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Jess

Mara
Casal H.

CONSTI
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JUS
TICIA
CONSTIT
UCIONA
L

Los fundamentos de la
justicia
constituciona
l en la nueva
Carta Magna

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2
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KHV2921
C38
Al Seor, siempre generoso,
Casal H., Jess Mara. A la Universidad Catlica Andrs Beo,
Constitucin y justicia constitucional : los fundamentos de la justicia
constitucional en la Carta Magna /Jess Mara Casal H. - Caracas: Universidad Casa de estudios y de realizaciones,
Catlica Andrs Bello, 2000.
96 p. ;22cm. A Jess y Rodrigo, duendes de la felicidad,
Incluye referencias bibliogrficas.
A Soledad, fortaleza de amor.

1. VENEZUELA - DERECHO CONSTITUCIONAL. 2. DERECHO


CONSTITUCIONAL. I. Ttulo.

Jess Mara Casal H.

Constitucin y justicia constitucional


(Los fundamentos ele la justicia constitucional en la nueva Carta Magna)

Universidad Catlica Andrs Bello


Montalbn. Caracas (1020) Apartado
20.332

Diseo y Produccin: PUBLICACIONES UCAB


Diagramacin: NINA G. VSQUEZ S. Correccin
de prueba: JOS LUIS CIVIT Diseo de Portada:
NINA G. VSQUEZ S. Impresin: IMPRESOS
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Universidad Catlica Andrs Bello


Primera Edicin, 2000 Hecho el Depsito de
Ley

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fotocopia, grabacin, etc.- sin el permiso previo de los tilulares de los derechos de la propiedad
intelectual.
NDICE

PRLOGO...................................................................................................... 11

CAPTULO PRIMERO. Significacin y funciones de la Constitucin .. 13

I. SIGNIFICACIN DE LA CONSTITUCIN..............................................15
II. FUNCIONES DE LA CONSTITUCIN.....................................................19
1. CONSOLIDAR LA UNIDAD POLTICA Y LA UNIDAD

DEL ORDENAMIENTO JURDICO...........................................................19

2. LIMITAR Y CONTROLAR EL EJERCICIO DEL PODER...............................21


3. GARANTIZAR EL PLURALISMO POLTICO Y SOCIAL.............................22
4. SALVAGUARDAR CIERTOS VALORES.....................................................23
5. SER FACTOR DE INTEGRACIN Y DE ESTABILIDAD..............................25
6. COADYUVAR A LA CONFIGURACIN DE LAS CONDICIONES SOCIALES
DE VIDA..............................................................................................27

CAPITULO SEGUNDO. La apertura de la Constitucin al proceso


poltico y sus implicaciones ...............................................................................29

I. PREFACIO..................................................................................................31
6

II. LA APERTURA
ANGULAR, DE LA
COMO RASGO
DISTINTIVO DE LA DEMOCRACIA.............................
ESTRUCTURA
NORMATIVA DE LA 33
CONSTITUCIN.........................................................................................
2. PECULIARIDADES
31
DE LA
III. PRINCIPALES
IMPLICACIONES DE VINCULACIN
LA APERTURA
DEL LEGISLADOR
DE LA
A LA
CONSTITUCIN AL
CONSTITUCIN...........................
PROCESO POLTICO.................................................................................
38
33
3. DEFERENCIA
1. LA
FRENTE A LA
CONSTITUCIN
INTERPRETACIN
COMO
DE LA
DENOMINADOR
CONSTITUCIN
COMN, Y
REALIZADA POR
PIEDRA
EL LEGISLADOR...........................
42 55

4. LA MXIMA DE 1-. ANTECEDENTES........................

LA PRUDENCIA.........................................................................................
55

47 A) El exceso
de poder

IV. REFLEXIN FINAL antes de la


(SOBRE LA
Constitucin
VULNERABILIDAD
de 1947................................
POLTICA DE LAS
56
CONSTITUCIONES).................................................................................
50 B) El exceso
de poder
CAPITULO TERCERO.
despus de
Exceso de poder y
discrecionalidad del la
legislador? ..................................................................................................
Constitucin
53
de 1947 ________________
I. Introduccin...................................................................................................
55 57
II. El exceso de poder del 2. LA DOCTRINA Y
legislador en Italia..............................................................................................
EL EXCESO DE
PODER DEL B) La
negacin del
LEGISLADOR...........................................................................................
exceso de
poder como
58
vicio de los
A) La actos
legislativos ..........................
construcci 60
n doctrinal 3. CONCLUSIN.....................................
62
del exceso
III. LA PROPUESTA DE
de poder del
RECEPCIN EN
legislado ESPAA DE LA
r ............................................................................................
TESIS
58
DEL EXCESO DE
PODER
LEGISLATIVO..................................
63

1. Su POSIBLE
RECEPCIN......................................
63
A)
program
Discrecional
idad a....................................
administrati
65
va y libertad
del C) El
legislador
en la principio de
doctrina
y igualdad y
jurispru
dencia el exceso de
espaol
poder
as ..........................................................................................
63 legislativo
B) El 66
rechazo de
la doctrina y D) Conclusi
jurisprudenc
ia espaolas n 67
a 2. LA PROPUESTA
concebir DE RODRI'GUEZ-
la ZAPATA...........................................
Constitu 67
cin A) El
como un control de la
constituciona le

lidad del fin correspo

de las leyes....................................................................................
nden..............................

67 68

B) La D) Exceso

abolicin de en la

leyes regulacin

constituciona de las bases

lmente de una

materia...............................
necesarias ....................................................................................

68 69

C) La E) Control

aprobacin de los

de leyes hechos

orgnicas determinant

respecto de es 69

materias F) Control

que no sobre los


IV. REFLEXIONES
pronsticos
DESDE LA
del PERSPECTIVA DEL
DERECHO
legislador ...................................................................................
VENEZOLANO.................................
70 70
8 CONSTITUCIN Y JUSTICIA SOLUCIONES....................................
CONSTITUCIONAL
78
1. LA
CAPTULO CUARTO.
ESPECIAL1ZAC1N
Hacia el fortalecimiento
y racionalizacin Y
de nuestra justicia ROBUSTECIMIENT
constitucional.............................................................................................
O COMPETENCIAL
73 DE LA
MXIMA
I. INTRODUCCIN.......................................................................................
INSTANCIA DE LA
75
JUSTICIA
II. PRINCIPALES CONSTITUCIONAL ..............................
CARENCIAS O 78
INCONSISTENCIA
S DE NUESTRA A)
JUSTICIA
Funciones
CONSTITUCIONAL..................................................................................
de la Sala
75 Constitucion
al 79
III. LA DIRECCIN EN
QUE HAN DE a) Considera
APUNTAR LAS ciones
POSIBLES generales
(Las B) La
bases de admisin del
la
procedimient
justicia
constitu o de revisin
cional (la cuestin
en la del writ of
nueva certiorari)........................
Carta 91
Magna)...................................................................................
C) La opcin
79 del Tribunal
Constitucion
b) Las al 98
competenci
as de 2. EL ABANDONO
control de DEL MITO DE
la CONSIDERAR AL
constitucio CONTROL DE LA
nalidad .84 CONSTITUCIONALI
DAD DE LAS
c) Las
LEYES COMO
compete
LEGISLACIN
ncias en NEGATIVA..............................................
materia 101
de
IV. COLOFN..........................................
amparo : 104
constitu
V. POST-SCRIPTUM...............................
cional......................................................................................
105
88
JESSMARACASAL 9 III. EL EXAMEN DE LA
CONSTITUCIONALI
APNDICE.....................................................................................................
DAD DE LAS
113 LEYES
PRECONSTITUCIO
I. INTRODUCCIN......................................................................................
NALES...............................................
115 122
II. IMPLICACIONES IV. CONTRIBUCIONES A
LA TEORA DEL
DE LA SENTENCIA
CONTROL DE LA
SOBRE EL DERECHO CONSTITUCIONALI
A LA LIBERTAD DAD.....................................................
128
PERSONAL..............................................................................................
116
1. Relevancia de la
1. La comisin de praxis normativa
un delito o falta para la
como presupuesto determinacin
tpico de la de la
privacin de constitucionalida
libertad.................................................................................................
d de una ley.................................
117 128
2. 2. La
Reconocimiento inconstitucionali
del principio de dad de
reserva judicial.....................................................................................
120 instituciones o
sistemas
V. BALANCE GENERAL........................
normativos........................................................................................
130
129
PROLOGO

En los ltimos tiempos han ocurrido en nuestro pas acontecimientos polticos


dismiles en los que la Constitucin ha jugado, para su fortuna o desdicha, un papel
especial.

Desde 1998 han estado en el tapete de la discusin pblica temas como el


alcance del poder constituyente, las funciones de la Constitucin, las materias que
deba abarcar y los principios que deban guiar su gestacin. En medio de esta
discusin, frecuentemente orientada ms por las posiciones polticas asumidas que
por convicciones jurdicas, presenciamos el paulatino hundimiento de la
Constitucin de 1961, que qued herida de muerte cuando se estim que no
ostentaba legitimidad suficiente como para circunscribir el proceso constituyente
anunciado y, paralelamente, asistimos a la gestacin de una nueva Carta Magna.

El proceso constituyente que se desarroll, en sus distintas fases, a lo largo


del ao 1999, puso de manifiesto la fragilidad de las Constituciones y,
especialmente, su vulnerabilidad poltica, su dependencia del contexto poltico en
que se insertan. Al mismo tiempo, revel la enorme importancia de la Constitucin,
instrumento imprescindible de la convivencia civilizada, en cuanto smbolo y factor
de unidad y de certeza y mensurabilidad jurdicas. Al margen del desenlace de tal
proceso y de la valoracin que al respecto se pueda emitir, su desenvolvimiento ha
representado una invitacin a repensar temas capitales del Derecho constitucional,
como las peculiaridades de las normas constitucionales y la significacin y funciones
de la Constitucin, lo cual cobra mayor justificacin ante la instauracin de un
nuevo diseo constitucional. Tras momentos de cambio institucional de intencin
revolucionaria conviene poner de relieve los pilares permanentes sobre los que ha de
erigirse todo orden constitucional que pretenda ser saludable y duradero.
12 CONSTITUCIN Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL

A lo anterior se suma un perfeccionamiento de la regulacin constitucional


relativa a la justicia constitucional, que siembra esperanzas sobre la posibilidad de
que sta despliegue todas sus potencialidades y se coloque a la altura de la eximia
misin que tiene asignada. La creacin de la Sala Constitucional dentro del Tribunal
Supremo de Justicia representa una gran oportunidad para el fortalecimiento y
racionalizacin de nuestra jurisdiccin constitucional, lo cual exige precisar las
competencias de dicha Sala y la forma en que han de ejercerse, as como tener
presentes las singularidades del control de constitucionalidad de las leyes. Es CAPTULO PRIMEHO
necesario, adems, salir al paso de ciertos mitos de origen kelseniano que podran
obstaculizar seriamente el desarrollo de nuestra justicia constitucional

Estos son, sintticamente expresados, los temas que se abordan en este


estudio, cuyo hilo conductor estriba en subrayar la ntima relacin existente entre el
Significacin y funciones
concepto y funciones de la Constitucin y la forma de entender y ejercer el control
judicial de la constitucionalidad de los actos del poder pblico. En todo momento se
procura evidenciar que son las dos facetas de una misma realidad, en la que es
de la Constitucin
preciso indagar acuciosamente. La vigencia efectiva de la Constitucin es confiada a
la jurisdiccin constitucional, la cual debe ser fiel a la naturaleza y esencia del bien
dado en custodia, a la vez que ha de adaptarlo a las mutables circunstancias que lo
rodeen. Constitucin y justicia constitucional es, pues, una contribucin al estudio
de esta relevante parcela de la realidad jurdica, en la que inevitablemente ha de
moverse todo operador del Derecho.

Los captulos centrales de esta obra van seguidos de unas reflexiones escritas
con motivo de la sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia que declar la
inconstitucionalidad de la Ley sobre Vagos y Malenates, las cuales gozan de
actualidad por anticipar, en parte, el tratamiento que la Constitucin de 1999 dara al
derecho a la libertad personal, y por realizar un anlisis del fallo desde la ptica de
la teora del control de la constitucionalidad, incluyendo temas como el control de la
constitucionalidad de las leyes preconstitucionales.

J.M.C Montalbn,
abril del 2000
En la moderna teora constitucional, la aproximacin al concepto de
Constitucin est signada por un enfoque funcional, que atiende al papel que sta
debe desempear en la sociedad y el Estado 1. Desde esta perspectiva, examinaremos
la misin o significacin general de la Constitucin, para luego adentrarnos en las
principales funciones especficas que le corresponden.

I.- SIGNIFICACIN DE LA CONSTITUCIN

En este apartado no pretendemos abordar la extensa temtica de los distintos


conceptos de Constitucin o de los puntos de vista desde los cuales sta puede ser
examinada. Lo que nos interesa es destacar el sentido o razn de ser de dicha fuente
normativa, lo cual representa el marco dentro del cual se integran las funciones
especficas que ella ha de cumplir.

La captacin del sentido de la Constitucin moderna, es decir, de la


Constitucin escrita o formal, presupone partir de los fundamentos histricos que
acompaaron su florecimiento. Particularmente, conviene recordar que los
dualismos caractersticos de la Edad Media (Iglesia-Estado; Rey-Reino) se
transformaron, en el trnsito a la modernidad, en el dualismo existente entre el
individuo y la Sociedad/Estado, e incluso entre la Sociedad y el Estado. Ese
dualismo o separacin relativamente artificial sirvi de base para el desarrollo del
concepto de los derechos del hombre o derechos individuales y del concepto de
Constitucin.

As, en Francia, el enfrentamiento de la burguesa con la monarqua absoluta,


impulsado, junto a factores eminentemente polticos, por las corrientes filosficas
racionalistas e individualistas que confluyeron en el movimiento de

1 Cfr., entre otros, Schneider, Hans Peter, Democraciay Constitucin, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1991, pp. 35 y ss.; Konrad, Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, Ma-
drid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 3 y ss.; Bckenfrde, E.-W., Escritos sobre
derechos fundamentales, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, pp. 60 y ss.
1
6

la Ilustracin, motiv la del Hombre y del Ciudadano


invocacin de un derecho de 1789, y en un compromiso
superior, de una legalidad visible y reconocible por
suprapositiva legitimadora de todos, la Constitucin de
la ruptura que se producira 1791. Una oposicin similar,
con la Revolucin Francesa. marcada por la defensa de la
libertad religiosa, se suscit
El poder absoluto del
en Norteamrica, en el
monarca iba a sufrir severas
proceso que condujo a la
restricciones, mas no en virtud
Revolucin Norteamericana y
de los estamentos o de la
a la Constitucin de 17872.
Iglesia, que haban perdido su
significacin poltica Desde esta perspectiva
medieval, sino mediante la histrica, el sentido de la
proclamacin de unos Constitucin era,
derechos naturales cuya principalmente, proteger
preservacin justificaba la ciertas libertades inherentes al
existencia de la organizacin individuo. No debe producir
estatal. Esta escisin entre la confusin la nula o tmida
estructura de poder que deba presencia de esos derechos en
estar al servicio de tales la Constitucin
derechos y el titular de los Norteamericana (1787) o en
mismos, as como el alcance la Constitucin Francesa de
de las correspondientes 1971. La primera los
libertades individuales, presupona y no tard en
quedara reflejada en un consagrarlos mediante las
instrumento escrito, la enmiendas de 1789; la
Declaracin de los Derechos segunda prescriba
expresamente el deber de La explicacin de la
garantizarlos, basndose en la significacin primigenia de la
Declaracin de 1789, de Constitucin sera, sin
naturaleza embargo, incompleta si no
supraconstitucional. aludisemos al particular
mecanismo mediante el
La Constitucin
cumpli tambin una funcin 2 Vid. Jellinek, G., "La
organizativa, al disear la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del
estructura orgnica o de poder Ciudadano", en Gonzlez
del Estado, pero sta no era, Amuchastegui, Orgenes de la
sobre todo en el caso francs, Declaracin de Derechos del
la gran misin que la Hombrey del Ciudadano,
Madrid, Ed. Nacional, 1984.
Constitucin quera
desempear. Recurdese que
segn el artculo 16 de la
Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano:
"Toda sociedad en la cual la
garanta de estos derechos no
est asegurada y la separacin
de poderes determinada no
tiene constitucin". La esencia
de la Constitucin radicaba,
pues, en el propsito protector
de los derechos del individuo,
lo cual repercuta incluso en el
plano de la organizacin
poltica, al exigirse la
separacin de los poderes
como garanta de libertad.
cual, conjuntamente con la que lata en ese postulado era
separacin de los poderes, los la del imperio del Derecho, la
revolucionarios franceses del ejercicio del poder
intentaron asegurar la conforme a reglas generales
vigencia de los derechos preestablecidas y la de la
naturales: reservar a la ley y, exclusin de los privilegios y
por tanto, a la voluntad arbitrariedades, todo lo cual
general, la toma de las deba contribuir a la
decisiones que implicasen proteccin de los derechos
limitaciones de tales derechos. individuales. Los mitos sobre
Inspirndose, aunque los cuales la primaca de la
parcialmente, en el ley se apoyaba fueron, no
pensamiento de Rousseau, obstante, lo suficientemente
negaban que el hombre, en el poderosos como para que la
disfrute de sus derechos ley misma terminara
innatos, pudiera ser sometido usurpando el papel
a restricciones distintas a las protagnico propio de los
que l mismo hubiera derechos.
consentido a travs de sus
El legiscentrismo
representantes y, en ltimo
caracterstico del Estado
trmino, de la ley. Este
liberal-burgus, que fue
postulado del gobierno de la
inicialmente expresin de la
ley y no del monarca o de una
soberana que el parlamento
porcin determinada de la
haba sustrado al monarca,
sociedad, claramente recogido
condujo a un
en la clebre Declaracin de
sobredimensionamiento del
1789, est consustancialmente
valor de la ley, en virtud del
unido al concepto de
cual los derechos
Constitucin y del Estado de
proclamados slo regan si y
Derecho. La idea de fondo
en la medida en que sta los
regulase3. El control judicial los principios fundamentales
de la constitucionalidad de las del common law, reconocidos
leyes se haca, en estas por la jurisprudencia, por lo
coordenadas, impensable. que fue natural que en ese
pas aflorara tempranamente
En los Estados Unidos
el control judicial de la
de Amrica, en cambio, the
constitucionalidad de las
rule oj'Law, o sea, el
leyes, pues nada justificaba
govemment of Laws ana not
que stas se apartaran
of men, no tuvo la carga
impunemente de esa "ley
ideolgica del proceso
fundamental y suprema de la
revolucionario francs,
nacin", en palabras del
traducindose en una
Chiefjustice Marshall.
exigencia sustancial de
justicia, de gobierno del
Derecho, con independencia 3 Cfr. Zagrebelsky, Gustavo. El
de la fuente jurdica mediante Derecho dctil. Madrid, Trolta,
1995, pp. 21 y ss.; Garca de
la cual sus reglas o principios
Enterra, Eduardo, La Lengua
se hacan visibles. La de los derechos, Madrid.
tradicin heredada apuntaba Alianza Editorial, 1999, pp.
en el sentido de salvaguardar 108 y ss.

No es ste el lugar Constitucin moderna surge


adecuado para extendernos en como un instrumento protector
el anlisis de las de las libertades individuales,
peculiaridades del desarrollo que se sirvi de tcnicas
del control de la organizativas y normativas
constitucionalidad en ambos como la separacin o divisin
continentes. Basta insistir en la de los poderes y la reserva
idea central de que la legal, a lo cual prontamente se
sumara, en el caso poltico ha cristalizado en el
norteamericano, la judicial Estado constitucional, en cuyo
review. seno el propsito de
salvaguardar ciertos valores
Esta finalidad
coexiste con la defensa del
originaria y an hoy
pluralismo poltico, y en el
fundamental de la Constitucin
cual ocupa un lugar capital la
se encontr desde el principio
idea del equilibrio,
slidamente vinculada, al
tempranamente subrayada por
menos en el sistema
Maurice Hauriou y
norteamericano, a la de
recientemente desarrollada por
establecer reglas bsicas para
Zagrebelsky4. Equilibrio entre
el desenvolvimiento de un
los poderes del Estado, y
sistema democrtico y, en
equilibrio entre los valores que
consecuencia, pluralista, en el
han de inspirar su actuacin.
que se garantizaran los
derechos de las minoras y la Huelga decir que la
alternabilidad que les nocin de Constitucin
permitiera dejar de serlo. Aqu esbozada se aleja de cualquier
reside una de las dimensiones tentativa de examinarla desde
funcionales ms una perspectiva
trascendentales de la exclusivamente formal-
Constitucin, pues entre los organizativa, segn la cual ella
principios que la dominan sera una norma jurdica
ocupa un lugar destacado el escrita del mximo rango, que
pluralismo poltico y social, determina los aspectos bsicos
sin el cual sus normas nunca de la organizacin poltica de
podran ser cabalmente un Estado, prescindiendo de
interpretadas. los valores sobre los que
gravita. Por el contrario, el
Este acervo jurdico-
Estado constitucional es
necesariamente un Estado de jurdica suprema y realmente
libertades, como ha de serlo la operativa y, en consecuencia,
Constitucin que lo distingue. dej de cumplir una funcin
A estas ideas matrices meramente retrica o
del constitucionalismo decorativa, la Constitucin
moderno la Historia ha aunado comenz a encauzar
otras, en parte insospechadas jurdicamente los fenmenos
por los artfices de las polticos y a servir de fuente
primeras Constituciones. de estabilidad y de paz
Desde el momento en que fue institucional. Ciertamente, al
asumida como una norma vincular efectivamente a los
detentadores del poder, y al
excluir del debate poltico las
4 Cfr. Hauriou, M., Principios de
materias sobre las cuales el
Derecho Pblicoy
Constitucional, Madrid, Reus, Constituyente tom posicin,
1927, pp. 377 y ss.; ella se erige en factor de
Zagrebelsky, op. cit., pp. estabilidad, por cuanto afianza
14 a 18 y 109 y ss. los valores que nutren el
sistema instaurado y tiende a
reducir a una intensidad y
trascendencia menores la
conflictividad y rivalidad
inherentes a la contienda
democrtica.

Ello ha repercutido
tambin en el mbito poltico-
cultural e incluso en las
creencias sociales. En contra
de lo que pensaban los
revolucionarios franceses, que Lo expuesto
intentaron quimricamente representa, sintticamente, el
plasmar en la Constitucin sentido o funcin global de la
reglas inmutables de la Constitucin, cuyos aspectos
convivencia poltica, vlidas principales seguidamente
por siempre y en cualquier intentaremos desglosar.
lugar, la entrada de la misma
en el torrente de la dinmica
histrica, a la vez que revel la II. FUNCIONES DE LA
CONSTITUCIN
falsedad de esa concepcin
inicial, propici la conversin
de la Constitucin en un
1.- CONSOLIDAR LA
organismo con vida propia, en
UNIDAD POLTICA Y LA
un producto cultural capaz de UNIDAD DEL
fortalecer la unidad poltica y ORDENAMIENTO JURDICO
la integracin social.
La unidad poltica que
En cuanto a los valores
el Estado implica no debe ser
mismos objeto de tutela, junto
vista simplemente como algo
a los clsicos derechos de
dado, o como un presupuesto
libertad el constitucionalismo
lgico de su existencia. Es
incorpor derechos de
tambin una situac ion que
contenido social, vinculados a
requiere de una constante
los desafos de la dignidad
actualizacin en la que la
humana en medio de nuevas
Constitucin cumple una
relaciones socio-econmicas,
funcin determinante. Ella
y derechos de participacin
coadyuva a "reducir a una
democrtica.
unidad de
2
0
actuacin la multiplicidad de se defiendan unos valores
intereses, aspiraciones y comunes representativos del
formas de conducta existentes consenso bsico en el que el
en la realidad de la vida sistema se sustenta.
humana"^.
Una contribucin
El acatamiento y anloga realiza la Constitucin
aplicacin de la Constitucin respecto del ordenamiento
consolida esa unidad poltica, jurdico del que forma parte, al
pues ella se erige en punto de proporcionarle principios
encuentro entre los intereses rectores que informan las
contrapuestos que conviven y distintas reas del
compiten democrticamente. ordenamiento y operan como
El cumplimiento espontneo o bisagras o elementos de
coercitivo de las reglas de articulacin de sus
juego que establece, reafirma componentes. Esta funcin
su labor orientadora del adquiere una importancia
devenir poltico, y su aptitud capital en la actualidad, dado
para reconducir a la unidad el aluvin de instrumentos
imprescindible la pluralidad normativos que
poltico-social tpica del permanentemente es vertido al
Estado contemporneo. Esto mundo jurdico, sin que se
no implica que se excluyan los procure mantener una mnima
conflictos, naturales y hasta sistemtica o coherencia. Los
necesarios en una sociedad principios generales del
democrtica. Se trata Derecho, especialmente los de
simplemente de rango constitucional, ayudan a
desdramatizarlos o corregir los desajustes o
relativizarlos, al colocar por antinomias del complejo
encima de los particulares, normativo, dotndolo de la
intereses o concepciones que armona necesaria.
En suma, la 2.- LIMITAR Y CONTROLAR
Constitucin, tanto en relacin EL EJERCICIO DEL PODER
con las diversas expresiones de
la dinmica poltica como en lo Como antes dij irnos, la
concerniente a las variadas Constitucin no puede ser
manifestaciones de la definida acertadamente si es
produccin normativa, acta obviada su ntima conexin
como instrumento de con el propsito de limitar el
coordinacin, al preservar la poder pblico. Para algunos
unidad esencial sin la cual ni el esta funcin representa incluso
Estado ni el Derecho seran el telos ele toda Constitucin6.
reconocibles. No pretende, en Antes que robustecer una
cambio, una nivelacin o dominacin poltica o facilitar
uniformidad, incompatible con el ejercicio de la autoridad, ella
el pluralismo poltico y socio- pretende establecer reglas que
jurdico del Estado salvaguarden ciertas libertades
constitucional. fundamentales de los excesos
que suelen derivarse del uso
del poder cuando no se
encuentra sometido a lmites
expresos y precisos.

Ya nos hemos referido a


algunas tcnicas que persiguen
esa finalidad, como la
separacin o divisin de los
poderes y la reserva legal. Su
insuficiencia ha quedado
evidenciada, sin embargo, por
la evolucin de las
instituciones polticas
liberales. La significacin de la instancias realmente
divisin de los poderes, en independientes e imparciales.
primer trmino, es escasa Igualmente, en relacin con
cuando la lgica del llamado tales derechos y con la
Estado de partidos conduce a la Constitucin en su conjunte),
concentracin en una misma es capital el desenvolvimiento
fuerza poltica del control tanto eficaz del control de la
de la rama ejecutiva como de constitucionalidad de las leyes.
la rama legislativa del poder
pblico. La reserva legal, en Una forma distinta de
segundo trmino, disminuye en control del poder que ha
importancia cuando esa misma cobrado gran relevancia en el
lgica se impone, y resulta Estado contemporneo es la
incluso riesgosa si no es participacin ciudadana en los
plenamente asumida la asuntos pblicos. Adems del
supremaca de la Constitucin. control poltico inherente al
ejercicio del derecho al
De ah que sea sufragio, pilar fundamental de
primordial asegurar la plenitud la democracia, en varios
y efectividad de la tutela pases, incluyendo al nuestro,
judicial de los derechos se han desarrollado medios de
fundamentales, pues stos slo participacin directa de la
pueden traducirse en lmites ciudadana en la vida poltica,
infranqueables al ejercicio del como los referendos, que le
poder cuando tienen a su permiten influir en la toma de
servicio medios procesales decisiones, sin que se
adecuados para lograr su abandone el principio de la
proteccin oportuna ante representacin poltica.

5 6 Cfr.
Loewenstein,
2
2

Esas y otras sistema, ya que ste se sustenta


modalidades de control del en la efectiva repercusin sobre
ejercicio del poder coadyuvan a la dinmica del poder de las
mantenerlo dentro de la esfera corrientes de pensamiento y de
en que no es daino para los las inquietudes polticas
ciudadanos, sin que ello presentes en la sociedad, as
suponga para las autoridades un como en la riqueza de los
impedimento en orden al grupos e instituciones que en
cumplimiento efectivo de sus sta se desenvuelven.
funciones.
La implicacin esencial
del pluralismo poltico radica
3.- GARANTIZAR EL en la proteccin de las
PLURALISMO POLTICO Y minoras frente a los posibles
SOCIAL abusos de la mayora, y en
propugnar la alternabilidad en
El pluralismo posee en el ejercicio del poder. Sartori
el Estado constitucional una ha explicado lcidamente que
doble significacin. Es, por un si algn imperativo es
lado, un presupuesto del inescindible de la nocin de
sistema poltico en que se Democracia es justamente el de
asienta, por cuanto la proteger los derechos de la
Democracia resulta minora, lo cual supone admitir
inconcebible si no hay libertad que se es un sistema regido
para la defensa de las ms por el principio de la "mayora
diversas ideas polticas; por limitada", en el que deben estar
otro lado, el pluralismo es el salvaguardados los espacios de
principal nutriente de tal actuacin poltica de las
distintas fracciones del cuerpo
poltico-social (pueblo), y no de la democracia, Madrid,
solamente los de la mayora Alianza Editorial, Vol. I,
1988, pp. 55 y ss.
gobernante7. En ntima
conexin con esta implicacin
del pluralismo poltico se
encuentran derechos
fundamentales como la libertad
ideolgica y la libertad de
expresin, que representan
pilares bsicos del sistema
democrtico.

La Constitucin, al
establecer reglas de juego para
el desarrollo de la lucha
poltica, relativas al ejercicio
del derecho al sufragio tanto
activo como pasivo, incluyendo
preceptos dirigidos a evitar el
uso del poder con fines de
ventajismo electoral y la
perpetuacin en su ejercicio, y
al garantizar derechos como los
antes mencionados, sirve de
baluarte del pluralismo poltico.
Es una misin a la que no
puede renunciar si se quieren
mantener abiertos los canales

7 Cfr. Sartori, Giovanni, Teora


que impiden el estancamiento y pervivencia depende de su
la consecuente descomposicin aptitud para estimular y
de la savia democrtica. encauzar el proceso poltico, lo
cual implica que ha de estar
La exigencia del abierta a la pluralidad de las
pluralismo explica, adems, la corrientes polticas que
propia estructura normativa de compiten en el juego
la Constitucin, por cuanto la
democrtico, desempeando, a
configura como una norma
la vez, una funcin de
jurdica abierta al proceso
orientacin y de barrera o de
poltico. Esta no puede ser
lmite en relacin con las bases
entendida como un Cdigo de
axiolgicas del sistema.
la Poltica o como un sistema
Determinados valores, con los
cerrado que predetermina, as
que el Estado constitucional se
sea de manera embrionaria, las
compromete de manera
soluciones que han de
resuelta, se encuentran, por
adoptarse en cada momento
consiguiente, en una especial
para salvaguardar el inters
situacin de inmunidad frente
pblico. Por el contrario, es un
al combate poltico.
amplio marco dentro del cual
caben las ms dismiles
concepciones sobre la forma de 4-- SALVAGUARDAR
afrontar los problemas que CIERTOS VALORES
afecten la vida colectiva,
siempre que no se sobrepasen La Constitucin no es
los lmites que la misma completamente neutral frente a
Constitucin expresa o las diversas ideologas o
implcitamente traza. visiones del hombre y del
Estado imaginables. No es un
La Constitucin no es
simple armazn formal que
autosuficiente, ya que su
establece determinadas reglas
de juego rectoras de la tributarios de los reclamos de
confrontacin poltica. Tambin justicia surgidos con ocasin de
consagra ciertos valores la Revolucin Industrial y de la
esenciales que estn en la base llamada cuestin social, y de la
del sistema poltico instaurado apertura de cauces de
y que son asumidos como participacin poltica derivados
indiscutibles e innegociables. del fortalecimiento dla
Esto sucede, Democracia. Algunos, de ms
paradigmticamente, con los reciente data, han emergido al
derechos fundamentales, hilo de la internacionalizacin
muchos de los cuales responden de los derechos humanos y de
a la concepcin liberal que la preocupacin por la
inspir las Revoluciones preservacin del entorno
Francesa y Norteamericana, natural.
mientras que otros son
2
4

Sin renunciar al constitucional de los derechos


pluralismo, la Constitucin fundamentales, ya que stos,
deja a salvo de la contienda junto a su dimensin subjetiva,
democrtica tales valores, poseen una faceta objetiva, en
obligando a las fuerzas virtud de la cual recae sobre el
polticas y a los rganos del Estado la responsabilidad de
poder pblico a respetarlos e, procurar su plena vigencia8.
incluso, a asumirlos como
El sistema poltico
pautas de su actuacin. En este
connatural al Estado
sentido, modernamente la
constitucional tampoco es
doctrina germnica habla del
desde esta ptica el del
deber de proteccin que se
deriva de la consagracin gobierno ilimitado de la
mayora. Junto a las reglas de
juego que permitan a las se le interponga. Se impone
minoras dejar de serlo, se aqu, por el contrario, la
reconocen valores resistentes mxima del equilibrio a la que
al mpetu de la mayora, que se antes nos referimos. Dichos
superponen incluso a la valores estn llamados a
voluntad del conjunto de los convivir armoniosamente, para
actores polticos. lo cual es preciso que se
produzcan mutuas
En relacin con los concesiones, es decir, que las
derechos fundamentales exigencias dimanantes de cada
importa aclarar que su uno de ellos no sean asumidas
reconocimiento constitucional rgida o dogmticamente, sino
no supone su absoluta con la flexibilidad suficiente
intangibilidad. Son para posibilitar su
susceptibles de restricciones, concordancia. Valores como el
muchas de las cuales se de la igualdad y el de la
justifican en la proteccin de libertad, o derechos como la
otros derechos, pero la libertad de expresin y el
Constitucin limita la fijacin derecho al honor y a la vida
de tales restricciones, de modo privada, entraran en un
que en parte son sustrados de conflicto insalvable si fueran
los avatares del proceso concebidos aisladamente, en
poltico que se desarrolla en la lugar de verlos como partes de
instancia legislativa. un conjunto axiolgico, como
Conviene advertir, piezas de un ordenamiento
igualmente, que ninguno de los constitucional que procura la
valores constitu-cionalmente realizacin de los distintos
reconocidos puede erigirse en valores sobre los que descansa.
un valor absoluto, propenso a
avasallar a cualquier otro que
Lo dicho no implica que constitucional debe
en el Estado constitucional se ser como el lquido
donde las
excluyan las colisiones o
sustancias que se
conflictos entre valores o vierten -los
derechos. Al contrario, conceptos-
partiendo de la conflictividad mantienen su
inherente a la pluralidad o individualidad y
heterogeneidad de los valores coexisten sin
choques
reconocidos, cuando se
destructivos,
presentan conflictos se intenta aunque con ciertos
preservar la armona del movimientos de
sistema, no mediante la oscilacin, y, en
sumisin total de unos valores todo caso, sin que
a otros, fundamentada en la jams un solo
componente pueda
supuesta prevalencia abstracta
imponerse o
u ontolgica de los segundos, eliminar a los
sino tratando de asegurar, en la dems9.
mayor medida posible, la
observancia de cada valor,
fijando el punto de equilibrio 5.- SER FACTOR DE
INTEGRACIN Y DE
en atencin a las circunstancias ESTABILIDAD
del caso y a los principios del
ordenamiento. Corresponde a Smend
Zagrebelsky ha puesto el mrito de haber destacado la
de relieve las consecuencias funcin integradora propia de
que esta pluralidad valorativa la Constitucin. En su
posee en el mbito de la pensamiento esta funcin
"dogmtica" constitucional: eclipsaba las restantes
dimensiones de laNorma
La dogmtica Fundamental, por lo que su
teora difcilmente puede ser existe a travs de los actos en
asumida completamente. No que se exteriorizan sus
obstante, el nfasis del autor ha funciones, los cuales
servido para que la faceta representan la renovacin
integradora de la Constitucin, permanente de una realidad
y su ntima conexin con el espiritual global. La
proceso poltico, ya no pasen peculiaridad de la Constitucin
inadvertidas. como norma j urdica
estribara en el carcter
Para Smend el Estado poltico de su objeto, el
mismo y la dinmica poltica Estado, y su principal
son fuente y reflejo de un cometido sera regular, aunque
proceso de integracin de manera tan slo parcial, el
espiritual o cultural que da vida proceso de integracin o de
a las instituciones. El Estado constante renovacin

8 Cfr., entre otros, Pieroth/Schlink, Grundrechte, Heidelberg, 9 Op.


Mller, 1994, pp. 18 y ss. cil., p.
17.

de la totalidad vital del en las relaciones poltico-


Estado, convirtindose as, sociales como una norma
ella misma, en realidad realmente vinculante, se
integradora10. incorpora en el conjunto de
valores culturales de un
Sin perjuicio de la
pueblo y coadyuva a la
reserva antes formulada, es
preservacin de la unidad
indudable que la Constitucin,
imprescindible para la buena
siempre que se haga presente
marcha de la vida colectiva. sobre ellos, cual fachada
En virtud de su importancia artificial de un sistema
simblica y de su actuar socavado, sino que opera
palpable en el proceso verdaderamente como lmite
poltico, adquiere una de los poderes pblicos y
significacin poltica y como garanta de sus
cultural autnoma, que derechos fundamentales,
enriquece el patrimonio facilita la aceptacin de las
espiritual o tico de una naturales deficiencias del
nacin. funcionamiento del Estado e
incluso puede hacer de la
En estrecha relacin Constitucin un instrumento
con lo anterior se encuentra la motivador de la crtica
funcin estabilizadora o constructiva y de la
pacificadora de la renovacin institucional.
Constitucin. Cuando la
Constitucin es sentida y Esta virtud
vivida como un pacto sagrado, estabilizadora de la
como un punto de encuentro Constitucin despliega su
entre las fuerzas que compiten potencialidad cuando existe
en la arena poltica, como la una justicia constitucional
encamacin de valores efectiva que asegura la
superiores que todos deben observancia de los mandatos
salvaguardar, ella contribuye constitucionales y que,
firmemente a la moderacin mediante la interpretacin,
de la pugnacidad y a la adapta el Texto
superacin de los conflictos. Constitucional a las
Desde la perspectiva de los cambiantes circunstancias que
gobernados, la conciencia de debe arrostrar, incluyendo las
que el compromiso variaciones producidas en las
constitucional no slo pesa valoraciones e inquietudes
sociales. Tanto en sta como Mas la interpretacin
en relacin con las dems dinmica o evolutiva de la
funciones de la Constitucin Constitucin tiene sus lmites,
los rganos judiciales que comienzan cuando, so
encargados del control de la pretexto de hacer una lectura
constitucionalidad han de de la misma a la luz de las
vivificar el documento nuevas realidades, se pretende
constitucional, dotndolo de desconocer sus mandatos.
la firmeza y, a la vez, de la Entonces tendran que entrar
ductilidad requerida para en escena los procedimientos
encauzar el torrente del de enmienda o reforma de la
proceso poltico. Constitucin, si las
modificaciones de que se trate
se estiman realmente nece-
sarias.
10 Smend, Rudolf,
Constitucin y Derecho Estos procedimientos
Constitucional, Madrid, coadyuvan al desempeo de
Centro de Estudios
Constitucionales, 1985, la funcin estabilizadora que
pp. 62 y ss. nos ocupa al permitir el
cambio del texto
constitucional, en aras de la
pervivencia de la Constitucin
como conjunto o al menos de
sus contenidos bsicos. No
obstante, para no desvirtuar el
fin perseguido y en obsequio
a la vocacin de permanencia
propia de la Constitucin, el
criterio orientador de las
enmiendas o reformas
constitucionales debe ser el de DE VIDA
su carcter extraordinario,
pues las frecuentes La Constitucin no
modificaciones de la puede ser concebida como un
Constitucin terminan programa econmico-social
comprometiendo su fuerza que deba ser desarrollado o
normativa y la hacen menos ejecutado. Ha de ser
apta para el cumplimiento de solamente una norma bsica
las funciones que hasta ahora que deja en manos de los
hemos esbozado. responsables del ejercicio del
poder, un abanico de
Lo antes expuesto no
posibilidades en cuanto
significa que una Constitucin
concierne al diseo y
garantice por s sola la salud y
ejecucin de polticas
estabilidad de las
econmicas y sociales.
instituciones; el tronco
constitucional se nutre de la No obstante, las
savia que brota de las fuerzas Constituciones
polticas y sociales que contemporneas, bajo la
mueven al Estado, cuya impronta del modelo del
descomposicin repercute en Estado social, no han
la Constitucin misma. Pero renunciado al intento, no de
s puede ser uno de sus ms dirigir, pero s de orientar en
recios pilares, mientras goce alguna medida las polticas
de la lealtad de los factores de que en esas reas han de ser
poder. definidas por las autoridades
competentes. Mediante la
proclamacin del principio
6.- COADYUVAR A LA
del Estado social, el
CONFIGURACIN DE LAS
CONDICIONES SOCIALES
reconocimiento de derechos
de igual carcter, incluso de
derechos de prestacin, o el econmico-social, muchas
establecimientode cometidos Constituciones, como la
estatales de naturaleza alemana, la italiana, y la
28 CONSTITUCIN Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL

espaola, entre otras, comprometen al Estado con la promocin de determinadas


condiciones sociales de vida, en aras.de la justicia social.

En esta tendencia se inscribe tambin la Constitucin venezolana de 1999,


que invoca la j usticia social en su Prembulo y en la definicin del sistema
socioeconmico (art. 299), y que califica a la organizacin poltica instituida como
un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia, entre cuyos valores
superiores se encuentran la justicia, la igualdad y la solidaridad (art. 2), y entre cuyos
fines esenciales figura el de la construccin de una sociedad justa (art. 3). Asimismo, CAPTULO SEGUNDO
contiene un amplio elenco de derechos sociales.

En virtud de esta clase de disposiciones constitucionales "estn reconocidos,


de una parte, como medios legtimos de la actividad estatal la planificacin,
direccin y redistribucin y, de otra, se ha elevado a rango normativo el deber de
prestaciones sociales a la comunidad y a cada uno de sus miembros". Ello no supone, la apertura de la Constitucin
sin embargo, que la Constitucin contenga "una decisin definitiva a favor o en
contra de un determinado sistema social y econmico, sino que deja en manos de la
libre correlacin de las fuerzas polticas su desarrollo interno en el marco del al proceso poltico y sus
mandato del Estado social"" .

Esta ltima idea merece ser subrayada. La declaracin del carcter social del implicaciones
Estado, la invocacin de la justicia social y dems formulaciones anlogas de la
Constitucin no deben convertirla en una camisa de fuerza, menos an en un mundo
globalizado en el que se impone una cierta flexibilidad en el manejo de los asuntos
econmicos, sin que ello signifique renunciar a la adopcin de medidas encaminadas
a promover determinadas condiciones sociales mnimas de vida. La diferenciacin
entre las medidas legtimamente adoptadas por la mayora gobernante en ejercicio de
la libertad de la que goza para definir la poltica econmica, y aquellas que, por
atentar contra los objetivos constitucionalmente definidos en ese campo, sobrepasen
el lmite de lo aceptable, es una de las ms difciles tareas de la justicia
constitucional.

11 Schneider, op. cit., pp. 46-47.


I.- PREFACIO

En la fase de robustecimiento de nuestra jurisdiccin constitucional a la que


estamos asistiendo, resulta propiciauna reflexin sobre los rasgos distintivos de la
Constitucin como norma jurdica, y su repercusin en la interpretacin
constitucional y en el control judicial del ajuste de las leyes a la Norma
Fundamental. Ese es el objeto del presente estudio, que tan slo pretende esbozar las
lneas bsicas de un tema rico en planteamientos tericos y en implicaciones
prcticas.

II.-LAAPERTURACOMORASGODISTINTIVODE LA ESTRUCTURA
NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN

Son muchas las caractersticas que suelen atribuirse a la Constitucin como


totalidad normativa o a las disposiciones que la componen. Se habla de su
elasticidad o flexibilidad, y de su carcter incompleto, imperfecto, fragmentario o
lagunoso. Incluso, se ha afirmado que los textos constitucionales representan no un
continente con lagunas, sino un archipilago de islas de Derecho positivo1.

La peculiaridad esencial de la Constitucin reside, sin embargo, en su


apertura estructural2, en su cualidad de norma bsica que slo intenta establecer los
cimientos sobre los cuales ha de levantarse una obra cuyos perfiles sern

1 Al respecto vid. Santamara Pastor, J., Fundamentos de Derecho Administrativo, Madrid, Centro de
Estudios Ramn Areces, 1991, pp. 455 y ss.
2 Wrf. Schneider, H., op. cit. pp. 53 y ss.; Hesse, K., op. cit., pp. 17yss.;Zagrebelsky, G.,Lagiustizia
costituzionale, Bologna, il Mulino, 1988, pp. 61 y ss.; Pizzorusso, Alessandro, "Le Controle de
la Cour Constitutionelle sur l'usage par le legislateur de son pouvoir d' appreciation
discretionnaire " Annuairelntemationaldejustice Constitutionnelle, 1986, Vol. II, pp. 39 y ss.;
Santamara Pastor, op. cit, pp. 455 y ss.
definidos por los hombres y tanto los fines como los medios
mujeres que en cada situacin de la accin poltica.
histrica asuman la
La configuracin de la
responsabilidad de contribuir a
Constitucin como un sistema
la conduccin de la sociedad
abierto es, fundamentalmente,
en que viven.
una derivacin de la naturaleza
Esta singularidad de la democrtica del proceso del
Constitucin se explica no cual emana y del sistema que
tanto por la manera como sus instaura, as como de su
preceptos estn formulados, vocacin de permanencia.
cuanto por el modo como la Normalmente es el resultado de
Constitucin se relaciona con negociaciones y compromisos
la realidad poltico-social que que se producen entre fuerzas
le sirve de presupuesto y de polticas dispares, las cuales
contexto. Ciertamente, es pugnan por dejar grabado en la
frecuente en las normas Carta Fundamental el sello
constitucionales el empleo de indeleble de su ideario poltico,
conceptos genricos o sin llegar a conseguirlo
indeterminados, que deben ser plenamente. La equivocidad u
integrados o concretizados por oscuridad de muchos de sus
el intrprete; pero no es raro preceptos se explica por el
encontrar esta clase de propsito de hallar frmulas
conceptos en disposiciones que satisfagan al mayor
legales. LaConstitucin como nmero posible de los sectores
conjunto contiene, no obstante, polticos representados en el
unpus: su deliberada renuncia rgano constituyente, las cuales
a la predeterminacin de la a menudo esconden
vida de la comunidad, esto es, divergencias ideolgicas muy
al establecimiento de un profundas. El espritu de
sistema cerrado que defina
compromiso de los procesos
constituyentes tambin explica Est, adems, abierta al
las contradicciones internas tiempo, porque si quiere ser "el
que a veces se observan en los ordenamiento jurdico
textos constitucionales, en los fundamental de laComunidad"3
cuales no es extrao que debe tener una capacidad de
convivan mandatos inspirados adaptacin que garantice su
en postulados filosfico- durabilidad y su cercana a los
polticos difcilmente problemas socio-polticos de
conciliables. cada momento. Los trminos
vagos o imprecisos que suele
La Constitucin est
emplear son, pues, cauces a
abierta al proceso poltico,
travs de los cuales circulan las
pues, antes que un Cdigo
demandas de la realidad y, por
exhaustivo de la Poltica, es un
ende, de la historia. En lo dicho
instrumento al servicio del
est implcita, sin embargo, la
acuerdo y del consenso, al
idea de que la Constitucin no
servicio de la democracia y,
renuncia a orientar, a encauzar
por tanto, del pluralismo en
los fenmenos socio-polticos,
que sta se sustenta. Ha de ser
elaborada de modo que todos, en esto reside su valor
o casi todos, la sientan, al normativo o prescriptivo, sin el
menos en lo esencial, como cual la Constitucin no sera
propia, y una vez aprobada ms que una hoja de papel que
debe guiar, no determinar, el naufragara en medio del
devenir poltico. torrente de las fuerzas sociales
y polticas.

Centraremos nuestra
atencin en la apertura de la
Constitucin al proceso
poltico.
III.- es verdaderamente esencial
PRINCIPALES para que una comunidad
IMPLICACION creyente en un conjunto de
ES DE LA valores se desenvuelva de
APERTURA DE manera pacfica y prspera, en
LA el entendido de que la fijacin
CONSTITUCI
de las pautas de su convivencia
N AL
PROCESO incumbe fundamentalmente a
POLTICO las "generaciones vivas"4, las
cuales estn llamadas a
resolver los problemas de la
sociedad de su tiempo.
1.- LA CONSTITUCIN
COMO DENOMINADOR
Por eso, la Constitucin
COMN, Y PIEDRA
es, o debe ser, realista y
ANGULAR, DE LA
modesta. No debe caer en la
DEMOCRACIA
tentacin de regular en detalle
todas las materias que aborde,
Aunque la Constitucin
ni mucho menos en la quimera
impone ciertas reglas y
de querer regularlo todo, sino
principios, es inmenso el
que debe circunscribirse ;i
mbito que deja
deliberadamente abierto a la
discusin pblica. El supuesto
3 Conforme a la definicin de
Constitucin propuesta por Hesse,
carcter lagunoso o op. cit., p. 16.
fragmentario de la
Constitucin es, en ltimo 4 Segn la conocida afirmacin de
Thomas Jefferson: "La tierra
trmino, un reflejo de su pertenece siempre a las
condicin de norma marco, generaciones vivas".
cuya funcin es regular lo que
lo indispensable, pues de lo poltico o econmico que deba
contrario tender a propiciar ms ser cumplido o ejecutado, y que
el conflicto que el consenso, predetermine la actuacin de los
adems de correr el riesgo de poderes pblicos, por cuanto ella
perecer ante las demandas de una no contiene, ni siquiera de
realidad cambiante. manera embrionaria, el conjunto
de objetivos y de medios sobre
La interpretacin
los cuales puede erigirse una
constitucional tambin ha de
poltica social o econmica. Por
estar presidida por esas virtudes.
el contrario, es de la esencia de
La Constitucin no debe ser
la Constitucin la renuncia al
interpretada como si ostentara un
diseo de tal programa y la
mbito material de validez
conviccin de que ha de ser
incondicionado, es decir, como si
elaborado a la luz de las
estuviera destinada a ofrecer
mudables circunstancias de cada
respuestas frente a todo problema
poca.
jurdico. Una concepcin
maximalista de la Constitucin, A veces se incurre en el
que pretendiera obtener de sta, equvoco de querer fundamentar
por va deductiva, la solucin de en la Constitucin todo proyecto
todo interrogante jurdico, poltico o econmico o toda obra
atentara contra el resto del legislativa, lo cual no est en
ordenamiento jurdico y contra el consonancia con la naturaleza de
pluralismo poltico que la misma dicha norma jurdica, que no
Constitucin propugna, pues pretende abarcar la enorme
cerrara puertas que sta ha esfera de lo jurdicamente
dejado abiertas al proceso posible. Existen espacios "vacos
poltico y al juicio de quienes en de derecho constitucional",
cada momento ejercen el poder. dentro de los cuales el legislador
se mueve con libertad5. La
Tampoco ha de ser Constitucin en ocasiones
concebida como un programa
enuncia fines polticos, sociales o
can, entre otras razones, que la
econmicos que deben ser
Carta del 61 no prevea la
perseguidos por los poderes
participacin ciudadana en la
pblicos, mas son normalmente
administracin de justicia; por el
lo suficientemente genricos
contrario, aluda nicamente a la
como para que den cabida a
necesidad de garantizar la carrera
programas diversos, e incluso
judicial (art. 207). La falta de
opuestos.
inclusin, pues, de un precepto
Nuestro Supremo que expresamente se refiriera a tal
Tribunal tuvo que enfrentarse posibilidad representaba para los
con la peculiar textura normativa impugnantes una prohibicin
de la Constitucin en la implcita. Esta argumentacin fue
sentencia que se pronunci sobre obviamente rechazada por la
la constitucionalidad del Cdigo Corte Suprema de Justicia, en
Orgnico Procesal Penal. Los Sala Plena, en sentencia del 25 de
recurrentes adu- mayo de 1999, ya que una lectura
de la Constitucin iluminada por
las singularidades de su estructura
5 Cfr. Zagrebelsky,
Lagiustizia..., p. 62. En normativa y por las funciones que
igual sentido se pronuncia ha de cumplir en un sistema
Pizzorusso, quien habla ele democrtico no permite entender
la existencia de leyes que se
que los silencios del texto
sitan praeter
constitutionem, dada la constitucional se equiparen a una
ausencia de parmetro exclusin o prohibicin de la
constitucional especfico; libertad de configuracin
op. cit, p. 45.
normativa del legislador; la
presuncin es j ustamente la
contraria.

Otro interesante e j emplo


dla incidencia dla apertura de la tiene que hacerse
Constitucin en la interpretacin con arreglo a
de sus preceptos nos lo ofrece una criterios
exclusivamente
importante sentencia dictada por
jurdicos. La
el Tribunal Constitucional espaol
Constitucin es un
en relacin con el derecho de marco de
huelga. En contra dla regulacin coincidencias
de tal derecho contenida en el suficientemente
Real Decreto-Ley 17/77 -de amplio como para
1977-, los recurrentes aducan, que dentro de l
entre otros argumentos, que dicho quepan opciones
polticas de muy
Decreto-Ley, de origen
diferente signo.
preconstitucional, se inspiraba en
La labor de
una concepcin restrictiva del interpretacin de
derecho de huelga, que no se la Constitucin
avena con la resultante de su no consiste
consagracin constitucional. Al necesariamente
abordar este alegato, dicho en cerrar el paso
Tribunal declar que: a las opciones o
variantes
en un plano hay imponiendo
que situar las autoritariamente
decisiones una de ellas. A
polticas y el esta conclusin
enjuiciamiento habr que llegar
poltico que tales nicamente
decisiones cuando el carcter
merezcan, y en otro unvoco de la
plano distinto la interpretacin se
calificacin de imponga por el
incons- juego de los
titucionalidad, que criterios
hermenuticos. ordinario, que es
Queremos decir el representante
que las opciones en cada momento
polticas y de histrico de la
gobierno no estn soberana popular,
previamente confeccionar una
programadas de regulacin de las
una vez por todas, condiciones de
de manera tal que ejercicio del
lo nico que cabe derecho, que sern
hacer en adelante ms restrictivas o
es desarrollar ese abiertas, de
programa previo. acuerdo con las
Corresponde, por directrices
ello, al legislador

polticas que le genricos, para considerarlo


impulsen, siempre que inconstitucional, lo cual no
no pase ms all de impidi a dicho Tribunal
los lmites impuestos declarar la
por las normas
inconstitucionalidadde aspectos
constitucionales
concretos del mismo, como la
(STC 11/1981, F].
7). severa limitacin de las huelgas
de solidaridad que prevea (FJ.
La posible diferencia 21)6.
existente entre la visin del
derecho de huelga de la que
parta el Decreto-Ley, y la que
nutre a la Constitucin
espaola de 1978 no bastaba,
formulada en trminos tan
He aqu la faceta conjunto. La apertura de la
prohibitiva de la Constitucin en modo alguno
caracterizacin de la desdice la funcin de cierre o
Constitucin como de barrera que sta tambin
denominador comn de la desempea. Por el contrario, el
democracia. En cuanto piedra establecimiento y la vigencia
angular de este sistema efectiva de esas reglas y
poltico, la Constitucin principios intangibles, cuya
consagra una serie de reglas y garanta se encomienda a la
principios a los que no es jurisdiccin constitucional, es
posible renunciar sin poner en una condicin de tal apertura.
entredicho el equilibrio del

Otra aplicacin, esta vez muy Consejo de la Judicatura


discutible, del carcter de provinieran del Poder
denominador comn de la Judicial, lo cual contrariaba
democracia que posee la "las finalidades, la
Constitucin se encuentra en intencin y la orientacin
la sentencia de nuestra Corte del texto constitucional
Suprema de Justicia del 12 de vigente", particularmente,
septiembre de 1969, que la finalidad de sus artculos
desestim la solicitud de 205, 207 y 217. La Corte
inconstitucionalidad Suprema afirm que "No
presentada por el Presidente dice la Constitucin cules
Rafael Caldera, de acuerdo son las condiciones que se
con el artculo 173 de la requieren para ser miembro
Constitucin del 61, contra la de dicho Consejo, razn
Ley de reforma Parcial de la por la cual lo dej al buen
Ley Orgnica del Poder sentido del Legislador", y
Judicial. Dicha solicitud se luego aadi que, si bien
fundament, entre otras era "respetable la
razones, en que la ley objeto preocupacin del
del veto presidencial no Presidente de la Repblica
exiga que los miembros del por lograr que el Congreso
adoptara el sistema ms en cuanto miembros del
conveniente para la buena Poder Judicial, a lo cual se
marcha de la administracin sumara la consideracin
de justicia, (...) investido de la finalidad de la norma.
como est el Congreso ele la En todo caso, la
potestad de legislar, a l inconstitucionalidad de las
corresponde escoger las vas leyes no est supeditada a
ms apropiadas para expresar la violacin del texto de un
su voluntad y decidir precepto constitucional,
respecto de las ventajas o pudiendo derivarse de la
inconvenientes del contenido vulneracin de su ratio o
de una ley. Establecer si una espritu o del
o ms normas deben o no desconocimiento de
incluirse en determinada Ley principios constitucionales
o si los medios escogidos por implcitos.
el legislador son o no los
En una direccin similar a
mejores para lograr los fines
la del pronunciamiento
previstos en la Constitucin
son cuestiones que escapan al anterior apunta la sentencia
control jurisdiccional de la del Tribunal Constitucional
Corte sobre los actos de los espaol 108/1986, en la
cuerpos legislativos cual se examin la
nacionales, a menos que se compatibilidad
viole una disposicin expresa
de la Constitucin".
No parece acertado este
pronunciamiento de nuestro
Mximo Tribunal, pues
cuando el artculo 217 de la
Constitucin sealaba que en
el Consejo de la Judicatura
"deber darse adecuada
representacin a las otras
ramas del Poder Pblico",
implcitamente estaba
diciendo que sus integrantes
principales eran los jueces,
del artculo 112 de la Ley artculo 122.3. Los recurrentes
Orgnica del Poder Judicial, que aducan que esta forma de
modific el sistema de seleccin eleccin de los miembros del
de los miembros del Consejo Consejo atentaba contra el
General del Pocler Judicial, con autogobierno del Pocler Judicial
el artculo 122.3 de la y propiciaba el predominio de
Constitucin espaola. Segn criterios poltico-partidistas en
este precepto constitucional, la integracin y el
adems del Presidente del funcionamiento del Consejo.
Tribunal Supremo, integrante Sin embargo, dicho Tribunal
natural del Consejo, sus restantes declar sin lugar el recurso
veinte miembros han de ser interpuesto, por considerar que
escogidos del siguiente modo: el artculo 122.3 de la
"doce entre jueces y magistrados Constitucin espaola no exige
de todas las categoras judiciales, que los doce miembros del
en los trminos que establezca la Consejo procedentes del Poder
ley orgnica, cuatro a propuesta Judicial sean escogidos por
del Congreso de los Diputados y jueces y magistrados, ni
cuatro a propuesta del Senado, excluye que su eleccin sea
elegidos en ambos casos por legalmente atribuida a las
mayora de tres quintos de sus Cortes Generales. Segn el
miembros, entre abogados y otros Tribunal Constitucional, con la
juristas". La Ley Orgnica del nueva regulacin legal se
Poder Judicial de 1980 haba correra el riesgo de que la
dispuesto que esos doce jueces y finalidad de la norma
magistrados deban ser elegidos constitucional, que radicara no
por los propios integrantes de las propiamente en garantizar el
respectivas categoras judiciales, autogobierno del Poder
mientras que la de 1985 Judicial, sino en "asegurar que
estableci que seran elegidos por la composicin del Consejo
las Cortes Generales. El Tribunal refleje el pluralismo existente
Constitucional deba determinar en el seno de la sociedad y, muy
si esta modificacin, en virtud de en especial, en el seno del
la cual los veinte miembros Poder Judicial", resulte
electos del Consejo General del frustrada, por cuanto las
Poder Judicial iban a ser Cmaras podran actuar de
escogidos por las Cmaras, acuerdo con la lgica del
comportaba una vulneracin del Estado de partidos, atendiendo
a la proporcin en que las texto no impide una
distintas fuerzas polticas estn interpretacin adecuada a la
representadas en el parlamento, Constitucin"
pero dicho riesgo, aunque "parece
Esta decisin ha merecido
aconsejar su sustitucin (...) no es
fundamento bastante para algunas crticas, las cuales no
declarar su invalidez, ya que es lucen infundadas, por cuanto el
doctrina constante de este legislador estableci un
Tribunal que la validez de la ley rgimen que suscita dudas a la
ha de ser preservada cuando su vista de lo prescrito en el
38 CONSTITUCIN Y JUSTICIA cualquier intento de menoscabarlos
CONSTITUCIONAL
debe ser rechazado con rotundidad
por los jueces constitucionales.
Como ha destacado Hesse,
No obstante, como el
la Constitucin "no se limita a dejar
espacio que est vedado a las
abierto sino que establece, con
mayoras es muchsimo menor al
carcter vinculante, lo que no debe
que es dejado a su discrecin, la
quedar abierto"7. Pero incluso de
Constitucin traza solamente los
este modo la Constitucin
linderos dentro de los cuales ha de
contribuye al desenvolvimiento de
desarrollarse la lucha poltica.
la democracia, pues al establecer de
manera vinculante ciertas reglas y
principios, los exime del escrutinio 2.- PECULIARIDADES DE LA
diario de la poltica y ofrece un VINCULACIN DEL
ncleo estable que marca los LEGISLADOR A LA

lmites del debate. Cuando coloca CONSTITUCIN


ciertas materias fuera del alcance
de las mayoras de turno, trata de El carcter abierto de la
asegurar que stas acten sin Constitucin repercute en sus
amenazar los valores esenciales del relaciones con las normas legales,
sistema y, sobre todo, de evitar que las cuales no pueden ser
tiranicen a las minoras. Por eso, entendidas como una simple
ejecucin de la primera. Aparte de
que frecuentemente son mltiples pone seriamente en peligro los
las formas como pueden ser fines de esa disposicin
constitucional (Al respecto
concretizados los preceptos vid. Fernndez Segado,
constitucionales, es muy extenso el Francisco, El sistema
mbito de las materias situadas al constitucional espaol.
margen de la Constitucin, en las Madrid, Dykinson, 1992, pp.
795 y ss.).
cuales el legislador interviene con
fundamento en valoraciones 7 Op. cit., 19
exclusivamente polticas o tcnicas.

El control judicial de la
compatibilidad de la ley con la
Constitucin no es, por tanto,
idntico al que se ejerce en relacin
con la sujecin de los actos
administrativos, normativos o no, a
la ley. El segundo es ms estricto,
dado el carcterservicial de la
administracin respecto del inters
pblico salvaguardado por la ley.
La apertura de la Constitucin, y el
pluralismo poltico que la nutre,
excluye, en cambio, que la
constitucionalidad de las leyes
pueda por regla general ser
apreciada en funcin de su
sometimiento a un inters pblico

artculo 122.3. el cual slo


atribuye a las Cmaras la
eleccin de ocho de los
miembros del Consejo, y que
IKSS MARA CASAL 39 potestad discrecional subsiste esa
situacin de sujecin, por cuanto
entonces se encuentra obligada a
preestablecido. A diferencia de la adoptar una medida que sea
administracin, que ha de seguir los efectivamente y en un alto grado,
derroteros determinados por la ley, apta para alcanzar el inters pblico
el legislador normalmente ostenta legalmentc salvaguardado, pues de
una libertad de configuracin que lo contrario el acto emitido estara
abarca tanto los medios como los viciado de nulidad. En cambio, las
objetivos mismos de sus obrar, y decisiones tomadas por el legislador
esta libertad se resiste a la en uso de su libertad de
aplicacin de las categoras y de los configuracin slo pueden ser
controles propios del Derecho objetadas cuando resulten
administrativo. En este campo del incompatibles con la Constitucin.
Derecho, la regla es que la
administracin slo puede actuar si En este sentido, el Tribunal
Constitucional espaol ha
y en la medida en que la ley la declarado que:
autorice, mientras que el poder
legislativo est, en principio, La juncin del
constitucionalmente facultado para Legislador no debe
regular cualquier materia, dentro de encenderse como
los lmites fijados por la propia una simple
ejecucin de los
Constitucin.
preceptos
La libertad limitada de la constitucionales,
pues, sin perjuicio
que goza el legislador contrasta,
de la obligacin de
pues, con la sujecin caracterstica
cumplir los
de la administracin, lo cual incide
mandatos que la
en la articulacin del control judicial Constitucin
de sus respectivos actos. Incluso impone, el
cuando la administracin ejerce una Legislador goza de
una amplia libertad confundiendo lo que
de configuracin es arbitrio legtimo
normativa para con capricho,
traducir en reglas de inconsecuencia o
Derecho las plurales incoherencia
opciones polticas creadores de
que el cuerpo desigualdad o de
electoral libremente distorsin de los
expresa a travs del efectos legales(...).
sistema de Ello habra que
representacin razonarlo en detalle
parlamentario. Por y ofrecer, al menos,
ello, el Tribunal una demostracin
Constitucional ha en principio
afirmado tambin convincente (STC
que si el poder 99/1987).
legislativo opta por
una configuracin Estas son las coordenadas
legal de una generales dentro de las que se
determinada materia inscribe la sujecin del legislador a
o sector del la Constitucin, las cuales
ordenamiento no es requieren, no obstante, de mltiples
suficiente la mera
matizaciones en funcin de la
discrepancia
materia constitucional implicada y
poltica -nsita en
otra opcin- para de las particularidades del asunto
tachar la primera de planteado. Sabido es, por ejemplo,
arbitraria, que en el

mbito de los derechos restricciones a su ejercicio, la


fundamentales y, esfera de libertad del legislador
concretamente, al establecer se reduce significativamente,
aunque sin llegar a desaparecer. Estimamos, empero, que
Sin embargo, resulta til para la los ejemplos ms significativos
comprensin de las ofrecidos en este campo por el
peculiaridades del control de la Derecho de los pases europeo
constitucionalidad de las leyes, son una muestra de la-validez
captar las diferencias entre la de la caracterizacin general
posicin servicial en que la anterior. As, en el caso italiano,
administracin se sita frente a se ha producido, ciertamente, un
la ley y la posicin de libertad interesante desarrollo
poltica limitada del legislador jurisprudencial en torno a la
frente a la Constitucin. exigencia de racionalidad y
razonabilidad de las leyes, que
Un sector de la doctrina ha ido un poco ms all del
ha intentado relativizar en mbito estricto de aplicacin del
exceso tales diferencias,
principio constitucional de
mediante la invocacin del
igualdad. No obstante, los
principio de interdiccin de la
mismos autores que propugnan
arbitrariedad, como parmetro
la consolidacin de esta
de licitud que permitira
jurisprudencia de la Corte
equiparar el control judicial de
Constitucional italiana subrayan
la actuacin legislativa con el de
las fronteras que, en
la actividad de la
consideracin al principio
administracin. Para sustentar
democrtico y a la distribucin
esta postura, se acude a los
constitucional de las funciones
avances que en pases europeos
pblicas, no deben ser rebasadas
han tenido modalidades de
control de la legislacin por la jurisdiccin
anlogas al examen de constitucional.
constitucionalidad, que puede En tal sentido, se afirma
efectuarse con arreglo a tal que la necesaria racionalidad
principio. (coherencia lgica de una
norma respecto del sistema En el control de
jurdico) de los productos razonabilidad no
normativos no supone que deba ostenta la Corte
hallarse en la Constitucin un Constitucional
asidero para cada una de las una competencia
elecciones normativas del cualitativamente
legislador. Si as fuese "la idntica a la del
actividad legislativa se legislador; no le
corresponde hacer
configurara en general como
prevalecer su propio
esencialmente vinculada,
punto de vista,
contraviniendo el carcter colocando sus
poltico y tendencialmente libre criterios de valor
(...) que a ella corresponde(...). por encima de los
Pero las cosas no son as, dado del legislador; sino
el carcter libre, y no slo valorar solamente la
discrecional, de la legislacin"8. plausibilidad de la
Particularmente, en relacin con eleccin
la exigencia de razonabilidad legislativa, esto
(consonancia de una norma con es, la sola
ciertos valores) se ha sostenido justificacin de
que: esta ltima9.

