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LA PROCEDENCIA EN EL

PROCESO DE AMPARO

Juan Manuel SOSA SACIO (Coordinador)


Raffo VELSQUEZ MELNDEZ
Sofa Liliana SALINAS CRUZ
Maribel ACHULLI ESPINOZA
Mauro Alejandro RIVAS ALVA
Ana Cristina NEYRA ZEGARRA
Jose Miguel ROJAS BERNAL
Katherine ONOFRE ENERO

G A C E TA
constitucional
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
www.gacetaconstitucional.com.pe
LA PROCEDENCIA EN EL PROCESO
DE AMPARO

PRIMERA EDICIN
ABRIL 2012
2,740 ejemplares

Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2012-04714
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-4113-61-1
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221200299

DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Erika Cuadros Grados

Gaceta Jurdica S.A.


Angamos Oeste 526 - Miraflores Autores
Lima 18 - Per Juan Manuel Sosa Sacio
Central Telefnica: (01)710-8900 Raffo Velsquez Melndez
Fax: 241-2323 Sofa Liliana Salinas Cruz
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Maribel Achulli Espinoza
Mauro Alejandro Rivas Alva
Ana Cristina Neyra Zegarra
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L. Jose Miguel Rojas Bernal
San Alberto 201 - Surquillo
Katherine Onofre Enero
Lima 34 - Per
Presentacin
La procedencia de la demanda en los procesos de tutela de derechos
constitucionales es un asunto de la mxima importancia: involucra tanto el
derecho de acceso a la justicia (en materia de derechos fundamentales) y, a
la vez, permite el uso adecuado de un bien escaso como es la administracin
de justicia constitucional.
Al respecto, si los jueces constitucionales no conocen bien cundo decla-
rar improcedente una demanda el riesgo es alto: que los justiciables no en-
cuentren la tutela que les corresponde o que esta sea muy tarda (en las ins-
tancias siguientes). Asimismo, si los abogados no saben qu casos pueden
ser llevados de manera legtima ante los jueces constitucionales, el riesgo es
que como ocurre en la prctica los procesos de urgencia se desnaturali-
cen debido a la sobrecarga judicial, perdiendo su carcter clere, y mellndo-
se, adems, la calidad y el cuidado que deberan tener las resoluciones cons-
titucionales.
Pero no se crea que este tan solo es un peligro potencial; de hecho, una
gran parte de procesos constitucionales hoy son declarados improcedentes.
No obstante el panorama descrito, la jurisprudencia y los estudios en torno a
las causales de improcedencia de estos procesos no han agotado el tema;
por el contrario, abren un abanico variado, pero desordenado de posibilida-
des respecto a su comprensin.
Siendo as, consideramos necesario agrupar en un texto til y bien traba-
jado las principales causales de improcedencia previstas en el Cdigo Proce-
sal Constitucional, tomando como referente al proceso de amparo, pues su
aplicacin sirve de referente para el resto de procesos constitucionales de tu-
tela de derechos. Considerando ello, cada anlisis aqu reunido presenta el
estado de la cuestin sobre cada causal de improcedencia, expone los deba-
tes o diversas posiciones existentes, da cuenta de la principal jurisprudencia
sobre la materia y presenta una posicin sobre cmo debe comprenderse la
causal desarrollada.
Son varios los temas abordados en esta obra colectiva. De inicio, encon-
tramos a las principales causales de improcedencia expresadas en el artculo

5
PRESENTACIN

5 del Cdigo Procesal Constitucional, a saber, los rechazos por no aludir al


contenido constitucionalmente protegido de un derecho, por existir una va ju-
dicial igualmente satisfactoria, por no haberse agotado las vas previas exis-
tentes, por haberse producido el cese o la irreparabilidad del dao alegado, o
porque existe litispendencia. Pero, como es conocido, los asuntos de proce-
dencia no se restringen al mencionado artculo 5. En efecto, los artculos 1, 3,
4, 16, 38, 45 o 47 por mencionar los principales tratan tambin asuntos di-
rectamente vinculados con la procedencia del amparo. Al ser as, hemos in-
corporado el anlisis de temas imprescindibles como son la procedencia del
amparo contra normas, la procedencia del amparo contra resoluciones judi-
ciales (y del amparo contra amparo) as como el tratamiento casustico en tor-
no a la improcedencia liminar de la demanda de amparo.
La obra, adems, cuenta con autores de primer nivel, quienes dominan el
tema que desarrollan. Al respecto, nos hemos servido de la posicin de ven-
taja que nos da el coordinar una revista cuyos objetivos centrales son el an-
lisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el desarrollo de las ins-
tituciones constitucionales; pues ello nos permiti estar al tanto de los textos
y autores ms sugerentes y representativos abocados a las causales de im-
procedencia a tratar en esta obra. Por ello, como notar el lector, el desa-
rrollo de las materias tratadas aqu en ningn caso es improvisado o bsico,
por el contrario, encontrar en cada artculo informacin abundante y valiosa
para conocer la causal materia de anlisis y para usarla adecuadamente en
la prctica profesional.
Sealado lo anterior, agradecemos sinceramente a los autores que han
participado de este esfuerzo colectivo: Maribel Achulli Espinoza, Ana Neyra
Zegarra, Katherine Onofre Enero, Jose Miguel Rojas Bernal, Alejandro Rivas
Alva, Sofa Salinas Cruz y Raffo Velsquez Melndez; no solo por su apor-
te a la comunidad acadmica y profesional, sino tambin por su apoyo a los
diversos proyectos editoriales de Gaceta Jurdica y en especial de Gaceta
Constitucional.
Finalmente, estamos seguros que el resultado obtenido, materializado en
esta obra, ayudar a operadores, jueces y estudiosos del Derecho Procesal
Constitucional a entender de mejor manera las causales analizadas referidas
a la improcedencia del amparo y, en consecuencia, a enfrentarlas en la prc-
tica de manera correcta y eficaz.

Juan Manuel Sosa Sacio


Coordinador de la obra

6
Tutela del contenido
constitucionalmente protegido de los
derechos fundamentales a travs del
proceso de amparo
Juan Manuel Sosa Sacio*

Introduccin. I. Qu se quiso lograr al introducir esta nocin en el Cdigo


Procesal Constitucional? II. El contenido constitucionalmente protegido
como causal de improcedencia y el acceso a la justicia en materia de de-
rechos fundamentales. III. La nocin de contenido constitucionalmente
protegido no equivale a la de contenido esencial. IV. El contenido cons-
titucionalmente protegido como contenido inicialmente protegido por un
derecho fundamental. V. El sustento constitucional directo de los de-
rechos invocados. VI. El contenido constitucionalmente protegido en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 1. La jurisprudencia previa al
Cdigo que aluda al contenido constitucionalmente protegido. 2. El con-
tenido constitucionalmente protegido como contenido esencial. 3. El con-
tenido constitucionalmente protegido como establecimiento de una re-
lacin jurdica iusfundamental. 4. El contenido constitucionalmente pro-
tegido como posicin iusfundamental prima facie protegida. 5. El sustento
constitucional del derecho invocado: las nociones de fundamentabilidad
y relevancia constitucional. 6. Exabrupto: un contenido no protegido
que en el anlisis de fondo puede volverse protegido? VII. Pautas para
determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho.
VIII. Excurso: lo que en realidad debera regular esta causal de improce-
dencia. IX. Nota conclusiva.

Introduccin
Desde que la nocin contenido constitucionalmente protegido fue in-
cluida en el Cdigo Procesal Constitucional se ha discutido bastante sobre
su significado y el Tribunal Constitucional ha emitido copiosa jurisprudencia
sobre esta. No obstante, el tema dista de estar claro y existen pocos estudios
enjundiosos sobre cmo determinar ese contenido.
Volviendo con el Cdigo Procesal Constitucional, este seala que las de-
mandas de tutela de derechos fundamentales son improcedentes si no se re-
fieren al mbito o contenido constitucionalmente protegido del derecho in-
vocado. Siendo as, es claro que estamos ante un asunto de principal impor-
tancia: una mala comprensin de este contenido por parte de demandantes,

* Coordinador general de Gaceta Constitucional. Miembro de Constitucionalismo Crtico.

7
TUTELA DEL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE LOS DERECHOS...

abogados o jueces constitucionales podra acarrear la desproteccin de de-


rechos consagrados al mximo nivel, ya que las demandas deficientemente
planteadas o incorrectamente entendidas seran rechazadas de plano por im-
procedentes.
Ante esa posibilidad, en este trabajo nos proponemos presentar el ver-
dadero sentido por el cual se incorpor la mencionada causal de improce-
dencia, qu exige realmente de los demandantes, e incluso cul es el anlisis
que corresponde realizar a los operadores judiciales a efectos de evaluar
la procedencia de demandas de tutela de derechos constitucionales, en es-
pecial demandas de amparo1.
A efectos de desarrollar lo anterior, este estudio constar de siete
acpites. En el primero expondremos la finalidad de que haya incluido esta
nocin en el Cdigo Procesal Constitucional; seguidamente, explicaremos
la importancia de que esta y otras causales de improcedencia sean correc-
tamente interpretadas, considerando que se trata de limitaciones para acceder
a la justicia constitucional. El tercer apartado estar dedicado a diferenciar la
nocin contenido constitucionalmente protegido de otra bastante difundida,
la de contenido esencial de los derechos fundamentales; mientras que los
acpites cuarto y quinto estarn referidos a la correcta comprensin del con-
tenido constitucionalmente protegido y su sustento constitucional directo
(tambin una exigencia del Cdigo) a partir de una concepcin analtica sobre
los derechos fundamentales. En el sexto acpite daremos cuenta de la ms
importante jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia; en
el stimo apartado nos permitiremos reiterar nuestra propuesta de pautas o
pasos para reconocer este contenido protegido al momento de evaluar la pro-
cedencia de demandas constitucionales; y, por ltimo, en el octavo, a modo de
digresin, haremos una propuesta sobre cmo debera regularse esta causal.

I. Qu se quiso lograr al introducir esta nocin en el C-


digo Procesal Constitucional?
La nocin de contenido constitucionalmente protegido llam la atencin
desde su inclusin en el Cdigo Procesal Constitucional. Los artculos 5.1 y
38 hicieron referencia a ella. Efectivamente, estas disposiciones sealan lo
siguiente:

1 Salvo que se indique lo contrario, en adelante nos referiremos a la ausencia de contenido constitu-
cionalmente protegido como causal de improcedencia para las demandas de amparo. Asimismo,
a efectos de simplificar la redaccin, cuando nos refiramos a procesos constitucionales haremos
referencia a los procesos constitucionales de tutela de derechos o procesos constitucionales
de la libertad, es decir, al hbeas corpus, amparo y hbeas data. El cumplimento, aunque el
Cdigo Procesal Constitucional seale que se le aplica esta causal (artculo 5.1 del Cdigo), es
un proceso que no protege derechos fundamentales, por lo que no sera obligatorio aludir al con-
tenido protegido de un derecho invocado en la demanda.

8
JUAN MANUEL SOSA SACIO

Artculo 5.- Causales de improcedencia


No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma
directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho in-
vocado ().
Artculo 38.- Derechos no protegidos
No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento
constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitu-
cionalmente protegidos del mismo (el resaltado es nuestro).
Estas disposiciones surgieron como consecuencia del reclamo genera-
lizado de que los procesos constitucionales y especialmente el amparo
estaban siendo distorsionados por su mal uso, pues a esa va se llevaban
asuntos de relevancia legal e incluso negocial (contractual y otros), pervir-
tiendo as su carcter urgente y dedicado exclusivamente a la proteccin de
derechos fundamentales. Se evidenci as una inflacin procesal, producto
de la indebida amparizacin de causas ordinarias, lo que ocasion que en
la prctica el volumen de casos deformara el carcter supuestamente clere
y perentorio del amparo.
En este sentido, con relacin a la incorporacin de esta causal de im-
procedencia, los autores del Cdigo Procesal Constitucional2 explicaron que:
Se trata () de circunscribir el amparo a su condicin de proceso cons-
titucional estrictamente referido a la proteccin de derechos constitu-
cionales; y de proceso excepcional, distinto a los procesos judiciales or-
dinarios o especiales de otra ndole.
El fundamento de esta norma es corregir una grave distorsin observada
en la utilizacin e instrumentacin indebida del amparo en los ltimos aos.
A menudo los litigantes hacen referencia en su demanda a un derecho
recogido en la Constitucin, pero solo para sustentar una pretensin que
no tiene carcter estrictamente constitucional o que tampoco forma parte
del contenido esencial del derecho protegido constitucionalmente, sino
a aspectos de regulacin legal o de naturaleza secundaria, o incluso es-
tatutaria, que no deben tutelarse por medio del amparo. O que solo in-
directa o lejanamente se respaldan en la Constitucin.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que este requisito de referirse al con-
tenido constitucionalmente protegido del derecho invocado en la demanda
no era en realidad una nueva exigencia, pues desde antes del Cdigo los

2 ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Cdigo Procesal Constitucional. Estudio introductorio, Expo-
sicin de motivos, dictmenes e ndice analtico. Segunda edicin actualizada, Palestra, Lima,
2005, p. 70.

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TUTELA DEL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE LOS DERECHOS...

procesos constitucionales ya tenan como finalidad la exclusiva proteccin de


derechos de naturaleza constitucional, esto por mandato de la propia Carta
Fundamental3. No obstante ello, la importancia de esta regulacin radic en
explicitar mejor an, reforzar que los procesos constitucionales nicamente
protegen derechos de rango constitucional, y que no puede, evocndose tan
solo el nombre de un derecho fundamental, buscarse la proteccin de bienes
de inferior rango. Es ms, el Cdigo prescribe que el contenido invocado
debe ser directamente constitucional, excluyendo de proteccin constitu-
cional contenidos vinculados con la Constitucin de manera ms bien se-
cundaria, accesoria o mediata (sobre lo cual volveremos en el acpite V).
No obstante ser claro que la nocin de contenido constitucionalmente
protegido alude a una causal de improcedencia, su presencia en el Cdigo
fue distorsionada. Sucede que esta expresin apareci en medio de una in-
teresante discusin en el pas referida al contenido de los derechos fun-
damentales, lo que hizo que, a la luz de las novedosas explicaciones (en
nuestro medio) sobre las teoras del contenido iusfundamental, el contenido
constitucionalmente protegido no se entendiera como un presupuesto para
la admisin de la demanda (como era la real intencin), sino ms bien fue
considerada en el mbito doctrinario y jurisprudencial como un concepto
equivalente al de contenido (esencial) de los derechos constitucionales.
Por ello, diversos autores nacionales identificaron el contenido constitu-
cionalmente protegido con el concepto de contenido de los derechos funda-
mentales, e inclusive con la nocin menos pacfica de contenido esencial
de los derechos4. Por su parte, el Tribunal Constitucional, una vez en vigor
el Cdigo Procesal Constitucional y en medio del referido debate, identific
igualmente las nociones de contenido constitucionalmente protegido y con-
tenido esencial, considerando que todo mbito constitucionalmente pro-
tegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a
su contenido esencial5.

3 Cfr. BOREA ODRA, Alberto. La evolucin de las garantas constitucionales. Grijley, Lima, 1996,
pp. 51-52; RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Amparo y residualidad. Las interpretaciones (sub-
jetiva y objetiva) del artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional peruano. En: Justicia Consti-
tucional. Ao I, N2, agosto-diciembre de 2005, pp. 98-99.
4 En efecto, durante los aos siguientes a la vigencia del Cdigo, algunos autores consideraron
que con esta nocin el legislador se aproxim a sus planteamientos sobre el contenido nico de
los derechos constitucionales (Luis Castillo, Clementina Rodrguez); otros, siguiendo sus concep-
ciones sobre el contenido iusfundamental, asimilaron la nocin de contenido constitucionalmente
protegido con la de contenido esencial (Carlos Mesa); finalmente, un grupo equipar estas no-
ciones, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia (v. gr. Eduardo
Luna, Victorhugo Montoya, Eloy Espinosa-Saldaa).
5 STC Exp. N1417-2005-AA/TC, f. j. 21, resaltado nuestro. Es ms, como fue bastante divulgado
entonces, el Tribunal sigui postulados del profesor espaol Manuel Medina Guerrero, quien en
un texto bastante difundido en nuestro medio hizo referencia a la expresin contenido constitu-
cionalmente protegido, compuesto por un contenido esencial de los derechos, uno no esencial
y otro adicional.

10
JUAN MANUEL SOSA SACIO

En suma, aunque inicialmente con la nocin de contenido constitu-


cionalmente protegido se busc limitar la procedencia del amparo debido a
su uso abusivo e impropio, esta termin involucrndose en un debate sobre
el contenido de los derechos, con lo cual finalmente la tendencia fue a con-
siderar al mencionado contenido protegido como el contenido esencial de
los derechos (desde una perspectiva conflictivista), o simplemente como el
contenido de estos (desde una posicin no conflictivista de los derechos
fundamentales). Esto, como explicaremos luego (en el acpite III), resulta
errneo.
Ahora bien, independientemente de esta confusin, es necesario men-
cionar que aunque resulta atendible limitar la admisin de procesos constitu-
cionales para contrarrestar la inflacin de demandas constitucionales, y es-
pecialmente la amparizacin de las causas, no deja de generar cierta per-
plejidad el que a travs de causales de improcedencia es decir, restringiendo
el acceso a la justicia constitucional se pretenda, precisamente, mejorar la
tutela de los derechos fundamentales. A esta aparente contradiccin nos re-
feriremos seguidamente.

II. El contenido constitucionalmente protegido como


causal de improcedencia y el acceso a la justicia en ma-
teria de derechos fundamentales
Es evidente que la incorporacin de nuevas causales de improcedencia
al Cdigo limita el acceso a la justicia constitucional y tiene implicancias en
la proteccin de los derechos fundamentales. Efectivamente, colocar vallas
para la admisin de las demandas constitucionales puede acarrear la posible
desproteccin de derechos fundamentales si se trata de limitaciones mal
planteadas o sin justificacin constitucional. Adems, debe tenerse en cuenta
que tanto la accin6, el acceso a la justicia7, como la proteccin judicial de los
derechos y las libertades bsicas8 son autnticos derechos constitucionales
y, por lo tanto, no pueden ser regulados o tratados con total discrecionalidad
por el legislador ni por los jueces.
No obstante lo antes sealado, tambin es claro que debe restringirse (ra-
zonablemente) el acceso a la justicia constitucional, precisamente con el objeto
de salvaguardarla. Ya nos hemos referido a la amparizacin de las causas y

6 MARINONI, Luiz Guilherme. El derecho fundamental de accin en la Constitucin brasilea. En:


Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, ao XLI, nm. 123, setiembre-diciembre
de 2008, principalmente p. 1375 y ss.
7 Vide STC Exp. N0015-2005-PI/TC, f. j. 16; STC Exp. N0009-2004-AI/TC, f. j. 9; STC Exp.
N0010-2001-AI/TC, ff. jj. 10-12; STC Exp. N0763-2005-PA/TC, f. j. 8; STC Exp. N5854-
2005-PA/TC, f. j. 24.
8 STC Exp. N1230-2002-HC/TC, f. j. 4.

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TUTELA DEL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE LOS DERECHOS...

la sobrecarga de los jueces; problema grave que ni es nuevo ni es local. Efec-


tivamente, hace ms de diez aos se constataba que la justicia constitucional
alemana, concretamente el Tribunal Constitucional Federal, sufra una severa
sobrecarga de trabajo, hasta el extremo de suponer una amenaza para su
propia capacidad operativa9, destacndose que la jurisdiccin constitucional
constitua un bien escaso y, como tal, deba ser racionalizado10. En trminos
similares esta problemtica se plante tambin en Espaa11.
Siendo as, es claro que al configurarse y desarrollarse las causales de
improcedencia ser necesario tanto evitar la proliferacin excesiva y hasta
abusiva de demandas constitucionales, como no contravenir los derechos
fundamentales involucrados. Esto, bsicamente, implica: para el legislador,
acreditar la legitimidad constitucional y proporcionalidad de las causales de
improcedencia que incorpora; y para los jueces constitucionales en especial,
el Tribunal Constitucional no desarrollar jurisprudencialmente las causales
de improcedencia como si contara con absoluta discrecionalidad, teniendo
en cuenta adems que la Constitucin prev una reserva de ley orgnica
respecto a la regulacin de los procesos constitucionales12, por lo que tales
causales debern ser instituidas prima facie a travs de esa fuente legal13.
En este contexto, vale la pena preguntarnos: los artculos 5.1 y 38 del
Cdigo Procesal Constitucional restringen de manera excesiva el acceso a
la justicia constitucional? Desde nuestra perspectiva, en la medida que la re-
ferencia al contenido constitucionalmente protegido no incorpora una nueva
causal, sino ms bien explicita el mandato constitucional de que algunos
procesos constitucionales solo cautelan derechos de rango constitucional, no
existira mayor cuestionamiento a su incorporacin; por el contrario, ayudara

9 WIELAND, Joachim. El Bundesverfassungsgericht en la encrucijada. En: Teora y realidad cons-


titucional. N4, segundo semestre, UNED, 1999, p. 127. El autor alude a la afirmacin del mi-
nistro de justicia Schmidt-Jortzig, luego de presentado el informe de la Comisin para el estudio
de medidas de descongestin del Tribunal Constitucional Federal alemn (Bundesverfassungs-
gericht) en 1998.
10 WAHL, Rainer y WIELAND, Joachim. La justicia constitucional como bien escaso: el acceso al
Bundesverfassugsgericht. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 17, N51, p. 11 y ss.
11 LPEZ PIETSCH, Pablo. Objetivar el recurso de amparo: las recomendaciones de la comisin
Benda y el debate espaol. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 18, N53,
mayo-agosto de 1998, pp. 115-151.
12 Constitucin Poltica del Per
Artculo 200.- Son garantas constitucionales ()
Una ley orgnica regula el ejercicio de estas garantas y los efectos de la declaracin de
inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. ()
13 No obstante ello, el Tribunal Constitucional a travs de sus resoluciones ha recurrido a diversas
estrategias de poltica jurisdiccional con la finalidad de restringir el acceso de casos a su sede (en
uso de su autonoma procesal); as, por ejemplo, ha establecido pautas vinculantes para circuns-
cribir la procedencia de los procesos de amparo y de cumplimiento; ha delimitado el contenido pro-
tegido de ciertos derechos as como fijado requisitos adicionales para la procedencia del recurso
de agravio constitucional.

12
JUAN MANUEL SOSA SACIO

a demarcar o esclarecer su objeto de proteccin14. Esto, claro est, siempre


que el desarrollo de esta causal especialmente en manos de la jurispru-
dencia constitucional no termine excluyendo en abstracto contenidos que en
realidad s se encuentran comprendidos por el derecho invocado (cosa que
ha sucedido algunas veces15).
Ahora bien, no obstante lo indicado, algunos autores consideran que
la referencia al contenido constitucionalmente protegido es contraria a la
finalidad garantista de los procesos constitucionales, pues delimita lo que
puede ser peticionado, sealando adems que el amparo debera contemplar
ms bien una clusula abierta para la proteccin de derechos, y que, en
suma, se tratara de una causal formalista y restrictiva. Esta crtica que no
tiene en cuenta el entendimiento contemporneo sobre el mbito protegido
de los derechos16 revela que por contenido de los derechos puede en-
tenderse diversas y a veces muy diferentes cosas.
Siendo as, es necesario detenernos en qu es y qu no es contenido
constitucionalmente protegido. Por ello, vamos a dedicar los siguientes
acpites a explicar que la nocin de contenido constitucionalmente pro-
tegido no equivale a la de contenido esencial (como confundi en algn
momento la doctrina nacional y la jurisprudencia), sino que ms bien est
vinculada a la de contenido protegido prima facie por un derecho constitu-
cional, desde una perspectiva analtica.

14 En esta medida, ayuda a contrarrestar la amparizacin. No obstante esto algunos autores, como
Raffo Velsquez, sealan que esta causal de improcedencia (o condicin de la accin) no sirve
para evitar la amparizacin de las causas sino incluso la favorece (lo que, adems, sera econ-
micamente eficiente). Si bien Velsquez coincide con lo que hemos explicado de manera expresa
varias veces (que el artculo 5.1 del Cdigo establece una causal de improcedencia y no exige un
anlisis sobre el fondo), falla en establecer qu es finalmente el contenido directamente constitu-
cional de un derecho y, por ende, que es lo que analtica y constitucionalmente corresponde ser
tutelado a travs del amparo (y, en general, de procesos de tutela de derechos constitucionales).
Al respecto, la amparizacin puede ser econmicamente eficiente no pretendemos realizar tal
anlisis, pero incorrecta en trminos jurdico-constitucionales. Cfr. VELSQUEZ MELNDEZ,
Raffo. Contenido constitucionalmente protegido del Derecho y amparizacin de causas. En:
Gaceta Constitucional. Tomo 9, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2008, p. 459 y ss.
15 Por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha sealado que en abstracto existen mbitos del derecho
a la pensin que no pueden ser protegidos a travs del amparo atendiendo a su cuanta (STC Exp.
N1417-2005-PA/TC, f. j. 37,c, recientemente STC Exp. N00525-2011-PA/TC), que los insultos
no forman parte de la libertad de expresin y no cuentan con proteccin constitucional (STC Exp.
N1417-2005-PA/TC, f. j. 27,a), o que la posesin en ningn caso puede ser tutelada va amparo
(STC Exp. N3773-2004-PA/TC, f. j. 2,c). Tales criterios pueden terminar distorsionando la causal
de improcedencia que venimos analizando. En efecto, bien visto, el contenido de un derecho no
depende de la cantidad, valor o tamao (cuanta) de su objeto; la calidad de insulto de una ex-
presin es algo que debe determinarse de manera casustica y, por lo tanto, no puede hacerse
una exclusin general al respecto; y la posesin puede ser una manifestacin del derecho (cons-
titucional) de propiedad y, en tal caso, valdra la pena su tutela, al formar parte de un derecho ga-
rantizado (ergo, no cabe una exclusin general de proteccin va amparo).
16 Cfr. lo que hemos indicado sobre esta bienintencionada postura en Contenido constitucionalmente
protegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos a travs de los procesos
constitucionales. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2008,
p. 20.

13
TUTELA DEL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE LOS DERECHOS...

III. La nocin de contenido constitucionalmente protegi-


do no equivale a la de contenido esencial
Como hemos venido explicando, el contenido constitucionalmente pro-
tegido es el mbito del derecho al que debe referirse una demanda (de
amparo) para que sea admitida a trmite. Se trata entonces adelantando
lo que explicaremos mejor luego de un mbito inicialmente garantizado
por el derecho, que se expone en la demanda con la finalidad de que el juez
entienda que el caso tiene relevancia constitucional, sin necesidad de que
realice un anlisis sobre el fondo del caso (es decir, sin analizar si la inter-
vencin en el derecho que se alega es legtima).

Por su parte, la nocin de contenido esencial alude, bsicamente, a la


parte de un derecho fundamental que no puede ser restringida o limitada (in-
tervenida). Como sola decirse antes, se refiere al contenido o la porcin in-
derogable del derecho. Este trmino, como se sabe, fue empleado por las
constituciones alemana y espaola para hacer referencia al contenido de
los derechos constitucionales que no puede ser trasgredido por el legislador
al regular su ejercicio. Efectivamente, la Constitucin alemana (1948) Ley
Fundamental de Bonn seala en su artculo 19 que mediante la emisin
de leyes que restrinjan derechos [e]n ningn caso se podr afectar [su]
contenido esencial; mientras que la Constitucin espaola (1978) prescribe
que puede regularse el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales
[s]olo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial.
Como puede apreciarse, esta garanta del contenido esencial surge bsi-
camente como un lmite para el legislador, con la finalidad de que este no
vace de contenido o desnaturalice a los derechos al restringirlos o regu-
larlos (en este sentido, se concibe al contenido esencial como un lmite de
los lmites: lmite para el legislador al limitar los derechos).

Ahora bien, la concepcin de que los derechos tienen un contenido


esencial o intangible dio paso a la idea de que, por oposicin, existe otro
mbito que, aun formando parte del derecho, s puede ser intervenido por la
ley. A este mbito se le denomin contenido no esencial, respecto del cual
se han planteado diversas teoras acerca de bajo qu consideraciones sera
posible restringirlo o regularlo; inclusive cierta doctrina seala que, adems
de estos contenidos, en los derechos existe un contenido adicional, cuyo
rango es infraconstitucional y por ende resultara plenamente disponible por
el legislador17.

17 Respecto a las diferentes teoras referidas o vinculadas al contenido esencial (teoras relativa,
absoluta, de los lmites inmanentes e institucional) remitimos a nuestro trabajo Son iguales las
nociones de contenido de los derechos fundamentales y de contenido constitucionalmente pro-
tegido? Una respuesta contramayoritaria. En: Jus Doctrina & Prctica. Ao 1, N3, Grijley, Lima,
marzo de 2007, pp. 324-329.

14
JUAN MANUEL SOSA SACIO

No obstante que, segn lo sealado, la nocin contenido esencial nace


como un mbito indisponible e inderogable para el legislador, lo cierto es
que hoy en da que se reconoce el valor material de los derechos, su rango
constitucional y que detentan eficacia horizontal (es decir, vinculante para
los particulares) esta garanta no se concibe solo con respecto a la ley, sino
frente a cualquier intervencin injustificada o desmedida (desproporcionada),
provenga esta del Estado, de los poderes privados o de otros ciudadanos.

En nuestro pas, si bien nuestra Constitucin no reconoce expresamente


la nocin de contenido esencial, s considera a la persona humana y a sus
derechos como fines supremos de la sociedad y del Estado, por lo que sera
imposible admitir que puede interferirse sin ms en las libertades y derechos
fundamentales de las personas. Nuestro Tribunal Constitucional, por su
parte, ha interpretado que el legislador peruano se encuentra implcitamente
vinculado a no trasgredir el contenido esencial de los derechos consti-
tucionales, pues ello se desprende de la distincin de planos en los que
acta el Poder Constituyente y el legislador ordinario (STC Exp. N2868-
2004-AA/TC y STC Exp. N0014-2002-AI/TC)18.

Ahora bien, pese a su arraigo durante buen tiempo, la nocin de con-


tenido esencial ha sido duramente criticada y viene perdiendo vigencia.
Esto, porque actualmente se entiende que la existencia de un contenido ius-
fundamental que no puede ser afectado no implica crear idealmente una
porcin en los derechos llamada contenido esencial, que no puede ser tras-
gredida, y aceptar que existe otra en la que s se puede intervenir, llamada
contenido no esencial o adicional.

Por ello, hoy en da suele hacerse referencia solo al contenido de los


derechos, a secas, el cual no puede ser intervenido sin ms: siempre ser
necesario justificar constitucionalmente todo intento de intromisin en este,
acreditando que con ello se optimiza otros bienes constitucionales y se en-
cuentra satisfecho el examen de proporcionalidad. Con lo anotado, prin-
cipalmente en sentido alegrico o con propsito heurstico valdr la pena
llamar contenido esencial al contenido protegido de un derecho (y siempre
que nos refiramos a su contenido definitivo, resultante tras aplicar el test de
proporcionalidad). Esto ltimo se entiende mejor desde la perspectiva ana-
ltica de los derechos fundamentales, como apreciaremos en los siguientes

18 En el mismo sentido, ha precisado que: El contenido esencial de un derecho fundamental est


constituido por aquel ncleo mnimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido
en la Constitucin, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectacin supondra
que el derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se desatiende o desprotege el con-
tenido esencial de un derecho fundamental, cuando este queda sometido a limitaciones que lo
hacen impracticable y lo despojan de la proteccin constitucional otorgada (STC Exp. N1042-
2002-AA/TC, f. j. 2.2.4).

15
TUTELA DEL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE LOS DERECHOS...

apartados, cuando expliquemos qu debe entenderse por contenido pro-


tegido y sustento constitucional de los derechos fundamentales.

IV. El contenido constitucionalmente protegido como con-


tenido inicialmente protegido por un derecho fundamental
Como se ha sealado bien, en trminos jurdicos, un derecho constitu-
cional significa y vale su contenido19. No obstante, qu puede ser el con-
tenido de un derecho no es algo libre de polmica ni cuenta un solo sig-
nificado. Por ejemplo, en lo que respecta a los procesos constitucionales,
podemos referirnos a dos momentos vinculados al contenido de los de-
rechos: uno primero, al analizarse la procedencia de la demanda, en el que
el juez determina si el demandante hizo referencia al contenido constitu-
cionalmente protegido de los derechos invocados; y uno ltimo, cuando el
juez sentencia el fondo del caso y determina si se produjo o no intervenciones
legtimas en el contenido de los derechos y, por ende, si estos fueron indebi-
damente afectados.
Sobre esto ltimo, precisamente, la teora analtica o estructural de los
derechos fundamentales da cuenta de esos mismos dos mbitos o contenidos
garantizados. A la luz de esta, en el primer caso (referido al contenido consti-
tucionalmente protegido) estaramos ante un mbito inicialmente protegido
o garantizado prima facie por disposiciones que reconocen derechos fun-
damentales, mientras que en el segundo ante un contenido definitivo del
derecho. Esta identidad o relacin entre las referidas nociones es la que de-
fenderemos y explicaremos en adelante.
Empecemos sealando que en la doctrina no es muy frecuente el uso
del trmino contenido constitucionalmente protegido, tal cual. Uno de los
pocos que ha utilizado esta expresin es el profesor espaol Manuel Medina
Guerrero. Como sealamos antes (supra, acpite I, nota 5), el Tribunal Consti-
tucional utiliz en alguna oportunidad una cita de este autor para fundamentar
que el contenido constitucionalmente protegido de un derecho se encuentra
vinculado a la nocin del contenido esencial20. Sin embargo, revisando
mejor la obra del referido autor, vemos que este concibe expresamente que
el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales
se halla integrado por un haz de garantas, facultades y posibilidades de

19 CASTILLO CRDOVA, Luis. Pautas para la determinacin del contenido constitucional de los de-
rechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. Tomo 139, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2005,
p. 144 y ss.
20 En el conocido caso Manuel Anicama, STC Exp. N1417-2005-PA/TC, f. j. 20. Por cierto, el
Tribunal se bas en lo que Medina sostuvo a pie de pgina; cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel.
La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996,
p. 41, nota 41.

16
JUAN MANUEL SOSA SACIO

actuacin conectado con el mbito material que da nombre al derecho


que la Constitucin reconoce inmediatamente a sus titulares21. A nuestro
parecer, esta nocin de contenido constitucionalmente protegido como haz
de atributos vinculados a una disposicin de derecho fundamental es til para
entenderla adecuadamente. Esta, como explicaremos, es una concepcin re-
lacionada con la teora analtica de los derechos fundamentales.
Nos hemos referido ya varias veces a una concepcin analtica o es-
tructural de los derechos fundamentales, pero qu seala esta?, de qu
trata? Al respecto, los derechos fundamentales pueden definirse desde di-
ferentes puntos de vista. Uno de ellos, el analtico, tiene en cuenta espe-
cialmente la estructura de los derechos22. Desde esta perspectiva se entiende
inicialmente al derecho fundamental como un todo23 estructurado como un
haz de posiciones y normas vinculadas interpretativamente a una disposicin
de derecho fundamental24. Como se aprecia, esta definicin presupone la
existencia de una disposicin de derecho fundamental relacionada, va in-
terpretacin, con normas y posiciones iusfundamentales.
Sobre el significado y las relaciones entre disposiciones, normas y posi-
ciones de derecho fundamental, tenemos que las disposiciones de derecho
fundamental son los enunciados lingsticos o expresiones textuales de la
Constitucin que reconocen los derechos fundamentales; las normas de
derecho fundamental, por su parte, son los significados que vlidamente
pueden atribuirse a las posiciones iusfundamentales, las interpretaciones po-
sibles que puede realizarse de los enunciados constitucionales; mientras que
posiciones de derecho fundamental son las exigencias concretas que se des-
prenden de las normas de derecho fundamental, y que tienen una estructura
compuesta por tres elementos25: el titular del derecho (o sujeto activo), el
obligado por el derecho (o sujeto pasivo), y el mandato iusfundamental (u
objeto del derecho)26.
As visto, sealar que una persona se beneficia y pueda exigir los al-
cances de una norma de derecho fundamental es decir, que disfruta o ejerce

21 Cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos funda-
mentales. Ob. cit., p. 11.
22 Desde la perspectiva analtica se concibe a los derechos fundamentales a partir de esquemas
o estructuras formales, que son bsicamente neutrales frente a las diferentes concepciones de
los derechos. Cfr. ALEXY, Robert. La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado
Constitucional Democrtico. En: Derechos y Libertades. Ao 5, N8, 2000, p. 23.
23 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1997, p. 224 y ss. O derecho fundamental en sentido lato como seala Carlos Bernal
(Vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 76).
24 BERNAL PULIDO, Carlos. dem.
25 En especial, es la estructura de los derechos a algo. Vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio
de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 80; ALEXY, Robert. La instituciona-
lizacin de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrtico. Ob. cit., p. 22.
26 Cfr. STC Exp. N1417-2005-PA/TC, ff. jj. 24 y 25.

17
TUTELA DEL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE LOS DERECHOS...

un derecho fundamental equivale a afirmar que se encuentra en una po-


sicin jurdica de derecho fundamental.
Ahora bien, estas posiciones de derecho fundamental solo plantean un
mbito normativo inicialmente protegido, con prescindencia de las restric-
ciones y limitaciones (rectius intervenciones: impedimentos, afectaciones,
eliminaciones) existentes. As, cuando uno se refiere al contenido garan-
tizado inicialmente por un derecho fundamental, alude a todo su contenido
(en este sentido es un derecho fundamental como un todo), sobre el cual re-
caeran luego posibles intervenciones.

EJEMPLO DE RELACIONES ENTRE DISPOSICIN, NORMAS Y POSICIONES IUSFUNDAMENTALES

Disposicin de derecho Normas de derecho


Posicin de derecho fundamental
fundamental fundamental adscritas

Artculo 2, inciso 1 de la Normas que pueden ads- En cada caso existe:


Constitucin: cribirse interpretativamente
a esta disposicin: Un titular (T) del derecho a la vida; un obligado (O) por
Toda persona tiene este derecho; y mandato (M), que son las acciones o
derecho () A la vida N1: Nadie puede ser privado deberes no hacer que establece el derecho.
(). arbitrariamente de su vida
(derecho a vivir). Respecto de cada norma iusfundamental, y aten-
diendo a las circunstancias concretas, puede esta-
N2: Cada persona tiene la fa- blecerse diversas estructuras o posiciones iusfun-
cultad de decidir sobre con- damentales.
tinuar o no con su propia vida
(derecho a disponer de la As, T puede ser todo ser humano; O puede ser
propia vida). cualquier agente pblico o privado, incluso toda
persona natural o jurdica; M son los mandatos de
N3: Toda vida debe ser vivida deberes que tiene O respecto a T (a saber, dejar vivir,
de manera digna, satisfa- dejar disponer de la propia vida y asegurar condi-
ciendo condiciones bsicas ciones dignas de vida).
de vida (derecho a una vida
digna). De esta forma, cada norma iusfundamental puede ser
concretada a travs de un conjunto casi infinito de po-
sibilidades. Ejemplos de posiciones seran:

(De N1) Los agentes de polica X e Y no pueden privar


arbitrariamente de su vida al ciudadano Z durante su
arresto y detencin.

(De N2) El hospital A no puede obligar a su paciente


B a seguir un tratamiento mdico, a pesar que esta
decisin, libremente tomada, lo conduzca inevita-
blemente a la muerte.

(De N3) El Estado P tiene que hacer los mximos


esfuerzos para que Q, quien vive en condicin de
extrema pobreza, tenga una vida decorosa, brin-
dndole servicios y oportunidades que hoy no tiene.

18
JUAN MANUEL SOSA SACIO

Con lo anotado antes, tenemos que:

EL CONTENIDO DEL DERECHO COMO HAZ DE POSICIONES Y


NORMAS IUSFUNDAMENTALES

Posicin 1 vinculada a N1 (v. gr. X tiene derecho a que


el agente militar Y no le ejecute extrajudicialmente si est
rendido o capturado).
N1: Posicin 2 vinculada a N1 (v. gr. A tiene derecho a que B, su
Derecho a vivir esposo, no le quite la vida feminicidio o crimen de odio).
Posicin 3 vinculada a N1 (v. gr. P tiene derecho a que Q,
automovilista, no le despoje de su vida por conducir ebrio).

N2, Posicin 1 vinculada a N2 (v. gr. W tiene derecho a que


Disposicin Z no le transfiera la sangre que salvar su vida, si aquel
derecho a la no quiere).
vida N2: N2, Posicin 2 vinculada a N2 (el Estado P tiene la obli-
Derecho a disponer gacin de no sancionar el intento de Q de suicidarse).
de la propia vida
N2, Posicin 3 vinculada a N2 (v. gr. J tiene frente a M el
).

Posicin 1 vinculada a N3 (N, ciudadano de R, tiene


derecho a que ).
N3:
Derecho a una Posicin 2 vinculada a N3.
vida digna Posicin 3 vinculada a N3.

Normas Posiciones iusfundamentales segn cada norma


iusfundamentales

Haz de normas y posiciones adscribibles a la disposicin de derecho fundamental


(contenido inicialmente protegido del derecho)

Adems del referido contenido inicialmente protegido existir un con-


tenido definitivo del derecho, que se obtiene luego de determinadas las in-
tervenciones vlidas en el mbito prima facie protegido del derecho. Esto,
como ha explicado abundantemente la doctrina y jurisprudencia mayoritaria,

19
TUTELA DEL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE LOS DERECHOS...

se determina tras realizar el examen de proporcionalidad27. Con ello, el con-


tenido definitivo solo podr hallarse teniendo en cuenta los diversos bienes
constitucionales en juego, as como las circunstancias especficas del caso,
anlisis que, desde luego, no podra realizarse al inicio, sino solo al final del
proceso.
Tras la mencionada evaluacin de los bienes en juego a travs del
examen de proporcionalidad, quedara verificado si la intervencin al derecho
fue constitucionalmente legtima, es decir, si se encontraba justificada de
acuerdo con las exigencias de la Constitucin, hallndose as las posiciones
definitivas de derecho fundamental que equivaldra al contenido esencial
de los derechos, pudindose luego de ello emitir una decisin sobre el fondo
de la demanda28.
Entonces, haciendo un recuento sobre esta causal de improcedencia,
cuando se hace referencia al contenido protegido de un derecho que se titu-
lariza y se alega afectado o amenazado, se alude a su mbito inicialmente pro-
tegido, esto es, a las normas y posiciones iusfundamentales amparadas por
disposiciones iusfundamentales (haz de normas y posiciones de derecho
constitucional), antes de considerar cualquier intervencin.
Siendo as, conforme lo explicado, la nocin de contenido constitu-
cionalmente protegido equivale a otras utilizadas por la doctrina, como las
de posicin iusfundamental prima facie protegida29, mbito o supuesto de

27 No podramos explayarnos ac sobre el principio y test de proporcionalidad como parmetro


para evaluar la legitimidad de intervenciones en derechos fundamentales. Sin embargo, hemos
abordado este tema de manera sencilla en nuestra Gua terico-prctica para utilizar los criterios
interpretativos del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 172 y ss.
28 Es necesario mencionar que la distincin entre contenido prima facie y contenido definitivo no
es la nica establecida por la doctrina y, por ende, no es la nica que podra utilizarse a efectos
de dotar de significado a la expresin contenido constitucionalmente protegido. Al respecto,
tambin se distingue entre, de una parte, el mbito vital, mbito material, objeto, supuesto
de hecho del derecho, y de otra, el contenido o mbito jurdicamente protegido del derecho;
el primero referido a la actividad, atributo o prestacin al que de modo general alude el derecho;
mientras que el segundo al especfico mbito merecedor de tutela jurdica, es decir, al que se
ejerce de manera legtima y no puede ser afectado. Para quienes defienden estas tesis, lo primero
podra equipararse al contenido constitucionalmente protegido y lo segundo a lo que el juez
constitucional determinar al resolver el caso que tiene ante s.
Por cierto, la perspectiva que defendemos parte de una concepcin amplia del mbito protegido
por el derecho (que admite que es posible su intervencin), mientras que lo mencionado en el
prrafo anterior est vinculado concepciones estrechas sobre el mbito protegido (que considera
que los derechos no pueden ser limitados por otros bienes, sino solo delimitados para hallar su
contenido realmente garantizado). Asimismo, nuestra posicin asume una postura conflictivista
sobre los derechos, segn la cual las normas iusfundamentales pueden colisionar entre s
y que, para hallar el derecho que prevalece a efectos del caso concreto, puede emplearse el
examen de proporcionalidad; por su parte, la otra concepcin se encuentra vinculada a posturas
no conflictivistas, que sostienen que las colisiones iusfundamentales son solo aparentes,
pues en realidad uno de los derechos est siendo correctamente ejercido mientras el otro no,
correspondiendo entonces determinar el contenido realmente protegido por ambos para resolver
el supuesto conflicto.
29 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Segunda edicin, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 2008, p. 239 y ss.

20
JUAN MANUEL SOSA SACIO

hecho30 protegido por el derecho. Por nuestra parte, hemos venido denomi-
nndole preferentemente pues resulta explicativo acerca de su alcance
mbito prima facie protegido o contenido inicialmente protegido del
derecho fundamental.

V. El sustento constitucional directo de los derechos in-


vocados
Nos hemos referido hasta ahora al contenido de los derechos in-
vocados en demandas de amparo; sin embargo, tanto los artculos 5.1 y 38
del Cdigo Procesal Constitucional exigen, adems, que el derecho invocado
tenga sustento constitucional directo y que lo alegado se refiera a los as-
pectos constitucionalmente protegidos del derecho. Siendo as, cundo el
mbito protegido por un derecho tiene directa relevancia constitucional?
La expresin sustento constitucional directo puede interpretarse de
muchas formas. Empezando por lo ms fcil, sustento constitucional indica
arraigo, sostn, sustrato, base, fundamento u origen en la Cons-
titucin (o, mejor an, en las normas constitucionales). Ahora bien, qu
significa que este sea directo? Al respecto, no nos ayuda mucho la idea
de sustento constitucional, pues por constitucional podramos entender,
por ejemplo, de conformidad con la Constitucin o derivado de la Consti-
tucin y, siendo as, la mayora de derechos legales (incluso administrativos,
contractuales e infralegales en general) seran en alguna medida constitu-
cionales. Y, es claro, la carga impuesta por la nocin directamente constitu-
cional no busca hacer referencia a meros derechos establecidos dentro del
orden marco constitucional31, sino que debe tratarse de contenidos vinculados
a normas iusfundamentales (que pueden ser concretados por el juez32 o ac-
tualizados por el poder poltico33).
Al respecto, el contenido de un derecho es constitucional (directamente
constitucional, segn el Cdigo) si se desprende inmediatamente de
un enunciado de la Constitucin que lo reconoce o si puede adscribirse
como uno de los sentidos interpretativos posibles de estos enunciados

30 CASAL, Jess Mara. Deslindar o restringir? El debate sobre el alcance del mbito protegido
del derecho fundamental en Alemania. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 28,
N82, 2008, p. 83 y ss.
31 La Constitucin, entendida como orden marco, contiene ciertos mandatos y prohibiciones. Dentro
de este marco se desenvuelve la discrecionalidad de los poderes estatales (y, en especial, al le-
gislador) para tomar decisiones polticas y optar por valoraciones diversas. Se trata, pues, de de-
cisiones por ejemplo, regulaciones sobre derechos subjetivos conformes a los mandatos de la
Constitucin (y, en ese sentido, constitucionales). Cfr. ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los
derechos fundamentales. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 22, N66, se-
tiembre-diciembre de 2002, p. 18 y ss.
32 BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., pp. 114-115.
33 Ibdem, p. 116.

21
TUTELA DEL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE LOS DERECHOS...

gramaticales. Lo sealado implica que, a efectos de reconocer el carcter


constitucional de las normas iusfundamentales, podemos sealar dos niveles
de reconocimiento: primero, el de las normas directamente estatuidas34, las
cuales expresan directamente los mandatos de disposiciones de derecho
fundamental; y, segundo, el de las normas adscritas35, las cuales precisan
el significado de las directamente estatuidas, que por lo general son abiertas
e indeterminadas. Ests ultimas (normas adscritas) constituyen interpreta-
ciones posibles de las primeras (normas directamente estatuidas).
Ahora bien, no cualquier interpretacin de las disposiciones iusfunda-
mentales (sobre todo las normas adscritas) es vlida. Una norma adscrita es
vlida conforme a Derecho si para su adscripcin a una norma de derecho
fundamental directamente estatuida es posible aducir una fundamentacin
iusfundamental correcta36; es decir, su validez depende de la existencia de
argumentaciones favorables a tal adscripcin.
La correccin de tal fundamentacin no puede estar basada nicamente
en argumentos institucionales o vinculados a la autoridad del Derecho po-
sitivo37, sino principalmente a argumentos sustantivos, cuya fuerza proviene
de la correccin de su contenido38. Adems, no es posible atribuir vlidamente
a las disposiciones iusfundamentales significados posibles de cualquier
modo, sino que la argumentacin iusfundamental debe ser correcta o con
pretensin de correccin. Esto implica si hemos entendido bien un deber
de fundamentacin39, pero tambin una pretensin de justicia40 e incluso
una pretensin de correccin moral41.
Con todo lo anotado, el contenido protegido de un derecho tendr
sustento constitucional si se desprende inmediatamente de una disposicin
que reconoce un derecho constitucional (norma directamente estatuida) o

34 ALEXY, Robert. Teora de los derechos Ob. cit., p. 49 y ss.


35 Ibdem, p. 52 y ss.
36 Ibdem, p. 53.
37 ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos humanos. Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 1998, p. 57.
38 dem. En general, los argumentos institucionales prevalecen prima facie, pero finalmente de-
penden de alguna forma de argumentos sustanciales y prcticos generales (ALEXY, Robert.
Derecho, discurso y tiempo. En: La institucionalizacin de la justicia. Comares, 2005, pp. 86-87;
asimismo Teora del discurso Ob. cit., pp. 58-59).
39 ALEXY, Robert. Teora del discurso Ob. cit., pp. 76-80, incluso 81. Hacemos referencia a tres
tesis principales del autor: (a) quien asevera algo eleva una pretensin a la verdad o la correccin;
(b) la pretensin de verdad o correccin implica una pretensin de fundamentacin, y (c) la pre-
tensin de fundamentacin implica un deber prima facie de fundamentar lo afirmado cuando se
le exige. Como puede apreciarse, estas tesis son vlidas para la argumentacin jurdica, pero
tambin para los actos de habla de asercin en general. Cfr., asimismo, ALEXY, Robert. Derecho
y correccin. En: La institucionalizacin Ob. cit., pp. 43-45.
40 Quien afirma que algo es justo, afirma siempre, al mismo tiempo, que es correcto. Quien afirma
que algo es correcto, da a entender que es fundamentable. De este modo, la justicia como co-
rreccin conduce, directamente, a la justicia como fundamentabilidad. Establece una intrnseca re-
lacin entre el concepto de justicia y el de fundamentabilidad. ALEXY, Robert. Justicia como co-
rreccin. En: La institucionalizacin Ob. cit., p. 58.
41 ALEXY, Robert. Derecho y correccin. En: La institucionalizacin Ob. cit., p. 47.

22
JUAN MANUEL SOSA SACIO

si puede adscribirse vlidamente a una norma directamente estatuida de


derecho fundamental (norma adscrita). Tal adscripcin, para ser vlida, re-
quiere ser correcta, lo que implica presentar una adecuada fundamentacin
de su vinculacin interpretativa a normas iusfundamentales directamente es-
tatuidas.
De esta manera, que un derecho sea regulado por leyes, normas admi-
nistrativas e incluso por reglas privadas (negocios jurdicos) no significa que
este carezca de sustento constitucional directo; lo relevante es si puede ser
adscrito a normas iusfundamentales. Como ha precisado el Tribunal Consti-
tucional, el hecho de que un derecho se encuentre regulado en una ley, re-
glamento o acto de particulares no implica per se que carezca de fundamen-
talidad o relevancia constitucional () pues existe un considerable nmero
de casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre particulares tan solo
desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este con-
tenido, por tener relevancia constitucional, s es susceptible de proteccin
en la jurisdiccin constitucional42. As, los derechos regulados por leyes,
normas infralegales o negocios jurdicos nicamente quedarn excluidos de
tutela constitucional si su regulacin carece de relevancia constitucional, al
no poder ser adscritos a normas que reconocen derechos constitucionales o
porque su conexin con estas es solo indirecta43.

VI. El contenido constitucionalmente protegido en la ju-


risprudencia del Tribunal Constitucional

1. La jurisprudencia previa al Cdigo que aluda al contenido


constitucionalmente protegido

Si bien los autores del Cdigo Procesal Constitucional fueron quienes


pusieron en vitrina la expresin contenido constitucionalmente protegido, el
Tribunal Constitucional la vino utilizando desde antes que la norma procesal
entrara en vigor, aunque con diversos significados. Efectivamente, en varias
sentencias suyas anteriores a la vigencia del Cdigo se mencion este con-
tenido para referirse, por ejemplo, a:

42 RTC Exp. N03227-2007-PA/TC, f. j. 3.


43 Cfr. la RTC Exp. N9096-2006-PA/TC, f. j. 2: () el proceso de amparo solo protege derechos
constitucionales (). [N]o se debe extender la proteccin de los procesos constitucionales
a situaciones que guardan relacin indirecta con un derecho fundamental o que se derivan de
l, pero que no constituyen un problema de constitucionalidad, toda vez que tienen su origen y
fundamento en una norma de jerarqua legal.

23
TUTELA DEL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE LOS DERECHOS...

(1) El mbito protegido por bienes constitucionales de distinto tipo; por


ejemplo, valores, principios, derechos, etc.44
(2) El mbito garantizado por un derecho fundamental; lo que puede
aludir a: (a) en sentido extenso, el mbito material referencial o ms in-
mediato al que alude el derecho45; (b) el contenido jurdico garantizado
por el derecho46; y, (c) en un sentido ms estricto, a especficas posi-
ciones o situaciones jurdicas que forman parte del derecho (o la ex-
clusin expresa de algunas de estas)47.
(3) El objeto protegido por los procesos constitucionales48; en especial,
el proceso de amparo.
Ahora bien, una vez vigente el Cdigo, el Tribunal Constitucional aludi
al contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales
ya como causal de improcedencia, aunque sin establecer criterios uniformes
para su determinacin o reconocimiento. En algunas oportunidades lo vincul
con la nocin de contenido esencial, en otras seal especficos contenidos
protegidos, tambin excluy determinados contenidos del mbito protegido y
hasta ha indicado algunos pasos para su determinacin.
De la mucha jurisprudencia y variados criterios existentes, analizaremos
los ms interesantes referidos al tema. Aprovecharemos este recuento para
realizar las precisiones o comentarios adicionales que consideramos nece-
sarios, a efectos de precisar lo sostenido hasta ahora.

2. El contenido constitucionalmente protegido como conteni-


do esencial

En la STC Exp. N1417-2005-AA/TC, caso Anicama Hernndez, el


Tribunal record que el requisito regulado por los artculos 5.1 y 38 del Cdigo
Procesal Constitucional (que el petitorio de la demanda est referido al mbito
constitucionalmente protegido del derecho invocado) no es nuevo, pues los
procesos constitucionales siempre estuvieron habilitados nicamente para
proteger derechos de origen constitucional y no as para defender derechos

44 STC Exps. Ns2727-2002-AA/TC, f. j. 5; 2302-2003-AA/TC, f. j. 13; 0004-2004-AI/TC y otros (acu-


mulados), f. j. 19; STC Exp. N1941-2002-AA/TC, f. j. 5.
45 Cfr. STC Exps. Ns410-2002-AA/TC, f. j. 8; 0825-2003-AA/TC, f. j. 3; 0010-2002-AI/TC, f. j. 165;
1594-2003-HC/TC, f. j. 19; 0017-2003-AI/TC, f. j. 102; 0019-2005-PI/TC, f. j. 27.
46 STC Exps. Ns0858-2003-AA/TC, f. j. 12; 0976-2001-AA/TC, f. j. 7; 2488-2002-HC/TC, f. j. 15;
010-2001-AI/TC, f. j. 10 y ss.; 010-2002-AI/TC, f. j. 122; 2974-2003-AA/TC, f. j. 2; 0866-2000-AA/
TC, f. j. 2.
47 STC Exps. Ns0825-2003-AA/TC, f. j. 6; 1934-2003-HC/TC; 1219-2003-HD/TC; 1797-2002-HD/
TC; 015-2001-AI/TC; 1323-2002 HC/TC, f. j. 2; 0018-2001-AI/TC, f. j. 11.
48 STC Exp. N2050-2002-AA/TC, f. j. 22.