En el Derecho alemn se
ha arribado a conclusiones
8 Zagrebelsky, Lagiustizia..., p.
150. anlogas, hasta el punto de
llegar a sostenerse que, en
materia del principio
constitucional de igualdad y en
otras similares, "el contenido de
la regulacin constitucional no
posee igual alcance al del
control judicial de la alcanzar el fin constitucional
constitucionalidad", porque se trazado, afecte en menor grado
censuran solamente las al derecho correspondiente,
decisiones arbitrarias suele reconocer al legislador un
(wilkrlich) del legislador. El importante margen de decisin,
legislador debe esforzarse por no slo de apreciacinu .
dictar la ley que ms se ajuste a
El legislador no puede,
la exigencia de la igualdad o del
desde luego, incurrir
valor de que se trate, "aun
impunemente en arbitrariedad,
cuando slo se encuentre
pues la arbitrariedad es la
sometido a control judicial en
negacin del Derecho, la
las fronteras extremas de la
imposicin por la fuerza, a
prohibicin de la
veces revestida de formas
arbitrariedad"10.
jurdicas, de medidas ilegtimas,
Un principio vecino al de injustificadas. En su sentido
la razonabilidad como lo es el ms estricto, la arbitrariedad se
de la proporcionalidad, ha aplica a los actos de los rganos
cumplido una funcin tambin del poder pblico dictados
especfica, diferenciada, al desconociendo abiertamente los
insertarse en el mbito del lmites impuestos por el
Derecho constitucional. La ordenamiento jurdico, y no hay
mejor prueba de ello reside en la razn por la cual el legislador se
jurisprudencia constitucional encuentre exento del control
que, en lugar de aplicar judicial respectivo. Es ms, el
rigurosamente a las leyes principio de interdiccin de la
arbitrariedad puede desempear
restrictivas de derechos
un importante papel en la
constitucionales el test de la
justicia
proporcionalidad -el cual
comprende la eleccin de la
9 dem, p. 154.
medida que, siendo idnea para
10 Hesse, Grundzge des 11 Vid. Gonzlez-Cullar, Nicols,
VerfassungsrechtsderBundesrepubli Proporcionalidad y Derechos
kDeutschland, Heidelberg, Fundamentales en el
Mller, 1995, p. 189. Proceso Penal, Madrid, Colex,
1990, pp. 35 y ss.
42 CONSTITUCIN Y JUSTICIA para lograrlo no es preciso
CONSTITUCIONAL
crear otros nuevos.

constitucional, como ltimo


recurso tcnico al cual acudir, a 3.- Deferencia frente a
falta de una modalidad de la interpretacin de la
control especfica, para Constitucin realizada por el
censurar leyes abiertamente legislador
contrarias a principios
fundamentales del Derecho. La apertura de la
Esto no implica, sin embargo, Constitucin al proceso
que el estudio de la revisin poltico supone reconocer un
judicial de la constitucionalidad papel singular al legislador en
de las leyes se reduzca a la la interpretacin constitucional.
invocacin del principio de En cuanto poder encargado de
interdiccin de la arbitrariedad, adoptar las decisiones polticas
ni que sa sea la tcnica normal ms relevantes, generalmente
recomendable para ejercer plasmadas en normas jurdicas
dicha revisin, como tampoco del ms alto rango despus de
supone que los criterios la Constitucin, el legislador
empleados para determinar la ocupa una especial posicin en
nulidad o anulabilidad de las el sistema jurdico-poltico, que
leyes sean cualitativamente debe ser tenida en cuenta por
asimilables a los propios del los rganos jurisdiccionales
Derecho administrativo. Hay responsables del control de la
que vencer el mito de la constitucionalidad.
soberana del legislador, mas
La interpretacin de la indeterminados, conocidos en
Constitucin con frecuencia todas las reas del Derecho. Es
implica la integracin, a la luz importante, sin
de una problemtica especfica,
de conceptos o mandatos
12 Cfr. Hesse, Escritos,... p. 32.
genricos. Esta labor, llamada
"concretizacin", normalmente
es ejercida primero por el
legislador, a veces de manera
inconsciente. El da el primer
paso en el desentraamiento de
la significacin de los
preceptos constitucionales, y el
juez constitucional ha de
reconocerle un cierto margen
de apreciacin en el desempeo
de esa funcin. Esto es lo que
la doctrina alemana,
sirvindose de una expresin
tal vez no muy afortunada,
califica como "la primaca
(Vorrang) del legislador en la
concretizacin de la
Constitucin"12.

Los trminos vagos,


ambiguos o elsticos
caractersticos de las normas
constitucionales se
corresponden con los llamados
conceptos jurdicos
JESS MARA CASAL 43 para medir la constitucionalidad
de las leyes. As, cuando se
afirma en una sentencia que
embargo, observar que la forma
slo en virtud de ciertos fines
de controlar el ajuste del
de inters pblico es lcito
legislador a tales conceptos no
imponer determinados lmites a
se identifica con el control
un derecho constitucional, la
respectivo ejercido en el mbito
nocin de inters pblico no es
del Derecho administrativo. El
un concepto jurdico
legislador democrtico goza de
indeterminado, cuyo uso deba
un "mbito lcito de
ser controlado segn las
concretizacin"13, es decir, de
tcnicas correlativas, sino una
un margen de apreciacin en la
implicacin del principio de
interpretacin de los conceptos
proporcionalidad, en virtud del
constitucionales superior al que
cual las restricciones a los
se reconoce a la administracin
derechos fundamentales slo
al aplicar conceptos legales
son legtimas cuando persigan
indeterminados. Esto implica
una finalidad
que un mismo concepto
constitucionalmente plausible,
indeterminado adquiere una
variable segn la regulacin
mayor o menor elasticidad en
legislativa de que se trate. Los
funcin del contexto jurdico en
conceptos jurdicos
que se inserta.
indeterminados han de estar
En este orden de ideas, formulados en el texto
conviene disipar la confusin constitucional, siendo muy
que a veces se produce entre los distinta la funcin que la nocin
conceptos jurdicos de inters pblico cumple
indeterminados contenidos en cuando es utilizada para
una norma constitucional y los mensurar la proporcionalidad
principios jurdicos empleados de una medida legislativa.
En tal equvoco incurri pblico perseguidos. Pues bien,
el Tribunal Constitucional el Tribunal consider que s
espaol en la sentencia en que existan fines de inters pblico
declar la constitucionalidad de justificatorios de la adscripcin
la Ley del 22 de marzo de 1993, forzosa que tales Cmaras
sobre las Cmaras Oficiales de suponan, porque no hall "base
Comercio, Industria y para concluir que,
Navegacin (STC 107/1996). manifiestamente, tales fines
En esta sentencia se sostuvo, podran obtenerse sin dificultad
reiterando lo establecido en por una pluralidad de
fallos anteriores relativos a la asociaciones o por la propia
misma materia, que la Administracin". Y aadi que
adscripcin forzosa a tales no estbamos
Cmaras, al ser una seria
13 Gusy, Christoph,
limitacin a la libertad de
"Entscheidung unc (Rechts-)
asociacin, ha de encontrar Kontrolle in cler M.i;illu lien
fundamento, bien en Kompetenzordnung", DOV,
disposiciones constitucionales, 1990, pp. 540 y ss.
bien en los/mes de inters

en la zona de constitucionalida
certeza negativa d de la Ley, sino
del concepto en la zona de
jurdico indetermi- incertidumbre o
nado (...) dentro penumbra, en la
de la cual resulta que ha de
lcita a este reconocerse al
Tribunal la legislador un
destruccin de la amplio margen de
presuncin de apreciacin.
La confusin resulta En esta direccin se ha
patente, por cuanto los fines de pronunciado la jurisprudencia
inters pblico que tuvieron patria, al sostener que "en el
que ser ponderados en ese caso caso de denuncia de
no se corresponden con una inconstitucionalidad de una
frmula o concepto del texto norma legal, y existiendo
constitucional espaol, sino diversas posibilidades de
que en verdad son un corolario interpretacin, debe preferirse
de la aplicacin del principio siempre aqulla que armonice
de proporcionalidad como el texto constitucional con el
testde control de las de la norma en discusin"14. La
restricciones legislativas a un deferencia frente al legislador
derecho fundamental: el se manifiesta tambin en la
derecho de asociacin. doctrina jurisprudencial de la
presuncin de
Una significativa constitucionalidad de las
muestra del especial trato que leyes15.
comnmente se dispensa a la
interpretacin de la La precedente
Constitucin efectuada por el enunciacin de los rasgos
legislador, es la tcnica de la distintivos del control de la
interpretacin de las leyes en constitucionalidad de las leyes
conformidad con la ha de ser concebida como un
Constitucin. Vista como una punto de partida, como un
interpretacin salvadora de la criterio general orientador para
ley, no slo responde a la la resolucin de los problemas
necesidad de evitar vacos interpretativos vinculados al
normativos, sino tambin al ejercicio del control de la
propsito de respetar en lo constitucionalidad de las leyes.
posible la funcin No han de asumirse posturas
concretizadora del legislador. dogmticas, que oculten la
pluralidad de situaciones o de Para algunos sta es una
materias en que las ideas autntica presuncin jurdica,
anteriores sufren un cuya particularidad radica en
significativo atemperamiento. que se aplica a la
interpretacin de textos
En este sentido, lo
jurdicos y no al
primero que debe ser
establecimiento de hechos16. A
rechazado es la tendencia a
nuestro juicio, su carcter de
aplicar ciegamente la llamada
verdadera presuncin jurdica
presuncin de
es ms que discutible.
constitucionalidad de las leyes.
Pareciera que se trata, ms
14 Sentencia de la Corte Suprema bien, de un instrumento tpico
de Justicia, en Pleno, del 17 de o retrico que expresa la
abril de 1997; cfr, posicin mental que en
igualmente, la sentencia de la
misma Corte, en Pleno, del 26 principio ha de asumir el juez
de febrero de 1985. al enfrentarse a la posible
15 Cfr., entre otras, la sentencia inconstitucionalidad de una
de la Corte Suprema de ley, y que indica tambin a su
Justicia, en Pleno, del 31 de impugnante la actitud procesal
octubre de 1995. que debe mantener para lograr
su anulacin.

En cualquier caso,
dicha presuncin ha de ser
entendida como una regla que
admite matizaciones e incluso
excepciones, y que no debe
traducirse en la exigencia
general de una
inconstitucionalidad grosera o
flagrante como condicin para
declarar la ilicitud de una ley. prodigar al legislador vara en
En los supuestos en que opera, funcin de la naturaleza del
debe ser concebida como una parmetro constitucional, del
presuncin moderada de alcance del acto sujeto a
constitucionalidad, ya que control, y de las posibilidades
puede resultar desvirtuada "por de formarse un juicio slido y
la aportacin de elementos de completo sobre la materia
cierto peso, aunque el peso de correspondiente. Cuando se
stos no llegue hasta el punto trata de derechos
de eliminar cualquier resquicio fundamentales y, sobre todo,
de duda"17. Ferreres ha puesto de injerencias profundas en los
de relieve acertadamente, mismos, la deferencia tiende a
siguiendo a Ely, que hay dos reducirse al mnimo,
mbitos en los cuales opera pasndose del control general
incluso una presuncin de evidencia o aceptabilidad a
contraria a la uno de contenido19.
constitucionalidad de la ley:
las leyes que dan un
tratamiento desigual a grupos
16 Ferreres Cornelia,
socialmente vulnerables, y las Vctor, Justicia constitucional
que restringen, desde una y democracia, Madrid, Centro
posicin de parcialidad, los de Estudios Polticos y
derechos de participacin Constitucionales, 1997, p. 141
y ss.
poltica18.
17 dem, p. 162.
Sin perjuicio de estas
18 dem, pp. 242 y ss.
situaciones extremas en que
sobre la ley recae una 19 Cfr. Schneider, op. cit.,
sospecha de p. 60, Hesse, Grundzge..., p.
inconstitucionalidad, el grado 144.
de la deferencia que cabe
4
6

A veces militan a favor extraparlamentario en torno a


de la reduccin de la una ley. En el primer supuesto
deferencia judicial hacia el la presuncin de
legislador factores externos al constitucionalidad no podra
contenido mismo de la norma ser desvirtuada; en el segundo
jurdica enjuiciada, como slo lo sera en caso de
sucede cuando se censuran inconstitucionalidad grosera o
leyes bien por su flagrante21. No compartimos
indeterminacin, dada la esta posicin. La necesidad de
incertidumbre que pueden respetar el principio
crear respecto de los alcances democrtico no convierte al
de las limitaciones impuestas a juez constitucional en una
un derecho fundamental, bien marioneta de las mayoras
por la forma en que han sido parlamentarias o refrendaras,
usualmente interpretadas y por ms fuertes que sean. La
aplicadas por las autoridades20. misin de la justicia
constitucional es ms elevada;
Para Ferreres existen la Constitucin ha colocado un
supuestos en los que la conjunto de reglas y principios
presuncin de cons- por encima de los consensos
titucionalidad de la ley se polticos, dejando a salvo la
fortalece, llegando en algunos excepcin limitada del poder
ahacerse inexpugnable: la constituyente, de manera que el
participacin del pueblo en la juez constitucional debe velar
aprobacin de la norma por su integridad, aun cuando
mediante referendo, y la ciertas mayoras coyunturales
existencia de un elevado pretendan desconocerlos.
consenso parlamentario o Cuanto ms prxima se
encuentre la regla o principio ley impugnada en el control
comprometidos a la esencia de de su constitucionalidad,
pueden consultarse las
un ordenamiento sentencias de nuestra Corte
constitucional, ms enrgica Suprema de Justicia, en Pleno,
deber ser la respuesta judicial, que declararon la
que estar llamada a cumplir inconstitucionalidad del
articulo 22 de la Ley Orgnica
una funcin aleccionadora y a
de Amparo sobre Derechos y
reconducir el proceso poltico a Garantas Constitucionales, y
sus cauces naturales. de la Ley sobre Vagos y
Maleantes (sentencias del 21
El fundamento de la de mayo de 1996 y del 6 de
relativa deferencia judicial noviembre de 1997,
hacia el poder legislativo respectivamente).
radica, por un lado, en que sus
decisiones se originan e
insertan en el libre juego de la
democracia: son producto del
acuerdo de una mayora
polticamente responsable, y
pueden ser modificadas o
revocadas cuando esa u otra
mayora lo estime conveniente.
En cambio, las decisiones de la
jurisdiccin constitucional son
adoptadas por jueces que no
representan directamente al
pueblo ni se

20 Como ejemplos de la
importancia que puede tener
el modo de aplicacin de la
encuentran sometidos a su Constitucin al proceso
control, y cuyos poltico, la cual tambin debe
pronunciamientos ostentan una inspirar la actuacin de la
rigidez semejante a la del jurisdiccin constitucional.
Derecho que les toca aplicar. Esta se encuentra obligada a
Adems, el poder legislativo a rechazar las leyes
veces se encuentra en mejores incompatibles con la
condiciones para examinar las Constitucin, pero debe tolerar
circunstancias de diversa aquellas que, an cuando no
ndole que deben ser ofrezcan la ms constitucional
consideradas al concretizar de las soluciones imaginables,
ciertos preceptos tengan cabida en el amplio
constitucionales. Se marco de lo
fundamenta, por otro lado, en constitucionalmente
la necesidad de evitar el vaco permisible.
normativo que generalmente
acarrea la declaratoria de la
inconstitucionalidad de una 4.- LA MXIMA DE LA
PRUDENCIA
ley.

El reconocimiento de Una de las principales


un amplio margen de virtudes que el sistema
apreciacin al poder jurdico-poltico exige de los
legislativo no entraa una jueces constitucionales es la
abdicacin de los jueces prudencia, concebida no como
constitucionales al ejercicio de la renuncia al ejercicio de las
su misin, ni debe ser funciones que les incumben, ni
entendido como una simple como la obligacin de dar un
manifestacin de autocontrol o paso atrs cuando el Derecho
selfrestrain, sino que es un impone seguir adelante, sino
correlato de la apertura de la como una actitud mental que
hade ayudarles a vislumbrar Schmitt invocando el carcter
los lmites y las modalidades eminentemente poltico y, por
de su obrar. ende, no justificable de los
asuntos que le seran
Este llamado a la encomendados . 22
Sus
prudencia adquiere una gran objeciones han sido superadas
justificacin si tenemos tanto en el plano terico como
presente el contenido y las en el de los hechos, pero existe
implicaciones polticas de los consenso en admitir que la
asuntos que conciernen a la principal dificultad que ha de
jurisdiccin constitucional. Es arrostrar tal jurisdiccin es la
clebre el cuestionamiento que estrecha vinculacin de dichos
de la misma realizara Cari asuntos con la poltica.
2 22 Cfr. Schmitt,
1 Cari, La Defensa
de la
Constitucin,
Madrid, Tecno.s,
19S.-, pp. 27 y
,s,s

Uno de los cometidos No obstante, el problema


del Derecho constitucional, y estriba, por un lado, en que a
de los rganos judiciales a los menudo no existe una
que compete velar por su separacin ntida entre el
vigencia efectiva, es Derecho constitucional y las
juridificar la vida poltica o, cuestiones netamente
mejor dicho, parte de sta, por polticas, entre la esfera de lo
lo que nada de sorprendente jurdicamente impuesto y la de
tiene esa ntima vinculacin. la libertad de configuracin
normativa; y, por otro lado, en El juez debe evitar que
que a veces se suscitan litigios su afn de defender el Pacto
constitucionales en los cuales Fundamental lo convierta en
la aplicacin rgida o ciega de un activista, proclive a
las prescripciones extender los imperativos y,
constitucionales tendra un con ello, la rigidez de la
costo poltico elevadsimo, Constitucin ms all de lo
capaz incluso de estremecer querido por sta. Ha de
los pilares del sistema sobre el entender que a menudo se
cual la jurisdiccin mueve en una zona fronteriza
constitucional se afinca. entre el Derecho y la Poltica,
en la que puede pisar en falso
Estas consideraciones, si no est suficientemente
aunadas a la escasa precisin apercibido de las restricciones
de los conceptos a los que que le impone el principio
frecuentemente deben acudir democrtico y el reparto
los jueces constitucionales constitucional de los poderes o
para motivar jurdicamente funciones pblicas. Debe tener
sus pronunciamientos, hacen presente, en suma, que "la
aconsejable el ejercicio de la poltica configura la vida
prudencia, la cual demanda, estatal, el Derecho
en primer trmino, una Constitucional la preserva", y
reexin concienzuda sobre la que la Constitucin "le ha
cuestin debatida, realizada no asignado la tarea de mantener
slo a la luz de las el proceso poltico en los
particularidades del caso, sino mrgenes del orden
atendiendo tambin a la competencial y de los
plausibilidad general de la derechos fundamentales, pero
interpretacin de la en modo alguno de la de
Constitucin que se propugna. participar en la definicin de
los objetivos de la poltica"23.
Adems, el juez no cientfica en ciertas materias,
debe caer en la tentacin de o la definicin acabada del
cerrar irremisiblemente temas tratamiento jurdico que
que cientfica o socialmente merecen las uniones de hecho.
permanecen abiertos, tales
como la precisin de la En segundo trmino, la
influencia que la propaganda prudencia reclama del juez
comercial, en sus diversas constitucional un examen
modalidades, ej erce sobre la detenido de las consecuencias
conducta humana, la determ socio-polticas de su decisin.
nacin del mbito de la En el cumplimiento de su
investigacin misin, debe ser extrao a
parcialidad alguna, pero no
23 Kirchhof, Pal, "Tareas del ciego a los requerimientos del
Bundesverfassungsgericht en bien y el sentido comn; de
una poca de cambios",
all que la aplicacin fra de
Revista Espaola de Derecho
Constitucional, 49, 1997, pp. categoras dogmticas tenga
10 y 32. aqu muy poca justificacin.

Esta atencin a las


implicaciones socio-polticas
de sus decisiones, ha
impulsado una fructfera
evolucin de la jurisdiccin
constitucional, que cada vez la
aleja ms del papel de simple
"legislador negativo" que
Kelsen le atribuy. De ah que
en el Derecho comparado haya
sido abandonado el dogma de
la vinculacin necesaria entre
la inconstitucionalidad y la sentencias de mera
nulidad del precepto legal. En inconstitucionalidad, que se
pases como Italia, Alemania, limitan a declarar la existencia
Austria y, en parte, Espaa, de una ley o de una situacin
entre la nulidad del precepto normativa contraria a la
legal cuestionado y la total Constitucin, y a exhortar al
desestimacin del recurso o legislador a corregirla. La
cuestin de Corte Constitucional Italiana
inconstitucionalidad hay un ha llegado ms lejos, al
amplio espacio dentro del cual atreverse a aadir trminos al
los Tribunales precepto denunciado como
Constitucionales disponen de inconstitucional24.
una variedad de tcnicas, tales
como las sentencias En esta tendencia se
interpretativas, que a menudo inscribe un pronunciamiento
tienden a subsanar la de nuestra Corte Suprema de
inconstitucionalidad parcial de Justicia mediante el cual se
una disposicin; la prolong la vigencia de la ley
"declaracin de nulidad sin declarada inconstitucional. Se
alteracin del texto", en virtud trata de la sentencia que
de la cual se declara la declar la inconstitucionalidad
invalidez de un precepto legal de la Ley de Divisin Poltica-
respecto de un conjunto de Territorial del Estado
supuestos a los que en Amazonas, en razn de la
principio resultaba aplicable,
dejando inclume su texto y su 24 Cfr., entre otros, Schlaich,
validez en relacin con otros Klaus, Das
Bundesverfassungsgericht,
supuestos; la prolongacin por
Miinchen, Beck, 1994, pp.
tiempo determinado de la 219 y ss.; Blasco Soto,
vigencia de la ley declarada Mara. La sentencia cu la
inconstitucional; y las cuestin de
inconstitiicioualiclad, 267 y ss.; Zagrebelsky, La
Barcelona, Bosch, 1995, pp. giustizia..., pp. 292 y ss.

violacin del derecho poltico- territorial, en cuya


constitucional a la participacin formacin los indgenas deban
poltica de las comunidades tener participacin 25.
indgenas. Esta violacin
Queremos reiterar, por
obedeca a la falta de
ltimo, que nada de lo dicho
participacin de estas
debe ser interpretado como una
comunidades en el proceso de
invitacin a la laxitud o a la
formacin de esa Ley y, por
indulgencia en el ejercicio de las
tanto, en el diseo de la
atribuciones propias de la
organizacin municipal que la
jurisdiccin constitucional.
misma estableca. En su fallo,
Existe un mbito dentro del cual
nuestro Supremo Tribunal,
sta puede, y debe, apreciar y
haciendo uso de la potestad que
censurar sin dificultad los actos
le confieren los artculos 119 y
de los poderes pblicos que sean
131 de su Ley Orgnica para
contrarios a la Constitucin. Pero
determinar los efectos de su
hay tambin una zona gris o de
decisin en el tiempo, resolvi,
penumbra en la cual ha de
en obsequio a "la prudencia",
proceder con cautela, para que el
prolongar la vigencia de esa Ley
proceso poltico no sea privado
por un perodo de cuatro meses,
de asuntos que la Constitucin
para que la correspondiente
misma le entreg, y para evitar
ordenacin territorial y poltico-
que sus decisiones generen
institucional se mantuviera hasta
innecesariamente males mayores
que fueran electas las
a los que se pretenden censurar.
autoridades locales con base en
una nueva ley de divisin
IV- REFLEXIN FINAL 25 Sentencia de la Corte
(SOBRE LA Suprema de Justicia, en Pleno,
del 5 de diciembre de 1996.
VULNERABILIDAD
POLTICA DE LAS
CONSTITUCIONES).

La reciente experiencia
constituyente venezolana ha
puesto de relieve una faceta de la
apertura de la Constitucin al
proceso poltico que
frecuentemente pasa inadvertida:
su dependencia del contexto
poltico en que se integra. En
virtud de su apertura, la
Constitucin, as como sirve de
cauce por el que circula la vida
poltica y social, requiere que
sta ostente una salud y energa
suficientes para evitar la
descomposicin institucional.

Si el rgimen, no
necesariamente el sistema,
poltico entra en una fase crtica
de decadencia, caracterizada por
el descrdito de las instituciones
democrticas, comenzando por
los partidos polticos y llegando
hasta los
tribunales, y por la percepcin de estabilidad de sus instituciones,
una corrupcin e impunidad respald la convocatoria de una
generalizadas, como sucedi en Asamblea Constituyente que,
nuestro pas, la Carta como el tiempo ha demostrado,
Fundamental, por ms elogios en modo alguno iba a
que merezca en cuanto concierne circunscribirse a la elaboracin
a sus principios, sistemtica y de un proyecto de Constitucin,
formulacin, termina por ni a someterse durante su
sumergirse en el lodazal de la actuacin a los preceptos de la
deslegitimacin. Constitucin en trance de
defenestracin. En otras
Ello permite explicar
palabras, el Supremo Tribunal
que, con el aval de la Corte
dio el visto bueno a la revolucin
Suprema de Justicia, se haya ido
pacfica.
a un proceso constituyente
desarrollado al margen de los En este orden de ideas,
procedimientos de reforma conviene traer a colacin unas
previstos en la Constitucin de pertinentes reflexiones de Otto y
1961. Esto dota a nuestro Pardo sobre la naturaleza del
proceso de una gran singularidad, poder constituyente:
ya que ni siquiera la experiencia
colombiana es equiparable, dado En una situacin
de normalidad
el carcter reformista e
constitucional
integrador, ms que
nadie negara
revolucionario o de ruptura, del que una
proceso constituyente del pas actuacin
vecino. En nuestro caso, la democrtica
instancia judicial primeramente inconstitucional
llamada a velar por la supremaca -supongamos un
de la Carta del 61 y por la referndum a
favor de a pena
de muerte constituyente.
celebrado al Por el contrario,
margen de las si una situacin
normas de profunda
constitucionales crisis condujera
de reforma- a la alteracin
habra de del ordenamiento
considerarse constitucional
carente de validez por vas
y podra ser democrticas
declarada nula pero
por el Tribunal anticonstituciona
Constitucional: les nadie negara
a prohibicin la validez de la
constitucional de nueva
la pena de Constitucin,
muerte se una vez que sta
mantendra y la se hubiere
Constitucin establecido
prevalecera eficazmente. Y la
frente a una diferente
concreta respuesta en un
manifestacin de caso y otro no se
la voluntad debera a
popular llevada diferentes
a cabo criterios acerca
extraconstitucion de si el pueblo
ahnente. En tiene o no el
otras palabras, a poder
la voluntad constituyente,
popular no se le sino a una
habra diferencia de
reconocido en hecho: en el
este caso eficacia primer caso
negaramos vlida por los
validez a una ciudadanos y es
manifestacin de un orden jurdico
la voluntad eficaz; la
popular conclusin
inconstitucional contraria a que
porque llegaramos en el
partiramos de segundo caso se
que en su debera a un
conjunto la profundo y
Constitucin es generalizado
reconocida como
52 CONSTITUCIN Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL

desajuste entre la Constitucin y su sustrato poltico, del que habra nacido


una Constitucin nuewi26.

No es ste el lugar adecuado para entrar en disquisiciones sobre el poder


constituyente y sobre el fundamento ltimo de la validez de un ordenamiento
constitucional. Nos interesa tan slo subrayar que la relacin de tensin entre
Poltica y Derecho, tan frecuente en los problemas jurdico-constitucionales, es un
correlato necesario de la significacin global de la Constitucin. En la conexin
ntima de la Constitucin con su contexto poltico se halla, pues, la base de su
implantacin y permanencia y, a la vez, el germen de su posible destruccin.
CAPITULO TERCERO

Exceso de poder y discrecionalidad


del legislador?

26 Otto y Pardo, Ignacio de, op. cit., pp. 55-56.


I.- INTRODUCCIN

El propsito de este captulo es examinar la pertinencia de emplear, en el


mbito del Derecho constitucional, conceptos desarrollados por la dogmtica
jurdico-administrativa, como lo son los de exceso de poder y los de discrecionalidad.

Motiva esta reflexin la lectura de un artculo de Jorge Rodrguez-Zapata y


Prez1, en el que se sostiene la conveniencia de recibir en Espaa, con ciertos
matices, algunos de los postulados de la teora italiana del llamado "exceso de poder
legislativo", como lmite de la "discrecionalidad del legislador".

En el desarrollo del presente estudio, abordaremos sucintamente la tesis


italiana del exceso de poder legislativo, aludiendo tambin a las posturas doctrinales
que han pretendido refutarla, para luego preguntarnos sobre la posible recepcin de
dicha construccin dogmtica en el Derecho espaol y en el Derecho venezolano.

II.- EL EXCESO DE PODER DEL LEGISLADOR EN ITALIA

1.- ANTECEDENTES

En este apartado sealaremos algunas peculiaridades de la evolucin del


Derecho pblico en Italia, que permiten comprender las razones por las cuales parte
de la doctrina de ese pas ha empleado la categora del exceso de poder y de la
discrecionalidad en relacin con la actividad legislativa.

1 Cfr. Rodrguez-Zapata, "Desviacin de poder y discrecionalidad del legislador", en Revista de


Administracin Pblica, n". 100-102, pp. 1.527 y ss.
A) El exceso de poder primeramente en la
antes de la Constitucin de incompetencia absoluta
19472 (usurpacin de funciones), mas
prontamente se produjo, gracias
Antes de la Constitucin a la jurisprudencia, una
de la Repblica Italiana de 1947 expansin de ese concepto que
no exista en Italia una lo convertira en una categora
jurisdiccin constitucional, pero residual comprensiva de los
s una jurisdiccin contencioso- nuevos vicios que el Consejo de
administrativa, cuya cspide la Estado iba hallando en los actos
ocupaba el Consejo de Estado. Y administrativos a medida que
justamente se hallan en el fue incursionando en el control
derecho administrativo, desde la del ejercicio por la
ley de 1899 reguladora de las administracin de potestades
funciones de dicho rgano, las discrecionales. Esta nueva
bases de lo que despus se configuracin del exceso de
llamara exceso de poder poder, que se vera reflejada en
legislativo. la ley del Consejo de Estado de
1929, permiti que a travs del
La ley mencionada
mismo se declarara la nulidad de
distingua entre lo que era la
actos administrativos por
legitimidad de los actos
motivos de ilegitimidad tan
administrativos, o sea, su
variados como los siguientes: la
conformidad con el derecho, y el
desviacin de poder, la falta de
mrito de los mismos, esto es, su
motivacin, la ausencia o
oportunidad o conveniencia.
tergiversacin de los hechos
Adems, prevea tres vicios de
determinantes, la ilogicidad del
legitimidad de tales actos: la
acto, la injusticia manifiesta y la
incompetencia, la violacin de la
grave y manifiesta
ley, y el exceso de poder. El
inoportunidad.
exceso de poder consisti
La discrecionalidad vicio del acto administrativo",
administrativa, que en teora era en Revista de
Administracin Pblica, nB.
concebida como un poder que la 23, pp. 83 y ss.
administracin poda utilizar
libremente siempre que
persiguiera los fines para los
cuales la ley lo haba otorgado,
devino entonces efectivamente
controlable. Aunque se
consideraba que el juez no poda
indagar si los actos
discrecionales de la
administracin eran realmente
medidas adecuadas para
alcanzar los fines legalmente
prescritos; a travs de los
motivos de ilegitimidad
integrados en el exceso de poder
se hizo posible la revisin
indirecta de esa adecuacin, lo
que llev a la doctrina a calificar
tales motivos como
sintomticos: no probaban
categricamente la existencia de
una contradiccin objetiva entre
un acto administrativo y el fin
legal correspondiente, mas
permitan presumirla.
2 Vid. Martn-Retortillo, Sebastin.
''El exceso de poder como
Todo este bagaje jurdico misma.
repercutira notoriamente en la
La propia Constitucin
esfera de la actividad
de 1947 haba propiciado ese
legislativa.
camino. Su artculo 134
dispone: La Corte
B) Ei exceso de poder Constitucional enjuicia: las
despus de la Constitucin controversias relativas a la
de 1947' legitimidad constitucional de las
leyes y de los actos con fuerza de
Despus de la ley del Estado y las
promulgacin de la Constitucin Regiones"(cursivas nuestras).
de la Repblica Italiana,
continu usndose el exceso de La Constitucin aludi a
poder en la jurisdiccin la legitimidad constitucional de
contencioso-administrativa, las leyes, lo que incit a la
pero, adems, la doctrina tendi doctrina a aplicar a las leyes los
a trasladarlo, junto con otras vicios de legitimidad ya
elaboraciones conceptuales del conocidos en el mbito del
derecho administrativo, a la derecho administrativo. El
jurisdiccin constitucional propio legislador intervino en
prevista en el nuevo texto este asunto, a travs del artculo
fundamental. Poco antes 28 de la ley del 11 de marzo de
Carnelutti haba dedicado un 1953, n9 87, segn el cual: "El
artculo al Eccesso di potere control de legitimidad de la
legislativo, y luego la doctrina Corte Constitucional sobre una
del derecho pblico en general ley acto con fuerza de ley
comenz a hablar de la excluye cualquier valoracin de
discrecionalidad del legislador, naturaleza poltica, y todo
y del exceso de poder como control sobre el uso del poder
lmite por excelencia de la discrecional del
Parlamento"(cursivas nuestras). estim y ha seguido estimando
que la nocin de
Este precepto gener discrecionalidad, entendida
speras crticas, sobre todo de como poder en principio libre
parte de quienes pensaron que mas sujeto al derecho en
con l se pretenda excluir al cuanto al fin, es
exceso de poder como vicio de
legitimidad de las leyes. Se
afirm que era inconstitucional, 3 Vid. Pizzorusso, Alessandro, op.
si pretenda reducir el alcance cit., p. 35 y ss.; Lecciones ele
Derecho Constitucional.
de las competencias que la Madrid, Centro de Estudios
Constitucin confera a la Corte Constitucionales, 1984, T. II,
Constitucional, o intil, si p, 16 y ss,; y KOCII^UL'Z-
simplemente lo reiteraba. En Zapata, op. cit.. pp. 1.540 y
todo caso, parte de ladoctrina ss.
5
8

aplicable a la funcin legislativa y de poder del legislador. Ellas van


que el legislador incurre en exceso desde los que realizan una acabada
de poder cuando se aparta de los construccin dogmtica del
fines estipulados en la mismo, pasando por quienes lo
Constitucin. usan como un simple nomen iuris
atribuible a una amplia gama de
supuestos de inconstitucionalidad,
2.- LA DOCTRINA Y EL hasta los que rechazan la
EXCESO DE PODER DEL
LEGISLADOR
admisibilidad de tal categora. Nos
interesa bosquejar someramente la
opinin de algunos de los autores
Son muy variadas las
que se sitan en los extremos de
posturas asumidas por la doctrina
este pndulo doctrinal.
italiana ante el denominado exceso
A) La construccin en la mera confrontacin del acto
doctrinal del exceso de
con un texto normativo, ni en el
poder del legislador
examen de la efectiva idoneidad
del mismo para obtener el inters
Mortati4 fue uno de los
pblico legalmente definido. De
primeros autores que esboz una
ah que sean singulares, aade, las
elaboracin dogmtica del exceso
tcnicas mediante las cuales se
de poder legislativo. Realizando
articula el control del exceso de
un tratamiento unitario de todos
los actos jurdicos de derecho poder, caracterizndose ellas por
pblico y de sus vicios de su ndole sintomtica, es decir, por
legitimidad, sostiene que uno de su aptitud para revelar, a ttulo de
esos vicios es, junto con la indicios y presunciones, la
incompetencia y la violacin de la ausencia de concordancia entre el
ley (ordinaria o constitucional), el acto de una autoridad pblica y el
exceso de poder. fin que segn el ordenamiento
jurdico debe ser logrado; as, las
Para l el exceso de poder
es el vicio imputable a los actos 4 Cfr. Mortati, Costantino,
Istituzioni di Diritto Pubblico,
jurdicos discrecionales de los Padova. CEDAM. 1975, T. I,
entes pblicos, consistiendo la pp. 239-240 y 286 y ss.
discrecionalidad en un poder libre
en cuanto a los trminos concretos
de su ejercicio, pero vinculado por
los fines que lo justifican. Afirma
que el exceso de poder es un
tertiumgenus, que se halla entre el
control de legitimidad en sentido
estricto y el de mrito, ya que la
constatacin de su existencia es
fruto de una revisin que no estriba
contradicciones que resulten del como los de racionalidad,
texto mismo del acto obligaran a razonabilidad y otros que ofrecen
presumir tal disconformidad, la ventaja de no ser tan
aunque ello no impedira que luego "chocantes" como el exceso de
fuere dictado un acto poder.
sustancialmente idntico siempre
Un poco ms lejos que
que se corrigieren las
Mortati ha ido Modugno5 en la
contradicciones iniciales. En suma,
pretensin de realizar una
dice, a pesar de que est vedado a
construccin dogmtica del exceso
los jueces apreciar la pertinencia de
de poder legislativo. l estima que
la medida en s misma, cuando es
la actividad legislativa debe ser
producto del ejercicio de un poder
definida como una funcin, o sea,
discrecional, stos s pueden
como un poder discrecional
valorar la actividad precedente al
conferido a una autoridad para que
acto, de la cual se extraen los
realice ciertos objetivos postulados
sntomas de su distanciamiento
por el ordenamiento jurdico. La
respecto del inters pblico.
discrecionalidad es, a su entender,
Esta concepcin del exceso un concepto unitario que abarca
de poder, segn Mortati, es tanto a la actividad administrativa
aplicable no slo a la como a la legislativa, siendo
administracin, sino a cualquier bsicamente cuantitativas las
autoridad pblica, incluido el diferencias que puedan existir en el
legislador. Concretamente, dice que modo de operar de tal concepto en
el legislador incurre en exceso de cada uno de esos mbitos. La
poder cuando las leyes se apartan actividad legislativa, aade, se
de los fines que la Constitucin le encuentra vinculada al fin genrico
impone. A severa que la Corte de desarrollar el programa
Constitucional ha efectuado un constitucional, por lo que es vlido
control de ese vicio en la actividad hablar de un exceso de poder del
legislativa, valindose de conceptos legislador, como vicio de la
funcin legislativa en el que se como un programa, aumenta
incurre cuando las leyes se sobremanera el alcance de esa
contraponen a los fines que la tesis. l mismo reconoce que su
Constitucin les asigna. postura en cuanto al exceso de
poder es ms amplia y
Al igual que Mortati, comprensiva que la de Mortati. En
piensa que a travs de diversos efecto, en su opinin toda ley
sntomas es posible detectar la falta puede ser contrastada con la
de concordancia entre las leyes y Constitucin con
los fines constitucionales -por
ejemplo, la existencia de una 5 Cfr Modugno. Franco, "Legge
incongruencia entre la exposicin (vizi della)", en Enciclopedia
de motivos de una ley y su texto-, del Dirillo. Mil.m, (l i i i l l i r ,
pero al calificar a la Constitucin 1973, V. XXIII, pp. 1.000 y
ss.
6
0

el propsito de determinar si el precisar el programa


legislador incurri en exceso de constitucional6. La norma
poder, y no slo aquellas a las constitucional que permite, en su
que sta fija fines especficos. Por criterio, ejercer tal control
eso, refirindose a la tesis de teleolgico sobre cualquier ley es
Guarino, segn la cual la ley, la que consagra el principio de
como acto poltico, se caracteriza igualdad, puesto que la
por ser libre en el fin, asevera que valoracin acerca de la
"...no puede decirse entonces que irracionalidad, arbitrariedad o
sea posible propiamente falta de justificacin de una
distinguir fines inmanentes de la diferencia de tratamiento jurdico
legislacin de fines descendientes hecha por la ley no puede dejar
de la Constitucin, porque la ley de envolver un juicio sobre la
no puede ms que concretar y compatibilidad de las medidas
que ella prevea con los fines leyes est prevista en el
constitucionales, con lo cual ordenamiento como un hecho
dicho principio no se traduce slo unitario, dentro del cual no se
en la prohibicin de distinguen vicios especficos.
discriminaciones arbitrarias, sino Asimismo, sostiene que la
que, sobre todo, "...constituye el discrecionalidad a que alude el
canon fundamental para artculo 28 de la ley del 11 de
funcionalizar la entera actividad marzo de 1953, na 87, arriba
legislativa"7. citado, no debe ser entendida en
el sentido tcnico que ella tiene
en el Derecho administrativo,
B) La negacin del exceso sino como un mbito reservado a
de poder como vicio de los la autonoma poltica, a la
actos legislativos
libertad valorativa del legislador
y, por consiguiente, como un
Adems de las tempranas
"espacio vaco" de control
censuras originadas por la
externo.
pretensin de aplicar en el control
de las leyes la categora del
exceso de poder, encabezadas por
Guarino y Giannini8, ms
recientemente otros autores
tambin la cuestionan.

En esta direccin,
Zagrebelsky9 observa que no
tiene sentido llevar al mbito de
la legislacin y de la jurisdiccin
constitucional los vicios de los
actos administrativos, porque la
ilegitimidad constitucional de las
Al referirse a las disposiciones como el programa de toda la
constitucionales que establecen actividad legislativa, se
fines u objetivos que los poderes contraponen a los principios del
pblicos deben procurar, dice que rgimen democrtico
la funcin de ellas es representativo.
fundamentalmente poltica, pues
En el mismo orden de
nada o muy poco puede deducirse
ideas, Pizzorusso" opina que no
de ellas en cuanto a los medios a
es correcto trasladar el exceso de
seguir para alcanzarlos, siendo
poder, como vicio de los actos
esto, por el contrario, producto de
administrativos, al campo de la
un juicio poltico respecto del
jurisdiccin constitucional.
cual la Constitucin se muestra
Escribe que, a diferencia de la
indiferente y en el cual la Corte
actividad administrativa, "...la
Constitucional no puede entrar.
actividad legislativa no est
Afirma que tan slo
vinculada a la persecucin de un
excepcionalmente, cuando la ley
inters pblico
resulte inconciliable desde todos
(constitucionalmente definido)
los puntos de vista posibles con
que la determine de forma
un fin especfico
general"12. Sostiene que el
constitucionalmente previsto,
principio del pluralismo excluye
sera correcto declarar su
un inters pblico unitario en el
ilegitimidad constitucional. Para
que el legislador se deba inspirar,
este autor "La carta constitucional
implicando ms bien que sean las
no es, en suma, un programa
mudables orientaciones polticas
poltico, sino una tabla de valores
las que vayan trazando los
orientadores que se impone a
objetivos de la legislacin.
todos los poderes polticos..."10.
Advierte que tesis minoritarias Agrega ese autor que
como las de Modugno, que aunque la Corte Constitucional
consideran a la Constitucin no ha hecho uso de la categora
del exceso de poder legislativo, s un sector de la actividad
ha ejercido a menudo un control legislativa que se encuentra
sobre la legislacin que tiene en praeter constitutionem, al no
cuenta los fines por ella representar el desarrollo de
perseguidos y su adecuacin con disposiciones constitucionales
los proclamados en la especficas cuyos fines puedan
Constitucin, sobre todo en ser invocados como parmetro de
materia del principio de igualdad. constitucionalidad.
Destaca, no obstante, que existe
6 dem, p. 1.034.
7 dem, p. 1.035.
10 dem, p. 25.
8 Acerca de estas posturas cfr.
11 Cfr. Pizzorusso, Le
Rodrguez-Zapata, op. cit. p. Controle de la Cour...,
1.543 y ss. p. 39 y ss.
9 Cfr. Zagrebelsky, G., La 12 dem. pp. 39-40.
giustizia costituzionale (ed.
1977A p.p. 22 y ss.

Asimismo, Paladn13, trasladar al campo de la


despus de advertir que el legislacin conceptos propios del
exceso de poder legislativo derecho administrativo como el
todava sigue siendo objeto de exceso de poder, ya que la
controversias doctrinales, actividad legislativa no puede
manifiesta sus reservas frente calificarse de discrecional en el
a los intentos de disear una sentido tcnico de la expresin,
construccin terica del por cuanto ella no est, a
mismo. As, dice que no cabe diferencia de la actividad
administrativa respecto de las ocasiones supone la apreciacin
leyes, totalmente vinculada de la grave y manifiesta falta de
por las indicaciones finalistas correspondencia entre las
de la Constitucin. De aqu disposiciones legislativas y los
que l prefiera llamar libre al hechos que supuestamente las
poder del legislador. Por otro justifican, pero stas son slo
lado, afirma que, cuando la implicaciones de tal principio y
Corte Constitucional, en virtud no la definicin del mismo.
del principio de igualdad,
evala la posible
3.- CONCLUSIN
irrazonabilidad de las
distinciones legislativas,
efecta un control que no De todo lo expuesto se
consiste verdaderamente en la colige, primero, que el uso por un
confrontacin de los fines de sector de la doctrina italiana de la
las leyes con los de la expresin "exceso de poder
Constitucin. El principio de legislativo" responde a
igualdad, dice, "...no es un fin, singularidades de la evolucin
sino un criterio que, siempre del Derecho pblico en Italia, as
que sea respetado, permite al como, segundo, que ello es en
legislador buscar los fines que gran parte consecuencia de la
desee"14. A veces, agrega, la indebida traslacin a la
aplicacin del principio de jurisdiccin constitucional de
igualdad lleva consigo, a categoras propias del Derecho
travs del juicio de administrativo, luciendo tambin
razonabilidad, el examen de claro, en fin, que la construccin
los fines de las leyes y de su dogmtica de tal concepto no
concordancia con los est consolidada ni doctrinal ni
consagrados en la jurisprudencialmente en ese pas.
Constitucin, as como en
III.- LA enunciar casusticamente
PROPUESTA supuestos en los que
DE valdra acudir a aquel
RECEPCIN concepto en el Derecho
EN ESPAA espaol, antes de analizar
DE LA TESIS
los trminos concretos de
DEL EXCESO
la misma, examinaremos
DE PODER
LEGISLATIV si tiene sentido, desde la
O perspectiva de la
dogmtica constitucional
espaola, extrapolar a
este Derecho la
Ya dij irnos que construccin terica
Rodrguez-Zapata ha arriba expuesta.
planteado la adopcin
en el Derecho espaol,
1.- SU POSIBLE RECErCION
con algunos matices,
de la tesis italiana del
exceso de poder Desarrollaremos nuestro
legislativo. Conviene anlisis a partir de las tres ideas
advertir que l no que han servido
precisa a cul de las de base a la tesis del exceso de
vertientes de la misma poder legislativo: la extensin de
se refiere, aunque cabe la nocin de
inferir que sigue discrecionalidad administrativa a
principalmente a la rbita de la legislacin, la
Modugno. Dado que consideracin de
Rodrguez-Zapata se la Constitucin como un
limita, en su propuesta programa a realizar, y el
de recepcin, a reforzamiento de las
> espaolas
disposiciones finalistas de la
Constitucin en razn del El respeto que han
dilatado uso del guardado la doctrina y la
j jurisprudencia espaolas
principio de igualdad por la hacia la sustancial
jurisdiccin constitucional. distancia que separa a la
\ discrecionalidad
administrativa de la
libertad del legislador,
A) explica que no se haya
Discrecionalidad
intentado aplicar a las
administrativa y
leyes los lmites propios
libertad del
de aqulla ni, por
legislador en la
consiguiente, los vicios
doctrina y
de los actos
jurisprudencia
administrativos.
13 C
f
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P
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1
6
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7
5
8

s
s
.
14 dem, p. 760.
As, entre los autores tales como la desviacin de
que han aludido al tema, Garca poder, la doctrina ha destacado
de Enterra y Fernndez su inaplicabilidad a la actividad
Rodrguez" han expresado que del legislador17. Si bien es
el legislador disfruta de una cierto que algunos autores no
autntica libertad, " libertad que han apreciado claramente la
no puede ser equiparada a la de imposibilidad de trasladar sin
una mera discrecionalidad ms, los llamados "conceptos
administrativa (...) sino que jurdicos indeterminados",
supone una libertad poltica de segn la significacin que
configuracin de contenidos poseen en el derecho
normativos de un mbito administrativo, a las normas
necesariamente mucho ms constitucionales18, la doctrina
amplio". Lo propio del no ha tardado en reaccionar,
legislador es la innovacin, precisando las profundas
mientras que lo tpico de la diferencias existentes entre el
administracin es la uso que hace de esos conceptos
conservacin; lo caracterstico la jurisdiccin contencioso-
de la legislacin es "la administrativa y el que sera
imaginacin creadora y no la aceptable en la esfera de la
fidelidad a patrones dados, que jurisdiccin constitucional19.
la Constitucin no puede
darle"16. Concluyen apuntando Por su parte, la
que no debe hablarse de una jurisprudencia del Tribunal
discrecionalidad del legislador, Constitucional ha sostenido
sino de una libertad de que: "no es la misma la
configuracin normativa. situacin en la que el legislador
se encuentra respecto de la
En cuanto a las tcnicas Constitucin, que aqulla en la
de control de la que se halla el Gobierno, como
discrecionalidad administrativa, titular del poder reglamentario,
en relacin con la ley", de Estudios
aadiendo que: "...la funcin de Constitucionales, 1984, pp.
116 y ss.

15 Cfr. Garca de Enterra,


Eduardo y Fernndez R.,
Toms, Curso'de Derecho
Administrativo, Madrid,
Civitas, 1991, V. I, p.p. 145
y ss.
15 dem, p. 146.
16 Cfr. Herrero de Min, M.,
''En torno a la aplicacin de
la Constitucin", en El
Tribunal Constitucional,
Madrid, Direccin General
de lo Contencioso del
Estado, 1984, V. I, pp. 1.234-
1.235; y De la Quadra,
Toms, "Interpretacin de la
Constitucin y rganos del
Estado", en Lpez Pina,
Antonio, Divisin de Poderes
e Interpretacin, Madrid,
Tecnos, 1987, p.35-36.
17 En ese sentido cfr. Garca de
Enterra, La Constitucin
como norma y el Tribunal
Constitucional, Madrid,
Civitas, 1983, pp. 22 y ss.,
en especial, p. 230.
18 Cfr. Alonso Garca, Enrique,
La Inteipretacin de la
Constitucin, Madrid, Centro
legislar no puede entenderse Constituc ion, pondra en
como una simple ejecucin de peligro el espacio que ella
los preceptos constitucionales, misma ha reservado al
pues, sin perjuicio de la legislador como rgano central
obligacin de cumplir los del proceso poltico. Ese
mandatos que la Constitucin control "sintomtico", cuyo
impone, el legislador goza de ejercicio luce legtimo en
una amplia libertad de cuanto concierne a la
configuracin normativa"20. discrecionalidad
administrativa, al ser la
Lo dicho pone de administracin por definicin
manifiesto la dificultad de un sujeto subordinado a la
trasplantar en el Derecho obtencin de los intereses
espaol la tesis del exceso de pblicos que la ley postula, no
poder legislativo, pues sta es en cambio compatible con
propende a confundir el margen principios que, como el de la
de apreciacin y decisin que a presuncin de
veces acompaa a la actividad constitucionalidad de las leyes,
administrativa con la libertad obligan a la jurisdiccin
que caracteriza a la actividad constitucional a buscar con
legislativa. La posibilidad de preferencia soluciones
que la jurisdiccin interpretativas que garanticen
constitucional, segn proponen la vigencia de la ley y a
los partidarios del exceso de circunscribir la declaracin de
poder legislativo, declare la su inconstitucionalidad a
inconstitucionalidad de textos aquellos supuestos insalvables
legislativos con base en la en que la contradiccin de la
apreciacin de "sntomas" de su ley con la Constitucin resulte
distanciamiento respecto de clara. En otras palabras, para
preceptos finalistas de la diagnosticar la
inconstitucionalidad de la ley del exceso de poder como
no bastan meros sntomas, es vicio de las leyes: la de
preciso hallar, por regla considerar que la Constitucin
general, evidencias es un programa que vincula a
concluyentes. toda la actividad legislativa. Al
respecto se ha pronunciado
rotundamente Ignacio de
B) E! rechazo de la
Otto21, aseverando que sera
doctrina y jurisprudencia
contrario al principio
espaolas a concebir La
democrtico entender que
Constitucin como un programa

Tampoco se aviene con 20 Cfr. STC 66/ 1985.


la doctrina espaola la 21 Cfr. Otto, Ignacio de, op.
concepcin que subyace bajo cit., pp. 44 y ss.
una de las posturas defensoras

la Constitucin de 1978 el rgimen jurdico de las


"...prefigura un orden que los instituciones de que se ocupa,
poderes del Estado han de sino que deja espacio abierto a
realizar o desarrollar, ya que, la regulacin legislativa dentro
ms bien, "...el propio respeto a de los lmites que la
la Constitucin como norma Constitucin misma
exige partir del principio establece"22. Agrega que las
inverso de que la Constitucin normas de programacin final
ha de mantenerse abierta a contenidas en la carta
configuraciones distintas". Ella fundamental slo pueden dar
"...no puede contener por s lugar a la declaracin de
misma ni siquiera en embrin inconstitucionalidad de una ley
cuando sta vulnere grave y Constitucin, ms all de la
manifiestamente el fin rbita de las discriminaciones
constitucionalmente previsto. arbitrarias. Empero, en Espaa
El autor cita a la STC 11/1981, ni la doctrina ni la
en la cual se expres que: jurisprudencia han dado tal
"...las opciones polticas y de paso, mantenindose el
gobierno no estn previamente principio de igualdad dentro de
programadas de una vez por los confines del texto
todas, de manera tal que lo constitucional, esto es,
nico que cabe hacer en traducindose, en lo que se
adelante es desarrollar ese refiere a la actividad
programa previo". legislativa, en la proscripcin
de toda diferencia de
tratamiento jurdico que no
C) E principio de est justificada. El Tribunal
igualdad y el exceso de Constitucional no valora la
poder legislativo
razonabilidad de la regulacin
legislativa en s misma, sino la
Vimos cmo segn los
de las distinciones que ella
propugnadores de la doctrina
contiene, las cuales son
del exceso de poder legislativo
detectadas con apoyo en un
el principio de igualdad
trmino de comparacin que
funcionaliza toda la actividad
emana francamente del
legislativa, al permitir a la
ordenamiento jurdico, sin que
Corte Constitucional el
aqul haya osado inventarlo23.
enjuiciamiento de la
razonabilidad de cualquier
regulacin legislativa a la luz
de los fines de la actividad
legislativa genricamente
proclamados por la
D) Conclusin debe penetrar en el ejercicio
mismo de la funcin
En virtud de todo lo legislativa, para lo cual estima
dicho, carecera de basamento de gran utilidad la figura de la
conceptual cualquier intento de desviacin de poder. Afirma
incorporar en el Derecho que, si se revisa integralmente
espaol la tesis del exceso de la actividad legislativa, "...debe
poder legislativo, tal como predominar una actividad de
anteriormente fue expuesta. control no muy diferente de las
que conoce nuestro Derecho
administrativo"25.
2.- LA PROPUESTA DE
Concretamente, plantea que en
RODRGUEZ-ZAPATA24
t ciertas materias convendra
acudir a aquella figura.
Segn este autor, el
Expondremos a continuacin
exceso de poder legislativo es
cules son, a su entender, tales
trasladable al Derecho
materias, y formularemos
constitucional espaol, aunque
nuestras observaciones crticas.
con ciertas variaciones, entre
ellas la de denominarlo
desviacin de poder, por ser A) El control de la
esta expresin ms familiar al constitucionahdad del fin
de las leyes
derecho pblico espaol.
Considera que el control de la
Estima el autor que la
constitucionalidad de las leyes
desviacin de poder sera una
no debe consistir
figura til a la hora de enjuiciar
exclusivamente en una
la adecuacin de los fines de
confrontacin entre normas lo
las leyes a los fines
que llama control
constitucionales.
"nomofilctico", sino que ste
Empero, antes manifiesta entre ella y el fin
resaltamos que las constitucional, por lo que el
disposiciones de programacin tipo de control a que alude el
final contenidas en la autor tendra escaso valor
Constitucin slo brindan prctico. Adems, en los
fundamento a una declaracin supuestos en que exista la
de inconstitucionalidad de una contradiccin indicada, la
ley cuando exista una cuestin se resolvera
contradiccin grave y aludiendo al precepto

22 dem, 24 Rodrg
p. 47. uez-Zapata,
op. cit., pp.
23 Cfr.
1547 y ss.
Alonso
Garca, op. 25 dem,
cit., pp.
p. 1532.
206 y ss.

de la Constitucin que consagra subsumirse en la desviacin de


el fin presuntamente vulnerado, poder.
y no a la llamada desviacin de
poder. Sin embargo, la
eventual declaracin de
Plantea adems el autor inconstitucionalidad de una ley,
que en algunas sentencias el por haberse infringido en su
Tribunal Constitucional espaol tramitacin el procedimiento
ha dado mucha importancia a la legislativo regulado en los
tramitacin parlamentaria y a Reglamentos de las Cmaras,
las exposiciones de motivos de no se fundara en una supuesta
las leyes, lo cual, opina, podra desviacin de poder, sino, en
ltimo trmino, en la violacin No obstante, pareciera
del artculo 89 de la que la solucin estara en el
Constitucin espaola. Por otro propio precepto constitucional
lado, el examen que haga el que dirige al legislador el
Tribunal Constitucional de la mandato de regular, mediante
exposicin de motivos de una ley orgnica, una materia, de
ley no puede ser ms que un tal modo que la regresin al
elemento coadyuvante en el estado de vaco normativo
proceso interpretativo de la resultara ilcita, constituyendo
misma, siendo en definitiva la aquel precepto, pues, el
ley, y no los meros motivos del verdadero parmetro de la
legislador, los que han de ser constitucionalidad de la ley
confrontados con la abrogatoria.
Constitucin.

C) La aprobacin de leyes
B) La abolicin de leyes orgnicas respecto de
constitucionalmente materias que no le
necesarias corresponden

Se pregunta el autor si Seala que podra


las Cortes Generales podran hablarse de desviacin de
abrogar, despus de haber sido poder -a travs de una de sus
dictada, una ley orgnica especies, la desviacin de
prevista expresamente en la procedimiento- cuando se
Constitucin (ej. art. 54). regula a travs de una ley
Responde negativamente, orgnica una materia que no
considerando que el vicio de la encaja en el artculo 81 de la
ley respectiva sera la Constitucin espaola.
desviacin de poder. Empero, para ello no es preciso
apelar a la nocin de
desviacin de poder, bastando con acudir al
propio artculo 81, como la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional lo ha
demostrado y el mismo autor lo
reconoce.

D) Exceso en la
regulacin de las bases de
una materia

Afirma que habra


desviacin de poder cuando
una ley estatal, dictada para
regular las bases de una
materia, vaya ms all, dejando
sin contenido la competencia
de las Comunidades
Autnomas.

No obstante, no sera la
nocin de desviacin de poder,
sino el artculo 149 de la
Constitucin espaola, cor
.cordado con los estatutos de
autonoma, el que servira para
valorar la constitucionalidad de
tal. ley.
E) Control de los hechos es decir, el artculo 14 de la
determinantes Constitucin espaola. Es
riesgoso, adems, aseverar que
Dice que mediante el el Tribunal Constitucional
exceso de poder, puede ejercer ese tipo de
funcionalizado a travs de los examen en lo concerniente a
principios generales del cualquier principio general del
derecho, como el principio de derecho, sin poner de relieve
igualdad, sera posible enjuiciar los lmites que ese Tribunal no
la veracidad de los hechos que debe sobrepasar en resguardo
han servido de fundamento a de la distribucin
las disposiciones legislativas. constitucional de las funciones
pblicas. No corresponde a
No es preciso, sin estos tribunales valorar, a partir
embargo, utilizar el concepto de de los hechos determinantes, la
desviacin de poder para adecuacin o conveniencia de
aceptar que el Tribunal una medida legislativa; slo en
Constitucional, al aducirse la situaciones especiales, ante
vulneracin del principio de posibles violaciones de
igualdad, pueda determinar si derechos fundamentales
existen circunstancias fcticas derivadas de la arbitrariedad
que justifiquen la diferencia de del legislador, cabe admitir un
tratamiento jurdico contenida control que descienda al
en una ley; por el contrario, examen de los presupuestos
basta con invocar dicho fcticos de las decisiones
principio y el precepto legislativas.
constitucional que lo formula,

F) Control sobre los Aduce, por ltimo, que


pronsticos del legislador
el Tribunal Constitucional, con PERSPECTIVA
apoyo en la nocin de DEL
desviacin de poder y en DERECHO
principios como el de igualdad VENEZOLAN
O.
y el de interdiccin de la
arbitrariedad, podra corregir
En nuestro pas no ha
los pronsticos del legislador, o
sido planteada la recepcin de
sea, sus apreciaciones acerca de
la tesis italiana del exceso de
los efectos sociales de una ley,
poder del legislador, ni ha sido
cuando aqullos se aparten de
sostenida una tesis similar.
la racionalidad.
Tampoco se ha pretendido
Cabe tambin ahora ceir la actividad legislativa a
argir que no es la figura de la los especiales moldes
desviacin de poder, sino la conceptuales del Derecho
contradiccin con preceptos o administrativo, como los
principios de la Constitucin, la relativos a la discrecionalidad
que habilita a la jurisdiccin administrativa y a sus lmites.
constitucional para ejercer, en Bajo el inanto de la presuncin
algunos mbitos, un control de constitucionalidad de las
sobre las leyes basado en leyes se ha reconocido al
criterios como el de la legislador una considerable
racionalidad o la razonabilidad, libertad en el cumplimiento de
el cual, por lo dems, slo luce su funcin normativa, la cual
aceptable en casos especiales es sometida a lmites
como los antes mencionados. especficos, como el contenido
esencial de los derechos
fundamentales, entre otros.
IV.-
REFLEXIONES La aceptacin de la
DESDE LA libertad de configuracin
normativa del legislador no de la Ley Orgnica del Poder
siempre responde, sin embargo, Judicial. Dicha solicitud se
a un desarrollo dogmtico fundament, entre otras razones,
slido propio del Derecho en que esa Ley no exiga que los
constitucional, sino en miembros del Consejo de la
ocasiones a factores de diversa Judicatura provinieran del Poder
ndole, incluso de naturaleza Judicial, lo cual contrariaba "las
poltica. finalidades, la intencin y la
orientacin del texto constitucional
Una aproximacin a los
vigente", particularmente, la
principios que han de regir el
finalidad de sus artculos 205, 207,
control judicial de la
y 217. La Corte Suprema afirm
constitucionalidad de las leyes
que "No dice la Constitucin
se encuentra en la sentencia de
cules son las condiciones que se
nuestra Corte Suprema de
requieren para ser miembro de
Justicia del 12 de septiembre
dicho Consejo, razn por la cual lo
de 1969, que desestim la
dej al buen sentido del
solicitud de
Legislador", y luego aadi que, si
inconstitucionalidad presentada
bien era
por el Presidente Rafael
Caldera, de acuerdo con el respetable la
artculo 173 de la Constitucin preocupacin del
de 1961, contra la Ley de Presidente de la
Reforma Parcial Repblica por
lograr que el
Congreso adoptara
el sistema ms
conveniente para
la buena marcha
de la
administracin de
justicia, ...investido expresa de la
como est el Constitucin.
Congreso de la
potestad de legislar, Dejando de lado la
a l corresponde opinin que pueda merecer el
escoger las vas fondo del asunto resuelto por la
ms apropiadas Corte Suprema de Justicia en
para expresar su dicha sentencia, es preciso
voluntad y decidir
advertir que el control de
respecto de las
constitucionalidad de las leyes
ventajas o
inconvenientes del no slo se ejerce cuando se
contenido de una contrara una disposicin
ley. Establecer si expresa de la Constitucin,
una o ms normas sino tambin cuando se
deben o no vulneran sus principios
incluirse en fundamentales, los cuales a
determinada Ley o
menudo permanecen
si los medios
implcitamente en los
escogidos por el
legislador son o no cimientos de la estructura
los mejores para constitucional, nutriendo y
lograr los fines dotando de sentido a mltiples
previstos en la preceptos constitucionales
Constitucin son especficos o a la Constitucin
cuestiones que como totalidad. Con todo, el
escapan al control
pronunciamiento judicial
jurisdiccional de la
citado pone de manifiesto
Corte sobre los
actos de los ladistanciaque separa el control
cuerpos legislativos judicial de la discrecionalidad
nacionales, a administrativa del control
menos que se viole judicial de la libertad del
una disposicin legislador.
La sentencia de la Corte de la libertad de configuracin
Suprema de Justicia, en Pleno, normativa del Parlamento,
del 28 de mayo de 1998, que discutible, no obstante, en
declar la constitucionalidad de cuanto a las conclusiones a las
la Ley Orgnica que crea el que se arrib en el caso
Territorio Vargas, representa concreto. En esa decisin el
otro intento de aplicar la idea Supremo Tribunal asever que:
72 CONSTITUCIN Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Las disposiciones constitucionales, artculo 136, ordinal 25, y 139, plantean


los avances de la libertad del legislador despus de dictada la Constitucin y
los lmites de la jurisdiccin constitucional. La Constitucin como marco
normativo, suele dejar al legislador mrgenes ms o menos amplios, dentro de
los cuales podr convertir en ley sus juicios polticos y de oportunidad. El
legislador es libre dentro de los lmites que la Constitucin establece, para
regular tal o cual derecho o institucin jurdica, de acuerdo a sus preferencias
y criterios, ya que el legislador no es un mero ejecutor de a Constitucin, sino
que acta con libertad dentro de los mrgenes que sta le ofrece.
CAPITULO CUARTO
Al mismo tiempo debe sealarse que el Congreso no puede colocarse en el
mismo plano del Poder Constituyente, en el sentido de que la potestad legislativa
tiene sus lmites en la propia Constitucin, es decir en aquella voluntad del
constituyente.

Bajo estas premisas, acertadas en lo fundamental, la libertad del legislador no


es asimilable a la discrecionalidad de la Administracin. En suma, las crticas
Hacia el fortalecimiento
formuladas respecto de la posible extrapolacin de la teora del exceso de poder
legislativo al Derecho espaol son extensibles al ordenamiento jurdico venezolano. y racionalizacin de nuestra
justicia constitucional
I.- INTRODUCCIN

La justicia constitucional, despus de estar relegada al plano de la


especulacin y del anlisis terico, ha adquirido en la ltima dcada una importancia
capital en nuestro pas. A ello ha contribuido decididamente la plena operatividad del
amparo constitucional, que ha llevado a la Constitucin a formar parte del diario traj
inar de los jueces de las distintas instancias y rdenes jurisdiccionales, lo cual ha
estado aunado, ms recientemente, a una tendencia, an incipiente, hacia el
robustecimiento del control de la constitucionalidad de las leyes.