24
JUAN MANUEL SOSA SACIO

de origen legal49. Adems, indic que todo mbito constitucionalmente pro-


tegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a
su contenido esencial50.
Fuera de ello que hemos indicado antes, el Tribunal realiz precisiones
sobre las pretensiones que pueden ser tuteladas en los procesos constitu-
cionales. Estas, seal, se encuentran condicionadas, cuando menos, a las
siguientes exigencias:
a) A que dicha pretensin sea vlida, o, dicho de otro modo, a que sea con-
secuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea vlidamente atri-
buible a la disposicin constitucional que reconoce un derecho. ()
b) A que en los casos de pretensiones vlidas, estas deriven directamente
del contenido esencial de un derecho protegido por una disposicin consti-
tucional. En otras palabras, una demanda planteada en un proceso consti-
tucional de la libertad, resultar procedente toda vez que la proteccin de
la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca al contenido esencial
del derecho fundamental o tenga una relacin directa con l (...)51.
Como se aprecia, el Tribunal considera que las pretensiones de de-
mandas constitucionales merecen tutela si (1) estn vinculadas a normas ius-
fundamentales vlidas (es decir, si cuentan con un sentido interpretativo ads-
cribible vlidamente a una disposicin de derecho fundamental) y (2) si per-
tenecen directamente al contenido esencial del derecho constitucional.
Con respecto a lo primero, como hemos venido explicando, estamos com-
pletamente de acuerdo. El contenido constitucional de un derecho implica la
adscripcin interpretativa de significados a una disposicin de derecho funda-
mental. Respecto a lo segundo, como tambin hemos sealado, discrepamos
abiertamente: resulta excesivo para el juez y para el demandante exigir al
inicio del proceso es decir, al examinar la procedencia de la demanda que
se verifique que el derecho invocado est directamente relacionado al con-
tenido esencial del derecho, pues la determinacin de este contenido (defi-
nitivo) solo se obtendr al final del proceso (obtenindose con ello una de-
cisin sobre el fondo de lo demandado). Exigir al juez conocer el contenido
esencial en la fase de admisin de la demanda no solo sera contrario al
derecho de acceso a la justicia constitucional, sino incluso pondra en riesgo
la correcta actividad interpretativa del juez (promovindose que adelanto su
opinin sobre el fondo de la demanda).

49 En el mismo sentido, indic que: Existen determinados derechos de origen internacional, legal,
consuetudinario, administrativo, contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional
directo, y que, consecuentemente, no son susceptibles de ser protegidos a travs del proceso de
amparo (STC Exp. N1417-2005-PA/TC, f. j. 9).
50 STC Exp. N1417-2005-PA/TC, f. j. 9.
51 Ibdem, f. j. 27.

25
TUTELA DEL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE LOS DERECHOS...

No obstante lo sealado, existe una excepcin que s habilitara al juez


constitucional a rechazar la procedencia de una demanda por no referirse
al contenido esencial (rectius, contenido definitivo): que se encuentre con
interpretaciones vinculantes52 o reglas de precedencia53 establecidas por
el Tribunal Constitucional referida al contenido esencial o definitivo de un
derecho. En tal caso, en efecto, no es necesario que el juez llegue al final
del proceso para que conozca el contenido definitivo de un derecho, pues el
intrprete calificado de la constitucionalidad ya lo habra determinado ante-
riormente. En este supuesto que, por cierto, no es al que aluda el Tribunal
Constitucional y solo si se trata de un caso indubitable, sera posible el
rechazo in limine de la demanda.

3. El contenido constitucionalmente protegido como estable-


cimiento de una relacin jurdica iusfundamental

El Colegiado Constitucional en diversa jurisprudencia ha sealado que


la procedencia de la demanda constitucional requiere que se establezca la
existencia de un titular de un derecho fundamental, una obligacin iusfunda-
mental y un obligado quien lesiona o amenaza el derecho. Como hemos se-
alado supra, esa es bsicamente la estructura de un derecho constitucional,
compuesta por titular, obligado y mandato (acpite IV).
Una resolucin emblemtica sobre esto es la reciente RTC Exp.
N01581-2010-PHD/TC. En ella el Colegiado ha expresado que:
[C]omo sucede con todos los procesos de tutela de derechos funda-
mentales, el anlisis de la violacin del derecho cuya tutela se solicita
pasa siempre por la identificacin del acto lesivo denunciado, lo que a
su vez permite establecer la obligacin o no por parte del emplazado
con la demanda. As, en todo proceso constitucional siempre se trata de
establecer una relacin entre un titular de un derecho fundamental, un
obligado o emplazado con la demanda y un objeto de la obligacin, que
generalmente est contenido en el petitorio.
La titularidad del derecho supone, desde luego, la invocacin vlida de
un derecho fundamental, el cual puede ser un derecho explcito de la
Constitucin o tambin un derecho implcito deducible del principio de

52 Por ejemplo, si el contenido protegido de un derecho ha sido delimitado a travs de precedentes


constitucionales de acuerdo con el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional, doctrina
jurisprudencial consolidada segn el artculo VI del Ttulo Preliminar del mismo Cdigo, e incluso
fundamentos de sentencias de inconstitucionalidad que formen parte de su ratio decidendi.
53 Las relaciones de precedencia aluden a prevalencia, atendiendo a las circunstancias concretas
del caso, de un derecho fundamental (rectius, principio constitucional) frente a otro (Cfr. ALEXY,
Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 71-76). Estas generan reglas de
precedencia, siendo que ante iguales o equivalentes circunstancias habra quedado determinado
qu derecho tiene legtima proteccin y cul no. Por ejemplo, el Tribunal ha enumerado algunas
reglas de precedencia en la STC Exp. N02877-2005-PHC/TC, f. j. 30.

26
JUAN MANUEL SOSA SACIO

dignidad humana o de la clusula de apertura a que se refiere el artculo


3 de la Constitucin. La titularidad del derecho invocado no es, como a
veces se suele creer, un asunto que debe evaluarse en abstracto, sino
de cara a las circunstancias de cada caso en particular.
La cuestin relativa al objeto de la demanda u obligacin de derecho fun-
damental que se pretende hace referencia a una situacin fctica. La
obligacin general es, desde luego, el respetar o garantizar la efectiva vi-
gencia de todos los derechos, por lo tanto, aqu no se tata de esta obli-
gacin general sino de la puesta en evidencia de la violacin o amenaza
de violacin. Se trata, por lo tanto, de argumentos referidos a hechos o
situaciones fcticas que permitan establecer de manera indubitable que
tales hechos u omisiones constituyen una violacin del mandato u obli-
gacin que impone un derecho fundamental a todos los poderes pblicos
y tambin a los particulares.
Finalmente el obligado es la persona natural o jurdica, institucin u
rgano del Estado emplazado y que se encuentra en directa relacin
con la obligacin contenida en la demanda, el mandato proveniente de la
disposicin de derecho fundamental y los actos reclamados por el recu-
rrente. La condicin del obligado es tal solo si es que previamente se de-
termina: a) que se trata de un derecho fundamental; b) que se trata del
titular de dicho derecho fundamental; c) que se encuentran acreditados
los actos u omisiones; y d) que tales actos u omisiones, pueden serle atri-
buidos al emplazado con la demanda54.
Desde esta perspectiva, la relacin jurdica material (iusfundamental)
que tiene correlato en una relacin jurdica procesal constitucional55 debe quedar
claramente postulada en la demanda. Ahora bien, ello no quiere decir que, de
inicio, deba agotarse los asuntos probatorios referidos a la afectacin del derecho,
la titularidad o la determinacin de los obligados o responsables de la agresin56;

54 RTC Exp. N01581-2010-PHD/TC, f. j. 6.


55 Principalmente en el proceso de amparo, aunque no siempre hay identidad entre estas relaciones.
Pinsese en el caso de la procuracin oficiosa en el amparo (artculo 41 del Cdigo), de la
legitimacin abierta en el proceso de hbeas corpus (artculo 26 del Cdigo) o de la legitimizacin
especial en los procesos de inconstitucionalidad (artculos 99 del Cdigo y 203 de la Constitucin).
56 Es claro que en los procesos de amparo no se discute ni reconoce titularidades de derechos que
deben ser acreditados por los demandantes en sus demandas sino que se verifica afectaciones
flagrantes en estos (cfr. STC Exp. N00410-2002-AA/TC, f. j. 5; STC Exp. N3450-2004-AA/TC,
f. j. 2; RTC Exp. N06396-2005-PA/TC, f. j. 4; STC Exp. N00607-2009-PA/TC, f. j. 39).
Sin embargo, en mrito de los principio pro actione (RTC Exp. N00250-2008-PHD/TC, f. j. 5;
STC Exp. N2302-2003-AA, f. j. 3) y favor procesum (artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo),
si la titularidad del derecho no hubiera podido ser del todo acreditada al inicio y la duda pudiera
ser resuelta en el seno del proceso, o si la afectacin iusfundamental no es clara y pudiera ser
determinada a travs de una valoracin no compleja de pruebas, debera admitirse a trmite la
demanda y las dudas ser absueltas en el transcurso del proceso (cfr. RTC Exp. N2682-2005-PA/
TC, f. j. 6 y ss; STC Exp. N04762-2007-PA/TC, ff. jj. 9-12).

27
TUTELA DEL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE LOS DERECHOS...

sino que, cuando menos, debe quedar establecida la virtual existencia de una
relacin jurdico-procesal vlida57.
Siendo as, la causal de improcedencia fijada en los artculos 5.1 y 38 del
Cdigo puede entenderse no solo como un requisito material referido a la re-
lacin o estructura iusfundamental, sino como una condicin de la accin,
como un presupuesto procesal.

4. El contenido constitucionalmente protegido como posicin


iusfundamental prima facie protegida

Otra resolucin de gran inters a efectos de la causal de improcedencia


que venimos tratando es la STC Exp. N00665-2007-PA/TC, que reconoce
el examen escalonado para analizar posibles lesiones iusfundamentales58. Al
respecto, el Tribunal indic que para juzgar si el acto que se reclama cons-
tituye una intervencin injustificada en el mbito constitucionalmente protegido
del derecho debe seguirse tres fases: (1) la determinacin de las posiciones
iusfundamentales prima facie protegidas por el derecho fundamental (mbito
normativo protegido); (2) verificacin de intervencin en el mbito protegido,
y (3) determinacin de la legitimidad (o no) de la intervencin en el derecho59.
En lo que corresponde a la determinacin del contenido constitucionalmente
protegido, a efectos de la procedencia de una demanda de amparo, consi-
deramos relevantes los dos primeros pasos sealados por el Colegiado:
a. Determinacin del mbito normativo del derecho fundamental ().
Se trata, en esta primera fase, de que el Tribunal indague sobre las po-
siciones iusfundamentales prima facie garantizadas por el derecho. Ello
presupone dar respuesta a las interrogantes sobre quin es el sujeto
activo o titular del derecho; quin o quines son sus sujetos pasivos o
los obligados; y cules son las posiciones iusfundamentales protegidas
prima facie por el derecho.
b. La segunda fase consiste en verificar si los actos que se representan
como lesivos suponen una intervencin en el mbito normativo del
derecho fundamental. De una intervencin en el mbito normativo de un
derecho fundamental se habla cuando el acto reclamado en el amparo

57 Cfr. RTC Exp. N08108-2005-PA/TC, f. j. 3: Que en todo proceso, para que la relacin jurdico-
procesal sea vlida, es necesario que se cumpla con los presupuestos procesales y las condiciones
de la accin. As, ser necesario que en la etapa de calificacin de la demanda se verifique la
existencia de la capacidad procesal, la competencia y los requisitos de la demanda, componentes
de los presupuestos procesales, as como la legitimidad procesal activa y el inters para obrar,
componentes de las condiciones de la accin, a efectos de un ter procedimental vlido que lleve
a una sentencia de mrito.
58 Examen utilizado especialmente por la jurisdiccin constitucional alemana. Vide BRAGUE
CAMAZANO, Joaqun. Los lmites a los derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004,
pp. 96-97.
59 STC Exp. N00665-2007-PA/TC, f. j. 5.

28
JUAN MANUEL SOSA SACIO

supone una injerencia en las potestades prima facie garantizadas por el


derecho. La relevancia de esta fase del anlisis radica en lo siguiente:
(i) Si el Tribunal constata que el acto (o los actos) cuestionado(s) no
constituye(n) una injerencia en el mbito del derecho prima facie
protegido, el anlisis concluye que no se trata de una controversia
que atae al contenido constitucionalmente protegido del derecho
en cuestin (artculos 5.1 y 38 del Cdigo Procesal Constitucional).
(ii) Si el Tribunal constata que se ha producido una intervencin en el
mbito normativo prima facie garantizado por el derecho, se pasa
a la tercera fase [referida a verificar que se haya respetado las exi-
gencias que la Constitucin establece como criterios de justificacin
para su intervencin].
De esta manera, el Tribunal indica que la exigencia con respecto al con-
tenido del derecho alegado es que, cuanto menos, se acredite la existencia
de una posicin iusfundamental prima facie protegida (incluyendo titular,
obligado y mandato iusfundamentales); asimismo, que esta posicin in-
vocada se encuentre intervenida (lesionada, amenazada), para que estemos
ante una autntica controversia constitucional.
En efecto, como hemos sealado en reiteradas ocasiones incluso antes
de esta sentencia, para que proceda la demanda de amparo es necesario
que el demandante demuestre que es titular de un mbito iusfundamental ini-
cialmente protegido o, en otras palabras, que titulariza una posicin iusfun-
damental (lo que implica conocer previamente el contenido normativo garan-
tizado por el derecho)60.
Adems de ello, el Tribunal afirma que es necesario demostrar la exis-
tencia de una lesin en el contenido protegido del derecho a efectos de que
la demanda sea admitida. Si bien esta no es una exigencia expresa de los ar-
tculos 5.1 y 38 del Cdigo, ello en realidad es una imperfeccin de la norma
procesal: de qu vale acreditar la existencia de un mbito iusfundamental
protegido del que se es titular si claramente este no se encuentra afectado o
amenazado? Debera proceder una demanda as? Hay un asunto iusfun-
damental realmente en juego?
Con lo anotado, la causal de improcedencia referida al contenido consti-
tucionalmente protegido ser mejor entendida si se toma en cuenta, adems,
los artculos 1 y 2 del Cdigo Procesal Constitucional, que indican que el
amparo (y los procesos constitucionales de tutela de derechos) proceden
ante violaciones o amenazas iusfundamentales. As, no solo ser ne-
cesario acreditar la titularidad del derecho constitucional que se invoca, sino
tambin que la intervencin denunciada amenaza o violacin incide en su

60 SOSA SACIO, Juan Manuel. Son iguales las nociones de contenido. Ob. cit., p. 333 y ss.

29
TUTELA DEL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE LOS DERECHOS...

contenido protegido, verificndose de esa forma que la discusin en verdad


tiene relevancia constitucional. Por nuestra parte, nos hemos referido hace
mucho a esta necesidad, al formular nuestros pasos para determinar el
contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales61.
Siendo as, no podemos sino saludar la coincidencia entre lo resuelto por el
Tribunal Constitucional y lo que venamos sealando.

5. El sustento constitucional del derecho invocado: las nocio-


nes de fundamentabilidad y relevancia constitucional

Resoluciones tambin relevantes a efectos del tema que venimos de-


sarrollando son las recadas en los Exps. Ns 03390-2008-PA/TC y 03227-
2007-PA/TC. En estas el Tribunal seal que existen dos supuestos excluidos
del amparo: (1) las pretensiones sin asidero constitucional (derechos sin fun-
damentalidad o sin relevancia constitucional), y (2) los derechos funda-
mentales que no deben ser tutelados a travs del amparo, sino mediante los
procesos ordinarios.
Respecto a lo primero, el Colegiado ha explicado que a travs del
proceso de amparo no pueden ser dilucidadas pretensiones relacionadas
con otro tipo de derechos (de origen legal, administrativo, etc.)62. El Tribunal
hizo tambin la siguiente salvedad: [e]l hecho de que un derecho se en-
cuentre regulado en una ley, reglamento o acto de particulares no implica
per se que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional () pues
existe un considerable nmero de casos en los que la ley, el reglamento o el
acto entre particulares tan solo desarrollan el contenido de un derecho funda-
mental de manera que este contenido, por tener relevancia constitucional, s
es susceptible de proteccin en la jurisdiccin constitucional63. Como se re-
cordar, a esto nos hemos referido antes, al explicar qu significa que los de-
rechos tengan sustento constitucional directo.
Adems, el Tribunal ha sealado que la relevancia constitucional o ca-
rcter de fundamentalidad de un contenido iusfundamental se determina
por la estricta vinculacin entre un derecho y la dignidad humana64. Esta

61 SOSA SACIO, Juan Manuel. mbitos de los derechos constitucionales que no pueden ser
tutelados por el proceso de amparo. Consideraciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 175, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2008, pp.
214-216, y Son iguales las nociones de contenido. Ob. cit., pp. 333-334. Nos referimos al
cuarto y ltimo paso del examen propuesto.
62 RTC Exp. N03227-2007-PA/TC, f. j. 3; RTC Exp. N03390-2008-PA/TC, f. j. 3.
63 RTC Exp. N03227-2007-PA/TC, f. j. 3. Cfr. la RTC Exp. N9096-2006-PA/TC, f. j. 2: () el
proceso de amparo solo protege derechos constitucionales (). [N]o se debe extender la proteccin
de los procesos constitucionales a situaciones que guardan relacin indirecta con un derecho
fundamental o que se derivan de l, pero que no constituyen un problema de constitucionalidad,
toda vez que tienen su origen y fundamento en una norma de jerarqua legal.
64 RTC Exp. N03390-2008-PA/TC, f. j. 3. Cfr. tambin, sobre esta referencia a la dignidad para
determinar el contenido iusfundamental, STC Exp. N2273-2005-PHC/TC, f. j. 10.

30
JUAN MANUEL SOSA SACIO

exigencia, si bien es atendible, no es precisa, ya que no todos los derechos


constitucionales tienen necesariamente relacin con la dignidad humana65,
ni ello es un requisito (material o procesal) para obtener tutela mediante el
amparo. A estos efectos, como hemos defendido supra (acpite V), el carcter
(directamente) constitucional de un derecho corresponde, bsicamente, a su
correcta adscripcin a disposiciones constitucionales.
En relacin con el segundo supuesto excluido del amparo, el Tribunal
Constitucional precis que existen mbitos iusfundamentales que no son
susceptibles de proteccin en un proceso constitucional sino en un proceso
ordinario dado el respectivo mbito competencial66. Al respecto, como se
sabe, los derechos constitucionales, incluso su contenido ms claramente
constitucional o fundamental, puede ser protegido a travs de procesos ju-
risdiccionales distintos a los constitucionales, los cuales deben preferirse en
caso sean igualmente tuitivos. Sin embargo, el Tribunal hace mal al vincular
esta causal de improcedencia al artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitu-
cional, pues como es sabido ello est expresamente regulado en el inciso 2
del mismo artculo 567 68.

6. Exabrupto: un contenido no protegido que en el anlisis de


fondo puede volverse protegido?

Finalmente69, daremos cuenta de la STC Exp. N00228-2009-PA/TC,


emitida en el caso Chiquitoy, referido a la operacin acorden. En esta

65 Nos hemos referido a esto en Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre


desarrollo de la personalidad. En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal
Constitucional. Luis Senz Dvalos (Coordinador). Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 107, 122-123.
66 RTC Exp. N03390-2008-PA/TC, f. j. 3.
67 Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando: ()
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho
constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.
68 Por cierto, atendiendo a lo sealado por la RTC Exp. N03227-2007-PA/TC, una interpretacin
posible es que el Tribunal considere que existen mbitos iusfundamentales que, por cuestin de
competencia, no incumben a la justicia constitucional sino exclusivamente al fuero ordinario. Tal
interpretacin sera incorrecta, pues constitucionalmente corresponde al Tribunal resolver posibles
lesiones iusfundamentales (artculo 200 de la Constitucin con la salvedad sealada en el artculo
5.5 del Cdigo Procesal Constitucional, cuya constitucionalidad puede ser discutida) y porque ello
confundira el objeto protegido por los procesos ordinarios (de rango infralegal, con la salvedad
indicada) con su finalidad (que puede ser optimizadora de derechos y bienes constitucionales
diversos). Sobre esto ltimo, vide SOSA SACIO, Juan Manuel. Precisiones sobre el proceso de
cumplimiento. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 14, N131, Gaceta Jurdica, Lima, agosto
de 2009, pp. 45-47.
69 Adems de las decisiones reseadas, el Tribunal tambin ha hecho, en la STC Exp. N06218-
2007-HC/TC, un interesante (aunque deficiente) anlisis sobre el requisito establecido por el
artculo 5.1 del Cdigo en los procesos de hbeas corpus. Debido a que en esta ocasin estamos
abocados a la procedencia del proceso de amparo no analizaremos esa decisin; sin embargo,
sobre ella puede consultarse nuestro trabajo Ausencia de contenido constitucionalmente

31
TUTELA DEL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE LOS DERECHOS...

sentencia el Tribunal realiz un interesante anlisis sobre cundo existe


un contenido constitucionalmente protegido que puede ser conocido por el
Tribunal Constitucional a travs de los procesos constitucionales de la li-
bertad.
Partiendo de la distincin entre casos fciles y casos difciles se-
alada por la doctrina70, indic sobre la procedencia de la demanda a la luz
del artculo 5.1 del Cdigo, que existen casos fciles en los que ab initio y
sin mayores vacilaciones puede encuadrarse la hiptesis fctica dentro de
la referencia semntica de la norma iusfundamental, situacin en la que la
exigencia del referido artculo puede realizarse en la etapa de admisin71. Y ,
ms bien, si estamos ante un caso difcil, en el que por causa de la indeter-
minacin normativa de la disposicin de derecho fundamental aplicable, no
aparece claro a priori si el acto que se controla es compatible o incompatible
con la norma de derecho fundamental relevante, no podra realizarse en la
admisin la determinacin final o definitiva de la concrecin normativa funda-
mental, pues ello ms bien correspondera a la etapa decisoria final, luego
de examinadas a profundidad las razones a favor y en contra de la determi-
nacin del contenido iusfundamental en uno u otro sentido72.
Si hemos logrado entender, pese a la engorrosa redaccin, en los casos
fciles en los que segn el Tribunal no habra problema en subsumir los
datos fcticos del caso en la norma de derecho fundamental podra aplicarse
sin problema la regla de improcedencia establecida en el artculo 5.1 del
Cdigo; empero, si se trata de un caso difcil en el que la redaccin abierta
de la disposicin que reconoce un derecho hara difcil establecer si este fue
afectado el contenido protegido por el derecho solamente podra ser deter-
minado en el anlisis de fondo del caso.
De inicio, lo formulado presenta un grave problema: el primer supuesto
(caso fcil, segn el Tribunal) se refiere, por decirlo de modo muy simple, a
la adscripcin de hechos en el derecho (en el mbito normativo o supuesto
de hecho iusfundamental), mientras que el segundo (caso difcil, segn el
Colegiado) se refiere a la posible afectacin del derecho constitucional. Los
temas obviamente son distintos. Lo primero podra referirse, por ejemplo, a si
los hechos del caso acreditan que el demandante es titular del derecho que
invoca; mientras que lo segundo (si se lesion el derecho) es prcticamente
un anlisis de fondo. La diferencia no se refiere a la dificultad del caso, sino
al anlisis que es exigido.

protegido como causal de improcedencia del proceso de hbeas corpus. Crtica al anlisis de
tres pasos de evaluacin conjunta formulado en la STC Exp. N06218-2007-HC/TC. En: Gaceta
Constitucional. Tomo 15, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2009, p. 107 y ss.
70 Cfr. ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Palestra,
Lima, 2004, p. 176 y ss.
71 STC Exp. N00228-2009-PA/TC, f. j. 8.
72 Ibdem, f. j. 9.

32
JUAN MANUEL SOSA SACIO

Si el Tribunal quera referirse a la dificultad del caso debi explicar a qu


tipo de problema haca referencia, por ejemplo, si la dificultad era respecto
a las premisas normativas o a las premisas fcticas73. As, a efectos de la
causal de improcedencia que venimos tratando, tendramos casos en los que
podra existir dificultad para saber cul disposicin iusfundamental aplicar o
para interpretar este tipo de disposiciones premisas normativas; o para
conocer la ocurrencia de hechos o para subsumir correctamente estos en su-
puestos de hecho correspondientes a normas iusfundamentales premisas
fcticas (no existiendo, por definicin, mayor problema en resolver la proce-
dencia o improcedencia de los casos fciles).
En el contexto anotado, ante supuestas dificultades referidas a elementos
normativos o fcticos vinculados a la causal de improcedencia establecida en
los artculos 5.1 y 38 del Cdigo, consideramos que las posibilidades para los
jueces constitucionales seran bsicamente tres: (1) si existen dudas sobre
la disposicin de derecho constitucional a utilizar o a la interpretacin del
contenido de un derecho, que pudiera resolverse en el anlisis de fondo, la
demanda debera admitirse gracias al principio pro actione, evitndose con
ello una posible desproteccin del demandante; (2) si el caso genera dudas
que requieran actividad probatoria (intensa inclusive) respecto de elementos
fcticos, debera admitirse el caso si no existe una va ordinaria a la que se
pueda acudir y obtener una tutela satisfactoria; (3) si el caso genera dudas
respecto de hechos por probar y el juez considera que estas no podran
ser resueltas en el amparo, correspondera declarar la improcedencia de la
demanda, ya que no se habra acreditado la lesin. Descartamos, asimismo,
la posibilidad de que existan casos en los que el juez pueda declarar la im-
procedencia de la demanda debido a que considera imposible resolver una
duda referida a la interpretacin o la aplicacin de normas, pues el juez tiene
el deber de conocer el Derecho (iura novit curia) y sobre l pende el mandato
constitucional de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la
Ley.
Empero, qu hizo el Tribunal Constitucional a partir de su supuesta di-
ferenciacin entre casos fciles y difciles? El Colegiado estableci que los
contenidos alegados pueden formar parte de un derecho fundamental de
dos modos: manifiesto y modo prima facie. En los casos manifiestos (en-
tendemos que fciles) no habra mayor problema: si el supuesto de hecho
ingresa en el contenido protegido del derecho debe admitirse la demanda; si
no lo hace la demanda sera declarada improcedente. De otra parte, sostiene
que en los casos prima facie (entendemos que difciles) si el supuesto de
hecho ingresa prima facie en el mbito protegido por el derecho, aunque en el
transcurso del caso resulte que no era as, la demanda debera ser admitida;
asimismo, la demanda tambin debera admitirse a trmite si el supuesto

73 Vide ATIENZA, Manuel. Loc. cit.

33
TUTELA DEL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE LOS DERECHOS...

fctico no ingresa prima facie en el contenido protegido, pero luego de efec-


tuarse el procedimiento de ponderacin se resuelve que s formaba parte del
mbito garantizado por el derecho.
En efecto, sostuvo que:
Desde una perspectiva analtica, y teniendo en consideracin la distinta
estructura que pueden presentar los derechos fundamentales y los con-
flictos que pueden suscitarse entre ellos o entre estos y otros bienes cons-
titucionales, este Tribunal considera que al momento de determinar la pro-
cedencia de la demanda de amparo, en la fase de admisin, en mrito a la
causal establecida en el artculo 5, inciso 1, del CPConst., es necesario tener
en cuenta los siguientes supuestos:
a) Si el supuesto de hecho alegado no ingresa de modo manifiesto en el
contenido constitucional del derecho fundamental invocado, la demanda
debe ser declarada improcedente.
b) Si, por el contrario, el supuesto de hecho alegado ingresa de modo mani-
fiesto en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado,
la demanda debe ser admitida a trmite.
c) De otro lado, si el supuesto de hecho alegado ingresa prima facie en el
contenido constitucional del derecho fundamental invocado, pero puede
no llegar a estarlo luego de efectuarse un procedimiento de ponderacin,
la demanda debe ser admitida.
d) Finalmente, si el supuesto de hecho alegado no ingresa prima facie en el
contenido constitucional del derecho fundamental invocado, pero puede
llegar a estarlo luego de efectuarse el procedimiento de ponderacin, la
demanda igualmente debe ser admitida74.
Como vemos, en el punto d del f. j. 10 de esta sentencia, el Tribunal con-
sider que si un supuesto de hecho qued prima facie fuera del derecho, pero
luego puede formar parte de su contenido protegido, la demanda debera ser
admitida. Ac la pregunta es: existen supuestos de hecho que queden fuera
del derecho constitucional, pero que, atendiendo al caso, puedan luego en-
contrarse dentro? Acaso la discusin de fondo har crecer el mbito nor-
mativo garantizado por el derecho? Los hechos del caso, de alguna forma,
harn constitucional un asunto que inicialmente no lo era?
La respuesta a todas estas preguntas es no: el caso (menos an, la pon-
deracin como seala el Tribunal) no puede ampliar el mbito protegido por
los derechos fundamentales, este no puede modificar los supuestos de hecho

74 STC Exp. N00228-2009-PA/TC, f. j. 10.

34
JUAN MANUEL SOSA SACIO

cobijados por ellos75. Si bien a veces puede ser difcil calificar como iusfunda-
mental lo expuesto en la demanda, ante ello lo que correspondera es, o bien
excluir esa pretensin de la proteccin que otorga amparo por no formar parte
del contenido protegido por el derecho; o, si genera una duda razonable en
el juez, ser admitida a trmite para realizar un anlisis de fondo, aplacando la
duda. Igualmente si la duda es con respecto al significado o aplicacin de las
normas iusfundamentales (o del Derecho aplicable en general), la demanda
debera admitirse para que procurar aclarar la controversia normativa en el
decurso del proceso.
En suma, esta decisin con pretensiones analticas plantea dos su-
puestos obvios (los casos claramente vinculados al contenido del derecho
deben admitirse y los que claramente no lo estn deben declararse improce-
dentes); uno interesante (la demanda debe admitirse a trmite si lo alegado
ingresa prima facie al mbito garantizado por el derecho, independientemente
del resultado final), y uno ltimo bastante deficiente, que incluso contradice
la finalidad de esta causal de improcedencia a saber, rechazar asuntos que
carecen de relevancia constitucional (segn el Tribunal, la demanda debera
admitirse aunque lo alegado no ingrese prima facie al contenido del derecho,
si luego pudiera hacerlo).