A pesar de los avances de nuestra justicia constitucional, existen deficiencias


que deben ser corregidas para que sta pueda cumplir cabalmente con la misin de
proteger la Constitucin de manera efectiva. No pretendemos proponer soluciones a
todas ellas, sino, tan slo, aludir a los principales problemas que, partiendo de una
visin de conjunto de la jurisdiccin constitucional, la aquejan, as como sealar la
direccin en que habran de apuntar las iniciativas dirigidas a superarlos. Nos
referiremos, igualmente, a las modificaciones recientemente introducidas en esta
materia por la nueva Constitucin.

II.- PRINCIPALES CARENCIAS O INCONSISTENCIAS DE NUESTRA


JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Es sobradamente conocida la amplitud que caracteriza a nuestro sistema de


justicia constitucional. La significativa extensin de la tutela judicial reforzada de los
derechos constitucionales que el amparo constitucional garantiza, coexiste con un
modelo integral de control de la constitucionalidad de las leyes, que posee una
modalidad concentrada, en lo que a la potestad de declarar
inconstitucionales y de anular reflejada en un ejercicio
las leyes contrarias a la enrgico y oportuno de los
Constitucin respecta, y una poderes judiciales respectivos.
difusa, en lo que atae a la En lo atinente al control
facultad de desaplicar tales concentrado de la
leyes en relacin con el caso constitucionalidad, la mejor
concreto que debe ser resuelto. prueba de lo afirmado es la
A lo anterior hay que agregar positiva pero tarda sentencia
el carcter popular de la accin de la Corte Suprema de Justicia
de inconstitucionalidad y la por la que se reconoci la
extensin de la facultad inconstitucionalidad de la Ley
reconocida a todo juez de la sobre Vagos y Maleantes. Su
Repblica para desaplicar las inconstitucionalidad fue
leyes consideradas contrarias a declarada ms de diez aos
la Constitucin, la cual no est despus de la interposicin del
condicionada por una cuestin recurso, a pesar de que esta Ley
de inconstitucionalidad, ni por vulneraba flagrantemente,
un recurso extraordinario, desde distintos flancos, la
como ocurre en otros Constitucin de 1961 y los
ordenamientos. Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos. Factores
Esta generosa
de diversa ndole, incluso
regulacin de la jurisdiccin
poltica, han reducido la
constitucional adolece, no sensibilidad de nuestro
obstante, de diversas fallas, Mximo Tribunal frente a los
relativas tanto a su efectividad actos violatorios de la
como a su racionalidad. Constitucin. Junto a ello, es de
La amplitud terica del lamentar el escaso uso que se
control de la constitucionalidad ha hecho de las facultades que
de las leyes no se ha visto modernamente ejercen los
Tribunales Constitucionales al de dos modalidades
dictar sus fallos, las cuales han paralelas
permitido diversificar las establecidas una al
sentencias de lado de la otra sin
conexin entre si, y
inconstitucionalidad,
su coexistencia sin
modulando su alcance segn
la produccin
las particularidades del caso y, visible de efectos
por tanto, sustrayendo al negativos durante
juzgador del dilema de escoger las dcadas
entre la anulacin de la ley y la precedentes es el
declaracin pura y simple de su fruto de la
constitucionalidad.

En lo concerniente al
control difuso, los jueces
ordinarios suelen tener una
actitud temerosa al enfrentarse
a la posible
inconstitucionalidad de una
ley, lo que le ha restado
relevancia prctica. De ah que
consideremos vlida, al menos
en parte, la reflexin de Yepes
Arcila sobre los rasgos
distintivos del sistema
colombo-venezolano de
justicia constitucional. Segn
este autor:

Se trata, ms que
de un sistemamixto,
atrofia constante la amplitud o integralidad antes
de una de ellas, la predicada, de no ser por la
del control difuso. operatividad y eficacia del
Tanto en amparo constitucional.
Colombia como
en Venezuela esta Por otra parte, nuestra
ltima, justicia constitucional no est
inequvocamente dotada de la debida
postulada por los racionalidad, al menos en lo
textos
que atae a la articulacin
constitucionales,
entre sus distintos
nunca pas a la
praxis concreta en componentes y,
trminos de particularmente, a la
podrsele atribuir preservacin de la seguridad
importancia real, jurdica en un asunto de tal
dado que sus importancia como lo es la
manifestaciones determinacin de las leyes
fueron escasas y, compatibles con la
en lo general, Constitucin, por un lado, y la
irreewzntes'. precisin del alcance de los
derechos constitucionales, por
Esta debilidad, antes
el otro.
que irrelevancia, prctica del
control difuso en nuestro pas, De ah que resulte
explicable por la tradicin de plausible la bsqueda de
reverencia de los jueces frente mecanismos que articulen el
a la obra de la instancia control concentrado de la
poltico-legislativa y por la constitucionalidad con el
precaria independencia control difuso, para evitar los
judicial, determinara que efectos indeseables que el
nuestra justicia constitucional ejercicio de ste puede generar,
distara mucho en la realidad de
entre los que destaca la que debe cumplir tambin una
posibilidad de una discrepancia funcin preventiva
na siempre superable entre los
jueces respecto de la
constitucionalidad de una 1 Yepes Arcila, Hernando,
norma legal2. Es verdad que "Interrogantes sobre la justicia
constitucional en Colombia", //
entre nosotros, tal como ha
Jornadas Colombo-
sucedido en Colombia, la Venezolanas de Derecho
modalidad difusa del control Pblico, Bogot,
de la constitucionalidad ha Universidad Externado de
sido empleada escasamente, lo Colombia, 1996, p. 686.
que tal vez explique la virtual 2 Cabe citar, a ttulo de ejemplo,
ausencia de planteamientos los criterios dismiles
imperantes en relacin con el
dirigidos a imponerle otorgamiento de la libertad
correctivos. Sin embargo, la bajo fianza a los procesados
reflexin sobre las posibles por delitos tipificados en la
reformas que demanda nuestra Ley Orgnica de Sustancias
justicia constitucional no Estupefacientes y
Sicotrpicas y en la Ley
puede limitarse a problemas Orgnica de Salvaguarda
cuya magnitud real los haga del Patrimonio Pblico.
difcilmente soportables, sino
78 CONSTITUCIN Y IUSTICIA mantener una cierta uniformidad
CONSTITUCIONAL
en la interpretacin judicial de los
derechos fundamentales3. A esto
respecto de deficiencias nsitas a se suma la necesidad de propiciar
su configuracin, aun cuando no una elevacin cualitativa de los
hayan aflorado completamente. criterios empleados al
interpretarlos, pues lo cierto es
En materia de amparo que la enorme expansin del
constitucional, es conveniente amparo como instrumento
aplicar mecanismos que permitan procesal no se corresponde con el
tmido desarrollo dogmtico del necesidad, de crear una Sala
contenido de tales derechos. Constitucional en el Supremo
Tribunal4. En torno a esta idea
lleg a formarse un amplio
III.- LA DIRECCIN consenso, que cristaliz con la
EN QUE HAN DE reciente aprobacin de la
APUNTAR LAS
Constitucin de 1999.
POSIBLES
SOLUCIONES La idea de instaurar una
Sala Constitucional en nuestro
La superacin de las Supremo Tribunal tuvo
carencias enunciadas exige, entre inspiracin en iniciativas
otras cosas, la especializacin y tomadas por algunos pases
robustecimiento competencial de
la mxima instancia de la justicia
constitucional (1), as como el 3 Una muestra de la falta de
abandono del mito de concebir al uniformidad de la jurisprudencia
en este mbito se encuentra
control de la constitucionalidad
en los pronunciamientos
de las leyes como una labor de contrapuestos emitidos por
legislacin negativa (2). los jueces en lo relativo a la
consonancia con la libertad
de expresin de mandatos de
1.- LA amparo tendientes a impedir
ESPECIALIZACIN Y a una persona la
manifestacin de ciertas
ROBUSTECIMIENTO
informaciones u opiniones; o
COMPETENCIAL DE LA
respecto de la admisibilidad
MXIMA INSTANCIA DE LA del amparo durante los
JUSTICIA CONSTITUCIONAL estados de excepcin.
4 Cfr., por todos, Avala Corao.
Mucho se ha dicho en los Carlos, "Reflexiones sobre la
ltimos aos en relacin con la jurisdiccin constitucional en
conveniencia, o incluso la Venezuela", en IIJornadas....,
pp. 571 y ss. JESS MARA CASAL 79

latinoamericanos5. Su
establecimiento en dichos pases
ha implicado la incorporacin de
elementos del sistema europeo de
control de la constitucionalidad
en ordenamientos cuya tradicin
ha sido confiar al tribunal situado
en la cspide del Poder Judicial,
el control de la
constitucionalidad. En atencin a
esa tradicin, se avanz en la
direccin de especializar el
rgano responsable de las
funciones primordiales de la
jurisdiccin constitucional, pero
sin llegar a crear un Tribunal
Constitucional situado por encima
de la mxima instancia judicial
ordinaria.

La introduccin de dicha
Sala en nuestro Tribunal Supremo
de Justicia merece ser celebrada,
pero la exacta valoracin de las
bondades de esta iniciativa
depende en grado sumo del tipo
de Sala Constitucional en la que
se est pensando, sobre todode las
competencias que se le atribuyan. 1.' Declarar la
A continuacin esbozaremos, nulidad total o
partiendo de los datos que ofrece parcial de las
leyes nacionales
el nuevo ordenamiento
y dems actos
constitucional, la Sala
con rango de ley
Constitucional que podra dar
de la Asamblea
respuesta, al menos parcialmente, Nacional que
a la problemtica esbozada, colidan con esta
dejando para el final de este Constitucin.
apartado una reflexin sobre la
conveniencia de haber instaurado, 2.~ Declarar la
en vez de una Sala, un Tribunal nulidad total o
Constitucional. parcial de las
Constituciones y
leyes estadales, de
A) Funciones de la Sala las ordenanzas
Constitucional municipales y
dems actos de
los cuerpos
a) Consideraciones
deliberantes de
generales (Las bases de la
los Estados y
justicia constitucional en la Municipios
nueva Carta Magna) dictados en
ejecucin directa
e inmediata de la
Constitucin y
El artculo 336 de la
nueva Carta Magna que colidan con
establece: sta.

Son atribuciones de la 5 Costa Rica, El Salvador y


Sala Constitucional del Paraguay.
Tribunal Supremo de
Justicia:
8
0

3.- Declarar la los tratados


nulidad total o internacionales
parcial de los suscritos por la
actos con rango de Repblica antes de
ley dictados por el su ratificacin.
Ejecutivo Nacional
que colidan con 6.- Revisar, en todo
esta Constitucin. caso, aun de oficio,
la
4.- Declarar la constitucionahdad
nulidad total o de los decretos que
parcial de los declaren estados de
actos en ejecucin excepcin dictados
directa e por el Presidente o
inmediata de la Presidenta de la
Constitucin, Repblica.
dictados por
7.- Declarar la
cualquier otro
inconstitucionalida
rgano estatal en
d del poder
ejercicio del Poder
legislativo
Pblico.
municipal, estadal
5.- Verificar, a o nacional, cuando
solicitud del haya dejado de
Presidente o dictar las normas o
Presidenta de la medidas
Repblica o de la indispensables para
Asamblea garantizar el
Nacional, la cumplimiento de la
conformidad de la Constitucin, o las
Constitucin con haya dictado en
forma incompleta, de la Repblica, en
y establecer el hs trminos
plazo y, de se establecidos por la
necesario, los ley orgnica
lincamientos de su respectiva.
correccin.
l.-Las dems que
8.- Resolver las establezcan esta
Constitucin y la ley
colisiones que
existan entre La disposicin transcrita
diversas invita a mltiples reflexiones sobre
disposiciones figuras felizmente incorporadas en
legales y declarar el Texto Fundamental, como la
cul de stas debe
inconstitucionalidad por omisin,
prevalecer.
prevista, aunque con indebida
9.- Dirimir las redaccin, en su numeral 7, o sobre
controversias el control previo de la
constitucionales constitucionalidad de los Tratados
que se susciten Internacionales (numeral 5). No es
entre cualesquiera nuestra intencin, sin embargo,
de los rganos del examinar agotadoramente las
Poder Pblico. atribuciones que ostenta la Sala
Constitucional segn el Texto
10.- Revisar las Fundamental vigente, ni las que
sentencias de podra otorgarle la ley orgnica de
amparo la jurisdiccin constitucional. El
constitucional y de
presente anlisis se circunscribir a
control de
las competencias cuya definicin
constitucionalidad
de leyes o normas puede
jurdicas dictadas
por los tribunales
influir de manera determinante en competencias y
la configuracin general del conforme a lo
sistema de justicia constitucional, previsto en esta
Constitucin y en
as como en su efectividad: el
la ley, estn en la
control, concentrado y difuso, de
obligacin de
la constitucionalidad de las leyes asegurar la
y el amparo constitucional. integridad de la
Constitucin.
Antes de entrar a
examinar estas competencias, es En caso de
incompatibilidad
preciso, no obstante, destacar los
entre esta
dos pilares bsicos sobre los que
Constitucin y
se asienta el sistema de justicia una ley u otra
constitucional consagrado en la norma jurdica, se
nueva Constitucin: la aplicarn las
preservacin, con correctivos, del disposiciones
sistema mixto o integral de constitucionales,
control de la constitucionalidad, correspondiendo a
as como del amparo los tribunales en
constitucional; y la facultad de la cualquier causa,
aun de oficio,
Sala Constitucional de establecer
decidir lo
interpretaciones constitucionales
conducente.
vinculantes con efectos erga
omnes. Corresponde
exclusivamente a
El artculo 334 de la la Sala
Constitucin dispone: Constitucional del
Tribunal Supremo
Todos los jueces o
de Justicia como
juezas de la
jurisdiccin
Repblica, en el
constitucional,
mbito de sus
declarar la
nulidad de las concretos. Adems, reserva a la
leyes y dems Sala Constitucional del Tribunal
actos de los Supremo de Justicia la declaracin
rganos que de la nulidad de las leyes u otros
ejercen el Poder actos dictados en ejecucin directa
pblico dictados
e inmediata de la Constitucin. De
en ejecucin
esta manera sigue coexistiendo el
directa e
control concentrado de la
inmediata de la
Constitucin o constitucionalidad, que
que tengan rango corresponde a la Sala
de ley. Constitucional, con el control
difuso, atribuido a todos los
De esta norma se tribunales de la Repblica,
desprende claramente que el incluyendo al Tribunal Supremo
constituyente opt por conservar de Justicia6.
el sistema mixto o integral de
control de la constitucionalidad
tradicional en nuestro pas. Dicho
precepto obliga a todos los jueces
6 Cfr. Brewer-Caras, Alian R., "La
de la Repblica a desaplicar las
Justicia Constitucional en la
leyes o normas contrarias a la nueva Constitucin", Rerisla
Constitucin, al resolver casos de Derecho Constitucional, 1,
1999, p. 35 y ss.
8
2

La Constitucin de 1999 tambin prev mecanismos que


no se conforma, sin embargo, permiten superar las
con elevar al rango disfunciones que genera la
constitucional la realidad ausencia de articulacin entre
compleja de nuestro sistema de las dos modalidades de control
justicia constitucional, sino que de la constitucionalidad de las
leyes antes mencionadas. En precepto confirma
este sentido, el numeral 10 del implcitamente la competencia
artculo 336 faculta a la Sala general o de derecho comn de
Constitucional para "Revisar los jueces ordinarios en
las sentencias de amparo materia de amparo, pues la
constitucional y de control de intervencin de la Sala es
constitucionalidad de leyes o simplemente revisora, lo cual
normas jurdicas dictadas por no excluye que pueda ser juez
los tribunales de la Repblica, de atribucin en la materia, en
en los trminos establecidos conformidad con la ley
por la ley orgnica respectiva." orgnica.
Luego analizaremos esta
La facultad revisora
disposicin, pero basta por lo
mencionada pretende asegurar
pronto observar que la misma
una cierta uniformidad en el
permite introducir correctivos
funcionamiento del amparo y
frente a la inseguridad jurdica en la interpretacin de los
que puede generar el ejercicio derechos fundamentales, y
del control difuso de la encuentra un antecedente
constitucionalidad. bastante cercano, geogrfica e
En cuanto al amparo institucionalmente, en el
constitucional, se consagra numeral 9 del artculo 241 de
como un derecho fundamental la Constitucin colombiana,
(art. 27), y se confiere a la Sala conforme al cual la Corte
Constitucional la facultad de Constitucional tiene
revisar las sentencias de competencia para Revisar, en
amparo dictadas por los la forma que determine laley,
tribunales de la Repblica, en las decisiones judiciales
los trminos que establezca la relacionadas con la accin de
ley orgnica respectiva (art. tutela de los derechos
336, numeral 10). Este ltimo constitucionales:
El otro pilar del sistema interpretaciones
instaurado por la Carta del 99 que establezca la
es la atribucin que ostenta la Sala
Sala Constitucional para Constitucional
establecer interpretaciones sobre el contenido
o alcance de las
vinculantes de los preceptos
normas y
constitucionales, que obligan a principios
todos los tribunales de la constitucionales
Repblica, incluso a las dems son vinculantes
Salas del Tribunal Supremo. Al para las otras
respecto, el artculo 335 prev: Salas del Tribunal
Supremo de
El Tribunal justicia y dems
Supremo de tribunales de la
justicia Repblica.
garantizar la
supremaca y La lectura de la primera
efectividad de las parte de esta norma pudiera
normas y llevar a pensar que la facultad
principios que estamos comentando
constitucionales; pertenece, no a la Sala
ser el mximo y Constitucional, sino al Tribunal
ltimo intrprete Supremo de Justicia, que la
de la
ejercera en Sala Plena. Sin
Constitucin y
velar por su embargo, la segunda parte del
uniforme precepto reserva a la Sala
interpretacin y Constitucional la facultad de
aplicacin. Las efectuar interpretaciones
constitucionales que vinculen a
todos los jueces de la
Repblica.
Una forma de armonizar concentrar en un rgano
ambos incisos del precepto es judicial todas las formas de
entender que todas las Salas del defensa o de interpretacin de
Tribunal Supremo de Justicia, la Constitucin o, dicho de otro
en el ejercicio de sus modo, privar a los dems
competencias especficas, han tribunales de las facultades
de procurar que, dentro de sus correspondientes. Todas las
rdenes jurisdiccionales, se vas procesales pueden, as sea
mantenga una cierta indirectamente, servir de cauce
uniformidad en la para la defensa de las reglas y
interpretacin de la principios constitucionales y
Constitucin, lo cual implica para la interpretacin
que los tribunales constitucional. Es ms, todos
correspondientes han de los jueces estn obligados a
sujetarse, dentro de ciertos interpretar las normas a la luz
lmites, a los precedentes de la de la Constitucin, por lo que
Sala respectiva, siempre que sta debe hacerse presente en
stos no contraren los de la su diario trajinar. Lo que
Sala Constitucional, que comporta el establecimiento de
prevalecen erga omnes. esa Sala es reconocer a la
misma su condicin de
En este orden de ideas, intrprete mximo, mas no
es preciso salir al pasode una exclusivo, del Texto
idea que errneamente suele Fundamental, tal como se
vincularse a los intentos por colige del artculo 335.
crear un rgano judicial
especializado en la materia Es ms, en nuestro
constitucional. La creacin de Derecho ni siquiera cabra
una Sala Constitucional o de afirmar rigurosamente que la
un Tribunal Constitucional- en creacin de la Sala
modo alguno implica Constitucional conduce a
concentrar en ella el llamado consideradas
por la doctrina europea inconstitucionales, ya que en
"monopolio del rechazo", es virtud del artculo 334 del
decir, la posibilidad de Texto Fundamental, todos los
rechazar o desconocer las leyes jueces de la Repblica

se encuentran obligados a b.- Las competencias de


"asegurar la integridad de la control de la
Constitucin", y a dar constitucionalidad
prevalencia a sus disposiciones
cuando sean incompatibles con A la Sala Constitucional
alguna ley o norma jurdica. se atribuye el control
Esto implica que, a diferencia concentrado de la
de los sistemas de control de la constitucionalidad, que antes
constitucionalidad usualmente ostentaba la Corte en Pleno, lo
denominados concentrados, cual coadyuvar a dar mayor
todo juez de la Repblica est celeridad a la tramitacin de
facultado (obligado) a las acciones de
rechazar, mediante su inconstitucionalidad y,
desaplicacin al caso concreto, probablemente, a enriquecer
las leyes que estime contrarias los criterios empleados para su
a la Constitucin. El resolucin. Adems, ello
monopolio que ostenta en redundar en beneficio de las
Venezuela la Sala dems Salas, que dispondran
Constitucional es, tan slo, el de ms tiempo para dedicarse a
monopolio de la anulacin y los asuntos propios de sus
dla interpretacin competencias especficas.
constitucional vinculante con Este control
efectos erga omnes. concentrado abarca no slo el
mbito clsico de la Constitucin, evitar la
declaracin de la nulidad de convivencia de criterios
las leyes u otros actos de igual dismiles entre diversos
rango contrarios a la tribunales (y regiones) del pas
Constitucin (numerales 1 al 4 sobre la constitucionalidad de
y 6 del artculo 336 de la determinada norma legal.
Constitucin), sino que a esta
atribucin se suma la de No precisa la
ejercer el control de Constitucin la forma en que
constitucionalidad de las ha de ejercerse tal facultad,
omisiones legislativas y el sino remite esta materia a la
control preventivo de la ley orgnica respectiva (ley
constitucionalidad de los orgnica de la justicia,
tratados internacionales
(numerales 5 y 7 del artculo
336 eiusdem).

En cuanto al control
difuso de la constitucionalidad,
sabemos que se mantiene, pero
se permite que la Sala
Constitucionalidad sirva de
bisagra entre ste y el control
concentrado, en virtud de lo
dispuesto en el numeral 10 del
artculo 336. La facultad que
ste prev, de revisar las
sentencias en que los
tribunales de la Repblica
hayan desaplicado leyes
consideradas contrarias a la
o jurisdiccin, constitucional)7. sujeto a un trmite discrecional
Entre los mecanismos que esta de admisin8. El numeral 10
ley podra adoptar se del artculo 336 dara pie
encuentra el de un recurso igualmente para la revisin de
extraordinario que se oficio, sin necesidad de
interpondra contra las recurso previo, de las
sentencias, definitivas o sentencias antedichas.
interlocutorias, de ltima
instancia que desapliquen una No creemos, en cambio,
ley por estimarla que ese numeral permita la
inconstitucional. Un recurso introduccin de la tcnica de la
de esta clase existe en cuestin de
Portugal, pas en el que inconstitucionalidad,
tambin conviven las particularmente de la que
modalidades concentrada y posee carcter suspensivo, por
difusa de control de la cuanto el artculo 334 seala
constitucionalidad. Tal que en caso de
ordenamiento jurdico carece incompatibilidad entre la
de la llamada cuestin de Constitucin y una ley "se
inconstitucionalidad, tpica de aplicarn las disposiciones
los sistemas europeos de constitucionales,
justicia constitucional, pues correspondiendo a los
todos los jueces se encuentran tribunales en cualquier causa,
facultados para desaplicar las aun de oficio, decidir lo
leyes que estimen conducente". Por consiguiente,
inconstitucionales, pero la incumbe al propio tribunal que
decisin correspondiente es advierte la
susceptible de recurso ante el inconstitucionalidad emitir el
Tribunal Constitucional, pronunciamiento
recurso que, por cierto, no est correspondiente, sin que est
obligado a consultar a la Sala
Constitucional mediante la enero del ao en curso (casos
cuestin de Emery
inconstitucionalidad.
7 Nos parece ms apropiada
La admisin del recurso la denominacin de ley
extraordinario mencionado, o orgnica de la jurisdiccin
la revisin de oficio de las constitucional, pues esta
sentencias de ltima instancia ley no abarcara todos los
componentes del sistema
en que se ejerza el control venezolano de justicia
difuso de la constitucional, sino,
constitucionalidad, podra bsicamente, las
efectuarse con arreglo a un competencias que ostenta la
Sala Constitucional en el
mecanismo absolutamente mbito del control
discrecional, al estilo del writ concentrado de la
of certiorari norteamericano, o constitucionalidad y las
con fundamento en supuestos facultades revisoras que le
fijados por la ley. En sentido otorga el numeral 10 del
artculo 336.
favorable a la recepcin de la
figura del certiorari apuntan, 8 Vid. Gomes Canotilho, J.J.,
Direito Constitucional, Coimbra,
aunque no de manera directa,
Almedina, 1995, pp. 1.051
las sentencias dictadas por la y ss.
Sala Constitucional el 20 de

Mata Milln y Domingo amparo constitucional,


Gustavo Ramrez Monja). La sostiene que:
primera de ellas, que enuncia
con mayor claridad el La labor revisara
criterio de la Sala sobre el de las sentencias
de amparo que
alcance del numeral 10 del
atribuye el
artculo 336 en materia de numeral 10 del
artculo 336 de la vigor de
vigente inmediato, cundo
Constitucin a fuere posible, sin
esta Sala y que esperar
ser desarrollada desarrollos
por la ley legislativos
orgnica ulteriores,
respectiva, la considera esta
entiende esta Sala Sala que en forma
en el sentido de selectiva, sin
que en los atender a recurso
actuales especfico y sin
momentos una quedar vinculada
forma de ejercerla por peticiones en
es mediante la este sentido, la
institucin de la Sala por va
consulta, prevista excepcional puede
en el artculo 35 revisar
de la Ley discrecionalmente
Orgnica de las sentencias de
Amparo sobre amparo que, de
Derechos y acuerdo con la
Garantas competencia
Constitucionales, tratada en este
pero como la fallo, sean de la
institucin de la exclusiva
revisin competencia de
alaluzdela los Tribunales de
doctrina Segunda
constitucional es Instancia,
otra, y las quienes conozcan
instituciones la causa por
constitucionales apelacin y que
deben entrar en por lo tanto no
susceptibles de posibles riesgos o beneficios
consulta, as como de su introduccin en nuestro
cualquier otro sistema. Importa, no
fallo que desacate
obstante, subrayar que,
la doctrina
vinculante de esta segn la sentencia precitada,
Sala, dictada en tal forma de revisin de las
materia sentencias de amparo y, por
constitucional... extensin, de las de control
difuso de la
Por tanto, la Sala constitucionalidad, es
Constitucional considera solamente uno de los posibles
que, a falta de un desarrollo mecanismos
legislativo sobre la materia, se constitucionalmente
encuentra facultada para aceptables, no el nico, por lo
revisar discrecionalmente las que el legislador orgnico
sentencias de amparo de ostenta libertad para prever
segunda instancia, as como un sistema distinto. La razn
cualquier otra sentencia de por la cual se suprimi del
amparo que contrare los numeral 10 del artculo 336,
precedentes establecidos por despus del verbo "revisar",
dicha Sala, lo cual pudiera la expresin, "a juicio de la
pensarse que resulta Sala", fue justamente evitar
extensible a las sentencias en una excesiva rigidez en la
que se ejerza el control regulacin de la figura, y
difuso de la dejar en manos del legislador
constitucionalidad. la adopcin del mecanismo
Ms adelante nos que se estimase ms
referiremos especialmente a conveniente, con lo cual
la figura del writ of ceniorari queda abierta la
norteamericano y a los
posibilidad del ensayo-error y la aplicacin de una ley que en
de la correccin sin necesidad principio se encuentra vigente
de modificar la Constitucin9. y que puede seguir siendo
vlida para otros operadores
Importa observar, por jurdicos. Mientras que en el
otro lado, que la revisin por la amparo constitucional
Sala Constitucional de las prevalece por regla general la
sentencias en que se ejerza el faceta particular o subjetiva,
control difuso de la sin perjuicio de que ste pueda
constitucionalidad nos coloca envolver tambin en algunos
frente a una problemtica muy supuestos una problemtica de
distinta a la que plantea la mayor alcance.
revisin de las sentencias de
amparo. Desde una ptica Por estas razones, la
cuantitativa, los casos en que aplicacin del numeral 10 del
nuestros jueces desaplican artculo 336 de la Constitucin
leyes por considerarlas y su desarrollo legislativo ha
inconstitucionales son escasos, de variar en funcin de la
tanto que en ocasiones materia de que se trate. En
despiertan suspicacia o son cuanto al tema que ahora nos
motivo de escndalo. En ocupa, el control difuso de la
cambio, el amparo constitucionalidad, estimamos
constitucional forma parte del que la va recursiva ante la
quehacer cotidiano de la Sala Constitucional debe estar
mayora de los tribunales del abierta siempre que una
pas. Cualitativamente sentencia de ltima instancia
hablando, las decisiones en desaplique una ley con
que se ejerce el control difuso fundamento en su
de la constitucionalidad tienen inconstitucionalidad. El
una significacin general recurso no procedera con tal
innegable; en ellas se rechaza amplitud, en cambio, cuando
el juez rechace la denuncia de obstante, el interrogante de si
inconstitucionalidad de una ley la Sala Constitucional tambin
formulada por alguna de las podra ejercer sus potestades
partes. revisoras sobre sentencias
dictadas por otras Salas del
El numeral 10 del Tribunal Supremo de Justicia.
artculo 336 prev, en suma,
las bases del instrumento que
ha de articularse legalmeate
para asegurar, en lo que al 9 Al respecto c'r. Haro, Jos
control difuso respecta, una Vicente, "La justicia
cierta uniformidad y certeza constitucional en Venezuela y
jurdica en la interpretacin de la Constitucin de 1999",
la Constitucin y en la Revista de Derecho
Constitucional, 1, 1999, pp.
determinacin de las leyes que 151 y ss.
la contraren. Surge, no

La letra del precepto todas, en cuanto rganos de un


citado apunta en sentido solo ente jurisdiccional, son
negativo, pues alude a las iguales en jerarqua y
sentencias de control de la autnomas en su mbito
constitucionalidad dictadas por competencial. Sin embargo, el
los "tribunales" de la artculo 335 del Texto
Repblica, lo cual pareciera Fundamental ha reconocido a
excluir a las dems Salas del la Sala Constitucional una
Tribunal Supremo de Justicia. primaca en lo relativo a la
La relacin entre la Sala interpretacin constitucional,
Constitucional y las restantes ya que dispone que las
Salas de este Tribunal es interpretaciones que establezca
bastante sui generis, porque esta Sala sobre el alcance de
los preceptos constitucionales concentrado o abstracto de la
vinculan incluso a las dems constitucionalidad de dicha ley.
Salas del Tribunal Supremo de
Justicia. En esta materia, por
tanto, la Sala Constitucional es c- Las competencias en
materia de. amparo
primus inter pares.
constitucional
Pero la primaca de esta
Sala no llega en el texto La Constitucin de
constitucional hasta el punto de 1999, al prever, en el artculo
someter las sentencias de las 336, las atribuciones de la Sala
dems Salas dictadas en Constitucional, le otorga, en su
ejercicio del control difuso de numeral 10, la facultad de
la constitucionalidad, o en revisar las sentencias de
materia de amparo (conjunto o amparo dictadas por los
sobrevenido), a la revisin de tribunales de la Repblica.
aqulla. Para atribuir a la Sala
Este precepto puede
Constitucional tal potestad,
ayudar a resolver las
hubiera sido preciso una
deficiencias antes sealadas,
disposicin constitucional
asegurando una cierta
expresa. En cualquier caso, la
uniformidad en la
ley orgnica correspondiente
interpretacin de los derechos
podra imponer a las dems
fundamentales. Puede servir,
Salas el deber de remitir a la
adems, para corregir
Sala Constitucional copia de
injusticias manifiestas. La
las sentencias en que
Constitucin remite a la ley
desapliquen una ley en razn
orgnica respectiva la
de su inconstitucionalidad, y
determinacin del modo en que
prever que tal remisin
se ejercera tal potestad
provocara la apertura del
revisora. Ya decamos que la
procedimiento de control
Sala Constitucional, en sus ltima instancia. Sin embargo,
primeros pronunciamientos tambin subrayamos que para
sobre este asunto, entendi que esa Sala sta sera una solucin
dicho numeral le permita provisional, sujeta a
revisar discrecionalmente las modificacin o precisin
sentencias de amparo de legislativa y, por tanto, bajo
ningn concepto una solucin
constitucionalmente necesaria.

Luego retomaremos esta


cuestin, al aludir al writ of
certiorari, pero importa en este
momento aclarar la
significacin del mecanismo
previsto embrionariamente en
el numeral 10 del artculo 336.
Este precepto no contempla
una tercera instancia de
amparo; ni siquiera constituye,
en nuestra opinin, una
expresin del derecho al
amparo consagrado en el
artculo 27 de la Carta
Fundamental. Se trata de un
mecanismo extraordinario en
virtud del cual la Sala
Constitucional puede conocer
de causas de amparo ya
resueltas por los jueces
competentes.
Su razn de ser es, controvertida, y un trmite de
bsicamente, garantizar una admisin que d preferencia a
mnima uniformidad en lo lo subjetivo, es decir, al dao
relativo a los perfiles mismos que determinada decisin
del proceso y derecho de judicial pueda causar al
amparo, as como en la querellante. Esta disyuntiva se
interpretacin de los derechos ha planteado tambin en el
fundamentales. No obstante, el Derecho espaol. En el caso
legislador, en uso de la libertad alemn, tal evolucin ha
de configuracin normativa conducido, despus de un largo
que le reconoce la proceso de ms de cuarenta
Constitucin, puede aos, a un reforzamiento de la
complementar lafinalidad faceta objetiva del amparo, que
sealada, e incluso ha repercutido en el
matizarlasignificativamente. correspondiente trmite de
admisin, el cual deja al
Una experiencia Tribunal Constitucional un
bastante ilustrativa de la idea amplio margen de apreciacin
expresada la encontramos en la y decisin10. En Espaa parte
evolucin del trmite de de la doctrina propugna una
admisin del amparo tendencia similar, aunque
constitucional en pases que existen importantes
poseen Tribunales resistencias11. Luego tendremos
Constitucionales. As, en ocasin de explicar ms
Alemania el legislador y la detenidamente el
doctrina se han debatido entre
un trmite de admisin que 10 Acerca de esta evolucin cfr.
ponga nfasis en el aspecto Benda/Klein, Lehrbuch des
objetivo del amparo y, por Verfassungsprozebrechts,
Heidelberg, Mller, 1991, p.
tanto, en la relevancia jurdico-
131 y ss.
constitucional de la cuestin
11 Vid., por todos, Lpez Pietsch, debate espaol", Revista
Pablo, "Objetivar el recurso de Espaola de Derecho
amparo: las recomendaciones Constitucional, 53, 1998, pp.
de la Comisin Benda y el 115 y ss,

estado de la cuestin en estos Constitucional ostenta o puede


pases, pero lo dicho es una ostentar otras facultades en la
muestra de las cambiantes materia. Sabemos que el artculo
orientaciones que pueden 336 slo le confiere una
sucederse en esta materia. atribucin en este mbito,
prevista en el citado numeral.
Nos parece preferible la Significa esto que la voluntad
previsin de un recurso del constituyente era mantener
extraordinario que el inalterado el reparto
reconocimiento de lafacultad de competencial establecido en la
revisar cualquier sentenciade Ley Orgnica de Amparo sobre
ltima instancia de amparo que Derechos y Garantas
la Sala Constitucional, "sin Constitucionales (Ley Orgnica
atender a recurso especfico", de Amparo) y, concretamente,
considere merecedora de privar a dicha Sala de toda
revisin, como se sostiene en la facultad primaria en la materia?
sentencia de esa Sala dictada en Pensamos que no.
el caso Emery Mata Milln y,
El numeral 11 del
tcitamente, en el caso Domingo
artculo 336 permite a las leyes
Gustavo Ramrez Monja.
conferir a la Sala Constitucional
Precisado el alcance del competencias adicionales a las
numeral 10 del artculo 336, en enunciadas en los numerales
lo que al amparo respecta, anteriores, entre las cuales
conviene preguntarse si la Sala podra encontrarse la de
conocer, en ciertos supuestos, de Constitucional y siendo el
solicitudes de amparo amparo una materia
constitucional, en primera o constitucional por excelencia,
segunda instancia. que slo secundariamente tiene
un carcter contencioso
En esta direccin
administrativo o electoral,
apuntan las sentencias
laboral, civil o penal, es
precitadas de la Sala Consti-
razonable que sea tal Sala la
tucional, de acuerdo con las
competente para conocer de los
cuales la entrada en vigor de la
amparos autnomos cuyo
nueva Constitucin conduce a
que deban concentrase en dicha
Sala las competencias para
conocer de amparos autnomos,
en primera o segunda instancia,
que antes estaban repartidas
entre las distintas Salas de la
Corte Suprema de Justicia. Si
bien esta conclusin no viene
impuesta por la Constitucin,
por lo que la ley orgnica de la
jurisdiccin constitucional
podra establecer una regulacin
distinta, es aceptable como
solucin transitoria, pues halla
fundamento en el criterio de la
afinidad recogido en los
artculos 7 y 8 de la Ley
Orgnica de Amparo.

En efecto, creada la Sala


conocimiento corresponde al numeral 10 del artculo 336,
Tribunal Supremo, en virtud de dada su inaplicacin respecto de
la mayor afinidad. Donde la las sentencias dictadas por otras
doctrina sentada por la Sala Salas del Tribunal Supremo. Por
Constitucional adolece de otra parte, podra coadyuvar a
fragilidad es en lo relativo la elevar cualitativamente lo
competencia para conocer del doctrina jurisprudencial relativa
amparo contra decisiones a los derechos fundamentales.
judiciales, y de las consultas o La competencia de estas Salas
apelaciones de sentencias de para conocer de amparos
amparo pronunciadas por cautelares, que conviene
Juzgados Superiores u otros de preservar, no tiene suficiente
similar rango, ya que en estos peso especfico como para
supuestos la Ley Orgnica de desvirtuar los objetivos de
Amparo sigue el criterio de la uniformidad mencionados.
superioridad en la organizacin
judicial y en el orden recursivo. Sin perjuicio de lo
expuesto, conviene insistir en
La concentracinde la que la Constitucin no ordena
competencia para conocer de concentrar en la Sala
amparos autnomos, de primera Constitucional las competencias
o segunda instancia, a nivel del del Tribunal Supremo para
Tribunal Supremo en la Sala conocer de amparos autnomos.
Constitucional, ofrece, en Esta es una materia entregada a
cualquier caso, la ventaja de la libertad de configuracin
asegurar uniformidad en la normativa del legislador, por lo
jurisprudencia sobre amparo que si la praxis judicial indica
emanada de la mxima instancia que la Sala Constitucional no
jurisdiccional, la cual no podra puede ejercer cabalmente la
ser alcanzada mediante el competencia para conocer de
mecanismo previsto en el amparos autnomos, en primera
y en segunda instancia, junto para el ejercicio de la facultad
con la facultad de revisin que de revisin de sentencias
le confiere el numeral 10 del prevista en el numeral 10 del
artculo 336, la ley podra artculo 336 influir en un
redistribuir las competencias de grado no desdeable en el
amparo. futuro de la nueva jurisdiccin
constitucional. Un sistema
completamente abierto de
B) La admisin del revisin, que obligase a la Sala
procedimiento de revisin Constitucional a pronunciarse
(la cuestin del writ of
sobre todas las solicitudes de
certiorari)
revisin de sentencias de
amparo dictadas por los
Es indudable que el
tribunales de la Repblica
mecanismo que se establezca
conducira al
9
2

colapso de dicha instancia transparencia y apariencia de


jurisdiccional. En el otro objetividad a la labor de la Sala
extremo, un sistema Constitucional, sobre todo en
absolutamente discrecional, la primera fase de su andadura,
carente de criterios legalmente dada la ausencia de tradicin y
preestablecidos sobre la de una autoridad consolidada.
admisin a trmite del Es pertinente recordar que, en
procedimiento de revisin, y en cuanto concierne a la
el que no se requiera ni la administracin de justicia,
presentacin de recurso o importa en grado sumo su
solicitud por el interesado ni la confiabilidad frente a los
motivacin de las decisiones de justiciables, por lo que las
inadmisin, restara apariencias juegan un papel
que no debe ser despreciado. a sus intentos de recepcin en
La propia Sala Constitucional, pases europeos puede sernos
en sentencia del 1 de febrero de utilidad al reflexionar sobre
del 2000, sostuvo que "La el sistema ms adecuado para
justicia transparente que nosotros.
garantiza el texto
constitucional, significa que las El writ ofcertiorari es
decisiones de los jueces y de una figura del derecho procesal
los operarios de la justicia, no federal norteamericano que
deben generar dudas en entronca con las tradiciones
quienes las conozcan, sobre los inglesas del common law. En
motivos de las mismas". sus orgenes ingleses fue una
institucin paralela a la
La problemtica advocado continental europea,
planteada alcanza especial en virtud de la cual se poda
significacin en el caso del solicitar a la justicia del rey la
amparo constitucional, no as revisin de un fallo dictado por
en el del control difuso de la algn tribunal. Era, junto con
constitucionalidad, ya que en los writ ofmandamus y el de
este segundo supuesto, por las prohibition, un instrumento, no
razones antes enunciadas, lo un derecho del peticionario,
adecuado sera admitir toda que permita a la justicia real
solicitud de revisin de ejercer la prerrogativa de
sentencias de ltima instancia corregir errores manifiestos de
en que se haya desaplicado una Derecho o injusticias12.
ley en razn de su
inconstitucionalidad.

Una somera
aproximacin al mecanismo
norteamericano del certiorari y
Despus de una larga se otorgue la razn al
evolucin en la que no solicitante, sino que el Tribunal
podemos detenernos, el writ of acepta entrar a conocer el caso.
certiorari es hoy casi la nica Para su admisin es preciso
forma de acceder a la llamada que el caso sea incluido, por
"jurisdiccin de apelacin" del decisin del Presidente o a
Tribunal Supremo. Abarca peticin de cualquiera de los
desde casos en que se haya Magistrados, en la lista de
cuestionado la validez de un discusin del Tribunal y que se
tratado o la constitucionalidad cuente, por regla general, con
de una ley federal o estadal, el voto favorable de cuatro de
hasta causas civiles o sus miembros. La negativa a
criminales13. examinarlo no tiene que ser
motivada y de hecho la
El certiorari se traduce frmula usualmente empleada
en una solicitud que una de las es la de petitionfor certiorari
partes en el litigio dened. Excepcionalmente el
correspondiente ha de Tribunal, al admitir el
presentar ante el Tribunal certiorari, puede
Supremo, sin que esto suponga simultneamente pronunciarse
el ejercicio de un derecho a la tambin sobre el fondo,
revisin por el peticionario; es mediante summary disposition,
considerado, ms bien, como y decidir sobre la confirmacin
un privilegio, que permite a o revocacin de la sentencia
dicho Tribunal revisar el caso del tribunal inferior14.
objeto del writ. La concesin
del writ, que est precedida de El otorgamiento del
una oportunidad para que certiorari no depende de
ambas partes expongan sus criterios fijados por la ley ni de
argumentos a favor o en contra criterios generales declarados
de la revisin, no supone que por el Tribunal Supremo. Al
respecto, conviene reproducir jurisdiccin, nos
las elocuentes palabras de la resulta ms ajeno.
Profesora espaola Mara En una ocasin, el
Angeles Ahumada: juez Brandis,
refirindose al
El aspecto que, por oficio del Tribunal
ltimo, queremos Supremo,
destacar -para manifest: "The
finalizar esta most important
introduccin thingwe do, is not
demasiado larga- doing." Esta
es el carcter afirmacin sirvi
discrecional del a Alexander
ejercicio de la Bickel, en un
jurisdiccin libro
promovida en fundamental,
certiorari. Este es el para ensalzar lo
rasgo que, por que denomin
relacin a nuestra virtudes pasivas
concepcin de la del

12 Para la explicacin sobre el writ of certiorari


nos hemos basado en el estudio de Mara
ngeles Ahumada "El certiorari. Ejercicio 13 Ahumad
discrecional de la jurisdiccin de apelacin a, M.A., op. cit,
por el Tribunal Supremo de los Estados pp. 109-110.
Unidos", Revista Espaola de Derecho
Constitucional, 41, 1994, pp. 89 y ss. 14 dem,
pp. 111 y ss.

tribunal: decidir, puede ser la


no decidir, o forma ptima de
evitar decidir, decisin. Bien es
cierto que esta tribunal
virtud de la Supremo no se
abstinencia, ha disciplinado
consecuencia del y, ms bien, ha
responsable self- impedido que los
restraint del criterios para la
Tribunal, no se admisin de
predicaba slo, o casos a revisin
en particular, consoliden con el
para la paso del tiempo
administracin causas ciertas
del certiorari, reconocibles de
pero el recurso a inadmisin (o de
la paradoja, la admisin, que
importancia de no sera ms fcil).
hacer nada, dice Si la apariencia
mucho sobre la no engaa, el
prctica Tribunal pretende
desconcertante a todo trance que
del Tribunal en el certiorari
conserve el
esta
carcter de
jurisdiccin.
prerrogativa y
En relacin con que la peticin de
el certiorari, se writ of certiorari
discute el posible siga siendo
deslizamiento materia
desde la graciable. As
discrecionalidad fue en origen y,
a la arbitrariedad en este sentido,
o, por utilizar un la pretensin
vocablo menos cuenta con
duro, a la legitimidad
aleatoriedad. El histrica, la del
common law ,5. permitido al Tribunal Supremo
desarrollar una poltica
Con frecuencia el
judicial, en virtud de la cual es
Tribunal Supremo admite el
capaz de confeccionar su
certiorari cuando existen
propia agenda, y de reservar
fallos contradictorios entre
sus fuerzas para los casos de
tribunales inferiores en
mayor envergadura jurdico-
relacin con la materia en
constitucional. De esta
cuestin, o cuando estima
manera, el certiorari es un
conveniente establecer un
"filtro inteligente" que sirve
precedente en una materia
para evitar las situaciones de
novedosa, o modificar uno que
congestionamiento judicial
haya perdido vigencia;
inmanejable.
tambin aprovecha el writ para
resolver asuntos de suma Ello lleva, sin
relevancia general. No embargo, implcito el riesgo,
obstante, no es raro queapesar evidenciado por la doctrina
de haberfallos contradictorios norteamericana, de que el
de tribunales inferiores Tribunal Supremo termine
rechace el writ por no estar el fijando no slo su agenda
asunto suficientemente
maduro para su intervencin, o
que, pese a la relevancia 15 dem, pp. 95-96.
general de la controversia, lo
16 dem, pp.118 y ss.
rechace por tratarse de una
political question. Se dan
incluso casos en que el
Tribunal, despus de haber
admitido el writ, decide no
decidir16.

El certiorari ha
u orden de prioridades, sino A pesar de ello, no
tambin su funcin y de que faltan quienes se opongan a su
bajo el mecanismo del writ se introduccin en el Derecho
esconda una deficiencia alemn, aduciendo que la
general del sistema judicial discrecionalidad en la
que debera ser afrontada con admisin de los recursos
reformas sustanciales17. llevara a la falta de
previsibilidad de las
Con todo, la aptitud del decisiones, lo cual se
certiorari para evitar una considera contrario al
sobrecarga de trabajo principio del Estado de
paralizante en el Tribunal Derecho, adems de suscitar
Supremo justifica su sospechas sobre los posibles
existencia en el sistema motivos polticos de tales
norteamericano y es su mejor pronunciamientos y de
carta de presentacin ante representar una amenaza
pases europeos cuyos contra el principio de
Tribunales Constitucionales se igualdad20.
encuentran agobiados por el
volumen de solicitudes de En Espaa los
amparo recibidas anualmente. planteamientos ms
De ah que en Alemania, autorizados apuntan en la
despus de ms de cuarenta direccin no de transplantar
aos de funcionamiento del ciegamente el certiorari, sino
Tribunal Constitucional, est de reformar la Ley Orgnica
cobrando fuerza la idea de del Tribunal Constitucional,
incorporar plenamente el que actualmente permite
mecanismo del certiorari18, rechazar in limine el recurso
planteamiento del que algunos de amparo cuando "carezca
se han hecho eco en el manifiestamente de contenido
Derecho espaol19. que justifique una decisin
por parte del Tribunal El acceso al
Constitucional" (art. 50.1.d), BundesverfassungsgerichC.
Revista Espaola de
para "exigir a la demanda de Derecho Constitucional, 51,
amparo que ostente, en 1997, pp. 11 yss.
positivo, un contenido que
justifique una decisin sobre
19 Cfr. Lpez Pietsch, op.
cit., pp. 115 y ss.
el fondo de la misma por parte
del Tribunal Constitucional". 20 En este sentido,
En tal sentido, se estima vanse las reservas de la
adecuada la direccin trazada Magistrada Karin Grasshof,
por la reforma alemana de recogidas por
Prez Pietsch, op. cit., pp.
199321.
130 y ss.
17 dem, pp. 93 a 95. 21 Cruz Villaln, Pedro, "Sobre
18 Cfr. Wahl,Reiner/Wieland, el amparo", Revista Espaola de
Joachim, "La jurisdiccin Derecho Constitucional,
constitucional como bien escaso. 41, 1994, p. 20.

Los que afirman es sabido, emplea


abiertamente que el certiorari es el Tribunal
el modelo para la reforma de la ley Supremo
norteamericano
antes citada, no dejan de subrayar
para escoger un
la necesidad de su adaptacin, ni
nmero
de invocar como justificacin la
determinado de
experiencia acumulada: asuntos de entre
todos los que
El modelo sera el ingresan cada
del writ o perodo, en base a
certiorari, criterios de pura
tcncaque, como oportunidad o
conveniencia. categoras
Como es dudoso estrictas y muy
que una tcnica exigentes en la
semejante determinacin de
resultara lo que es
compatible con el constitucional y lo
principio de que pertenece tan
"legitimacin por slo al terreno de
el razonamiento" la mera legalidad".
caracterstico de
las decisiones La jurisprudencia
judiciales, podra del TC tiene ya
llegarse a entidad sobrada
resultados como para
satisfactorios vaticinar que cada
mediante una vez resultar ms
interpretacin difcil encontrar
mucho ms supuestos de
rigorista, si cabe, relieve
o en su caso una constitucional
reforma, de las respecto a los
causas de cuales no quepa
inadmisin invocar un criterio
previstas en la de decisin
LOTC. En este establecido 22.
sentido, ha
sealado
acertadamente
Los planteamientos de la
Garrorena Morales
doctrina espaola se hacen, por
que "el verdadero
writ of certiorari cierto, desde una perspectiva
consiste en procesal-institucional que guarda
avanzar con alguna cercana con la nuestra,
pues el recurso de amparo ante el constitucional (1981-1991)",
Tribunal Constitucional es Revista Espaola de Derecho
Constitucional, 41, 1994, pp.
considerado de naturaleza 31-32.
"eventual", a diferencia del
procedimiento preferente y
sumario ante los tribunales
ordinarios (amparo ante los
tribunales ordinarios), que viene
exigido inexorablemente por el
artculo 53.2 de la Constitucin
espaola respecto de los derechos
fundamentales que el mismo
seala.

En cualquier caso, al
valorar la conveniencia de la
implantacin del certiorari en el
sistema venezolano, hay que tener
en cuenta que su todava parcial
recepcin en Alemania, y la
tendencia hacia una recepcin
completa, as como las propuestas
para su adopcin matizada en
Espaa han estado precedidas de
varios lustros de jurisprudencia
constitucional sobre los derechos

22 Revenga Snchez, Miguel,


"Las paradojas del recurso de
amparo tras la primera dcada
de jurisprudencia
fundamentales, y presuponen la si, en un caso
autoridad que en ese tiempo ha concreto, el
alcanzado el Tribunal Bundesverfassungs
gericht debe
Constitucional. En este sentido,
intervenir en
Wahl y Wieland sealan:
defensa de los
derechos
Tras cuarenta y
fundamentales,
cinco aos de
bien puede quedar
jurisprudencia
en manos del
sobre los derechos
propio Tribunal,
fundamentales, no
que debe guiarse
cabe duda de que
por la encomienda
se ha implantado
general de velar
ya una adecuada
por la tutela
comprensin de
jurdica de los
los derechos
individuos, sin que
fundamentales. La
esta encomienda
gran proporcin
reciba mayor
de recursos
concrecin por el
inadmitidos pone
propio
precisamente de
ordenamiento
relieve que, tras la
jurdico23.
tutela de los
derechos Nuestra opinin es que la
fundamentales por
absoluta discrecionalidad en la
los tribunales
admisin o rechazo de la revisin
ordinarios, no
prevista en l numeral 10 del
existe ya la
necesidad de artculo 336, al estilo del writ of
correcciones certiorari, ha de ser vista como un
masivas. En una eventual punto de llegada, ms
situacin as, la que de partida, para nuestro
decisin acerca de sistema de justicia constitucional.
Slo despus de la obtencin de mencionados en el
una gran autoridad por el rgano artculo 90.1,
especializado que ha sido creado incluso cuando la
denegacin de una
para encabezar la jurisdiccin
decisin sobre el
constitucional podra darse un
fondo ocasione al
paso como se, tan riesgoso en demandante un
nuestro contexto jurdico-cultural. perjuicio
especialmente
En nuestro Derecho, grave24.
creemos que hemos de transitar, al
menos en una primera fase, un
camino semejante al explorado en
Alemania por la reforma de la Ley 23 Op. ct, p. 31.
del Tribunal Constitucional 24 Lechner/Zuck,
Federal de 1993, cuyo artculo Budesverfassungsgerichtsgesetz,
93a dispone que el amparo ser Mnchen, Beck, 1996, p. 552.
Respecto
admitido:
de esta reforma cfr.,
igualmente, Rodrguez
a) Cuando ostente una lvarez, Jos Luis,
fundamental relevancia "Seleccionar lo importante: la
jurdico-constitucional: reciente reforma del trmite
de admisin de la
b) Cuando ello 'Verfassungsbeschwerde'",
sea preciso para la Revista Espaola de Derecho
efectividad de los Constitucional, 41, 1994, pp.
derechos 139 y ss.

Nuestra ley orgnica semejantes para la admisin de


podra establecer, con un recurso extraordinario que
fundamento en el numeral 10 podra interponerse, ante la
del artculo336, causales Sala Constitucional, contra las
sentencias de amparo de ltima se ha sealado que ocasionara
instancia. una dualidad en la cspide de la
administracin de justicia, lo
De esta forma, se cual, amn de ser en parte
reconocera a la Sala un cierto ajeno a nuestra tradicin
margen de apreciacin y institucional, dara lugar a
decisin, mas no una conflictos innecesarios. Podra
discrecionalidad absoluta e pensarse, tambin, que tal
incontrolable. La admisin o el Tribunal tiene sentido en los
rechazo del recurso sistemas concentrados de
extraordinario, lo cual, a justicia constitucional, que han
diferencia de lo que sucede en sido erigidos, a instancias de
el Derecho alemn, exigira de Kelsen, bajo la premisa de
una decisin motivada, aunque eximir a la ley del control de
sucinta, tendra que basarse en los jueces ordinarios,
las causales legalmente tasadas, reservndolo a un rgano
dotando as al mecanismo de situado por encima de los tres
una confiabilidad y poderes clsicos o, en su
transparencia mayores a la de la condicin de legislador
pura discrecionalidad. negativo, al lado del
Parlamento.

C) La opcin del Tribunal En nuestra opinin,


Constitucional estas reservas, que guardan
cierta justificacin, son, en
Ante la reforma de la algunos aspectos, discutibles.
jurisdiccin constitucional, el En cuanto a la supuesta falta de
ms ambicioso de los posibles adaptacin de los Tribunales
escenarios era el de la creacin Constitucionales a un sistema
de un Tribunal Constitucional. en el que conviven el control
En contra de su establecimiento concentrado y el control difuso
de la constitucionalidad, la acercamiento se explica,
propia evolucin del sistema fundamentalmente, por la
europeo de control de la creciente relevancia que ostenta
constitucionalidad, y la en los sistemas europeos la
existencia de Tribunales cuestin de
Constitucionales en pases que inconstitucionalidad (o control
tienen sistemas mixtos de concreto de la
control, como Portugal, constitucionalidad), que es muy
demuestra la debilidad del superior a la de la accin de
argumento. No es aceptable una inconstitucionalidad (o control
contraposicin radical entre los abstracto de la
sistemas concentrados y los constitucionalidad). La
difusos de control de la cuestin de
constitucionalidad, mucho inconstitucionalidad, originada
menos en la actualidad, dado el en un caso concreto, opera
paulatino acercamiento que se como un instrumento de
ha producido entre las dilogo enriquecedor entre los
jurisdicciones constitucionales Tribunales Constitucionales y
de los pases que representan el los jueces ordinarios, y en ella
paradigma de ambos sistemas el papel de estos ltimos es
(Los Estados Unidos de decisivo25.
Norteamrica, por un lado, y
Austria, Italia y Alemania, por Es indudable que los
el otro). Este Tribunales Constitucionales
llevan generalmente consigo
una dosis significativa de
concentracin en el ejercicio
del control de la
constitucionalidad, pero
tambin la creacin de una Sala
Constitucional tiende a manifestar la primaca de esta
producir dicho efecto, tal como Sala sobre las dems, si se lo
ha sido afirmado por la doctrina compara con la relacin que
costarricense26. podra entablarse entre el
Tribunal Supremo de Justicia y
Por lo que respecta a la un Tribunal Constitucional,
dualidad que se presentara en pero lo dicho relativiza en
la cspide de la administracin alguna medida la objecin
de justicia y a los conflictos que planteada.
generara, la objecin arriba
esbozada merece mayor La creacin de un
atencin. Sin embargo, importa Tribunal Constitucional
sealar que esos inconvenientes supraordinado al Tribunal
no son necesariamente ajenos al Supremodejusticiahubiera
establecimiento de la Sala suscitado, probablemente,
Constitucional; en la medida en conflictos, especialmente en su
que sus funciones alcancen a primera andadura, tal como ha
las dems Salas del Supremo sucedido en Colombia, dada la
Tribunal se producir tal natural resistencia del mximo
dualidad, pues en los asuntos tribunal de un pas a quedar
constitucionales en que aqulla infraordinado a una nueva
tenga la ltima palabra actuar
como la mxima instancia 25 Vid., por todos, Rubio
judicial, en detrimento de las Llrente, Francisco, 'Tendencias
actuales de la jurisdiccin
dems Salas. Teniendo en constitucional en Europa",
consideracin las competencias Estudios sobre jurisdiccin
que, segn lo antes expuesto, se constitucional, Madrid. Me
han otorgado a la Sala Graw-Hill, 1998, pp. 155 y
ss.
Constitucional, no ser muy
significativo el nmero de los 26 Cfr. Hernndez Valle, Rubn,
asuntos y el modo en que se Derecho Procesal
Constitucional, San Jos, 1995, pp. 116 y 117.
Juricentro,

instancia judicial. Pero es del Tribunal Constitucional


razonable presumir que estos decisiones judiciales, siempre
conflictos hubieran perdido que se alegue la lesin de un
paulatinamente importancia e derecho fundamental y previo
intensidad, a medida que la agotamiento de los recursos
indiscutible superioridad posibles ante la jurisdiccin
jurdica del Tribunal ordinaria. El Tribunal
Constitucional resultara Constitucional se erige, as, en
avalada por la autoridad de su el mximo garante de esos
obra y por la tradicin que derechos, correspondindole
inicialmente le era adversa. censurar sus violaciones
incluso cuando stas emanen
En cualquier caso, del Tribunal Supremo de la
donde la diferencia entre los jurisdiccin ordinaria. El
tribunales y las salas control que aqul ejerce recae
constitucionales se torna no sobre la totalidad de los
cualitativa, y donde pudiera aspectos fcticos y jurdicos
estar la clave para la del caso sometido a su
determinacin de la opcin consideracin, sino slo sobre
ms adecuada, es en el mbito su dimensin constitucional,
de la tutela de los derechos particularmente sobre el
fundamentales. En las tratamiento que el juez haya
jurisdicciones constitucionales dado a un derecho
europeas que poseen el amparo constitucional vinculado al
constitucional (como la fondo o mrito del asunto
alemana y la espaola), ste resuelto o a derechos
permite someter a la revisin procesales de alguna de las
partes. Como la lnea divisoria una med ida no despreciable,
entre lo constitucional y lo de la capacidad de esta Sala
perteneciente a la para impulsar una renovacin
interpretacin y aplicacin jurisprudencial en el campo de
judicial de la legalidad es, sin los derechos fundamentales,
embargo, difusa, el grado de en sus aspectos sustantivos, y
injerencia del Tribunal en la disposicin de las dems
Constitucional en la labor a observar sus precedentes. Si
propia de los jueces suele ser estos objetivos no se logran, o
oscilante, por lo que en estos si se satisfacen slo de manera
sistemas se produce una parcial, la opcin del Tribunal
tensin que no siempre pasa Constitucional resultar
inadvertida. Con todo, el saldo insoslayable.
que arroja la actuacin de los
Tribunales Constitucionales
europeos en esta esfera resulta
indiscutiblemente positivo.

La Sala Constitucional,
por el contrario, no est
facultada para revisar las
decisiones de las restantes
Salas del Tribunal Supremo de
Justicia, lo cual puede
obstaculizar el desarrollo de la
jurisdiccin constitucional. El
xito del sistema de justicia
constitucional contenido en la
Constitucin de 1999 y, por
ende, de la Sala
Constitucional, depende, en
2.- EL naturaleza materialmente
ABANDO jurisdiccional de la principal
NO DEL misin de los Tribunales
MITO DE Constitucionales. Para Schmitt
CONSIDER
esa funcin era
AR AL
eminentemente poltica, por lo
CONTROL
que no convena otorgarla a un
DE LA
CONSTITU
rgano judicial. Para Kelsen
CIONALID su carcter poltico no era
AD DE cualitativamente distinto al
LAS inherente a toda labor
LEYES judicial27.
COMO
LEGISLACI
La actuacin de los
N Tribunales Constitucionales
NEGATIVA europeos ha discurrido, sin
embargo, precisamente por el
Desde la clebre sendero que ellos negaron o
polmica sostenida entre Hans menospreciaron: el del
Kelsen y Cari Schmitt en los progresivo reforzamiento de
albores del control de la su dimensin judicial o
constitucionalidad de las leyes jurisdiccional, es decir, de su
en Europa, ha sido aptitud para resolver, con base
cuestionada la naturaleza en el Derecho constitucional,
jurisdiccional de esta funcin. conflictos surgidos en relacin
Pese a lo enconado de esa con los actos estatales de
disputa, ambos contendientes mayor jerarqua despus de la
coincidieron en negar, o al Constitucin. Conviene
menos en poner en duda, recordar, en palabras de Otto
como en el caso de Kelsen, la Bachof, que "se denomina j
uzgar a toda confrontacin
preceptiva del control de la cons-
comportamiento humano con titucionalidad de las leyes en
el ordenamiento jurdico, ya Europa-presente desde sus
sea este comportamiento de orgenes en el sistema
los gobernados o de los norteamericano-, ha sido,
gobernantes"28. La alta justamente, su configuracin
significacin poltica de los como una labor
asuntos sometidos a la autnticamente jurisdiccional,
jurisdiccin constitucional no ajena ya al dogma del
ha impedido que sta se Tribunal Constitucional como
consolide como una instancia simple legislador negativo.
judicial que resuelve conforme
a Derecho, lo cual no supone
desconocer que al aplicarlo 27 Schmitt, Cari, op. cit., pp.
debe considerar, como 27 y ss.; Kelsen, Hans, Quin
cualquier otro juez aunque en debe ser el defensor de la
mayor grado, el contexto Constitucin?, Madrid,
poltico-social de sus Temos, 1995, pp. 14 y ss.
pronunciamientos29. 28 Bachof, Otto, Jueces y
Constitucin, Madrid, Civitas,
El aspecto ms 1985, p. 54.
relevante de la evolucin del
29 dem, pp. 45 y ss.
1
0

Segn el pensamiento inconstitucional implicara la


de Kelsen, al realizar tal supresin, mas no la
control dicho Tribunal se produccin, de una norma
comportara como un jurdica. Sin embargo, a
legislador negativo, pues la medida que los Tribunales
anulacin de una ley Constitucionales, despus de
la segunda conflagracin lugar, importa observar que el
mundial, han ejercido con desarrollo de la jurisdiccin
mayor rigor e intensidad su constitucional ha conducido a
funcin de controlar la que el modo como sta
constitucionalidad de las normalmente se expresa sea el
leyes, han abandonado el de las sentencias
paradigma kelseniano, interpretativas, las cuales, si
acentundose su papel de bien en el fondo son
instancia judicial que no decisiones parcialmente
puede estar encadenada a la estimatorias, no anulan el
nica alternativa de anular o precepto legal impugnado,
declarar la constitucionalidad sino que determinan la forma
del precepto impugnado. en que el mismo debe ser
Actuandoprudencialmente, interpretado para poder
como cualquier otro juez, los convivir con la Constitucin, o
Tribunales Constitucionales excluyen, por
han diversificado las inconstitucionales, algunas de
modalidades de su obrar, sus posibles interpretaciones.
atendiendo a las Es innegable la carga creativa
particularidades del caso bajo o jurisdiccional'0 nsita en
anlisis y a los posibles estos pronunciamientos, tras
efectos de sus decisiones. los cuales el precepto
examinado sufre, en alguna
El funcionamiento de medida, una transformacin.
esos Tribunales no encaja, Ms visible an resulta, en fin,
pues, en el molde del mero el carcter innovador de la
legislador negativo. Ntese, en labor de tales Tribunales
primer lugar, que la mera cuando stos se aventuran a
supresin de algunos vocablos aadir palabras al precepto
de un precepto puede generar declarado inconstitucional,
una norma nueva. En segundo como sucede en Italia11.
Otra significativa la inconstitucionalidad de una
manifestacin de la ductilidad ley deba llevar
de su actuacin se encuentra necesariamente aparejada su
en las sentencias de mera anulacin. Esto reduca al
inconstitucionalidad, que mnimo las posibilidades
suponen una franca ruptura del decisorias de esa jurisdiccin,
dogma de la vinculacin colocndola en la disyuntiva
inescindible entre la de o desestimar el recurso
inconstitucionalidad y la interpuesto o declarar la
anulacin. Segn este dogma, inconstitucionalidad del
emparentado con el mito del precepto legal y, en
Tribunal Constitucional como consecuencia, su nulidad, lo
legislador negativo, la cual poda propiciar la
declaracin de inhibicin en el ejercicio de
los poderes de control de la
constitucionalidad. De ah
30 Hablamos de creacin no en el
sentido de invencin o que, en obsequio a la
determinacin del Derecho naturaleza prudencial del
aplicable con base en las proceso de aplicacin del
propias convicciones Derecho, esos Tribunales
polticas, sino como hayan desarrollado, al margen
expresin de la facultad del
juez de participar en la
e incluso en contra de lo
"construccin" del Derecho. dispuesto en sus respectivas
leyes orgnicas, otras
modalidades de sentencias, lo
que les ha permitido adaptar
sus pronunciamientos a las
circunstancias de cada caso.
Adems de las sentencias
interpretativas, que han
servido tambin para burlar
ese dogma, son dignas de difcilmente seran objeto de
mencin las sentencias de la accin de
mera inconstitucionalidad, inconstitucionalidad. Esto ha
mediante las cuales se declara dado lugar a las llamadas
la inconstitucionalidad del sentencias de nulidad parcial
precepto pero sin declarar su cualitativa, por las que se
nulidad o anulacin, dando al declara la nulidad de la
legislador la oportunidad de aplicacin de un precepto a
reparar la cierta categora de sujetos,
inconstitucionalidad; como permaneciendo inalterado su
tambin las sentencias que texto y su validez respecto de
difieren a un momento las dems situaciones;:.
determinado los efectos
anulatorios del fallo. En el mbito propio de
la accin de
A la acentuacin del inconstitucionalidad, la
carcter jurisdiccional del tendencia a la judicializacin
control de la ha llevado a que la
constitucionalidad responde determinacin de la
igualmente la creciente constitucionalidad de una ley
importancia que en los se realice no slo mediante la
sistemas europeos ha confrontacin abstracta de sus
adquirido la cuestin de preceptos con los de la
inconstitucionalidad, pieza Constitucin, sino tambin
clave del control de atendiendo a la forma en que
constitucionalidad de las esos preceptos legales han
leyes, mediante la cual a sido interpretados y
menudo se suscitan, bajo el aplicados.
influjo de las circunstancias
del caso concreto, problemas Algunos autores han
de constitucionalidad que visto en la tendencia esbozada
una transformacin de los en legisladores positivos, que
Tribunales Constitucionales hallara
31 Cfr. 32 Cfr.
Zagrebelsky, Schlaich,
La giustizia..., op. cit.,
pp. 296 y ss. pp. 223 y
ss.

justificacin en un haban sido impuestas


replanteamiento de las dogmticamente y que le
relaciones de esos Tribunales impedan cumplir cabalmente
con el Parlamento33. con sus funciones judiciales.
Estaexplicacinno es, en Esta liberacin genera,
nuestra opinin, acertada. La obviamente, nuevos
legislacin, en cuanto problemas, y comporta riesgos
configuracin, en principio para la preservacin del
libre, del contexto normativo, reparto constitucional de las
llevada a cabo con arreglo a funciones pblicas. Estos son,
criterios y objetivos polticos, sin embargo, riesgos
debe seguir en manos del necesarios, a los que ha de
Parlamento o Congreso. Es darse respuesta sin retornar a
equvoco, pues, calificar a los mitos y categoras superadas.
Tribunales Constitucionales
como legisladores positivos. A Estimamos que la ley
lo que ha conducido el orgnica de la jurisdiccin
desenvolvimiento de la constitucional que debe ser
jurisdiccin constitucional dictada en desarrollo de la
europea es al debilitamiento y Constitucin de 1999 ha de dar
virtual disolucin de las cabida a las sentencias
ataduras que inicialmente le intermedias entre la inmediata
nulidad y la desestimacin de Lo esencial radica, sin
la accin interpuesta, pues la embargo, en las virtudes que la
flexibilidad o maleabilidad de jurisdiccin constitucional ha
las categoras e instrumentos de exhibir y en la instauracin
jurdicos permitir la de un poder judicial realmente
adaptacin de la respuesta independiente, capaz de
judicial a las peculiaridades del enfrentar los actos del poder
caso y, por tanto, redundar en pblico que atenten contra el
beneficio de la justicia Pacto Fundamental, con
constitucional, que tambin independencia de su rango y
adquirir, aunque luzca del peso de las
paradjico, una mayor robustez
y dinamismo. 33 Aja, Eliseo, Las tensiones entre
el Tribunal Constitucional y
el Legislador en la Europa
actual, Barcelona, Ariel,
IV- COLOFN
1998, pp. 258 y ss.

En orden al
funcionamiento adecuado del
sistema de j u st i ci a
constitucional que establece la
Constitucin de 1999, es
preciso articular con rigor
tcnico cada uno de sus
componentes, as como dotar a
la Sala Constitucional de
facultades suficientes, en
extensin y adaptabilidad, para
el cumplimiento de sus
cometidos.
decisiones polticas que los Carta Fundamental34, las cuales
motiven. Una demostracin de ameritan algunos comentarios.
fortaleza y de prudencia en el En lo que atae a la regulacin
ejercicio de las atribuciones de la justicia constitucional, la
que le corresponden, es tal vez novedad digna de mencin
el mejor aporte que la Sala reside en la precisin de que
Constitucional puede hacer al las sentencias de amparo y de
pas en estos momentos, y el control difuso de la
mejor ejemplo y estmulo para constitucionalidad que pueden
los dems jueces de la ser objeto de la potestad de
Repblica. revisin contemplada en el
numeral 10 del artculo 336,
son los fallos "definitivamente
firmes". Esto corrobora
V- POST SCRlPTUM parcialmente lo antes expuesto,
ya que tal potestad la hemos
(SOBRE LAS
ALTERACIONES DE LA circunscrito a las sentencias de
CONSTITUCIN ltima instancia dictadas en
CONTENIDAS EN LA amparo o en ejercicio del
REIMPRESIN DE SU control difuso de la
TEXTO Y EN LA constitucionalidad.
EXPOSICIN DE
MOTIVOS). Sin embargo, los
trminos introducidos en la
reimpresin de la Constitucin
restringen el alcance que
Despus de haber
originalmente caba otorgar al
culminado estas lneas, se ha
referido numeral 10. La
publicado una reimpresin de
alusin a las sentencias
la Constitucin, junto con la
definitivamente firmes
Exposicin de Motivos de la
comprende, adems de las
decisiones de amparo de ltima amparo, aunque no lo sean del
instancia que resuelvan el juicio principal de que se trate.
fondo del asunto planteado, las Hasta aqu la coincidencia
sentencias de ltima instancia prctica entre los dos textos es
con fuerza de definitivas, o sea, total. Pero con la nueva
las sentencias firmes redaccin quedan excluidas las
declaratorias de la sentencias interlocutorias,
inadmisibilidad de un amparo como las que resuelven una
constitucional, a pesar de que solicitud de medida cautelar, o
no se haya abordado el fondo o las
mrito de la controversia;
igualmente, se extiende a los
34 Gaceta Oficial nQ 5.453
fallos dictados en amparos
Extraordinario, del 24 de marzo
conjuntos o incidentales, pues de 2000.
son sentencias definitivas del
1
0
que se pronuncian sobre la deliberaciones de la Asamblea
admisin de una prueba, Nacional Constituyente
decisiones stas en las que relativas a ese numeral nunca se
tambin se puede ejercer el hizo referencia a la necesidad
control difuso de la de que se tratase de "sentencias
constitucionalidad. definitivamente firmes". El
constituyente Brewer-Caras,
Ello obliga a preguntarse autor, junto con Hermann
sobre la validez de la restriccin Escarr, de la respectiva
introducida por la reimpresin propuesta normativa, hizo
de la Constitucin. A nuestro referencia en la plenaria al
juicio, tal restriccin no se alcance de la facultad prevista
aviene con la intencin del en dicho numeral, y aludi
Constituyente, ya que en las simplemente a las sentencias
"de ltima instancia"". Adems, Ante la Asamblea
el texto aprobado por el pueblo Nacional
mediante referndum no incluy Constituyente se
tal limitacin, por lo que ha de presentaron
prevalecer la versin publicada algunas propuestas
con el objeto de
el 30 de diciembre de 1999. Esto
crear una Corte o
implica que corresponde a la ley
Tribunal Federal
orgnica de la jurisdiccin Constitucional, en
constitucional determinar la lugar de una Sala
clase de sentencias que se Constitucional en
encuentra sujeta a la potestad el Tribunal
revisora contemplada en el Supremo de
numeral 10 del artculo 336. justicia. No
obstante,
De mayor calado son las prevaleci por
modificaciones que intenta consenso esta
introducir la Exposicin de ltima tesis. Sin
Motivos de la Constitucin. Son embargo, la
bsicamente dos: la primera Constitucin en el
concierne a la naturaleza y a los Captulo referido
poderes de la Sala a la Garanta de
Constitucional, y la segunda a esta Constitucin,
dota a la Sala
las competencias de esta Sala en
Constitucional del
materia de amparo y, en
carcter y de las
especial, a la figura del amparo competencias que
interpuesto conjuntamente con tiene en derecho
acciones contencioso- comparado
administrativas. cualquier Corte o
Tribunal
En cuanto a la primera, Constitucional..
la Exposicin de Motivos de la .En todo caso, la
Constitucin afirma:
ley orgnica
que violen la
respectiva
Constitucin o las
establecer los
interpretaciones
correctivos y las
que sobre sus
sanciones
normas o
necesarias para
principios
aquellas Salas del
establezca la Sala
Tribunal Supremo
Constitucional. Del
de Justicia y
mismo modo, la ley
tribunales de la
orgnica
Repblica
deber consagrar
un mecanismo de
carcter
extraordinario
mediante el cual
la Sala
Constitucional
pueda revisar los
actos o sentencias
de as dems Salas
del Tribunal
Supremo de
Justicia que
contraren la
Constitucin o las
interpretaciones que
sobre sus normas o
principios haya
previamente fijado
la
Sala
Constitucional
_______________
A nuestro juicio, estas la creacin de una Sala
aseveraciones distan mucho de especializada, lo cual era
corresponder con la intencin de asumido por algunos como una
los constituyentes y, en todo solucin definitiva36, mientras
caso, no tienen asidero alguno que para otros representara un
en el Texto Constitucional. La paso intermedio que podra
normativa del Captulo I del culminar con la instauracin de
Ttulo VIII de la Constitucin, un Tribunal Constitucional37. La
relativa a la Sala Constitucional, idea surgi bajo el influjo de la
es fruto del consenso que se experiencia de otros pases
alcanz en el pas en torno a la latinoamericanos, que han
conveniencia de adoptar el adoptado el modelo de la Sala
modelo latinoamericano de Sala Constitucional de manera
Constitucional, como instancia permanente, como Costa Rica, o
integrada al mximo rgano de que aprovecharon el
administracin de justicia y que, funcionamiento de la Sala
en cuanto tal, ostentara la Constitucional para dar el salto
misma jerarqua y dignidad que hacia un Tribunal o Corte
las restantes Salas de dicho Constitucional, como sucedi
rgano jurisdiccional, sin en Colombia.
perjuicio de la primaca que ha
Con apoyo en esta
de reconocerse a las
opinin dominante se
interpretaciones sentadas por
elaboraron propuestas de
dicha Sala en materia
reforma de la Constitucin
constitucional.
encaminadas a prever la Sala
Ciertamente, desde hace Constitucional, as como
varios aos se fue consolidando anteproyectos de ley que
la opinin de que era necesario desarrollaran el marco
fortalecer nuestro sistema de constitucional correspondiente,
justicia constitucional mediante como el preparado por la extinta
Corte Suprema de Justicia,

35 Cfr. Diario de Debates de 36 Cfr. Calcao de Temeltas,


la Asamblea Nacional Josefina, El rgano de control
Constituyente, sesin del 9 constitucional y su reforma",
de noviembre de 1999. Ponencia presentada en el V
Congreso Venezolano de
Derecho Constitucional
(1997),
pp. 44 y ss."
37 Cfr. Ayala Corao, Carlos, op.
cit., pp. 571 y ss.

bajo la direccin del Magistrado eventual punto de llegada que


Humberto J. La Roche. Todas estas deba estar precedido de la
propuestas conceban la Sala experiencia acumulada por el
Constitucional como una instancia funcionamiento de dicha Sala19.
de jerarqua equivalente a la de las
Al respecto, conviene
dems Salas de la Corte Suprema
reproducir algunos prrafos de la
de Justicia, por lo que resultaba
Exposicin de Motivos del
impensable la previsin de un
Anteproyecto de Ley Orgnica de
recurso o mecanismo mediante el
la Jurisdiccin Constitucional,
cual tal Sala pudiera revisar o
elaborado bajo la direccin del Dr.
anular sentencias de otras Salas.
La Roche, los cuales se refieren a
La opcin del Tribunal
las relaciones de la Sala
Constitucional, que ha tenido
Constitucional con las restantes
algunos adeptos18, era rechazada
Salas del Mximo Tribunal:
por ser ajena a nuestras
peculiaridades histrico- E artculo 3", por
institucionales, o era vista como un su parte, enfrenta
el problema de la la Le;y
relacin entre la Fundamental sea
Sala ella considerada
Constitucional y como el rgano
las dems Salas superior de la
que conforman la jurisdiccin
Corte Suprema de constitucional y,
Justicia. por tanto, como el
mximo y ltimo
Se inicia la intrprete de la
disposicin Constitucin. Este
ratificando los carcter hace que
principios a la Sala
constitucionales y Constitucional se
legales acerca del asigne como su
carcter de rgano ms fundamental
jurisdiccional funcin la de velar
superior, en todos por la uniforme
los rdenes, aplicacin e
delMximo interpretacin de
Tribunal en cada aqulla, por lo
una de sus Salas. cual se contempla,
Esa declaracin precisamente, que
general, que avala los criterios que
la jerarqua fije sobre el
uniforme de stas, contenido o
no excluye, sin alcance general de
embargo, que las normas y
debido a la principios
especialidad de la constitucionales
Sala son vinculantes
Constitucional en para todos los
materia de tribunales de la
interpretacin de Repblica, salvo
para ella misma. Tribunal. Como ha
Pero lo anterior, sido tradicional, la
como es evidente, Corte Suprema de
no crea -ni podra Justicia, como
crear- una institucin, ostenta
relacin de las competencias
superioridad entre que la Le;y
la Sala Fundamental y las
Constitucional y leyes le asignan y,
las otras Salas del luego, por motivo
Supremo de especialidad, las
distribuye de forma
exclusiva entre las
diferentes Salas
38 Cfr. Haro, Jos Vicente, "La que en su seno
Jurisdiccin Constitucional en
existen. Y es
Venezuela y la necesidad de
un Tribunal Federal justamente por la
Constitucional", Revista de especializaran de
Derecho Administrativo, Ns 6, la Sala
pp. 51 y ss. Constitucional, por
razn de la
39 Cfr. los trabajos precitados de materia -en el
Josefina Calcao de Temeltas y de
caso, la materia
Carlos Ayala Corao.
constitucional-,
que aqulla se
erige en voz ltima
de la Corte, y en
consecuencia de
sus otras Salas y
de todo el Poder
Judicial, en lo que
a la interpretacin
de la Constitucin
respecta. funcionamiento de
la administracin
Esta precisin
de justicia.
encubre capital
importancia y Este era el estado de la
constituye,
cuestin al momento de discutirse
asimismo, uno de
en la Asamblea Nacional
los aspectos ms
Constituyente el tema de los
elaborados del
Anteproyecto, por instrumentos judiciales de defensa
cuanto del es ludio de la Constitucin. De ah que
de Derecho dicha Asamblea no haya
Comparado surge deliberado sobre ladisyuntiva de
que la creacin de establecer un Tribunal o una Sala
Tribunales o Cortes Constitucional; se prefiri partir
Constitucionales del consenso que se haba formado
que asumen una
en torno a la creacin de la Sala
posicin de
Constitucional.
prevalencia frente a
la Corte Suprema Por eso, las afirmaciones
de Justicia u otros
de la Exposicin de Motivos de la
rganos judiciales
Carta Magna sobre la naturaleza y
superiores, a la vez
los poderes de esta Sala parecen
que acarrea
problemas en responder, antes que al propsito
cuanto al orden de de explicar los verdaderos
competencias, da motivos, implcitos o explcitos,
pie a innumerables del Constituyente, a la defensa de
disputas una determinada visin de la
institucionales -y jurisdiccin constitucional.
personales- que
provocan serios No es cierto, por lo dems
obstculos para el que "...la Constitucin en el
buen Captulo referido a la Garanta de
esta Constitucin, dota a la Sala La Constitucin venezolana no
Constitucional del carcter y de las alude a una facultad semejante, y
competencias que tiene en derecho el asunto es de tal envergadura, en
comparado cualquier Corte o lo que atae a los perfiles jurdicos
Tribunal Constitucional....". Si del sistema de justicia
alguna facultad es propia de la constitucional, que el silencio de la
mayora de las Cortes o Tribunales Constitucin no puede ser
Constitucionales es la de anular las entendido en el sentido pretendido
sentencias emitidas por la mxima por la Exposicin de Motivos. Si
instancia judicial ordinaria, cuando se quera romper con los
vulneren derechos constitucionales.

modelos de organizacin de la No creo, sin embargo,


jurisdiccin constitucional que que esa haya sido la intencin
ofrece el Derecho comparado, oculta del Constituyente. Tal
inventando un nuevo genus, vez esta sea la intencin de los
una Sala Constituc ional que es redactores de la Exposicin de
a la vez Tribunal Motivos, que no debera
Constitucional, abandonando prevalecer sobre el claro
con ello el consenso existente diseo sistemtico y normativo
en el pas sobre la materia, recogido por la Carta
habra debido incluirse en el Fundamental.
artculo 33 6 de la
Surge, adems, el
Constitucin la facultad de
interrogante sobre las
dicha Sala de revisar, en
misteriosas razones que
ciertos supuestos, las
habran llevado al
sentencias de las Salas
Constituyente a crear un
hermanas del Tribunal
Tribunal Constitucional
Supremo de Justicia.
camuflado, vestido
engaosamente con el modesto el Tribunal Supremo de
ropaje de Sala Constitucional, Justicia funciona tal como
en lugar de haberlo instaurado dispone el artculo 262 de la
con todas las de la ley, de Constitucin de 1999, en Sala
manera difana y sin ambages, Plena, en Sala Constitucional,
haciendo as visibles e Poltico-Administrativa,
incontestables los signos de su Electoral, de Casacin Civil,
superioridad y de su mando. Casacin Penal y de Casacin
Social.
La Sala Constitucional
ha tenido oportunidad, por Igualmente observa la
cierto, de pronunciarse sobre la Sala, que dentro de la
cuestin de las relaciones estructura del Alto Tribunal,
existentes entre las distintas no se encuentra una Sala que
Salas del Tribunal Supremo de tenga preeminencia sobre el
Justicia, y ha propugnado la resto de las mismas, ya que tal
igualdad jerrquica entre ellas: como qued expuesto, todas
las Salas conservan el mismo
"En tal sentido, esta
grado de jerarqua dentro de
Sala observa que, dentro de la
dicho rgano, atendiendo a las
configuracin de los tribunales
materias que le competen a
de la Repblica, el Tribunal
cada una de ellas.
Supremo de Justicia (antes
Corte Suprema de Justicia) es
el rgano mximo dentro de la
administracin de justicia, no
estando sus decisiones sujetas
a control de otro rgano, por
estar el mismo en la cspide
del Poder Judicial.

En este orden de ideas,


En tal sentido, cuales conservan
esta Sala el mismo grado
considera que el jerrquico y todas
dispositivo representan en el
normativo mbito de sus
contenido en el competencias al
artculo l de la Tribunal Supremo
Ley Orgnica de de Justicia como
la Corte Suprema mximo
de Justicia, que representante del
prohibe la Poder Judicial".
admisin de (Sentencia del
recurso alguno Tribunal
contra las Supremo de
decisiones Justicia, en Sala
dictadas por el Constitucional,
Tribunal Supremo del 28 de marzo
de Justicia en de 2000, caso
Pleno o en alguna Micro
de sus Salas, lejos Computers
de transgredir la Store, S.A.).
norma
constitucional, No es descartable, sin
ms bien garantiza embargo, que lo dicho en la
su aplicacin, ya Exposicin de Motivos de la
que tal como Constitucin sea asumido
qued expuesto, el como santa palabra, con lo
Tribunal Supremo cual estaremos transitando un
de Justicia se camino inexplorado y
encuentra cuestionable desde el punto de
conformado por vista dogmtico y sistemtico.
las Salas que lo
Con todo, ser, como siempre,
integran, las
la prudencia humana, junto a
la dinmica real de las eliminar la accin
instituciones y al espritu que cautelar de
las anime, la que determinar amparo que se
el xito o el fracaso del ejerce
conjuntamente
experimento.
con el recurso
Tambin pretende la contencioso-
administrativo de
Exposicin de Motivos alterar
nulidad y que
la regulacin constitucional en permite a las
lo relativo a las competencias Salas
de la Sala Constitucional en Polticoadministr
materia de amparo y, en ativa y Electoral,
particular, a la figura del suspender los
amparo interpuesto efectos de los
conjuntamente con acciones actos
administrativos
contencioso-administrativas
cuya nulidad les
ante otras Salas del Tribunal corresponde
Supremo de Justicia. Al conocer y decidir.
respecto, en la Exposicin de Para ello, la
Motivos se asevera que legislacin deber
dotar al juez
dado que slo la contencioso
Sala administrativo de
Constitucional todo el poder
ser competente cautelar
para resolver las necesario...
acciones de
amparo en el Estas afirmaciones
Tribunal Supremo causan perplejidad por su
de Justicia, la ley distanciamiento respecto del
orgnica texto y del telos de la Carta
respectiva deber Fundamental. Ningn
precepto de la nueva Tribunal Supremo de Justicia
Constitucin abona la en materia de amparo.
conclusin de que la Sala Compartimos la tesis de que el
Constitucional debe concentrar impacto de la entrada en vigor
todas las competencias del de la nueva
112 CONSTITUCIN Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Constitucin en el ordenamiento jurdico permite sostener que la Sala Constitucional


es la Sala cuya competencia general guarda mayor afinidad con esa materia, lo cual
conduce a tal concentracin de competencias en lo que al amparo autnomo respecta,
pero esta solucin no se desprende directamente de la Constitucin, sino que es una
consecuencia de la aplicacin de la regla de la afinidad contenida en la LOA, no en la
Norma Suprema. En este sentido han de ser entendidas, en nuestra opinin, las
sentencias emitidas por la Sala Constitucional el 20 de enero del 2000 (casos Emery
Mata Milln y Gustavo Ramrez Monja); se trata de decisiones aceptables en cuanto
soluciones provisionales a la cuestin planteada, mas no como una conclusin
derivada de o impuesta por la Constitucin. La ley orgnica de la jurisdiccin
constitucional podra regular esta temtica de otra forma, redistribuyendo o
descentralizando lo que transitoriamente, y a falta de una normativa especfica, fue
centralizado por la Sala Constitucional.

Nunca ser ocioso reiterar los riesgos de atribuir a la Constitucin y, por tanto,
de petrificar, soluciones que, por ms vlidas y plausibles que resulten en un
momento y contexto determinados, son tan discutibles y revisables como cualquier
otra. No deben cerrarse senderos que la Constitucin dej abiertos a la evolucin y,
por ende, al proceso de ensayo-error inherente a la produccin legislativa.

Con mayor razn es criticable la apuesta de la Exposicin de Motivos por la


eliminacin del amparo cautelar (en su modalidad de amparo conjunto) ante otras
Salas del Tribunal Supremo de Justicia, y su sustitucin por el poder cautelar general.
Esta es una opcin que puede ser o no compartida, pero que en modo alguno
pertenece al plano de la constitucionalidad, ya que la Carta Fundamental no la
impone. Es ms, cabra dudar de su constitucionalidad, pues el artculo 27 de la Carta
del 99 consagra el amparo como un derecho genrico, ejercitable tanto de manera
autnoma como en forma cautelar. Por otro lado, la Exposicin de Motivos incurre
en la inconsistencia de no mencionar al llamado amparo sobrevenido, seguramente
porque la tesis de la concentracin competencial absoluta resultara en este supuesto
insostenible.

En cualquier caso, las crticas formuladas se refieren a una Exposicin de


Motivos, no a la Constitucin, siendo sta ltima la nica que representa una norma
jurdica vinculante para todo operador jurdico pblico o privado. Esto aunado a la
inexistencia de tal Exposicin de Motivos al momento de ser votada la Constitucin
por el soberano.
Reflexiones sobre el derecho a la libertad personal y sobre el control de la
constitucionalidad de las leyes (a propsito de la sentencia de la Corte Suprema de
justicia que declar la inconstitucionalidad de la Ley sobre Vagos y Maleantes).

I.- INTRODUCCIN

A pesar de su origen pre-constitucional y de su inspiracin en una concepcin


autoritaria de las relaciones entre el individuo y el Estado, la Ley sobre Vagos y
Maleantes de 1956 super, al menos en el plano de las apariencias jurdicas y de la
eficacia, el escollo de la instauracin de un sistema democrtico y de la aprobacin
de una Constitucin autntica. Pervivi ms de 40 aos en nuestro ordenamiento
jurdico, de los cuales la mayora se consumieron en la actual era democrtica, con
grave dao para los derechos elementales de las mayoras marginadas de nuestra
poblacin.

Aun partiendo de la premisa de que las medidas privativas de libertad


adoptadas conforme a esa ley no fueron tan numerosas -como algunos sostienen con
base en estadsticas oficiales-, debe afirmarse con rotundidad que la prdida de
libertad y los desafueros que su aplicacin comport representan un negro episodio
de nuestra historia institucional.

En todo caso, nuestra Corte Suprema de Justicia ha reaccionado certeramente


al declarar la inconstitucionalidad de tal ley, en una sentencia que merece, desde
distintos ngulos, un anlisis crtico, cuyo saldo final es indiscutiblemente positivo.
Nuestros comentarios a esa sentencia se centrarn en sus implicaciones sobre el
rgimen constitucional del derecho a la libertad personal, lo cual nos llevar a
precisar los lmites que, desde esta ptica, se imponen al legislador futuro en la
prevencin de la criminalidad. Pero tambin nos referiremos a aspectos ms
generales del fallo, como la forma en que aborda la problemtica del examende la
constitucionalidad de una ley pre-constitucional
1
1

y de los efectos en el tiempo de obligar a una relectura del


las sentencias de Texto Constitucional que
inconstitucionalidad, as como reduzca a sus justos lmites
a sus contribuciones a la teora algunas de sus disposiciones.
del control de la
Para negar la
constitucionalidad.
constitucionalidad de la Ley
sobre Vagos y Maleantes, el
II.- IMPLICACIONES Mximo Tribunal tuvo que
DE LA SENTENCIA sentar principios relativos a
SOBRE EL DERECHO A aspectos cardinales del rgimen
LA LIBERTAD jurdico del derecho a la
PERSONAL libertad personal. En este
sentido, en su sentencia
La sentencia objeto de asever que, por regla general,
anlisis ha marcado un hito en la privacin de libertad slo es
la evolucin de la admisible cuando se
jurisprudencia venezolana fundamenta en la comisin de
relativa al contenido de los un acto legalmente tipificado
derechos constitucionales o como delito o falta.
fundamentales, por cuanto Igualmente, fue reconocido el
supone, en lo concerniente al principio de reserva judicial y,
derecho a la libertad personal, por tanto, el monopolio judicial
un franco abandono de criterios que en principio impera en
inaceptables tradicionalmente materia de privacin de
plasmados en muchos de libertad. La primera afirmacin
nuestros instrumentos posee una gran relevancia, al
legislativos e, incluso, por poner de manifiesto que la
remisin a la ley contenida en 1 .-La comisin de un
el artculo 60, ordinal Io, de la delito o falta como presupuesto
Constitucin, referida a los tpico de la privacin de
casos en que alguien puede ser libertad
privado de su libertad, no
implica una remisin en blanco
al libre arbitrio del legislador
La Corte Suprema de
de turno, sino que se encuentra
Justicia, al examinar la
sujeta a un conjunto de lmites
constitucionalidad de las
constitucionales materiales. Lo
medidas de seguridad
segundo significa, entre otras
privativas de la libertad
cosas, una ruptura con la
contempladas en la Ley sobre
tradicin de los amplios
Vagos y Maleantes, y despus
poderes de la administracin
de reproducir el ordinal 2 del
restrictivos de la libertad
artculo 60 de la Constitucin,
personal.
afirm que "en general, slo
A continuacin, nos los Tribunales Penales o los
referiremos a la forma en que rganos de instruccin dentro
la sentencia expone estas ideas, del procedimiento penal,
y analizaremos sus pueden aplicar medidas
implicaciones. privativas de libertad. En otras
palabras, puede arrebatarse de
la libertad a un sujeto,
solamente en orden a la
aplicacin de una pena, al ser
procesado penalmente; o como
ejecucin de dicha pena, previa
sentencia firme de los
Tribunales Penales...". Y luego
aadi que tales medidas de embargo, correcta. Ntese que
seguridad "son repugnantes a la la propia Corte rclativiza el
Constitucin, pues las mismas valor de su afirmacin
comportan privacin de mediante la expresin "en
libertad respecto a un sujeto, general", razn por la cual la
sobre la base de supuestos que captacin del exacto sentido de
no estn tipificados como su aseveracin exige atender a
delitos o faltas". las particularidades del asunto
sometido a su conocimiento.
No vamos a detenernos
en el anlisis de las A este respecto,
singularidades de las medidas conviene subrayar que la
objetadas por el Supremo Corte, antes de abordar los
Tribunal, pues lo que ahora vicios de inconstitucionalidad
importa es considerar la de la ley impugnada, se esforz
afirmacin de alcance general por demostrar que las
presente en los prrafos privaciones de libertad
citados. previstas en esa ley tenan
naturaleza sancionatoria, lo
Una lectura cual probablemente nos da la
descontextualizada de algunos clave para la elucidacin de la
pasajes de su sentencia significacin cabal de su
conducira a pensar que, segn pronunciamiento: el ordinal 2o
dicho Tribunal, la comisin de del artculo 60 de la
un delito o de una falta es el Constitucin excluye la
nico supuesto imposicin de sanciones
constitucionalmente aceptable privativas de la libertad que se
de la privacin de libertad. Esta funden en motivos distintos a
conclusin no pareciera ser, sin la comisin de un delito o falta.
1
1
En cualquier caso, y otra ndole, cuando tal
dejando de lado la valoracin incumplimiento no represente, a
que pueda hacerse sobre la la vez, un hecho punible. El
argumentacin seguidapor la proceso de gestacin de este
Corte, lo cierto es que nuestra precepto abona tal conclusin.
Constitucin en modo alguno En efecto, segn el artculo 18,
proscribe todas las privaciones ordinal 2o, de la ponencia que
de libertad ajenas al proceso sirvi de base para las
penal. El ordinal 2o del artculo deliberaciones de la Comisin
60 lo que hace, en realidad, es redactora del Proyecto de
enunciar la prohibicin de la Constitucin, que virOralmente
prisin por deudas, sin reproduca el ordinal 7o del
pretender determinar artculo 30 de la Constitucin
agotadoramente los supuestos de 1947, "Nadie podr ser
en que cabe privar a una privado de libertad por
persona de su libertad. As se incumplimiento de obligaciones
desprende de su texto, de su civiles no definidas como delito
proceso de elaboracin y de sus por la ley". En el curso de las
antecedentes. La disposicin en discusiones fue suprimida la
cuestin dice: "Nadie podr ser alusin al carcter "civil" de la
privado de su libertad por obligacin, pero ello no alter
obligaciones cuyo la significacin del precepto'.
incumplimiento no haya sido
Lo dicho no implica, sin
definido por la ley como delito
embargo, que el ordinal 2 o del
o falta". Se trata, en
artculo 60 carezca de
consecuencia, de impedir que
relevancia en orden a la
alguien sea privado de su
determinacin de las
libertad por el incumplimiento
limitaciones
de obligaciones civiles o de
constitucionalmentc admisibles
del derecho a la libertad Comisin redactora del
personal. Al contrario, de aqul Proyecto, Caracas, Congreso
de la Repblica, 1971, T. I,
y del ordinal Io del mismo
Vol. I, pp. 49 y 55.
artculo se deduce que la
comisin de un delito o falta es
un supuesto en el que resulta en
principio legtima la previsin
de una privacin de libertad.
Ello no excluye la licitud de la
privacin de libertad en otros
casos, pero en stos habra que
indagar si la medida de que se
trate tiene un asidero por lo
menos implcito en el Texto
Constitucional, en lo que
respecta a la finalidad
perseguida, adems de
examinar su sujecin al
principio de proporcionalidad.

No ha de entenderse
negada, por tanto, la
constitucionalidad de
privaciones de libertad ajenas
al proceso penal, como el
internamiento de

1 Cfr. La Constitucin de 1961 y


la Evolucin Constitucional
de Venezuela. Actas de la
enfermos mentales, el De lo expuesto se
internamiento de menores con colige claramente que est
fines educativos, o la vedada la posibilidad de dictar
detencin de extranjeros nuevamente, introduciendo
durante el procedimiento correcciones formales y
instruido para su expulsin, procedimentales, una
por ejemplo. Quedan, en legislacin de peligrosidad
cambio, prohibidas, conforme social como la contenida en la
a la sentenciaprecitada, las Ley sobre Vagos y Maleantes,
privaciones de libertad de yaque su inconstitucionalidad
ndole sancionatoria que no se radic tambin en razones
fundamenten en la comisin de sustantivas y, particularmente,
un delito o alta, por lo que en la incompatibilidad con la
estn vedadas las medidas de Carta Fundamental de medidas
seguridad predelictuales de seguridad predelictuales
privativas de la libertad y, en privativas de la libertad. El
general, las sanciones solo criterio de la peligrosidad
administrativas privativas de la social no basta, por tanto, para
libertad. Hay que dejar a salvo, cercenar la libertad de una
no obstante, dada su persona. As, pues, el vaco
especialidad y su dejado por la declaratoria de la
diferenciacin respecto de las inconstitucionalidad de dicha
medidas cuestionadas en esa ley, que tanto temor suscit en
sentencia, las sanciones algunos sectores, es en
disciplinarias que pueden principio inexorable, al resultar
adoptarse en el mbito de cuotas de libertad
castrense, aunque stas sise garantizadas por la
encuentran sometidas, como Constitucin. Esto no excluye,
veremos, al principio de sin embargo, que se dicte una
reserva judicial. legislacin sobre faltas
comprensiva de ilcitos ms explcita, a las medidas
relacionados con algunos de post-delictuales. De algunos
los supuestos previstos en esa prrafos de la sentencia cabra
ley y que establezca deducir que incluso estas
procedimientos especiales para ltimas seran inconsti
la tramitacin, necesariamente tucionales, lo cual supondra
judicial, de los procesos borrar del Texto Constitucional
correspondientes. dicho ordinal y negar la licitud
de medidas de esa ndole
Por consiguiente, el contempladas en leyes
ordinal 10 del artculo 60 de vigentes, en relacin, por
la Carta Fundamental, de cuyo ejemplo, con sujetos
texto se infiere la licitud de inimputables que hayan
medidas de inters social realizado una accin delictiva.
privativas de la libertad No creemos, sin embargo', que
aplicables a "sujetos en deba llegarse tan lejos, pues
estadode peligrosidad", ha cuando s se produce una
quedado circunscrito, en virtud franca violacin del derecho a
de una interpretacin la libertad personal, que
sistemtica y teleolgica de la justifica la
Constitucin que ha debido ser
120 CONSTITUCIN Y JUSTICIA otras palabras, en un supuesto
CONSTITUCIONAL
estado de peligrosidad no
exteriorizado en acciones
interpretacin reductora o concretas penalmente
restrictiva del Texto tipificadas.
Constitucional, es cuando la
privacin de libertad puede
2.- RECONOCIMIENTO DEL
fundarse en meras sospechas o
PRINCIPIO DE RESERVA
conjeturas policiales o, en JUDICIAL
La sentencia objeto de de la inconstitucionalidad de
anlisis reconoce que en dicha ley.
materia de privacin de
libertad impera el principio de Como se comprender,
reserva judicial, es decir, la el reconocimiento de este
concentracin en los jueces, principio en nuestro
como regla general, de la ordenamiento jurdico es, por
facultad para ordenar mltiples razones, sumamente
privaciones de la libertad2. En significativo. La primera y
este sentido, la sentencia capital es que con ello se
establece que nuestro clarifica el rgimen del
constituyente ha querido derecho consagrado en el
"garantizar que la privacin de artculo 60 de la Constitucin,
un derecho tan sagrado, como el cual en ninguno de sus
la 1 ibertad personal, se ordinales rechaza de manera
tipifique nicamente dentro de explcita la licitud de
un proceso judicial, y nunca privaciones de libertad basadas
con motivode procedimientos en decisiones de la
de carcter administrativo...". administracin.
Igualmente, enrelacin con la Del ordinal Io del
medida de arresto prevista en artculo 60 es posible, no
la Ley sobre Vagos y obstante, colegir dicho
Maleantes, sostuvo que "ste, principio, pues este precepto
por implicar privacin de dispone que las medidas
libertad impuesta por un adoptadas por las autoridades
rgano no judicial, es de plano policiales con motivo de la
inconstitucional". Esa fue una comisin de un hecho punible
de las razones fundamentales son "medidas provisionales, de
que condujo a la declaracin necesidad o urgencia,
indispensables para asegurar la JESS MARA CASAL 121
investigacin del hecho y el
enjuiciamiento de los Implcitamente se
culpables", y aade que "la ley reconoce, por tanto, la
fijar el trmino breve y competencia primaria y en
perentorio en que tales principio exclusiva del juez en
medidas debern ser materia de privacin de
comunicadas a la autoridad libertad, aunque se admite, a
judicial, y establecer adems ttulo excepcional, una
el plazo para que sta provea, actuacin provisional de las
entendindose que han sido autoridades administrativas
revocadas y privadas de todo destinada a salvaguardar,
efecto, si ella no las confirma mediante su pronta
en el referido plazo". intervencin, la finalidad
perseguida con la privacin de
2 Respecto de este principio cfr,
entre otros, Batiis/Gusy. libertad. Con todo, se trata de
Einfhrung in das una intervencin temporal y
Staatsrecht, Heidelberg, C. F. supletoria, llamada por
Mller, 1991, pp. 277 y ss. definicin a cesar o a
desembocar en un
procedimiento judicial, sin
necesidad de que el afectado lo
exija. Este principio se
extiende a todas las formas de
privacin de libertad.

Por ello, no se avienen


con la Constitucin las leyes
que otorgan a las autoridades
administrativas poderes para como intervenciones policiales
adoptar decisiones estables o preventivas tendentes a
definitivas privativas de la impedir la realizacin o
libertad, tales como la Ley continuacin de un acto ilcito,
Orgnica del Distrito Federal3 cuya duracin habra de ser
y los Cdigos de Polica de los mnima.
Estados4, que facultan a
Tampoco se cien a la
autoridades administrativas
Constitucin los
para la imposicin de
internamientos
sanciones de arresto, bien
administrativos, como los de
directamente, bien al prever la
extranjeros en trmite de
conversin de sanciones
expulsin o los de enfermos
administrativas pecuniarias en
mentales. De existir urgencia
arresto proporcional. En
en la intervencin, se
relacin con estos arrestos
justificara una actuacin
administrativos, vinculados al
inicial de las autoridades
mantenimiento de la seguridad
administrativas, pero la
pblica, conviene aclarar,
privacin de libertad tendra
como planteamiento de le ge
que ser sometida rpidamente
ferenda, que no es descartable a la consideracin de una
que la preservacin de la autoridad judicial, a la cual
seguridad pblica demande, en correspondera la adopcin de
circunstancias especiales, la la decisin respectiva. Esta
toma de medidas privativas de conclusin es extensible a las
la libertad distintas a las sanciones disciplinarias
previstas en la legislacin privativas de la libertad
procesal-penal, pero no infligidas
podran ser configuradas como
sanciones administrativas, sino
3 Cfr. arts. 15, numeral 9, 27,
numeral 5, y 31, numeral 4, recientemente: a modo de
de la Ley Orgnica del ejemplo puede consultarse la
Distrito Federal Ley de Seguridad y Orden
Pblico del Estado Tchira,
4. Esta es una falla de la que
del 22 de diciembre de 1994,
adolecen casi todos los
reproducida en Foro Jurdico
Cdigos de Polica de los
(Revista del Colegio de
Estados, incluso los que han
Abogados del Estado
sido reformados
Tchira), 1996, pp. 137 y ss..

administrativamente en el Ministros, las cuales pueden


mbito castrense, cuya ser adoptadas cuando existan
imposicin no sera razonable fundados indicios de
sustraer completamente de la inminentes trastornos del
competencia de la orden pblico y cuya duracin
administracin militar, la cual puede alcanzar los 90 das. El
puede conservar un poder de Texto Constitucional slo las
iniciativa que ha de estar, sin somete al control del Congreso
embargo, sujeto a la pronta o de la Comisin Delegada. No
revisin de una instancia obstante, dejando ahora de
judicial. lado la crtica de fondo que
cabe formular en relacin con
Comentario aparte la razonabilidad o
merece el artculo 244 de la proporcionalidad de tal norma,
Constitucin, que regula las el principio de reserva judicial
llamadas medidas de alta obliga a entender que tales
polica, consistentes en medidas tambin se encuentran
privaciones de la libertad sujetas a una pronta revisin
ordenadas por el Presidente de judicial5.
la Repblica, en Consejo de
III.- EL EXAMEN posturas doctrinales y
DE LA jurisprudenciales sobre el
CONSTITUCIONA punto. Por un lado, y bajo el
LIDAD DE LEYES concepto de la llamada
PRE- "inconstitucionalidad
CONSTITUCIONA
sobrevenida", la sentencia se
LES
refiere a una tesis doctrinal
conforme a la cual la
Entre los problemas
prevalencia de la Constitucin,
jurdicos analizados por la
en cuanto lex posterior y
sentencia se encuentra el del
superior, sobre las leyes
tratamiento que deben recibir
precedentes, conducira a que
las leyes anteriores a la
todas las leyes preconstituc
Constitucin que la contraren.
ionales contrarias a aqulla
El carcter preconstitucional
habran sido derogadas, por lo
de la Ley sobre Vagos y
que podran ser desconocidas
Maleantes oblig a la Corte a
por cualquier operador
ocuparse de esta cuestin, que
jurdico, pblico o privado.
ha sido objeto de posturas
Esto supondra, adems, la
dismiles en el Derecho
nulidad absoluta de los actos
comparado.
dictados con fundamento
El Mximo Tribunal,
despus de reproducir la 5 En relacin con estas medidas
cfr. Casal H.. Jess Mara,
Disposicin Transitoria
Dictadura Constitucional y
Vigesimatercera de la Libertades Pblicas, Caracas,
Constitucin, que alude a la EJV, 1993, pp- 106 y ss.
derogatoria expresa o implcita
del ordenamiento jurdico
precedente, recoge algunas
en la ley derogada, desde el aseverar que "se acoge en
momento en que se produjo la todas y en cada una de sus
derogacin, lo cual vendra partes, el principio de la
impuesto por el artculo 46 de nulidad pura y simple".
la Constitucin y el artculo
Conviene examinar con
19 de la Ley Orgnica de
algn detenimiento la
Procedimientos
problemtica que esta
Administrativos.
sentencia deja planteada. Para
Por otro lado, cita hacerlo cabalmente, es preciso
sentencias del Tribunal realizar una precisin
Constitucional espaol conceptual: la
relativas a la posible inconstitucionalidad
aplicacin retroactiva de la sobrevenida no es un efecto
Constitucin y luego se hace vinculado a la derogacin de
eco de la postura asumida por una ley por la Constitucin,
dicho Tribunal en lo sino, por el contrario, el
concerniente a las relaciones concepto que se emplea para
existentes entre la referirse a la tesis segn la cual
inconstitucionalidad la incompatibilidad de una ley
sobrevenida y la derogacin preconstitucional con la
de leyes preconstitucionales. Constitucin no ha de
Tras stas y otras someras analizarse solamente desde la
referencias al Derecho perspectiva del instituto
comparado, la sentencia derogatorio, sino,
culmina con una suerte de fundamentalmente, desde la
absolucin de la instancia, en ptica del control de la
lo que a la determinacin de constitucionalidad. Ese
los efectos de la decisin en el concepto se corresponde con
tiempo respecta, limitndose a otro propio de la Teora
General del Derecho, el de la carcter concentrado del
invalidez sobrevenida -distinta sistema italiano de control de
a la originaria- de los actos la constitucionalidad, slo la
jurdicos, y fue consagrado en Corte Constitucional, y no los
el mbito del Derecho jueces ordinarios, puede
constitucional por la Corte reconocer y declarar la
Constitucional italiana, la cual inconstitucionalidad de una ley
ha considerado que la eventual preconstitucional6.
contradiccin con la
Constitucin de una ley
anterior a sta envuelve un 6 Para el planteamiento general
problema de control de la desde la ptica de la Teora
constitucionalidad que, en del Derecho cfr. Diez-Picazo,
Luis M., La derogacin de
consecuencia, ha de ser las leyes, Madrid, Civitas,
canalizado, en principio, por 1990, pp. 165 y ss. y 305 y
los mismos cauces utilizados ss.; en relacin con el
para el examen de la Derecho italiano cfr.
constitucionalidad de las leyes Zagrebelsky, Gustavo, La
giustizia costtuzionale,
posteriores a la Constitucin. Bolonia, il Mulino, 1988, pp.
Ello implica que, dado el 140 y ss.

La postura alternativa, sobrevenida, o sea, no ante la


mas no necesariamente cuestin de la validez o
contrapuesta de manera invalidez de una ley, sino ante
radical, a la anterior es la que el problema de la vigencia de
estima que en tales supuestos la ley preconstitucional. No
nos hallamos no ante una vamos a ahondar en la
inconstitucionalidad fundamentacin terica de
ambas posiciones, pero jurdica, puede ser necesario
importa dejar constancia de lo destruir. Esta solucin ha sido
controvertido que ha sido este acogida por los Derechos
asunto, incluso en pases cuyas alemn, italiano y espaol, en
Constituciones poseen una los cuales los Tribunales
clusula derogatoria mucho Constitucionales se han
ms terminante que la nuestra. declarado competentes para
cumplir, mediante la accin de
Nos interesa ms inconstitucionalidad, como
reflexionar sobre el sucede en el primero, o por
tratamiento que han de recibir medio de la cuestin de
ante la Corte Suprema de inconstitucionalidad, como
Justicia los recursos sucede en los otros dos, sus
interpuestos contra leyes funciones de control de la
preconstitucionales, y sobre constitucionalidad7. En Espaa
los efectos de un eventual y Alemania esta solucin
pronunciamiento estimatorio. convive, por cierto, con la de
En cuanto a lo primero, permitir a los jueces ordinarios
estimamos que el control la desaplicacin de las leyes
concentrado de la preconstitucionales
constitucionalidad ejercido por incompatibles con la
nuestro Mximo Tribunal ha Constitucin, por su condicin
de comprender a las leyes de leyes derogadas, lo cual
preconstitucionales revela la postura flexible,
supuestamente derogadas por exenta de dogmatismos pero
la Constitucin, pues, aun apegada a principios cardinales
siendo inconstitucionales, del Derecho como el de la
existe una apariencia de ley seguridad jurdica, asumida
que, en aras de la seguridad por dichas instancias
judiciales. Por lo dems, En lo que concierne a la
conviene apuntar que, aun en Ley sobre Vagos y Maleantes,
el supuesto de que se acogiera se trataba no slo de una
rgidamente el efecto norma que estaba revestida de
derogatorio de la Constitucin, la apariencia de ley, sino de
son susceptibles de control de una norma que vena siendo
la constitucionalidad las leyes aplicada desde la
derogadas, en tanto de ellas se promulgacin de la
sigan derivando efectos Constitucin, lo que justificaba
jurdicos. plenamente que fuera objeto de
la accin de
inconstitucionalidad. Una de
las consecuencias de esta
7 Cfr. Garca de Enterra.
afirmacin, es que
Eduardo, La Constitucin
como norma y el Tribunal corresponda a la Corte
Constitucional, Madrid, Suprema de Justicia, a tenor de
Civitas, 1985, pp. 71 y ss.; lo dispuesto en los artculos
Schlaich, Klaus, Das 119 y 131 de su Ley Orgnica,
Bundesverfassungsgericht,
Mnchen, Beck, 1994, pp. la determinacin de los efectos
85 y 90-91. en el tiempo de una eventual
sentencia estimatoria. El
Mximo Tribunal, sin
embargo, al declarar la
inconstitucionalidad de tal ley,
no aclar cules seran los
efectos temporales de su
decisin. La alusin a la
nulidad "pura y simple"
conduce a pensar que la
nulidad operara nicamente los Tribunales Constitucionales
hacia el futuro (ex nunc). europeos, incluso en materia
de derechos fundamentales8.
Mltiples interrogantes, De ese precepto no debe
o ms bien reservas, suscita, colegirse que las leyes
desde luego, este violatorias de derechos o
pronunciamiento. La razn de garantas constitucionales
nuestra discrepancia no radica, estn viciadas de una especie
como pudiera pensarse, en la de nulidad absoluta, que
derogacin que la Constitucin implicara la completa e
de 1961 habra producido inexorable retroactividad de
sobre tal ley, pues ya hemos las sentencias
dicho que a los fines del
control concentrado de la
constitucionalidad sta deba
ser tratada como una ley 8 En la jurisprudencia
vigente; ni en el deber de constitucional espaola es
observar lo prescrito en el clebre el caso del recurso
de inconstitucionalidad
artculo 46 de la Constitucin
interpuesto contra la Ley
-segn el cual son nulos todos relativa al Impuesto sobre la
los actos del poder pblico que Renta de las Personas
lesionen derechos o garantas Fsicas, en el cual, aunque
constitucionales-, por cuanto se declar la
inconstitucionalidad de
este precepto no debe ser algunos de los preceptos de
interpretado dogmticamente, esta ley por vulnerar, entre
como un obstculo insuperable otros, el derecho
para que nuestra jurisdiccin fundamental a la igualdad,
la nulidad slo oper hacia
constitucional module los
el futuro, en resguardo de la
efectos de sus sentencias seguridad jurdica (STC
estimatorias, tal como lo hacen 45/1989). Los intereses del
Fisco tambin estuvieron distintas a la declaracin de
presentes en la ponderacin nulidad de la ley con
del Tribunal Constitucional, efectos ex tune, que pueden
dada la naturaleza tributaria ser dictadas cuando se
de la ley impugnada. En el reconoce la lesin de un
Derecho alemn, son derecho fundamental; cfr,
mltiples las clases de Schlaich, op. cit, pp. 219 y
sentencias de ss.
inconstitucionalidad,

que declaren su dems situaciones jurdico-


9
inconstitucionalidad . Esto subjetivas que pueden haberse
supondra trasladar consolidado con base en esos
indebidamente al mbito del actos, entre los cuales tal vez
Derecho constitucional se encuentran no slo actos
categoras propias del Derecho administrativos, sino tambin
administrativo, en el cual, por actos emanados de los
cierto, en virtud de la teora de tribunales, tpicamente las
la confianza legtima, ya no se sentencias. La desatencin de
admiten con la rigidez que stos y de otros intereses de
originalmente tuvieron. Pero relevancia pblica
tampoco cabe entender que involucrados en un
todos los actos del poder pronunciamiento de
pblico dictados con base en inconstitucionalidad,
leyes luego declaradas conducira a situaciones en las
inconstitucionales por lesionar que el remedio sera peor que
algn derecho o garanta la enfermedad. Se impone,
constitucional estn viciados pues, en obsequio,
de nulidad absoluta, pues son especialmente, al principio
numerosos los derechos y constitucional implcito de la
seguridad jurdica, una As sucedieron las cosas en la
interpretacin distinta, prctica -aunque no de
dominada por la lgica de lo inmediato-, por cuanto el
razonable, del artculo 46 de la principio contenido en el
Constitucin. artculo 44 de la Constitucin,
que prev la aplicacin
El motivo de nuestra retroactiva de la ley penal ms
respetuosa discrepancia con la favorable, obligaba
sentencia de la Corte no analgicamente a ello, pero
consiste, por consiguiente, en hubiera sido preferible un
una invocacin ciega o pronunciamiento explcito del
dogmtica de la clusula Mximo Tribunal.
derogatoria de la Constitucin
o de su artculo 46, sino en la
9 Al respecto, es digna de
consideracin de las
mencin la sentencia de
particularidades del caso nuestro Mximo Tribunal que
resuelto. Lo primero que ha de declar la
observarse es que dado el inconstitucionalidad de la
carcter sancionatorio, Ley de Divisin Poltico-
Territorial del Estado
reconocido por la misma Amazonas, en la que despus
Corte, de las medidas de de aseverarse que haban sido
seguridad declaradas vulnerados ciertos derechos
inconstitucionales, era preciso fundamentales, se difirieron
los efectos anulatorios del
establecer que los efectos del
fallo o, lo que es lo mismo,
fallo alcanzaban a todas las se prolong la vida de la ley
personas que estuvieren inconstitucional, en
privadas de libertad con consideracin a los graves
fundamento en la ley perjuicios a la estabilidad
institucional que hubiera
impugnada, las cuales deban ocasionado una sentencia con
ser liberadas inmediatamente. efectos ex tune, e incluso una
con efectos anulatorios Por otra parte, la
inmediatos {Cfr. sentencia de
gravedad de los vicios
la Corte Suprema de Justicia,
en Pleno, del 5 de diciembre materiales, y no simplemente
de 1996). procedimentales, advertidos
por el Supremo Tribunal, que
le llevaron a decir que las
medidas contempladas en la
Ley sobre Vagos y Maleantes
eran "repugnantes a la
Constitucin", y la severidad
de la injerencia en la esfera
subjetiva de la persona que
entraa una privacin ilegtima
de la libertad, no se avienen
con el pronunciamiento
dictado. Los intereses
patrimoniales del Estado, que
tcitamente entraron en juego
en esta controversia, son
insuficientes para legitimar, en
este contexto, una sentencia de
inconstitucionalidad cuyos
efectos se limiten al futuro 10.
La facultad que los artculos
119 y 131 de la Ley Orgnica
de la Corte Suprema de
Justicia confieren al Mximo
Tribunal para determinar los
efectos de su decisin en el
tiempo, no es un poder Constitucional espaol citada en
la nota 8 (STC 45/1989) es
absoluto, que pueda emplearse
un ejemplo de cmo esos
como una suerte de amnista intereses patrimoniales en
judicial. Se trata de una ciertas circunstancias pueden
facultad ceida por el Derecho contribuir a la justificacin
de un fallo con efectos hacia
y que, por tanto, ha de ser
el futuro, aun en presencia de
ejercida mediante una la violacin de un derecho
ponderacin de los intereses fundamental.
en juego orientada por el 11 Segn el cual "Toda persona
conjunto de valores y que haya sido legalmente
principios constitucionales. En detenida o presa, tendr el
todo caso, la sentencia de la derecho efectivo a obtener
reparacin". Esta alusin al
Corte, que en este punto tal carcter ilegal de la privacin
vez fue deliberadamente de libertad ha de ser
ambigua, no cierra las puertas interpretada en un sentido
a la posibilidad de que los amplio, comprensivo de las
privaciones de libertad
afectados por las medidas
efectuadas en conformidad
declaradas inconstitucionales con una ley nacional pero en
reclamen la responsabilidad contravencin de las
patrimonial de la disposiciones del Pacto. Ello
administracin, a la cual, por se infiere del numeral que
encabeza el artculo 9, el cual
lo dems, tienen derecho en se refiere tanto a las
virtud de lo establecido en el detenciones ilegales como a
artculo 9.5 del Pacto las arbitrarias, as como de la
Internacional de Derechos finalidad de este artculo
integralmente considerado.
Civiles y Polticos" .
Las privaciones de libertad
practicadas de acuerdo con la
Ley sobre Vagos y Maleantes
eran arbitrarias, ya que,
10 La sentencia del Tribunal
usando palabras del Comit
de la Organizacin de las del derecho del individuo a la
Naciones Unidas encargado libertad y la seguridad"; en
de estudiar "el derecho de relacin con tal estudio cfr.
todo individuo a no ser O'Donnell, Daniel,
arbitrariamente detenido, Proteccin Internacional de
preso ni destellado", fueron los Derechos Humanos,
realizadas conforme a una ley Lima. Comisin Andina de
"incompatible con el respeto Juristas, 1989, p. 125..
JESS MARA CASAL 129

IV- CONTRIBUCIONES DE LA SENTENCIA A LA TEORA DEL CONTROL DE LA As, pues, entrando en un terreno que normalmente ha estimado ajeno, la Corte
CONSTITUCIONALIDAD Suprema de Justicia decidi tener en cuenta los datos de la realidad, el contexto fctico de la
ley cuestionada, al estilo de la jurisprudencia norteamericana 12, lo cual es un paso acertado
hacia el robustecimiento de nuestra justicia constitucional, que no siempre puede quedar
1.- RELEVANCIA DE LA PRAXIS NORMATIVA PARA LA DETERMINACIN DE LA acantonada en el plano del razonamiento exclusivamente normativo. En materia de derechos
CONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY
fundamentales, sobre todo, la apreciacin de las implicaciones prcticas de las leyes resulta de
suma importancia, como lo evidencia el criterio consolidado segn el cual stas son
Singular importancia revisten los prrafos de la sentencia tendentes a incluir en el inconstitucionales cuando por su ambigedad se prestan para la realizacin de actuaciones
examen de la constitucionalidad de la Ley sobre Vagos y Maleantes consideraciones relativas violatorias de tales derechos. Igualmente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
a la forma en que vena siendo aplicada por las autoridades competentes. Federal alemn ofrece muestras de lo profundo que puede llegar a ser en este mbito y,
concretamente, en el de las medidas de seguridad post-delictuales privativas de la libertad, el
Primeramente la Corte, antes de declarar que dicha ley vulneraba ciertos derechos
examen de la aptitud de la medida limitativa para alcanzar el fin perseguido, como aspecto
constitucionales, sostuvo que "existe una considerable distancia, entre aquello que all se dice
clave para el control de su constitucionalidad15.
y su aplicacin prctica. En realidad, su amplitud ha permitido extenderla hasta aquellas
personas a quienes subjetivamente se califica de Vagos y Maleantes, porque alguien, de La sentencia de nuestro Mximo Tribunal adolece, sin embargo, de la falta de
acuerdo con su criterio, lo ha considerado peligroso". Esta aplicacin de la ley impugnada mencin de los datos fcticos que permitieron arribar a la conclusin ya expuesta, cuya
representaba un "indicio de un posible defecto interno", un "sntoma" de su veracidad, en todo caso, no pretendemos desconocer.
inconstitucionalidad. En particular, el Supremo Tribunal censur la falta de aptitud del sistema
previsto en esa ley para alcanzar la finalidad impuesta por el ordinal 10 del artculo 60 de la
Constitucin y enunciada por la Exposicin de Motivos de la misma ley: "la readaptacin del 2.- LA INCONSTITUCIONAL/DAD DE INSTITUCIONES O SISTEMAS NORMATIVOS
sujeto para los fines de la convivencia social". En este sentido, en la sentencia se asevera que:
Otra significativa aportacin de la sentencia a la teora del control de la
...el sistema adoptado por la Ley sobre Vagos y Maleantes ...no parece ser idneo constitucionalidad es la afirmacin de que si la institucin o el sistema regulados en una ley
para cumplir los objetivos propuestos. Los hechos, la realidad existente, lo "son en s inconstitucionales, tal inconstitucionalidad revierte sobre todas las normas que lo
corroboran.
componen, aun cuando cada dispositivo considerado en s mismo, individualmente, fuera de
En este orden de motivos, no parece oculto para esta Corte la circunstancia por la su contexto, no sea contrario al Texto Fundamental". Ello sirvi de sustento al Mximo
cual, las medidas de seguridad aplicadas en virtud de la Ley sobre Vagos y Tribunal para declarar la inconstitucionalidad total de la Ley sobre Vagos y Maleantes,
Maleantes...se distancian considerablemente de todo en lo que a readaptacin despus de haberla confrontado con varios derechos constitucionales y de constatar su
social concierne. inidoneidad para alcanzar los fines precisados por el ordinal 10 del artculo 60 de la
Constitucin.
Lo anotado es muestra inequvoca de la inidoneidad del sistema
adoptado...para cumplir con la finalidad que la Constitucin prescribe, lo cual
hace que el mismo, ajuicio de la Corte, sea por completo inconstitucional. 12 Al respecto vid. Alonso Garca, Enrique, La interpretacin de la Constitucin, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 539 y ss.
13 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemn del 16 de marzo de 1994,
j\StZ 1994, pp. 578 y ss.
130 CONSTITUCIN Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL

V- BALANCE GENERAL

Pese a que la sentencia analizada, en distintos pasajes y en relacin con


temas capitales, no ofrece la claridad deseable, como lo advirtieron, aunque desde
una perspectiva distinta, los Magistrados que salvaron su voto, la misma representa
un alentador progreso de nuestra jurisprudencia constitucional. La orientacin
garantista de los derechos fundamentales a la que responde debe consolidarse y
hacerse extensiva al conj unto de los derechos constitucionalmente reconocidos.

En lo que atae al objeto especfico del pronunciamiento de la Corte


Suprema de Justicia, confiamos en que ste cerrar definitivamente la oprobiosa
fase de injustificable represin estatal abierta con la Ley sobre Vagos y Maleantes, y
esperamos que estimule la revisin crtica de prcticas policiales que distan mucho
de corresponder con las ms elementales exigencias de un Estado de libertades.
118 HACIA EL FORTALECIMIENTO Y
RACIONALIZACIN DE NUESTRA Con mayor razn es
JUSTICIA... criticable la apuesta de la
Exposicin de Motivos por la de manera autnoma como en
eliminacin del amparo cautelar forma cautelar. Por otro lado, la
(en su modalidad de amparo Exposicin de Motivos incurre
conjunto) ante otras Salas del en la inconsistencia de no men-
Tribunal Supremo de Justicia, y su cionar al llamado amparo
sustitucin por el poder cautelar sobrevenido, seguramente porque
general. Esta es una opcin que la tesis de la concentracin
puede ser o no compartida, pero competencial absoluta resultara
que en modo alguno pertenece al en este supuesto insostenible.
plano de la constitucionalidad, ya
En cualquier caso, las
que la Carta Fundamental no la
crticas formuladas se refieren a
impone. Es ms, cabra dudar de
una Exposicin de Motivos, no a
su constitucionalidad, pues el la Constitucin, siendo sta
artculo 27 de la Carta de 1999 ltima la nica que representa
consagra el amparo como un una norma jurdica vinculante
derecho genrico, ejercitable tanto para todo operador jurdico
pblico o privado. Esto aunado a
la inexistencia de tal Exposicin
de Motivos al momento de ser
votada la Constitucin por el
soberano.

La facultad
revisora de la Sala
Constitucional artculo 336
prevista en el de la Constitucin
numeral 10 del
I- INTRODUCCIN

Entre las innovaciones ms sobresalientes introducidas por la Constitucin de


1999 en el sistema venezolano de justicia constitucional se encuentra la facultad de
revisin de sentencias prevista en el numeral 10 del artculo 336 de la Carta
Fundamental. Ya hemos tenido oportunidad de examinar este instrumento procesal y
de emitir criterios sobre su finalidad, naturaleza, forma de ejercicio y mbito de
aplicacin1. Sin embargo, observamos en la jurisprudencia de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de justicia una tendencia a acrecentar tal facultad ms all de
lo establecido textualmente en la Constitucin, lo cual invita a analizar y valorar esa
jurisprudencia, as como a reiterar o precisar los criterios ya expuestos. Tambin
formularemos, al hilo de los comentarios jurisprudenciales, algunas
recomendaciones para la elaboracin de la futura ley orgnica de la jurisdiccin
constitucional.

II. LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL RELATIVA AL


NUMERAL 10 DEL ARTCULO 336 DE LA CARTA
FUNDAMENTAL

1. CONSIDERACIONES PREVIAS

Desde sus primeros pronunciamientos en materia de amparo, la Sala


Constitucional se ocup del instrumento contemplado en el numeral 10 del artculo
336 de la Constitucin. As, en las sentencias dictadas en los casos Emery Mata
Milln y Domingo Gustavo Ramrez Monja, ambas del 20 de enero de 2000 (n 01 y
02 respectivamente), dicha Sala efectu un intento de interpretacin de tal precepto.
Para la Sala la plena operatividad jurdica de

1 Vid. supra, captulo IV.


122 LA FACULTAD REV1SORA DE con el artculo 35 de la Ley
LA SALA CONSTITUCIONAL...
Orgnica de Amparo sobre
Derechos y Garantas
Constitucionales (Ley Orgnica de
las normas constitucionales y, Amparo), el cual prev la
particularmente, de las apelacin o consulta de las
disposiciones orgnicas de la decisiones de amparo. Al margen
Constitucin, la faculta para de esta confusin, advertida por
aplicar de inmediato tal precepto, sendos votos concurrentes2,
sin esperar a su desarrollo termina concibindose la facultad
legislativo, a pesar de la enftica de revisin de sentencias
remisin a la ley contenida en el contemplada en el numeral 10 del
mismo y de la direccin opuesta artculo 336 como un mecanismo
en que parece apuntar la excepcional en virtud del cual la
Exposicin de Motivos de la Sala Constitucional puede revisar
Constitucin. discrecional y selectivamente las
Con base en este postulado sentencias definitivamente firmes
-que por s solo no nos merece dictadas por los tribunales de la
crtica alguna- los fallos citados Repblica en materia de amparo y
siguen caminos similares, aunque de control difuso de la constitu-
no idnticos, al procurar cionalidad, as como aquellas que
desentraar el sentido del precepto desacaten la doctrina
en cuestin. Las sentencias, sobre constitucional por ella establecida.
todo la segunda de las A partir de aqu, se ha
mencionadas, incurren en el desarrollado una relevante
equvoco de vincular la atribucin jurisprudencia de la Sala
consagrada en el artculo 336, Constitucional que conviene
numeral 10, de la Constitucin analizar. Lo haremos desde
diversos ngulos: la finalidad del JESS MARA CASAL H. 123
instrumento procesal, su
naturaleza, la forma de ejercerlo, y
su mbito de aplicacin. jurdica, y a la vez persigue la
tutela de los derechos
fundamentales frente a violaciones
2. FINALIDAD DEL INSTRUMENTO
PROCESAL flagrantes de los mismos.
En este orden de ideas, la
Para la Sala Constitucional
Sala Constitucional sostuvo, en
del Tribunal Supremo de Justicia,
sentencia del 2 de marzo de 2000
la facultad contemplada en el
(n 44), caso Francia Josefina
numeral 10 del artculo 336 de la
Rondn Astor, que:
Constitucin posee una doble
finalidad. Propende a garantizar ...esta novsima figura de
una cierta uniformidad y la revisin extraordinaria
seguridad cuyo fundamento es el
artculo 336 numeral 10
de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de
2 Cfr. los votos concurrentes formulados Venezuela, ha sido creada
por el Magistrado Hctor Pea con la finalidad de
Torrelles en los dos casos citados. uniformar criterios
constitucionales, as
como evitar decisiones
que lesionen los derechos
y garantas que consagra
la Carta Magna.