VII. Pautas para determinar el contenido constitucional-


mente protegido del derecho
Luego de sealadas la finalidad de esta causal de improcedencia, el
significado y la forma de determinar el contenido constitucionalmente pro-
tegido, y de haber reseado la jurisprudencia constitucional ms relevante
al respecto, ofrecemos algunas pautas o pasos que puede seguirse para
cumplir con el requisito de que los hechos y el petitorio de la demanda cons-
titucional se refiera al contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado. A travs de estos pasos pretendemos sistematizar el anlisis que
razonablemente cabe exigir al intrprete (sobre todo a los jueces constitu-
cionales) al analizar la procedencia de la demanda, teniendo especialmente
en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
En primer lugar debe ubicarse las disposiciones iusfundamentales
(enunciados lingsticos) que reconocen el derecho invocado, pues es a
partir de estos preceptos que se construir la posicin de derecho constitu-
cional prima facie protegida. Al respecto, las disposiciones iusfundamentales
pueden estar previstas tanto en la Constitucin, como en tratados sobre

75 Ahora bien, el Tribunal puede reconocer nuevos contenidos protegidos en los derechos constitu-
cionales, e incluso reconocer nuevos derechos fundamentales; sin embargo, las consideraciones
para ello son diversas (bsicamente sociales, histricas y hasta jurdico-polticas), y no tienen es-
trecha relacin con los datos especficos del caso ni con la ponderacin de principios.

35
TUTELA DEL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE LOS DERECHOS...

derechos humanos76; incluso en la jurisprudencia nacional77 y supranacional78


que ampla o desarrolla el contenido los derechos fundamentales, y en es-
pecial la que reconoce derechos constitucionales no enumerados.
Seguidamente, debe establecerse las normas iusfundamentales di-
rectamente estatuidas, o encontrase las normas que pueden adscribirse
interpretativamente a las disposiciones de derecho fundamental, es decir,
desentraar cules son los posibles significados atribuibles a los textos que
reconocen el derecho. Al respecto, no puede realizarse interpretaciones pa-
leopositivistas, literales o semnticas de las disposiciones79, por el contrario,
se requiere una interpretacin dinmica y abierta80, que atienda tambin a los
valores y fines del ordenamiento constitucional81, con criterio optimizador, sin
reconocer aun los lmites o restricciones del derecho (pues, reiteramos, ello
corresponde al decurso del proceso). Asimismo, debe tenerse en cuenta lo

76 STC Exp. N1268-2001-HC/TC, f. j. 2: De conformidad con el artculo 55 de la Constitucin, Los


tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional y, segn lo pre-
ceptuado por la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la misma norma fundamental, las normas
constitucionales relativas a derechos se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales inherentes a ellos. En
este orden de consideraciones, debe precisarse que el Tribunal Constitucional entiende que, en
nuestro ordenamiento jurdico, el denominado Derecho Internacional de los derechos humanos
posee fuerza normativa directa o aplicabilidad directa, en tanto los tratados que lo componen,
como cualquier otro, forman parte del Derecho nacional (artculo 55, Constitucin) (...). Desde
luego, en el presente caso, el Tribunal Constitucional aplica la citada disposicin de la Convencin
Americana de manera directa, a ttulo de derecho directamente aplicable.
77 Cfr. STC Exp. N3741-2004-AA/TC, ff. jj. 42 y 49; STC Exp. N0024-2003-AI/TC y STC Exp.
N1333-2006-PA/TC, f. j. 11, referidas a los efectos vinculantes y normativos de las sentencias
del Tribunal.
78 STC Exp. N5854-2005-PA/TC, f. j. 23: el ejercicio interpretativo que realice todo rgano jurisdic-
cional del Estado (o que desempee funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar
el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligato-
riamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos
y por la interpretacin de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos a travs de sus decisiones.
79 Cfr. STC Exp. N1941-2002-AA/TC, f. j. 5.
80 STC Exp. N0858-2003-AA/TC, f. j. 12: este Tribunal debe recordar que en materia de interpre-
tacin de los derechos fundamentales, siendo importante el criterio de la literalidad para comprender
el contenido constitucionalmente protegido de un derecho, este, por s solo, es insuficiente para
brindar una respuesta constitucionalmente adecuada. Ello se debe a que las clusulas en las
que se encuentran reconocidos estos derechos no tienen una estructura semejante a la de las
normas completas, esto es, que prevean un supuesto de hecho al cual sea posible derivar una
consecuencia jurdica, sino que se tratan de disposiciones que tienen la estructura de principios,
es decir, son conceptos jurdicos indeterminados que contienen mandatos de optimizacin que
aspiran a ser realizados y concretizados en cada circunstancia
81 Exp. N4587-2004-AA/TC, f. j. 70, b: el contenido constitucionalmente protegido de todo derecho
no puede extraerse nicamente en atencin al significado de las palabras con las cuales una dispo-
sicin constitucional enuncia un determinado derecho fundamental; esto es, atendiendo solo a su
formulacin semntica, sino en atencin al telos o finalidad que con su reconocimiento se persigue.
Una finalidad que, por cierto, no se reconduce solamente a la que es propia del momento his-
trico en el que se produce el reconocimiento del derecho, sino tambin y acaso especialmente
tomando en cuenta las nuevas e imperiosas necesidades del hombre actual. En efecto, la Cons-
titucin y, con ella, las clusulas que reconocen derechos fundamentales, no pueden ser en-
tendidas como entelequias o realidades petrificadas, sino como un instrumento vivo y dinmico
destinado a fortalecer al Estado Constitucional de Derecho, que est sujeto a un plebiscito de
todos los das.

36
JUAN MANUEL SOSA SACIO

desarrollado en la jurisprudencia constitucional y supranacional sobre el con-


tenido protegido de los derechos, mxime cuando constituyan reglas de pre-
cedencia o decisiones vinculantes.
Como tercer paso, corresponde verificar si las normas iusfunda-
mentales calzan con la pretensin demandada, determinndose la exis-
tencia de una posicin iusfundamental inicialmente protegida. Es decir,
realizado el anlisis objetivo sobre el mbito protegido del derecho, debe de-
terminarse si los hechos alegados son subsumibles en este mbito normativo
del derecho, describindose con claridad quin es el titular del derecho
(sujeto activo), el obligado (sujeto pasivo) y la concreta obligacin iusfunda-
mental. Claro est, no tendr sentido seguir con el anlisis de procedencia de
la demanda si los hechos y la pretensin no estn referidos a una posicin
iusfundamental vlida y por lo menos prima facie protegida82. Se trata, bien
visto, de una validacin de la relevancia constitucional o iusfundamental
de lo demandado.
Finalmente, debe determinarse si existe una intervencin (impe-
dimento, afectacin, eliminacin) en el mbito normativo del derecho
fundamental que titulariza el demandante (lo que equivale a una inter-
vencin en el contenido constitucionalmente protegido o en la posicin ius-
fundamental prima facie). De esta forma, es necesario acreditar que existe
cierta injerencia iusfundamental, la cual a partir de disposiciones distintas
al 5.1 y 38 del CPConst. debera tener la apariencia de lesin vigente83, de
amenaza cierta e inminente realizacin84, o de agresin acabada pero de su-
ficiente relevancia que lleve al juez constitucional a resolver el fondo de lo

82 STC Exp. N1417-2005-PA/TC, f. j. 27, a. El Tribunal, refirindose a la estimacin de los procesos


constitucionales, seala que la pretensin de la demanda debe ser vlida, esto es, que sea
consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea vlidamente atribuible a la disposicin
constitucional que reconoce un derecho (). Es decir que solo sera amparable la demanda cuya
pretensin se identifique con una posicin iusfundamental (no obstante que luego se refiere de
manera incorrecta a la nocin contenido esencial (STC Exp. N1417-2005-PA/TC, f. j. 27, b).
83 Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando: ()
5. A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional
o se ha convertido en irreparable.
84 Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se
amenace o viole los derechos constitucionales () Cuando se invoque la amenaza de violacin,
esta debe ser cierta y de inminente realizacin ().
Sobre la alegacin de la amenaza, vide: STC Exp. N2450-2007-PA/TC, f. j. 8; STC Exp. N2215-
2007-PHC/TC, f. j. 2; STC Exp. N2593-2003-AA/TC, f. j. 4, y STC Exp. N0399-96-HC/TC, f. j. 4
(cfr. STC Exp. N4022-2004-HC/TC, f. j. 3), entre otras.

37
TUTELA DEL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE LOS DERECHOS...

demandado85. Desde luego, no se busca demostrar en esta etapa de ad-


misin la existencia de una intervencin justificada o ilegtima; ello solo se
conocer con certeza al finalizar el proceso constitucional, conocindose la
posicin iusfundamental definitiva (o si se afect el contenido esencial del
derecho, utilizando otros trminos). As, la satisfaccin de este ltimo paso re-
quiere que, cuanto menos, la intervencin reputada ilegtima constituya una
virtual lesin o amenaza del mbito garantizado del derecho.

VIII. Excurso: lo que en realidad debera regular esta causal


de improcedencia
Ya finalizando este trabajo, y teniendo a la vista las propuestas de re-
formas al Cdigo realizadas por la Comisin de Estudio y Anlisis del Cdigo
Procesal Constitucional86, vemos que es necesario insistir en una mejor re-
gulacin de esta causal de improcedencia, a efectos de que sirva a los pro-
psitos de su creacin y dando cuenta de lo que corresponde ser acreditado
prima facie en la demanda.
As, nuestra propuesta de inciso 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional es la siguiente:
Artculo 5.- () No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no se refieren a la violacin
o amenaza del mbito constitucionalmente protegido por el derecho in-
vocado, o si no se acredita la titularidad de este.
Con ello, el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional exige al de-
mandante presentar un caso de relevancia constitucional prima facie, que
le involucre y que en verdad pueda verse comprometido por una inter-
vencin; cuestin que no est del todo clara en el Cdigo ni en la propuesta
de reforma87.

85 Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 1.- Finalidad de los procesos
() Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria
del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarar
fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no
vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que
si procediere de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22
del presente Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
Asimismo, vide RTC Exp. N0009-2007-Q/TC, f. j. 5.
86 COMISIN DE ESTUDIO Y ANLISIS DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL.
Propuestas de reforma al Cdigo Procesal Constitucional. Domingo Garca Belaunde y Jhonny
Tupayachi Sotomayor (coordinadores), IIDC (seccin peruana), Adrus, Arequipa, 2011.
87 La propuesta de reforma seala lo siguiente: No proceden los procesos constitucionales
cuando: () Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa
al derecho constitucional invocado. Es decir, simplemente elimina la expresin contenido

38
JUAN MANUEL SOSA SACIO

IX. Nota conclusiva


Si bien inicialmente fue un tema descuidado, poco a poco han ido apa-
reciendo nuevos trabajos y jurisprudencia referidos al contenido constitu-
cionalmente protegido de los derechos constitucionales.
Como hemos explicado a lo largo de este artculo, al estar reconocido
como parte de una causal de improcedencia (artculo 5.1 CPConst.) esta
nocin no deba estar vinculada a un asunto de fondo como es el contenido
esencial de un derecho (como lo seal un sector de la doctrina y reiterada
jurisprudencia del Tribunal Constitucional).
Por el contrario, consideramos que el contenido constitucionalmente pro-
tegido solo puede referirse a un contenido del derecho protegido prima facie,
esto es, un conjunto de posiciones vinculadas interpretativamente a disposi-
ciones de derecho fundamental. Con mayor precisin, afirmamos que hace re-
ferencia a una posicin iusfundamental prima facie protegida, que no tiene en
cuenta las posibles intervenciones al derecho entendido como un todo.
Asimismo, sealamos que un contenido protegido tiene sustento consti-
tucional si es posible adscribirlo a una norma de derecho fundamental (norma
adscrita) o colegirla directamente de ella (norma directamente estatuida). Estas
adscripciones, para ser correctas o si pretenden serlo deben encontrarse
adecuadamente justificadas. Existe, en tal sentido, un deber de fundamentar la
inclusin (adscripcin) de todo contenido en una norma iusfundamental.
Tambin hemos dado cuenta de las principales decisiones del Tribunal
Constitucional sobre la materia. Al respecto, hemos reseado que si bien el
contenido constitucionalmente protegido fue inicialmente considerado como
contenido esencial de los derechos, luego se ha emitido jurisprudencia in-
teresante que desarrolla la idea de que se trata de un contenido protegido
prima facie y que constituye una causal de improcedencia.
Finalmente, explicamos las pautas o pasos que pueden seguirse para
determinar si estamos ante un mbito constitucionalmente protegido que
cuente con sustento constitucional directo. Estos pasos, satisfechos respon-
sablemente, permiten reconocer si lo pretendido en una demanda se refiere
a una posicin iusfundamental prima facie protegida y si existe una virtual in-
tervencin en ese mbito. Acreditado ello, estaremos ante un caso consti-
tucionalmente relevante, con lo cual deber admitirse la demanda constitu-
cional a trmite. Todo asunto adicional sobre el contenido y sobre posibles
intervenciones iusfundamentales deber ser evaluado en el desarrollo del
proceso, y resuelto en la resolucin que se pronuncie sobre el fondo del caso.

constitucionalmente protegido. Ello, claro est, no elimina problemtica sobre qu y cmo debe
analizarse la relevancia iusfundamental del caso planteado.

39
Desenredando el artculo 5.2 del
Cdigo Procesal Constitucional
Cundo debe despertar el amparo?*
Raffo Velsquez Melndez**

Introduccin. I. Sobre las vas paralelas. II. El amparo como va alternativa.


III. El amparo como va residual. IV. Incorporacin legislativa de un amparo
residual. V. Por qu el amparo debe ser una va subsidiaria? VI. Cundo
despierta el amparo? Visin abstracta. VII. Cundo despierta el amparo?
Visin concreta. VIII. Crticas al amparo subsidiario. 1. Anlisis desde los
Tratados sobre Derechos Humanos (TDH). 2. Anlisis desde el Derecho
Constitucional nacional. 3. Anlisis desde el derecho procesal. IX. A modo
de conclusin: Por qu es mejor un amparo complementario? X. Refe-
rencias bibliogrficas.

Introduccin
Cuando se trata de la tutela de derechos fundamentales, uno de los prin-
cipales problemas es decidir si se debe acudir al amparo o a la llamada va or-
dinaria para la tutela de una situacin que implique lesin o amenaza contra
un derecho fundamental. Ello obedece a que actualmente existe una valla a
superar si quiere optarse por el amparo, proceso que, en relacin con la va
ordinaria, genera mayores simpatas en los litigantes. La valla viene impuesta
por el artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.),
segn el cual no podr activarse la va constitucional de amparo cuando
[e]xistan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la
proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando
se trate del proceso de hbeas corpus.
En nuestra realidad, la mayora de la doctrina y jurisprudencia se ha
orientado a considerar que tal norma instaura un sistema de amparo subsi-
diario, residual y/o extraordinario que, en trminos generales, implica que tal
proceso solo se deber activar ante la ausencia o insuficiencia de las vas or-
dinarias para tutelar los derechos fundamentales en cuestin. Siendo as, las
siguientes lneas trataran de hacer un anlisis sobre dicho sistema de amparo

* Esta es una actualizacin de mi anterior trabajo Proceso constitucional de amparo. Va alternativa,


residual o complementaria de tutela?, publicado en la Revista Peruana de Derecho Procesal.
N 13, Lima, 2010.
** Profesor de la Universidad del Pacfico. Asociado de Miranda & Amado Abogados.

41
DESENREDANDO EL ARTCULO 5.2 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

subsidiario y/o residual, para lo cual averiguaremos cul es el fundamento de


tal propuesta, as como el modo en que debe operar, segn sus seguidores.
Luego de ello, formularemos algunas crticas a tal propuesta limitativa
del proceso de amparo, concluyendo con un anlisis sobre lo que estimamos
constituye su verdadero sentido y estructura.

I. Sobre las vas paralelas


1. La derogada Ley N23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, esta-
bleca en su artculo 6, inciso 3 que no proceden las acciones de garanta
cuando el agraviado opta por acudir a la va ordinaria. Las indebidamente
denominadas acciones de garanta a las que haca referencia tal disposicin
eran los procesos de hbeas corpus y amparo, mientras que las vas ordi-
narias eran los procesos ordinarios que, al igual que los procesos constitu-
cionales, tenan la virtualidad de proteger al ciudadano frente a afectaciones
de derechos fundamentales.
Reiterada jurisprudencia del Tribunal de Garantas Constitucionales
(TGC), primero, y del Tribunal Constitucional (TC), despus, dej sentado
el criterio que el amparo era una va alternativa a los procesos ordinarios.
Ello, a partir de una interpretacin a contrario del artculo 6, inciso 3 de la
Ley N23506, cuyo texto permita deducir que el amparo s ser procedente
cuando el justiciable decide acudir a esta va constitucional a pesar de existir
otros mecanismos judiciales de tutela. Por ende, a juicio del Supremo In-
trprete de la Constitucin, la norma citada permita al presunto agraviado
decidir la va procesal mediante la cual solicitar la tutela de sus derechos, pu-
diendo optar entre la va judicial ordinaria o la va constitucional.
Esta interpretacin permiti que se generen las denominadas vas pa-
ralelas. El siguiente ejemplo puede explicar dicho fenmeno: no es necesario
hacer mucho esfuerzo para imaginar que un grupo de trabajadores es des-
pedido sin expresin de causa alguna, recibiendo una indemnizacin como
nica reparacin por los daos sufridos en sus derechos constitucionales
a no ser despedidos arbitrariamente. De acuerdo al sistema creado, tal si-
tuacin podra ser tutelada tanto a travs de un proceso laboral como de un
amparo, pues ambos podran servir para los fines de brindar tutela a los de-
rechos fundamentales. As, mientras el primero de ellos podra brindar pro-
teccin a una amplia gama de derechos fundamentales (incluyendo los re-
lacionados con la materia laboral) se entiende que el segundo fue diseado
precisamente para proteger los derechos de tipo laboral.
2. De acuerdo con esta corriente jurisprudencial, entonces, se deno-
minaban vas paralelas a los procesos judiciales que, no obstante ser dis-
tintos al amparo, tambin procuraban la defensa de derechos fundamentales
vulnerados o amenazados. En nuestro ejemplo, el proceso laboral sera una

42
RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ

va paralela al amparo, pues, al igual que este, tiene la finalidad de brindar


tutela al derecho fundamental en cuestin1. Era lgico que la Ley N23506
dispusiera que el amparo era improcedente cuando el justiciable previamente
recurra a la va paralela, pues all se configurara un supuesto de litispen-
dencia, segn el cual una nica pretensin solo debe discutirse en un nico
proceso, de manera que cuando dos causas son idnticas, una de las dos
debe perecer.
Ello no solo por razones de economa procesal (evitar una repeticin intil
de la actividad juzgadora) y por evitar sentencias contradictorias, sino, espe-
cialmente, porque la promocin del primer proceso atendi el requerimiento
procesal del actor, faltando en el segundo proceso inters para obrar2, de-
viniendo este ltimo proceso en superfluo pues la ausencia del inters para
obrar, al ser una de las condiciones de la accin, impedira que el juez se en-
cuentre apto para expedir un pronunciamiento vlido sobre el fondo3. Por lo
tanto, se deba concluir, junto con la norma en comentario, que al faltarle una
de las condiciones de la accin (inters para obrar) al segundo proceso (el
de amparo), deviene en improcedente por carecer de utilidad.

II. El amparo como va alternativa


3. Tenamos entonces dos vas por las que se poda buscar la tutela de
los derechos fundamentales presuntamente afectados, sin embargo, el inicio
de uno de ellos impeda recurrir al otro. Esta duplicidad de procesos gener
una evidente pero esencial interrogante cmo se articulaban el amparo y
las vas ordinarias?; es decir, cmo saber cundo activar una u otra va
procesal? Durante la vigencia de la Ley N23506, la respuesta a esa inte-
rrogante era: cuando el agente as lo estime, al parecer quedaba a su discre-
cionalidad tal decisin, pues se entenda que el amparo era una va alternativa

1 Por su parte, BIELSA (1965: 89) considera que el trmino vas paralelas es inapropiado, pues no
se estara hablando de procesos que corren en dos lneas que no se encuentran por ser paralelas,
sino que se tratara de vas convergentes, ya que partiendo de puntos distintos y por caminos dis-
tintos conducen a un mismo resultado prctico: la proteccin de los derechos fundamentales. En
esa lnea ha precisado el TC que [p]ara este Colegiado queda claro que en el caso de autos se
presenta lo que la doctrina denomina vas paralelas, las que surgen cuando el actor tiene a su
disposicin dos o ms acciones judiciales para reparar el agravio a un derecho constitucional. Si
se ejecuta una de las otras acciones judiciales, el amparo deviene improcedente, porque se opt
por la va judicial ordinaria. Es importante precisar que el trmino paralelas no significa que se
trata de vas que sigan lneas paralelas, sino de vas convergentes, pues partiendo de puntos dis-
tintos, y transitando por caminos tambin distintos, conducen a un mismo resultado (...). RTC
Exp. N0330-2003-AA/TC, f. j. 4 (Caso Tintorera Industrial Santa Luzmila S.A.)
2 Explica AMARAL SANTOS (1992: 166) que el inters para obrar consiste en el inters de reclamar
la actividad jurisdiccional del Estado, para que se tutele el derecho o bien material pretendido por
el autor, que por otros medios no podra ser protegido.
3 Para MONROY GLVEZ (1992: 57) las condiciones de la accin hacen viable el proceso, pues si
una condicin de la accin fuera omitida o se encontrara pero de manera imperfecta, el Juez no
podr expedir sentencia refirindose a la pretensin discutida, por lo menos vlidamente, debido
a que hay un defecto procesal que se lo impide.

43
DESENREDANDO EL ARTCULO 5.2 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

de proteccin. Esta fue la opcin interpretativa seguida por el TGC y TC, as


como de los dems rganos jurisdiccionales en dicho periodo.
Garca Belaunde (2004: 4) precisa que esta discrecionalidad concedida
al justiciable para elegir la va procesal se estableci por varias razones: en
primer lugar, porque los cdigos procesales vigentes en 1982 (ao en que
entr en vigencia la Ley N23506) no eran expeditivos y algunos, como
los procesos civiles, se remontaban a 1912 y eran considerados, aun en
su poca, como poco garantistas. Lo segundo, porque se desconfiaba del
aparato judicial en general. Y, por ltimo, porque se sala de una dictadura de
doce aos y se quera dar toda clase de facilidades para que los afectados
dispusiesen de todo tipo de garantas.
4. No obstante, este uso alternativo del amparo tena ciertas restric-
ciones, pues solo operaba cuando se sustentaba en medios probatorios que
sin necesidad de ser actuados, permitan confirmar prima facie de su propio
contenido que era altamente aceptable la hiptesis del hecho denunciado.
En ese sentido, el TC en el Exp. N396-2000-AA/TC (f. j. 1) estableca que
(...) el proceso de amparo es alternativo a los que puedan corresponder a la
va ordinaria (...) siempre que se acompae prueba fehaciente de la vulne-
racin constitucional. Siendo as, el carcter alternativo del amparo estaba li-
mitado a que el demandante ofrezca medios probatorios contundentes sobre
la afectacin al derecho, pues, en caso contrario, tendra que acudir a la va
ordinaria, que por naturaleza s cuenta con una etapa probatoria que le per-
mitira acreditar de manera suficiente la pretensin planteada.
Esta exigencia se impona porque: i) en el amparo no hay etapa
probatoria, siendo por ende imposible iniciar este proceso si, para acreditar
la pretensin discutida, fuera necesario un intenso debate probatorio; ii) evita
una restriccin ilegtima al derecho de defensa del demandado, quien si
bien tendr un plazo muy corto para contestar la demanda y lmites sobre los
medios de prueba a ofrecer, estar obligado a soportar tales restricciones por
el hecho de que existe una prueba fehaciente de que est amenazando o le-
sionando un derecho fundamental. Se trata, en suma, de restringir el contra-
dictorio del demandado y de acelerar el proceso con el fin de hacerlo efectivo
ante lesiones manifiestas de derechos4.

4 Tal postulado contiene el clsico conflicto entre los principios de debido proceso y tutela
jurisdiccional efectiva. Al respecto, PROTO PISANI (2005: 433), seala que [d]onde se suscita la
necesidad de actuar pronto, so pena de la no efectividad de la tutela jurisdiccional, es inevitable
que las garantas del justo proceso regulado por ley se atenen. Por su parte, DI MAJO (2001: 8)
manifiesta que no siempre el principio de proceso justo y aquel de efectividad estn destinados
a coincidir, as, la forma de los procedimientos sumarios (...) destinados a asegurar la efectividad
de la tutela podran no corresponder a los cnones abstractos de justo proceso (...) la efectividad
se mueve ms atenta a la necesidad de tutela que las varias situaciones manifiestan, a veces
resultando as atenuada la regla garantista del correcto proceder. Finalmente, Galeno LACERDA
(1976: 168) sostiene que en el proceso chocan dos ideas, la de justicia, y la de paz social. Para
el primero, el factor tiempo se muestra relativo, importando, sobre todo, que se alcance, aunque

44
RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ

III. El amparo como va residual


5. Desde los inicios de la Ley N23506 de 1982 ya se manifestaban
opiniones en la doctrina que patrocinaban la idea de un amparo subsidiario y,
en consecuencia, rechazaban la idea de un amparo alternativo. As, Alberto
Borea (1985: 49) manifestaba que la garanta [el amparo] es, repetimos,
ltimo recurso jurdico contra la arbitrariedad. No es una accin alternativa
posible de ser sustentada a la par que cualquier juicio ordinario (...). Pos-
teriormente, ratifica estas ideas Samuel Abad Yupanqui (1990: 149) en un
trabajo dedicado a tal rubro, donde concluye que el amparo es un remedio
excepcional, extraordinario, que no puede ser entendido sin tomar en cuenta
el conjunto general de proceso que existen administrativos y judiciales que
existen para tutelar los derechos de las personas (...). Aade este autor que
[l]a exigencia de acudir a la va paralela, permite que en Argentina el amparo
constituya un remedio verdaderamente excepcional, no susceptible de ser
utilizado cuando existen vas judiciales ordinarias, sumarias o especiales
capaces de tutelar eficaz e idneamente el agravio efectuado.
Como se advierte, desde tiempo antes que entrara en vigencia el actual
CPConst., los autores nacionales venan cuestionando aquellos criterios y ju-
risprudencia del TC que construyeron un sistema de amparo alternativo, pues
se consideraba que en sentido estricto el amparo era un mecanismo excep-
cional de defensa, no debiendo en consecuencia de activarse si exista un
proceso ordinario que pudiera proteger en forma oportuna y eficaz al derecho
en conflicto.
6. Estas ideas recogidas esencialmente de la experiencia argentina,
formaron la base para la actual regulacin de amparo en el CPConst. el cual,
segn sus autores y el supremo intrprete de la Constitucin, ha establecido
un proceso de amparo residual, subsidiario o excepcional. Sin embargo, es-
timamos que se debi tener cuidado el trasladar sin ms la figura del amparo
subsidiario argentino a nuestro sistema nacional, pues trasladamos tambin
uno de los problemas que se afronta all que, precisamente, es el sentido de
la subsidiariedad del amparo.

IV. Incorporacin legislativa de un amparo residual


7. Desde tiempo antes que entrara en vigencia el actual CPConst.,
la doctrina nacional cuestionaba el sistema de amparo alternativo, pues se

tarde, la sentencia veraz y justa para la solucin perfecta de la litis. Mientras que el segundo ideal,
reclama la eliminacin pronta e eficaz del conflicto, a fin de retornar la armona del grupo, en el
menor tiempo posible. El modo como se ha buscado resolver ese antagonismo (...) vara conforme
al tiempo, lugar y grado de cultura y civilizacin de los pueblos. En ese sentido, el proceso es un
hecho cultural y poltico.