Igualmente, en sentencia
del 3 de mayo de 2000 (n 298),
caso Vctor Celso Valor hovera,
afirm que: "...esta revisin est
sometida al poder discrecional de interpretacin de las normas y
la Sala y se ha establecido para principios constitucionales, la
uniformar criterios eficacia del Texto Fundamental y
constitucionales, y evitar que se la seguridad jurdica" (sentencia
lesionen los derechos y garantas del 27 de octubre de 2000, n
constitucionales consagrados en la 1271, caso Desarrollo Turstico
Carta Magna". Isla Bonita C.A).
Esta posicin, con una De manera general se ha
formulacin idntica o semejante, declarado que la atribucin
se ha mantenido en casos prevista en el numeral 10 del
ulteriores. En ocasiones tal artculo 336 no se ejerce cuando
facultad ha sido definida como un "la decisin que ha de revisarse en
instrumento tendiente a nada contribuya a la uniformidad
"garantizar la integridad de la de la interpretacin de las normas
interpretacin y el cumplimiento y principios constitucionales, ni
de los valores constitucionales", o constituya una deliberada
a "asegurar la aplicacin y violacin de los preceptos de ese
correcta interpretacin de los mismo rango" (sentencia del 2 de
valores constitucionales" marzo de 2000, n 44, caso
(sentencia del 7 de junio de 2000, Francia Josefina Rondn Astor).
n 520, caso Mercantil En relacin con esta
Internacional, C.A). Asimismo, sentencia, conviene observar, en
siguiendo la Exposicin de primer trmino, que la
Motivos de la Constitucin, se ha
contribucin a la uniformidad de
sostenido que su finalidad "es
la interpretacin constitucional,
garantizar la uniformidad en la
desde
124 LA FACULTAD REV1SORA DE la ptica del precepto citado, ha
LA SALA CONSTITUCIONAL...
de derivarse no de la sentencia
cuya revisin se pide, como travs del amparo constitucional.
asevera la Sala, sino de la revisin
Al respecto, hemos
misma y, en segundo trmino, que
sostenido que el mecanismo
no debe considerarse
previsto en el numeral 10 del
determinante el carcter
artculo 336 de la Constitucin
deliberado o no de la violacin de
pretende, en lo que atae a la
un derecho constitucional.
revisin de sentencias de control
Las sentencias reseadas difuso de la constitucionalidad,
contienen un criterio discrepante asegurar certeza jurdica en un
expresado de manera reiterada por asunto de tanta importancia
el Magistrado Pea Torrelles, general como la determinacin de
mediante votos salvados o las leyes compatibles con la
concurrentes. El motivo de su Constitucin. En lo concerniente
discrepancia, en lo concerniente a a la revisin de sentencias de
la finalidad del instituto, estriba amparo, se procura, bsicamente,
en que para el entonces el establecimiento de criterios
Magistrado la revisin uniformes sobre el
extraordinaria prevista en el funcionamiento del amparo y la
numeral 10 del artculo 336 tiene interpretacin de los derechos
un carcter objetivo, pues fundamentales, aunque tal
"responde a la necesidad de atribucin puede ser empleada
unificar la doctrina tambin para corregir graves
jurisprudencial en materia de violaciones de derechos
interpretacin constitucional y constitucionales que hayan
amparo constitucional", y no al cometido o consentido los jueces
propsito de evitar lesiones a al resolver peticiones de amparo.
derechos constitucionales. Esta
En cuanto a lo primero, la
ltima finalidad se cumplira a
facultad de revisin prevista en
dicho precepto, al recaer sobre JESS MARA CASAL H. 125
sentencias en que los jueces hayan
ejercido el control difuso de la
constitucionalidad, permite a la funcionales del amparo y sobre la
Sala Constitucional resolver con interpretacin general de los
carcter definitivo y general las derechos fundamentales, mientras
dudas surgidas en torno a la que la tutela de los intereses
constitucionalidad de una norma subjetivos ligados a tales derechos
legal, que pueden haber es misin primordial de los
conducido a su desaplicacin tribunales ordinarios, sin perjuicio
judicial en un caso concreto. Aqu de los casos en que la
la finalidad perseguida es competencia primaria o de alzada
fundamentalmente objetiva, pues corresponde a la propia Sala
de lo que se trata es de evitar la Constitucional. No obstante, la ley
posible coexistencia de criterios orgnica de la jurisdiccin
judiciales dispares sobre la constitucional podra configurar la
constitucionalidad de un texto revisin como un instrumento
legal. principalmente objetivo que
En la revisin de tambin propenda a corregir
sentencias de amparo, la finalidad situaciones de grave y manifiesto
es bsicamente objetiva, ya que se desconocimiento de los derechos
persigue la obtencin de criterios fundamentales en que hayan
uniformes sobre aspectos incurrido los jueces de amparo en
un caso concreto.
La jurisprudencia de la
Sala Constitucional ofrece
algunos ejemplos notables de esta
faceta de la revisin. As, en
sentencia del 25 de abril de 2000 declarar inadmisibles los amparos
(n 290), caso Marco Antonio interpuestos contra decisiones
Monasterio Prez, fue admitida la definitivas de amparo de ltima
revisin de una sentencia de instancia, al tiempo que considera
amparo que confirmaba el rechazo posible someterlas a la revisin
de una solicitud de habeos corpus, (cfr., entre otras, las sentencias del
presentada ante la presunta 2 de marzo, n 44, del 25 de abril,
desaparicin forzada de una n 290, y del 14 de agosto de
persona. La Sala sostuvo que "a 2000, n 1024, casos Francia
los fines de juzgar sobre si Josefina Rondn Astor, Marco
procede el ejercicio de su potestad Antonio Monasterio Prez, y
de revisin en el caso de autos, es Rodolfo Eliceo Molina Valero).
pertinente valorar, entre otros
En efecto, la praxis judicial
elementos, la gravedad del
muestra que la gran mayora de
presunto hecho lesivo", la cual
los amparos interpuestos ante la
motiv el ejercicio de la facultad
Sala Constitucional contra
de revisin.
sentencias definitivamente firmes
Esta eventual dimensin de amparo de los tribunales del
subjetiva de la revisin de pas, cuyo conocimiento le
sentencias de amparo no debe ser corresponda, son declarados
confundida con la que es propia inadmisibles, con el argumento de
del amparo constitucional, cuando que se ha agotado la doble
se interpone contra decisiones de instancia de este proceso
la misma ndole. La advertencia constitucional. Slo algunas
resulta pertinente en virtud de la decisiones, pese a que tambin
jurisprudencia de la Sala declaran la inadmisibilidad del
Constitucional, que tiende a amparo, no lo descartan comple-
126 LA FACULTAD REVISORA DE LA SALA CONSTITUCIONAL...
tamente, sino que se fundan en Mercantil Internacional, C.A. se
que no se sealaron nuevos asom implcitamente la
hechos ni los derechos posibilidad de que.la potestad
respectivos3. revisora consagrada en ese
precepto se extendiera ms all
Importa, pues, observar
del mbito del amparo y del
que la facultad extraordinaria de
control difuso de la
revisin prevista en el numeral 10
constitucionalidad, sobre lo cual
del artculo 336 de la Constitucin
luego volveremos.
no puede ser invocada para privar
a los justiciables del derecho al
amparo consagrado en el artculo 3. NATURALEZA
27 de la Constitucin, cuando se
ejerce contra decisiones Por lo que respecta a la
definitivamente firmes de amparo. naturaleza de la figura
Por eso, es imperativo examinar si contemplada en el numeral 10 del
la accin se fundamenta en artculo 336 de la Constitucin, la
hechos distintos a los que Sala Constitucional la ha
motivaron la solicitud original, en considerado un instrumento
cuyo caso el amparo debe procesal de carcter excepcional,
admitirse. discrecional o selectivo, y que
bajo ningn concepto da lugar a
Finalmente, debemos
una tercera instancia. Ni siquiera
aadir que a veces la Sala
constituira una manifestacin del
Constitucional ha pretendido
derecho al debido proceso y a la
atribuir al mecanismo
defensa. As, la jurisprudencia
contemplado en el numeral 10 del
constitucional ha declarado:
artculo 336 un alcance
teleolgico -y prctico- muy
3 As, en el caso Vctor Celso Valor
superior al sealado. Ya en el caso hovera, en sentencia del 3 de mayo
de 2000, n 298, la Sala JESS MARA CASAL H. 127
Constitucional, en ponencia del
Magistrado Jess Eduardo Cabrera
Romero, no descart completamente
la admisibilidad del amparo contra Considera esta Sala que
tales decisiones, pues seal que "la en forma selectiva, sin
parte accionante no ha expuesto atender a recurso
hechos distintos, ni siquiera seala especfico y sin quedar
claramente cuales seran los nuevos vinculado por peticiones
derechos violados y el por qu, por lo en este sentido, la Sala
que en consecuencia, tratndose de la por va excepcional
misma situacin ya decidida, la puede revisar
presenta accin debe considerarse discrecionalmente las
inadmisible". La necesidad de sentencias de amparo
distinguir entre la naturaleza y (Sentencia del 20 de
finalidad del amparo contra enero de 2000, n 01,
decisiones de amparo y la de la caso Emery Mata
revisin prevista en el numeral 10 del Milln).
artculo 336 fue planteada por el voto
salvado formulado por el Magistrado
Asimismo, ha establecido
Pea Torrelles en el caso Marco
Antonio Monasterio Prez (sentencia
que:
del 25 de abril de 2000, n 290).
Esta discrecionalidad
que se le atribuye a la
revisin a que se ha
hecho referencia, no
debe ser entendida como
una nueva instancia, ya
que como se dijo
precedentemente, la
misma slo procede en
caso de sentencias ya
firmes, esto es,
decisiones que hubieren
agotado todas las
instancias que prev el
ordenamiento del artculo 336, y se condensa y
constitucional.
precisa su doctrina sobre esta
De all que la Sala no se
encontrara en la materia, se reitera que:
obligacin de
pronunciarse sobre todos
esta norma
y cada uno de los fallos
constitucional no intenta
que son remitidos para de manera alguna crear
su revisin, ni podra ser una tercera instancia en
entendida su negativa, los procesos de amparo
como violacin del constitucional o de
derecho a la defensa y al control de
debido proceso de las constitucionalidad de
partes, por cuanto se leyes o normas jurdicas.
trata de decisiones El precepto
amparadas por el constitucional referido lo
principio de la doble que incorpora es una
instancia judicial. potestad estrictamente
Todo lo anterior excepcional,
facultara a esta Sala a extraordinaria y
desestimar la revisin, discrecional para la Sala
sin motivacin alguna. Constitucional.
(Sentencia de la Sala En lo que respecta a la
Constitucional del 2 de admisibilidad de tales
marro de 2000, n 44, solicitudes de revisin
caso Francia Josefina extraordinaria esta Sala
Rondn Astor). posee una potestad
discrecional de admitir o
no admitir el recurso
En una reciente sentencia
cuando as lo considere
de la Sala Constitucional, en la (...) En este sentido, se
que se recogen los criterios hasta mantiene el criterio que
ahora expuestos por la dej sentado la sentencia
dictada por esta Sala en
jurisprudencia constitucional en fecha 2 de marzo de
relacin con el mecanismo de la 2000 (caso: Francia
revisin previsto en el numeral 10 Josefina Rondn Astor)
en cuanto a que esta Sala Turismo de Venezuela)
no est en la obligacin
de pronunciarse sobre Estos elementos
todos y cada uno de los
configuran la revisin como un
fallos que son remitidos
para su revisin. mecanismo especial que no
(Sentencia del 6 de propendera a colocar en manos
febrero de 2001 n 93,
del particular un instrumento
caso Corporacin de
mediante
128 LA FACULTAD REVISORA DE LA amparo o de control difuso de la
SALA CONSTITUCIONAL... constitucionalidad. Para la Sala
Constitucional el interesado nunca
podra esgrimir un derecho a la
el cual pueda exigir justicia ante revisin, al ser sta el resultado de
un tribunal -sin perjuicio de la una facultad discrecional de la
dimensin fundamentalmente misma Sala.
objetiva de la revisin-, sino que
Esta caracterizacin de la
estara orientado principalmente a
facultad de revisin le confiere
facultar a la Sala Constitucional
rasgos definitorios, y la separa del
para desarrollar una poltica
rgimen de admisin de ciertas
judicial, en el buen sentido de la
acciones de inconstitucionalidad
expresin. Ntese que dicha Sala
previstas en los sistemas europeos,
no se considera obligada a
a la par que la aproxima al modelo
pronunciarse sobre todas las
norteamericano del certiorari y al
solicitudes de revisin4.
modelo colombiano de la revisin
Aqu reside uno de los de las sentencias de tutela.
aspectos medulares de la
En los sistemas alemn y
jurisprudencia constitucional sobre
espaol de justicia constitucional,
la revisin de sentencias de
la admisin del amparo
constitucional, pese a que ha sido Corte (en el mbito del
procedimiento de
regulada, sobre todo en el primer certiorari) en los Estados
caso, de tal modo que el Tribunal Unidos de Amrica, que
Constitucional cuente con un en los ltimos

amplio margen de apreciacin,


sigue estando dominada por un
rgimen legalmente tasado, al ser
la ley la que determina los
supuestos de admisibilidad, en
sentido afirmativo o negativo, por
lo que los jueces estn obligados a
admitir la accin cuando
legalmente corresponda, y los
justiciables ostentan un derecho
correlativo.
En este sentido, Schlaich ha
puesto de manifiesto que:

El artculo 93 a, segundo
aparte, de la Ley del
Tribunal Constitucional
Federal obliga, dadas las
condiciones all
sealadas, a la admisin.
No hay discrecionalidad
del Tribunal. Con ello la
Ley se pronunci en
contra de un
procedimiento libre de
admisin, como el que
practica la Suprema
JESS MARA CASAL H. 1 29 derecho a la tutela judicial.
Con algunas matizaciones,
sta es la orientacin que
aos frecuentemente fue
discutido tambin, como estimamos ms adecuada para el
opcin de poltica sistema venezolano, al menos en
legislativa, para el esta primera andadura de la
Tribunal Constitucional
Federal. El artculo 93 a,
justicia constitucional regulada en
segundo aparte, de dicha la Carta Fundamental de 1999. No
Ley vincula, sin embargo, compartimos, por los motivos
esa obligacin de
expuestos en otro lugar6, el intento
admisin con condiciones
que deliberadamente de implantar en nuestro pas, en
dejan al Tribunal un esta fase fundacional de la nueva
significativo margen de justicia constitucional, el modelo
decisin5.
norteamericano del certiorari.
En estos sistemas la accin Entre otras razones, importa
que se intenta es un amparo, destacar que el punto de vista que
mientras que en el nuestro se trata ha de privar al definir los perfiles
de un mecanismo extraordinario del sistema de justicia
de revisin de ciertas sentencias, constitucional es el del justiciable.
el cual no representa un ejercicio Es preciso garantizarle, dadas las
del derecho al amparo consagrado condiciones extraordinarias que la
en el artculo 27 de la ley establezca, sin perjuicio del
Constitucin. Pero el legislador margen de apreciacin que ha de
puede regularlo de tal modo que reconocerse a la Sala
dados determinados supuestos Constitucional, el acceso al rgano
legales la revisin deba ser jurisdiccional, como tambin el
admitida, frente a lo cual el conocimiento de los criterios que
justiciable podra aducir el conducen a admitir o rechazar las
solicitudes de revisin de prontitud en la resolucin de los
sentencias de amparo o de control asuntos, siempre que se delimite
difuso de la constitucionalidad. Se acertadamente el mbito de la
trata, adems, de propiciar la facultad de revisin de sentencias
confianza objetiva en la y se descargue a la Sala
administracin de justicia, tal Constitucional de las
como ha sido entendida por el competencias que
Tribunal Europeo de Derechos provisionalmente ha asumido en
Humanos7. Estos propsitos materia de amparo.
pueden lograrse sin sacrificar la

4 Sin embargo, de acuerdo con el 5 Schlaich, Klaus, op. cit., p. 171.


precedente sentado en el caso
Corporacin de Turismo de 6 Vid. supra, captulo IV.
Venezuela, la Sala Constitucional s 7 Vid., entre otras decisiones, la
debe por lo menos examinar todas las sentencia del Tribunal Europeo de
solicitudes de revisin -aunque no se Derechos Humanos del 23 de octubre
pronuncia sobre todas ellas-, en de 1990, caso Huber, serie A, 188, p.
atencin al derecho a la tutela judicial 18.
efectiva.
130 LA FACULTAD REVSORA DE LA corresponda con el dibujado por
SALA CONSTITUCIONAL... la Sala Constitucional. La
Constitucin entreg al
legislador, en buena medida, la
Con prcscindencia, no configuracin del mecanismo de
obstante, de la opinin que se la revisin de sentencias de
tenga sobre este particular, lo amparo y de control difuso de la
cierto es que no existe un perfil constitucionalidad previsto en el
constitucional acabado de la numeral 10 del artculo 336, por
facultad de revisin que se lo cual la jurisprudencia de dicha
Sala sobre la naturaleza de esta motivacin8.
figura slo resulta aceptable
En la prctica, la mayora
como un conjunto de criterios
de los pronunciamientos emitidos
transitorios aplicables mientras por la Sala Constitucional con
no se dicta la ley orgnica de la base en el numeral 10 del artculo
jurisdiccin constitucional. 336 se han originado en una
solicitud de la parte interesada.
4. FORMA DE EJERCICIO DE LA En un caso en que se trataba de
FACULTAD REVSORA una sentencia de amparo remitida
por el tribunal de ltima instancia
En lo que atae a la forma para su revisin, sta fue
de ejercicio de la facultad rechazada de plano, por cuanto
contemplada en el numeral 10 del los jueces no se encuentran
artculo 336, la Sala obligados a remitir a la Sala
Constitucional ha fijado, a falta Constitucional sus sentencias de
de una ley que la determine, amparo9.
algunas reglas generales
La praxis judicial tambin
provisionalmente aplicables.
indica -pese a lo declarado con
Desde sus primeros carcter general por la Sala- que
pronunciamientos sobre la cuando sta se ha pronunciado
materia, dicha Sala seal que tal sobre las solicitudes de revisin,
facultad poda ejercerse de oficio con frecuencia lo ha hecho de
o por solicitud del interesado, y manera motivada, normalmente
afirm el carcter discrecional y en sentido negativo. Pero son
selectivo de la revisin. Ha muchas las solicitudes de revisin
sostenido, adems, que las que reposan ante la Sala
decisiones que nieguen la Constitucional sin que hayan sido
revisin no requieren de rechazadas expresamente, lo cual
se JESS MARA
CASAL H. 13

cohonesta con el carcter selectivo


y discrecional que ella ha
atribuido a la facultad revisora.
A nuestro juicio, al regular
legalmente el mecanismo de
revisin contemplado en el
numeral 10 del artculo 336 debe
distinguirse entre la revisin de
sentencias de control difuso de la
constitucionalidad, y la de
sentencias de amparo
10
constitucional .
En lo que atae a la
primera, conviene resaltar que la
redaccin del precepto
mencionado, sobre todo despus
de la modificacin que sufri con
la reimpresin de la Constitucin,
en la cual se aadi la referencia
al carcter definitivamente firme
de las sentencias objeto de
revisin11 -que ha sido acogido
adems por la Sala
Constitucional-, limita los
mrgenes de actuacin del constitucionalidad o
legislador, pues este mecanismo inconstitucionalidad -y eventual
ya no puede extenderse a nulidad- de la ley, siempre que la
sentencias susceptibles de Sala se pronuncie dentro de un
apelacin o de casacin. Una plazo razonable legalmente
forma de estructurar establecido. Vencido este plazo la
procesalmente la facultad de sentencia devendra irrevisable, y
revisin de sentencias el recurso continuara su trmite
definitivamente firmes en las que pero como una accin abstracta
se ejerza el control difuso de la de inconstitucionalidad, sin
constitucionalidad consistira en perjuicio de la facultad de la Sala
prever un recurso extraordinario, de determinar con carcter
mediante el cual la parte general, al dictar su sentencia
interesada tenga la posibilidad de definitiva, los efectos en el tiempo
impugnar ante la Sala de una decisin eventualmente
Constitucional, dentro del lapso declaratoria de la inconsti-
que fije la ley, la sentencia corres- tucionalidad de la ley.
pondiente. Este recurso permitira Con el mecanismo
la revisin, en principio mediante sugerido se propicia el
reenvo al juez de alzada, del pronunciamiento de la Sala
mrito de lo decidido en el juicio, Constitucional sobre la
en aquello que tenga relacin con compatibilidad de la ley con la
la declaratoria de Norma Fundamental, y

8 Vid., entre otras, las sentencias (n 1024), caso Roaolfo Eliceo Molina
dictadas en los casos Emery Mata Valer o.
Milln y FranciaJo.se/iru-i Rondn
Astor, antes citadas.
9 Sentencia del 14 de agosto de 2000
10 Al respecto, vid. supra, captulo IV. 2000, la alusin al caracua
11 Reiteramos nuestras objeciones a la "definitivamente firme" de las
modificacin de fondo que sufri la sentencias susceptibles de ser
Constitucin al haber incluido, en la sometidas al inccanismi > de la
reimpresin del 24 de marzo de revisin; vid. supra, captulo IV.
132 LA FACULTAD REVISORA DE el concentrado de
LA SALA CONSTITUCIONAL...
constitucionalidad, la futura ley
orgnica de la jurisdiccin
constitucional podra prever la
se hace posible que el criterio del remisin obligatoria a la Sala
rgano responsable del control Constitucional de todas las
concentrado de la decisiones judiciales dictadas en
constitucionalidad sobre la ejercicio del control difuso de la
validez de la ley cuestionada en el constitucionalidad, incluyendo a
juicio previo incida en el caso las decisiones de igual alcance de
concreto, pero al fijar un plazo otras Salas del Tribunal Supremo
para la interposicin del recurso y de Justicia12. Esta remisin dara
para que la sentencia de la Sala lugar al inicio del proceso
repercuta de manera directa en abstracto de inconstitucionalidad,
ese caso, se evita la inseguridad que eventualmente culminara con
jurdica derivada de la pendencia la anulacin de la ley, si la
indefinida de un fallo judicial. inconstitucionalidad resulta
A fin de complementar el confirmada. La sentencia
mencionado recurso, aunque ya respectiva determinara, como es
no con fundamento en el numeral lgico, los efectos de la decisin
10 del artculo 336 sino en uso de en el tiempo. Adems, en el caso
la libertad de configuracin de las decisiones remitidas por los
normativa del legislador y en aras tribunales del pas, cualquier
de articular el control difuso con pronunciamiento desestimatorio o
interpretativo emitido por la Sala JESS MARA CASAL H. 133
Constitucional antes de que se
hayan agotado las dos instancias,
y el eventual recurso de casacin, numeral 10 del artculo 336 no va
en el juicio en que se suscit el dirigido a menoscabar esas
control de constitucionalidad, atribuciones. A los jueces
tendra fuerza vinculante para ese ordinarios corresponde, en
proceso, respecto de la principio, proporcionar la tutela
compatibilidad con la judicial reforzada de los derechos
Constitucin de la ley en cuestin fundamentales que la
o de su interpretacin conforme Constitucin garantiza.
con la Constitucin.
Por eso, el mecanismo de
La revisin por la Sala la revisin ha de ser concebido en
Constitucional de sentencias de este caso como un instrumento
amparo definitivamente firmes extraordinario, que propende
nos coloca ante una problemtica bsicamente a uniformar criterios
distinta. En este supuesto los jurisprudenciales sobre el
tribunales han ejercido, en dos funcionamiento del amparo y la
instancias, sus competencias interpretacin de los derechos
constitucionales y legales en fundamentales, aparte de la
materia de amparo, y el posibilidad de que sirva para
mecanismo previsto en el corregir graves violaciones de
estos derechos. De ah que el
acceso de los justiciables
mediante recurso a ese
instrumento deba ser ms limitado
que en la revisin de sentencias
de control difuso de la
constitucionalidad. sentencia cuestionada, sin que se
permitiera el ejercicio del derecho
Un esquema a seguir
a la defensa respecto de esta
consistira en prever legalmente
declaratoria14.
supuestos especiales en los cuales
la revisin sera admisible, Tal omisin se intent
estando la Sala obligada a motivar corregir mediante la sentencia de
suscintamente la negativa de la Sala Constitucional del 6 de
admisin . febrero de 2001 (n 93), caso
Corporacin de Turismo de
Por otra parte, hasta fecha
Venezuela, la cual, con base en el
reciente no haba sido establecido
artculo 102 de la Ley Orgnica
el procedimiento
de la Corte Suprema de Justicia,
provisionalmente aplicable a las
remiti al procedimiento de
revisiones, lo que consideramos
apelacin de sentencias de
criticable, pues siempre debe
amparo. Sin embargo, la Ley
otorgarse a la parte favorecida por
Orgnica de Amparo no prev un
la sentencia cuya revisin se
procedimiento a esos efectos, sino
solicita la oportunidad de
que se limita a fijar un lapso de
defender el fallo. Al respecto, en
treinta das para la adopcin de la
uno de los casos antes citados fue
decisin (art. 35), por lo que el
declarada la inexistencia de la
problema sigue planteado.

12 Al respecto, vid. la propuesta de la Jurisdiccin Constitucional


tempranamente presentada por Briceo elaborados por Carlos Ayala
Len, Humberto, La accin de Corao y Humberto J. La Roche.
inconstitucionalidad en Venezuela, Vid. tambin Canova Antonio,
Caracas, EJV, 1989, pp. 55 y ss.; as "La Futura justicia constitucional
como los anteproyectos de Ley Orgnica en Venezuela", Revista de
Derecho Constitucional, 2, 2000, pp. 104
y ss.

13 En relacin con estos supuestos


vid. supra, captulo IV.
14 Sentencia del 7 de junio de 2000
(n 520), caso Mercantil Internacional
C.A.
134 LA FACULTAD REVISORA DE Supremo de Justicia.
LA SALA CONSTITUCIONAL...

A) Sentencias objeto de revisin

5. MBITO DE APLICACIN Segn el numeral 10 del


artculo 336 de la Carta Magna,
En este apartado nos
la facultad revisora all prevista
referiremos primeramente a las
se extiende a las sentencias
sentencias que pueden ser objeto
definitivamente firmes15 dictadas
de la facultad revisora prevista en
por los tribunales de la Repblica
el numeral 10 del artculo 336, y
en materia de amparo o en
analizaremos la doctrina
ejercicio del control (difuso) de la
jurisprudencial segn la cual la
constitucionalidad de las leyes.
Sala Constitucional ostenta
poderes para revisar sentencias La Sala Constitucional,
distintas a las contempladas en sin embargo, desde los
dicho precepto. Luego precedentes sentados en los casos
examinaremos de manera Emery Mata Milln y Domingo
particular la cuestin de la Gustavo Ramrez Monja ha
posibilidad de que la Sala extendido dicha facultad ms all
Constitucional revise sentencias de lo dispuesto por el texto de la
de otras Salas del Tribunal Constitucin. As, la ha
considerado aplicable a las especializacin de
tutela, encargado de
sentencias de cualquier tribunal
asegurar el principio de
del pas que se aparten de la supremaca
doctrina fijada por esa Sala en constitucional.
Esta especializacin se
asuntos constitucionales.
concreta en el control
Posteriormente, en el caso jurisdiccional pleno de
la vigencia de la
Mercantil Internacional, C.A., la
Constitucin, cuyo
Sala, tangencial e implcitamente, ejercicio llega a
dej abierta la posibilidad de que concretarse en el
los poderes de revisin pronunciamiento de

contemplados en ese precepto se


15 Vid. la nota 11.
extendieran a cualquier sentencia
que contrariara la Carta
Fundamental. Esta doctrina
termina por hacerse explcita en
sentencia del 24 de octubre de
2000 (n 1251), caso
Constructora Santilli C.A, en la
cual se asevera rotundamente
que:

la propia Constitucin, a
ms de haber creado una
Sala indita, en la
tradicin constitucional
de la Repblica, dentro
del Mximo Tribunal de
Justicia, concibi un
rgano jurisdiccional
con una marcada
JESS MARA CASAL H. 1 35 permanezca inclume.
En tal razn, la labor
que desempee la Sala,
merced a los diversos
la nulidad de las normas medios de acercarse el
y actos que se opongan a interesado a ella, debe
la Carta Magna. Le ha atender primordialmente
correspondido, pues, a a la determinacin de si
esta Sala, la tutela lo planteado afecta, en
constitucional en su palabras de Garca de
plena intensidad, al Enterra, a la "...esencia
punto de constituirse en misma de la
el mximo intrprete y Constitucin, a la
custodio de la cuidadosa distribucin
Constitucin, al tiempo de poder (o a las)
de ser el ente rector del correlativas
aparato jurisdiccional competencias por ella
respecto a su aplicacin, operada -su implicacin
lo cual incluye velar por constitucional-, ms que
el cumplimiento del a la naturaleza de los
deber de todos los actos impugnados, los
Tribunales de la entes involucrados o la
Repblica, de examinar sustancia del asunto
si las normas aplicables discutido".
al caso concreto que se La Sala, entonces, debe
debata se ajustan a los desplegar su funcin de
principios y preceptos custodio de los
constitucionales. principios e
Por lo tanto, la instituciones
hermenutica aplicable constitucionales, en el
debe compadecerse con plano ms cercano
la funcin que le toca posible al ciudadano, y
desempear a la Sala no limitarse a revisar
Constitucional, la cual es discrecionalmente las
vigilar y asegurar que el sentencias que en va de
principio de supremaca amparo se hayan
constitucional apartado de la doctrina
de la Sala o las Constitucin de la
proferidas por la Repblica Bolivariana
multiplicidad de de Venezuela.
nuestros tribunales
merced al control difuso Para no dejar lugar a
de la Constitucin -lo
dudas, la Sala Constitucional,
cual es fundamental-,
sino que tambin deber luego de declarar improcedente la
ejercer la jurisdiccin revisin del fallo sometido a su
plena constitucional en
conocimiento, concluye
otras circunstancias que
lo ameriten. enfatizando la amplitud de ese
En este orden de ideas, instrumento procesal:
en atencin al principio
de supremaca
Este, como todo medio
constitucional, del cual
de proteccin
deriva el indiscutible
constitucional, opera de
carcter normativo de
manera oficiosa y
todos sus preceptos, y a
universal frente a la
la potestad de tutela
violacin o
constitucional que de
desconocimiento de
manera novedosa le
preceptos, derechos,
asigna la Constitucin,
principios o valores
esta Sala deja a salvo la
consagrados o
posibilidad normativa de
reconocidos por el
revisar los actos o
ordenamiento jurdico
sentencias de las dems
constitucional y, como
Salas del Tribunal
se dej dicho, la
Supremo de Justicia que
potestad de ejercerlo
contraren la
comprende la
Constitucin o las
posibilidad de ponerlo
interpretaciones que
en prctica, en razn de
sobre sus normas o
su universalidad, contra
principios haya fijado
sentencias de las dems
previamente, segn lo
Salas de este Alto
dispuesto en los
Tribunal.
artculos 334 y 335 de la
1 J
3 E

Esta doctrina pas.


2.- Las sentencias
jurisprudencial ha sido
definitivamente firmes de
confirmada por la antes citada control expreso de
sentencia de la Sala constitucionalidad de leyes o
normas jurdicas por los
Constitucional del 6 de febrero
tribunales de la repblica
de 2001, (n 93, caso o las dems Salas del Tribunal
Corporacin de Turismo de Supremo de Justicia.
Venezuela). En esta ocasin la 3.- Las sentencias
definitivamente firmes que
Sala asumi frontalmente la tarea hayan sido dictadas por las
de definir el alcance de su dems
competencia para revisar, de Salas de este Tribunal o por los
dems tribunales o juzgados del
oficio o a instancia del
pas apartndose
interesado, sentencias u obviando expresa o
definitivamente firmes, y arrib a tcitamente alguna
las siguientes conclusiones: interpretacin de la Constitucin
contenida en alguna sentencia
dictada por esta Sala con
Slo de manera extraordinaria, anterioridad al fallo
excepcional, restringida y impugnado, realizando un errado
discrecional, esta Sala control de constitucionalidad al
posee la potestad de revisar lo aplicar
siguiente: indebidamente la norma
1.- Las sentencias constitucional.
definitivamente firmes de
4.- Las sentencias
amparo constitucional de
definitivamente firmes que
cualquier
hayan sido dictadas por las
carcter, dictadas por las dems
dems
Salas del Tribunal Supremo de
Salas de este Tribunal o por los
Justicia y por
dems tribunales o juzgados del
cualquier juzgado o tribunal del
pas que de
manera evidente hayan incurrido, sentada en el caso Mercantil
segn el criterio de la Sala, en un
error grotesco
Internacional, C.A., se colige
en cuanto a la interpretacin de que, para la Sala Constitucional,
la Constitucin o que esa amplia facultad de revisin
sencillamente hayan
encontrara respaldo en el
obviado por completo la
interpretacin de la norma numeral 10 del artculo 336 de la
constitucional. En estos Carta Fundamental. Este
casos hay tambin un errado
equvoco se
control constitucional.

De esta manera, la Sala


Constitucional se considera
facultada para revisar
discrecionalmente, aun de oficio
y sin plazo preclusivo alguno, las
sentencias pronunciadas por
cualquier juez de la Repblica
que gocen de la irrevisabilidad o
inmutabilidad propias de la cosa
juzgada, si quebrantan la doctrina
constitucional sentada por dicha
Sala o se estima que contraran
gravemente la Constitucin.
Aunque no se diga
expresamente, de la parte
narrativa de la sentencia dictada
en el caso Constructora
SantilliC.A., y de la remisin que
sta contiene a la doctrina
supera posteriormente, en el caso En lo que atae al numeral
Corporacin de Turismo de 10 del artculo 336, ste alude
Venezuela, en el cual se aclara claramente a las sentencias de
que ese precepto slo comprende amparo y a las de control de
la revisin de las sentencias de constitucionalidad de las leyes
amparo o de control difuso de la dictadas por los jueces de la
constitucionalidad, pero a la vez Repblica. Resulta lgico, por lo
se asevera que la facultad de dems, que ste haya sido el
revisin puede extenderse a otras alcance atribuido a la facultad
sentencias, con base en otras revisora all contemplada, pues
previsiones constitucionales. en materia de amparo y de
control difuso de la
En estos precedentes se
constitucionalidad era necesario
invoca, para fundamentar la
prever mecanismos que
universalidad o amplitud de la
aseguraran un mnimo de
facultad revisora de la Sala
uniformidad de criterios y de
Constitucional, el artculo 335 de
seguridad jurdica.
la Carta Magna, el principio de
supremaca de la Constitucin, y Fuera del mbito del
la funcin de mximo intrprete numeral 10 del artculo 336, el
de la Constitucin que dicho artculo 335 de la Constitucin, al
precepto atribuira a la Sala disponer que las "interpretaciones
Constitucional. Importa, en que establezca la Sala
consecuencia, examinar si stos u Constitucional sobre el contenido
otros preceptos o principios o alcance de las normas y
autorizan a esa Sala para efectuar principios constitucionales son
tal extensin del mbito de vinculantes para las otras Salas
aplicacin del mecanismo de la del Tribunal Supremo de Justicia
revisin. y dems tribunales de la
Repblica", podra brindar artculo 335, por el artculo 336,
respaldo a la posibilidad de que la numeral 11, y por las
ley orgnica de la jurisdiccin disposiciones legales
constitucional facultara a esa Sala correspondientes. Tngase
para anular, siguiendo el presente que el legislador puede
procedimiento que esta ley optar por dejar en manos de los
determine, las sentencias de los jueces y de otras Salas del
tribunales del pas que contraren Tribunal Supremo de Justicia,
flagrantemente dicha doctrina mediante los recursos ordinarios
vinculante, mas el fundamento de y extraordinarios de derecho
esa facultad no se encontrara de comn, la correccin de los
manera directa y exclusiva en el errores en que incurran los
artculo 335, sino en un conjunto tribunales al inobservar los
normativo integrado por el propio
1 J
3 E

precedentes sentados por la Sala virtud de la Constitucin y sin


Constitucional -dejando a salvo respaldo legislativo, un poder
los supuestos comprendidos por genrico de revisin de cualquier
el numeral 10 del artculo 336-, clase de sentencias
pues no es constitu-cionalmente definitivamente firmes que
necesaria la intervencin de esta contengan serios errores de
Sala a travs de un mecanismo interpretacin constitucional. A
especfico. este respecto, no es acertado
invocar el principio de
No hallamos apoyo
supremaca constitucional, por
normativo para la tesis de que la
cuanto en un sistema de justicia
Sala Constitucional ostenta, en
constitucional como el nuestro
dicho principio vincula a todos Justicia como
jurisdiccin
los jueces del pas, los cuales constitucional, declarar
estn obligados a proteger la la nulidad de las leyes y
Constitucin y a desaplicar las dems actos de los
rganos que ejercen el
leyes contrarias a la
Poder Pblico dictados
Constitucin. En este sentido, el en ejecucin directa e
artculo 334 de la Carta inmediata de esta
Fundamental reza: Constitucin o que
tengan rango de ley,
cuando colidan con
Todos los jueces o aqulla.
juezas de la Repblica,
en el mbito de sus Ntese, adems, que el
competencias y
conforme a lo previsto
artculo 335 de la Constitucin
en esta Constitucin y atribuye al Tribunal Supremo de
en la ley, estn en la Justicia, y no solamente a la Sala
obligacin de asegurar
Constitucional, el deber de
la integridad de esta
Constitucin. asegurar la supremaca de las
En caso de normas y principios
incompatibilidad entre constitucionales, lo cual es
esta Constitucin y una
ley u otra norma expresin del carcter mixto de
jurdica, se aplicarn las nuestro sistema de justicia
disposiciones constitucional y de la funcin
constitucionales,
correspondiendo a los
que en esta materia ha de ejercer
tribunales en cualquier cada uno de los distintos rdenes
causa, aun de oficio, jurisdiccionales, en cuyo vrtice
decidir lo conducente.
se encuentran las dems Salas de
Corresponde
exclusivamente a la ese Supremo Tribunal16.
Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de-
16 Al respecto vid. la opinin de Por consiguiente, la
Brewer-Caras, Alian R., El sistema
de justicia constitucional en la garanta de la supremaca e
Constitucin de 1999, Caracas, EJV, integridad de la Constitucin en
2000, pp. 77 y ss.
modo alguno puede ser entendida
como una tarea privativa de la
Sala Constitucional. Adems, a
tenor del artculo 7 de la
Constitucin, sta es la norma
suprema del ordenamiento
jurdico, por lo que todos los
sujetos jurdicos estn sometidos
a sus preceptos. Esto implica,
entre otras cosas, que los
tribunales, en cumplimiento de
sus funciones jurisdiccionales,
deben interpretar la legalidad
ordinaria teniendo en
consideracin la Constitucin, en
cuanto norma suprema que
irradia los distintos sectores del
ordenamiento jurdico, pues de lo
contrario incurriran en una
indebida interpretacin o
aplicacin de las leyes que bien
puede ser corregida mediante los
recursos ordinarios o
extraordinarios de derecho
comn.
La preservacin de la fundamento constitucional. La
supremaca de la Constitucin, Constitucin otorga a dicha Sala
en rigor, es una misin no de la facultades mediante las cuales
Sala Constitucional, mucho puede cumplir la funcin de
menos del mecanismo de la mximo intrprete de la
revisin, sino del completo Constitucin, como el control
sistema de justicia constitucional. concentrado de la
Dentro de este sistema dicha Sala constitucionalidad de las leyes, el
ocupa un lugar capital y le control de las omisiones
corresponde jugar un papel legislativas, y la potestad
singular, pero el xito del sistema revisora contemplada en el
estriba en que cada una de sus numeral 10 del artculo 336, sin
piezas desempee su funcin que resulte imperativo
especfica. De la significacin de reconocerle poderes genricos de
la misin de encabezar el sistema revisin de sentencias.
de justicia constitucional no cabe La afirmacin de una de
inferir poderes genricos de las sentencias citadas, segn la
revisin de sentencias, que ni cual todo medio de proteccin
siquiera estn sometidos a plazo constitucional se caracteriza por
preclusivo de ejercicio. su universalidad, no se aviene
El argumento de que la con los perfiles de nuestra
Sala Constitucional es el mximo justicia constitucional. La propia
intrprete de la Constitucin, y el Sala Constitucional ha tenido
sano propsito de preservar su oportunidad de aclarar, por
integridad, no debe llevar a ejemplo, que el amparo
alterar el orden procesal y a constitucional slo procede para
debilitar la garanta de la cosa la tutela de los derechos y
juzgada, que s posee indiscutible garantas constitucionales, y no
para la salvaguarda de preceptos Constitucin
exclusivamente orgnicos de la
J
E

(sentencia del 21 de noviembre asomado la posibilidad de que


de 2000, n 1395, caso Amparo stos detenten poderes generales
de Gobernadores de Estado). La para revisar discrecionalmente y
universalidad puede ser de oficio cualquier clase de
predicada respecto del entero sentencias definitivamente
sistema de justicia firmes que infrinjan gravemente
constitucional, el cual no admite la Constitucin.
la exclusin de actos del Poder
Corresponder a la ley
Pblico del examen judicial de orgnica de la jurisdiccin
su constitucionalidad, pero sus constitucional decidir si es
diversos componentes tienen un conveniente que la Sala
mbito de aplicacin y una Constitucional ostente poderes
funcin especficos. para revisar, en determinados
Por lo dems, recurdese supuestos, y bajo el plazo
que ni siquiera en los sistemas preclusivo que se establezca,
de control concentrado de la sentencias de los tribunales del
constitucionalidad de las leyes, pas que no puedan subsumirse
en los cuales los rganos en el numeral 10 del artculo
encargados de ejercerlo, 336. Este es, en suma, un asunto
normalmente Cortes o que pertenece a la libertad de
Tribunales Constitucionales, configuracin del legislador.
ostentan el denominado
"monopolio del rechazo", se ha
B) Extensin a sentencias de las encuentra plasmado, ni expresa
dems Salas del Tribunal ni tcitamente, en la
Supremo de Justicia 17
Constitucin de 1999 .
Hemos sostenido que la
Sala Constitucional, en contra de 17 Vid. igualmente la opinin de
Brewer-Caras, ibdem.
lo afirmado por la Exposicin de
Motivos de la Constitucin, no
puede ser concebida como un
Tribunal Constitucional
incrustado en el Tribunal
Supremo de Justicia.
Particularmente, a dicha Sala no
corresponde conocer de acciones
de amparo u otras
impugnaciones fundadas en la
violacin de derechos
fundamentales por las Salas
hermanas. Un diseo en el cual
una Corte o Tribunal
especializado en materia
constitucional fuere competente
para conocer de recursos
interpuestos contra decisiones de
cualesquiera de las Salas del
supremo rgano del poder
judicial lesivas de derechos
fundamentales, puede
considerarse aconsejable, pero
obviamente no es el que se
Sin embargo, la Aunque en algunos
jurisprudencia de la Sala pronunciamientos el ejercicio de
Constitucional apunta en otra tal facultad respecto de las
direccin. Desde el caso dems Salas del Tribunal
Mercantil Internacional, C.A. Supremo de Justicia se
admiti la posibilidad de revisar, supeditaba a su inclusin en la
con apoyo en el numeral 10 del ley orgnica de la jurisdiccin
artculo 336 de la Constitucin, constitucional18, las decisiones
las sentencias de otras Salas del dictadas en los casos precitados
Tribunal Supremo de Justicia. Al han confirmado su operatividad
igual que en relacin con las inmediata.
sentencias de los dems Esta jurisprudencia
tribunales del pas, esta facultad constitucional debe ser analizada
revisora empez abarcando
cuidadosamente, teniendo en
esencialmente las decisiones
cuenta el conjunto de
dictadas en materia de amparo y
disposiciones pertinentes y los
de control difuso de la
principios sobre los que gravita
constitucionalidad, pero en la
el sistema de justicia
actualidad comprende, segn la
constitucional.
doctrina sentada en los casos
Constructora Santilli C.A. y El numeral 10 del
Corporacin de Turismo de artculo 336 se refiere con toda
Venezuela, toda clase de claridad a las sentencias
sentencias definitivamente dictadas, en materia de amparo y
firmes que vulneren de control de la
manifiestamente la Constitucin constitucionalidad, "por los
o la doctrina constitucional tribunales de la Repblica", lo
que no resulta aplicable a las
sentada por esa Sala.
Salas del Tribunal Supremo de de Justicia "ser el mximo y
Justicia, que forman parte del ltimo intrprete de esta
mismo tribunal. Cuando la Constitucin", lo cual se
Constitucin quiso comprender a extiende a todas las Salas que lo
las Salas de ese Tribunal lo hizo componen. Esta previsin hay
expresamente, tal como se colige que conciliaria, sin embargo, con
del artculo 335 de la Carta lo establecido en la segunda
Magna, que sujeta a "las otras parte de este precepto, que ata a
Salas del Tribunal Supremo de las dems
Justicia" a las interpretaciones
constitucionales sentadas por la
18 C/r., entre otras, la sentencia de
Sala Constitucional.
la Sala Constitucional del 2 de
El propio artculo 335 agosto de 2000 (n 887),
seala que el Tribunal Supremo casoJ.V. Supply, C.A.
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Salas de ese Tribunal a la Constitucin, de manera
doctrina constitucional sentada autnoma y definitiva. Esto
por la Sala Constitucional, lo cual implica que en nuestro sistema
abona la tesis, sostenida por de justicia constitucional todas
dicha Sala, de la posibilidad de las Salas de ese Tribunal son
someter sentencias de otras Salas supremos custodios de la
que quebranten abiertamente las Constitucin en sus respectivos
interpretaciones constitucionales mbitos jurisdiccionales y dentro
por ella sentadas a un mecanismo de las competencias que el
como el de la revisin. ordenamiento jurdico les otorga,
Ciertamente, los artculos 335, y aunque se encuentran sometidas
336, numeral 11, de la a las interpretaciones que haya
Constitucin, en concordancia efectuado la Sala Constitucional,
con lo que disponga la ley en cuanto rgano primus inter
orgnica de la jurisdiccin pares en materia de
constitucional, podran interpretacin constitucional.
proporcionar asidero a la
De ah que las sentencias
revisin, por la Sala
dictadas por las restantes Salas
Constitucional, de decisiones de
del Tribunal Supremo de Justicia
las otras Salas del Tribunal
no sean susceptibles de revisin
Supremo de Justicia, en los
por la Sala Constitucional, salvo
supuestos de franco desacato.
en caso de franco desacato. La
Pero sta es una opcin que el
Sala Constitucional y las dems
legislador debe ponderar.
Salas de ese Tribunal se deben
Fuera de este supuesto, las mutuo respeto compctencial, ms
dems Salas del Mximo an al ostentar un mismo rango,
Tribunal ostentan la potestad de pertenecer al mismo rgano
interpretar y proteger la jurisdiccional y compartir la
misin de interpretar y proteger, corresponder con los perfiles
al ms alto nivel jurisdiccional, reales que est adquiriendo
las normas constitucionales. La nuestro sistema en virtud de la
Sala Constitucional ha de respetar jurisprudencia de la Sala
la funcin de interpretacin y Constitucional. En ejercicio de
defensa ltima de la Constitucin las facultades interpretativas de la
que el propio artculo 335 Constitucin que indudablemente
implcitamente atribuye a las ostenta, la Sala Constitucional se
dems, pero stas deben observar est erigiendo en una suerte de
la doctrina vinculante que aqulla cuasi-Tribunal Constitucional
haya establecido, as como inserto dentro del Tribunal
contribuir a que cumpla sus Supremo de Justicia.
funciones de control concentrado
Slo el tiempo permitir
de la constitucionalidad, en los
medir el exacto alcance de lo que
trminos que la ley determine.
pudiera ser una mutacin
Con todo, somos constitucional en progreso19, as
conscientes de que este esquema como realizar un balance de sus
de relaciones entre las Salas del efectos sobre el sistema de
Tribunal Supremo de Justicia, justicia constitucional.
que seguimos pensando es el de
la Constitucin de 1999 -con III. RECOMENDACIN
prescindencia de la opinin que FINAL
se tenga sobre el diseo de la
justicia constitucional deseable El adecuado ejercicio por
para Venezuela-, parece no la Sala Constitucional de la
facultad revisora prevista en el
numeral 10 del artculo 336, y de
las dems atribuciones que le
otorga de manera directa el como la nica causa. Pero no se
puede negar que tambin pueden
artculo 336 de la Constitucin, tener influencia mutaciones sociales
presupone que sta sea liberada de y tcnicas y concretamente en el caso
algunos asuntos cuyo de una constitucin la praxis del
estado. Por ltimo, tambin podra
conocimiento ha asumido. Me
entrar en juego como causa la
refiero a la competencia para concretizacin de las normas
resolver, en primera o segunda jurdico-constitucionales por normas
de un nivel interior al de la
instancia, todos los amparos
constitucin. Tampoco se pueden
autnomos que cursan ante el negar los intentos de provocar
Tribunal Supremo de Justicia. cambios jurdicos mediante el uso
intencionado del lenguaje"; Derecho
Es sabido que la Sala del Estado de h Repblica Federal
Constitucional, en los casos Alemana, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1987, p.
Emery Mata Milln y Domingo 336. El mismo autor aclara, sin
Gustavo Ramrez Monja embargo, que la mutacin
concentr las competencias para constitucional, y la interpretacin
judicial de la Constitucin, tiene sus
conocer de lmites, pues "la mutacin de
significado de un precepto slo
puede darse en el marco del sentido
19 La mutacin constitucional es el
y finalidad de una norma: ambos son
cambio de sentido de un precepto de
susceptibles de concrecin, pero no
la Constitucin, o de un conjunto de
discrecionalmente interpretables.
ellos, que se produce sin la alteracin
Tomar en consideracin una
formal de su texto. Klaus Stern
mutacin constitucional que pasa por
explica que las causas de las
encima de ellos supone abandonar
mutaciones constitucionales son
los lmites de una interpretacin
mltiples: "Uno de los tactores ms
segura y le est vedada al aplicador
importantes para una posible
de la norma. Si los traspasa, se
mutacin constitucional es el paso del
convierte en poltica del derecho";
tiempo. A veces es explicada incluso
op. cit. p. 337.
144 LA FACULTAD REVISORA DE tales amparos. Esta
LA SALA CONSTITUCIONAL...
concentracin de competencias
debe, sin embargo, ser que rigen en determinados
interpretada como un criterio mbitos jurisdiccionales-, as
provisional, aplicable hasta que la como de los amparos
ley orgnica de la jurisdiccin interpuestos contra decisiones
constitucional, o la ley orgnica judiciales de estos tribunales.
de amparo, distribuya las Parece razonable que el
competencias de amparo que legislador siga en estos
correspondan al Tribunal supuestos la competencia de la
Supremo de Justicia entre sus Sala que normalmente estar
distintas Salas, por cuanto la llamada a revisar, mediante
Constitucin no ordena apelacin o recurso de
concentrar en la Sala casacin, segn la Sala de que
Constitucional estas se trate, las dems sentencias
competencias. pronunciadas por esos
tribunales .
Pues bien, la experiencia
acumulada hasta la fecha indica Algo similar sucedera
que la Sala Constitucional, pese a con los amparos interpuestos
la enorme dedicacin y esfuerzo contra actuaciones u omisiones
de sus Magistrados, se est de altas autoridades, a los que
sobrecargando de asuntos, por lo se refiere el artculo 8 de la
que la ley debera distribuir entre Ley Orgnica de Amparo, pues
las otras Salas del Tribunal generalmente corresponde a la
Supremo de Justicia la Sala Electoral o a la Sala
competencia para conocer de las Poltico Administrativa
consultas o apelaciones de pronunciarse sobre la validez o
sentencias de amparo dictadas por licitud de los actos o
Tribunales Superiores, o sus situaciones que son
equivalentes -con las excepciones cuestionados mediante tales
amparos.

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El control difuso
de la
constitucionalidad
y sus perspectivas
en el Derecho
venezolano
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I. INTRODUCCIN

En un sistema mixto o integral de jurisdiccin constitucional, como el que


existe en Venezuela y otros pases latinoamericanos, es esencial precisar la funcin
que dentro del mismo han de cumplir los distintos tribunales para garantizar la
supremaca de la Constitucin en el proceso de aplicacin del Derecho, mediante el
control difuso de la constitucionalidad.
Pese a la incorporacin, en varios de estos pases, de elementos organizativos
originados en Europa bajo la impronta del modelo kelseniano de control de la
constitucional de las leyes, se ha mantenido la potestad de todos los jueces de
desaplicar incidenter tantum las leyes contrarias a la Constitucin, lo cual hace
aconsejable analizar el papel que siguen estando llamados a desempear dentro de
un contexto institucional que ha sufrido cambios, mediante la creacin de Salas o
Tribunales Constitucionales. Ello obliga a subrayar la identidad histrica y funcional
de tales modelos mixtos o integrales, y a plantear los mecanismos que pueden ser
empleados para perfeccionar el sistema de justicia constitucional como conjunto. La
instauracin de Salas o Tribunales Constitucionales dentro de sistemas como los
sealados no debe llevar aparejado un desplazamiento del control de
constitucionalidad de las leyes que corresponde a los jueces ordinarios, sino ms
bien su robustecimiento gracias al efecto irradiador que ha de tener la jurisprudencia
emanada del mximo intrprete del Texto Fundamental, orientada a su vez por los
valores del constitucionalismo.
Tambin es necesario examinar el alcance de dicho control, desde la
perspectiva del Derecho venezolano, y considerar las implicaciones de la facultad de
revisin de sentencias que en esta materia se otorga a la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, as como formular recomendaciones en orden a su
futura regulacin. Todo esto conducir a una
148 EL C
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JESS MARA
CASAL 11.
149
valoracin global del ejercicio del para desaplicarlas en los casos
control difuso de la concretos sometidos a su
constitucionalidad y a una reflexin conocimiento. Esto implica la
sobre sus perspectivas, teniendo en existencia de una modalidad no
cuenta las tendencias de la especializada y desconcentrada en la
jurisprudencia constitucional. revisin judicial de la
constitucionalidad de las leyes, que
ha sido erigida en uno de los modelos
II. EL CONTROL DIFUSO
DE LA de jurisdiccin constitucional, el de
CONSTITUCIONALIDA carcter difuso, al cual suele
D EN SISTEMAS contraponerse el calificado como
MIXTOS (O concentrado, de origen europeo1.
INTEGRALES) DE
JUSTICIA La caracterizacin tradicional
CONSTITUCIONAL de los modelos difuso y concentrado
como los dos grandes sistemas de
control de la constitucionalidad dista
1. PECULIARIDAD DE LOS mucho de corresponder con la
SISTEMAS MIXTOS (O
INTEGRALES) DE
heterogeneidad de los sistemas
JUSTICIA europeos de jurisdiccin
CONSTITUCIONAL constitucional, y con la evolucin de
stos y de la revisin judicial de las
El desarrollo del control leyes en los Estados Unidos. Pero
judicial de la constitucionalidad de las dicha clasificacin ha tenido gran
leyes en los Estados Unidos dio lugar importancia dogmtica y sigue
a un sistema en el que el examen de la presente, con matizaciones, en el
compatibilidad de las leyes con la estudio de las diversas soluciones
Constitucin es tarea de todos los ofrecidas por los ordenamientos para
jueces, los cuales estn facultados velar por el ajuste de las leyes a la
Norma Suprema. constitucionalidad de las leyes, en los
cuales concurren elementos propios
A partir de esa gran
de los modelos concentrado y difuso.
clasificacin se ha reconocido una
Estos sistemas han germinado en la
categora intermedia, representada
mayora de los pases
por los sistemas mixtos o duales de
latinoamericanos y han sido
control de la
instaurados en algunos europeos . Con
1 Vid., en relacin con la evolucin de estos
variaciones terminolgicas y en
modelos, Rubio Llrente, Francisco, La ocasiones sustantivas, los sistemas
forma del poder (Estudios sobre la mixtos o duales consisten en que a la
Constitucin), Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1997, pp. 463 facultad de los jueces de desconocer
y ss., y 541 y ss. las leyes incompatibles con la
Constitucin, al resolver casos
concretos, se suma la existencia de un
rgano jurisdiccional competente para
declarar, con efectos erga omnes, la
inconstitucionalidad y nulidad de las
leyes3. La mixtura o dualidad del
sistema radica en que junto al poder
difuso o descentralizado de
desaplicacin de las leyes
incompatibles con la Carta
Fundamental se encuentra, pero en
manos de un solo tribunal, el poder de
anular las leyes que la contraren. De
esta forma, no se trata en rigor de una
convivencia del modelo concentrado
con el difuso, como a veces se seala,
pues en su delimitacin clsica ambos mediante la facultad
se contraponen, sino de la
coexistencia de facultades que en 2 Es el caso de Brasil, Colombia, Costa
dichos modelos nunca convergen. As, Rica, El Salvador, Guatemala, Per,
el modelo concentrado de control de Repblica Dominicana, y Venezuela, y de
Portugal en Europa, entre otros.
la constitucionalidad supone, por
3 Domingo Garca-Belande ha planteado
definicin, que un alto tribunal la existencia de un modelo dual o paralelo
especializado, situado dentro o fuera distinto del llamado mixto: "El modelo
del poder judicial, asume con carcter dual o paralelo -puede llamrsele
indistintamente- es aquel que existe
privativo el denominado monopolio cuando en un mismo pas, en un mismo
del rechazo de las leyes consideradas ordenamiento jurdico, coexisten el
inconstitucionales, por lo que la modelo americano y el modelo europeo,
pero sin mezclarse, deformarse ni
supuesta coincidencia de este sistema
desnaturalizarse. Y esto, que no es
con el difuso sera ms bien su frecuente, tiene su partida de nacimiento
negacin. en la Constitucin peruana de 1979, y ha
sido reiterado en la vigente Carta de 1993.
Desde la ptica de la filosofa Por estas razones, y por haber
que los dirige, los sistemas incorporado casi en bloque el modelo
generalmente llamados mixtos o concentrado dentro de un sistema difuso,
sin contaminarlo ni absorberlo, creo que
duales de justicia constitucional dentro de los modelos derivados y al lado
procuran asegurar por vas del modelo mixto, debemos colocar al
complementarias la supremaca de la dual o paralelo, cuya primera forma
Constitucin. Tal supremaca se niida de manifestacin est en la
Constitucin peruana de 1979", Derecho
garantiza en el proceso general de Procesal Constitucional, Bogot, Temis,
aplicacin judicial del Derecho, 2001, pp. 133 y 135.
150 1:1 ION I J
RO DIFUSO DLA E
CONSTrruaOX'ALI
DAD Y SUS
PERSPECTIVAS...
CASAL H.
151
difusa de control, la cual se ve eximirlas del control de los tribunales
reforzada por la previsin de una ordinarios, sin perjuicio de la
accin o solicitud de posibilidad de la simple elevacin de
inconstitucionalidad ante el mximo la cuestin de inconstitucionalidad
tribunal ordinario o ante un rgano ante el rgano competente para
jurisdiccional especializado en los resolverla5.
asuntos constitucionales. De ah que,
Histricamente tambin se
con razn, estos sistemas hayan sido
confirma la singularidad del modelo
denominados integrales4, porque lo
mixto o integral de justicia
que los distingue no es tanto la
constitucional. En la consolidacin de
mixtura entre modelos contrapuestos,
la base difusa de este modelo influy,
cuanto la amplitud de los poderes de
al menos en Latinoamrica, el
los rganos jurisdiccionales,
constitucionalismo norteamericano,
globalmente considerados, para
pero esto no implica desconocer la
pronunciarse sobre la
originalidad de nuestros sistemas de
constitucionalidad de las leyes. Esto
justicia constitucional, sobre todo en
contrasta con los principios que
lo que atae al temprano
inspiran el modelo concentrado, por
reconocimiento del amparo como
cuanto en ste los Tribunales o Cortes
medio de proteccin de los derechos
Constitucionales nacieron
constitucionales. En lo que respecta
fundamentalmente como una solucin
al control de constitucionalidad de las
transaccional entre la voluntad de
preservar la supremaca de la
Constitucin frente al legislador y el 4 Vid. Gaona Cruz, M. "El control de
propsito de mantener a los jueces al constitucionalidad de los actos jurdicos
en Colombia ante el Derecho
margen del control correspondiente, Comparado", Archivo de Derecho Pblico
lo que condujo a conferir a las leyes y Ciencias de la Administracin, vol. Vil,
un fuero o tratamiento privilegiado, al 1986, pp. 54 y ss; y Brewer-Caras, A.,
instituciones polticas y constitucionales,
tomo VI, Caracas-San Cristbal, Editorial leyes, pronto se admiti la facultad de
Jurdica Venezolana/Universidad Catlica
del Tchira 1996, pp. 8 1 y s s . y 505 y ss. todos los jueces para examinar, en
5 En el diseo de este modelo de control de casos concretos, la constitucionalidad
la constitucionalidad de las leyes gravit, de las leyes y, paralelamente o con
sin duda, entre otros factores, la
desconfianza hacia los jueces. Al posterioridad, se previo la
respecto, Brewer-Caras ha afirmado: "en competencia del mximo rgano
los pases europeos con tradicin de judicial de declarar su
sistema jurdico de derecho romano, la
tradicional desconfianza en relacin con inconstitucionalidad y nulidad, con
el poder judicial ha sido la que ha abierto mucha antelacin a la formulacin de
el camino al establecimiento de un la teora de Kelsen sobre la
sistema exclusivamente concentrado de
control de la constitucionalidad que, en jurisdiccin constitucional y a su
cierto sentido ha provocado el implantacin en Austria.
"redescubrimiento" de la supremaca
constitucional a travs de otros medios
Tal alianza entre el control
judiciales. Pero esto no puede conducir a difuso y la facultad concentrada de
que se considere el mtodo difuso de anulacin de leyes contrarias a la
control de la constitucionalidad de la
legislacin como incompatible con los
Constitucin se explica,
sistemas jurdicos de derecho romano", probablemente, por la insuficiencia
dem, p. 19. del control puramente difuso en
sistemas que no estn regidos por el
principio de stare decisis, ni siquiera
en lo que respecta a los precedentes
(verticales) que pudieran emanar del
mximo tribunal del pas. La incerti-
dumbre que surja en torno a la
constitucionalidad de un precepto
legal, agravada en ocasiones por
sentencias contradictorias de los
tribunales, puede disiparse gracias al dos instrumentos
aisladamente habra bastado
control concentrado que se ejerce ante para conseguir los mismos
la suprema instancia del poder judicial efectos de depuracin jurdica
o ante el rgano jurisdiccional que la Judicial Review
produce en su ambiente
especializado en los asuntos consti-
propio, un ordenamiento de
tucionales. Common Law (...) En
sustancia, el control abstracto
En tal sentido, se ha subrayado por va de accin que
que: pronuncia la autoridad
judicial nica de rango
Ntese cmo el transplante de supremo es el expediente
la estructura de control tcnico imprescindible que
vigente en Norteamrica al permite la aclimatacin de la
ambiente de un ordenamiento Judicial Review en un
jurdico de Civil Law, esto es, entorno sistemtico
de Derecho creado mediante divergente de filiacin
estatutos legislativos y juez romanstica. De all que el
subordinado a la ley, exiga control abstracto y
por s mismo la introduccin concentrado es la traduccin
en paralelo del doble del sistema norteamericano de
dispositivo contralor, el control difuso en los ordena-
representado por la mientos latinoamericanos,
inaplicacin judicial de la ley que de dicho tipo de control
incompatible con la difuso por va incidental,
Constitucin en cada caso tomado aisladamente, solo
concreto, y el de invalidacin podran obtener una parte
general por una fuente nica limitada de los beneficios del
del mximo rango de la control constitucional6.
norma legal transgresora en
proceso abstracto de intencin
6 Yepes Arcila, H., op. cit., pp. 671 y 672.
nomofilctica. Ninguno de los
'52 EL C
CONTROL O
DIFUSO DE LA
JESS MAKIA
CASAIH.
153
Sin negar la influencia del No obstante, a menudo no basta con
modelo norteamericano, hay que la eventual activacin del control
observar, sin embargo, la dinmica concentrado para evitar la
histrica singular de la justicia inseguridad jurdica que el uso de la
constitucional en Latinoamrica, facultad difusa de control puede
orientada por la intencin de asegurar generar, por lo que se han ensayado,
integralmente la supremaca de la como veremos, instrumentos
Constitucin, as como la plena especiales de articulacin entre las
vigencia de los derechos y garantas dos modalidades de control.
constitucionales, lo cual ha signado
la configuracin de nuestros sistemas
de justicia constitucional, incluyendo 2. LA CREACIN DE SALAS o
TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y SU
la consolidacin de instituciones POSIBLE
como el amparo, que en muchos INCIDENCIA EN EL
pases latinoamericanos ostenta una FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA
DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
relevancia prctica superior a la de
los dems mecanismos del Derecho Despus del establecimiento
Procesal Constitucional. en varios pases latinoamericanos de
La convergencia del control sistemas mixtos o integrales de
difuso o incidental de la control de la constitucionalidad, en
constitucionalidad y del concentrado 1979 se inici, dejando a salvo
o abstracto proporciona un arsenal algunas previsiones constitucionales
jurdico que, bien utilizado, propende anteriores7, una tendencia favorable a
a garantizar la vigencia de la la creacin de Salas o Tribunales
Constitucin en la administracin Constitucionales, bajo el influjo de
ordinaria de la justicia, y en la las jurisdicciones constitucionales de
actuacin del poder legislativo y de Alemania y Espaa, principalmente.
los restantes organismos pblicos. Esta adopcin de aspectos
estructurales del modelo concentrado cionales, llamado a ejercer el control
de control se refiere no al concentrado de la constitucionalidad
reconocimiento de la competencia y otras atribuciones en relacin con
para anular leyes contrarias a la controversias de ndole
Constitucin, que se prevea desde el constitucional. En ello fue decisivo el
siglo XIX, sino a la implantacin de relevante papel institucional
un rgano jurisdiccional desempeado por los Tribunales
especializado en asuntos constitu- Constitucionales en esos pases,
sobre todo en virtud del
7 Como la Corte de Constitucionalidad desplazamiento de su eje de
guatemalteca de 1965 y el Tribunal actuacin hacia la tutela de los
Constitucional chileno de 1970.
derechos fundamentales, a travs del
amparo constitucional.
Conviene preguntarse acerca
de la repercusin de la instauracin
de rganos especializados en
controversias de entidad
constitucional sobre los perfiles de
sistemas mixtos o integrales de
justicia constitucional. Su creacin
no supone necesariamente una
supresin o restriccin del control
difuso, tal como lo ensea la
experiencia latinoamericana. Esto se
pone de manifiesto especialmente en
Per y Colombia, pases en los que
las atribuciones de control
concentrado de constitucionalidad
del Tribunal o de la Corte Es igualmente el caso de Portugal en
Constitucional son paralelas a las que Europa. Mecanismos de esta clase
poseen todos los jueces en materia de tambin se han adoptado en sistemas
control difuso. no especializados de jurisdiccin
Sin embargo, la instauracin constitucional, como sucede en
de un rgano jurisdiccional Brasil. La posibilidad bien de recurrir
especializado y supremo en relacin ante el mximo rgano de la
con el control (abstracto) de la jurisdiccin constitucional contra las
constitucionalidad y otros asuntos decisiones en que los jueces rechacen
constitucionales suele llevar la constitucionalidad de las leyes, o la
aparejada una modificacin en el afirmen y en consecuencia las
funcionamiento del control difuso y desapliquen, como ocurre en
del sistema de jurisdiccin Guatemala, o bien de solicitar su
constitucional en general, en lo que revisin ante dicha instancia, segn
atae a las relaciones de tal dispone la Constitucin venezolana,
modalidad incidental de control con asegura una uniformidad de criterios
las atribuciones de ese rgano en relacin con la compatibilidad de
especializado. A veces se prevn las leyes con la Constitucin, previ-
recursos u otros mecanismos nindose as la inseguridad jurdica8.
procesales que permiten al Tribunal o 8 Vid Garca Belande, D./Fernndez
Sala Constitucional pronunciarse Segado, E, (coordinadores), La
sobre las sentencias en que los jueces Jurisdiccin constitucional en
hayan ejercido el control difuso de la Iberoamrica, Madrid, Dykinson S.
L., 1997, pp. 391-397, 717-728, 861-
constitucionalidad, tal como se 880.
establece en Guatemala y Venezuela.
1 54 lil, P
CONTROL DIFUSO E
DE LA
CONSTITUCIONAL
IDAD Y SUS
JESS MARA
CASAL H. 1
55
En Costa Rica se regula una CONSTITUCIONALIDAD EN
consulta que los jueces pueden elevar LA CONSTITUCIN DE 1999
ante la Sala Constitucional, si tienen
dudas fundadas respecto de la 1. ANTECEDENTES
constitucionalidad de un precepto
Los orgenes del control difuso
legal aplicable a la controversia
de la constitucionalidad en Venezuela
sometida a su conocimiento. Dicha
se remontan a nuestra primera
consulta posee un carcter
Constitucin, la de 1811, cuyo
simplemente facultativo para el juez,
artculo 227, despus de consagrar la
por regla general. Otra forma de
supremaca de la Constitucin y la
articular el control difuso con las
obligacin de observar
atribuciones del Tribunal o Sala
"religiosamente" sus disposiciones,
Constitucional consiste en prescribir
"sin excusa ni pretexto alguno",
la remisin a este rgano, por el juez
prevea que las leyes dictadas en
que haya ejercido el control difuso de
contravencin de la Constitucin "no
la constitucionalidad, de un informe
tendrn ningn valor". En igual
que da lugar al inicio del
sentido apuntaba su artculo 199, en
procedimiento de control concentrado
lo relativo a las leyes violatorias de
o abstracto de la constitucionalidad de
derechos constitucionales. Habra que
la norma, tal como se establece en
esperar, sin embargo, al Cdigo de
Ecuador9.
Procedimiento Civil de 1897 y a la
Todas estas previsiones van Constitucin de 1901 para encontrar
dirigidas a perfeccionar el un reconocimiento expreso de la
funcionamiento del control difuso o, facultad de los jueces de desaplicar
mejor dicho, del entero sistema de las leyes contrarias a la Carta
justicia constitucional. Fundamental, aunque los autores de la
poca entendan que se trataba de la
III. EL CONTROL DIFUSO DE LA formulacin normativa de una
potestad de la que los jueces ya Al respecto, es bastante
gozaban10. ilustrativa la opinin del maestro Feo,
en sus comentarios al citado Cdigo
de Procedimiento Civil:
9 dem, 505-507,580-581.
10 Jos Guillermo Andueza ha recordado
que: "Nuestro gran Sanojo sostiene que el En los asuntos que lleven a los
poder judicial 'tiene el derecho, ms tribunales, los interesados
bien el deber de desatender a una lei tienen el derecho de objetar y
opuesta la constitucin. Esta es la lei discutir la constitucionalidad
fundamental, superior todas las de cualquier disposicin legal,
potencias activas de la sociedad, cuya aplicacin al caso dado,
se pretenda hacer y los jueces
tienen el deber de examinar, y
la facultad de dejar de aplicar
la ley que manifiestamente
colida con la Constitucin. As
lo consagra hoy expresamente
el artculo 10 que estudiamos
(...) Y decimos
manifiestamente, porque esa
facultad ha de ejercerse con la
mayor discrecin y acierto, a
fin de no exponerse ni a violar
la Constitucin entendindola
mal, ni a rebelarse, so pretexto
de una colisin dudosa o slo
aparente, contra la ley, que
tambin tienen el deber de
cumplir los jueces. Estn
colocados entonces entre dos
obligaciones trascendentales,
y entre dos responsabilidades
graves; y es de propio inters
desempearse con la mayor
cordura en semejante prevista en el Cdigo de
conflicto. Si no hay acomodo
Procedimiento Civil (art. 10), si el
posible entre las dos
disposiciones, la pronunciamiento de la Corte Federal
constitucional ha de no llegaba al tribunal antes de
prevalecer. Si sta, por el
vencerse el plazo fijado para
contrario, no excluye de modo
manifiesto la otra, de suerte sentenciar.
que pueda drsele una
Esta novedosa regulacin,
inteligencia aceptable sin
menoscabo de aqulla, ambas calificada por algunos, en perspectiva
han de quedar en su puesto, y histrica comparada, de "asombroso
ser respetadas y cumplidas". atisbo tcnico"12, desapareci de
nuestras futuras
Despus de la aprobacin del
Cdigo de Procedimiento Civil de
1897, el artculo 106, ordinal 8o, de la y fuente de donde parten: no pudieran
Constitucin de 1901 estableci un atrepellarla sin destruir el ttulo de su
original mecanismo, en virtud del cual legitimidad. Podr un juez, segn este
principio, desobedecer la constitucin
se prevea que los jueces, motu propio por acatar una disposicin del Congreso?
o a instancia de parte, consultaran a la Esto sera atentar contra las garantas
Corte Federal sobre la posible colisin sociales y desconocer el principio
fundamental de los gobiernos
entre una norma legal y la
constitucionales"; La jurisdiccin
Constitucin. Esta consulta no tena constitucional en el Derecho venezolano,
carcter suspensivo sobre el proceso Caracas, Universidad Central de
en curso, y se autorizaba a la Venezuela, 1974, p 37.
11 Citado por Andueza, J., op. cit., pp. 54-55.
autoridad judicial para resolver la 12 Yepes Arcila, H., op. cit., p 689.
controversia con base en la facultad
1 56 EL P
CONTROL DIFUSO E
DE LA
CONSTITUCIONA
LIDAD Y SUS
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157
Constituciones, pero se mantuvo la difuso la Corte Suprema de Justicia
base legal del control difuso de la emiti pronunciamientos
constitucionalidad. importantes, como los relativos a la
inconstitucionalidad del requisito de
No resulta evidente que el
solve et repete para acceder a la va
control difuso de la
contencioso-administrativa, a la
constitucionalidad, aparte de la
violacin del derecho a la defensa
fundamentacin positiva antes
por el procedimiento de las medidas
esbozada, haya alcanzado cierta
cautelares mercantiles, y al cmputo
relevancia en la praxis judicial. Ms
de los lapsos procesales13, dando este
bien pareciera que, como ha sucedido
ltimo lugar a crticas doctrinales en
en otros pases latinoamericanos, la
relacin con el alcance general que se
limitada independencia judicial y el
atribuy al fallo. Pero el resto del
predominio del caudillismo militar
poder judicial por lo general se
conspiraron contra la vigencia de sta
abstuvo de acudir al control difuso, lo
y otras instituciones constitucionales.
cual quizs obedece a la escasa
Con todo, dicho control ha seguido
formacin judicial en materia
formando parte de nuestro sistema de
constitucional, y al temor de los
justicia constitucional, y fue
jueces a enfrentarse a la ley, fuente
ratificado en el Cdigo de
del Derecho a la que estn
Procedimiento Civil de 1986 y en el
habitualmente sujetos y que posee un
Cdigo Orgnico Procesal Penal
peso poltico significativo.
(1998), antes de que la Constitucin
de 1999 lo consagrara de modo
expreso. 2. CONSAGRACIN CONSTITUCIONAL
Durante la vigencia de la
Una de las virtudes de la
Constitucin de 1961 fue aplicado,
Constitucin de 1999 es haber
aunque tmidamente, por los
proporcionado base constitucional
tribunales. En ejercicio del control
expresa al control difuso de la Todos los jueces o juezas
constitucionalidad de las leyes, en los de la Repblica, en el
mbito de sus
trminos del artculo 334, el cual competencias y conforme
dispone: a lo previsto en esta
Constitucin y en la ley,
estn en la obligacin de
asegurar la integridad de
13 C/r. la sentencia de la Corte Suprema esta Constitucin.
de Justicia, en Sala Poltico En caso de
Administrativa, del 14 de octubre de incompatibilidad entre
1990, y las sentencias de su Sala de esta Constitucin y una
Casacin Civil del 4 de octubre de ley u otra norma jurdica,
1989 y del 31 de julio de 1997. se aplicarn las
disposiciones
constitucionales,
correspondiendo a los
tribunales en cualquier
causa, aun de oficio,
decidir lo conducente.
Corresponde
exclusivamente a la Sala
Constitucional del
Tribunal Supremo de
Justicia como jurisdiccin
constitucional, declarar la
nulidad de las leyes y
dems actos de los
rganos que ejercen el
Poder Pblico dictados en
ejecucin directa e
inmediata de esta
Constitucin o que tengan
rango de ley, cuando
colidan con aqulla.
De esta forma se consolida la de la Repblica ejercen las
tradicin de convivencia entre el competencias que le atribuyen la
control concentrado o abstracto de Constitucin y las leyes. Los diversos
constitucionalidad y el de carcter instrumentos de la jurisdiccin o
difuso. El artculo 334, adems, justicia constitucional,
inscribe esta modalidad de control particularmente el amparo y el habeas
dentro de la obligacin general del data, u otros situados fuera de su
poder judicial de "asegurar la seno, como las acciones o recursos
integridad de la Constitucin", lo cual contencioso-administrativos u otros
evidencia la finalidad que ha de de los que habitualmente conocen los
orientar al completo sistema de rganos del poder judicial, como la
justicia constitucional. Se reserva a la apelacin o el recurso de casacin,
Sala Constitucional, como pueden servir para asegurar la
"jurisdiccin constitucional" en integridad de la Constitucin, es
sentido orgnico-funcional, la decir, para protegerla, en todo o en
declaratoria de la incons- parte. La especificidad del control
titucionalidad, y eventual anulacin, difuso, que tambin persigue la
de las leyes u otros actos de igual garanta de la Constitucin, reside en
rango. la potestad (poder-deber) de los
jueces de desaplicar, en los procesos
Es preciso aclarar que el deber
en curso, las leyes o normas que la
general de asegurar la vigencia de la
contraran.
Constitucin, previsto en el prrafo
primero del artculo 334, sobrepasa el Dada la necesidad de
mbito del control difuso de la establecer formas de conexin entre
constitucionalidad, contemplado en su la facultad difusa de control de
prrafo segundo. Dicho deber se constitucionalidad y las funciones de
cumple a travs del conjunto de la Sala Constitucional del Tribunal
procesos y materias en que los jueces Supremo de Justicia, sobre todo en
aras de la certeza jurdica en
OO l.l J
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UCIONALIDAD Y
SUS
PERSPECTIVAS...
CASAL H.
159
relacin con la validez y
aplicabilidad de las leyes, la normas
Constitucin atribuye a dicha Sala
competencia para revisar las jurdicas
sentencias definitivamente firmes de
amparo y "de control de De acuerdo con el citado
constitucionalidad de leyes o normas artculo 334, el control difuso de
constitucionalidad comprende las
jurdicas" dictadas por los tribunales
leyes u otras normas jurdicas. Esto
(art. 336, numeral 10), a lo cual
implica que son objeto del control
luego nos referiremos.
las leyes u otras normas con rango
de ley, como los decretos-leyes.
3. OBJETO Dentro de su esfera entran tambin
las leyes estadales y las ordenanzas
DEL municipales.

Cabe preguntarse si el control


CONTROL
difuso abarca los reglamentos
emanados de la Administracin
DIFUSO DE Pblica, pues aunque no ostentan
rango de ley ni son dictados en
CONSTITUCI ejecucin inmediata de la
Constitucin, por lo que son ajenos
ONALIDAD al control concentrado de la
constitucionalidad ejercido por la
A) Leyes y Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, tienen carcter
dems normativo. Para la Sala
Constitucional s son objeto del
control difuso de la Los actos singulares de los
constitucionalidad, precisamente por rganos del Poder Pblico quedan
su naturaleza normativa. En la misma fuera de la potestad de control difuso
direccin apunta, entre otras de la constitucionalidad, al carecer de
decisiones, la sentencia dictada el 13 naturaleza normativa. Segn
de agosto de 2002, por la Sala jurisprudencia de la Sala
Poltico Administrativa del Mximo Constitucional tales actos son
Tribunal (n 01064, caso extraos al control difuso, aun
Almacenadora Mercantil C.A.,), en la cuando sean dictados en ejecucin
cual se estim que el Tribunal directa e inmediata de la
Superior Noveno de lo Contencioso 15
Constitucin .
Tributario tena competencia para el
Por tanto, los actos que no
ejercicio del control difuso previsto
posean carcter normativo emanados
en el artculo 334 de la Constitucin
de rganos del Poder Pblico quedan
respecto de la Resolucin N 32 del
sometidos a las tcnicas y controles
24 de marzo de 1995, relativa a la
propios de la jurisdiccin
organizacin y funcionamiento del
constitucional o del contencioso-
Servicio
administrativo, segn el caso, entre
Nacional Integrado de
Administracin Tributaria (SENIAT), los que se encuentra la accin de
aunque termin discrepando del inconstitucionalidad, el recurso
criterio del tribunal de la causa en contencioso-administrativo de
cuanto a la compatibilidad de tal anulacin, y la excepcin de
Resolucin con la Constitucin14. ilegalidad (o inconstitucionalidad) de
los actos administrativos de efectos
particulares (art. 134 de la Ley
Orgnica de la Corte Suprema de
Justicia).
Dentro del control difuso ha de Alemania y en Espaa,
incluirse no slo el supuesto de la respectivamente16.
norma legal inconstitucional en su En la jurisprudencia
totalidad, sino tambin la venezolana ha llegado a plantearse la
inconstitucionalidad de parte del inconstitucionalidad no del precepto
precepto o de una de sus legal en s mismo o en toda su
implicaciones interpretativas y virtualidad normativa, sino en
aplicativas. La posible existencia de algunas de sus implicaciones. Esta
normas que slo resultan forma relativa de inconstitucionalidad
inconstitucionales a ciertos efectos o fue apreciada, por ejemplo, en
en relacin con un grupo determinado sentencia de la Corte Primera de lo
de personas o situaciones, Contencioso Administrativo del 25 de
permaneciendo vlidas y aplicables en julio de 2002 (caso Mercedes
lo dems, es bastante conocida en la Colmenares y otros), en la cual se
jurisdiccin constitucional desaplic la prohibicin de
comparada, que las controla mediante acumulacin de procesos cuando en
las sentencias de nulidad parcial uno de ellos hubiere vencido el lapso
cualitativa sin reduccin del texto, o de promocin de pruebas, prevista en
de los pronunciamientos el ordinal 4o del artculo 81 del
interpretativos, como ocurre en Cdigo de

Vid., como antecedente del citado 15 Sentencia de la Sala Constitucional del


pronunciamiento, la sentencia de la Sala Tribunal Supremo de Justicia del 25 de
Poltico Administrativa del 30 de mayo de mayo de 2001 (n 833), caso Instituto
2002 (n 0756), caso Preparados Autnomo Polica Municipal de Chacao.
Alimenticios Internacionales (PAICA).C.A.
16 Schlaich, Klaus, op. cit., pp. 265-267;
Rubio Llrente, F./Jimnez Campo, J.,
Esludios solnr jurisdiccin constitucional,
Madrid, McGraw-Hill, 1998, pp. 109 y ss.
160 EL J
E
CONTROL DIFUSO
DE LA
CONSTITUCIONA
LIDAD Y SUS
PERSPECTIVAS...
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161
Procedimiento Civil. La mencionada por la interposicin del recurso
Corte no consider que este precepto contencioso, acompaada de la
fuera inconstitucional per se, sino tan prestacin de la caucin
slo en relacin con la causa concreta correspondiente, en los trminos del
en curso, dada la imperiosa necesidad citado artculo 54. No se cuestion la
de acumular un proceso que ya se constitucionalidad de esta disposicin
encontraba en estado de sentencia con apreciada en abstracto, ni en relacin
otro que estaba an en sustanciacin, con otros supuestos de aplicacin,
de cuya resolucin dependa la suerte sino sus consecuencias en el caso
del primero, en aras del adecuado concreto a la vista de los intereses de
ejercicio del control judicial y, en la contraparte en el procedimiento
consecuencia, de la cabal satisfaccin administrativo y, en alguna medida, de
del derecho al debido proceso y a la los del mercado17. En realidad el
tutela judicial efectiva. problema estaba no slo en las
En este orden de ideas, otro singularidades del caso, sino en la
caso interesante fue el control difuso formulacin de la norma, que no
de constitucionalidad del artculo 54 dejaba espacio para una valoracin
de la Ley para Promover y Proteger el judicial sobre la repercusin de la
Ejercicio de la Libre Competencia suspensin en los derechos del otro
desarrollado por la Corte Primera de sujeto privado involucrado o en los
lo Contencioso Administrativo, en bienes pblicos que en materia de
sentencia del 5 de mayo de 1997
(caso Pepsi Cola). En esta ocasin 17 La Corte Primera de lo Contencioso
dicha Corte consider violatorio del Administrativo, en esta decisin, afirm
que el control difuso de la
derecho a la defensa de la parte constitucionalidad no recae sobre la ley
favorecida por la decisin de considerada en abstracto, sino sobre su
Procompetencia, la suspensin aplicacin a una situacin determinada. Al
respecto, conviene apuntar que,
automtica de este acto administrativo
conceptualmente, el control difuso se libre competencia deben ser
refiere a normas en principio aplicables a
un caso dado, pero en el anlisis de su
preservados. De all que la Sala
constitucionalidad ha de tenerse en cuenta Constitucional del Tribunal Supremo
tanto el enunciado abstracto del precepto de J u st i c i a , en una muestra de la
legal como sus implicaciones sobre la
deseable complementariedad entre el
situacin especfica objeto del
pronunciamiento judicial. La control difuso y el concentrado, haya
inconstitucionalidad pudiera originarse en establecido una interpretacin
la misma formulacin de la disposicin,
constitucional (o
en todo o en parte; en algunas de las
interpretaciones que de ella se deduzcan; constitucionalizante) del referido
o en las consecuencias de su aplicacin a precepto, que reconoce a la autoridad
la situacin particular examinada.
judicial esa facultad de
Respecto de esta sentencia, vid. los 18
comentarios de Haro, Jos Vicente, "El ponderacin .
sentido y alcance del control difuso de la
constitucionalidad", Bases y Principios
del Sistema Constitucional Venezolano B) Leyes derogadas o afectadas de
(Ponencias del Vil Congreso Venezolano inconstitucionalidad sobrevenida
de Derecho Constitucional), tomo II, San
Cristbal, Asociacin Venezolana de Interesa precisar si el control
Derecho Constitucional, 2002, p. 18.
difuso se extiende a las leyes o
normas derogadas, o a aquellas
afectadas de inconstitucionalidad
sobrevenida. Las primeras pueden ser
objeto del control difuso si ha de
resolverse una causa que, a pesar de
la derogacin de la ley, est sometida
a sus preceptos, en virtud de la
ultractividad de la ley. En cuanto a
las leyes viciadas de
inconstitucionalidad sobrevenida,
tambin ha de afirmarse la de la derogacin de tales leyes no
procedencia de tal control, porque al implica un control de la
derivarse su derogacin de su constitucionalidad, reservado a la
incompatibilidad con la Constitucin Corte o Tribunal Constitucional. Se
nos situamos ante un examen de tratara, ms bien, de la simple
constitucionalidad similar al que se aplicacin del Derecho vigente a la
ejerce sobre leyes posteriores a la controversia objeto del proceso .
modificacin constitucional
correspondiente .
El asunto, sin embargo, no 18 Cfr. sentencia de la Sala Constitucional
est exento de controversias, sobre del 11 de junio de 2002 (n 1260), caso
todo en sistemas concentrados de Vctor Manuel Hernndez y Vctor
jurisdiccin constitucional. Mientras Rafael Hernndez- Mendible.
que en algunos se ha estimado que el 19 En cuanto a la procedencia del control
concentrado de constitucionalidad sobre
control de la inconstitucionalidad
leyes preconstitucionales cfr. las
sobrevenida de una ley corresponde sentencias de la Sala Constitucional del
con exclusividad a la Corte 19 de octubre de 2000 (n 1225), caso
Constitucional, en otros se ha Ascnder Contreras Uzctegui y del 22
de noviembre de 2000 (n 1421), caso
sostenido, para permitir que los
Juan Luis Ybarra Riverol.
jueces ordinarios ignoren leyes
18 Vid. Garca de Enterra, E., La
preconstitucionales contrarias a la Constitucin. , pp. 83-94-
Constitucin, que el reconocimiento
162 EL CONTROL DIFUSO DE LA el efecto prctico que pudiera tener
CONSTITUCIONALIDAD Y SUS
PERSPECTIVAS...
esta discusin, en el mbito del
control difuso, no estriba en la
posibilidad de que los tribunales
En nuestro sistema mixto o reconozcan la derogacin de leyes
integral de jurisdiccin constitucional anteriores a la Constitucin que la
contraren, ya que ello siempre ser mercantiles, por ser una norma legal
posible, bien como manifestacin del anterior a la Constitucin de 1961
control difuso, bien como parte de la contraria al derecho a la defensa, al
facultad del juez de determinar el no prever la posibilidad del
Derecho vigente aplicable a un caso. contradictorio en la misma instancia
Pero s es relevante esta cuestin, al procesal, sino tan slo la apelacin de
menos en teora'1, en lo relativo a la la medida. La sentencia no se bas en
competencia de la Sala Constitucional la potestad de control difuso
para la revisin de sentencias establecida en el artculo 20 del
definitivamente firmes en las que se Cdigo de Procedimiento Civil, sino
realice control difuso de la que procedi a declarar la
constitucionalidad, a tenor del artculo derogatoria, por inconstitucionalidad
336, numeral 10, de la Constitucin. sobrevenida, de la disposicin citada,
Nos inclinamos a favor de la inclusin por entender que tal control
del supuesto analizado dentro del nicamente resulta aplicable respecto
control de constitucionalidad22. de las leyes vigentes. En los votos
salvados se sostuvo, en cambio, que
La divergencia de posiciones
era necesario acudir a esa modalidad
en esta materia qued evidenciada en
de control de constitucionalidad.
la sentencia dictada por la extinta
Corte Suprema de Justicia, en Sala de Posteriormente, ya en vigencia
Casacin Civil, el 31 de julio de 1997 de la Constitucin de 1999, el
(caso Elecrospace). En esa ocasin problema volvi a plantearse, esta
fue reconocida y declarada, con vez por la va de una accin de
carcter general, la "derogatoria inconstitucionalidad
virtual" del ltimo aparte del artculo
1.099 del Cdigo de Comercio, el
cual regula las medidas cautelares que
pueden ser adoptadas en los procesos
JESS MARA CASAL H. 1 63 Pareciera que con la expresin
"normas contractuales" la Sala Cons-
titucional hace referencia a las
interpuesta ante la Sala Constitucional clusulas de los contratos, a los cuales
del Tribunal Supremo de Justicia, la se les suele calificar de ley entre las
cual discrep del criterio de la antigua partes. Es discutible esta extensin del
Corte sobre la inconstitucionalidad concepto de ley y del mbito del
del ltimo aparte del artculo 1.099 control difuso de la
del Cdigo de Comercio, y declar constitucionalidad, sobre todo
que slo ella, como mxima instancia teniendo en cuenta que los contratos
de la jurisdiccin constitucional, carecen de efectos normativos o
poda declarar, con efectos generales y con frecuencia son
ergaomnes, la nulidad por suscritos entre particulares. Se ha
inconstitucionalidad de una norma sostenido que los contratos^son
legal. Dej entrever, adems, que en normas individualizadas, pero no es
el caso Elecrospace la Sala de ste el concepto del que parte la
Casacin Civil debi acudir, si Constitucin en el numeral 10 del
consideraba inconstitucional dicho artculo 336. La eventual con-
precepto legal, al control difuso de la tradiccin entre clusulas
constitucionalida contractuales y normas
constitucionales puede canalizarse
jurdicamente por medio de los
C) Normas contractuales
principios del Derecho Civil que
Aunque de manera tangencial, imponen lmites a la autonoma de la
la Sala Constitucional ha considerado voluntad, tal como lo prev el artculo
que las normas "contractuales" estn 6o del Cdigo Civil.
comprendidas en el control difuso de Si se trata de contratos en que
la constitucionalidad . sea parte la Administracin Pblica,
puede resultar adems aplicable, en el artculo 111 de la Ley Orgnica de la
plano procesal, lo establecido en el Corte Suprema de Justicia.
21 En la actualidad su importancia prctica
es relativa, ya que la Sala Constitucional
ha extendido su facultad de revisin a
toda sentencia definitivamente firme que 23 Sentencia de la Sala Constitucional del 20
contenga errores graves de interpretacin de febrero de 2002 (n 312), caso Tulio
de la Constitucin. Vid. supra, captulo V. lvarez-
22 En esta direccin apuntan las citadas 24 Sentencia del 25 de mayo de 2001 (n
sentencias de la Sala Constitucional del 833), caso Instituto Autnomo Polica
19 de octubre de 2000 (n 1225), caso Municipal de Chacao.
Ascender Contreras Uzctegui y del 22 de
noviembre de 2000 (n 1421), caso Juan
Luis Ybarra Riveml.
164 EL J
CONTROL
DIFUSO DE LA E
CONSTITUCIONA
LIDAD Y SUS
PERSPECTIVAS...
CASAL H.
1 65
4.- PARMETRO DEL CONTROL que la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo,
Lgicamente, el parmetro del concatenando diversas disposiciones
control difuso de la constitucionales, haba estimado que
constitucionalidad es la Constitucin no deba exigirse el agotamiento de la
vigente. Ello incluye a los tratados va administrativa. En este fallo se
internacionales sobre derechos declar que:
humanos ratificados por Venezuela y
a los derechos inherentes a la persona Distinta es la situacin del
no reconocidos expresamente ni en el juez que desaplica una norma
porque ella colide con la
Texto Constitucional ni en dichos Constitucin, caso en que la
tratados, de acuerdo con los artculos confrontacin entre ambos
23 y 22 de la Norma Suprema. dispositivos (el constitucional
y el legal) debe ser clara y
La alusin a la Constitucin precisa.
como parmetro del control Esto ltimo, conlleva a la
pregunta si en ejercicio del
comprende tanto a las disposiciones
control difuso un juez puede
expresas como a los principios que de interpretar los principios
stas se deducen, tal como ocurre con constitucionales, y en base a
el control concentrado de la ellos, suspender la aplicacin
de una norma?
constitucionalidad. En sentido Fuera de la Sala
contrario apunta la sentencia dictada Constitucional, debido a las
por la Sala Constitucional el 25 de facultades que le otorga el
artculo 335 de la
mayo de 2001 (n 833), en el caso
Constitucin vigente, con su
instituto Autnomo Polica Municipal carcter de mximo y ltima
de Chacao, la cual pretendi sentar intrprete de la Constitucin y
doctrina vinculante acerca del alcance unificador de su
interpretacin y aplicacin,
del control difuso de la no pueden los jueces
constitucionalidad, en un caso en el desaplicar o inaplicar normas,
fundndose en principios resulta plausible el criterio
constitucionales o
jurisprudencial, pues los tribunales de
interpretaciones motu propio
que de ellas hagan, ya que el la Repblica estn obligados, de
artculo 334 comentado no conformidad con el artculo 334 de la
expresa que segn los
Constitucin, a desaplicar las leyes
principios constitucionales, se
adelante tal control difuso. contrarias a la Constitucin, lo cual
Esta es funcin de los jueces presupone que realicen, de ser
que ejercen el control necesario motu propio -ante la
concentrado, con una
ausencia de una interpretacin
modalidad para el derecho
venezolano, cual es que slo vinculante de la Sala Constitucional-,
la interpretacin la interpretacin de la Constitucin,
constitucional que
de la cual inevitablemente forman
jurisdiccionalmente haga esta
Sala, es vinculante para parte los principios constitucionales,
cualquier juez, as est incluso los no escritos pero
autorizado para realizar fcilmente reconocibles en el Texto
control concentrado.
Constitucional.
No es fcil captar el exacto
sentido de estas afirmaciones de la 5. RGANOS ENCARGADOS DEL
CONTROL
Sala Constitucional. Si lo que se
quiere sostener es que los jueces
El control difuso de la
nicamente estn facultados para
constitucionalidad corresponde a
ejercer el control difuso cuando sea
todos los jueces de la Repblica, a
literal y evidente la contradiccin
tenor del artculo 334 de la Norma
entre una norma legal y una
Suprema. Esto comprende a las
disposicin de la Constitucin, no
diversas Salas del Tribunal Supremo
de Justicia y a los dems tribunales
del pas, en sus diversos grados y
competencias. ignorar la norma correspondiente,
sobre todo cuando sta sea lesiva de
Segn jurisprudencia de la
derechos garantizados por la
Sala Constitucional estn igualmente
Constitucin, ya que su artculo 25
cubiertas por el artculo 334 algunas
prescribe la nulidad de los actos del
de las instancias que desarrollen
Poder Pblico que los vulneren, por lo
medios alternativos de resolucin de
que la autoridad o funcionario admi-
conflictos, como los tribunales
nistrativo mal podra emitir u ordenar
arbitrales . En cambio, los rganos
actos de ejecucin de una ley que fla-
administrativos no estn facultados
grantemente los cercene. En el caso
para el ejercicio del control difuso, ni
de los reglamentos, aun si se les
siquiera cuando cumplen lo que
considera comprendidos por el
algunos califican de funcin cuasi-
control difuso previsto en el artculo
jurisdiccional.
334, es indudable que la
No obstante, no cabe descartar Administracin puede desconocerlos
que la Administracin Pblica, la cual si resultan manifiestamente
se encuentra sujeta a la Constitucin, inconstitucionales, pues tiene facultad
al igual que los dems rganos del para ello incluso cuando contraran la
Poder Pblico (art. 7), se vea ley que estaban llamados a
obligada, ante violaciones graves y desarrollar.
manifiestas de la Constitucin
derivadas de una ley o decreto-ley, a 25 Ibdem.
166 EL CONTROL DIFUSO DE LA A tenor del artculo 334 de la
CONSTITUCIONALIDAD Y SUS
PERSPECTIVAS...
Constitucin, la desaplicacin de las
leyes o normas jurdicas
incompatibles con la Constitucin no
6. FORMA DE EJERCICIO DEL CONTROL es una simple facultad de los jueces,
sino un deber de ineludible
cumplimiento. Siguiendo la lgica
del control difuso de la llamado a ejercerlo, a requerimiento
Constitucionalidad, los tribunales, al de alguna de las partes o por albergar
resolver las causas en que se haya dudas al respecto, deba efectuar un
requerido su intervencin, deben examen de la compatibilidad con la
determinar el Derecho aplicable, con Constitucin de la norma legal
arreglo al principio iura novit curia, correspondiente, que puede conducir
para lo cual han de tener en a su desaplicacin.
consideracin, entre otros criterios,
Se ha planteado que el
la jerarqua normativa. De ah que
amparo constitucional, cuando se
otorguen preferencia a la
intenta contra normas, con base en el
Constitucin frente a las leyes que la
artculo 3 de la Ley Orgnica de
contradigan, las cuales son
Amparo sobre Derechos y Garantas
desplazadas por aqulla en el acto de
Constitucionales, sera una forma no
realizacin del Derecho por
incidental sino principal de control
excelencia como lo es la decisin
difuso26. La proximidad entre esta
judicial. Ello ocurre de oficio o a
clase de amparo y el control difuso
instancia de parte, siempre que el
de la constitucionalidad es
juez constate la inconstitucionalidad
ciertamente grande, especialmente en
del precepto legal.
los supuestos en que el amparo se
El control difuso posee un interpone contra leyes
carcter incidental, porque se ejerce autoaplicativas. Pero subsisten
en el marco de un proceso que diferencias entre ambas figuras, en
persigue una finalidad distinta. cuanto a su naturaleza y
Adems, en dicho control la rundamentacin jurdica que, en el
declaracin de la constitucionalidad caso del amparo, en todas sus
o inconstitucionalidad de la ley manifestaciones, se encuentra en el
nunca ser el fin ltimo del artculo 27 de la Constitucin. El
mecanismo procesal, aunque el juez objeto principal del amparo siempre
ser la proteccin de los derechos JESS MARA CASAL H. 167
fundamentales en juego.
La inconstitucionalidad de la
as como de la significacin del
norma legal no ha ser admitida por el
precepto legal. Antes de desaplicarlo
juez a la ligera, sino despus de un
ha de explorarse, sin forzar el sentido
serio anlisis del principio o regla
de la disposicin legal, la existencia
constitucional,
de una solucin interpretativa que la
haga compatible con la Constitucin.
26 Brewer-Caras, op. cit., pp. 128-130. Esta interpretacin de la ley
conforme a la Constitucin no ha de
equipararse completamente a la que
debe llevar a cabo la Sala
Constitucional en el mbito de sus
atribuciones, pues sta posee poderes
ms amplios para reinterpretar y
adaptar la norma legal a la
Constitucin, estableciendo, con
efectos erga omnes, la significacin
que ha recibir a fin de no entrar en
conflicto con la Norma Suprema. Al
respecto, es ilustrativa la distincin
que se ha realizado en la doctrina
alemana entre la interpretacin
conforme a la Constitucin y la que
est orientada a, o por, la
Constitucin27. Si no resulta difana,
en el mbito del control difuso, la
interpretacin conforme con la disposicin, con efectos limitados al
Constitucin del precepto legal, ha caso especfico.
de procederse a su desaplicacin,
correspondiendo a la Sala
Constitucional, en su oportunidad, el 27 En este sentido, Klaus Stern ha afirmado:
ejercicio de la facultad de revisin "La interpretacin conforme a la
constitucin ha de ser diferenciada de la
que le otorga el numeral 10 del interpretacin orientada a la constitucin,
artculo 336. que resulta de la significacin de la
constitucin para todo el ordenamiento
jurdico. Esta ha de ser puesta en prctica
7. EFECTOS DEL PRONUNCIAMIENTO por todo rgano aplicador del derecho.
JUDICIAL Por el contrario, la interpretacin
conforme a la constitucin es un
instrumento especfico de los Tribunales
El control difuso de la
Constitucionales en el procedimiento de
constitucionalidad, dado que por control de normas. Es un 'elemento
definicin se inscribe en el proceso accesorio del procedimiento del control
de aplicacin del Derecho a una de normas'", op. cit., p. 298.
En sistemas mixtos de justicia
causa concreta, reconociendo constitucional la distincin no ha de ser
primaca a la Constitucin frente a entendida de manera tan categrica, y el
cualquier otra norma, slo se traduce concepto de interpretacin conforme a la
Constitucin pudiera aplicarse de modo
en el examen de la compatibilidad
general, pero subsiste la diferencia entre
con la Constitucin de la disposicin las facultades del juez ordinario y los
legal cuestionada y, eventualmente, poderes de reinterpretacin o correccin
en el desconocimiento de esta normativa de la Sala Constitucional.

168 EL J
CONTROL E
DIFUSO DE LA
CONSTITUCION
ALIDAD Y SUS
PERSPECTIVAS...
CASAL H.
1 69
De ah que usualmente se ella), haciendo prevalecer la
norma constitucional que la
contraponga la eficacia inter-partes contrara.
de la declaracin de la Por lo tanto, el juez que
inconstitucionalidad de una ley ejerce el control difuso, no
anula la norma
proferida en el marco del control inconstitucional, haciendo
difuso, a la eficacia erga omnes una declaratoria de carcter
propia de los fallos dictados en general o particular en ese
sentido, sino que se limita a
cumplimiento del control
desaplicarla en el caso
concentrado de la concreto en el que consider
constitucionalidad. que los artculos de la ley
invocada, o hasta la propia
La Sala Constitucional del ley, coliden con la
Tribunal Supremo de Justicia ha Constitucin.
La declaratoria general de
recogido esta distincin, en los inconstitucionalidad de una
siguientes trminos: o un conjunto de normas
jurdicas (leyes),
Dicho control se ejerce corresponde con
cuando en una causa de exclusividad a la Sala
cualquier clase que est Constitucional del Tribunal
conociendo el juez, ste Supremo de Justicia, quien,
reconoce que una norma ante la colisin, declara, con
jurdica de cualquier carcter erga omnes, la
categora (legal, sublegal), nulidad de la ley o de la
es incompatible con la norma inconstitucional.
Constitucin. Caso en que Dicha declaratoria es
el juez del proceso, diferente a la desaplicacin
actuando a instancia de de la norma, tratndose de
parte o de oficio, la una decisin de nulidad que
desaplica (la suspende) para surte efectos generales (no
el caso concreto que est para un proceso
conociendo, dejando sin determinado) y contra todo
efecto la norma en dicha el mundo28.
causa (y slo en relacin a
Ni la declaracin judicial La Sala de Casacin Civil,
con ocasin del
sobre la incompatibilidad de una
conocimiento de manera
norma legai con la Carta Magna ni incidental de la
su desaplicacin a un caso concreto, constitucionalidad del
en ejercicio del control difuso, artculo 1.099 del Cdigo de
Comercio en su fallo del 31
poseen eficacia ms all del proceso de enero de 1997, referido
correspondiente. Cuando este por el accionante, como
control es desarrollado por alguna de todo tribunal, ha podido
las Salas del Tribunal Supremo de desaplicar la norma
contenida en el artculo
Justicia adquieren, sin embargo, un 1.099 del Cdigo de
cierto alcance general, a pesar de Comercio al estimarlo
que no acarrean la anulacin de la inconstitucional, puesto que
as lo permita el artculo 20
norma legal, en virtud del rango de
del Cdigo de
tales Salas dentro de la organizacin Procedimiento Civil. Su
judicial y de la posicin que ocupan decisin, en principio, slo
en sus respectivos mbitos tendra efectos para el caso
concreto en que se produjo
competenciales. Ello ha sido
y no implicara la anulacin
admitido por la jurisprudencia de la norma ni, en
constitucional, en la sentencia consecuencia, su
relativa a la constitucionalidad del desaparicin del
ordenamiento jurdico. Sin
artculo 1.099 del Cdigo de embargo, en virtud de la
Comercio, antes citada: facultad para casar los fallos
de instancia -incluso de
oficio- y en virtud de la
obligacin de los tribunales
inferiores de seguir el
criterio de la Sala de
Casacin, la realidad es que
el criterio de esa Sala,
desaplicando una norma,
podra convertirse en una aplicado el precepto que aqulla
desaplicacin general de la
consider, en otra causa, contrario al
misma, supuesto sin duda
anmalo en materia de derecho a la defensa (art. 701 del
control difuso de la Cdigo de Procedimiento Civil)29.
constitucionalidad, pero que
es perfecta consecuencia del
rgimen casatorio. 8. LA FACULTAD DE
REVISIN DE LA
El alcance general de tales SALA
CONSTITUCIONAL Y
pronunciamientos, como precedentes
OTROS
persuasivos, no es equiparable, sin MECANISMOS DE
embargo, al carcter vinculante de ARTICULACIN
las interpretaciones constitucionales
establecidas por la Sala Con la finalidad de garantizar
Constitucional, contemplado en el uniformidad de criterios en una
artculo 335 de la Constitucin. As, materia de tanta importancia para la
esta misma Sala ha sostenido que la seguridad jurdica y el respeto del
inobservancia por un tribunal civil principio de igualdad como lo es la
de los criterios mantenidos por la determinacin de la validez y
Sala de Casacin Civil del Tribunal aplicabilidad de las leyes en virtud
Supremo de Justicia en relacin con de su compatibilidad con la
la incompatibilidad de una norma Constitucin, la Carta Fundamental
legal con la Carta Magna, en el de 1999 prev, en el numeral 10 del
marco del control difuso de la artculo 336, la facultad de revisin
constitucionalidad, no representa de sentencias definitivamente firmes
una vulneracin de derechos de control (difuso) de la
constitucionales, aunque haya sido constitucionalidad.

28 Sentencia del 25 de mayo de 2001 (n Municipal de Chacao.


833), caso Instituto Autnomo Polica
29 Sentencia de la Sala Constitucional del Importadora y Exportadora Chipendele
26 de julio de 2002 (n 1717), caso C .A.

170 EL CONTROL DIFUSO DE


LA CONSTITUCIONALIDAD Y SUS
4
PERSPECTIVAS..
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.

1
7
1

De esta manera se evita, incomunicacin indeseable

i
adicionalmente, un paralelismo o entre el control difuso y la
esfera de atribuciones de la Sala constitucionalidad de una
Constitucional, como mxima norma jurdica.
instancia de la jurisdiccin En otro lugar hemos
constitucional. estudiado de manera
La alusin a las sentencias particularizada la facultad de
definitivamente firmes "de control de revisin de sentencias

s
constitucionalidad de leyes o normas contemplada en el artculo
jurdicas" contendida en dicho precepto 336, numeral 10, de la
se refiere, lgicamente, a aquellas en que se Constitucin, la cual abarca
haya ejercido el control difuso de igualmente a las decisiones
la constitucional, bien para afirmar, bien para de amparo dictadas por los
negar la compatibilidad de la tribunales de la Repblica30.
norma con la Carta Magna. Por el contrario, En esta ocasin nos
no est comprendida cualquier limitaremos a resumir la
j| doctrina jurisprudencial
decisin judicial en la que se haya realizado mantenida por la Sala
una interpretacin errada de la Constitucional respecto del
*| alcance y modo de ejercicio
Constitucin, como lo asever la Sala de tal facultad, para luego
Constitucional en sentencia del 6 de hacer algunas reflexiones y
P{ proposiciones acerca de la
febrero de 2001 (n 93), caso Corpoturismo. regulacin que sta podra
La atribucin prevista en el recibir en la futura ley
f; orgnica de la jurisdiccin
mencionado precepto exige que la constitucional.
interpretacin de la Constitucin De acuerdo con la
se haya traducido en la afirmacin jurisprudencia constitucional,
o en la negacin de la
el numeral 10 del artculo 336 doctrina se ha sostenido sin distinguir
permite la revisin, de manera entre las sentencias de amparo y las de
discrecional y selectiva, de las control difuso.
sentencias definitivamente firmes
Dejando de lado otros aspectos
en que los tribunales de la
de esta doctrina jurisprudencial,
Repblica, o las otras Salas del
conviene insistir en que esta
Tribunal Supremo de Justicia, se
determinacin de los alcances del
pronuncien sobre solicitudes de
numeral 10 del artculo 336 ha de
amparo o apliquen el control
entenderse que posee un valor
difuso de la constitucionalidad de
simplemente provisorio, pues ser la
leyes o normas jurdicas.
ley orgnica de la jurisdiccin
Adoptando, pues, en gran medida,
constitucional la que habr de regular
el modelo norteamericano del
esta materia. La Constitucin, en el
certiorari, aunque previendo la
precepto citado, no consagra una
posibilidad de que la revisin se
modalidad especfica para el ejercicio
produzca incluso de oficio, la Sala
de la facultad de revisin de sentencias,
Constitucional ha establecido que
sino que expresamente remite a la
no est obligada a pronunciarse
libertad de configuracin del legislador
sobre todas las solicitudes de
orgnico. Ello ofrece la ventaja de
revisin que se le presenten, como
permitir una flexibilidad y adaptacin
tampoco a motivar las decisiones
normativa que no sera posible si la
que dicte rechazando su admisin.
Carta Magna hubiera petrificado un
Esta
determinado mecanismo procedimental.

30 Vid. supra, captulo IV. Con esta advertencia, importa


sealar que la legislacin orgnica
respectiva debe atender a una
circunstancia que la jurisprudencia
esbozada ha soslayado: la diferencia materia del que debe darse a la revisin
existente entre la revisin de sentencias de de sentencias de control difuso.
amparo y la de sentencias de control difuso
Por eso, es recomendable la
de la constitucionalidad. La revisin por la
previsin de un recurso extraordinario
Sala Constitucional de sentencias en que se
en contra de las sentencias
ejerza el control difuso, sobre todo de
"definitivamente firmes" en que se haya
aquellas en que se haya desaplicado una ley
ejercido el control difuso de la
por su contradiccin con la Constitucin, no
constitucionalidad32, que deba ser
debe quedar sujeta a un simple poder
admitido por la Sala
discrecional y selectivo de admisin de la
solicitud correspondiente, sino que ha de ser 31 Esta mencin al carcter definitivamente
regulada con criterio de amplitud, con el firme de las sentencias que pueden ser
objeto de procurar un pronunciamiento sometidas a la facultad de revisin de la
Sala Constitucional fue introducida por la
definitivo sobre la validez y aplicabilidad de reimpresin de la Constitucin, "por error
la disposicin legal. Sin perjuicio de las material", el 24 de marzo de 2000; al
correcciones que requiere la doctrina sentada respecto vid. supra, captulo IV.
por la Sala Constitucional en lo concerniente 32 En relacin con la interposicin de un
recurso de esta clase contra tales decisiones
a la admisin de las solicitudes de revisin vid. como antecedente, el Anteproyecto de
de sentencias de amparo, resulta patente la Ley Orgnica de la Jurisdiccin
distancia que separa el tratamiento de esta Constitucional

172 EL CONTROL DIFUSO DE LA dar lugar a que se acuerde la


CoNSTITUCIONAUDAD Y SUS
PERSPECTIVAS...
suspensin de la ejecucin del fallo,
pero la Sala Constitucional tendra
que resolver sobre la compatibilidad
de la ley con la Constitucin en un
cumplidos los requisitos legales, y
plazo razonable, tal vez no superior a
resuelto en un plazo relativamente
dos o tres meses. Vencido este plazo,
breve. La interposicin de este
decaera cualquier medida de
recurso dentro del lapso legal podra
suspensin del fallo recurrido, y el constitucionalidad . Incluso, la Sala
procedimiento ante la Sala Constitucional ha llegado a
Constitucional continuara, pero establecer la obligacin de los jueces
ahora bajo la forma del control de efectuar la remisin de una copia
abstracto de normas. En la sentencia del fallo en que se hayan desaplicado
definitiva de este procedimiento leyes contrarias a la Constitucin34.
abstracto de inconstitucionalidad la
Sala Constitucional estara facultada,
IV. BALANCE Y REFLEXIN
como ocurre normalmente en estos FINAL
procesos, para determinar los efectos
en el tiempo de su pronunciamiento, La regulacin constitucional
lo cual pudiera incidir en el proceso sobre el control difuso ha
previo ya decidido, o en otros representado un avance en la
similares, dependiendo de lo que la evolucin de nuestro sistema de
ley y la jurisprudencia establezcan en justicia constitucional, al consagrar
relacin con la repercusin de fallos expresamente dicha modalidad de
de inconstitucionalidad de leyes control, como una manifestacin del
sobre sentencias pasadas en deber
autoridad de cosa juzgada.
elaborado por Carlos Ayala Corao:
Se han sugerido otras vas de
"Comentarios al Anteproyecto de
articulacin entre el control difuso y Ley Orgnica de la Jurisdiccin
el control concentrado, que pudieran Constitucional", El nuevo Derecho
complementar la anterior, como la Constitucional venezolano,
Maracaibo, Universidad del Zulia
remisin de un informe a la Sala (LUZ), 1991, pp. 273 y ss.
Constitucional por parte de cualquier 33 Al respecto, vid. el Anteproyecto de
juez que ejerza, mediante sentencia, Ley Orgnica de la Jurisdiccin
el control difuso, el cual activara el Constitucional elaborado por la
Corte Suprema de Justicia (1999),
control concentrado de la bajo la direccin del Dr. Humberto
La Roche. Vid., tambin, Briceo JESS MARA CASAL H. 173
Len , H., op. cit., pp. 55 y ss.
34 Al menos en lo que respecta al
examen de constitucionalidad de
leyes preconstitucionales; cfr. de todos los jueces de garantizar la
sentencia del 19 de octubre de 2000 integridad de la Constitucin. Se
(n 1225), caso Ascender Contreras
Uzctegui.
propicia, adems, la racionalizacin
u ordenacin en su funcionamiento,
mediante la previsin de la facultad
de la Sala Constitucional de revisar
las sentencias definitivamente firmes
de control de constitucionalidad
dictadas por los tribunales.
Por otra parte, aunque el
Tribunal Supremo de Justicia, en
diversas Salas, ha desaplicado
algunas normas legales por su
incompatibilidad con la
35
Constitucin , el uso de este
instrumento de proteccin
constitucional sigue siendo escaso,
sobre todo entre los tribunales de
instancia, lo cual puede obedecer,
adems de a la insuficiente
formacin de los jueces y a su
habitual reverencia hacia la ley, a la
precariedad en que el poder judicial
an se encuentra en lo que concierne
al aseguramiento de su
independencia. por la Sala Constitucional en relacin
Se observa, asimismo, en la
jurisprudencia de la Sala
Constitucional una inclinacin a 35 Vid., por ejemplo, la sentencia de la
Sala Constitucional del 14 de marzo
menospreciar el papel de los jueces de 2000 (n 87), caso Elecentro y
ordinarios en la interpretacin y C'adela, relativa a la desaplicacin de
defensa de la Constitucin, la exclusin de la doble instancia por
el artculo 185, ltimo prrafo,
incluyendo lo concerniente al control primer inciso, de la Ley Orgnica de
difuso de la constitucionalidad, y a la Corte Suprema de Justicia, as
sobredimensionar su propia misin y como las sentencias de la Sala de
Casacin Civil y de la Sala de
campo de atribuciones. Ello puede
Casacin Social del 22 de mayo de
conducir a una inhibicin de los 2001 (n. 132, caso Jorge Villasmil
tribunales en el ejercicio de este Dvila) y del 10 de abril de 2003, (n
control, adicional a la que ya les 241, caso David Jos Gregorio
Luces), concernientes a la
afecta por las causas antes desaplicacin de los artculos 701 y 3
mencionadas. 24 del Cdigo de Procedimiento Civil,
respectivamente, todas relacionadas
Una muestra de tal tendencia, con la incompatibilidad de las
junto a alguna de las sentencias ya respectivas disposiciones con el
citadas y, en otro mbito, a la derecho a la defensa y a la tutela
judicial efectiva. Como muestra de un
jurisprudencia relativa a la
control difuso implcito, regresivo en
competencia exclusiva de dicha Sala el mbito del derecho a la igualdad,
para conocer acciones en que se cfr. la sentencia de la Sala Electoral
invoquen intereses difusos o del 19 de mayo de 2000, (n 52), caso
Sonia Sgambatti.
colectivos, son los criterios sentados
174 EL CONTROL DIFUSO DE LA con la existencia de un "Poder
CONSTITUCIONALIDAD Y SUS PERSPECTIVAS...
de Garanta de la
Constitucin"^" que le estara
reservado -cuya extensin no desempear una funcin
podemos examinar en esta ocasin-, capital para el fortalecimiento
lo cual no se corresponde con un de la Democracia, y de los
modelo de justicia constitucional en valores del constitucionalismo.
que la garanta de la Constitucin es Esta jurisdiccin ha de ser ante
tarea de todos los tribunales, sin todo, segn la conocida
perjuicio de la especial posicin que expresin de Capelletti, una
ocupa la Sala Constitucional dentro jurisdiccin constitucional de
de ese modelo y de su condicin de la libertad, concebida sta en
mximo intrprete de la Carta el ms amplio sentido, desde
Fundamental, ni de las facultades que la ptica de un Estado social
ostenta para asegurar uniformidad en de Derecho.
cuanto a la determinacin de la
compatibilidad de las leyes con la
Constitucin.
Es necesario, igualmente, que
desde esa mxima instancia de la
justicia constitucional se tracen lneas
jurisprudenciales que nutran el acervo
constitucional del que han de partir
los dems rganos judiciales para el
cumplimiento de su relevante papel
en la proteccin de la Constitucin,
sobre todo en la materia de derechos
constitucionales, pues es aqu, como
lo ensea la experiencia comparada,
donde la jurisdiccin constitucional
se pone a prueba y donde puede
La proteccin de la omisiones
Constitucin legislativa
frente a las s

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I. INTRODUCCIN

Encontrndonos en la etapa fundacional del modelo de justicia constitucional


contemplado en la Constitucin de 1999, es fundamental estudiar las nuevas
instituciones jurdicas que en este mbito han sido introducidas, entre las cuales
sobresale la figura de la declaratoria de la inconstitucionalidad de las omisiones
legislativas prevista en el numeral 7 del artculo 336 de la Carta Magna. La misma
ostenta una especial importancia prctica en la actualidad, dada, entre otras razones,
la instauracin de una Constitucin no siempre coincidente en sus contenidos con la
anterior, lo cual impone la necesidad de adecuar la legislacin al reciente marco
constitucional.
Dicha figura es, en parte, objeto de este trabajo. Su adecuado tratamiento
obliga, no obstante, a detenerse en el anlisis del concepto de omisin legislativa o
de inconstitucionalidad por omisin, rodeado de grandes discrepancias doctrinales,
como categora de la teora del control de la constitucionalidad, originada en el
marco de los instrumentos tradicionales de la jurisdiccin constitucional y en el seno
de ordenamientos que carecen de una especfica accin de inconstitucionalidad por
omisin, como Alemania e Italia. Ello exigir tambin la consideracin de las
principales objeciones formuladas contra la admisin del control judicial de las
omisiones legislativas.
Asimismo, es preciso situar la facultad contemplada en el numeral 7 del
artculo 336 de la Constitucin en el contexto general de la proteccin de la
Constitucin frente a las omisiones legislativas, lo cual permite, por un lado,
reconocer la funcin especfica que ella ha de desempear en el sistema de justicia
constitucional, del cual no es ms que un elemento y, por otro lado, captar la
diversidad de instrumentos judiciales que pueden y, de hecho, han sido empleados en
Venezuela o en otros ordenamientos para remediar las inconstitucionalidades
derivadas de la pasividad del legislador.
1 78 LA PROTECCIN DE LA CONSTITUCIN FRENTE A LAS
OMISIONES LEGISLATIVAS constitucionalidad de las
omisiones legislativas, tal como
lo ensea la experiencia
Este enfoque lo comparada.
consideramos esencial, pues de lo
Esta aproximacin a la
contrario se desconocera la
problemtica jurdica planteada
amplitud de nuestro sistema de
por el control judicial de las
justicia constitucional, pudiendo
omisiones legislativas conduce a
formarse la idea errnea de que la
apreciar la riqueza de los
accin que cabe deducir del
esfuerzos realizados en distintos
numeral 7 del artculo 336 es la ordenamientos para asegurar la
nica va judicial por la cual es vigencia de la Constitucin a
posible combatir las omisiones pesar de la inactividad censurable
legislativas o sus efectos. del legislador, los cuales no
Igualmente, una visin de consisten o no se agotan en una
conjunto de las omisiones del particular accin de
legislador que pueden traducirse inconstitucionalidad por omisin,
en inconstitucionalidad, y de los que, sin perjuicio de su
remedios judiciales correlativos, importancia, es slo una
adems de facilitar la manifestacin especfica, y de
comprensin de la facultad formacin ms reciente, de las
atribuida a la Sala Constitucional soluciones aportadas para
por dicho precepto, puede articular dicho control.
estimular la activacin de De este modo, se pretende
mecanismos tradicionales de la contribuir al estudio de la facultad
justicia constitucional que estn establecida en el numeral 7 del
llamados a cumplir una funcin artculo 336, a la vez que se
capital en el control de procura evidenciar la relevante
funcin que instrumentos ya JESS MARA CASAL H. 1 79
existentes en nuestro
ordenamiento pueden
desempear para asegurar la de la legislacin anterior a los
primaca y la fuerza normativa de nuevos dictados constitucionales,
la Constitucin frente a las sino tambin el de la manera de
omisiones del legislador, el cual dar operatividad al Texto naciente
no es, en forma alguna y en hasta que el legislador acte.
ningn caso, dueo de la
A partir de estas ideas,
Constitucin, ni artfice de su
intentaremos poner de relieve las
normatividad y fuerza jurdica.
principales omisiones legislativas
La garanta de la supremaca y de
que comportan o pueden
la fuerza normativa de la
traducirse en una vulneracin de
Constitucin obliga a afinar el
la Constitucin, as como los
instrumental jurdico apto para
principales remedios judiciales
arrostrar las
que ofrece nuestro ordenamiento
inconstitucionalidades originadas
jurdico o el Derecho comparado
en la pasividad del legislador,
para combatir esas omisiones.
tanto como es preciso hacerlo
Dejamos de lado los posibles
para combatir sus actos contrarios
medios no judiciales de defensa
a la Carta Fundamental.
de la Carta Magna ante omisiones
Conviene asimismo legislativas, tales como la
observar que la transicin entre intervencin de la Defensora del
Constituciones, en el mejor Pueblo, que puede desempear
sentido de la expresin, plantea una relevante funcin mediante la
no slo el problema de la exigencia del cumplimiento de
adaptacin los mandatos normativos
vinculados a los derechos
constitucionales, as como adems de colocar en un primer
abogando por la satisfaccin de plano las tensiones entre la
pretensiones individuales o jurisdiccin constitucional y el
colectivas relacionadas con legislador -en este caso silente-,
derechos constitucionales que as como entre la labor de
reclaman un desarrollo interpretacin y aplicacin de la
legislativo an no realizado. Constitucin propia de todos los
jueces, que en ocasiones los lleva
El anlisis de la temtica
a colmar lagunas derivadas de los
esbozada conduce
silencios del legislador, y la
inevitablemente a abordar
funcin de libre configuracin
cuestiones capitales de la teora
normativa del parlamento. Los
de la Constitucin y del control
principios medulares del Estado
de la constitucionalidad, que
Democrtico de Derecho entran
alcanzan toda su agudeza cuando
en juego, por tanto, en el
se examinan las distintas aristas
tratamiento del tema escogido,
jurdicas de las omisiones
obligando a compatibilizar la
legislativas. As, el estudio de las
exigencia de vigencia plena e
soluciones judiciales idneas para
inmediata de la Constitucin con
remediar tales omisiones
el necesario respeto del reparto
replantea la problemtica sobre
constitucional de las funciones
las posibles distinciones entre
pblicas que este tipo de Estado
normas constitucionales, en lo
presupone.
que a su operatividad respecta,
1 80 LA PROTECCIN DE LA PARA LA ACEPTACIN DEL
CONSTITUCIN FRENTE A LAS CONTROL
OMISIONES LEGISLATIVAS
JUDICIAL DE LAS
OMISIONES
LEGISLATIVAS Y LA
II. LOS OBSTCULOS TENDENCIA A SU
SUPERACIN Constituciones de preceptos de
contenido socioeconmico que se
traducen en mandatos de
1. CONSIDERACIONES PREVIAS desarrollo legislativo, han
estimulado la reflexin sobre el
No es nueva en la doctrina
modo de articular el control
constitucional la preocupacin
judicial de su cumplimiento.
por las violaciones a la
Asimismo, el fortalecimiento de
Constitucin que pueden
la justicia constitucional, que ha
derivarse de la inactividad del
ido ocupando progresivamente
legislador en relacin con un
mayores espacios en el control de
mandato constitucional de
la inconstitucionalidad legislativa,
legislar. A ello se refirieron
ha puesto de relieve la necesidad
Jellinek y Kelsen, y a partir de all
de examinar y combatir desde una
varios autores1. La conciencia
ptica jurdica la inactividad del
sobre la vulnerabilidad de la
legislador que lleve aparejada una
Norma Suprema por omisiones
vulneracin de la Constitucin.
legislativas no es, pues, exclusiva
de la doctrina contempornea. La novedad y, al mismo
tiempo, la polmica vinculada a la
El tema ha cobrado, sin
inconstitucionalidad por
embargo, especial relevancia al
omisiones legislativas (o
hilo del constitucionalismo social,
inconstitucionalidad por omisin
as como en virtud del
sin ms), se origina bsicamente
robustecimiento de los
en la determinacin de las
mecanismos de control judicial de
respuestas
la constitucionalidad de las leyes.
La proclamacin del carcter
social del Estado, y la 1 C/r. Villaverde Menndez, Ignacio,
proliferacin en las La inconstitucionalidad por omisin,
Madrid, McGraw-Hill, 1997, pp. JESS MARA CASAL H. 181
2 3 ys s .
2 C/r. la posicin de Georg Jellinek,
reseada por Villaverde, op. cit.,pp.
25 y ss.; cfr, igualmente Ferreira jurdicas que tal pasividad del
Filho, Manoel, "Urna Falacia: a legislador merece. Para algunos,
inconstitucionalidade por omissao",
en O Estado de Sao Paulo, 25 de
la inactividad del legislador,
junio de 1987, p. 32; citado por particularmente la de carcter
Fernndez Segado, Francisco, "La absoluto, ha de tener una lectura
inconstitucionalidad por omisin:
bsicamente poltica, por lo que
Cauce de tutela de los derechos de
naturaleza socioeconmica?", deben ser polticas las vas
enBazn, Vctor (Coord.), empleadas para superarla . Otros,
Inconstitucionalidad por omisin, sin negar la virtualidad jurdica de
Bogot Temis, 1997, p. 13.
dichas omisiones, han dudado de
la viabilidad, en trminos
prcticos, de su control jurdico3.
A continuacin nos
referiremos a los principales
obstculos dogmticos o prcticos
que han sido invocados para
rechazar el control judicial de las
omisiones legislativas, y
pondremos de manifiesto su
debilidad o inconsistencia,
concluyendo con una advertencia
sobre los riesgos que ahora se
ciernen sobre ese control, en un
contexto ms propicio a su
desarrollo.
Conviene aclarar que al con fundamento en el principio de
examinar estas objeciones igualdad, y otra muy distinta es
doctrinales debe distinguirse entre afirmar que no corresponde a los
aquellas referidas al control rganos judiciales valorar, a
judicial de las omisiones travs de un medio constitucional
legislativas, y las que se especfico, la oportunidad
circunscriben a una modalidad adecuada para la aprobacin de
especfica, poco extendida en el leyes relacionadas con preceptos
Derecho comparado, de ese que algunos siguen calificando
control, como lo es la accin como programticos.
directa de inconstitucionalidad
La incidencia de ambas
por omisin, que ahora encuentra
formas de control judicial en las
respaldo en nuestra Constitucin
relaciones entre la jurisdiccin
(art. 336, numeral 7). La
constitucional y el legislador no
aclaratoria resulta pertinente, pues
es necesariamente igual, adems.
en ocasiones se confunden las
En un sistema en el que el
objeciones al control judicial de
mximo rgano de la justicia
las omisiones legislativas con las
constitucional, al conocer de la
referidas a la existencia en un
accin directa de
ordenamiento de una especfica
inconstitucionalidad por omisin,
accin de inconstitucionalidad
slo pueda "declarar" la
por omisin. Una cosa es
existencia de una omisin
sostener, por ejemplo, que las
legislativa contraria a la
Cortes o Tribunales
Constitucin,
Constitucionales invaden la
competencia constitucional del
legislador cuando extienden a un 3 Vid. Kelsen, Hans, Teora General del
sector omitido por la ley un Derecho y del Estado, Mxico, UNAM,
1979, p. 310.
beneficio contemplado en ella,
1 82 LA J
PROTECCIN E
DE LA
CONSTITUCIN
FRENTE A LAS
OMISIONES
LEGISLATIVAS
CASAL H.
1 83
como sucede en el Derecho argumentos contrarios al control
portugus, sin estar facultado para judicial de las omisiones
integrar la laguna jurdica que legislativas resalta la
haya podido observar ni para imposibilidad o dificultad de
imponer plazos o lineamientos articular judicialmente dicho
para la correccin de la control, en lo que concierne a la
inconstitucionalidad, la capacidad para doblegar una
repercusin del control judicial eventual renuencia del legislador
sobre la esfera de actuacin del a regular alguna materia, o a las
legislador ser menor a la que restricciones econmicas que
puede originarse en una sentencia pueden hacer inviables ciertas
"aditiva", dictada en el marco de "promesas" constitucionales.
procesos tradicionales de
Ya en los inicios del
inconstitucionalidad, por la cual
sistema concentrado de control
se extienda una disposicin legal
a supuestos no comprendidos en de la consti-tucionalidad, Kelsen
su texto. Luego volveremos sobre observ que:
algunos de estos asuntos. Hay una notable
diferencia tcnica entre
2. LAS los preceptos de la
Constitucin que
DIFICULTADES
prohiben cierto
DE
contenido y los que
IMPLEMENTACI prescriben un
N Y LOS determinado contenido
CONDICIONAMI en relacin con leyes
ENTOS futuras. Por regla
SOCIOECONMI general, los primeros
tienen efectos jurdicos,
COS
no as los segundos. Si
el rgano legislativo
Un primer grupo de expide una ley cuyos
contenidos estn 4 Ibdem, p. 310.
prohibidos por la
Constitucin, se
producen todas las
consecuencias que de
acuerdo con la
Constitucin van
enlazadas a una ley
inconstitucional. Sin
embargo, si el rgano
legislativo deja
simplemente de expedir
la ley prescrita por la
Constitucin, resulta
prcticamente imposible
enlazar a esa omisin
consecuencias jurdicas4.