45
DESENREDANDO EL ARTCULO 5.2 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

crea que, en sentido estricto, el amparo era un mecanismo excepcional de


defensa. A fin de superar los problemas y defectos existentes en el sistema
procesal constitucional, un grupo de reconocidos profesores y estudiosos
nacionales (Domingo Garca Belaunde, Juan Monroy Glvez, Jorge Dans
Ordez, Francisco Eguiguren Praeli, Samuel Abad Yupanqui y Arsenio Or
Guardia) se reuni con la finalidad de preparar un texto unificado sobre los
procesos constitucionales, el cual fue acogido por la comisin de Constitucin
del Congreso de la Repblica y fue el Anteproyecto que posteriormente con
algunas ligeras modificaciones aprob el Pleno del Congreso.
En tal sentido, el 15 de diciembre de 2004 qued derogada la Ley N23506
y entr en vigencia el CPConst., cuyo artculo 5, inciso 2 dispuso que no
proceden los procesos constitucionales cuando existan vas procedimentales
especficas, igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho consti-
tucional amenazado o vulnerado. Con lo cual se pretenda dar las primeras
luces hacia un amparo subsidiario. Aunque en la Exposicin de Motivos no se
comenta en forma especfica de esta norma, la mayora de autores del Ante-
proyecto, antes, durante y despus de la vigencia del CPConst. se encargaron
de comentar cul era la finalidad de la precitada norma.
8. Comenta Garca Belaunde (2004: 26) que lo que sucedi con el
amparo alternativo fue algo funesto, pues como tena un trmite ms rpido
en comparacin con cualquier otra figura procesal, y a su vez poda es-
perarse una mejor acogida de sus pretensiones al llegar al ms alto nivel
(Tribunal Constitucional), se empez a usar el amparo en forma desmedida
y abusiva. En suma, para los litigantes el amparo era ms atractivo que
otras vas procesales por lo cual preferan acudir a dicho cauce procesal5; si-
tuacin que produjo una sobrecarga procesal innecesaria y un abuso de ella,
de manera que el proceso de amparo, pensado para durar pocos meses,
empez a dilatarse durante aos. Por lo tanto, aade el autor citado, que
[c]on esta experiencia acumulada, contando con mejoras normas procesales,
viviendo en democracia y esperando un mejor funcionamiento de la judi-
catura, es que el proyecto ha cambiado sustancialmente la figura del Amparo,
dndole una configuracin residual o supletoria. Y entendido esto como que
el Amparo solo debe usarse en situaciones extraordinarias y cuando adems
no existan vas especificas para cubrir satisfactoriamente y en tiempo pru-
dencial, la proteccin que se invoca.
Por su lado, los profesores Samuel Abad (2004: 269) y Francisco
Eguiguren (2005: 340), miembros de la Comisin Redactora del Anteproyecto
del CPConst., consideraron que el amparo es un mecanismo excepcional
de tutela por lo cual no debera ser utilizado cuando existan otros medios

5 Sobre las razones que, por lo general, hacen ms atractivo al amparo en comparacin con los
procesos ordinarios en VELSQUEZ MELNDEZ (2008b: 463).

46
RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ

judiciales igualmente idneos (satisfactorios, en trminos del CPConst.)


de proteccin, pues de esta manera se desvirtuara al amparo convirtindolo
en un proceso ordinario ms, trastocndose el sistema procesal al dejarse
de lado a las vas ordinarias, sustrayendo ciertos asuntos del conocimiento
del rgano especializado para llevarlos a conocimiento del juez de amparo.
En suma, los autores del Anteproyecto buscaron mediante la norma en co-
mentario la correcta articulacin del amparo, ponerlo en su verdadero
lugar, darle la categora de proceso extraordinario, dado que solo
debera ser usado ante la insuficiencia de los primeros llamados a la
defensa de los derechos: las vas ordinarias.

V. Por qu el amparo debe ser una va subsidiaria?


9. En lnea con lo sostenido por los autores antes citados, nuestro
TC dej establecido que la vigencia del CPConst. signific un cambio en el
rgimen legal del amparo, pues se habra instaurado la subsidiariedad de tal
va constitucional, con lo cual se habra dejado de lado el sistema del amparo
alternativo6. Por lo que saltaba a la luz la pregunta sobre cul es la justifi-
cacin para el nuevo sistema del amparo, es decir, por qu ahora debamos
ver al amparo como una va subsidiaria o residual con respecto a las as
llamadas vas ordinarias. No demor mucho el TC en justificar:
[E]n la jurisdiccin constitucional comparada es pacfico asumir
que el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales
le corresponde a los jueces del Poder Judicial a travs de los
procesos judiciales ordinarios. Conforme al artculo 138 de la Consti-
tucin, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitucin y las
leyes, puesto que ellos tambin garantizan una adecuada proteccin de
los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Sostener lo
contrario significara afirmar que solo el amparo es el nico medio para
salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a travs de
otros procesos judiciales tambin es posible obtener el mismo resultado
(...).
Consecuentemente, solo en los casos en que tales vas ordinarias no
sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho,
o por la necesidad de proteccin urgente (...) ser posible acudir a
la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la
carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va

6 Exp. N0206-2005-AA/TC (f. j. 5).

47
DESENREDANDO EL ARTCULO 5.2 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional


vulnerado, y no el proceso judicial que se trate7 (el nfasis es agregado).
De ello se deriva que el llamado carcter extraordinario o excepcional del
amparo se justifica porque existe una presuncin iuris tantum de que las vas
ordinarias son las ms idneas para la tutela de los derechos, de modo que
si alguien sostiene lo contrario deber de demostrarlo.
Este parecer es explicado por Sags (1994: 1155), para quien la excep-
cional idoneidad del amparo para tutelar la situacin demandada deber ser
[a]legada y probada siquiera prima facie por el promotor del amparo, ya que
es un hecho notorio que los trmites ordinarios son ms generosos,
en plazos, radio de conocimiento y materia probatorio, que la accin
de amparo. Por lo tanto, siendo que las vas ordinarias dan mayor amplitud
al contradictorio o al derecho de defensa de ambas partes, se presume que
aquellas son ms adecuadas para tutelar los derechos8. As, con relacin al
proceso ordinario de conocimiento, el profesor Vctor Fairn Guilln (1953:
53) sealaba que [e]l juicio ordinario, se basa y ha basado siempre con el
litigio entre las partes de manera judicial, de tal manera que no sea posible
un nuevo proceso sobre el punto resuelto (...) por ello es de desear en l la
mayor extensin en el desarrollo de las pretensiones, de tal modo que todas
las relaciones litigiosas fueran resueltas. Por ello se permite a las partes com-
pletar del mejor modo [que crean] posible sus sistemas de defensas; por ello
son amplios los medios de impugnacin y los plazos que los hacen acce-
sibles; por ello se da a elegir a las partes entre toda la diversas de los medios
de prueba (...).
10. En suma, las vas ordinarias son llamadas as precisamente porque
son la primera opcin procesal que brinda el Estado, pues son las que otorgan
mayores garantas al derecho de defensa de las partes. Tal situacin explica
porqu un proceso especial como el amparo sea considerado como una va
excepcional, que solo puede activarse ante los defectos del sistema judicial
ordinario.
En lnea con su asuncin de que el primer nivel de tutela de los de-
rechos corresponde a las vas ordinarias, el TC aade que corresponde al
demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo

7 Exp. N0206-2005-AA/TC (f. j. 5-6). En el mismo sentido: Exp. N4196-2004-AA/TC (f. j. 6); Exp.
N04598-2004-AA/TC (f. j. 3); Exp. N02283-2005-AA/TC (f. j. 4); Exp. N08657-2005-AA/TC (f.
j. 3), entre otras.
8 Explica DINAMARCO (1985: 255) que la razn por la que el proceso de conocimiento brinda
mayores posibilidades de ofrecer medios probatorios, de interponer medios de impugnacin y/o de
formular cualesquiera otro medio de defensa se sustenta en que esta va constituye el presupuesto
o medio de control de los actos de ejecucin forzada (restriccin judicial). De ello concluye que en
estricto el proceso de conocimiento, al final de cuentas, es un instrumento que garantiza la libertad
de los individuos, pues en el Estado de Derecho son inadmisibles las trasgresiones incontroladas
y no fundamentadas de las libertades y el patrimonio de las personas.

48
RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ

es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho funda-


mental vulnerado, y no la va judicial ordinaria9. Es decir, que el justiciable
deber destruir la presuncin iuris tantum de que tales vas son las primeras
llamadas (y las ms idneas) para tutelar los derechos fundamentales, de
modo que solo si pasa tal filtro o condicionamiento podr activar la va cons-
titucional. Solo as se justifica que pase de lo ordinario a lo extraordinario10.
En tal escenario, cabe preguntarse cmo es que se puede destruir la
mentada presuncin a favor de las vas ordinarias, cundo ser posible que
el justiciable pueda acceder a la va constitucional del amparo. Por ello, para
que la interpretacin de esa propuesta sea completa corresponde hacer una
referencia sobre los criterios que se han ensayado para determinar cundo
es que debe activarse dicha va constitucional y cundo las llamadas vas or-
dinarias.

VI. Cundo despierta el amparo? Visin abstracta


11. Conforme a lo expuesto, en un sistema donde se ha instaurado un
amparo subsidiario los operadores legales debern resolver diariamente la si-
guiente interrogante cmo saber si una va ordinaria es ms idnea que
el amparo? Qu criterios se deben emplear para decidir por la va or-
dinaria o por el amparo? En suma, cmo es que se puede destruir la
mentada presuncin a favor de las vas ordinarias?
En sede nacional, el doctor Csar Landa (2005b: 9) ha manifestado que
para responder la interrogante planteada se deben evaluar dos factores: a)
Intrnseco al proceso: ser una va igualmente satisfactoria para proteger el
derecho constitucional aquella cuya estructura procesal permita al justiciable,
una vez culminado el proceso y amparada su pretensin, situarse en una
posicin sustancialmente idntica a aquella en la que se encontraba antes
de la amenaza o vulneracin. Adems, se debe averiguar si en tales vas
existen medidas cautelares eficaces para impedir la produccin de un dao
irreparable; b) Extrnseco al proceso: No obstante la existencia de una va
procesal que, desde un anlisis abstracto, sea tan capaz como el amparo
constitucional de proteger el derecho fundamental de la persona, el juez
constitucional se encuentra en la obligacin inexcusable de atender a las

9 Exp. N206-2005-AA/TC (f. j. 6); Exp. N10167-2006-AA/TC (f. j. 3); Exp. N1659-2006-PC/
TC (f. j. 5). El presidente del TC durante el periodo 2003-2008, doctor Csar LANDA (2005a:
363) concordaba con ese criterio, sealando que el amparo no constituye una forma ordinaria o
comn de derechos, sino que por el contrario, es un instrumento extraordinario o excepcional de
proteccin, es decir, que solo acta ante la falta de otros mecanismos procesales que resuelven
eficazmente la cuestin.
10 En esa lnea seala el profesor Christian DONAYRE (2005: 186) que [n]o es suficiente con
alegar la situacin de desamparo, sino que hay que acreditarla, pero esta acreditacin debe darse
con medios probatorios que permitan deducir que para el caso en concreto no existe otra va
igualmente satisfactoria (...).

49
DESENREDANDO EL ARTCULO 5.2 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

particularidades de cada caso concreto y las circunstancias especiales en


que puede hallarse el demandante, a efectos de determinar la procedencia o
improcedencia de una demanda de amparo.
Esta propuesta la materializ luego el TC en el Exp. N4952-2006-AA/
TC, pero no tuvo mayor resonancia, ni fue seguida en otras oportunidades.
En todo caso, la propuesta antes citada supone un anlisis del proceso
ordinario en abstracto (verificar si su estructura es adecuada para hacer
eficaz el derecho fundamental reclamado) y en concreto (verificar en cada
caso concreto si el amparo es una va adecuada para tutelar la situacin en
conflicto). Sin embargo, la doctrina mayoritaria partidaria de un amparo sub-
sidiario, e incluso el propio TC, han dado mayor nfasis a las circunstancias
que se presentan en el caso en concreto para establecer la procedencia o no
del amparo.
En Argentina, Patricio Sanmartino y Fabin Canda (1996: 827) han in-
tentado responder a tal interrogante, recopilando las principales respuestas
manejadas por la doctrina y jurisprudencia con respecto a la interrogante
planteada. As, estos autores sostienen que para evaluar la procedencia o no
del amparo se debe verificar la confluencia de los siguientes requisitos: i) que
el amparista logre destruir la presuncin constitucional de eficiencia del
sistema procesal comn u ordinario; ii) que el amparista acredite la exis-
tencia de una situacin de urgencia que haga necesario, objetivamente,
conferir una tutela judicial inmediata; iii) y que logre demostrar que el amparo
es un previsible factor de evitacin del dao cierto, grave e irreparable, que
previsiblemente sobrevendra si el caso se ventilara por las vas comunes.
En sede nacional, un parecer similar fue expuesto por la Sala Plena de
la Corte Suprema de Justicia del Per, la cual acord que para identificar a
las vas igualmente satisfactorias al iniciar un amparo los jueces debern
tener en cuenta las siguientes pautas: a) irreparabilidad de dao al derecho
si se recurre a los medios ordinarios de proteccin; b) probar que no existen
vas ordinarias idneas para tutelar el derecho (acreditando para ello eva-
luaciones sobre rapidez, celeridad, inmediatez y prevencin en la tutela del
derecho invocado; c) anlisis del trmite previsto en cada medio procesal, as
como sobre la prontitud de esa tramitacin; d) evaluacin acerca de la inmi-
nencia del peligro sobre el derecho invocado11.
Ntese que en ambos casos se comete el error de incluir el ar-
gumento que explica porqu el amparo debera ser subsidiario (pre-
suncin a favor de las vas ordinarias - supra 10) para averiguar cundo
se puede activar tal va constitucional (cmo se destruye la referida

11 Oficio 195-2007-SG-CS-PJ, del 5 de noviembre de 2007, emitido en virtud de la sesin realizada


por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia el 30 de octubre de 2007. En: <www.pj.gob.pe>.
En sentido similar Eloy ESPINOSA-SALDAA (2005: 153).

50
RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ

presuncin). Y es que de acuerdo a los postulados del amparo subsidiario


el anlisis comparativo en abstracto entre las estructuras que presentan la va
constitucional y la va ordinaria no debera ser la frmula a seguir para lograr
que el amparo sea procedente, sino que se debe exigir que las circunstancias
del caso en concreto justifiquen la activacin del amparo.
El mismo parecer muestra el TC en el Exp. N0488-2007-AA/TC (f. j. 3)
quien sostiene que el hecho que exista una va ordinaria para tutela una si-
tuacin no hace que opere la causal de improcedencia del artculo 5, inciso
2 del CPConst., pues tal anlisis en abstracto terminara por excluir toda po-
sibilidad de tutela a travs del amparo. En palabras del TC, aquella no sera
una interpretacin constitucionalmente adecuada de la citada disposicin, la
cual exige que en virtud de las circunstancias del caso se examine si debe ha-
bilitar o no la tutela jurisdiccional urgentsima y perentoria del amparo.
Desde esa perspectiva queda respondida la siguiente pregunta: qu es
exigible al justiciable para que sea procedente su demanda de amparo:
i) probar que la regulacin de las vas ordinarias hacen que sea insufi-
ciente o; ii) probar que en el caso concreto existe el peligro que el dao
se vuelva en irreparable?
Segn el profesor nacional Roger Rodrguez (2005: 113), no seguir esa
interpretacin de la subsidiariedad del amparo [l]levara a la conclusin de
que son dos cosas las que deben correr por cuenta del recurrente: por un lado,
la demostracin de que no existe otra va regulada por el ordenamiento que
permita conseguir aquello que pretende (lo que supondra exigirle un conoci-
miento ms o menos claro de la legislacin procesal que resulte pertinente)
y, de otro, la demostracin (prima facie, claro est) de que, en atencin a las
concretas circunstancias del caso, existe riesgo razonable de que el dao,
producido o por producirse, se torne irreparable. A nuestro criterio, lo que
en estricto debe pesar sobre los hombros del justiciable es solo lo
segundo. (...) [P]retender que sea el individuo y no el juez quien deba
sustentar la inexistencia en el ordenamiento procesal de vas idneas
para satisfacer su pretensin, significa invertir la presuncin que da
lugar al principio iura novit curia (...) conforme al cual el juez debe aplicar
el derecho (procesal o sustantivo) que corresponda al proceso (...)12.
En ese orden, son ilustrativas las palabras de los profesores argentinos Al
J. Salgado y Alejandro C. Verdaguer (2000: 135): Es un contrasentido que

12 A mayor abundamiento, la autora nacional Clementina RODRGUEZ (2008: 171) sostiene que:
[s]e ha considerado, erroneamente, que el demandante deba acreditar que su caso amerita ser
materia de un proceso constitucional, cuando en realidad es el juez quien debe probar [motivar]
que existe otra va que le ofrece al justiciable los mismos beneficios que el amparo. Ello implica
que el juez deber fundamentar por qu rechaza la demanda de amparo y sobre la base de qu
criterios la va judicial ordinaria resulta igualmente satisfactoria para la pretensin de los derechos
vulnerados.

51
DESENREDANDO EL ARTCULO 5.2 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

a un sujeto que recurre a la justicia pidiendo proteccin de un derecho


constitucional, se le exija que d una clase de Derecho Procesal sobre
la insuficiencia de las dems vas jurisdiccionales (...).
En resumen, el justiciable no debe probar el derecho, sino los hechos
que giran en torno a la controversia. De ah que las exigencias que deban im-
ponerse al justiciable sobre la procedencia de su demanda de amparo deban
estar referidas a los hechos del caso en concreto y no al derecho aplicable.

VII. Cundo despierta el amparo? Visin concreta


12. De acuerdo a ello, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostienen
que los argumentos para destruir la presuncin a favor de las vas ordinarias
y abrir la puerta al amparo tienen que ver con que el amparista acredite que
existe un peligro de dao grave o irreparable a sus derechos y/o que existe
una situacin lesiva o de amenaza que requiere de una tutela de urgencia.
Supuestos que, en definitiva, dejan de lado elucubraciones sobre el derecho
o proceso aplicable y ataen de manera directa a los hechos que presenta
el caso en concreto. As, de manera sinttica, el profesor Osvaldo Gozaini
(2000: 57) precisa que no sera la existencia de otra va la que cerrara inde-
fectiblemente el paso haca el amparo, depender del caso concreto ante el
cual habra de analizar si situaciones de urgente necesidad en obtener la pro-
teccin buscada o la inminencia del dao, tornan ilusoria la proteccin signi-
ficada por aquellos caminos.
13. Para responder a la pregunta sobre cundo se activa el amparo
debemos quedarnos solo con la segunda y tercera propuesta recogidas por
Sanmartino y Canda (dao grave o irreparable y urgente necesidad de tutela),
los cuales precisamente suelen ser tomados en cuenta como requisitos
de procedencia exigibles ya sea de manera separada o conjunta. Veamos
quienes se refieren al dao irreparable como requisito de procedencia:
Para Becerra Ferrer (1959: 90): [t]ratndose el amparo de un recurso
(sic) verdaderamente excepcional por su naturaleza y fundamento solo
procede cuando (...) existiendo otros procedimientos administrativos y judi-
ciales normales para la proteccin de los derechos y garantas afectados, la
medida cause un gravamen inmediato e irreparable que torne a aquellos ino-
perantes. Por su lado, Bidart Campos (1968: 194), tomando como base la ju-
risprudencia de la Corte Suprema argentina, estimaba que [s]i la remisin de
la causa a las vas comunes irroga gravamen irreparable (...) procede habilitar
la va sumaria del amparo, aun existiendo otro procedimiento legalmente es-
tablecido. De igual modo, Lazzarini (1967: 146) sealaba que [l]a existencia
de dao grave e irreparable es la condicin necesarias para que, no obstante
las vas procesales previas o paralelas de inexcusable trnsito, se abra ex-
cepcionalmente el amparo con prescindencia de aquellas (...) quede bien en

52
RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ

claro que es la real existencia de un dao grave e irreparable, y la insufi-


ciencia reparadora de la va ordinaria [en la medida en que lo es el amparo], lo
que hace operar la excepcin del amparo (...). Sags (1995: 170) concluye
que [e]l amparo ser viable si el empleo de los otros procedimientos puede
ocasionar un dao grave e irreparable, es decir, cuando se corra el riesgo
de brindar al recurrente una proteccin judicial, pero posterior a su ruina.
Este dao irreparable puede deberse tanto a la lentitud del proceso regular,
como a cualquier otra razn atendiendo a las circunstancias de cada caso
(...). Finalmente, en sede nacional el profesor Francisco Eguiguren (2007:
94) sostiene que [l]a residualidad (...) evita la utilizacin del amparo en casos
en los que, estando comprometido el ejercicio de un derecho fundamental,
no se justifica acudir a este proceso constitucional debido a la ausencia de
peligro de un dao irreparable.
Por su parte, el TC en el Exp. N1776-2004-AA/TC (f. j. 8) menciona que
el proceso constitucional de amparo debe distinguirse como viable, aun ha-
biendo otros procedimientos legalmente previstos, en caso que la utilizacin
de estos ltimos pudiera ocasionar un dao grave e irreparable a la persona,
tornndose as en ficticia la resolucin que se dicte, tal como se pretende con
la presente demanda.
14. Ahora bien, con respecto a la urgencia como requisito para activar
el amparo, el profesor argentino Bartolom Fiorini (1967: 1363) sostena
que [l]a accin de amparo con procedimiento breve y sencillo satisfar ple-
namente al remedio contra el grave entuerto creado. La urgencia en el res-
tablecimiento de los derechos humanos es el sustento de su razn de
existencia. En sede nacional, el profesor Samuel Abad (2004: 97) seala
que [e]l amparo se configura como un proceso urgente que corresponde a
la llamada tutela de urgencia constitucional, pues exige una proteccin in-
mediata a los derechos amenazados o vulnerados. Igualmente, el profesor
Omar Cairo (2005: 21) manifiesta que [c]uando se alude al amparo residual
se hace referencia a que un justiciable nicamente puede emplear el amparo
cuando, en una situacin jurdica de urgencia, no encuentra otra posibilidad
de proteccin dentro del ordenamiento.
La urgencia es el criterio que ms ha invocado el TC para habilitar el
acceso al amparo. As, ha dejado sentado que [e]l amparo es un instrumento
de tutela de urgencia, es decir que solo se recurre a l ante la ausencia de
otros instrumentos procesales que resuelvan de manera eficaz la pretensin
propuesta en la respectiva demanda (...)13, en cuyo caso, [e]l juzgador podr
determinar si, a la luz de los hechos, se evidencia, por lo menos de manera
preliminar, la necesidad de una tutela de urgencia; o, por el contrario, si el caso

13 Exp. N5814-2006-AA/TC (f. j. 5), vase tambin Exps. Ns 4196-2004-AA/TC (f. j. 6) y 0206-
2005-PA/TC (f. j. 6).

53
DESENREDANDO EL ARTCULO 5.2 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

podra ventilarse en otro proceso obteniendo smiles resultados14. Aade,


adems, que es importante subrayar que la naturaleza de la pretensin
afectacin de derechos fundamentales requiere de remedios procesales ex-
peditivos y dinmico, pero energticos, de ah que el proceso de amparo sea
expresin de tutela de urgencia (...)15. Finalmente, deja en claro que [l]a pro-
teccin de ciertos derechos [como los fundamentales] importa la necesidad
de una tutela rpida, ya que la afectacin o amenaza comprometen la vi-
gencia de la integridad del sistema constitucional (...) No es adecuado para
este tipo de situaciones a fin de suprimir las conductas agraviantes el pro-
longado tiempo que normalmente duran los procesos de carcter ordinario.
Es por ello que se requiere de una tutela jurisdiccional de urgencia, la cual
se expresa mediante procesos ms breves y eficaces (...) Por lo tanto, los
procesos constitucionales de la libertad, previstos por el artculo 200 de la
Constitucin, estn referidos primordialmente a la tutela de urgencia, ya que
buscan proteger, eficaz y gilmente, los derechos que cada una de las ga-
rantas constitucionales tiene como finalidad16.
15. No obstante lo mencionado, de manera continua se suelen unir en
uno solo los criterios de irreparabilidad del dao y de urgencia para acreditar la
procedencia del amparo. As, el profesor Omar Cairo (2005: 23) sostiene que
la tutela de urgencia del amparo no puede ser empelada para enfrentar con-
troversias que ordinariamente suceden en la sociedad, sino para [e]nfrentar
las situaciones en las cuales las personas se encuentran en peligro de sufrir
daos irreparables. Por su parte, el profesor Eloy Espinosa-Saldaa (2005:
151), tomando como base la jurisprudencia argentina, seala que una pauta
bsica para verificar si se recurre al amparo es evaluar la irreparabilidad que
puede sufrir el derecho si se acude a las vas ordinarias, evaluacin que
deber hacerse con criterio objetivo, sin alegarse la demora normal propia
de cada proceso, debiendo tenerse en cuenta si las vas ordinarias logran la
restitucin oportuna de la situacin anterior a la vulneracin o amenaza del
derecho, pues de no ser as deber actuar la tutela urgente del amparo. Fi-
nalmente, Christian Donayre (2005: 185) sostiene que [s]er procedente el
amparo si a pesar de tener a disposicin un proceso ordinario para la tutela
del derecho que se invoca como amenazado o lesionado, al seguirlo, por
el tiempo que puede demandar su tramitacin hasta la decisin final o por
otras razones en funcin del caso especfico, puede conducir a un agravio
irreparable. El carcter inminente de un perjuicio grave e irreparable, y la
necesidad de otorgar una tutela urgente al (o los) derecho(s) conculcado(s)
obligan en estos casos a acudir al amparo.

14 Exp. N3797-2006-AA/TC (f. j. 2.1).


15 Exp. N0021-2009-PA/TC (f. j. 3).
16 Exp. N2877-2005-PHC/TC (f. j. 4).

54
RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ

El TC no es ajeno a esta postura y en el Exp. N0906-2009-PA/TC (f. j.


10), decisin que merece la pena resaltar, ha unido tambin la urgencia e ire-
parabilidad y, adems, ha precisado algunos conceptos e instaurado una cla-
sificacin sobre la urgencia en el amparo.
Primero, menciona que la irreparabilidad del dao se dar cuando,
a partir de una prognosis razonable, se pueda advertir que en el futuro in-
mediato no existir posibilidad de reponer las cosas al estado anterior de la
violacin o amenaza. Identifica entonces irreparabilidad con irreversibilidad.
Luego, advierte que el peligro inmediato que tal dao ocurra hace que el
caso sea urgente el caso, desde un punto de vista subjetivo.
Por ltimo, el TC aade que aunque tal urgencia no se d, s est habilitado
el amparo cuando se configure una urgencia objetiva. Ello ocurrir cuando
el caso verse sobre la determinacin del contenido constitucionalmente pro-
tegido de un derecho que no ha merecido mayor desarrollo jurisprudencial.
Veremos ms adelante que debemos descartar la llamada urgencia ob-
jetiva de este plano, dado que en estricto no se refiere a la subsidiariedad del
amparo, si no a una causal distinta de procedencia, en especfico, al artculo
5, inciso 1 del CPConst.
En resumen, urgencia e irreparabilidad son los criterios que suelen
usarse con mayor frecuencia para establecer si el amparo logra superar la
presuncin a favor de las vas ordinarias de tutela. Una vez vista esta parte
meramente expositiva sobre los referidos criterios, corresponde analizar las
crticas que podran plantearse con respecto a ellos y con respecto al fun-
damento mismo de la subsidiariedad del amparo.

VIII. Crticas al amparo subsidiario

1. Anlisis desde los Tratados sobre Derechos Humanos (TDH)

16. De acuerdo con la IV Disposicin Final y Transitoria de la CP17 la


lectura del artculo 5, inciso 2 del CPConst. debe ser acorde con los TDH ra-
tificados por el Per. Para dicho efecto debemos advertir que el amparo fue
diseado para la tutela de derechos fundamentales, por lo que constituye la
principal manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

17 Constitucin Poltica del Per


Cuarta Disposicin Final y Transitoria.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades
que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Per.