Ciertamente, la
declaratoria de la
inconstitucionalidad de una ley
puede implicar su inmediata
anulacin y, con ello, su
expulsin del ordenamiento
jurdico, mientras que la
remocin de una omisin del
legislador es ms compleja, sobre
todo si se trata de una omisin
absoluta. Conviene, no obstante,
diferenciar entre las variadas
hiptesis posibles para evidenciar
lo relativo de la objecin
mencionada.
Las omisiones relativas o expondremos. Esta clase de
parciales del legislador, a veces sentencias puede ser cuestionada
son reparadas mediante desde el punto de vista de su
instrumentos tradicionales del peligrosa penetracin en la esfera
control de la constitucionalidad de funcional del legislador, pero no
las leyes, como ocurre cuando se cabe duda alguna sobre su
suprime del precepto legal efectividad.
impugnado un trmino o frase que
Si la omisin relativa o
atribua a cierta categora de
parcial se quiere reparar a travs
personas un beneficio, para
de una sentencia simplemente
hacerlo extensible a otros sujetos.
declarativa de la
As, el Tribunal Constitucional inconstitucionalidad, sumada a
espaol suprimi la expresin "la algunas exhortaciones al
viuda" de un precepto de la legislador sobre el tiempo y el
legislacin de seguridad social, modo en que tal reparacin debe
para que los viudos tambin producirse, la efectividad del fallo
pudieran disfrutar, en las es menor, pero no nula, pues a
condiciones legalmente menudo esta clase de sentencias
establecidas, de la pensin all suponen una oportunidad dada al
contemplada5. rgano legislativo para la
En otros supuestos, ante correccin de la
una omisin relativa o parcial, los inconstitucionalidad, antes de que
tribunales constitucionales se han sea planteado nuevamente el
aventurado a extender mediante asunto, caso en el cual el tribunal
su sentencia a la categora de podra dictar, esta vez s, un fallo
sujetos o a los casos no previstos anulatorio.
por la ley el beneficio o El problema de la posible
regulacin legal, como despus ineficacia o inviabilidad del
control de constitucionalidad de judicial de la existencia de un
los silencios legislativos se mandato constitucional de legislar
contrae, pues, bsicamente, a la inobservado, con valor
correccin de las omisiones meramente declarativo, como
absolutas mediante accin judicial acontece con la accin de
directa (control abstracto). Es
cierto que a travs de este
instrumento procesal es ms 5 STC 103/1983; al respecto vid. Jimnez
difcil remediar la Campo, Javier, "La declaracin de
inconstitucionalidad de la ley", en
inconstitucionalidad legislativa
Rubio Llrente, Francisco/Jimnez
(pasiva). El reconocimiento Campo, Javier, op. rit, p. 125.
1 84 LA PROTECCIN DE LA importancia jurdica. Conviene
CONSTITUCIN FRENTE A LAS recordar que la sola declaracin
OMISIONES LEGISLATIVAS
judicial de la inconstitucionalidad
de una accin u omisin del
legislador representa una
inconstitucionalidad por omisin
consecuencia jurdica que no debe
en el Derecho portugus", o la
ser despreciada. As lo ha
inclusin en la sentencia de una
demostrado la doctrina y la praxis
orden de legislar dirigida al
constitucional comparada en lo
parlamento, como algunos
relativo a las sentencias
entienden posible en el Derecho
simplemente declarativas de la
brasileo , no garantizan la
inconstitucionalidad de un
aprobacin de la ley requerida por
precepto legal (no anulatorias):
la Constitucin.
"Al juez de la ley cabr slo
Pero la relativa eficacia de pedirle en muchos casos, y as
los pronunciamientos judiciales ser bastante, que constate el vicio
respectivos no es argumento denunciado y lo declare,
suficiente para descartar su valor e rompiendo as la presuncin de
constitucionalidad de la ley. Tal es reparacin indemnizatoria cuando
el contenido mnimo y esencial de la integracin normativa no sea
su tarea"8. Algo similar ocurre en posible9, as como la previsin de
relacin con el control abstracto la Constitucin
de constitucionalidad de las
omisiones absolutas del legislador,
pues, ante la imposibilidad de
anular el silencio del legislador,
puede emitirse una declaracin
judicial de inconstitucionalidad de
la omisin legislativa, cuya
consecuencia natural ser la
adopcin de la ley
correspondiente por el rgano
legislativo moroso.
Al margen del control
abstracto de constitucionalidad, la
solucin explorada por el Derecho
argentino, en la Provincia de Ro
Negro, al regular la accin directa
de inconstitucionalidad por
omisin, consistente en facultar al
Superior Tribunal de Justicia para
integrar el orden normativo en el
caso concreto, si la orden o
intimacin judicial de legislar no
es atendida en el plazo fijado, e
incluso para imponer una
JESS MARA CASAL H. 1 85 El control de
constitucionalidad de las
omisiones legislativas alcanzara
de Brasil, que faculta a ciertos su mayor eficacia si la mxima
tribunales para proteger mediante instancia de la justicia
amparo (mandado de injuncao) a constitucional estuviera facultada
quienes sufran lesiones en sus para establecer, con efectos erga
derechos constitucionales, u otras omnes aunque con carcter
garantas, a causa de la ausencia transitorio, la regulacin
de las normas de desarrollo imprescindible para dar
necesarias10, demuestran, adems, operatividad al precepto
que es posible establecer constitucional no desarrollado
mecanismos jurdicos que legislativamente. Esta posibilidad,
aseguren una eficacia nada aunque propugnada por algunos
desdeable en el control judicial autores11, tiende a ser descartada
de las omisiones legislativas. por la doctrina y no ha sido
En particular, la aplicacin admitida en la legislacin
directa de la Constitucin por los comparada relativa a la
tribunales en casos concretos, jurisdiccin constitucional, por lo
admitida de manera general en los que la dejamos momentneamente
ordenamientos constitucionales en de lado. Luego veremos, sin
relacin con las normas que embargo, que en ocasiones la
ostenten total o parcialmente jurisprudencia constitucional, al
carcter autoaplicativo, a la que toparse con una omisin
despus nos referiremos, abre legislativa, ha procedido a integrar
grandes posibilidades de el orden normativo hasta que el
proteccin judicial de la legislador intervenga entre
Constitucin ante omisiones nosotros ltimamente bajo la
legislativas relativas o absolutas. denominacin de jurisdiccin
normativa, lo cual, dentro de los puesto en duda la viabilidad del
estrechos lmites que ms adelante control de constitucionalidad de
intentaremos esbozar, resulta las omisiones legislativas en
aceptable. consideracin a las restricciones
econmicas que con frecuencia
En otro orden de ideas,
impiden
antes apuntbamos que se ha

6 Cfr. Fernndez Rodrguez, Jos


Julio, La inconstitucionalidad por 10 Vid. Fernndez Rodrguez, op.
omisin, Madrid, Civitas, 1998, p. cit., p. 288 y ss.
263-264. 11 Cfr. Da Silva, Jos, Curso de
7 Ibdem, p. 286-287. Direito Constitucional Positivo,
8 Jimnez Campo, op. cit., p. 114 Sao Paulo, Malheiros, 1992, p. 49,
9 Vid. Sages, Nstor Pedro, "La citado por Fernndez Rodrguez,
accin de inconstitucionalidad por op. cit., p. 286-287.
omisin en la Constitucin de la 12 Cfr., por todos, Fernndez
Provincia de Ro Negro", en Rodrguez, op. cit, pp. 173 y 287;
Bazn, op. cit., pp. 109 y ss. Villaverde, op. cit., pp. 2 a 5 y 183
y ss.
1 86 LA PROTECCIN DE LA comprometer su autoridad.
CONSTITUCIN FRENTE A LAS
OMISIONES LEGISLATIVAS Al respecto, es preciso
aclarar que el control de
constitucionalidad de omisiones
desarrollar mandatos legislativas, en sus plurales
constitucionales de contenido manifestaciones, no siempre se
social , por lo que una enfrenta con el problema
intervencin del poder judicial sealado; ste se plantea sobre
dirigida a imponer su todo en relacin con la accin
cumplimiento carecera de especfica y directa de
virtualidad prctica, y llegara a inconstitucionalidad por omisin
legislativa. Pero el constitucionales de desarrollo
reconocimiento de tal accin no legislativo, los Estados han
implica que se crea en una asumido obligaciones
especie de fuerza taumatrgica de internacionales, como sucede en
las sentencias, como tampoco una el mbito de los derechos
invitacin a que el poder judicial econmicos, sociales y culturales.
adopte decisiones polticas o de En este campo los respectivos
gobierno que no le competen. Es tratados internacionales admiten
cierto que las restricciones que el grado de cumplimiento de
econmicas pueden obstaculizar las obligaciones correspondientes
el desarrollo de mandatos depender de los recursos
constitucionales legislativos, pero disponibles, pero esto no
ello no prueba que el control de significa que tales tratados
constitucionalidad de las carezcan de fuerza jurdica, por
omisiones legislativas est cuanto no se exime a los Estados
desprovisto de sentido prctico. A del deber de satisfacer esos
menudo, a pesar de existir derechos tanto como sus recursos
recursos disponibles, el legislador lo permitan, y de asegurar un
omite el cumplimiento de esos contenido mnimo en relacin
mandatos constitucionales, lo con ellos.
cual puede dar lugar al ejercicio
del control de constitucionalidad, 3. LA SUPUESTA
aunque con las limitaciones VIOLACIN
arriba mencionadas, en lo que DEL PRINCIPIO
DE
respecta a su eficacia.
SEPARACIN O
Es pertinente recordar DIVISIN DE
que, en materias vinculadas a LOS PODERES

muchas exigencias
La mayora de las
objeciones al control judicial de JESS MARA CASAL H. 1 87
las omisiones legislativas pueden
reconducirse al supuesto
desconocimiento del reparto As, en relacin con la
constitucional de las funciones previsin de una accin de
pblicas que comporta. inconstitucionalidad por omisin
se ha sealado que atentara
13 C/r. las referencias de Fernndez
Rodrguez, op. cit., pp. 179 y ss.
contra la libertad de
configuracin normativa o
discrecionalidad del legislador, el
cual debe conservar la facultad de
determinar el momento en que ha
de ser desarrollado un precepto
constitucional. Ello alcanzara
especial importancia en el mbito
de las disposiciones relativas a
los fines del Estado en materia
econmica o social, muy
frecuentes en las Constituciones
contemporneas, por cuanto el
rgano legislativo es el nico
idneo para valorar las
circunstancias imperantes en tales
reas y para decidir, en funcin
de stas, la oportunidad de las
leyes de desarrollo, segn las
prioridades trazadas y los
recursos disponibles, y conforme
a las necesidades de la poblacin.
Incluso, se ha llegado a instauracin de
pretenciosos objetivos
sostener que puede resultar con los que alterar de
conveniente reconocer al forma sustancial todo el
legislador la posibilidad de dejar sistema anterior ya
superado. Y fruto de
en suspenso previsiones consti-
estos fines polticos y de
tucionales poco realistas que semejante programa de
hayan sido aprobadas en medio actuacin quiz sea la
del fragor revolucionario o del instauracin en la Carta
Magna, con la que se
utopismo que a menudo intenta abrir la nueva
acompaa la labor de las poca, de desmedidos
asambleas constituyentes. En este encargos al legislador,
dotados de una fuerte
sentido, se ha expresado que:
idea de obligatoriedad
con el deseo de que no
Una alteracin radical se frustre el ansia de
de la legalidad existente, construccin de la futura
producto de una accin realidad, diseada por
de corte revolucionario, contraste con la anterior.
trae como consecuencia En un supuesto as el
la aparicin de un nuevo devenir de los
orden constitucional acontecimientos puede
basado en principios templar la radicalidad
antitticos a los que inicial e imponer
regan con anterioridad, moderacin ante el
las lites polticas de convencimiento de que
antao caen y las se actu por simple
sustituye una clase reflejo frente a lo
dirigente que responde y anterior, y no por propia
se mueve por pautas conviccin de la bondad
absolutamente del nuevo programa
enfrentadas a las constitucional. Este
anteriores. Los nuevos contexto nacido de la
lderes pueden buscar, crtica constructiva a los
de manera consciente o extremismos del cambio
inconsciente, la revolucionario, esto es,
de una racionalidad a una institucin que
posteriori frente a la obligase a realizar
irracionalidad inicial, aquello que an resta
pone en serios por hacer cuando ya no
problemas la se aviene con las ideas
justificacin de la dominantes?14.
omisin
inconstitucional.
14 Fernndez Rodrguez, op. cit., p. 174
Resultara adecuada
1 88 LA PROTECCIN DE LA la tradicional desconfianza hacia
CONSTITUCIN FRENTE A LAS los rganos del Poder Judicial, en
OMISIONES LEGISLATIVAS
relacin con la posibilidad de que
los jueces ordinarios estn
facultados, mediante el amparo
Por otro lado, ha suscitado
constitucional, el control difuso
cierto rechazo la posibilidad de
de la constitucionalidad u otros
que los rganos judiciales
medios procesales, para cumplir
colmen lagunas jurdicas
esa tarea integrado ra15.
derivadas de la falta de sancin
de leyes necesarias para la plena Por ltimo, se ha
efectividad de preceptos observado que el control judicial
constitucionales. Ello implicara de las omisiones legislativas
una amenaza a las funciones entraa un enorme peligro de
propias del legislador y colocara politizacin de la jurisdiccin
a los jueces en riesgo permanente constitucional, ms an cuando
de incurrir en usurpacin de la omisin legislativa es producto
funciones. Especial reserva ha no de una inadvertencia del
sido formulada, desde la legislador, sino de una decisin
perspectiva de un sistema deliberada16.
concentrado de control de la Las objeciones sealadas,
constitucionalidad erigido sobre si bien ponen de manifiesto lo
delicado del terreno que se pisa reside en el necesario
cuando se ejerce el control de aseguramiento de un equilibrio
constitucionalidad de las entre los poderes, en resguardo
omisiones legislativas, no de la libertad y de la Democracia.
resultan fundadas cuando se En tal sentido, el establecimiento
pretende negar la posibilidad o por la Constitucin de un tribunal
conveniencia de articular dicho o corte constitucional, u otra
control. Objeciones anlogas se mxima instancia
esgrimieron en su da contra el
control judicial de
constitucionalidad de las leyes,
que han servido para subrayar las
peculiaridades de este control y
sus lmites, no para negar su
procedencia.
La divisin de los poderes
no puede ser concebida como la
atribucin, con carcter de
exclusividad, de cada una de las
principales funciones pblicas a
conjuntos orgnicos
determinados, por cuanto son
mltiples los supuestos de
interrelacin y de mutua
influencia entre cada uno de
stos. La razn fundamental que
sigue proporcionando
justificacin a ese principio
JESS MARIA CASAL H. 1 89 como "agresin omisiva"' de la
Constitucin, el ordenamiento
jurdico no puede mantenerse
especializada en el control de la pasivo, sino que debe abrir
constitucionalidad, implica por caminos para la aplicacin del
definicin un condicionamiento control judicial de la
externo de la accin del constitucionalidad de la omisin
legislador, que no tiene de suyo legislativa y, de manera general,
nada criticable, pues con ello se para asegurar la vigencia de la
garantiza la supremaca de la Constitucin ante el proceder
Constitucin y de los derechos omisivo de uno de los poderes
que consagra, sin perjuicio del constituidos.
abuso en que puede
El legislador no est
eventualmente incurrirse en el
facultado para disponer sobre la
ejercicio de ese control.
obra del poder constituyente, ni
La aceptacin de la fuerza siquiera cuando sta pueda
normativa de la Constitucin, parecer en el futuro errada o
hoy indiscutible, obliga a inconveniente en sus
proteger la Norma Suprema de consecuencias. Sin perjuicio de
toda accin u omisin de los las posibilidades de adaptacin
poderes pblicos violatoria de de la Constitucin a nuevas
sus disposiciones, sin que sea circunstancias, de la
lcito reconocer al legislador un interpretacin progresiva de sus
espacio de inmunidad al control preceptos e incluso de la
judicial cuando el mutacin constitucional, la
desconocimiento de la apelacin al poder constituyente
Constitucin se origina en su es la nica va vlida para
inactividad. Frente a lo que ha enmendar las disposiciones
sido denominado expresivamente
constitucionales que se estimen disponibles para el desarrollo de
equivocadas, no siendo lcito los preceptos constitucionales,
erigir al legislador en juez de la as como para el establecimiento
pertinencia y aplicabilidad de los de las prioridades en materia
preceptos constitucionales. econmica y social y la fijacin
de la oportunidad de ese
En el ejercicio del control
desarrollo legal, pero ello no ha
de constitucionalidad de las
de conducir a negar la viabilidad
omisiones legislativas debe
y licitud de tal control en un
reconocerse al legislador un
Estado Social y Democrtico de
amplio margen de apreciacin en
Derecho. La posibilidad de
la determinacin de los recursos
armonizar las

15 Villaverde, op. cit., pp. 17 Bazn, Vctor, "Hacia la plena


160 y ss.; Fernndez exigibilidad de los preceptos
Rodrguez, op. cit., pp. 49- constitucionales: el control de
50.
las omisiones
16 Cfr. las referencias de inconstitucionales", en Bazn
Villaverde, op. cit., p. 31- (Coord.), op. cit., p. 45.
32.
1 90 LA PROTECCIN DE LA de relieve en ordenamientos que
CONSTITUCIN FRENTE A LAS poseen la accin especfica y
OMISIONES LEGISLATIVAS
directa de inconstitucionalidad
por omisin, como el Derecho
portugus, en el que el Tribunal
exigencias de control de
Constitucional ha reconocido al
constitucionalidad de las
legislador cierta discrecionalidad
omisiones legislativas con el
en la determinacin del momento
reparto constitucional de las
en que debe ser dictada una
funciones pblicas se ha puesto
regulacin legal requerida por la un quebrantamiento del principio
Constitucin "en lo tocante a una de legalidad y de la reserva legal,
jerarquizacin y definicin de ya que los jueces no actuaran con
prioridades de realizacin de los sujecin a la ley sino,
diversos fines estadales o de las precisamente, en ausencia de la
diversas necesidades pblicas"18. misma, y estableceran, mediante
sus sentencias, los criterios
Lo que no puede
jurdicos aplicables en la materia
aceptarse, como luego
carente de regulacin legislativa,
expondremos, es que el legislador
aun cuando sta fuera de la
ostente libertad para determinar si
expresa reserva legal. Segn esta
y en qu medida desarrolla los
posicin, claramente reseada por
preceptos constitucionales,
Villaverde:
cualquiera sea su tipo o
naturaleza, pues todos son
El principio de legalidad
componentes de un conjunto
y la reserva de la ley
jurdico de normatividad emergen, pues, como
inobjetable frente al legislador y expresiones de la
posicin del legislador
dems rganos del Poder Pblico.
como cusrodio de la
Constitucin y de las
libertades individuales
4. LA SUPUESTA VULNERACIN DEL en ella garantizadas. De
PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE LA otra forma, si no pesara
RESERVA LEGAL sobre la actuacin de la
Administracin y de los
En ntima conexin con la Tribunales la presuncin
iure et de iure de la
objecin antes reseada, se aduce constitucionalidad de la
que una intervencin judicial ley, se atribuirn, por
dirigida a colmar una omisin mor de la eficacia
directa de la
legislativa representara tambin
JESS MARA CASAL H. 191 insustituible de la ley
como mediadora entre la
Constitucin y el Estado
y la Sociedad, y su
Constitucin, la facultad funcin concretadora de
de desplazar en su las normas
aplicacin a la ley que constitucionales en el
estimen contraria a la seno del ordenamiento
Constitucin, o la de jurdico19.
colmar las lagunas
legislativas,
Huelga apuntar que tal
interpretando y
deduciendo por s advertencia doctrinal descansa, en
mismos reglas de algunos aspectos, sobre una
derecho para el caso concepcin de las relaciones entre
concreto que deban
atender. Reglas que
los jueces y la legislacin propia
pueden alcanzar una de los sistemas de control
eficacia similar a la de la concentrado de la
ley si emanan de las
constitucionalidad,
sentencias de los
Tribunales superiores, particularmente en lo que atae al
cuya funcin es la de alcance que se le atribuye a la
unificar la doctrina presuncin de constitucionalidad
jurisprudencial, o de
normas reglamentarias
de la ley, que eximira a sta del
de eficacia general. Si control de los jueces ordinarios,
esto fuere as, se vaciara slo facultados para plantear la
de contenido el principio
cuestin de inconstitucionalidad
de legalidad y se
vulnerara la reserva de si estiman que la ley en principio
ley al ser sustituido el aplicable al caso es contraria a la
legislador por los otros Constitucin. Pero la objecin
Poderes del Estado,
cuando el sentido de
tiene una significacin ms
ambos principios es el general cuando se refiere a la
de asegurar el carcter tarea integradora que los jueces
podran desempear ante las especial importancia cuando se
omisiones legislativas, pues la trata de las materias cuya
existencia en un ordenamiento de regulacin est
un sistema de control difuso (o constitucionalmente reservada al
mixto) de la constitucionalidad no parlamento.
excluye la vigencia del principio
Sin embargo, el principio
democrtico y del Estado de
de legalidad y la reserva legal no
Derecho, en virtud de los cuales
deben ser entendidos como un
el rgano legislativo, como
obstculo a la labor de
instancia deliberante y
interpretacin e integracin del
representativa, polticamente
Derecho que los jueces estn
responsable, debe adoptar las
llamados a cumplir
decisiones jurdico-polticas de
cotidianamente. El Estado de
mayor trascendencia, las cuales,
Derecho presupone la existencia
al quedar plasmadas en leyes,
de un poder judicial capaz de
trazan el marco dentro del cual
administrar justicia con
los tribunales han de cumplir la
independencia y de tutelar de
funcin jurisdiccional. Ello cobra
manera efectiva los derechos

18 Sentencia 276/1989, citada por Fernnde: 19 Op.


Rodrguez, op. cit., p. 155. cit., p.
28.

192 LA PROTECCIN DE LA disposiciones legales, en vista de


CONSTITUCIN FRENTE A LAS OMISIONES
las particularidades del caso, o re
LEGISLATIVAS
interpretarlo a la luz de la
Constitucin, como tambin
acudir a preceptos que regulen
constitucionalmente reconocidos,
situaciones similares o a los
lo cual con frecuencia exigir
principios generales del Derecho.
atemperar el texto de las
Nada de esto choca con los Sala Constitucional.
principios sealados. Es aqu donde debe
Pero la labor integradora situarse el quid de la cuestin; no
desempeada por los jueces ante en la posibilidad de que los jueces
las omisiones legislativas puede ir integren lagunas de la ley, ante la
ms all, es preciso observarlo, de necesidad de resolver un caso no
las facultades indicadas, que hoy previsto expresamente en ella pero
son consubstanciales a la funcin que est comprendido por su
judicial. Este plus estriba en que, programa normativo, lo cual est
ante la falta de regulacin fuera de discusin, sino en la
legislativa en una materia que facultad de los tribunales para
constitucionalmente la requiere, el colmar una laguna de la
juez, a partir de los datos que le legislacin que de acuerdo con
ofrece el ordenamiento la Constitucin no debera existir-,
constitucional y legal pero sin que ante la necesidad de resolver un
aqul predetermine una nica caso respecto del cual la
solucin como vlida, procedera Constitucin slo establece
a cubrir la omisin legislativa algunos parmetros de solucin,
para dotar de eficacia al precepto sin descender a todos los detalles,
constitucional, con efectos en cuya determinacin ha sido
principio limitados al caso encomendada al legislador. Luego
concreto pero que se analizaremos con mayor
generalizaran en virtud de reglas detenimiento esta problemtica,
jurdicas que puedan entrar en cuando nos refiramos a lo que la
juego, como la del precedente o la Sala Constitucional del Tribunal
que establece, en nuestro
Supremo de Justicia ha
Derecho, el carcter vinculante de
denominado la "jurisdiccin
las interpretaciones
normativa". Por lo pronto,
constitucionales sentadas por la
conviene afirmar que, si bien en
principio slo resulta lcito a los JESS MARA CASAL H. 193
jueces constitucionales integrar
lagunas de la legislacin cuando
es posible deducir de la 5. EL ABANDONO DEL
Constitucin la nica solucin SUPUESTO AXIOMA DE LA
correcta para el caso concreto JURISDICCIN

sometido a su consideracin, no CONSTITUCIONAL COMO


LEGISLADOR NEGATIVO
puede descartarse completamente
que, para no desconocer la
Con frecuencia se aduce,
eficacia del contenido mnimo o
para fundamentar el rechazo a
bsico de alguna norma
ciertas modalidades de control de
constitucional y dentro de los
la constitucionalidad de las
lmites que se mencionarn, los
omisiones legislativas, que los
tribunales deban integrar
tribunales constitucionales deben
provisionalmente los parmetros
mantenerse dentro del mbito de
constitucionales para dotarla de
su funcin especfica, la cual
operatividad.
consistira, guardando fidelidad
con el pensamiento de Kelsen, en
la de actuar como un legislador
negativo.
Es sobradamente conocida
la caracterizacin kelseniana de
los tribunales constitucionales
como legisladores negativos,
conforme a la cual la anulacin de
una ley como consecuencia
necesaria de la declaratoria de su
incons-titucionalidad sera una
manifestacin, e incluso un reside ante todo en que
sta crea normas
ejercicio, de poder legislativo,
generales mientras que
pero de signo negativo o aqulla slo crea normas
abrogatorio. Al parlamento, como individuales. ( Puede
dejarse aqu de lado el
legislador positivo, estara
hecho de que incluso esta
reservada la creacin de la ley, distincin de principio y,
mientras que el tribunal en particular, que el
constitucional participara de la legislador -especialmente
el Parlamento- puede
funcin legislativa,
dictar tambin normas
negativamente, al anular las leyes individuales.) Ahora
que declare contrarias a la bien, anular una ley es
dictar una norma general;
Constitucin.
porque la anulacin de
Al respecto, dicho autor una ley tiene el mismo
sostuvo: carcter de generalidad
que su produccin y no
es, por as decirlo, sino
El rgano al que est produccin con un signo
encomendada la negativo y, por tanto, una
anulacin de las leyes funcin legislativa. Un
inconstitucionales, Tribunal que tiene el
aunque reciba -por la poder de anular las leyes
independencia de sus es, por consiguiente, un
miembros- la rgano con Poder
organizacin propia de Legislativo. La anulacin
un Tribunal, no ejerce, de las leyes por un
s in embargo, Tribunal puede, pues,
verdaderamente una interpretarse con igual
funcin jurisdiccional. razn ms como reparto
En la medida en que se del Poder Legislativo
puede distinguir entre entre dos rganos que
ellas, la diferencia entre como una intrusin en el
la funcin jurisdiccional Poder Legislativo20.
y la funcin legislativa
20 Kelsen, Quin debe ser..., pp. 37-38.
1 94 LA J
PROTECCIN
DE LA
CONSTITUCIN
FRENTE A LAS
OMISIONES
LEGISLATIVAS
CASAL H.
1 95
Obsrvese que Kelsen, con Derecho y la jurisdiccin, no
el nimo de hacer ms aceptable separaba cualitativamente el
la introduccin de la justicia mbito de la decisin poltica
constitucional en Europa y de perteneciente al legislador de la
obviar los reparos que ello poda esfera interpretativa e integradora
generar desde una visin rgida de del Derecho propia de los
la separacin de los poderes, tribunales, incluyendo a los
aproxim los tribunales constitucionales. Al igual que en
constitucionales cuya relacin con las sentencias de
instauracin preconizaba al poder tribunales que conozcan de
legislativo, aunque sin perder de cualquier otra materia (civil,
vista completamente la diferencia penal o mercantil), y an en
entre las funciones propias del mayor grado, los
parlamento y las de los tribunales pronunciamientos dictados en
constitucionales. l mismo ejecucin del control-de
aclarara que no pueden constitucionalidad de las leyes
identificarse, pues la libre contendran importantes
creacin del Derecho para la que elementos polticos: "Entre el
aqul est facultado difiere de la carcter poltico de la legislacin
labor de un tribunal que, al anular y el de la jurisdiccin hay slo
una ley, debe actuar una diferencia cualitativa, no
fundamentalmente en aplicacin cuantitativa"22.
de las normas de la
Ahondando en esta idea,
Constitucin21. Kelsen agregara que:
Con todo, el pensamiento
del autor sobre este asunto, La posibilidad de que
una ley expedida por el
inevitablemente teido por su
rgano legislativo sea
concepcin general sobre el anulada por otro rgano,
constituye una notable
restriccin al poder del Esta visin kelseniana de
primero, esta posibilidad
significa que, al lado la afinidad entre la funcin de los
positivo, existe un parlamentos y la de los tribunales
legislador negativo, un constitucionales, ambas
rgano que puede
integrarse de acuerdo significativamente unidas al
con un principio tejido de la poltica, menosprecia
totalmente diferente del la sustancia propiamente
que sirve de base a la
eleccin del parlamento
jurisdiccional del control judicial
por el pueblo. En esta de la constitucionalidad de las
hiptesis, casi resulta leyes, y no se corresponde, como
inevitable un conflicto
entre los dos
posteriormente reiteraremos, con
legisladores, el positivo la evolucin de la justicia
y el negativo. La pugna constitucional en el Derecho
puede aminorarse, si se
comparado, signada ms bien por
establece que los
miembros del tribunal el afinamiento de la tcnica
constitucional debern jurdica y por la bsqueda de la
ser electos por el
autoridad a travs del Derecho.
parlamento23.
Sin embargo, histricamente ha
tenido enorme repercusin la
caracterizacin de la jurisdiccin
21 Kelsen, "La garantie jurisdictionnelle constitucional como legislacin
de la Constitucin", Revue de droit negativa, en el sentido de conferir
publie, 1928, p. 226.
a los rganos que ejercen dicha
22 Kelsen, Quin debe ser..., op. rit., p.
19. jurisdiccin una misin revisora
23 Kelsen, Teora..., op. cit. p. 318. de leyes ya dictadas, encaminada
a depurar el ordenamiento
jurdico de aquellas contrarias a
la Norma Fundamental.
Ello tambin ha incidido constitucional y ocasionalmente
en la temtica en estudio, pues reaparece por inercia en la
nada o muy poco tendra que jurisprudencia, ha sido solamente
decir la jurisdiccin un mito, que hoy se encuentra
constitucional ante la ausencia, francamente superado.
total o parcial, de una previsin
Un mito, porque los
legal que de acuerdo con la
postulados sobre los que se
Constitucin debera existir. Ya
asienta el control de la
no se tratara del cuestionamiento
constitucionalidad de las leyes,
de una norma dictada, con el
como lo son la garanta de la
propsito de expulsarla del
supremaca de la Constitucin y
ordenamiento, sino de proteger la
de su fuerza normativa, y los
Constitucin ante la omisin del
principios que le imponen
legislador. El acervo conceptual
limitaciones, como la divisin de
sobre el cual se levantaron los
los poderes y el principio
tribunales constitucionales
democrtico, no exigen que los
europeos, que ha influido
jueces o tribunales
significativamente en muchos
constitucionales acten slo
pases latinoamericanos, no era el
negativamente, con
adecuado para responder a esta
pronunciamientos de efectos
exigencia de la supremaca y,
ablativos o supresores sobre la
sobre todo, de la fuerza normativa
ley. Lo que reclaman es la
de la Constitucin.
proteccin de la Constitucin
Pero la visin de la frente a las acciones u omisiones
jurisdiccin constitucional como legislativas, mediante
legislacin negativa, aunque ha instrumentos procesales que han
repercutido poderosamente en el de ejercerse sin usurpar
devenir de la justicia
1 96 LA PROTECCIN DE LA CONSTITUCIN FRENTE A LAS
OMISIONES LEGISLATIVAS latinoamericanos25, acuden, cada
vez con ms frecuencia, a tipos de
sentencia que difieren de la
la potestad legislativa, lo cual no completa desestimacin de la
necesariamente ha de lograrse, inconstitucionalidad y de la
una vez que la anulacin inmediata del precepto,
inconstitucionalidad ha sido tales como las sentencias
constatada, por medio de una interpretativas, que determinan la
sentencia anulatoria. La respuesta significacin que debe atribuirse
anulatoria puede en ocasiones al precepto para excluir la
resultar ms daina, desde la inconstitucionalidad o que
ptica de los bienes desechan una interpretacin del
constitucionales involucrados y precepto considerada contraria a
del principio de divisin de los la Constitucin; las de nulidad
poderes, que la supervivencia de parcial cualitativa (para algunos
la ley cuestionada hasta la una modalidad de las anteriores),
intervencin del legislador, en los que sustraen del mbito de
trminos y plazos que el propio aplicacin de un precepto, sin
fallo puede establecer; en otros alterar su texto, situaciones que
casos, la anulacin resulta podan estimarse incluidas en el
simplemente imposible, como mismo; las que difieren los
ocurre cuando nos hallamos ante efectos anulatorios; las aditivas,
una omisin absoluta del llamadas as por la doctrina
legislador. italiana porque extienden el
Por estas y otras razones alcance de un precepto a
que no sera pertinente abordar supuestos no comprendidos en el
aqu, las cortes o tribunales enunciado legal; y las de
constitucionales, europeos24 y incompatibilidad con la
Constitucin o meramente
declarativas de la Corte Constitucional, Bogot,
Universidad Externado de Colombia,
inconstitucionalidad de la norma
2000.
legal, desprovistas de efectos
anulatorios, a menudo
acompaadas de recomendaciones
o exhortaciones dirigidas al
legislador.
De ah que en la doctrina
espaola se haya aseverado que,
ante las sentencias mediante las
cuales los tribunales
constitucionales rompen con el
molde artificial que equiparaba su
funcin a una legislacin
negativa:

Poco han de valer


exorcismos doctrinales
en torno a una imagen
del 'legislador negativo'
que no fue nunca
realidad generalizada en
sitio alguno y que hoy,
resueltamente, carece de
toda verosimilitud -por
causa de la complejidad
del

24 Jimnez Campo, op. cit., pp. 124 y ss.


25 Lozano Villegas, Germn, El valor
normativo de las sentencias de la
JESS MARA CASAL H. 1 97 clsicas sentencias anulatorias del
precepto legal inconstitucional,
pronunciamientos que salvan la
ordenamiento- en cualquiera ley cuestionada mediante su
de los sistemas asentados de
reconstruccin interpretativa o
jurisdiccin constitucional26.
mediante una simple declaracin
En este contexto, pierde de inconstitucionalidad
consistencia cualquier crtica al acompaada de directrices sobre
control de constitucionalidad de la forma en que debe ser
las omisiones legislativas que corregida.
intente apoyarse en una La jurisdiccin
concepcin de la jurisdiccin constitucional, si quiere seguir
constitucional como legislacin sindolo, no puede asumir la
negativa, por carecer de respaldo posicin del legislador en el
terico y estar alejada de la proceso de creacin del Derecho.
realidad. No es legislador ni negativa ni
Es preciso, sin embargo, positivamente, pues cuando anula
advertir que la transformacin un precepto legal lo hace porque
producida en el funcionamiento la preservacin de la supremaca
de los rganos de la jurisdiccin de la Constitucin impone la
constitucional, en lo que exclusin de una ley incompatible
concierne a la diversificacin de con sus disposiciones, y cuando
los fallos de inconstitucionalidad, acude a otras modalidades de
no debe crear la falsa impresin sentencias, lo hace por entender
de que ahora se perfilan como que son un medio ms efectivo y
legisladores positivos, en virtud razonable para proteger la
de las facultades que se les Constitucin globalmente
reconocen para dictar, junto a las considerada, no porque pretenda
establecer la regulacin jurdica en cuenta los fundamentos de la
que le parezca ms conveniente sentencia correspondiente. En
en una determinada materia. Tanto ambos, por otro lado, puede
en el primero como en el segundo resultar alterada la distribucin
caso, la intervencin de la constitucional de las funciones
jurisdiccin constitucional puede pblicas, ya que la libertad de
tener una incidencia positiva configuracin normativa o
sobre el legislador, por cuanto la libertad poltica del legislador se
anulacin de un precepto legal ve menoscabada por todo
frecuentemente motiva la pronunciamiento que abandone
aprobacin de un precepto los parmetros jurdicos que el
sustitutorio, conforme con la
Constitucin, elaborado teniendo 26 Jimnez Campo, op. cit., p. 114.
1 98 LA PROTECCIN DE LA a los fallos constitucionales. Pero
CONSTITUCIN FRENTE A LAS ello no debe conducir a desconocer
OMISIONES LEGISLATIVAS
la especificidad de la labor
jurisdiccional cumplida por las
cortes o tribunales
Derecho constitucional ofrece y se constitucionales, u rganos
centre en valoraciones de similares, los cuales han de
oportunidad o conveniencia, o que resolver las cuestiones planteadas
produzca un efecto normativo no dentro de los linderos de la
querido por el legislador ni interpretacin constitucional y del
exigido por la Constitucin, sin Derecho que le sirve de base, sin
que sea relevante la forma perjuicio de los ingredientes
expresiva, positiva o negativa, polticos que puedan entrar en
empleada en la sentencia. juego.
No se pretende negar la Estas observaciones poseen
carga poltica que suele ir adosada especial relevancia en relacin con
la regulacin de la declaratoria de LAT
inconstitucionalidad por omisin IVA
en la Constitucin venezolana, (IN
CO
pues en ella se alude a la facultad
NST
de la Sala Constitucional para ITU
indicar, de ser necesario, los CIO
"lincamientos" que ha de seguir el NAL
legislador para reparar la omisin )
inconstitucional constatada (art.
336, num. 7), facultad que debe 1. PRECISIN TERMINOLGICA
ser ejercida con suma prudencia y
Son mltiples las
siempre con base en el Derecho,
perspectivas desde las cuales se
como luego explicaremos. En
examina el concepto de omisin
modo alguno cabe ver en esa
legislativa, no existiendo
previsin constitucional una
invitacin al cumplimiento, por la coincidencia ni siquiera en
Sala Constitucional, de funciones relacin con la terminologa
legislativas de las que carece. empleada para identificar la figura.
Esto se explica bien por
III. EL diferencias de criterio respecto de
CO su significacin o alcance, bien
NC por la variada regulacin del
EPT
instituto, o la ausencia de la
O
DE misma, en los distintos pases en
OM que ha sido objeto de estudio.
ISI
Se suele emplear la
N
LE expresin "inconstitucionalidad
GIS por omisin" para referirse a la
figura, pero hay diferencias JESS MARA CASAL H. 199
importantes al definir el abanico
de situaciones comprendidas en
ella. As, algunos autores emplean para aludir a violaciones de la
tal expresin Constitucin derivadas no de una
accin sino de una omisin del
legislador, y slo de ste , en
cambio, otros, bajo la ptica del
ordenamiento jurdico que
analizan, incluyen dentro de la
inconstitucionalidad por omisin
los diversos supuestos de
inconstitucionalidad originados en
la falta de produccin de normas
jurdicas, aunque no deban emanar
del legislador, como sucede en la
doctrina argentina, dado que la
Constitucin de la Provincia de
Ro Negro, nica que contiene en
ese pas una regulacin especfica
sobre la materia, no limita la
accin de inconstitucionalidad por
omisin al mbito de actuacin del
legislador (provincial)28.
Por otro lado, algunos
consideran ms exacta la alusin a
la "dejacin o inactividad" del
legislador, por la vinculacin del
trmino "omisin" al Derecho vista temporal pueden ser
penal y a la responsabilidad tolerados.
individual, mientras que para otros
En vista de tales
el vocablo inactividad posee una
divergencias, resulta conveniente,
neutralidad de la que aqul
antes que perderse en la
carecera, al estar el concepto de
multiplicidad de trminos y
omisin relacionado con la
concepciones relacionados con la
infraccin de normas jurdicas,
materia objeto de estudio, reiterar
por lo que consideran preferible
que en este trabajo se analizan los
este ltimo .
silencios o la inactividad del
En este sentido, es legislador desde la perspectiva del
frecuente observar en la doctrina control judicial dirigido a proteger
que el concepto de "omisin la Constitucin de las violaciones
legislativa" implique por s solo la a sus preceptos que de aqullos
inobservancia de la Constitucin30, puedan derivarse. Escapa a
mientras que se acude a las nuestros fines el examen del
expresiones "inactividad" o control judicial de la
"silencio" cuando la pasividad del
legislador no es censurable
constitucionalmente, dado que la 27 Fernndez Rodrguez, op. cit., pp. 81
y ss.
Constitucin a menudo faculta al
28 Cfr. Sages, op. cit., pp. 109 y ss; y,
legislador pero no lo obliga a del mismo autor, La interpretacin
legislar en una materia judicial de la Constitucin, Buenos
determinada, amn de la Aires, Depalma, 1998 pp. 175 y ss.
29 Cfr. Fernndez Rodrguez, op. cit., pp.
existencia de silencios del 68 y ss.
legislador que desde el punto de 30 Cfr. Gomes Canotilho, Direito..., pp.
1089 y ss.
200 LA PROTECCIN DE LA OMISIONES LEGISLATIVAS
CONSTITUCIN FRENTE A LAS
inactividad de la Administracin o omisin legislativa
de otros rganos del Poder Pblico (inconstitucional).
en la adopcin de normas cuya
aprobacin imponga el
2. LA OMISIN LEGISLATIVA
ordenamiento jurdico Esta
(INCONSTITUCIONAL)
delimitacin del mbito de estudio
encuentra justificacin en la Al aludir a la omisin
peculiaridad y trascendencia legislativa obviamente nos
jurdico-constitucional de los estamos refiriendo a una
problemas que plantea el control inactividad del legislador en el
judicial de las omisiones desempeo de la funcin que, a
legislativas, as como en las pesar de las transformaciones
previsiones de la Constitucin operadas en el Estado
venezolana, que al referirse a una constitucional, sigue marcando su
de las manifestaciones de ese distincin de las otras ramas del
control, en el numeral 7 del Poder Pblico: la de dictar leyes.
artculo 336, alude a la La falta de aprobacin de acuerdos
declaracin de la u otros actos dictados en el
inconstitucionalidad de las cumplimiento de las dems
omisiones "del poder legislativo funciones del parlamento, con la
municipal, estadal o nacional". Por denominacin que en cada
otro lado, la expresin "omisin ordenamiento les corresponda, no
legislativa" ser usada como queda comprendida dentro del
sinnimo de inconstitucionalidad concepto, lo cual no impide que el
por omisin, a menos que del Derecho positivo extienda a estos
contexto se desprenda que se supuestos el mbito de ejercicio de
emplea en el sentido neutral antes la accin de inconstitucionalidad
sealado. Seguidamente se por omisin.
ahondar en el concepto de
La omisin legislativa JESS MARA CASAL H. 201
inconstitucional, o
inconstitucionalidad por omisin,
se produce cuando el legislador no desarrollo de tales preceptos
observa, en un tiempo razonable o durante un tiempo "excesivamente
en el que haya sido fijado largo"31. Esta visin de la
constitucionalmente, un mandato inconstitucionalidad por omisin
concreto de legislar impuesto, preponderantemente temporal, de
expresa o implcitamente, por la la que se hace eco la Exposicin
Constitucin, o cuando, en el de Motivos de la Constitucin de
cumplimiento de la funcin 1999, no abarca el universo de
legislativa, se dicta una regulacin situaciones que pueden estar
no acorde con la Constitucin por comprendidas bajo la
haber sido omitidas previsiones inconstitucionalidad por omisin,
que la Norma Suprema exiga. y resulta limitativa de las
posibilidades de defensa de la
Partimos, pues, de un
Constitucin ante las omisiones
concepto amplio de
legislativas.
inconstitucionalidad por omisin
legislativa, ya que no la La omisin legislativa
circunscribimos al incumplimiento inconstitucional se produce no
de mandatos constitucionales slo cuando se desconocen
concretos de legislar, ni forma mandatos concretos de legislar,
parte del concepto la falta de sino tambin cuando se regula una
materia de manera incompleta o
deficiente desde el punto de vista
constitucional. Un mandato
concreto de legislar es, por
ejemplo, el previsto en la
Disposicin Transitoria Cuarta de
la Constitucin, en su numeral 6, supuestos. En estos casos no
por citar slo uno de ellos, que necesariamente estamos ante el
obliga a la Asamblea Nacional a desconocimiento de un mandato
dictar, dentro del ao siguiente a concreto de legislar, pero s ante
su instalacin, "Una ley que una inconstitucionalidad por
desarrolle la hacienda pblica omisin.
estadal". La falta de aprobacin de
Adems, para la existencia
esta ley dentro de ese lapso
de una inconstitucionalidad por
representa sin duda una omisin
omisin no siempre se requiere
legislativa, censurable a travs de
del transcurso de un tiempo
la accin de inconstitucionalidad
excesivamente largo". Este
por omisin. Pero tambin se
elemento temporal es irrelevante
incurre en inconstitucionalidad por
cuando nos hallamos ante una
omisin cuando se regula una
omisin relativa del legislador
materia en forma incompleta o
fundada en la violacin del
deficiente a la luz de los
principio de igualdad, por
requerimientos de la Constitucin.
ejemplo. El factor temporal cobra
Esto es lo que sucede cuando,
relevancia ante las omisiones
violando el principio (y derecho)
legislativas, absolutas o relativas,
de igualdad, se excluye, de manera
vinculadas al desarrollo de
silente, a una categora de
mandatos concretos de legislar, o
personas o a un sector social del
encargos al legislador, en la
disfrute de un beneficio sin
terminologa de Fernndez
justificacin, o cuando una
Rodrguez. Pero no
normativa legal relativa a un
derecho fundamental no recoge
todas sus implicaciones sobre las 31 Como sostiene Fernndez
Rodrguez, op. cit., p. 85-86, entre
situaciones reguladas, entre otros otras.
202 LA PROTECCIN DE LA CONSTITUCIN FRENTE A LAS
OMISIONES LEGISLATIVAS colegirse de ciertas normas-fin o
normas-tarea abstractamente
impositivas contenidas en las
creemos que deba incluirse en el Constituciones. Entre las primeras
concepto de inconstitucionalidad se encontraran, segn Gomes
por omisin la alusin al Canotilho, las normas de la
transcurso de un tiempo Constitucin portuguesa que
"excesivamente largo" o obligan al establecimiento y
"demasiado largo". Resulta actualizacin del salario mnimo
preferible aludir, siguiendo a nacional; a la organizacin
Sages, al concepto de "plazo coordinacin y financiamiento de
razonable"32, no exento de un sistema de seguridad social
contornos poco ntidos pero unificado y descentralizado; y a la
preferible a expresiones y visiones creacin de un sistema nacional de
que ponen el acento en la salud. Entre las segundas se
discrecionalidad del legislador en mencionan los principios rectores
la eleccin del momento en que ha de la organizacin econmica,
de ser desarrollada una norma como "promover el aumento del
constitucional. bienestar social y econmico y de
La alusin a la existencia la calidad de vida del pueblo, en
de un mandato concreto de especial de las clases ms
legislar, que tiene importancia en desfavorecidas". La falta de
relacin con algunas de las desarrollo de estos principios sera
manifestaciones de la contraria a la Constitucin, "pero
inconstitucionalidad por omisin, su concrecin depende
parte de la distincin entre las esencialmente de la lucha poltica
exigencias constitucionales y de los instrumentos
concretas de legislar y el deber democrticos".
general de legislar que puede
Se suele considerar que ni JESS MARA CASAL H. 203
de los valores superiores o
principios constitucionales, ni de
la Constitucin como conjunto se emplea para referirse a los
normativo puede derivarse un derechos fundamentales. En
mandato concreto de legislar34. cualquier caso, importa observar
Esto resulta aceptable hasta un que la imposibilidad de calificar
cierto punto. As, cabe afirmar que una norma constitucional como
del reconocimiento del valor generadora de un mandato
superior de la libertad y de la concreto de legislar, no implica
justicia, o de la proclamacin del que deba quedar fuera de
Estado como un Estado social, no consideracin al apreciar la
se deducen tales mandatos. Pero existencia de una
no puede rechazarse de plano la inconstitucionalidad por omisin,
presencia de stos en normas ya no por la falta de desarrollo del
contentivas de principios mandato, sino por la regulacin
constitucionales, sobre todo si incompleta o deficiente de alguna
tenemos en cuenta los diversos materia, en contravencin de la
sentidos en que se usa este Constitucin.
concepto, que incluso La referencia a un mandato
constitucional de legislar implica
32 "La accin de que el legislador carece de libertad
inconstitucionalidad...", op cit., pp. 112 en cuanto a la determinacin de la
y ss. necesidad del desarrollo
33 Op. cit., p. 1089-1090. legislativo, pues el mandato
34 Fernndez Rodrguez, op. cit. p.
87. entraa una orden o exigencia
relativa a la aprobacin de una
norma. As, encontramos un
mandato de legislar en el artculo
70 de la Constitucin, segn el cada caso". Esta alusin a la ley
cual: "La Ley establecer las no implica un mandato de legislar,
condiciones para el efectivo sino que se traduce en la
funcionamiento de los medios de prohibicin de que las
participacin previstos en este excepciones al juzgamiento en
artculo". Esta remisin a la ley no libertad sean fijadas por una
cumple slo la funcin propia de norma o acto distinto a la ley. Sin
la reserva legal, cual es habilitar embargo, corresponde al
exclusivamente al legislador para legislador decidir si conviene
regular esta materia, sino que establecer tales excepciones y en
adems comporta una orden de qu trminos, que deben ser
proceder en tal sentido. compatibles con la proclamacin
constitucional de la libertad
En cambio, a menudo la
personal y de la presuncin de
Constitucin remite al legislador
inocencia.
la regulacin de una materia sin
imponerle el deber de hacerlo, por En estos supuestos de
lo que no cabra hablar de simple remisin y autorizacin al
mandato. Esta clase de remisiones legislador para regular una
la encontramos, por ejemplo, en el materia, no existe mandato alguno
artculo 44, numeral 1, de la de legislar, sino una facultad que
Constitucin, con arreglo al cual el legislador puede emplear en uso
la persona detenida por de su libertad de configuracin
imputrsele la comisin de un normativa, siempre dentro de los
hecho punible "Ser juzgada en lmites constitucionales. Por tanto,
libertad, excepto por las razones la falta de aprobacin de la
determinadas por la ley y legislacin correspondiente no
apreciadas por el juez o jueza en comportara una incons-
titucionalidad por omisin.
204 LA
PROTECCIN DE J
LA
CONSTITUCIN E
FRENTE A LAS
OMISIONES
LEGISLATIVAS
CASAL H.
205
El mandato concreto de remisin expresa a la ley.
legislar cuya falta de desarrollo
Se ha criticado la inclusin,
puede originar una
dentro de las manifestaciones de la
inconstitucionalidad por omisin
inconstitucionalidad por omisin,
no necesariamente ha de estar
de los supuestos en que el
expresamente formulado en un
legislador permanece pasivo o
precepto constitucional, como en
silente ante un mandato de legislar,
alguna ocasin sostuvo el Tribunal
particularmente cuando nos
Constitucional espaol. Puede
hallamos ante una omisin
encontrarse implcito en tal
absoluta y la Constitucin no ha
precepto. As, del artculo 81 de la
fijado un plazo para la aprobacin
Constitucin se desprende un
de la normativa respectiva. En este
mandato concreto de legislar en
sentido se ha expresado:
relacin con la promocin de la
igualdad de oportunidades de las
El hecho de que la
personas con discapacidad o Constitucin no imponga
necesidades especiales, a pesar de plazo alguno a los
cometidos encomendados
que la remisin a la ley contenida
al legislador debe
en este precepto no est formulada interpretarse, segn
de modo imperativo ("de nuestro parecer, como un
permiso al legislador para
conformidad con la ley"). Este
que sea l quien decida
mandato puede ser desarrollado sobre el momento
mediante una ley especial o oportuno para realizar la
encomienda. Ese juicio de
mediante la reforma de algunas
oportunidad pertenece al
leyes vigentes. Igualmente, del mbito competencial del
artculo 84 de la Constitucin se legislador y a nadie ms.
colige un mandato concreto de Por este motivo la
cuestin del plazo es
legislar, aunque carezca de una irrelevante para
determinar si el silencio Constitucin. Este es el
vulnera o no la preciso instante en el que
Constitucin, pues la se infringe la
existencia de la Constitucin, y no a partir
vulneracin es del cmputo de cierto
independiente del plazo razonable para
transcurso del tiempo. El cumplir con el mandato o
plazo, si la Constitucin permiso constitucionales.
no lo impone Ese permiso sobre el
expresamente, pertenece, plazo para ejecutar el
a estos efectos al mundo mandato recae sobre el
de la decisin poltica, no cundo, pero
a la jurdica. El deber
constitucional no consiste
el hacer algo en un
determinado plazo, sino
en hacerlo desde el
momento en que la
Constitucin est vigente;
aunque la fijacin de ese
momento quede al albur
de la decisin del
legislador. Si el legislador
puede decidir sobre
cundo cumplir con el
permiso la orden
constitucional sobre la
determinacin del
momento temporal para
cumplir la encomienda
constitucional hace
preciso, para transformar
el silencio legislativo en
una omisin
inconstitucional, que ese
silencio conserve o
genere una situacin
contraria a la
no sobre lo que la norma concepto de omisin
constitucional ordena o
inconstitucional supuestos que
permite hacer, prescripciones
que obligan desde la entrada indudablemente lo conforman,
en vigor de la Constitucin33. como la falta de desarrollo de
mandatos constitucionales de
Para Villaverde, la omisin legislar dentro de un plazo
legislativa se producira en virtud razonable. Adems, no podemos
de una norma implcita (por lo compartir la tesis de que este
general excluyente) que se reservada al legislador la
derivara del silencio del valoracin sobre la oportunidad
legislador, la cual podra dar lugar para la aprobacin de las leyes
a la creacin o conservacin de exigidas por preceptos de la
una situacin contraria a la Constitucin, por la sola
Constitucin. Frente a estas circunstancia de que sta no haya
omisiones el remedio no precisado el plazo especfico en
consistira en un control abstracto que cada una debe ser dictada. Por
de la constitucionalidad de la otro lado, la admisin de una
omisin, sino en la utilizacin de accin directa y abstracta contra
los instrumentos ordinarios de la omisiones absolutas del legislador
justicia constitucional para depender de la regulacin de cada
contrarrestar sus efectos, tales ordenamiento jurdico, y
como el amparo ante el Tribunal obviamente no excluye la
Constitucional. proteccin de la Constitucin ante
situaciones concretas lesivas de sus
A nuestro juicio, el enfoque
preceptos derivadas del silencio
del autor, aunque tiene la virtud de
legislativo, an antes de que ste
poner de relieve la pluralidad de
merezca ser censurado, en
respuestas jurdicas articulables
abstracto, por inconstitucional. En
ante las omisiones legislativas y
el examen de la constitucionalidad
sus efectos, excluye sin razn del
de estas situaciones concretas, la momento. As, en Argentina, la
razonabilidad del tiempo Corte Suprema de Justicia de la
transcurrido puede jugar, por Nacin, al conocer de un recurso
cierto, un papel relevante, en extraordinario contra la sentencia
ocasiones determinante. dictada en una accin de amparo
interpuesta por jueces que
Es determinante cuando del
consideraban vulnerada
propio precepto constitucional se
deriva la necesidad de adaptar
algunas situaciones jurdicas a las
35 Villaverde, op. ce, p. 44.
circunstancias imperantes en cada
206 LA PROTECCIN DE LA regulacin legal postconstitucional
CONSTITUCIN FRENTE A LAS sobre alguna materia, sino de la
OMISIONES LEGISLATIVAS
falta de adaptacin o mejora de tal
regulacin, ante un cambio de
circunstancias que se aparta del
la garanta de intangibilidad de las
pronstico que sirvi de base a la
remuneraciones judiciales
legislacin existente .
reconocida por la Constitucin
argentina, confirm la proteccin Finalmente, es preciso
de los actores ante la falta de referirse a una vertiente formal del
actualizacin de sus sueldos a concepto de omisin legislativa,
pesar de la inflacin producida, como lo es la distincin entre los
omisin imputable al legislador36. casos en que la
inconstitucionalidad se subsume en
El paso del tiempo puede el esquema clsico de las acciones
igualmente ser relevante en los legislativas y los que perteneceran
casos de inconstitucionalidades a la categora de las omisiones
por omisin que se derivan no de legislativas. Al respecto, ha sido
la completa ausencia de una defendida la tesis de la
intercambiabilidad entre de la ley reside no en lo que dice
impugnaciones por comisin o por sino en lo calla. En ambos
omisin, o sea, la tesis segn la supuestos la ley estara viciada de
cual la inconstitucionalidad por inconstitucionalidad, pero en el
omisin observada en una ley primer caso es posible referir
siempre podra ser reconducida a directamente la ilicitud de la ley a
una inconstitucionalidad por lo afirmado en artculos, prrafos,
comisin o accin de la misma ley, frases o incisos de un precepto
por lo que la diferencia entre legal, en tanto que en el segundo
ambas categoras sera slo una ello no ser
cuestin de perspectiva, carente de
contenido sustancial .
Tal tesis se ha propuesto,
lgicamente, respecto de las
omisiones relativas, pues es aqu
donde podra presentarse la
confusin. Estimamos, sin
embargo, que s existe una
diferencia objetiva entra ambas
modalidades de inconsti-
tucionalidad: la
inconstitucionalidad por accin
legislativa se produce cuando lo
sostenido o establecido en el texto
legal es contrario a la
Constitucin, mientras que la
inconstitucionalidad por omisin
legislativa existe cuando el vicio
JESS MARA CASAL H. 207 relativas. Las primeras se
produciran en virtud de la total
ausencia de desarrollo legal de la
posible, al estribar la ilicitud de la norma constitucional, mientras que
ley en su silencio o parquedad, las segundas implicaran la
contrarios a una exigencia regulacin parcial de una materia,
constitucional39. con exclusin de supuestos o
relaciones que no deban ser
omitidos en atencin al principio
3. CLASIFICACIN DE LAS
OMISIONES LEGISLATIVAS de igualdad. A partir de esta
distincin se han incluido dentro
Son mltiples las de la omisin relativa o parcial
clasificaciones de las omisiones otros casos en que el tratamiento
legislativas que han sido incompleto o defectuoso de una
efectuadas por la doctrina. No materia lesiona la Constitucin40.
pretendemos exponerlas en su
La omisin absoluta lesiva
totalidad, sino tan slo referirnos,
de la Constitucin presupone un
en primer lugar, a las de mayor
deber de legislar no desarrollado,
aceptacin, para luego ensayar
en tanto que la omisin relativa se
una tipologa que tenga en cuenta
origina no simplemente en la
no tanto las dimensiones de la
regulacin parcial de una materia,
omisin, cuanto la causa que la
que por s sola no entraa
produce.
inconstitucionalidad alguna, sino
en la regulacin parcial o
A) Omisiones absolutas y relativas incompleta de una materia cuando
la Constitucin exiga que tuviera
Es bien conocida la mayor alcance. Al respecto,
distincin de Wessel entre conviene aclarar que, como
omisiones legislativas absolutas y
manifestacin de su libertad de legislador puede optar entre dictar
configuracin normativa, el una regulacin

36 Cfr. Bazn, op. cit., pp. 86 y ss. 39 En igual sentido, pero basndose en el
concepto de norma implcita, vid.
37 Cfr. Schlaich, Klaus, op. cit., pp. 292 y Villaverde op cit., p. 52 y 191.
ss.; Canotilho, op. cit. p. 1091. 40 Cfr. Ahumada Ruiz, Mara Angeles, "El
38 Es la tesis de Peter Lerche y Requejo control de constitucionalidad de las
Pages, recogida por Villaverde, op. cit., omisiones legislativas", Revista del
pp. 131 y 191, entre otras. Centro de Estudios Constitucionales, 8,
1991, p. 172.
208 LA PROTECCIN DE LA B) Las omisiones legislativas segn
CONSTITUCIN FRENTE A LAS OMISIONES sus causas
LEGISLATIVAS

a) Por inobservancia de mandatos


concretos de legislar
unitaria de una materia o hacerlo de
manera parcial o sucesiva, a menos El supuesto ms claro de
que la Constitucin imponga el inconstitucionalidad por omisin,
deber de seguir la primera pese a que no est exento de
alternativa. polmicas y ulteriores distinciones,
a las que ya nos referimos, es el del
Sin desconocer la
incumplimiento de mandatos
importancia de esta clasificacin
constitucionales de legislar. Esta
general, es preciso esbozar los
clase de omisiones, que Sages
principales supuestos que pueden
certeramente designa con la
generar una omisin legislativa
expresin inconstitucionalidad por
inconstitucional, sea sta absoluta
"mora"41, suponen la falta de
o parcial, que sern enunciados a
desarrollo legal de algn precepto
continuacin.
constitucional dentro del plazo
establecido por la Constitucin o 41 "La accin de
dentro del plazo razonable que se inconstitucionalidad...", op. cit., p. 112.
pueda deducir de las circunstancias.
La inactividad del legislador
durante esos lapsos es lo que
permite hablar de una violacin de
la Constitucin, aun cuando antes
del vencimiento de los lapsos
respectivos, el fijado por la
Constitucin o el que se derive de
la valoracin judicial, el legislador
haya incurrido en una inactividad o
silencio. Ntese que, cuando la
Constitucin prev un lapso para la
aprobacin de alguna ley, suele
establecer un plazo mximo, no un
trmino, por lo que la sancin de la
ley justo antes de que ese plazo
venza no es indiferente para la
Constitucin, aunque no pueda ser
tildado de inconstitucional. Algo
similar ocurre con las omisiones
legislativas que puedan ser
calificadas de razonables, a pesar
de su duracin, en atencin a las
particularidades de cada caso.
JESS MARA CASAL H. 209 garantiza su participacin en la
demarcacin del habitat indgena,
como tambin lo sera la
b) Por violacin (omisiva) de legislacin sobre rgimen
directrices constitucionales
municipal, si no establece las
sobre el contenido de
las leyes opciones para la organizacin del
gobierno y administracin local en
En ntima conexin con el los Municipios con poblacin
supuesto anterior se encuentran los indgena, a tenor del artculo 169
casos en que los preceptos de la Constitucin.
constitucionales enuncian
directrices sobre el contenido de
c) Por incumplimiento del deber de
las leyes que sean dictadas para
proteccin de los derechos
desarrollarlos, cuyo constitucionales
incumplimiento puede revestir la
forma de la omisin legislativa. Se La teora general de los
tratara de omisiones relativas, derechos fundamentales ha
pues no habra una absoluta evolucionado, en medio de
dejacin legislativa, sino una importantes polmicas que no
actuacin legislativa que merece pueden considerarse cerradas, en la
ser censurada por parcial o direccin de aadir a la sustancia
incompleta a la luz de lo ordenado original de los derechos
por el precepto constitucional. As, fundamentales como derechos
la legislacin que debe dictarse subjetivos que reconocen al
para proteger los derechos de los individuo esferas de libertad,
pueblos y comunidades indgenas, elementos objetivos que, sin negar
en los trminos del artculo 119 de esa base subjetiva, enfatizan su
la Constitucin, sera significacin institucional o
inconstitucional, por omisin, si no general en el sistema jurdico, as
como las implicaciones de la Estado, entre los cuales sobresale la
funcin objetiva que tales derechos obligacin de protegerlos frente a
estn llamados a cumplir en un las amenazas o daos que puedan
Estado Social y Democrtico de sufrir por la accin de los rganos
Derecho. del Poder Pblico o de los
particulares. A partir de la
Expresin de esa
influyente, aunque no exenta de
conceptualizacin de los derechos
crticas, construccin doctrinal de
fundamentales es el
Haberle sobre los derechos
reconocimiento de los deberes de
fundamentales en el Estado de
actuacin o prestacin que la
prestaciones, se han desarrollado
consagracin constitucional de
tales obligaciones de proteccin
estos derechos comporta para el
(Schutzpflichten), en virtud
208 LA PROTECCIN DE LA o parcial, que sern enunciados a
CONSTITUCIN FRENTE A LAS OMISIONES
continuacin.
LEGISLATIVAS

B) Las omisiones legislativas segn


unitaria de una materia o hacerlo de sus causas
manera parcial o sucesiva, a menos
que la Constitucin imponga el a) Por inobservancia de mandatos
deber de seguir la primera concretos de legislar
alternativa.
El supuesto ms claro de
Sin desconocer la inconstitucionalidad por omisin,
importancia de esta clasificacin pese a que no est exento de
general, es preciso esbozar los polmicas y ulteriores distinciones,
principales supuestos que pueden a las que ya nos referimos, es el del
generar una omisin legislativa incumplimiento de mandatos
inconstitucional, sea sta absoluta constitucionales de legislar. Esta
clase de omisiones, que Sages calificadas de razonables, a pesar
certeramente designa con la de su duracin, en atencin a las
expresin inconstitucionalidad por particularidades de cada caso.
"mora"41, suponen la falta de
desarrollo legal de algn precepto
constitucional dentro del plazo
establecido por la Constitucin o
dentro del plazo razonable que se
pueda deducir de las circunstancias. 41 "La accin de
La inactividad del legislador inconstitucionalidad...", op. cit., p. 112.
durante esos lapsos es lo que
permite hablar de una violacin de
la Constitucin, aun cuando antes
del vencimiento de los lapsos
respectivos, el fijado por la
Constitucin o el que se derive de
la valoracin judicial, el legislador
haya incurrido en una inactividad o
silencio. Ntese que, cuando la
Constitucin prev un lapso para la
aprobacin de alguna ley, suele
establecer un plazo mximo, no un
trmino, por lo que la sancin de la
ley justo antes de que ese plazo
venza no es indiferente para la
Constitucin, aunque no pueda ser
tildado de inconstitucional. Algo
similar ocurre con las omisiones
legislativas que puedan ser
JESS MARA CASAL H. 209 garantiza su participacin en la
demarcacin del habitat indgena,
como tambin lo sera la
b) Por violacin (omisiva) de legislacin sobre rgimen
directrices constitucionales municipal, si no establece las
sobre el contenido de
las leyes opciones para la organizacin del
gobierno y administracin local en
En ntima conexin con el los Municipios con poblacin
supuesto anterior se encuentran los indgena, a tenor del artculo 169
casos en que los preceptos de la Constitucin.
constitucionales enuncian
directrices sobre el contenido de
c) Por incumplimiento del deber de
las leyes que sean dictadas para proteccin de los derechos
desarrollarlos, cuyo constitucionales
incumplimiento puede revestir la
forma de la omisin legislativa. Se La teora general de los
tratara de omisiones relativas, derechos fundamentales ha
pues no habra una absoluta evolucionado, en medio de
dejacin legislativa, sino una importantes polmicas que no
actuacin legislativa que merece pueden considerarse cerradas, en la
ser censurada por parcial o direccin de aadir a la sustancia
incompleta a la luz de lo ordenado original de los derechos
por el precepto constitucional. As, fundamentales como derechos
la legislacin que debe dictarse subjetivos que reconocen al
para proteger los derechos de los individuo esferas de libertad,
pueblos y comunidades indgenas, elementos objetivos que, sin negar
en los trminos del artculo 119 de esa base subjetiva, enfatizan su
la Constitucin, sera significacin institucional o
inconstitucional, por omisin, si no general en el sistema jurdico, as
como las implicaciones de la Estado, entre los cuales sobresale
funcin objetiva que tales derechos la obligacin de protegerlos frente
estn llamados a cumplir en un a las amenazas o daos que puedan
Estado Social y Democrtico de sufrir por la accin de los rganos
Derecho. del Poder Pblico o de los
particulares. A partir de la
Expresin de esa
influyente, aunque no exenta de
conceptualizacin de los derechos
crticas, construccin doctrinal de
fundamentales es el
Haberle sobre los derechos
reconocimiento de los deberes de
fundamentales en el Estado de
actuacin o prestacin que la
prestaciones, se han desarrollado
consagracin constitucional de
tales obligaciones de proteccin
estos derechos comporta para el
(Schutzpflichten), en virtud
210 LA PROTECCIN DE LA de traducirse en la necesaria
CONSTITUCIN FRENTE A LAS OMISIONES existencia de procedimientos
LEGISLATIVAS
participativos para la adopcin de
las decisiones pblicas que afecten
dichos bienes jurdicos; y la libertad
de las cuales, por ejemplo, la
cientfica, en el mbito
libertad de expresin obligara al
universitario, exigira garantas de
Estado a dictar medidas,
organizacin, y de procedimiento (y
normalmente legislativas, para
participacin), adecuadas para que
asegurar un mnimo pluralismo en
ese derecho pueda ejercerse
el mbito de los medios de
efectivamente4 .
comunicacin y su independencia
respecto del Estado; los derechos a A ello se suman las
la vida y a la integridad personal, obligaciones internacionales del
en conexin con el deber de Estado venezolano en materia de
preservar un ambiente sano, habran derechos humanos, entre las que
sobresale la obligacin de respeto y imprescindible.
garanta de estos derechos,
consagrada en los principales
d) Por desconocimiento del reparto
tratados internacionales sobre
constitucional de competencias
derechos humanos, hoy
constitucionalizados (art. 23), la En ocasiones la
cual implica no slo una abstencin jurisprudencia constitucional ha
de las autoridades, sino tambin el acudido a la figura de la omisin
deber de amparar estos derechos legislativa al examinar leyes
frente a las lesiones de que puedan contrarias al reparto constitucional
ser objeto. de competencias, que no reconocan
Pues bien, la la participacin de los entes
inconstitucionalidad de la ley que federados en la toma de decisiones
regule o afecte un derecho que incidan en competencias
constitucional puede derivarse del concurrentes o compartidas.
incumplimiento de ese deber de
proteccin, que frecuentemente se
originar en una omisin de la ley
correspondiente, aunque no exista
una directriz especfica en el
artculo que consagra el derecho de
que se trate. Es preciso aclarar, no
obstante, que. el control judicial
ejercido frente a estos defectos o
insuficiencias de la legislacin no
estara dirigido a asegurar un nivel
ptimo de proteccin de tales
derechos, sino un mnimo
JESS MARA CASAL H. 211 casos ms emblemticos de
inconstitucionalidad por omisiones
relativas del legislador, se
Las leyes violatorias de ese reparto relacionan con la exclusin (silente)
competencial a menudo lo sern de algunas categoras de personas o
por accin, pero en ocasiones situaciones del mbito de aplicacin
emerge la figura de la de un precepto que concede algn
inconstitucionalidad por omisin. beneficio, contraviniendo el
Es ilustrativo un caso de la principio de igualdad, que tambin
jurisprudencia constitucional representa un derecho
espaola examinado por Jimnez constitucional.
Campo, que podra visualizarse La jurisprudencia
bajo la ptica de la constitucional alemana ha
inconstitucionalidad por omisin. declarado, por ejemplo, la
La Ley General Presupuestaria, en incompatibilidad con la Ley
una materia que repercuta en las Fundamental (art. 3 II) de una
competencias de las Comunidades norma de una ley estadal que
Autnomas, tan slo estableca que garantizaba a las mujeres
stas deban ser "odas", lo cual fue trabajadoras con un hogar a su
considerado insuficiente por el cargo un da libre al mes para el
Tribunal Constitucional, que exigi trabajo en casa, pero que no deca
al legislador articular una forma nada respecto de los hombres44.
ms intensa de cooperacin43.
La expresin "exclusin
arbitraria o discriminatoria de
e) Por vulneracin del principio de beneficio", bajo el influjo de la
igualdad jurisprudencia constitucional
alemana, comprende estos
Como ya sealamos, los supuestos, que ofrecen ciertas
dificultades desde el costado de la declarativos de la
respuesta jurdica adecuada para inconstitucionalidad omisiva de la
afrontarlos. Los tribunales ley, que remiten por entero al
constitucionales han encarado, sin legislador la correccin de la
embargo, estas omisiones inconstitucionalidad, bien sea
legislativas, bien sea a travs de los mediante sentencias que,
pronunciamientos meramente adicionalmente,

42 Vid. Alexy, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales,


Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 43 Op.cit., p.
454 y ss.; Sachs, Michael, Verfassungsrecht U 124.
(Grundrechte), Springer, Berlin/Heidelberg/New York,
44 C/r. Schlaich,
2000, pp. 41 y ss.
of>. cit. p. 281
212 LA PROTECCIN DE LA LEGISLATIVA,
CONSTITUCIN FRENTE A LAS LAGUNAS
OMISIONES LEGISLATIVAS JURDICAS Y
APLICACIN
DIRECTA DE LA
CONSTITUCIN
exhortan a los jueces ordinarios
para integrar en los casos concretos Con frecuencia se relaciona
las lagunas generadas hasta que se el concepto de omisin legislativa
produzca la intervencin con el de laguna, bien para
legislativa, o extienden subrayar sus profundas diferencias,
inmediatamente los efectos de la bien para poner de relieve su
ley a las situaciones indebidamente ntima conexin. Conviene
preteridas, como luego aproximarnos a la distincin entre
reiteraremos. ambas nociones, para luego
examinar el importante papel de la
4. OMISIN aplicacin directa de las normas
constitucionales como respuesta dinmica del Derecho que no
jurdica ante la inactividad del merece en s mismo censura
legislador. alguna. La falta de aprobacin de
leyes exigidas por la Constitucin,
Las lagunas legales han
dentro de un plazo razonable o
sido definidas como "una
dentro del que fije la propia
incompletez contraria al plan de la
Constitucin, o la regulacin
ley"4 . Se trata, pues, de la ausencia
incompleta o deficiente de una
de una regulacin legal en relacin
materia, en contravencin a lo
con un asunto que, de acuerdo con
dispuesto en la Constitucin, s es
el plan de la ley, objetivamente
censurable, en cambio, desde una
considerado, debi haber sido
ptica jurdico-constitucional.
resuelto por sta. A falta de esa
solucin expresa y especfica en la
ley, el juez acude generalmente a la
analoga o a los principios
generales del Derecho para la
integracin de la laguna.
La laguna no implica, a
diferencia de la omisin legislativa
(inconstitucional), tal como
sostuvo Mortati, la desatencin de
una obligacin jurdica de hacer46,
pues no existe un deber jurdico de
regular todos los supuestos
posiblemente comprendidos dentro
del plan de la ley. La existencia de
lagunas es, ms bien, un fenmeno
absolutamente normal en la
JESS MARA CASAL H. 213 inconstitucionalidad por omisin,
al haber transcurrido el plazo
establecido en la Constitucin para
La diferencia fundamental, su aprobacin, pero no genera una
sin embargo, que generalmente laguna en sentido estricto, que
pasa inadvertida, entre la omisin pueda ser llenada mediante la
legislativa y la laguna estriba en integracin. Simplemente se
que sta ltima en principio mantiene el status quo imperante
presupone la necesidad y la hasta que el legislador acte.
posibilidad de ser colmada
Las omisiones legislativas
mediante los mtodos jurdicos de
pueden, no obstante, producir
integracin4', mientras que la
lagunas. Es lo que ocurre cuando,
primera no. Se habla de laguna
al intentar aplicar preceptos
cuando la ley reclama una solucin
inmediatamente operativos de la
jurdica en relacin con un caso no
Constitucin pero que reclaman
contemplado en ella y que debe ser
una intervencin del legislador
resuelto, atendiendo al plan de la
para asegurar su plena eficacia, el
ley, mediante la integracin. En
juez se encuentra con una omisin
cambio, la omisin legislativa es
legislativa generadora de una
un no hacer del legislador que,
laguna que lo lleva a acudir a las
segn las circunstancias, puede
tcnicas de integracin.
merecer el reproche de la
inconstitucionalidad, pero no Este fue el camino que
necesariamente implica ni genera debieron seguir nuestros tribunales
una laguna. La falta de sancin de de instancia, primero, y la Corte
la legislacin sobre las haciendas Suprema de Justicia, despus, para
pblicas estadales o sobre el dar operatividad al amparo
cuerpo de polica nacional, por constitucional previsto en el
ejemplo, comporta una artculo 49 de la Constitucin de
1961. En vista de la mora del respecto de la competencia para
legislador en la aprobacin de la conocer de esa accin y del
regulacin del amparo, tuvieron procedimiento que deba seguirse
que acudir a la analoga para para su tramitacin, lo cual, sobre
determinar las reglas de todo despus de haber transcurrido
competencia y de procedimiento ms de veinte aos desde la entrada
aplicables hasta que fuera dictada en vigor de la Constitucin, no
la ley respectiva. En este caso la poda ser un impedimento para que
laguna consista precisamente en la la Corte Suprema de Justicia, en su
ausencia de previsin legal clebre sentencia

45 Larenz, Karl, Metodologa de la


Ciencia del Derecho, Barcelona, Ariel, 47 Sobre la existencia de lagunas no
1994, p. 366. colmables segn los mtodos jurdicos
46 En relacin con la tesis de Mortati ordinarios cfr. Larenz, op. cit., pp. 396
sobre el concepto de omisin
y ss.
legislativa cfr. Ahumada, op.cit. pp.
170-171 y 177.
214 LA J
E
PROTECCIN DE
LA
CONSTITUCIN
FRENTE A LAS
OMISIONES
LEGISLATIVAS
CASAL H.
215
del 20 de octubre de 1983 (caso reparacin de la
Andrs Velsquez), reconociera y inconstitucionalidad por omisin.
facilitara la vigencia del instituto. As, el Tribunal Constitucional,
En esa ocasin, el Supremo ante la falta de desarrollo
Tribunal, en Sala Poltico legislativo del derecho de objecin
Administrativa, declar: de conciencia (art. 30.2 de la
Constitucin espaola), el cual
Al admitir la posibilidad permite que sean eximidos del
del ejercicio actual del cumplimiento de obligaciones
recurso de amparo, no
militares quienes rehusen hacerlo
puede la Corte dejar de
advertir que los por razones de conciencia, en los
Tribunales de la trminos legalmente establecidos,
Repblica deben hacer un
afirm:
uso prudente y racional de
la norma contenida en el
artculo 49 de la Es cierto que cuando se
Constitucin, tratando de opera con esa reserva de
suplir por medio de la configuracin legal el
analoga y dems mandato constitucional
instrumentos de puede no tener, hasta que
interpretacin de que los la regulacin se produzca,
provee el sistema jurdico ms que un mnimo
venezolano, la lamentable contenido que en el caso
ausencia de una ley presente habra de
reglamentaria de la identificarse con la
materia. suspensin provisional de
la incorporacin a filas,
La jurisprudencia espaola pero ese mnimo
contenido ha de ser
ofrece muestras de la funcin que
protegido, ya que de otro
puede cumplir la aplicacin directa modo el amparo previsto
de la Constitucin y la integracin en el artculo 53.2 de la
judicial del Derecho en la Constitucin carecera de
efectividad y se producira
la negacin radical de un sin llegar a establecer que debe
derecho que goza de la
mxima proteccin
reconocerse como objetor a todo
constitucional en nuestro aquel que alegue tal condicin, al
ordenamiento jurdico. La margen de toda regulacin, otorga
dilacin en el
cumplimiento del deber proteccin al derecho
que la Constitucin constitucional hasta que el
impone al legislador no legislador intervenga, mediante la
puede lesionar un derecho
reconocido en ella. suspensin de la obligacin de
Para cumplir el mandato incorporacin a filas en relacin
constitucional es preciso, con quienes hagan valer esa
por tanto, declarar que el
objetor de conciencia condicin. De esta forma se
tiene derecho a que su garantizaba el "contenido mnimo",
incorporacin a filas se inmediatamente aplicable, de ese
aplace hasta que se
configure el derecho constitucional, respetando
procedimiento que pueda a la vez la "reserva de
conferir plena realizacin configuracin legal".
a su derecho objetor48.
Se ha sostenido que los
En consecuencia, frente a la supuestos en que procede la
inactividad del legislador y dada la aplicacin inmediata de una norma
existencia de una materia que deba constitucional excluyen la
ser regulada por la ley, el Tribunal existencia de una laguna y, por
dicta un fallo que, tanto, la integracin, a pesar del
silencio legislativo49. Esta
aseveracin resulta, sin embargo,
discutible. Si la norma
constitucional regula de manera
autosuficiente una materia o
asunto, sin requerir de
complementacin legislativa para que una laguna pueda ser llenada
asegurar su plena eficacia (cuando fcilmente no implica su
reconoce el derecho del detenido a inexistencia, sobre todo si tenemos
comunicarse inmediatamente con en consideracin que normalmente
una persona de su confianza, o las lagunas se constatan despus
cuando prohibe la censura, p. ej.), que el aplicador del Derecho ha
es obvio que la ausencia de hallado en el ordenamiento la
regulacin legal no puede norma o principio que permite dar
calificarse de laguna, porque no al caso planteado una solucin
estamos en presencia de una adecuada.
omisin legislativa. Cosa distinta Algo similar sucedi con la
ocurre cuando la norma citada sentencia de nuestro
constitucional reclama una Supremo Tribunal del 20 de
complementacin legal; as, en la octubre de 1983: la omisin
sentencia antes citada, la omisin legislativa no obstaba a la
legislativa gener una laguna en operatividad inmediata del derecho
cuanto al tratamiento que deban al amparo consagrado en el
recibir los casos que se presentaran artculo 49 de la Constitucin, pero
antes de la aprobacin de la ley haba una laguna en lo relativo a la
correspondiente, la cual fue competencia judicial y al pro-
colmada por el Tribunal cedimiento, que deba ser llenado
Constitucional mediante la por los jueces ordinarios mediante
aplicacin directa del "contenido la analoga, bsicamente, siguiendo
mnimo" del derecho las directrices sentadas por el
constitucional. La circunstancia de Mximo Tribunal.

4 49
8 Villaverde
, op. cit.,
216 LA PROTECCIN DE LA que merecen.
CONSTITUCIN FRENTE A LAS
OMISIONES LEGISLATIVAS La experiencia comparada
ensea que la accin especfica o
directa de inconstitucionalidad por
Luego mencionaremos omisin es slo uno de los
otros ejemplos de nuestra instrumentos, no siempre
jurisprudencia y aludiremos al adecuado, que puede emplearse
problema de las lagunas no para controlar los silencios del
colmables mediante la legislador. Antes o paralelamente a
intervencin judicial. su reconocimiento en algunos
pases como un mecanismo de
control de las omisiones
IV. EL CONTROL JUDICIAL legislativas, se desarrollaron
DE LAS OMISIONES formas de control de las mismas
LEGISLATIVAS
en el plano de la aplicacin
judicial del Derecho o de las vas
1. CONSIDERACIONES PREVIAS tradicionales de control de la
constitucionalidad de las leyes,
Antes dijimos que era
que siguen teniendo vigencia.
importante tener una visin de
conjunto de las respuestas Sin nimo de
jurdicas que, tanto en el nuestro exhaustividad, presentaremos un
como en otros ordenamientos elenco de esas respuestas jurdicas,
jurdicos, se ofrecen para proteger la mayora de las cuales son
la Constitucin frente a las extensibles al Derecho
omisiones legislativas, ms an al venezolano, que tambin ha
ser dismiles las manifestaciones realizado contribuciones
que stas pueden tener, como importantes, para luego examinar
tambin el tratamiento jurdico en particular la accin de
inconstitucionalidad por omisin. JESS MARA CASAL H. 217

2. MEDIANTE INSTRUMENTOS
expresin en nuestro pas antes de
JURDICOS GENERALES
la clebre sentencia de la extinta
Corte Suprema de Justicia, en Sala
A) La aplicacin directa de Poltico Administrativa, del 20 de
la Constitucin y la
octubre de 1983 (caso Andrs
integracin normativa
(en procesos Velsquez)- A partir de esta
constitucionales u sentencia, y de la praxis judicial
ordinarios) que acompa el ejercicio del
amparo constitucional en los
Hoy no es posible sostener distintos tribunales de la
la categora de las normas Repblica, se cre una slida
constitucionales meramente conciencia sobre la fuerza
programticas, al menos en el normativa de todos los preceptos
sentido que se atribuy a esta constitucionales, y sobre su
operatividad, particularmente de
los que consagran derechos
constitucionales, a lo cual ahora se
suma el reconocimiento de la
aplicabilidad directa e inmediata
de los tratados internacionales
sobre derechos humanos, que est
en consonancia con la
confirmacin constitucional del
principio de eficacia de todo
derecho inherente a la persona,
aun a falta de ley reglamentaria
(artculos 22 y 23 de la fijar lmites al endeudamiento
Constitucin) . pblico. Aunque todos son
preceptos con fuerza vinculante,
Ello no impide, sin
los ltimos requieren de la
embargo, diferenciar entre
intervencin del legislador para
variados grados de operatividad de
alcanzar plena eficacia.
las normas constitucionales, para
lo cual algunos autores Al respecto, interesa poner
latinoamericanos emplean, con un de relieve que, cuando la
alcance diverso al que tuvo entre naturaleza de la norma
nosotros, el concepto de normas constitucional lo permite y,
programticas . Sin pretender concretamente, cuando la
ahondar en esta temtica, resulta Constitucin no reserva al
claro, por ejemplo, que no es legislador la realizacin de una
idntica la eficacia del artculo 57 valoracin y eleccin poltica en
de la Constitucin, que consagra la temas econmicos o sociales, las
libertad de expresin, o de su omisiones legislativas pueden ser
artculo 236, numeral 9, que arrostradas mediante la aplicacin
faculta al Presidente de la inmediata y directa del precepto
Repblica, en Consejo de constitucional no desarrollado,
Ministros, para convocar a la aunada en ocasiones a la
Asamblea Nacional a sesiones integracin de la laguna normativa
extraordinarias, con la de sus que esa omisin haya generado.
artculos 296, en lo que atae a la Esta funcin aplicativa de la
facultad de la sociedad civil de Constitucin e inte-
postular a tres de los integrantes
del Consejo Nacional Electoral, o 50 Vid. Sages, La interpretacin...,
312, conforme al cual la ley debe pp. 178 y ss.
218 LA PROTECCIN DE LA OMISIONES LEGISLATIVAS
CONSTITUCIN FRENTE A LAS
gradora de lagunas relacionadas ciertos lmites resultan admisibles,
con omisiones legislativas puede como la detencin de extranjeros
desempearse no slo en los que se encuentren ilegalmente en
procesos de amparo, aunque sea el pas a los fines de su expulsin,
ste el canal que con gran fre- la cual, de acuerdo con la
cuencia se emplear para hacer legislacin de extranjera, hoy es
frente a ciertos efectos de los meramente administrativa. En
silencios legislativos, sino en estos supuestos los jueces pueden
cualquier tipo de proceso, cuando acudir a la analoga para suplir la
sea necesario para resolver casos falta de la previsin legal sobre la
concretos y la laguna sea colmable competencia y el procedimiento
jurdicamente. judicial relativos al ejercicio de ese
control judicial automtico, no
Ello sucedi, como antes
dependiente de instancia de parte,
subrayamos, con el artculo 49 de
guindose tal vez por la regulacin
la Constitucin de 1961, en
constitucional y legal del amparo
materia de amparo, lo cual puede
de la libertad personal. Lo anterior
aplicarse a preceptos de la
no excluye, dicho sea de paso, el
Constitucin vigente. As, a pesar
efecto derogatorio directo de la
de que el artculo 44 de la Carta
Constitucin de 1999 y de 1961
Fundamental dispone que toda
sobre disposiciones que
detencin o privacin de libertad
establecan sanciones
debe fundarse en una orden o
administrativas privativas de la
decisin judicial, salvo caso de
libertad, previstas especialmente
flagrancia, la legislacin an no ha
en los Cdigos de Polica de los
previsto la intervencin judicial en
Estados.
relacin con privaciones de
libertad practicadas al margen del En el Derecho comparado
proceso penal, que dentro de es clebre la sentencia del Tribunal
Constitucional Federal alemn JESS MARA CASAL H. 219
que, ante la falta de cumplimiento
por el legislador del mandato
constitucional de procurar la artculo 117, inciso 1, cuya
igualdad de condiciones entre los finalidad era permitir al legislador
hijos matrimoniales y los la adaptacin de la legislacin
extramatrimoniales (art. 6, inciso preconstitucional, y por el
5, de la Ley Fundamental), y dado contenido positivo y claro del
que haba vencido con creces el precepto constitucional51.
plazo establecido por la
Tambin la jurisprudencia
Constitucin para el
constitucional espaola, mediante
mantenimiento de la vigencia de la
la aplicacin inmediata de la
legislacin preconstitucional sobre
Constitucin, ha superado
sta y otras materias relacionadas
omisiones legislativas y ha
con el principio de igualdad (art.
reconocido la eficacia, plena o
117, inciso 1, de la Ley
parcial, de los preceptos
Fundamental), facult a los jueces
constitucionales en juego. As lo
ordinarios para aplicar
hizo en relacin con el derecho de
directamente el artculo 6, inciso
objecin de conciencia, en el caso
5, e integrar las lagunas derivadas
ya examinado; el derecho del
de la falta de desarrollo
espaol que no hable castellano a
legislativo. Para el Tribunal
gozar del derecho a un intrprete
Constitucional esta aplicacin
pblico, pese al silencio del
directa era posible por el legislador; el derecho a la libertad
vencimiento del plazo fijado en el de expresin y comunicacin de
las televisiones por cable de
mbito local, entonces no
reguladas por la normativa
sectorial correspondiente, lo cual siempre ser la admisin de su
no deba entenderse como una despliegue irrestricto, hasta que
prohibicin, sino ms bien, como intervenga el legislador. Muestra
un ejercicio libre del derecho; y el de ello es la jurisprudencia sobre
derecho a la proteccin de datos la objecin de conciencia, ya
personales, cuyo "contenido citada, que procura garantizar un
mnimo" deba asegurar pese a la "contenido mnimo" del derecho,
ausencia de desarrollo legislativo. al estar involucrados elementos
Tambin ha acudido a la entregados por la Constitucin a la
legislacin preconstitucional para "configuracin legal". El
colmar lagunas ligadas al ejercicio reconocimiento de los supuestos
del derecho de reunin, de la cual en que esa solucin es correcta no
se sirvi para determinar el es sencillo, como lo pone de
procedimiento aplicable en orden manifiesto la decisin del Tribunal
a la "comunicacin previa" a la Constitucional espaol en la que
autoridad de las reuniones en estableci, en aparente
lugares de trnsito pblico o de contradiccin con lo decidido
manifestaciones, aunque respecto de la televisin local por
considerando derogada por la cable, que la televisin local por
Constitucin la exigencia de ondas hertzianas no poda
"autorizacin previa"52.

Importa aclarar que, ante


51 Cfr. Fernndez Segado, op. cit., pp. 19
un silencio del legislador en y 20.
relacin con alguna forma de 52 Un examen de la jurisprudencia del
ejercicio de un derecho Tribunal Constitucional espaol en
esta materia puede encontrarse en
constitucional, la solucin no Fernndez Rodrguez, op. cit. pp. 411
y ss.
220 LA D
PROTECCIN E
JESS MARA
CASAL H.
221
desarrollarse sin marco 75/84,27 de junio, F]
5 y 6). De acuerdo
regulatorio previo, dada la
tambin con el tenor
imposibilidad de que dicho del art. 4.2 Ce.
Tribunal asumiera la funcin de b) Es imposible cuando
el legislador ha
ordenacin o asignacin de
pretendido regular
frecuencias . restrictivamente una
materia ('singularia
Han sido planteadas
non sunt
algunas ideas en relacin con las extendenda'). Son los
lagunas originadas en omisiones supuestos en que la
legislativas que no seran omisin se identifica
con exclusin.
subsanables mediante la c) La analoga no es
integracin normativa. En tal ut i li z a b le para
sentido, se ha expresado que no es restringir derechos
('odiosa sunt
posible hacerlo:
restingenda'").
d) No se puede suplir
-Cuando la regla de derecho por va analgica la
necesaria no es deducible de los falta de desarrollo
principios y normas legal. Son estos,
constitucionales. No cabe la entre otros, los
'concretizacin'. supuestos de
-Cuando la adopcin del derecho omisin 'absoluta'54.
que colma la laguna es ejercicio
de una opcin Estos criterios orientadores
poltica (mbito de merecen alguna matizacin a la
discrecionalidad del legislador).
-En los propios lmites del empleo luz de la praxis de los tribunales
de la analoga: constitucionales. As, en ocasiones
a) La aplicacin el juzgador se ve forzado a acudir
analgica es
a la analoga para hacer viable
incompatible con el
principio de algn precepto constitucional an
legalidad penal (STC no legislado, a pesar de que la
solucin "extrapolada" no libertad del legislador en cuanto a
necesariamente se deduce de la la determinacin del alcance
Constitucin, hasta el punto de econmico de ciertas prestaciones
que el legislador puede apartarse o beneficios a cargo del Estado.
de ella cuando regule la materia. Ejemplo de ello es, en parte, la
Esto luce aceptable sobre todo sentencia del Tribunal
cuando se trate de aspectos Constitucional espaol que, al
adjetivos o procedimentales declarar inconstitucional la
complementarios a la normativa exclusin (silente) de las parejas
constitucional. Por otro lado, si el de hecho del rgimen de
legislador ha pretendido regular subrogacin arrendaticia,
restrictivamente una materia y ello aplicable en caso de fallecimiento
se traduce en una omisin de alguno de los cnyuges segn
legislativa excluyente y la legislacin preconstitucional,
discriminatoria, no est facult a los jueces para extender
completamente descartada la esa regulacin, al resolver
extensin de la regulacin de que demandas concretas, "a quien
se trate al sector o a la categora hubiese convivido de modo
de personas omitida, cuando ella marital y estable con el
sea la nica solucin compatible arrendatario fallecido".
con la Constitucin y no resulte
La integracin de lagunas
menoscabada la
generadas por exclusiones
legislativas (silentes) plantea, en
los sistemas de control
concentrado de la
constitucionalidad de las leyes,
problemas especiales, pues los
jueces ordinarios no podran
rechazar la ley omisiva, pero en "jurisdiccin normativa", en la
casos como el citado el sentencia del 22 de agosto de 2001
pronunciamiento previo del (n 1571), dictada en el caso
Tribunal Constitucional los ASODEVIPRILARA. No obstante,
habilita para tal intervencin dicha labor se remonta a sus
integradora. primeras decisiones, y ha signado
la jurisprudencia constitucional
La jurisprudencia de la
posterior, por lo que tal sentencia
Sala Constitucional del Tribunal
ha venido tan slo a sistematizar
Supremo de Justicia ha dado
elementos anteriores y a precisar
pasos interesantes en cuanto a la
algunas ideas sobre el alcance y
cobertura de lagunas originadas en
justificacin de esa jurisprudencia.
silencios legislativos, a los que
nos referiremos a continuacin. En efecto, desde los fallos
dictados en los casos Emery Maca
Milln y Domingo Gustavo
BJ La llamada "jurisdiccin
Ramrez Monja, del 20 y 21 de
normativa"
enero de 2000, la Sala
La labor de cubrir vacos Constitucional debi afrontar la
normativos relacionados con cuestin de la aplicabilidad
silencios legislativos realizada por inmediata de las normas
la Sala Constitucional del Mximo constitucionales y de la necesidad
Tribunal ha sido calificada de cubrir lagunas normativas
recientemente por sta como cuando

53 Ibde 17
m, p. 441. 8.
54 Ahu
mada,
op. rit., p.
55 STC .
222/1992
222 LA J
PROTECCIN DE
LA
CONSTITUCIN
FRENTE A LAS
OMISIONES
LEGISLATIVAS
CASAL H.
223
fuera imprescindible para dotarlos misma y, por lo tanto,
establece pautas para el
de eficacia. En particular, la Sala
funcionamiento del
se pronunci sobre la posibilidad rgano al que se refiera
de ejercer la facultad de revisin la norma constitucional.
En consecuencia, an
de sentencias prevista en el
cuando no haya sido
numeral 10 del artculo 336 de la dictada la ley que
Constitucin, aunque no hubiese desarrolle el precepto
sido dictada la regulacin legal a constitucional, la
disposicin contenida en
la que ese mismo numeral remite.
el numeral 10 del
La Sala sostuvo: artculo 336 de la
Constitucin, es de
aplicacin inmediata por
Si bien es cierto, que la
la Sala Constitucional.
Constitucin dispone la
promulgacin de una Ley
Orgnica para regular el Luego reiter que: "las
ejercicio de la facultad instituciones constitucionales
prevista en el numeral 10 deben entrar en vigor de
del artculo 336 de la
Constitucin, es inmediato, cuando fuera posible,
principio aceptado en la sin esperar desarrollos legislativos
doctrina constitucional, ulteriores", y concluy en el
que los preceptos
sentido siguiente:
orgnicos son de
inmediata aplicacin por
todos los poderes considera esta Sala que
pblicos, y, en particular, en forma selectiva, sin
por los rganos a los que atender a recurso
la disposicin especfico y sin quedar
constitucional se refiere. vinculado por peticiones
Existan o no las normas en este sentido, la Sala
que desarrollen la por va excepcional
regulacin puede revisar
constitucional, sta es discrecionalmente las
plenamente eficaz por s sentencias de amparo
que, de acuerdo a la mantenido en relacin con la
competencia tratada en
ese fallo, sean de la
aplicacin inmediata del principio
exclusiva competencia de constitucional de oralidad y de
los Tribunales de otros principios previstos en el
Segunda Instancia,
artculo 27 de la Constitucin a las
quienes conozcan la
causa por apelacin y que acciones de amparo, que le llev a
por lo tanto no
susceptible de consulta,
as como cualquier otro
fallo que desacate la
doctrina vinculante de
esta Sala, dictada en
materia constitucional,
ello conforme a lo
dispuesto en el numeral
10 del artculo 336 de la
Constitucin de la
Repblica Bolivariana de
Venezuela.

De esta forma, a pesar de


que la Sala afirm que en
supuestos como ste la regulacin
constitucional "es plenamente
eficaz por s misma", termin
admitiendo implcitamente la
existencia de una laguna y
procedi a colmarla, indicando el
modo en que ejercera la facultad
de revisin de sentencias.
Una posicin semejante ha
modificar el procedimiento de adormecerla, como a veces
legalmente establecido , la ocurri durante la vigencia de la
vigencia del derecho-garanta de Constitucin de 1961 respecto de
habeos data consagrado en el algunas de sus disposiciones, las
artculo 28 de la Carta sentencias dictadas en algunos de
Fundamental, en lo concerniente a los casos citados merecen una
la posibilidad de hacerlo valer reflexin crtica desde la ptica de
judicialmente a travs del amparo los lmites de la jurisdiccin
o de procesos ordinarios, segn el constitucional. No parece, en
caso, atendiendo a los criterios de primer trmino, que el
fondo y de competencia que la reconocimiento constitucional del
propia Sala estableci , la carcter oral del amparo justifique
operatividad del derecho a la supresin por va
requerir la tutela judicial jurisprudencial de la presentacin,
invocando intereses difusos, por el presunto agraviante, del
dentro de las limitaciones que la informe previsto en el artculo 23
Sala fij en relacin con la de la ley de la materia, entre otras
representacin de la sociedad civil razones porque el procedimiento
en juicio, y con el reconocimiento all contemplado ya tena una
de su propia competencia para importante dosis de oralidad,
conocer de las acciones aunque no alcanzara el ptimo
respectivas, prescindiendo de las constitucional que es tarea del
reglas generales de competencia58. legislador procurar. El
procedimiento preconstitucional
Aunque de manera general
establecido en la Ley Orgnica de
resulta plausible esta tendencia de
Amparo sobre Derechos y
la jurisprudencia constitucional a
Garantas Constitucionales era
vitalizar la Constitucin cuando el
suficiente para dar aplicacin al
legislador no ha actuado, en lugar
principio constitucional de
oralidad hasta que el legislador sociedad civil en juicio y a la
interviniese, para lo cual los actuacin de organizaciones
jueces podan, bajo la exhortacin
de la Sala Constitucional, superar
la prctica de las audiencias 56 Sentencia del 1 de febrero de 2000
(n 07), caso Jos Amando Meja.
constitucionales meramente
57 Sentencia del 14 de marzo de 2001
rituales. (n 332), caso NSACA, entre otras.
En segundo trmino, 58 Sentencias del 30 de junio (n 656)
y del 21 de noviembre de 2000 (n
algunos de los pronunciamientos 1395), < ; I M > S Defensorio, del
relativos a la representacin de la Pueblo y Gobernadores, entre otras.
224 LA PROTECCIN DE LA misma Sala se atribuye en relacin
CONSTITUCIN FRENTE A LAS
con las acciones de amparo
OMISIONES LEGISLATIVAS
basadas en la libertad informativa
prevista en el artculo 28 de la
Constitucin o de aquellas en que
sociales en la defensa judicial de
se invoquen intereses difusos o
intereses difusos, introducen una
colectivos, ya de por s discutible,
serie de condicionamientos no
en modo alguno puede entenderse
previstos ni derivados de la
como exclusiva, pues entonces
Constitucin, ni originados en una
nos hallaramos tambin ante una
integracin del Derecho con base
limitacin, ms que ante un
en el mtodo jurdico, lo cual
despliegue, de la fuerza normativa
escapa a la funcin de los jueces
del precepto constitucional, ya que
constitucionales, llamados ms
la concentracin de competencias
bien, como lo ha aseverado la
en esa Sala conspira contra la
propia Sala, a tornar plenamente
efectividad ratione loa del
operativos sus preceptos, en lo
instrumento procesal, y cercena la
posible. Igualmente, la
doble instancia.
competencia especial que la
De manera global se echa correspondientes contengan
de menos en algunas de las interpretaciones permanentes de la
sentencias la distincin entre Constitucin en relacin con
aquello que la Sala, conforme a algunos aspectos de la materia
los procedimientos jurdicos de tratada.
integracin, puede establecer
La labor cumplida en este
como criterios provisionales,
mbito por la Sala Constitucional
vlidos hasta la intervencin del
del Tribunal Supremo de Justicia
legislador y, por tanto,
ha sido recogida ltimamente bajo
susceptibles de modificacin, y lo
la categora de la "jurisdiccin
que es una interpretacin
normativa", es decir, una
vinculante no slo para los jueces
jurisprudencia que tendra valor
sino tambin para el legislador
de norma
futuro, por derivarse, como
solucin necesaria, de la propia
Constitucin. Uno de los temas en
que ha existido confusin respecto 59 Adems de la sentencia dictada en el
caso ASODEVPRLARA, puede
del alcance de los criterios
consultarse la sentencia del 14 de
sentados por la jurisprudencia diciembre de 2001 (n 2673), caso
constitucional es el de la forma de DHL Fletes areos C.A.
ejercicio y la extensin de la
facultad de revisin de sentencias.
Recientemente la Sala
Constitucional ha afirmado la
naturaleza provisional de las
reglas establecidas para cubrir la
ausencia de normas legales en los
supuestos reseados59, aunque
ello no excluye que las sentencias
JESS MARA CASAL H. 225 carecan de cualquier
desarrollo legal, como
ocurri en los fallos que
tratan sobre los derechos
jurdica en tanto regulatoria de e intereses difusos o
colectivos (Casos:
relaciones o situaciones jurdicas
Defensora del Pueblo del
an no abordadas por el legislador, 30-06-00; William Ojeda
aunque ostentara carcter del 31-08-00; Veedores de
la UCAB del 23-08-00); o
transitorio.
el que se refiri a la
legitimacin en juicio de
Al respecto, la Sala ha
la sociedad civil (Caso:
sostenido que:
Gobernadores del 21-11-
00); o el que resolvi lo
En base a dicha norma relativo al habeas data
(artculo 335), en los (Caso: lnsaca del 14-03-
casos concretos donde 01), sino que en casos
surge alguna infraccin donde haba que aplicar
constitucional, la Sala ha leyes que chocaban con la
ejercido la jurisdiccin en Constitucin, se dejaron
forma normativa, dndole sin efecto artculos de
vigencia inmediata a la dichas leyes, y
norma constitucional, y jurisprudencialmente se
sealando sus alcances o sustituyeron las normas
formas de ejercicio, as no inconstitucionales, por
existan leyes que la interpretaciones de cmo
desarrollen directamente. se deba actuar, a fin que
Se trata de la institucin prevista en
interpretaciones la Constitucin pudiera
vinculantes que obran aplicarse. Esto ltimo
como una normativa sucedi, por ejemplo, con
restringida, hasta que la el procedimiento de
Asamblea Nacional amparo (Caso: Jos
legisle sobre la materia. Armando Meja del 01-
Por esta va no slo se han 02-00). Este ejercicio de
colmado normas la jurisdiccin con efecto
constitucionales que normativo provisorio, ha
funcionado cuando se ha quedaran en suspenso
planteado un caso de indefinidamente hasta que
violacin constitucional el legislador tuviere a
concreto que ha de ser bien desarrollarlas,
resuelto, no siendo ello quedando en suspenso su
posible, cuando lo que se efectividad en el tiempo.
pide es una interpretacin Por ello, tal inmovilismo
constitucional en constitucional ha sido
abstracto, si es la ley an rechazado por esta Sala,
no dictada quien debe por aplicacin inmediata
desarrollar la norma de los principios
constitucional (sentencia constitucionales (ver
del 5 de octubre de 2000. sentenciajos Armando
Exp. 00-1236, Caso Meja). Ha sido as, que
Hermann Escarr). esta Sala, fundada en el
A esta especie de ejercicio artculo 335
de la jurisdiccin se le constitucional, para que
critica que es fuente de los principios, derechos,
incertidumbre, que no se garantas y deberes
encuentra prevenida en la constitucionales tengan
ley, y que afecta la aplicacin inmediata ha
seguridad jurdica por ido creando
falta de predictibilidad. interpretaciones
Sobre la crtica, la Sala vinculantes que llenen los
considera que el artculo vacos provenientes de la
335 Constitucional falta de desarrollo
permite la jurisdiccin legislativo de las normas
normativa, sobre todo con constitucionales, o de la
relacin a normas existencia de una
programticas existentes situacin de desarrollo
dentro de la Carta atrofiado de las mismas,
Fundamental, que producli > de la ley.
226 LA PROTECCIN DE LA Esta doctrina
CONSTITUCIN FRENTE A LAS jurisprudencial pareciera
OMISIONES LEGISLATIVAS
contradecir los criterios sentados
en sentencia de la misma Sala
Constitucional del 19 de julio de recurso.
2001, n 1309 (caso Hermann
La contradiccin, o por lo
Escarr), en la cual se estableci
menos la matizacin, residira en
una distincin rotunda entre la
que la "jurisdiccin normativa"
labor desempeada por la Sala al
pareciera traspasar los confines
resolver casos concretos, mediante
que esta sentencia atribuye a la
amparo constitucional u otros
jurisdictio, pues establece criterios
instrumentos de la justicia
de efectos vinculantes generales,
constitucional, y la cumplida al
pero no llega a ser propiamente
conocer y resolver, con fundamento
jurisdactio, dado el carcter
en el artculo 335 de la
provisional de los mismos. De
Constitucin, recursos de
cualquier modo, tal distincin, que
interpretacin constitucional. La
resulta discutible en algunos
primera sera una autntica
aspectos que debemos dejar de
jurisdictio, que produce una norma
lado en este trabajo, no es
individualizada cuya eficacia se
aceptable cuando pretende conferir
limita al caso resuelto, sin perjuicio
a la funcin prestada por la Sala
de su efecto vinculante para otros
Constitucional un carcter para o
rganos jurisdiccionales con base
cuasiconstituyente que en modo
en la tcnica del precedente;
alguno ostenta, ni siquiera cuando
mientras que la segunda sera ms
conoce del recurso de
bien una "verdadera jurisdactio",
interpretacin constitucional.
que tendra efectos erga omnes y
pro futuro, y consistira en proferir En cuanto a los conceptos
una interpretacin general o emitidos por la Sala Constitucional
abstracta, y cuasiautntica o al formular su doctrina sobre la
paraconstituyente, de la "jurisdiccin normativa", importa
Constitucin, en relacin con la observar, para evitar equvocos,
materia o los artculos objeto del que la facultad de la Sala
Constitucional de integrar lagunas JESS MARA CASAL H. 227
o vacos jurdicos vinculados a
silencios legislativos en modo
alguno puede ser concebida ni por la Sala Constitucional cuando
aplicada como una potestad colma vacos legislativos para
legislativa paralela a la del hacer operativos ciertos preceptos
legislador ordinario, que se constitucionales -que la sentencia
distinguira de sta por su denomina impropiamente como
provisionalidad. La jurisdiccin, "programticos"-, estribara slo
incluso la constitucional, es por en los efectos generales (erga
definicin un proceso bsicamente omnes) de los criterios sentados
aplicativo y cognitivo que, sin sobre el modo de aplicacin de la
perjuicio de los aspectos creativos disposicin constitucional hasta la
que posee y de su contribucin intervencin del legislador. Una
decisiva a la "construccin" del visin distinta de esta cuestin
Derecho, carece de la libertad convertira la llamada jurisdiccin
poltica y de configuracin normativa en jurisdiccin
normativa que, dentro de los legislativa, lo cual no es aceptable
lmites de la Constitucin, es en un Estado Democrtico de
propia del legislador. La naturaleza Derecho.
"normativa" de la funcin
Por otra parte, dado que la
jurisdiccional cumplida
Sala Constitucional fundamenta la
tarea desempeada en esos
supuestos en el artculo 335 de la
Constitucin, que, entre otras
cosas, prev el carcter vinculante
de las interpretaciones consti-
tucionales establecidas por ella,
conviene advertir que, en rigor, la CJ E control de la
potestad judicial de aplicar constitucionalidad de las leyes
directamente la Constitucin y,
El control de
eventualmente, de integrar lagunas
constitucionalidad de las leyes ha
de la legislacin para permitir la
sido empleado frecuentemente
operatividad de normas consti-
para afrontar las omisiones
tucionales, es una consecuencia de
legislativas. Ms an, fue en el
la fuerza normativa y de la
contexto del mismo que
supremaca de la Constitucin, y
comenzaron a plantearse los
del deber de todos los jueces de
problemas jurdicos relacionados
asegurar su integridad, a tenor del
con el control judicial de los
artculo 334 de la Constitucin. La
silencios legislativos y que ste
aclaratoria resulta necesaria, pues
empez a ejercerse de manera
la invocacin del artculo 335 de la
efectiva.
Constitucin podra inducir a
pensar que slo el Tribunal Este instrumento se ha
Supremo de Justicia, en especial a desarrollado, como es lgico, en
travs de su Sala Constitucional, relacin con las omisiones
estara facultado para ejercer tal relativas, mediante una extensin
potestad, lo cual no es cierto. El del control de constitucionalidad
artculo 335 brinda fundamento a de lo afirmado o previsto por la ley
los efectos generales de las a lo que la ley calla o silencia. Tal
interpretaciones constitucionales modalidad de control ha sido
establecidas por la Sala aplicada en pases europeos con
Constitucional. sistemas de jurisdiccin
228 LA PROTECCIN DE LA constitucional concentrada,
CONSTITUCIN FRENTE A LAS fundamentalmente en el marco de
OMISIONES LEGISLATIVAS
la cuestin de inconstitucionalidad,
es decir, del planteamiento al
tribunal o corte constitucional por precepto, en lo relativo a la falta de
los jueces ordinarios de una previsin del derecho del defensor
"cuestin" sobre la posible de participar en estos actos
inconstitucionalidad de una ley procesales. El problema no se
relacionada con el caso plante desde la ptica del
examinado. En lo concerniente a principio de igualdad, sino del
las omisiones legislativas, esta alcance del derecho a la defensa60.
forma de control concreto de la
Ante la omisin relativa, la
constitu-cionalidad se ha ejercido
corte o tribunal constitucional al
especialmente sobre los silencios
que se eleva la cuestin de
de la ley que pueden traducirse en
inconstitucionalidad puede adoptar
la exclusin discriminatoria de
decisiones de variada ndole.
algunas personas del disfrute de
Aparte de la desestimacin total de
algn beneficio, pero tambin ha
la cuestin suscitada, se adoptan
sido utilizado en otros casos de
pronunciamientos meramente
omisiones relativas.
declarativos de la
As, la Corte Constitucional inconstitucionalidad, originados en
italiana se ha pronunciado sobre la la jurisprudencia constitucional
posible inconstitucionalidad del alemana, a veces aunados a un
artculo 304 del Cdigo de llamado a la integracin por los
Procedimiento Penal, que permite jueces de la laguna relacionada con
la intervencin del defensor en la inconstitucionalidad advertida; y
ciertos actos procesales, pero en ocasiones se dictan fallos que
guarda silencio en relacin con extienden al sector o a las
otros, como el interrogatorio del situaciones omitidas la regulacin
imputado o el registro personal. La legal, denominados sentencias
Corte declar la manipulativas o aditivas por la
inconstitucionalidad de ese doctrina italiana .
Esta diversificacin de las JESS MARIA CASAL H. 229
sentencias de inconstitucionalidad
cobra especial significacin en el
control de las omisiones sobrepasar el propsito de la
legislativas. Si la omisin decisin judicial, pues los
(relativa) de la ley es beneficios concedidos por la ley a
inconstitucional por algn colectivo, o la regulacin de
discriminatoria o por otra razn, algunas situaciones contenida en la
una sentencia que declare la ley, en s mismas no censurables y
nulidad de la ley o norma omisiva en algunos casos
normalmente constitucionalmente exigidas,
tambin resultaran anulados. De
ah que se apele a
pronunciamientos que simplemente
declaran la inconstitucionalidad o
la incompatibilidad con la
Constitucin de la ley omisiva, lo
cual ofrece la ventaja adicional de
permitir al legislador ponderar las
circunstancias y tomar una nueva
eleccin normativa dentro del
marco constitucional. El legislador
podra suprimir sin ms el
beneficio, si la Constitucin lo
permite, al considerar excesiva la
carga presupuestaria que supondra
extenderlo a todos los sectores que
segn la sentencia merecen igual
tratamiento, como tambin reducir
la cuanta o magnitud del "manipulativas", en su vertiente
beneficio, para hacerlo extensivo a "aditiva", segn la terminologa
todos ellos. italiana, son empleadas:
Mientras la intervencin
legislativa se produce, la ley cuando una disposicin
tiene un alcance
incursa en inconstitucionalidad por normativo menor al que,
omisin puede seguir siendo constitucionalmente,
aplicada si el tribunal debera tener. La Corte
Constitucional interviene
constitucional lo considera en estos casos declarando
necesario, sin perjuicio de la inconstitucional la
interrupcin del proceso en que se disposicin en la parre en
que no prev aquello que
origin la cuestin de debera prever. Lo que
inconstitucionalidad o el amparo, y resulta
de otros procesos referidos a la constitucionalmente
incorrecto en estos casos
misma norma legal, hasta la no es una previsin
actuacin del legislador. Esa negadora contenida en la
ultractividad de la ley declarada ley (una excepcin, una
limitacin, etc.): la ley en
inconstitucional se justifica
realidad calla. Pero
especialmente en los casos de la justamente en este
negacin arbitraria de un silencio estriba su
inconstitucionalidad. La
beneficio, ya que el sector
decisin de
favorecido por la regulacin no inconstitucionalidad se
debe resultar perjudicado por la dirige por tanto a una
exclusin de otras personas, omisin del legislador y
partiendo de tal
correspondiendo al legislador la declaracin de
revisin global de la materia62. inconstitucionalidad se
razona como si la norma
Las sentencias faltante se tornase
existente63.
60 Zagrebelsky,
62 Schlaich,
Gustavo, La giuHizia..., p.
op. cit., pp. 280
298.
y ss.
61 Ibdem, pp. 292 y
63 Zagrebels
ss.; Schlaich, op. cit., pp.
ky, La
269 y
giustizia..., p.
298.
230 LA PROTECCIN DE LA colectivos no enunciados en la
CONSTITUCIN FRENTE A LAS disposicin. As lo ha hecho, por
OMISIONES LEGISLATIVAS
ejemplo, para comprender dentro
de los favorecidos por una
previsin legal sobre la pensin de
Es indudable la carga
sobrevivientes al pariente que
creativa o constructiva que poseen
estuviera a cargo del difunto,
estas decisiones, tras las cuales el
aunque no fuera su cnyuge, siendo
precepto legal sufre un cambio en
sta la condicin textualmente
su significacin, que no se produce
requerida .
como simple derivacin o efecto
reflejo de la sentencia que ejerce el Son variadas las crticas que
control de constitucionalidad, sino suelen suscitar las sentencias
que representa la sustancia misma esbozadas, a las que tambin ha
del control, encaminado acudido el Tribunal Constitucional
precisamente a dotar al precepto de espaol y, en menor medida, el
un alcance normativo del que alemn. Las crticas obedecen bien
originalmente careca. Especial al supuesto quebrantamiento de los
relevancia ostentan las sentencias lmites de la jurisdiccin
aditivas en el mbito de las constitucional que llevan
discriminaciones normativas aparejadas, la cual no debera
(omisivas), permitiendo a la Corte desempear un papel activo en la
extender determinados beneficios a creacin del Derecho, bien al
carcter poltico de los criterios (de
oportunidad o conveniencia) por lo que el aspecto creativo que
frecuentemente empleados para la posean se producira, en realidad,
ampliacin de las implicaciones en palabras de Crisafulli, a rime
normativas del precepto legal. obbligate.
Sin pretender entrar en esta
polmica, conviene subrayar que
para la jurisprudencia esa clase de 64 dem.
sentencias slo resultan 65 Ibdem, p. 304.
admisibles:

cuando la solucin
reparadora no deba ser el
fruto de una valoracin
discrecional, sino
consecuencia necesaria
del juicio de legitimidad
(constitucionalidad), de
tal forma que la Corte en
realidad proceda a una
extensin lgicamente
requerida e incluso
implcita en la
potencialidad
interpretativa del contexto
normativo en que se
inserta la disposicin
impugnada63.

Se tratara, pues, de los


casos en que la solucin aditiva
adoptada en la sentencia viene
impuesta por la interpretacin de la
Constitucin o del ordenamiento,
JESS MARA CASAL H. 231 ordinarios de desaplicar leyes
viciadas de inconstitucionalidad,
por accin o por omisin. La
Por otra parte, importa posibilidad de que, en nuestro
sealar que en ocasiones los sistema, se produzcan decisiones
clsicos pronunciamientos divergentes en torno a la
anulatorios, y las sentencias constitucionalidad de una ley
propiamente interpretativas, han omisiva, y la manera de corregir su
servido para la correccin de inconstitucionalidad en cada caso,
omisiones legislativas relativas, puede ser solventada mediante la
como lo pone de manifiesto el intervencin de la Sala
fallo, ya mencionado, del Tribunal Constitucional, con base en la
Constitucional espaol que anul facultad de revisin prevista en el
la expresin "la viuda" de una ley artculo 336, numeral 10, de la
relativa a la seguridad social para Constitucin.
extender a los viudos el disfrute de
La facultad de los tribunales
las pensiones all establecidas.
y de la propia Sala Constitucional
En lo que respecta al del Tribunal Supremo de Justicia
Derecho venezolano, tanto el para controlar la constitucionalidad
control concentrado como el de leyes omisivas se fundamenta
control difuso de la en el artculo 334 de nuestra Carta
constitucionalidad de las leyes Magna, que los obliga a garantizar
pueden ser utilizados para reparar la integridad de la Constitucin.
omisiones legislativas relativas, sin Adems, en relacin con la Sala
que se planteen los numerosos Constitucional es relevante el
problemas que se suscitan en los ltimo prrafo del artculo 334, en
sistemas de jurisdiccin lo concerniente a la posibilidad de
constitucional concentrada, a causa declarar la nulidad de leyes
de la prohibicin de los jueces omisivas, el artculo 335, y el
propio numeral 7 del artculo 336 D)El recurso de interpretacin
constitucional
de la Constitucin, que la autoriza
para declarar la La jurisprudencia de
inconstitucionalidad de las nuestra Sala Constitucional, al
omisiones legislativas, absolutas y crear pretoria-namente una accin
relativas, y nada impide que esta o recurso especfico de
atribucin se ejerza en el marco de interpretacin constitucional, le ha
la accin de inconstitucionalidad, otorgado un alcance que, al menos
cuando se est en presencia de una en la primera configuracin de ese
omisin relativa. instrumento, repercute en la
materia objeto de estudio.
232 LA J
PROTECCIN E
DE LA
CONSTITUCIN
FRENTE A LAS
OMISIONES
LEGISLATIVAS
CASAL H.
233
En la sentencia del 22 de Como paliativo ante esta
situacin, las personas pueden
septiembre de 2000 (n 1077) pedir a esta Sala que
dictada en el caso Servio Tulio seale el alcance de la normativa,
Len Briceo, que reconoci la conforme a la vigente
Constitucin, lo que
admisibilidad de ese recurso con hizo la Sala, sin que mediase
fundamento en el artculo 335 de peticin al respecto, en la
la Constitucin, se enunciaron los sentencia del 1 de Febrero
de 2000, cuando indic el
distintos supuestos en los que desenvolvimiento del proceso de
podra emplearse, entra los que se amparo, adaptando
encuentra el siguiente: la ley especial a la Constitucin
vigente.
Adems, de no ser objeto de
Ha sido criterio de esta Sala, que interpretacin, en la actualidad
las normas constitucionales, en lo tales normas se
posible, haran nugatorias, ya que sus
tienen plena aplicacin desde que posibles ambigedades y
se public la Constitucin, en todo obscuridades, no podran
cuanto ser solucionadas, o lo seran en
no choque con el rgimen forma catica, mientras no se
transitorio. dicten las leyes
Muchas de estas normas estn en que las desarrollen.
espera de su implementacin legal
producto As, pues, el recurso de
de la actividad legislativa que las
desarrollar.
interpretacin servira para
El contenido y alcance de esas determinar el alcance de los
normas vigentes, pero an sin preceptos constitucionales que
desarrollo legislativo,
no puede estar a la espera de
reclaman desarrollo legislativo,
acciones de amparo, de con lo cual se asegurara su
inconstitucionalidad o de aplicabilidad ordenada hasta la
la facultad revisora, porque de ser
intervencin del legislador. Las
as, en la prctica tales derechos
quedaran en acciones de amparo y otros
suspenso indefinido. mecanismos de proteccin de la
Constitucin no lograran ese general dudas relativas a la
propsito. aplicabilidad y alcance de
La evolucin de la preceptos constitucionales an no
jurisprudencia constitucional en desarrollados legalmente han
este particular ha sido, sin quedado reducidas al mnimo, en
embargo, un poco distinta a la virtud de la tendencia
anunciada en esa sentencia. Los jurisprudencial a declarar
fallos ms importantes, algunos inadmisibles los recursos de
anteriores a tal sentencia, dictados interpretacin referidos a normas
para facilitar la operatividad de constitucionales cuya regulacin
normas constitucionales que en es materia de la reserva legal, las
alguna medida exigen desarrollo cuales, se afirma, deberan ser
legislativo, se han emitido en precisadas por la ley, no por la
procesos de amparo o, ms Sala Constitucional, criterio que se
recientemente, en solicitudes de ha aplicado incluso a derechos
revisin, en lo que atae a la constitucionales . Lo que antes era
finalidad y supuestos de ejercicio un supuesto para la admisin del
de la facultad prevista en el recurso de interpretacin, esto es,
numeral 10 del artculo 336. Por la existencia de una norma
otro lado, las posibilidades de constitucional que reclama
acudir al recurso de interpretacin desarrollo legal pero que no debe
para resolver con carcter esperar a ste para hacerse
operativa, es ahora una causal de
inadmisibilidad del mismo
recurso, pues esa exigencia de
desarrollo legislativo se traduce
normalmente en una reserva legal.
Con todo, esta tendencia
jurisprudencial, al margen de la relacin con el contenido
contradiccin en que incurre con el constitucional del derecho o
pronunciamiento antes citado y de precepto vinculado a una reserva
las reservas que formularemos, legal, el cual no es disponible por
parece, en parte, acertada, pues el el legislador, sea preciso ejercer
recurso de interpretacin facultades interpretativas.
constitucional, por su naturaleza
Conviene, por otra parte,
en gran medida abstracta y por ser,
sealar que resulta discutible la
en el supuesto que nos ocupa,
prctica de aprovechar casos que
previo a la intervencin del
son sometidos a la consideracin
legislador, puede cercenar
de la Sala Constitucional para
indebidamente su labor de
establecer, de manera general y
concretizacin de los preceptos
abstracta, con base en el artculo
constitucionales. Ms an cuando
335 de la Constitucin, una
se entiende que los criterios
interpretacin vinculante de las
establecidos mediante ese recurso
normas constitucionales, no
representan "una interpretacin
conectada directamente con el
cuasiautntica o paraconstituyente,
caso concreto planteado. La tarea
que profiere el contenido
desempeada por la Sala
constitucionalmente declarado por
Constitucional cuando resuelve
el texto constitucional". Sin
casos concretos es
embargo, si se admite la existencia
de un recurso de interpretacin
directamente deducible del artculo 66 C/r., entre otras, la sentencia dictada en
el caso Hermann Escarr (n 1309),
335 de la Constitucin, no cabe del 19 de julio de 2001.
descartar completamente que en
234 LA PROTECCIN DE LA rigurosamente jurisdiccional, por
CONSTITUCIN FRENTE A LAS OMISIONES
LEGISLATIVAS lo que debe centrarse en las
singularidades de la situacin que
examina, sin perjuicio de que, en constitucionalismo social, en el
estrecha conexin con ella, se marco de procesos polticos de
emitan pronunciamientos de talante revolucionario, con el
mayor alcance. propsito de ofrecer un
instrumento que permitiera
3. MEDIANTE LA ACCIN DIRECTA verificar la observancia y
DE INCONSTITUCIONALIDAD POR desarrollo del proyecto
OMISIN constitucional. En su evolucin
termin perfilndose, sin embargo,
A partir de su consagracin
como un mecanismo ms de la
en la Constitucin yugoslava de
justicia constitucional, que
1974 y en la Constitucin
pretende complementar la
portuguesa de 1976, se ha ido
proteccin de la Constitucin que
extendiendo el reconocimiento de
los dems medios procesales son
una accin directa y especfica de
capaces de brindar ante las
inconstitucionalidad por omisin
omisiones legislativas.
legislativa, dirigida a obtener un
pronunciamiento judicial que Despus de su expresa
declare la existencia de la admisin en los Textos
inconstitucionalidad por omisin y Constitucionales citados, fue
que, segn la regulacin de cada recogida en la reforma de la
sistema jurdico, ordene la Constitucin portuguesa de 1982,
aprobacin de la ley en la Constitucin brasilea de
correspondiente en un plazo 1988, en la Constitucin de 1988
determinado, sin perjuicio de la de la Provincia de Ro Negro, en
adopcin de medidas Argentina y, recientemente, en la
complementarias de resultar Constitucin venezolana de 1999,
incumplido este mandato. entre otros ejemplos del Derecho
comparado. Seguidamente nos
La figura naci al hilo del
referiremos a los aspectos JESS MARA CASAL H. 235
fundamentales de esta accin en el
Derecho venezolano, teniendo en
cuenta, cuando corresponda, los omisin legislativa, en los
aportes del Derecho comparado. trminos que establezca la ley
orgnica de la jurisdiccin
constitucional, aunque ello no
A) Fundamento constitucional
obsta a la operatividad inmediata
El numeral 7 del artculo de este instrumento tutelar de la
336 de la Constitucin brinda Constitucin.
fundamento normativo para el Dicho precepto,
ejercicio de una accin directa de apoyndose en lo establecido en
inconstitucionalidad por el Anteproyecto de Ley Orgnica
de la Jurisdiccin Constitucional
aprobado por la extinta Corte
Suprema de Justicia, elaborado
bajo la direccin de Humberto J.
La Roche, faculta a la Sala
Constitucional para:

Declarar la
inconstitucionalidad de
las omisiones del poder
legislativo municipal,
estadal o nacional,
cuando haya dejado de
dictar las normas o
medidas indispensables
para garantizar el
cumplimiento de esta
Constitucin, o las haya
dictado en forma Concejos Municipales, que se
incompleta; y establecer
el plazo y, de ser
deriven del incumplimiento de
necesario, los mandatos constitucionales
lineamientos de su concretos de legislar o de la
correccin.
aprobacin de una normativa que
resulta incompleta o defectuosa,
De esta forma, se
desde la ptica de los preceptos
reconocen amplios poderes a la
constitucionales, en los trminos
Sala Constitucional en orden a la
ya expuestos. No obstante, en
correccin de las omisiones
virtud de lo dispuesto en el
legislativas, tal como luego sea-
numeral 7 del artculo 336, debe
laremos al referirnos a la
incluirse dentro del mbito de
sentencia que puede ser dictada
ejercicio de esta accin la falta de
con ese propsito.
adopcin de las "medidas"
indispensables para asegurar el
B) Objeto del control cumplimiento de la Constitucin,
lo cual pudiera comprender la
El objeto del control toma de decisiones que de acuerdo
previsto en el numeral 7 del con la Constitucin corresponden
artculo 336 son las omisiones al rgano legislativo pero que son
legislativas, tal como ajenas a su funcin legislativa,
anteriormente fueron definidas. como la eleccin de ciertas altas
Por tanto, la accin que se colige autoridades. El objeto central de la
de este precepto puede incoarse facultad prevista en ese precepto
contra las omisiones de la son, en cualquier caso, las
Asamblea Nacional, los Consejos omisiones legislativas
Legislativos de los Estados o los propiamente dichas.
236 LA PROTECCIN DE LA LEGISLATIVAS
CONSTITUCIN FRENTE A LAS OMISIONES
No son objeto de control ser resuelto por la ley orgnica de la
mediante esta accin, a tenor del jurisdiccin constitucional. En cualquier
artculo 336, numeral 7, de la caso, la interposicin de la accin de
Constitucin, las omisiones en que inconstitucionalidad contra la ley
puedan incurrir el Ejecutivo omisiva ser preferible, especialmente,
Nacional, u otros rganos del Poder cuando un pronunciamiento anulatorio
Pblico, en el ejercicio de su funcin pueda reparar la inconstitucionalidad
normativa. advertida. Estos problemas se
resolveran, en gran medida, previendo
Conforme al precepto citado,
un solo cauce procesal para el
son objeto de control tanto las
planteamiento, ante la Sala
omisiones legislativas absolutas
Constitucional, de las distintas
como las relativas. Si se trata de las
pretensiones relacionadas con el control
segundas, existe la posibilidad, tal
de constitucionalidad de los actos u
como lo muestra el Derecho
omisiones del legislador, como se
comparado, de interponer una accin
procura en el Anteproyecto de Ley
de inconstitucionalidad contra la ley
Orgnica de la Jurisdiccin
omisiva, por lo que pareciera no
Constitucional.
tener mucho sentido el solapamiento
de sta con la accin directa de
inconstitucionalidad por omisin. C) Supuestos de procedencia
Ms lgico y sistemtico resulta
entender que la facultad prevista en Para que sea estimada
el numeral 7 del artculo 336 puede favorablemente la accin objeto de
ser ejercida por la Sala anlisis es preciso que nos hallemos
Constitucional en el mbito de la ante una omisin legislativa
accin de inconstitucionalidad contra (inconstitucional), tal como antes fue
la ley omisiva, si estamos ante una definida. La inconstitucionalidad del
omisin relativa, todo lo cual deber silencio legislativo puede derivarse,
como ya dijimos, del incumplimiento
de mandatos concretos de legislar, de JESS MARA CASAL H. 237
la inobservancia de las directrices
constitucionales relativas al
contenido de leyes de desarrollo, de sostenido que esta accin slo
la violacin del deber de proteccin procede cuando la norma
de los derechos constitucionales o constitucional presuntamente
del establecimiento omisivo de vulnerada no sea ejecutable por
discriminaciones lesivas del s misma o autoaplicativa. Esta
principio de igualdad, entre otros posicin, que es discutida en el
supuestos. Derecho comparado, no debe ser
extrapolada sin ms a nuestro
Algunos autores, a partir de la
sistema jurdico.
regulacin de la accin de
inconstitucionalidad por omisin en El numeral 7 del artculo
un ordenamiento jurdico 336 de la Constitucin, al prever
determinado, han los supuestos de ejercicio de la
facultad all contemplada, alude
a la omisin "de las normas o
medidas indispensables para
garantizar el cumplimiento de
esta Constitucin". La necesidad
de garantizar el cumplimiento de
la Constitucin no queda
descartada por el hecho de que
la norma constitucional en juego
sea inmediatamente aplicable,
pues ya hemos puesto de
manifiesto los numerosos
problemas que se pueden
suscitar para asegurar su plena
operatividad a travs debi desempear nuestra
de los mecanismos de judicatura para hacer operativo
integracin del Derecho, cuando el al amparo constitucional, ante la
silencio legislativo mora del legislador. Dicha labor
genera lagunas que deben ser permiti la eficacia del artculo
colmadas con el objeto de 49 de la Constitucin, cuya
lograr la concreta aplicacin no deba esperar a la
operatividad del precepto aprobacin de la ley de la
constitucional. Esta eficacia materia, pero ello no significaba
directa del precepto que el legislador estuviera
constitucional no siempre relevado de su deber
podr equipararse a la constitucional de desarrollar ese
eficacia plena que la precepto, ms an cuando la
Constitucin reclama, a cuyo regulacin legal de una materia
servicio se encuentra el ofrece unas garantas de claridad
control judicial de la y seguridad jurdica que la
inconstitucionalidad por jurisprudencia normalmente no
omisin, como han subrayado es capaz de proporcionar.
Fernndez Segado67 y Igualmente, si tomamos
Fernndez Rodrguez68. La antecedentes del Derecho
aplicacin directa de las normas comparado encontramos que la
constitucionales aplicacin inmediata del derecho
no exime al legislador, por lo de objecin de conciencia o del
dems, del cumplimiento de derecho de reunin, a la que ya
los mandatos de legislar que nos referimos,
stas puedan contener69.

Pinsese, por ejemplo, 67 Op. ct.,pP. 11 y 17.


en la labor pretoriana que 68 Op. cit., pp. 89 y ss.
69 Como lo ha sostenido Gomes
Canotilho, citado por Fernndez Segado, op. cit. p. 17.
238 LA PROTECCIN DE LA concretos de legislar, dado el
CONSTITUCIN FRENTE A LAS OMISIONES silencio del legislador frente al
LEGISLATIVAS
precepto constitucional, surge la
cuestin del tiempo que ha de
transcurrir para que la inactividad
no significaba que las exigencias
del legislador pueda ser
constitucionales estuvieran
considerada inconstitucional. En
completamente satisfechas, ya que
muchos casos nuestra Constitucin
en el primer caso haba que
ha establecido plazos especficos
esperar a la aprobacin de la
para la observancia de tales
legislacin respectiva para que la
mandatos, como lo revelan sus
expectativa de ser reconocido
Disposiciones Transitorias. En los
como objetor pudiese devenir en
dems, sin embargo, la duda sigue
derecho, y en el segundo la
abierta, porque la previsin
legislacin preconstitucional no
contenida en la Disposicin
necesariamente llenaba
Transitoria Sexta, que ordena a la
completamente los requerimientos
Asamblea Nacional legislar, en un
constitucionales, aunque fuera
plazo de dos aos, sobre todas las
aceptable como normativa
materias de la competencia
transitoria. Algo distinto sucede,
nacional, es demasiado genrica
como ya dijimos, cuando la norma
para considerar que no cabe
constitucional es autosuficiente, en
efectuar un anlisis caso por caso
el sentido expuesto, pero en este
sobre el cumplimiento por el
supuesto no cabe hablar de
legislador de su obligacin de
omisin legislativa.
legislar.
Por otra parte, si la omisin
Fuera de los supuestos en
legislativa se basa en el
que la Constitucin fija un plazo
incumplimiento de mandatos
para la aprobacin de la legislativas.
legislacin de desarrollo de la
norma constitucional, habr pues
que ponderar los valores e
intereses involucrados y considerar
las circunstancias del caso, para
pronunciarse sobre la eventual
inconstitucionalidad de la
inactividad del rgano legislativo.
Conviene aclarar que no debe
pensarse que el legislador posee
libertad para la determinacin del
momento ms oportuno para la
aprobacin de las leyes que la
Constitucin exige. La propia
nocin de mandato hace patente el
carcter imperativo de la norma en
lo que a su desarrollo legislativo se
refiere, a lo cual se suma la
existencia en nuestro
ordenamiento de un precepto
como la mencionada Disposicin
Transitoria Sexta de la
Constitucin. No obstante, la Sala
Constitucional debe reconocer al
legislador un amplio margen de
apreciacin en la determinacin de
las prioridades legislativas, y tener
en cuenta el contexto de las tareas
JESS MARA CASAL H. 239 ejercicio de la accin de
inconstitucionalidad.

D) Legitimacin activa y A falta de una regulacin


procedimiento legal sobre el procedimiento
aplicable, puede acudirse
En cuanto a la legitimacin analgicamente a las reglas
requerida para la interposicin de procesales relativas a los juicios
la accin directa de de nulidad contra actos de efectos
inconstitucionalidad por omisin, generales, de acuerdo con los
estimamos que han de manejarse artculos 112 y siguientes de la
los mismos criterios de Ley Orgnica de la Corte Suprema
legitimacin que rigen para la de Justicia, con las adaptaciones
accin de inconstitucionalidad necesarias, sin perjuicio de la
contra leyes, pues no encontramos facultad de la Sala Constitucional
razn alguna por la cual las de establecer el procedimiento
posibilidades de acceso al control correspondiente, con base en el
de las omisiones del legislador artculo 102 de esta Ley.
deban ser distintas a las del
control de sus actos legislativos.
Mucho menos cuando, como E) Sentencia
hemos visto, algunas omisiones
La sentencia que se dicte
legislativas pueden ser reparadas
en virtud del ejercicio de la accin
mediante la accin de
directa contra omisiones
inconstitucionalidad contra leyes.
legislativas puede declarar la
Esto implica que la accin directa
existencia de una
contra las omisiones legislativas
inconstitucionalidad por omisin,
posee carcter popular, al ser sta
absoluta o relativa. El numeral 7
la legitimacin tradicionalmente
del artculo 336 permite
admitida en nuestro pas para el
implcitamente que esta ejercer con suma prudencia y
declaracin vaya acompaada de teniendo presente los lmites de la
una orden de legislar dirigida al jurisdiccin constitucional. Esto
rgano renu