55
DESENREDANDO EL ARTCULO 5.2 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

As, de los TDH ratificados por el Per puede concluirse que el proceso
diseado para tutelar tales derechos debe ser sencillo, rpido y efectivo18. No
es necesaria mucha comparacin entre la estructura procedimental de las
vas ordinarias y la del amparo para notar que el proceso constitucional, en
definitiva, rene en mayor medida los requisitos exigidos por los TDH. Ello
incluso es reconocido por el TC quien seala que las normas internacionales
se refieren al proceso de amparo al cual identifican como un recurso rpido,
idneo y eficaz para la proteccin de los derechos fundamentales19. Por lo
tanto, debemos concluir que la proteccin desplegada por tales dispositivos
es aplicable a este proceso.
17. Al respecto, comenta Agustn Gordillo (1999: XII-27) que los tratados
internacionales aplicables a Argentina (que son los mismos ratificados por el
Per) de ningn modo sealan que la va procesal a la que hacen referencia
sea un remedio excepcional, residual o heroico, sino que muy por el contrario
indican que el uso de esta va judicial debe ser normal. En sede nacional
Joseph Campos (2004: 403) entiende que como el amparo alternativo es de
fcil empleo por los justiciables, es el sistema que est en sintona con los
TDH, mientras que, por el contrario, el sistema de amparo subsidiario resulta
de difcil acceso por los justiciables, significando por ende una restriccin
contraria a los TDH.
De lo mencionado puede deducirse que la regulacin de un amparo
subsidiario generara un aparente conflicto entre las normas internacionales
citadas y el artculo 5, inciso 2 de nuestro CPConst., pues mientras los TDH
establecen un uso sin condicionamiento del proceso de amparo, el referido
artculo 5, inciso 2 dispone que el uso de amparo estar condicionado a que
no existan otras vas especficas e igualmente satisfactorias.
18. Opinamos que este conflicto solo se configurar si se adopta la idea
que el amparo es una va subsidiaria o residual de tutela de los derechos,
pues ello conllevara a una insalvable contradiccin entre las normas antes
mencionadas y, por lo tanto, debera conllevar a la ilegitimidad y desecho

18 La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artculo XVIII establece
que: Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo,
debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos
de autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los deberes fundamentales consagrados
constitucionalmente. De igual manera, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
dispone en su artculo 25, inciso 1, que: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rpido o a cualquier otro efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin (...). Finalmente,
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos prescribe en su artculo 8 que: Toda persona
tiene el derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o las
leyes (resaltados nuestros).
19 Al respecto, nuestro TC ha reconocido que las normas en comentario se refieren al proceso
de amparo al que identifican como un recurso rpido, idneo y eficaz para la proteccin de los
derechos fundamentales. Exp. N5374-2005-PA/TC (f. j. 3)

56
RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ

del ordenamiento del artculo 5, inciso 2 del CPConst. por contravencin de


normas interpuestas. Para salvar esta aparente contradiccin debemos re-
currir al principio de conservacin de la ley, segn el cual se establece que
si de un mismo dispositivo se derivan diferentes interpretaciones, se deber
escoger aquella(s) que es (o son) conforme(s) con la Constitucin20.
Es posible realizar una interpretacin armnica entre los preceptos de
los TDH y el artculo 5, inciso 2 del CPConst. Para ello se deber interpretar
que si bien el uso del amparo no es residual o excepcional (criterio que con-
traviene los TDH), sus caractersticas esenciales (procedimiento sencillo,
breve y carente de etapa probatoria) lo hacen merecedor per se de una serie
de limitaciones que lo tornan inadecuado para brindar tutela a situaciones
que requieren de una actividad probatoria compleja. De modo que el amparo
como proceso sencillo, rpido y efectivo solo sera adecuado para brindar
tutela a aquellos supuestos donde la afectacin a los derechos se encuentra
acreditada de manera contundente (derecho lquido). Es con respecto a estos
casos que el amparo es una va principal, cuyo empleo no se encuentra sujeto
a condicionamiento alguno. En consecuencia, solo con respecto a las dems
situaciones, el amparo ser definitivamente improcedente o inadecuado.
Este criterio armoniza lo establecido en los TDH y el artculo 5, inciso 2
del CPConst., toda vez que, por un lado, se reconoce que los procesos ordi-
narios constituyen las vas ms satisfactorias para defender situaciones que
requieran una etapa probatoria compleja y; por otro lado, se reconoce que
debido a que el amparo se estructura sobre la base de un procedimiento es-
pecial, sencillo, breve y efectivo (al que se refieren las normas interpuestas),
contiene limitaciones inherentes (y necesarias) que solo lo hace idneo para
tutelar aquellos supuestos donde la afectacin al derecho fuera evidente.

2. Anlisis desde el Derecho Constitucional nacional

19. En un interesante trabajo, el profesor nacional Luis Castillo Crdova


(2005: 74) recuerda que de acuerdo al TC y la doctrina mayoritaria, solo ser
legtima la restriccin de los derechos fundamentales que sea acorde con el
principio de proporcionalidad. De esta suerte, sostiene el autor citado que la
pretendida instauracin de un amparo subsidiario sera inconstitucional, entre
otras razones, porque la restriccin del derecho de acceso a los procesos
constitucionales que trae consigo el artculo 5, inciso 2 del CPConst. no se
condice con el principio de proporcionalidad que contiene tres filtros: un

20 Al respecto, el profesor espaol DAZ REVORIO (2003: 139) seala que este principio se sustenta
en la necesidad de evitar que se produzcan lagunas innecesarias en el ordenamiento y, al mismo
tiempo, que el mantenimiento del dispositivo impugnado pueda lesionar el principio de supremaca
de la Constitucin.

57
DESENREDANDO EL ARTCULO 5.2 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

anlisis sobre la adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido es-


tricto de la medida restrictiva.
En virtud de la adecuacin, se examina que la injerencia en los de-
rechos fundamentales sea idnea o capaz de fomentar un objetivo consti-
tucionalmente legtimo, lo que supone: la legitimidad constitucional del ob-
jetivo y la idoneidad de la medida utilizada21. La intervencin en el derecho
fundamental debe ser adecuada para alcanzar la finalidad constitucional per-
seguida por la medida legislativa. Una intervencin es inadecuada cuando di-
ficulta el alcance de la finalidad proyectada o cuando no desarrolla ningn
efecto en relacin con el objetivo de la medida22.
Sobre el particular, Castillo Crdova (2005: 78) tomando como base los
comentarios de los autores que prepararon el Anteproyecto del CPConst.,
seala que la finalidad perseguida por el artculo 5, inciso 2 es asegurar que no
se desnaturalice el amparo, es decir, que solo llegue a ser empleado cuando
est realmente en juego el contenido constitucional de un derecho funda-
mental, cuestin que, a juicio del autor, encuentra sustento constitucional. En
razn de ello, procede al anlisis sobre si tal medida es indispensable para
alcanzar el fin propuesto. Ante ello, el autor citado considera que [p]or s sola
la medida del artculo 5.2 CPC no impide la desnaturalizacin del amparo,
pues por s misma permite acudir al amparo con solo invocar la agresin de
un derecho constitucional y constatar fehacientemente que en la va judicial
ordinaria no existe un proceso que ni de cerca se asemeja en efectividad al
proceso constitucional (...) la medida restrictiva contenida en el artculo 5.2
CPC no es idnea porque no asegura la consecucin de la finalidad: en s
misma no favorece que el amparo no se desnaturalice, al no ser apta para
lograr que solo las agresiones de derechos constitucionales sean tramitadas
a travs del amparo (...) Es una medida desproporcionada por no idnea y,
por lo tanto, es una medida inconstitucional.
20. No obstante, consideramos que el hecho que el profesor Castillo
Crdova haya tomado en cuenta los comentarios que hacen los autores que
prepararon el Anteproyecto del Cdigo a su artculo 5, inciso 2 lo indujeron a
error, pues es inexacto sostener que la finalidad perseguida por esa norma sea
que mediante el amparo solo se tutele el contenido constitucional de los de-
rechos, pues dicha finalidad ya exista, aunque no fuera de manera explcita
en la derogada Ley N23506. Ello es inherente a este proceso constitucional.
Se comete un equvoco cuando se trata de justificar la subsidiariedad
del amparo en razones que en estricto solo guardan relacin con el artculo

21 Exp. N0048-2004-PI/TC (f. j. 65).


22 Sin embargo, como lo ha reconocido tanto nuestro TC al igual que su par espaol, en esta etapa
del anlisis de proporcionalidad puede existir cierta deferencia hacia el legislador, un respeto hacia
su autonoma poltica que, constituye en s misma un valor constitucional de manera que se
acepten como fines legtimos todos aquellos que no estn prohibidos por la Constitucin.

58
RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ

5, inciso 1 del CPConst23. El hecho de que esta norma disponga que me-
diante el amparo solo se deba tutelar el contenido constitucional de los de-
rechos no tiene nada que ver con la instauracin de un amparo subsidiario,
sin embargo, el hecho de que algunos autores hayan seguido esa lnea ha
trado consigo cierta confusin24. Como bien advierte Roger Rodrguez (2005:
107), con ello se incurre en una confusin, pues [s]e pretende justificar la
pertinencia del artculo 5.2 CPConst., en base a las que, antes bien, son las
que explican la existencia del artculo 5.1, puesto que no se comprende en
qu medida la incorporacin de un amparo residual contribuye a que el jus-
ticiable o, en su caso, la judicatura, comprendan mejor cundo se est ante
el contenido constitucionalmente protegido de un derecho y cundo ante un
asunto que no alcanza relevancia constitucional.
El mismo error comete el propio TC cuando en el Exp. N0906-2009-PA/TC
(f. j. 10) crea la categora urgencia objetiva para superar el filtro de subsidiariedad
del amparo, dado que tal categora se refiere solo al contenido constitucional del
derecho y no a un anlisis donde entre a tallar cuestiones como la suficiencia, ido-
neidad o adecuacin de vas procesales para atender casos concretos.
Es evidente entonces que se debe diferenciar entre subsidiariedad del
amparo (objeto de nuestro estudio) y tutela del mbito constitucional de los
derechos.
21. Aclarado ello, an queda pendiente la pregunta de cul es la fi-
nalidad perseguida por el artculo 5, inciso 2 del CPConst. que a juicio de
muchos instaura la subsidiariedad del amparo. Para comprender mejor esta
norma, debemos recordar, como lo hacen Cappelletti (1996: 12) y Dinamarco
(1996: 226), que en el estado cultural actual las modificaciones o renova-
ciones de las instituciones procesales solo se muestran tiles en la medida
en que los ideales de ampliacin de la tutela jurisdiccional se traduzcan en
tcnicas capaces de mejorar los resultados presentados a los consumidores
del servicio de justicia. De ello se deduce que desde un punto de vista
procesal la pretensin de restringir el uso de amparo para convertirlo en
una va suplementaria de tutela debera tener por finalidad optimizar la
tutela jurisdiccional que se brinda a los derechos fundamentales. Ello,
segn parece, se lograra a travs de la promocin de las vas ordinarias y

23 Artculo 5, inciso 1: No proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio
de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado.
24 Para Clementina RODRGUEZ (2008: 172) la instauracin de un amparo subsidiario, supone
que este proceso ser usado solo cuando fuera indispensable, [d]e esta manera se pretende
evitar que dichos procesos sean usados deliberadamente para resolver conflictos que no son
necesariamente de contenido constitucional, con el nico propsito de aprovechar la celeridad del
proceso. De otro lado, con motivo de los comentarios a la sentencia emitida en el Exp. N 1417-
2005-PA/TC donde se establecen pautas para delimitar el contenido constitucionalmente protegido
del derecho a la pensin, los autores Vctor Hugo MONTOYA (2005: 53) y Eduardo LUNA (2005:
39) concluyen que con tal pronunciamiento se habra ratificado un amparo de carcter residual.

59
DESENREDANDO EL ARTCULO 5.2 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

de la restriccin del amparo, ratificando el axioma sostenido por nuestro TC


de que el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le co-
rresponde a los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales
ordinarios (supra 9).
En el ordenamiento argentino que vio nacer al amparo subsidiario, la
CSJN ratific la creencia que el sistema de subsidiariedad del amparo en
ltima instancia pretende (a travs de la articulacin de los cauces pro-
cesales) brindar una adecuada tutela a los derechos fundamentales. As, con
fecha 3 de marzo de 198825 la CSJN dict el fallo del caso Juan Francisco
Mariano Arbornes vs. Universidad Nacional de Crdova, donde dej sentado
que [s]i bien la accin de amparo no est destinada a reemplazar los medios
ordinarios para la solucin de las controversias, su exclusin por la existencia
de otros recursos administrativos y judiciales no puede fundarse en una apre-
ciacin meramente ritual, toda vez que la institucin tiene por objeto una
efectiva proteccin de derechos ms que una ordenacin o resguardo
de competencias26.
Siendo as, podramos concluir que esta finalidad resulta constitu-
cionalmente admisible en la medida en que compete al legislador decidir
la creacin y articulacin que considere ms adecuada para el uso de los
medios procesales de tutela27. En efecto, la proscripcin de la justicia por
mano propia, genera en el Estado el poder y deber de crear y articular el
modo y oportunidad en que se deben usar los mecanismos de tutela jurisdic-
cional que considere necesarios.
22. Importa entonces pasar al anlisis sobre la necesidad de esta medida
para cumplir con la finalidad propuesta. Al respecto, podemos afirmar que
solo se podr afectar de manera legtima un principio constitucional cuando
la medida restrictiva sea adecuada para la consecucin de la finalidad le-
gislativa propuesta, aquella debe mostrarse consistente con el bien en cuya
virtud se establece. Se analiza aqu si existe una relacin directa entre la
disposicin y la finalidad que esta persigue. De no ser as, sera inconstitu-
cional adoptar la medida en cuestin. En esa lnea, Rainer Grote (2003: 98)
seala que una intervencin ser inadecuada cuando dificulta el alcance de
la finalidad proyectada o cuando no desarrolla ningn efecto en relacin con
el objeto de la medida. Siendo este el contexto, resulta sencillo advertir que

25 Ntese que en esa fecha el ordenamiento constitucional argentino an se encontraba regido por la
Ley 16.986 que asentaba el sistema del amparo subsidiario. Sin embargo, como hemos explicado
en otra oportunidad, con la Reforma Constitucional de 1994 se derog tal sistema de articulacin
del amparo. Cfr. VELSQUEZ MELNDEZ (2009).
26 Fallo 311: 208.
27 En esa lnea, Galeno LACERDA (1976: 170) al estudiar el Cdigo de Processo Civil brasileo
seala que este representa un sistema legal de adecuacin y sistematizacin de los procesos
segn los sujetos que lo accionan, el objeto sobre el cual actan y la finalidad de la respectiva
funcin jurisdiccional, todo ello encaminado para la declaracin y realizacin del derecho en
concreto.

60
RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ

la medida adoptada efectivamente tiene relacin directa con el objetivo pro-


puesto, pues segn la interpretacin que sugieren quienes simpatizan con
la subsidiariedad del amparo el artculo 5, inciso 2 del CPConst. impone que
para acceder al uso del proceso constitucional se deba pasar previamente
por un filtro consistente en el descarte previo por insuficiencia o, en su caso,
por inexistencia de vas procesales ordinarias, que son las primeras llamadas
a tutelar los derechos fundamentales28.
23. Al salir airoso el artculo 5, inciso 2 del CPConst. de la primera etapa
del test de proporcionalidad, corresponde pasar al segundo filtro: evaluar la
necesidad de la medida restrictiva incorporada por tal norma. El subprincipio
de necesidad examina que no deba existir ningn otro medio alternativo que
revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto
y que sea ms benigno con el derecho afectado. Se trata de una compa-
racin de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en
la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio
alternativo; y, por otro, su menor grado de intervencin en el derecho funda-
mental (Exp. N0048-2004-PI/TC; f. j. 65). Luis Prieto Sanchs (2002: 107)
seala que una disposicin legal puede lesionar un principio solo si es ne-
cesario, esto es, solo si se puede acreditar que no existe otra medida que
sin ser ms gravosa o restrictiva pueda brindar el mismo grado de tutela
al bien constitucional perseguido. Ello significa que si la satisfaccin de un
bien constitucional puede alcanzarse a travs de una pluralidad de medidas
o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que cause menos perjuicios
desde la ptica del otro principio o derecho en pugna.
Recordemos que la finalidad ltima que persigue el artculo 5, inciso 2
del CPConst. es la adecuada y correcta articulacin de los medios procesales
existentes para la tutela jurisdiccional efectiva de los derechos fundamentales.
Al respecto consideramos que la medida de crear un amparo que, en todos
los casos, opere solo cuando las vas procesales ordinarias no existen o son
inadecuadas, no es la nica alternativa que existe para lograr la adecuada ar-
ticulacin de procesos ordinarios y constitucionales, pues existe una medida
que sin lesionar en tal magnitud el derecho de acceso a los procesos consti-
tucionales permite una adecuada y correcta articulacin entre los sealados
mecanismos procesales.

28 A diferencia del principio de accesibilidad inmediata en virtud del cual el afectado est habilitado
para incitar la jurisdiccin constitucional amparista sin otro valladar que el plazo del art. 2, inc. e),
el principio de subsidiariedad (...) tiene una funcionalidad distinta. Opera en un plano diferente. As
mientras el primero autoriza el acceso directo a la jurisdiccin (...) el segundo subsidiariedad
acta como clave de acceso del primero. De all que nos ser posible admitir directamente la
demanda amparista (principio de accesibilidad inmediata) para impugnar un acto (...) sin que,
previamente, el tribunal no se hubiese expedido provisionalmente sobre la ausencia o insuficiencia
de los procedimientos judiciales, regulares o especficos, con aptitud bastante para salvaguardar
la integridad del derecho que se invoca. SANMARTINO (2003: 343).

61
DESENREDANDO EL ARTCULO 5.2 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Es posible entender que el proceso de amparo, en tanto proceso su-


marsimo de urgencia que se basa en una justicia de probabilidad, atender
aquellas causas donde la lesin o amenaza invocada se sustente en medios
probatorios fehacientes que sin necesidad de ser actuados, permitan con-
firmar prima facie que es altamente aceptable la hiptesis del hecho de-
nunciado. En cambio, corresponder a los procesos ordinarios, en tanto
justicia de certeza que busca acercarse en la mayor medida posible a la
verdad de los hechos, atender aquellas causas donde acreditar la afectacin
a los derechos fundamentales no sea sencilla, siendo necesaria una ac-
tuacin probatoria compleja.
Imaginemos por un momento que se nos ha dirigido una carta de despido
inmediato sin expresar causa alguna para ello. Aunque estemos ante un
medio probatorio que acredita de manera fehaciente la lesin de mi derecho
fundamental a no ser despedido sin causa justa, en virtud del artculo 5, inciso
2 del CPConst., debera de acreditar que el proceso laboral es una va in-
adecuada o insuficiente para la tutela de mis derechos a travs del amparo
y/o que me encuentro en un estado de necesidad urgente de tutela.
De no ser as, se me estara obligando a transitar por el proceso laboral
de duracin ms prolongado, ms costoso (tasas y aranceles judiciales) y
ms complejo en relacin al amparo. Es decir, se me estara obligando a
realizar una mayor inversin de mis recursos (tiempo, esfuerzo y dinero) para
obtener, en otro proceso, la misma tutela que me puede brindar el amparo.
Por lo tanto, si la idea es optimizar la tutela jurisdiccional otorgada a los
derechos fundamentales, no es necesario convertir al amparo en una va sub-
sidiaria de tutela, pudiendo, por el contrario, ser una va complementaria a las
vas ordinarias29. Pues mientras estas resultan adecuadas para brindar tutela
frente a situaciones donde el material probatorio es complejo, el amparo
resulta adecuado para los casos donde la lesin al derecho invocado se
acredita con medios probatorios categricos y que no requieren de mayor
anlisis o actuacin.
24. Es manifiesto entonces que la instauracin de un amparo subsi-
diario no era la manera de lograr una adecuada articulacin de los medios
procesales, pues en todos los casos existentes se estara restringiendo el
derecho de acceso a los procesos constitucionales, existiendo otra medida
que sin ser tan lesiva lograra la finalidad buscada: una adecuada distri-
bucin de causas en atencin a la naturaleza misma de los procesos que se

29 Con respecto al carcter complementario de las vas procesales PROTO PISANI (1982: 15)
seala que: [e]l proceso ordinario de conocimiento constituye solo un sector de la justicia civil (...)
al lado del proceso ordinario de conocimiento [al lado, no bajo o despus de l] existe una serie
de procesos llamados especiales a travs de los cuales algunos sujetos pueden conseguir en un
brevsimo tiempo aquella misma utilidad prctica que otros sujetos solo pueden conseguir a travs
del recurso a un desequilibrado proceso ordinario (...).

62
RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ

pretenden articular. Siendo as, debemos concluir que la pretendida instau-


racin de un amparo subsidiario resultara inconstitucional, toda vez que no
se tratara de una medida necesaria para lograr la finalidad pretendida.

3. Anlisis desde el Derecho Procesal

Liminar: el cambio de paradigma procesal


25. Primera etapa: Precientfica. Desde una perspectiva social, el
derecho liberal influenci directamente en los postulados del actual proceso
ordinario, pues, en virtud del principio de supremaca de la ley se impona al
juez la obligacin de revelar la voluntad del legislador para resolver las con-
troversias (el juez es solo la boca de la ley), y, en virtud del paradigma racio-
nalista imperante, se requera que las decisiones surjan a partir de un pos-
tulado de verdad sobre los hechos controvertidos, pues, haciendo un smil
con las operaciones aritmticas, no era posible lograr la correcta aplicacin
de la ley si son errados si los datos en los que se sustenta. Como advierte
Baptista Da Silva (2002: 23), esta necesidad de develar la voluntad del le-
gislador y de emitir juicios de certeza sobre los hechos, descartaban la posi-
bilidad de juzgar apoyndose en juicios de verosimilitud, pues tales juicios
correspondern a lo mximo, a la probable voluntad de la ley.
Desde un punto de vista jurdico, esta necesidad de buscar la verdad
impuso al proceso una etapa probatoria compleja y, al juez, una extensin
plena sobre los hechos denunciados, caractersticas que identifican hasta
ahora a los procesos ordinarios, reconocindose a las partes amplia defensa
y contradictorio para disminuir el arbitrio del juez y su posibilidad de error30.
Sin embargo, como repara Dinamarco (1996: 18), en esta etapa haba una
visin plana del ordenamiento jurdico, donde el derecho de accin careca
de independencia, siendo definido como el mismo derecho subjetivo que una
vez lesionado adquira fuerzas para obtener en juicio su desagravio (Couture
usa la expresin: el derecho en pie de guerra). En ese sentido, se concibi al
proceso como una mera sucesin de actos (procedimiento) que encaminaban
la batalla legal.
26. Segunda etapa: Cientfica. A partir de la obra de Oskar Von Bllow
(1868) se origin una corriente doctrinal que defendi la autonoma del
Derecho Procesal respecto del derecho material. En este periodo de casi
un siglo se discutieron y desarrollaron los grandes conceptos y teoras que

30 Advierte MARINONI (2004: 6) que a diferencia del Derecho Procesal actual donde se puede otorgar
elasticidad a las nociones de amplia defensa y contradictorio para moldear procedimientos
adecuados a la tutela de las diferentes situaciones de derecho substancial, en el derecho liberal
clsico ello no era posible, pues tales derechos asuman una funcin vital, siendo necesaria su
rigidez por tratarse de garantas de la libertad contra los actos del Estado manifestados en el
arbitrio del juez. De esta manera, la uniformidad de los procesos y las formas procesales posean
gran importancia para el demandado.

63
DESENREDANDO EL ARTCULO 5.2 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

dieron coherencia y sistematicidad al proceso ordinario, vuelto ahora en el


paradigma de proceso. Refieren Marinoni (2004: 11) y Proto Pisani (1978: 2)
que el fruto ms obvio de esta postura fue la pretensin de uniformizar el pro-
cedimiento31. La idea de un nico procedimiento para atender las diferentes
situaciones de derecho substancial fue consecuencia de la tentativa de aisla-
miento del proceso del derecho material32.
Tal fue la preocupacin por dar coherencia cientfica a un proceso que
fuera vlido para todos los casos, que los procesalistas clsicos empezaron
a distinguir los procedimientos especiales como excepciones de los pro-
cedimientos ordinarios. Carnelutti, por ejemplo, en su Sistema de Derecho
Procesal Civil, afirmaba, sin mayores problemas que sera correcto hablar
de procedimientos anormales en relacin con el procedimiento normal [or-
dinario]. Por su parte, Satta en su Derecho Procesal Civil, maneja la misma
lnea de defensa sobre la uniformidad procedimental, pero en lugar de hablar
de anormal, prefiri utilizar a expresin desviacin a efecto de identificar
a los procedimientos que salan del esquema tpico del proceso contencioso
ordinario. Finalmente, Calamandrei (1961: 54) justifica este rechazo a los
procesos especiales sustentndose en la idea que es necesario un orden
jurdico coherente, sistemtico y, por ende, cientfico, expresando que: [e]l

31 MONROY PALACIOS (2004: 128) resea que: [S]e crey que la funcin instrumental del proceso
estaba cubierta con la existencia de un proceso ordinario de cognicin, capaz de solucionar
indistintamente todos los conflictos acaecidos en el derecho material. Por eso mismo es que la
gran mayora de los estudios procesales han estado avocados a su perfeccionamiento.
32 Como advierte BAPTISTA DA SILVA (2005: 244) [l]a comprensible aspiracin de la nueva ciencia
de volverse disciplina jurdica autnoma con principios y mtodos propios, capaces de liberarla del
juego del derecho material al que siempre estuviera sujeto hasta entonces, contribuy a fortalecer
la tendencia hacia la uniformidad ritual, a travs de la consagracin del procedimiento ordinario,
suponindose que el derecho procesal (...) habra de imponer sus reglas y principios al derecho
material, sometindolo a sus exigencias tcnicas y a sus mtodos. Ms an, contina este
autor, la inexacta identidad que realiza esta corriente doctrinal liderada por CHIOVENDA entre el
proceso ordinario y proceso de cognicin plena, conllev a la conclusin de que un proceso tpico
deba ofrecer a las partes las ms amplias garantas de contradictorio, excepciones y pruebas que
aseguren un justo resultado. As, CHIOVENDA (1936: 192) precisa que cognicin o conocimiento
del juez son las actividades intelectuales que este realiza para ponerse en situacin de juzgar si
la demanda es fundada o infundada y, por lo tanto, de declarar existente o inexistente la voluntad
concreta de la ley (ntese la influencia del derecho liberal en estos argumentos). Este conocimiento
del juez asume dos formas distintas: Llmese ordinario, o sea pleno y completo, el conocimiento
del juez cuando tiene por objeto el examen a fondo de todas las razones de las partes, esto es,
de todas las condiciones para la existencia del derecho y de la accin y de todas las excepciones
del demandado. Llmese sumario o incompleto el conocimiento del juez cuando el examen de
las razones de las partes o no se lleva al ltimo extremo o bien es parcial. De acuerdo a ello,
CHIOVENDA en su clsico Instituciones de Derecho Procesal Civil desarrolla la cognicin sumaria
solo para los procesos ejecutivos y no para los procesos de conocimiento ordinario, lo que, en
definitiva, sugiere la idea que CHIOVENDA no admita la posibilidad de un proceso ordinario sin
cognicin plena. Sin embargo, como es sabido, y como advierte tambin BAPTISTA DA SILVA
(2005: 243), es perfectamente posible que mediante un proceso ordinario se realice una cognicin
sumaria de la causa. [As, por ejemplo, los procesos regulados en nuestro CP Civil, Seccin
Quinta (Procesos Contenciosos), Ttulo Tercero (Procesos Sumarsimos)]. Por lo tanto, no dejaba
de tener razn BAPTISTA DA SILVA cuando seala que la confusin de CHIOVENDA entre rito
ordinario y cognicin plena, llev a este jurista y a sus seguidores, a creer que el proceso modelo
debera tener cognicin plena.

64
RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ

fenmeno del continuo incremento de las jurisdicciones especiales (...) des-


tinados a invadir el campo de los jueces ordinarios y a llevar el desorden y
la heterogeneidad all donde nuestro legislador haba querido establecer uni-
formidad y la armona, se presenta como un fenmeno morboso, como un
signo de fatal degeneracin de institutos judiciales (...)33.
Al parecer nuestro TC y los seguidores del amparo subsidiario se
quedaron en esta etapa del proceso, pues recordemos que ha sealado
que: [e]n la jurisdiccin constitucional comparada es pacfico asumir que el
primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a
los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios
(...) solo en los casos en que tales vas ordinarias no sean idneas, satis-
factorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de pro-
teccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso
por caso, por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo
(...) (supra 9). En concordancia con la tendencia doctrinal que venimos des-
cribiendo, se est tratando de decir que solo cuando el proceso modelo (va
ordinaria) fuera deficiente, actuar el proceso atpico de amparo (supra 10).
Y es que aquel poseera mayores garantas que este segundo proceso, ase-
gurando as en mayor medida la obtencin de un resultado justo. Sin embargo,
en adelante veremos lo desfasado de tal posicin, verificando asimismo que
tambin lo es sostener que existe una presuncin que juega a favor de las
vas ordinarias y que desplaza a un segundo plano a los procesos especiales
como el amparo.
27. Tercera etapa: Instrumentalismo. El enorme saldo que dej la
Segunda Guerra Mundial conllev a robustecer, y en algunos casos crear,
instituciones que aseguren la defensa de los derechos fundamentales. La
suscripcin de Tratados Internacionales y Constituciones plagadas de
normas sobre la materia, obligaron a los Estados a tomar medidas para su
efectividad. Progresivamente cambi la perspectiva de los derechos funda-
mentales que ahora no solo se identificaban con intereses meramente sub-
jetivos, sino que adquirieron un matiz objetivo al ser vistos como las institu-
ciones jurdicas que eran las bases de la vida en comunidad. Por lo tanto,
para asegurar esta finalidad se requiri al Estado no solo una actuacin ne-
gativa (en el sentido de abstenerse de invadir ciertas esferas de la vida), sino
tambin promotora y activa en la realizacin de los derechos.
Comenta Marinoni (2007: 88), que este cambio cre un nuevo Estado de
Derecho, que no contrapona el individuo al Estado, sino que deba velar por
su justa insercin en la vida social y por el ejercicio concreto de los nuevos de-
rechos. Se produce el abandono de la poltica inicial de mera defensa de las

33 Un excelente y actualizado estudio sobre el sentido y la ideologa de los procesos y juzgados


especiales en Luis FUX (1997: 204).

65
DESENREDANDO EL ARTCULO 5.2 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

libertades, pasando el Estado a interferir de modo ms incisivo en la esfera de


los particulares para la satisfaccin de sus necesidades sociales. Desde esta
perspectiva, Csar Landa (2002: 63) advierte que la realizacin prctica del
sistema de derechos fundamentales supone el reconocimiento de un status
activus processualis, que permita la tutela jurisdiccional de los derechos ciu-
dadanos. Es decir, que para la tutela de cada tipo de derecho reconocido, el
Estado reconoce a los individuos el derecho a un procedimiento realmente
capaz de hacerlo efectivo o de defenderlo frente a cualquier tercero34.
Esta necesidad de hacer efectivos los derechos evidenci la incompati-
bilidad de un proceso uniforme para las diferentes necesidades de tutela, ya
sea debido al carcter infungible de los nuevos derechos y/o a la urgencia
que requieren para su tutela efectiva. A la luz de esta evidencia, surgi la co-
rriente de la tutela jurisdiccional diferenciada iniciada por el profesor italiano
Andrea Proto Pisani (1982: 11), cuyo principal postulado se resume en la
idea de que [p]ara que sea asegurada la tutela jurisdiccional de una de-
terminada situacin de ventaja, no basta, no es suficiente, que a nivel de
derecho procesal sea dispuesto un procedimiento cualquiera que sea, sino
que es necesario que el titular de la situacin violada (o de quien se ve ame-
nazado por una violacin) pueda utilizar un procedimiento estructurado de
modo tal que puedan brindar una tutela efectiva y no meramente formal o
abstracta a su derecho.
Esta visin instituye la idea de que el proceso es un instrumento del
derecho material, su cometido es la construccin de procedimientos o formas
procesales de tutelas que se adecuen a las especficas necesidades de las
diversas situaciones de ventaja. El proceso deja de lado su pretensin de
autonoma y reivindica su naturaleza instrumental respecto de los derechos
materiales en la medida que trata de responder a sus diversas necesidades
de proteccin. Se quiebra la pretensin de uniformidad de procesos, pues
como informa Humberto Theodoro Jr. (2002:11) [l]a necesidad de efectividad
de la tutela de los ms diversos derechos culmin por imponer no solo la

34 HBERLE (1993: 157) comenta la idea del status activas processualis (proteccin de los derechos
fundamentales a travs de la organizacin y el procedimiento): Gracias al campo de problemas
que evoca la expresin derechos fundamentales en el estado prestacional se desarroll en
1971 la idea del status activus processualis. Esto significa: los derechos fundamentales deben
ser garantizados hoy tambin desde la vertiente procesal (...) La idea de la proteccin de los
derechos fundamentales a travs de la organizacin y el procedimiento ha logrado consolidarse.
A ella se ha aadido el pensamiento de que en los derechos fundamentales se incluyen deberes
de proteccin del Estado (...) Tambin esto es una composicin estatal-prestacional o jurdico-
prestacional y acerca los derechos fundamentales a la idea de la tareas del Estado.
En la misma lnea, nuestro TC en el Exp. N0023-2005-PI/TC (f. j. 7) precisa: De todo ello se
desprende que en el Estado Social y Democrtico de Derecho, la Constitucin se encuentra
orientada a una proteccin procesal de los derechos fundamentales, lo que supone una teora
constitucional procesal, como primer paso para concretizar el contenido material de la Constitucin,
a travs de la afirmacin de un contenido procesal autnomo de los derechos fundamentales
(status activus processualis), que permite asegurar al ciudadano acceder a la tutela jurisdiccional
de la justicia constitucional para un ejercicio pleno de sus derechos fundamentales.

66
RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ

posibilidad de mltiples procedimientos, sino que adems, el indispensable


carcter de efectividad como cualidad inherente a la tutela jurisdiccional,
acondicionndola para atender a los ms diversos reclamos de los derechos
materiales. En fin, no era ms aceptable someter a los litigantes a pocos e
inflexibles procedimientos (...) que muchas veces se presentaban inconve-
nientes e incmodos, como verdaderas camisas de fuerza para las partes y
los jueces. La principal preocupacin de esa nueva visin de tutela jurisdic-
cional era no solo la de crear nuevos procedimientos, sino abrir, siempre que
fuera posible, un abanico de opciones que permitiesen, conforme a la conve-
niencias de las partes o de su caso, contar con ms de una va procesal a su
disposicin; y dentro de un mismo procedimiento, insertarle medidas de ace-
leracin y refuerzo de eficacia, tendientes a proporcionar al derecho material
de la parte la ms plena tutela conforme a la particularidad de cada caso.
En esta etapa en la que se encuentra la actual teora procesal, no cabe
lugar a presunciones a favor o en contra de determinada va procesal, pues
cada una de ellas juega un papel diferenciado a la hora de tutelar derechos fun-
damentales. De ello se deduce que el pretendido fundamento para instaurar un
amparo subsidiario (presuncin a favor de los procesos ordinarios - supra V)
carece en realidad de validez y es contrario a los postulados actuales de los es-
tudios procesales, debiendo en consecuencia de ser dejado de lado.
Descubriendo la construccin del amparo como tutela diferenciada
28. El principal mecanismo utilizado en la construccin de tutelas dife-
renciadas que aseguran eficacia oportuna de los derechos es la sumarizacin
de procesos. El proceso de amparo, en cuanto tutela diferenciada, ha sido
estructurado sobre la base de las tcnicas de sumarizacin, las cuales se
pueden dividir en formales y materiales. As, la sumarizacin formal o proce-
dimental consiste en la simple reduccin de plazos y concentracin de actos
procesales, tales como las que se aprecian en los procesos abreviados y su-
marsimos que regula nuestro Cdigo Procesal Civil (CPC), los que tienen
igual estructura que el proceso ordinario de conocimiento, pero al menos
formalmente tendran una menor duracin ya sea por sus plazos ms cortos
o porque renen en una sola diligencia diferentes audiencias. Al respecto,
Fairn Guilln (1953: 55) citando a Briegleb advierte que se trata de procesos
simplemente acelerados con respecto a los ordinarios, diferencindose de
estos solo en cuanto a su forma, pero no en cuanto a su estructura y finalidad
(obtener un pronunciamiento [o justicia] de certeza).
29. De otro lado, la sumarizacin material o cognitiva consiste en las
restricciones impuestas a la capacidad que tiene el juez para conocer35 los

35 Sobre el particular, CHIOVENDA (1936:192) precisa que las actividades intelectuales que realiza
el juez con el fin de ponerse en situacin de juzgar si la demanda es fundada o infundada y,
por lo tanto, constituyen el conocimiento o cognicin del juez. En forma ms completa, ALCEU
SCHOELLER (2007: 6) seala que [c]onocer es el tiempo que el juez precisa para adquirir,

67
DESENREDANDO EL ARTCULO 5.2 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

hechos en los que se sustenta la controversia. Con respecto a esta tcnica de


sumarizacin, Kazuo Watanabe explica que se puede subdividir en dos: una
sumarizacin cognitiva vertical y otra de tipo horizontal.
En el paradigmtico proceso ordinario, no hay una sumarizacin cog-
nitiva horizontal, pues la cognicin del juez es plena en la medida en que
puede conocer todos aquellos hechos que a su criterio puedan tener alguna
incidencia sobre la materia controvertida. As por ejemplo, en un proceso
sobre mejor derecho de propiedad, el juez podra ampliar su mbito de cog-
nicin, al estimar que es probable que el inmueble en cuestin pueda per-
tenecer a un tercero ajeno al proceso, entrando de esta manera a conocer,
incluso de oficio, sobre un hecho no denunciado directamente por las partes
del proceso. De otro lado, se dice que tampoco hay una sumarizacin de tipo
horizontal, pues la cognicin en el proceso de conocimiento es exhaustiva,
dado que no se limita el nivel de conocimiento que puede tener el juez sobre
determinados hechos. En el ejemplo propuesto, el juez puede requerir la
actuacin de medios probatorios a efectos de que se determine en forma
precisa mediante planos, informes catastrales o cualquier otro el derecho de
propiedad de cada una de las partes, todo ello con la finalidad de llegar a un
mayor y ms profundo grado de conocimiento sobre la cuestin controvertida.
30. Ahora bien, la cognicin sumaria horizontal se configura cuando
una parte de la historia de la controversia que podra ser incorporada al
proceso, es expurgada de este, incidiendo con ello en la amplitud de los
hechos que conoce el juez. Ello ocurre por ejemplo en los procesos ejecutivos
regulados por el CPC, donde, respectivamente, se impone a las partes y al
juez la obligacin de no basar la defensa y de no pronunciarse sobre asuntos
que no ataen a alguna de las causales de contradiccin previstas por el
artculo 700 del CPC36. En el caso del proceso de amparo, esta sumarizacin

reconstruir y elaborar la realidad reflejada en el proceso. Conocer es el tiempo que el juez invierte
en seleccionar el derecho aplicable y darle su certificacin entre las partes (...) Entonces la ac-
tividad cognitiva del juez importa la coleccin de elementos que le permitan reconstruir el pasado,
a partir de una clara actividad probatoria.
36 Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 700. Contradiccin.- El ejecutado puede contradecir la ejecucin y proponer
excepciones o defensas previas, dentro de cinco das de notificado con el mandato ejecutivo,
proponiendo los medios probatorios. Solo son admisibles la declaracin de parte, los documentos
y la pericia.
La contradiccin se podr fundar en:
1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo;
2. Nulidad formal o falsedad del ttulo ejecutivo; o, cuando siendo este un ttulo valor emitido en
forma incompleta hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo
en este caso observarse la ley de la materia;
3. La extincin de la obligacin exigida; o
4. Excepciones y defensas previas.
El Juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradiccin si esta se funda en su-
puestos distintos a los enumerados.

68
RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ

se presentara cuando se impone a las partes y al juez el deber de limitar


la controversia solamente a aquellos hechos que incidan en forma directa
sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho vulnerado o
amenazado, conforme lo ordena el artculo 5, inciso 1 del CPConst37. Como
es evidente, esta cognicin de tipo parcial se contrapone a la cognicin plena
del proceso de conocimiento.
31. De otro lado, la cognicin sumaria vertical regularmente se con-
figura cuando el grado de conocimiento que puede tener el juez sobre la
materia controvertida se encuentra limitado, de manera que al tratarse de
pronunciamientos que no se sustentan en la [pretendida] certeza que se ad-
quiere en el proceso de conocimiento, por esta va se puede aspirar solo a
una justicia de probabilidades: es muy probable que el favorecido que con
la sentencia tenga efectivamente el derecho que se le reconoce. Marinoni
(1994: 21) y Monroy Palacios (2004: 195) sealan que, segn los niveles de
profundidad en el conocimiento de la causa, la cognicin en sentido vertical
puede ser plena (cuando se ha agotado el conocimiento acerca de la materia
que compone el conflicto), sumaria (que se satisface con el conocimiento
aparente de la materia debatida) o superficial (convencindose solo con la
verosimilitud de los hechos alegados).
Es evidente que el primer supuesto (cognicin plena) se configura en
el proceso de conocimiento y en los procesos que contienen una sumari-
zacin meramente formal. Mientras que la cognicin superficial se con-
figura cuando se trata de la provisin de medidas cautelares que toman como
base la mera verosimilitud del derecho invocado, conforme lo reconoce el
artculo 611 del CPC38. Finalmente, se verifica la cognicin sumaria en el
caso de las medidas temporales sobre el fondo, donde se verifica que la
emisin de un pronunciamiento favorable al solicitante no requiere de un co-
nocimiento pleno de la controversia, siendo suficiente la firmeza del fun-
damento y prueba aportada39. Para mayor entendimiento, cabra anotar a
manera de ejemplo el grado de cognicin que tienen los jueces del proceso

37 Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 5. Causales de improcedencia.- No proceden los procesos de amparo cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido cons-
titucionalmente protegido del derecho invocado (...).
38 Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 611. Contenido de la decisin cautelar.- El Juez, siempre que de lo expuesto y
prueba anexa considere verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por
constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable, dictar medida
cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la
pretensin principal (...).
39 Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 674. Medida temporal sobre el fondo.- Excepcionalmente, por la necesidad
impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba
aportada, la medida puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el Juez va a decidir en la
sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta (...).

69
DESENREDANDO EL ARTCULO 5.2 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

sumario de desalojo en relacin con el grado de cognicin que se requiere


en el proceso ordinario de reivindicacin. Aldo Zela (2005: 72) al comentar el
tratamiento que ha hecho la Corte Suprema de estos procesos, ha sealado
que en ambos procesos el inters es el mismo (recuperar la posesin de un
bien), pero en el primero el grado de cognicin sobre los hechos es limitado,
mientras que en el segundo es ms completo o exhaustivo.
En efecto, si para acreditar la existencia del derecho de propiedad del
demandante que lo legitima a entrar en posesin del bien, no es necesario
ofrecer mayores medios probatorios que requieran de actuacin, la va
adecuada ser la del proceso de desalojo, donde solo basta acreditar que
quien viene poseyendo lo haca en calidad de poseedor precario, es decir,
sin ttulo alguno o con un ttulo vencido40. Por el contrario, si el demandado
tiene algn ttulo que se contrapone al del demandante, siendo en conse-
cuencia necesario que el juez entre a conocer a cul de las partes les co-
rresponde el derecho de propiedad del bien en cuestin, la va adecuada
ser la del proceso ordinario de reivindicacin, que permite la actuacin de
mayores elementos de prueba y, por ende, permite mayor profundidad en el
conocimiento de la causa. En tal escenario, es evidente que en el caso del
proceso de desalojo el grado de cognicin vertical es sumario, mientras que
en el proceso de reivindicacin, el grado de cognicin vertical es pleno41.
32. Debe tenerse cuidado al estudiar la sumarizacin cognitiva vertical
del proceso de amparo, pues podra entenderse que en el amparo no se con-
figura ese tipo de sumarizacin, debido a que tomando como base la doctrina
mayoritaria encabezada por Samuel Abad (2004: 180) y la jurisprudencia del
TC42, en este proceso se exige prueba fehaciente de la vulneracin constitu-
cional, descartndose con ello la idea de que bastara una mera verosimilitud
sobre los hechos denunciados para obtener tutela por esta va. De acuerdo
a esta visin, pareciera que el amparo s contuviera una sumarizacin cog-
nitiva horizontal (solo controversias que se refieren al contenido constitu-
cional de los derechos), pero no una sumarizacin vertical, pues exigira un

40 Cdigo Civil
Artculo 911.- La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena
ha fenecido.
41 Resumiendo el criterio de la Corte Suprema expresado en la Casacin 1900-1999, ALDO ZELA
(2005: 72) comenta que en dicha ejecutoria se rechaza una demanda alegando que en el proceso
sumarsimo de desalojo no se puede establecer el mejor derecho de propiedad, siendo necesario
acudir a un proceso de cognicin ms lato en el cual se pueda dilucidar todas las cuestiones
y se puedan usar todos los medios de defensa posible. Resumiendo, se puede desestimar
una pretensin de desalojo y considerar que se debe acudir necesariamente a un proceso de
reivindicacin en dos casos: a) si es que el proceso se presente como particular complejo, siendo
que sus elementos deben ser dilucidados en un proceso de cognicin plena; o, b) cuando el
demandado tiene (o mejor dicho, alega tener) algn tipo de ttulo y que por ello no es un poseedor
precario.
42 Cfr. Exp. N692-1999-AA/TC; Exp. N0396-2000-AA/TC, entre otros.

70
RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ

conocimiento exhaustivo sobre el hecho de si se afecta o no el derecho cons-


titucional invocado.
Habra que ponderar la afirmacin de que el amparo requiere prueba
contundente de la vulneracin al derecho, pues en realidad lo que se exige
no es la prueba de la vulneracin al derecho (cuestin de derecho), sino
la prueba del hecho alrededor del cual girar la controversia (cuestin de
hecho). Este error ha sido trasladado de Argentina al Per, a partir de lo esta-
blecido en la Ley 16.986 de 1996 (que supuso el reconocimiento del amparo
en Argentina) y de una inadecuada interpretacin de tal norma tanto por la
jurisprudencia como por la doctrina argentina. As, el artculo 1 de dicha Ley
dispone que [l]a accin de amparo ser admisible contra todo acto u omisin
de autoridad pblica que (...) altere o amenace con arbitrariedad manifiesta
los derechos o garantas reconocidos en la Constitucin (...). Al comentar
esta norma Nstor Pedro Sags (1979: 100) precisaba que ms all de las
diversas acepciones de los trminos ilegalidad o arbitrariedad manifiesta,
la idea es que estos vicios se presenten de manera patente, incontestable,
cierta, ostensible, palmaria, indudable para ser atendidos por el amparo, pues
[s]i se trata de una cuestin compleja, sea de derecho (cuestiones opinables
v. g.), o de hecho (las que requieren de una material probatorio ms amplio),
el amparo no es admisible (...).
No obstante, como bien advierte Adolfo Rivas (2000:40) la propuesta
interpretativa antes citada incurre en un error conceptual, ya que el califi-
cativo manifiesto solo es predicable respecto de hechos, mientras que los
conceptos ilegales y/o arbitrarios son vicios jurdicos: [u]na cosa es la
conducta lesiva y su prueba (cuestin de hecho) y otra la calificacin de la
misma de acuerdo a derecho (...) si el juez sabe el Derecho (iura novit curia)
es incongruente y constituye un sinsentido jurdico imponerle que aprecie con
gradacin el ajuste o apartamiento de tal conducta con respecto al ordena-
miento normativo. Continua en esa lnea Lazzarini (1967: 177), para quien
el simple hecho que se trate de una cuestin opinable en derecho, es decir,
de una cuestin que de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia mayoritaria
no sea arbitraria o ilegalmente manifiesta, no es un impedimento para que
prospere el amparo. La sumariedad del amparo ser un impedimento en los
casos que la controversia sobre cuestiones de hecho [complejas] conspiren
contra la rapidez que es su esencia, pero de manera alguna por cuestiones
de puro derecho43.

43 En Brasil donde el mandado do segurana (amparo brasilero) exigira que los derechos reclamados
sean lquidos y ciertos o evidentes (manifiestos para nosotros y para los argentinos), se ha
advertido que en estricto tal exigencia no se refiere a los derechos invocados, sino a los hechos de
donde se deriva la agresin o amenaza de derechos que se alegan. Luis FUX (2000: 26) precisa
que [e]s el material probatorio ofrecido en la postulacin de la tutela urgente el que va a indicar
la evidencia del derecho (...) la evidencia no se cie al plano objetivo-normativo, pues de ser as,
todos los derechos seran evidentes, en la medida en que se exige al legislador establecer los
derechos de modo que estn inmunes a las dudas. El problema se presenta en el plano fctico

71
DESENREDANDO EL ARTCULO 5.2 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

En efecto, sera absurdo admitir que el juez puede rechazar un amparo


bajo el argumento de que las normas relevantes para resolver la controversia
se encuentran en preceptos legales dispersos, complejos o de difcil enten-
dimiento, o, en todo caso, que la doctrina y jurisprudencia no se ponen de
acuerdo sobre su interpretacin. Debe dejarse en claro entonces que el ca-
lificativo manifiesto hace referencia a las circunstancias como se presenta
el hecho que sustenta la supuesta agresin o amenaza invocada por el de-
mandante y no a la vulneracin del derecho constitucional, tal como reza la
jurisprudencia del TC. Determinar si la conducta denunciada se ajusta o no
a derecho es una labor propia del juez y la realiza al momento de resolver la
causa. Esto no tiene nada que ver con la carga de probar los hechos de la
demanda que corresponde a los litigantes.
33. Volviendo entonces a la sumarizacin cognitiva vertical, debemos
advertir que la limitacin cognitiva del juez se deriva del tipo de medios proba-
torios que este puede tener a su alcance para la solucin de la controversia.
De modo que si solo con medios probatorios de actuacin mediata (pericias,
testigos, etc.) se puede acreditar de manera suficiente la existencia del hecho
denunciado, el amparo no ser la va adecuada para brindar tutela, pero si
el amparista cuenta con medios de prueba de actuacin inmediata (p. e.
pruebas documentales) que permiten verificar el mismo hecho a partir de su
simple revisin, el amparo ser el llamado a brindar la tutela requerida. Ello
obedece a que el amparo carece de etapa probatoria que permita actuar
todos los medios probatorios existentes y que ataan a la controversia, siendo
idneo por ende solo para atender aquellas causas donde los hechos denun-
ciados pueden acreditarse sin necesidad de un intenso debate probatorio.
Siendo as se advierte que tanto el amparista como su contraparte estarn
limitados en los tipos de medios probatorios que podrn ofrecer al proceso,
pues solo podrn adjuntar medios de prueba de actuacin inmediata, tales
como pruebas documentales. He aqu la limitacin al derecho de defensa de
las partes que, a su vez, limitan la capacidad cognitiva vertical del juzgador
al momento de analizar los hechos, pues en el amparo este no conocer
los hechos a partir de todos los medios de prueba posibles. Por ello Omar
Cairo (2006: 159) nos dice que el amparo brinda una justicia de proba-
bilidades, porque en tal sede no se agotan todas las posibilidades de
medios probatorios existentes para llegar a conocer los hechos. Por lo
tanto, solo en este sentido cabe hablar de una justicia de probabilidades: no
es que al demandante le baste acreditar la verosimilitud de los hechos que
denuncia para que sea procedente o fundada su demanda de amparo, pues,
por el contrario, se le exige que a partir de las pruebas ofrecidas sobre tales

(...) los hechos, como es sabido, son llevados al juez a travs de las pruebas, razn por la cual,
cuando se aduce un derecho evidente, se aduce un derecho evidenciado a travs de las pruebas
(...).

72
RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ

hechos generen suficiente certeza en el juez como para verificar de manera


inmediata que efectivamente ocurrieron44. Lo que ocurre es que tanto al de-
mandante como al demandado se les restringe los tipos de medios proba-
torios que pueden ofrecer para dicho fin.
A manera de resumen, podemos sealar entonces que el conocimiento
del juez sobre los hechos requiere de elementos de prueba directa o in-
directa45 (indiciaria) que no exijan ms actuacin que su simple revisin por
aquel. Ello normalmente se genera cuando el medio probatorio ofrecido es
documental, pues este es adecuado a una demostracin segura e inmediata
de los hechos. Sin embargo, si no contamos con medios de prueba de ese
tipo, sino que solo podemos ofrecer elementos probatorios que requieren de
ciertos actos adicionales para acreditar la existencia del hecho demandado,
lo ms recomendable ser acudir a una va procesal donde s se puedan
actuar tales pruebas, que s cuente con estacin probatoria, como es el caso
de las vas ordinarias.
Ponindose en ese escenario Eloy Espinosa-Saldaa (2003: 263) explica
que [s]i contamos con dos instrumentos procesales que en rigor permitiran
satisfacer a las mismas partes la misma pretensin y en base a un mismo
inters (...) una pauta a definir cmo actuar debiera ser la de cun complejo
es acreditar nuestra posicin en el litigio, y con ello, alcanzar la pretensin
que nos movilizo a acudir a un sede jurisdiccional. Si el grado de dificultad
es relativamente alto, mal negocio sera acudir a una va procesal carente
de etapa probatoria como el amparo, y ms aconsejable se presenta el in-
terponer una demanda [en la va ordinaria].

44 Estimamos que la llamada justicia de certeza y la justicia de probabilidades, como comnmente


suele ser entendida, se sustenta es una cuestin bastante subjetiva, pues el arribo a la certeza
depende nica y exclusivamente de las creencias del juzgador, de ah que el hecho que en una va
se puedan ofrecer ms medios probatorios que en otra de ningn modo asegura mayor certeza en
el juzgador, aunque indudablemente le brinda mayores posibilidades de ello. Explica DINAMARCO
(1985: 258) que [s]iendo la certeza la manifestacin subjetiva de la verdad (Sentis Melendo), es
tambin imposible trazar objetivamente una lnea divisoria entre ella y la probabilidad. As, el
conocimiento desarrollado por el juez en el proceso se considera suficiente en el momento en que
l satisface, o sea, cuando en su espritu l se considera definitivamente agotados los motivos
divergentes [de una decisin contraria.
45 Anota TARUFFO (2005:260) que la prueba directa se configura cuando del medio probatorio se
deriva una proposicin que coincide con la hiptesis alegada, existiendo, por lo tanto, una alta
aceptabilidad sobre la veracidad de los hechos lesivos invocados en la demanda. En efecto,
por un lado tenemos la hiptesis segn la cual el hecho X es verdadero y, por otro, el elemento
de prueba segn el cual el hecho X es verdadero. No habiendo problemas de inferencia entre
el elemento de prueba y la hiptesis sobre el hecho, dado que las dos proposiciones coinciden,
el grado de aceptabilidad de la hiptesis sobre el hecho coincide con el grado de credibilidad del
elemento de prueba (esto es, con el grado de apoyo de la proposicin que lo expresa. Como
contrapartida, sostiene TARUFFO (2005: 266) que la prueba ser indirecta cuando el hecho que
se deriva del medio de prueba es distinto de aquel afirmado en la hiptesis de la demanda, pero
a partir de este segundo hecho es posible extraer inferencias de donde se derive la existencia
del hecho principal. Para ello, en primer lugar, la prueba sobre el hecho secundario Y, debe ser
incuestionable o tener un alto grado de credibilidad, es necesario eliminar la incertidumbre sobre
este hecho, pues si esta premisa fuera incierta no sera vlido realizar sobre ella una inferencia
que nos lleve a probar la existencia del hecho principal X.

73
DESENREDANDO EL ARTCULO 5.2 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

34. Aquella debera ser la directriz ms relevante que marque las di-
ferencias entre las vas ordinarias y el amparo, de modo que si los hechos
denunciados como lesivos son posibles de ser probados mediante medios
probatorios de actuacin inmediata, el amparo ser el llamado a actuar. De
manera complementaria, en aquellos supuestos donde la prueba de esos
hechos requiera de medios probatorios ms complejos, el ms adecuado,
qu duda cabe, ser el proceso ordinario. En ese sentido concluye el profesor
brasilero Celso Agrcola Barbi (1963: 405) que la exigencia de que la agresin
sea manifiesta es una cuestin de naturaleza procesal, pues depende de la
prueba aportada. As, [e]sa mayor o menor dificultad en la prueba [de los
hechos denunciados como lesivos] influir en la va procesal a ser es-
cogida.
Sera ocioso citar a todos los autores que postulan la subsidiariedad
del amparo, pero que a su vez reconocen que entre las vas ordinarias y el
amparo existe como esencial diferencia el tipo de controversias que pueden
atender, autores que constituyen la gran mayora (entre ellos, Germn Bidart,
Anglica Gelli, Osvaldo Gozani, Jos Luis Lazzarini, Nstor Pedro Sags,
Patricio Sanmartino, Fabin Canda, Samuel Abad, Clementina Rodrguez,
Omar Cairo, Alberto Borea, entre otros). Ms an, este ha sido uno de los
principales argumentos de quienes postulan la no subsidiariedad del amparo
(entre ellos, Morello, Vallefn, Rivas, Gordillo, Palacio, entre otros), habiendo
sido desarrollado con mucho detalle por Claudia Beatriz SBDAR (2003: 127).
No debe caber duda entonces, que por su especial estructura, la activacin
del amparo depender de la manera como se presenta la controversia, de-
pender del material probatorio accesible y de la complejidad de los hechos
a probar. En tal escenario, cabra preguntarse si tiene sentido o no verificar
la urgencia o el peligro de un dao irreparable para que el amparo sea pro-
cedente.
35. No obstante, con justicia se nos podra objetar que el tipo de tutela
(preventiva y/o represiva46) que brindan el amparo y las vas ordinarias no
siempre es la misma, lo que supondra que debemos tener en cuenta este

46 En atencin a la oportunidad en que acta la tutela procesal con respecto a la materia controvertida,
se suele calificar la tutela en represiva y preventiva. La pertenencia a uno u otro tipo de tutela
depende del momento en el cual se puede activar el proceso para acudir en bsqueda de la
proteccin procesal que se reconoce a todos los derechos sustantivos. Con razn dice MONROY
PALACIOS (2002: 236) que si la tutela es requerida luego de producida la afectacin respecto
de la situacin jurdica del actor, nos encontramos ante una tutela represiva (orientada a reprimir
un ilcito ya acaecido). Por el contrario, cuando la misma se solicita con miras a acabar con una
situacin de amenaza respecto de la futura violacin de un derecho, la referencia adecuada es en
trminos de una tutela preventiva (orientada a evitar la concrecin del ilcito).
A estos efectos, cabe recordar que la apertura del proceso hacia nuevas formas de actuacin
supuso la apertura hacia la tutela preventiva y, en el campo del derecho material, la reformulacin
del concepto ilcito: en la actualidad este no solo se configura con la produccin de un dao, sino
con la simple potencialidad daosa (o inminencia o amenaza del dao, segn se desee). Como
seala MARINONI (1998: 35), la eficacia del derecho se resuelve en entender que la tutela contra
el ilcito es una tutela contra la probabilidad del dao.

74
RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ

otro criterio como directriz parar diferenciar y, en consecuencia, elegir entre


una u otra va procesal. Con lo cual se caera nuestro argumento de que el
tipo de material probatorio que puede ser ofrecido en una u otra va judicial
debera ser la directriz ms relevante a ser tomada en cuenta al momento de
elegir entre los procesos que nos ofrece el sistema judicial (supra 34).
Al respecto, estimamos que el tipo de tutela que ofrecen las vas pro-
cesales no establece una distincin definitiva entre ellas, pues una modifi-
cacin normativa puede equiparar la situacin, al menos en lo que se refiere
al tipo de tutela que pueden ofrecer, sin desnaturalizar al proceso en s
mismo. En cambio, una modificacin normativa que signifique una limitacin
en el tipo de medios probatorios que pueden ofrecerse en el proceso y/o en
el mbito de cognicin del juez, s degenerara en una desnaturalizacin del
proceso regulado.
Pongamos como ejemplo, al proceso contencioso-administrativo. In-
teresa advertir que aqu solo pueden demandarse las pretensiones especfi-
camente previstas en el artculo 5 de la Ley del Proceso Contencioso-Admi-
nistrativo47, norma que no regula la posibilidad de una tutela preventiva, sino
que disciplina solo supuestos de tutela represiva, es decir, tutela solo situa-
ciones donde la afectacin de derechos ya se produjo, limitndose a su mera
reparacin en va procesal. As, el inciso 3 del citado artculo que supues-
tamente consagra la plena tutela jurisdiccional a nivel contencioso-adminis-
trativo se refiere solo a la declaracin de un derecho (pretensin meramente
declarativa que, por su naturaleza, no implica una condena de hacer o de no
hacer un hecho lesivo) y al restablecimiento de un derecho ya vulnerado, es
decir, a brindar tutela represiva. En cambio, el proceso de amparo s prev
la posibilidad de encauzar y defender pretensiones que requieren tanto de
la represin de actos administrativos concretizados como de la prevencin
(inhibicin) de los actos que en el futuro puedan darse. En efecto, el en el
artculo 1 del CPConst. prev la posibilidad que este proceso acte frente a
amenazas (ciertas e inminentes) contra derechos fundamentales.
Es evidente que el proceso contencioso-administrativo requiere de una
modificacin normativa que ample la posibilidad de formular pretensiones
que exijan tutela preventiva, modificacin que se impone no solo en este

47 Artculo 5 de la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo.- Pretensiones.- En el proceso


contencioso administrativo podrn plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:
1. La declaracin de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos,
2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin
de las medidas o actos necesarios para tales fines,
3. La declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin material que no se sustente
en acto administrativo,
4. Se ordene a la administracin pblica la realizacin de una determinada actuacin a la que se
encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme,
5. La indemnizacin por el dao causado con alguna actuacin impugnable (...).

75
DESENREDANDO EL ARTCULO 5.2 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

proceso judicial, sino en todas aquellas vas ordinarias que no ofrezcan tutela
preventiva y que sean llamadas a tutelar derechos fundamentales. Ello si se
quiere evitar que existan espacios carentes de tutela especfica. Imaginemos
que llega para nuestro patrocinio un caso cuyos hechos a ser demandados
requieren de la actuacin de medios probatorios para ser verificados (pe-
ricias, inspecciones oculares, etc.) y cuya especial situacin requiere de una
tutela preventiva. Como es evidente, si es necesario actuar medios proba-
torios debemos descartar la posibilidad de acudir a un amparo que carece
de etapa probatoria. Nos queda entonces la va ordinaria especfica. El
contencioso-administrativo por ejemplo. Sin embargo, tampoco podremos
activar dicha va procesal, ya que se requiere de una tutela preventiva. Qu
hacemos? Debemos descartar la va ordinaria especfica (proceso laboral si
la agresin atae a derechos laborales, proceso contencioso-administrativo
si la agresin proviene de una entidad Estatal, etc.) y acudir al proceso de co-
nocimiento civil, cuya inadecuacin para atender todos los casos ya fue ad-
vertida por la doctrina hace mucho (supra 27).
Con ello queremos demostrar que en estricto el tipo de tutela ofrecido no
debera ser el criterio para diferenciar y elegir entre vas ordinarias y amparo.
Si bien pueden existir diferencias, que de hecho las hay, ello obedece a un
defecto en la regulacin que48, esperemos, sea advertido y superado pron-
tamente, pero no a una diferencia que ataa a la esencia misma de esos
procesos. Sin embargo, y solo mientras dure esta falencia en la normativa
procesal, no nos queda sino abrir los ojos a nuestra realidad y reconocer
que al menos en cuanto al proceso contencioso-administrativo, adems de
los elementos probatorios sern los medios probatorios que se tienen al
alcance y el tipo de tutela ofrecido por la va ordinaria (y requerido por el jus-
ticiable) sern los elementos que de manera conjunta determinarn la proce-
dencia o no del amparo.
Por lo pronto, y para efectos de esta exposicin, permtasenos asumir
que las llamadas vas ordinarias especficas han suplido sus deficiencias re-
gulatorias, de tal suerte que solo se diferencian del amparo por el tipo de ma-
terial probatorio que pueden actuarse. Siendo as, veremos que la manera
ms adecuada y sencilla para diferenciar y decidir entre las vas ordinarias o
las constitucionales, debe atenerse a la complejidad probatoria.
El sentido del amparo la urgencia y/o el peligro de dao irre-
parable abren la puerta al amparo?
36. Tomando en cuenta los elementos de anlisis citados anteriormente
(supra 33 y 34), cabe ahora s que nos preguntemos si la exigencia de

48 Sobre las insuficientes que presenta y debe superar el proceso contencioso-administrativo (como
mecanismo de tutela de derechos fundamentales) para equipararse con el amparo puede verse:
VELSQUEZ MELNDEZ (2008a: 433).

76
RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ

una tutela de urgencia o el peligro de sufrir un agravio irreparable, o ambos,


son criterios vlidos que determinan la procedencia del amparo. Al respecto,
opinamos que la decisin por el uso o no del amparo no se determina en
funcin de tales criterios, sino en funcin de la complejidad del material pro-
batorio, pues de poco servira iniciar un proceso de amparo y probar uno u otro
criterio, si para generar conviccin en el juez sobre la veracidad de nuestros
argumentos se reqiuiere de una etapa probatoria medianamente compleja.
Por ejemplo, si un particular inicia un amparo a fin que se dejen sin efecto
los actos de aplicacin de una norma que tiene efectos confiscatorios sobre
su patrimonio, esta persona podr acreditar fcilmente que es sumamente
urgente que se suspendan los actos de aplicacin, pues de no ser as la
medida confiscatoria hace peligrar la existencia misma de su patrimonio pu-
diendo llevarlo a la quiebra, generndose consecuentemente un agravio irre-
parable a su derecho de propiedad, entre otros. Sin embargo, para acreditar
la confiscatoriedad invocada necesita adjuntar un informe tcnico de un es-
pecialista contable y que se acte una pericia contable sobre sus bienes,
medios de prueba que exigen una actividad probatoria compleja que no puede
practicarse en el amparo. Por lo tanto, en este caso el rgano jurisdiccional
deber declarar improcedente la demanda, a pesar de haberse probado la
urgencia en la tutela requerida y el peligro de sufrir un perjuicio irreparable49.
Y es que para la procedencia del amparo carece de relevancia acreditar
la urgente necesidad de tutela y/o el peligro de sufrir un agravio irreparable,
pues estos criterios sucumben fcilmente o resultan irrelevantes si no se
cuentan con los medios de prueba adecuados. Lo determinante para verificar
la procedencia del amparo es la posibilidad de acreditar con medios proba-
torios de actuacin inmediata el hecho que se denuncia como lesivo, caso
contrario, la llamada a tutelar los derechos invocados ser la va ordinaria.
37. No negamos que los valores de urgencia y peligro que un derecho
fundamental sufra un agravio irreparable son sumamente importantes y de
alguna manera han sido tomados en cuenta al momento de construir un me-
canismo que acta de manera ms rpida [urgente] que las vas ordinarias.
Pero hay que ubicar en el lugar correcto la influencia y relacin que tienen tales
valores con el amparo. Estimamos que aquellos juegan como fundamento de
tal proceso constitucional y no como requisitos para su procedencia.
Efectivamente, la relevancia del derecho invocado (en este caso estamos
hablando de derechos fundamentales) y la necesidad de otorgarles una tutela
urgente son el fundamento, la razn por la que se ha creado un mecanismo
como el amparo. En ese afn de crear un proceso ms acelerado, pero que
tutele los mismos derechos que tutelaban las vas ordinarias ya instauradas,
se opt por crear, entre otros, al proceso de amparo, cuya especial estructura

49 Vanse los Exps. Ns 2302-2002-AA/TC y 04227-2005-AA/TC.

77
DESENREDANDO EL ARTCULO 5.2 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

de sumarizacin material y formal exige que los hechos que se pretenden


probar sean acreditados con medios de prueba de actuacin inmediata. En
otras palabras, la exigencia de tutela urgente y oportuna impusieron una
estructura procedimental que limite las posibilidades probatorias de las
partes (ah el motivo por el que el amparo carece de etapa probatorio),
pues de no ser as, el proceso llamado a ser de trnsito menos pro-
longado no cumplira con su finalidad primordial (cfr. supra 4 y notas
citadas en esa seccin50).
Esta aparente restriccin al derecho de probar de las partes (y con l del
derecho al debido proceso), supone la imposicin de una medida constitu-
cionalmente legitima, en la medida que permite una tutela de urgencia all donde
el material probatorio existente lo permite, pues si este no es suficiente para
generar conviccin en el juez, tendr que acudirse a los mecanismos ordinarios
de tutela que posibilitan mayor actuacin de medios de prueba. Lo que se ha
hecho es adecuar la estructura de un proceso segn la forma cmo se presenta
la controversia para las partes, de manera que si la controversia se presenta
de tal manera que las partes (o al menos el demandante) tiene a su alcance
material probatorio de actuacin inmediata, el mecanismo ms adecuado para
actuar ante tal escenario sera el amparo y no las vas ordinarias.
En tal sentido, Denti (1993: 812), reproduciendo las palabras del ministro
Grandi, advierte la necesidad de privilegiar el principio de adaptabilidad del
procedimiento a las exigencias de la causa, ya que la rigidez de un procedi-
miento regulado en forma uniforme para todas las causas impedira satisfacer
al mismo tiempo las exigencias de cuidado y exhaustividad en la indagacin,
que es especialmente notoria y necesaria en las causas ms complicadas
y difciles, y la exigencia de pronta resolucin, que prevalece en las causas
ms simples y urgentes.
A partir de esta breve explicacin podemos sustentar nuestra propuesta
de que el amparo no es una va subsidiaria, sino que acta de manera
conjunta o complementaria con las vas ordinarias para la tutela de los de-
rechos fundamentales. En efecto, la activacin de cada una de ellas depende
de la manera cmo se presente la controversia, especficamente, depende del
material probatorio disponible y la complejidad de los hechos a probarse; de
ningn modo depende de que se logre superar una desfasada presuncin a
favor de las vas ordinarias este es el verdadero sentido del amparo.

50 Con respecto a los lmites permitidos por el derecho fundamental al proceso justo al momento de
construir formas sumarias de tutela, vase tambin: Michele TARUFFO (2008: 64).

78
RAFFO VELSQUEZ MELNDEZ

IX. A modo de conclusin: Por qu es mejor un amparo


complementario?
38. Creemos necesario que la postura terica antes descrita responda
primero a una interrogante esencial (planteada supra 6) antes de pretender
oponerse a la idea de amparo imperante en nuestra doctrina y jurisprudencia,
a saber por qu es mejor un amparo complementario que uno subsi-
diario? La respuesta es simple: porque genera menores costos en su cum-
plimiento. Quedar a juicio del lector si a la explicacin de esa respuesta
tambin le cabe ese adjetivo.
A la pregunta sobre qu reglas son las que generan mayores costos de
ser cumplidas, Richard Epstein (2005: 53) responde: las reglas complejas,
que son las que requieren responder, comprender y/o cumplir mayores
factores para arribar a la decisin legal. Explica Epstein (2003: 284) que [l]a
forma ms fcil de describir la distincin entre reglas simples y complejas es
no fijarse en la longitud de la regla sino en la forma cmo te hace tomar una
decisin. En trminos generales una regla simple es igual a un camino con
dos puertas: la del s y la del no. Si a tu pregunta la regla responde no, el
juego termina. Si la respuesta es s, el juego lleva a otras dos puertas del
s o no. Y por este proceso de decisiones cortas, obtienes un buen sistema
de decisiones rpidas. Una regla compleja es una en la que se evalan ml-
tiples factores, ninguno de los cuales es dispositivo, cada uno de ellos tiene
una ponderacin indeterminada (.) ni lleva a respuestas tan claras como el
s o no (...).
39. Tal como sucede con la norma que venimos analizando (artculo 5,
inciso 2, del CPConst.), la determinacin de su contenido, significado y pos-
terior aplicacin constituye una tarea harto compleja, pues como sealamos,
la propuesta de un amparo subsidiario supone que este solo estar habilitado
cuando no existan otras vas ms idneas o satisfactorias, esquema que
exige ciertas pautas o parmetros que permitan determinar cundo se puede
considerar a una va ms idnea que la otra (supra 11 a 15). Somos de la
opinin que la exigencia de activar un amparo solo cuando no exista otra
va especfica igualmente satisfactoria trae consigo una serie de factores
a ser tomados en cuenta antes de poder adoptar la decisin, lo que supone
una elevacin en los costos de su cumplimiento, tanto por parte de los liti-
gantes como de los rganos jurisdiccionales. De acuerdo a los postulados del
amparo subsidiario, cmo sabemos si nuestra causa es lo suficientemente
urgente como para merecer tutela por el amparo? o cundo podemos decir
que estamos ante el peligro de sufrir un agravio irreparable, como para poder
acudir al amparo, qu nivel de peligro se exige?
Es mejor optar por un amparo complementario porque reduce los
costos de decisin entre ir a la va ordinaria o a la va constitucional. Pocos
negarn que es ms simple (para los litigantes y jueces) decidir cundo una

79
DESENREDANDO EL ARTCULO 5.2 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

controversia requiere de medios probatorios de actuacin inmediata y cundo


no; o que por lo menos eso es ms sencillo que decidir cundo estamos ante
una va especfica igualmente satisfactoria que el amparo. Evidentemente,
esta propuesta es perfectible, pues no desterrar definitivamente el error de
encauzar causas en vas procesales que no son las ms adecuadas para
tutelar los derechos reclamados (con los costos que ello genera al sistema ju-
dicial y al litigante mismo), pero creemos que al menos se lograr minimizar
esas imperfecciones de manera estimable.

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TARUFFO, Michelle (2005). La prueba de los hechos. Segunda edicin,
traduccin de Jordi Ferrer Beltrn, Editorial Trotta, Madrid.

85
DESENREDANDO EL ARTCULO 5.2 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

TARUFFO, Michelle (2008). Verificacin de los hechos y contradictorio


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Jurdica. N139, Gaceta Jurdica, Lima.

86
Vas previas en el proceso de amparo
Criterios jurisprudenciales sobre su
configuracin y agotamiento
Sofa Liliana Salinas Cruz*

Introduccin. I. Sobre la nocin de vas previas. 1. Definicin de vas


previas. 2. Caractersticas. 3. Sobre el agotamiento de la va previa. 4. Su
aplicacin en concordancia con los principios procesales constitucionales.
5. Carga de la prueba. II. Clases de vas previas. 1. Va administrativa. 2. Va
previa en el proceso corporativo. 3. Va previa en sede judicial. III. Excep-
ciones al agotamiento de las vas previas. 1. Las excepciones previstas en
el artculo 46 del CPConst. IV. Casos especficos del agotamiento de las
vas previas. 1. El caso de los laudos arbitrales. 2. El caso del pago de ar-
bitrios en los municipios. 3. Va previa en el mbito laboral. 4. Va previa en
materia pensionaria. 5. Va previa en materia tributaria. 6. Va previa en el
amparo contra normas legales. 7. Va previa para reclamar el derecho de
rectificacin en el amparo. Nota final.

Introduccin
Los artculos 5, inciso 4; 45 y 46 del Cdigo Procesal Constitucional son
las disposiciones que, en principio, constituyen el marco jurdico sobre el cual
ha de interpretarse y aplicarse la causal de improcedencia de la demanda de
amparo referida a la falta de agotamiento de las vas previas. Sin embargo,
como se podr ver en el desarrollo del trabajo que presentamos, estas normas
no son suficientes para poder determinar la idoneidad de su aplicacin en un
caso concreto. En efecto, su aplicacin debe responder necesariamente a la
naturaleza del proceso constitucional de amparo.
De modo general, puede sealarse que corresponde declarar la impro-
cedencia de la demanda de amparo si el justiciable no cumpli con agotar las
vas previas que se hubieren regulado en la institucin de la Administracin
Pblica considerada como el ente agresor del derecho fundamental invocado

* Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Maestra con mencin
en Derecho Constitucional de la misma casa de estudios. Abogada de la Procuradura Pblica
Especializada en Materia Constitucional.

87
VAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

o la va corporativa que estuviere regulada en la persona jurdica de Derecho


Privado que es consignada como la agresora.
No obstante ello, la referida causal de improcedencia, como se ver,
no debe aplicarse sin considerar las condiciones en las que se desenvuelve
cada caso, que pueden estar referidas al justiciable o al ente agresor de
los derechos fundamentales. A tal efecto, siempre ser necesario tomar en
cuenta ciertos principios procesales constitucionales para que la exigencia de
este requisito para la procedencia de la demanda no signifique un perjuicio
irrazonable o la postergacin injustificada del goce del derecho invocado por
el afectado.
Sin embargo, antes de ingresar a analizar la causal de improcedencia de
agotamiento de vas previas del amparo se considera importante exponer en
las siguientes lneas, y de modo general, algunas consideraciones sobre la
naturaleza del proceso de amparo con la finalidad de relacionar la aplicacin
de la causal de improcedencia sin desnaturalizar el objeto definido por la
Constitucin de este proceso. As, el artculo 200, inciso 2 de la Constitucin
ha sealado que este es un proceso a travs del cual se brinda proteccin a
los derechos constitucionales distintos a los que son protegidos por el hbeas
corpus y el hbeas data.
Se debe precisar que, de la redaccin misma del referido artculo de
la Constitucin, se evidencia que este no admite restriccin en el acceso al
amparo, salvo en el caso de resoluciones judiciales y en el de normas autoa-
plicativas (estos dos casos se configuran como dos supuestos especiales de
procedencia). Empero, es necesario que su regulacin legal est orientada a
cumplir su finalidad, es decir, que est regulada de manera especial.
As, el proceso de amparo se ha regulado de manera que corresponda
con su finalidad, que es la proteccin especializada de los derechos consti-
tucionales, por lo que su acceso es regido por reglas de naturaleza excep-
cional y especializada. Es decir, la excepcionalidad de las reglas procesales
del amparo garantiza su especialidad en la proteccin de los derechos fun-
damentales.
Y, en atencin a esa naturaleza, se ha regulado que uno de los requisitos
de procedencia de la demanda de amparo sea el acreditar que se agotaron
las vas previas establecidas en la institucin que se constituye como la
agresora del derecho fundamental invocado, como ya se ha indicado. La pre-
visin legislativa del agotamiento de las vas previas no es otra cosa que uno
de los requisitos establecidos para que el acceso al proceso de amparo sea
excepcional.
El Tribunal Constitucional, en las sentencias de los Exps. Ns0023-
2005-PI/TC (f. j. 10) y 0266-2002-AA/TC (f. j. 6), ha sostenido que los consti-
tucionales son particularmente distintos a los dems procesos, puesto que su

88
SOFA LILIANA SALINAS CRUZ

finalidad especial es la proteccin de los derechos constitucionales. El juez


que los tramita es uno especializado que, por la naturaleza del proceso, tiene
un mayor control sobre la actividad de las partes; la aplicacin de los prin-
cipios procesales debe ser acorde con la naturaleza del objeto de proteccin
de estos procesos y, finalmente, estos procesos tienen una doble dimensin
subjetivo-objetivo, referida a la proteccin de los derechos fundamentales y
de la supremaca constitucional, prevista en el artculo II del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional.
Asimismo, por su propia finalidad de proteccin de los derechos consti-
tucionales, y por la forma en que estos se protegen esto es, la restitucin
de los derechos retrotrayendo las cosas al estado anterior a la vulneracin
o amenaza de vulneracin, se entiende que es un proceso de tutela de ur-
gencia. Ello es as porque resulta evidente la necesidad de tutelar el derecho
antes de que este devenga en irreparable el proceso de amparo se constituye
como un proceso de tutela de urgencia1. Adems, este proceso debe ser ex-
peditivo, dinmico y sobre todo eficaz, conforme lo ha prescrito el artculo
25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos2. En efecto, los
procesos constitucionales, que son por esencia procesos ms breves y
eficaces, permiten que el justiciable no sufra situaciones prolongadas de
afectacin de sus derechos fundamentales que invoca en la demanda, de
modo que se corra el riesgo de que la situacin torne en irreparable el dao
producido al derecho fundamental de que se trate3.
Como podr advertirse, la naturaleza restitutoria y de urgencia del
proceso de amparo determina sus presupuestos procesales y las reglas de
su procedimiento. As, los presupuestos procesales del amparo exigen que,
entre otros requisitos, el demandante alegue un derecho constitucional y que
los hechos estn vinculados directamente a su contenido constitucional. Con
ello, debe quedar acreditada la titularidad del derecho y tambin la existencia
del acto lesivo o reclamado4 (que haya afectado o amenace con afectar el
derecho fundamental).
Pues bien, como se ha expuesto en estas lneas, el proceso de amparo,
como todo proceso constitucional, de acuerdo con los artculos II del Ttulo
Preliminar y 2 del Cdigo Procesal Constitucional (en adelante, CPConst.),

1 SSTC Exps. Ns6720-2005-PA/TC, f. j. 3, y 5814-2006-PA/TC, f. j. 5.


2 RTC Exp. N2199-2007-PA/TC, f. j. 3. Tambin se puede revisar sobre la naturaleza de tutela
urgente del proceso de amparo en ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo.
Segunda edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, y CAIRO ROLDN, Omar. La consolidacin del
amparo subsidiario en el Per. En: Actualidad Jurdica. N148, Gaceta Jurdica, Lima, 2005.
3 STC Exp. N2877-2005-PHC/TC, f. j. 4. Al respecto, revisar MONROY GLVEZ, Juan. Del mito
del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales. En: La formacin del proceso civil
peruano. Palestra, Lima, 2004, p. 808 y ss.
4 Estos presupuestos procesales mencionados no eximen del cumplimiento de otros establecidos
en la legislacin pertinente como el agotamiento de las vas previas y el presentar la demanda
dentro del plazo establecido en la ley. Ver: ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 87-131.

89
VAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

tiene como finalidad garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y la


supremaca de la Constitucin. A estos efectos, el artculo 1 del CPConst. ha
dispuesto que tales finalidades se logren con la reposicin o restitucin de las
cosas al estado anterior a la amenaza de vulneracin del derecho o a su vul-
neracin efectiva5. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sealado
que en: los procesos constitucionales se busca no solo la proteccin de los
derechos fundamentales, sino tambin la constitucionalidad del Derecho ob-
jetivo. De ah que se haya sealado que dichos procesos deben ser capaces
de comprender no solo la tutela subjetiva de los derechos constitucionales,
sino tambin la tutela objetiva de la Constitucin6. De esta manera, se ad-
vierte que el proceso de amparo tiene, en principio, una naturaleza restitutiva
del orden constitucional (subjetivo-objetivo).
Comprendidas la finalidad, naturaleza y caractersticas ms importantes
del proceso de amparo, podemos exponer algunas ideas sobre la nocin de
vas previas y su agotamiento. Al respecto, en primer lugar, se expondr esta
nocin, sus caractersticas, la exigibilidad de su agotamiento y la carga de
la prueba; todo ello sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional. As, tambin, se dejar claro la necesidad de que la aplicacin de este
requisito est de conformidad con los principios procesales constitucionales,
reconocidos en el artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst. de modo que
se obedezca a la finalidad de este tipo de procesos. Con estos criterios ex-
puestos, se podr analizar el artculo 46 del CPConst. que prev las excep-
ciones a la exigibilidad de este requisito de procedencia de la demanda. En
otro apartado se tratar el tema de las clases de va previa (administrativa
y corporativa, y con relacin a la denominada va judicial se mencionarn
ciertas razones sobre su inexistencia). Por ltimo, el Tribunal Constitucional
ha establecido jurisprudencialmente criterios sobre el agotamiento de la va
previa en casos especficos como en el mbito municipal, tributario, pen-
sionario o laboral. Un par de temas finales a abordar sern los referidos al
derecho de rectificacin y al amparo contra normas autoaplicativas.

I. Sobre la nocin de vas previas

1. Definicin de vas previas

Las vas previas son un requisito cuyo incumplimiento al momento de


presentar la demanda de amparo, tiene como consecuencia su improce-
dencia, por lo que constituyen un lmite al acceso al recurso de amparo, pero
que no es inconstitucional. El Tribunal Constitucional ha sealado que el

5 STC Exp. N2877-2005-PHC/TC, f. j. 5.


6 STC Exp. N0266-2002-AA/TC, f. j. 5.

90
SOFA LILIANA SALINAS CRUZ

concepto va previa, (...) debe entenderse como un requisito de procedencia


consistente en agotar los recursos jerrquicos con que cuenta el presunto
agraviado antes de recurrir a la va del proceso constitucional; y que resulta
exigible a efectos de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la contro-
versia constitucional7.
Al respecto, es importante sealar que el artculo 5, inciso 4 del CPConst.
establece que la demanda de amparo ser improcedente siempre que [n]
o se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos por este
Cdigo y en el proceso de hbeas corpus. Por su parte, el artculo 45 del
CPConst. seala que: El amparo solo procede cuando se hayan agotado las
vas previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la va previa se pre-
ferira dar trmite a la demanda de amparo.
La doctrina y la jurisprudencia ha justificado la regulacin de esta figura
por las siguientes razones:
a) La naturaleza excepcional del proceso de amparo.
b) Evitar una sobrecarga de procesos ante los rganos jurisdiccionales.
c) En un principio, se ha entendido que a travs de la reclamacin del
derecho al interior de la va administrativa la posibilidad de rectificar su
actuacin, pudiendo revisar su decisin antes de que el administrado
pueda recurrir al rgano jurisdiccional8. Sin embargo, ello significara que
la va previa es una carga para el administrado, quien adems de so-
portar la violacin a sus derechos fundamentales por parte de la Adminis-
tracin, debe adems seguir un procedimiento cuyo trnsito no lo exige
la Constitucin, que lo haga soportar la afectacin en un tiempo pro-
longado.
En el Derecho Comparado9 se ha comprendido que agotar las vas
previas es un requisito que no debiera ser exigible puesto que ello implicara
someter a quien se considere afectado en sus derechos fundamentales a un
procedimiento burocrtico con el que solo se postergara la afectacin de
dichos derechos.

7 STC Exp. N01567-2006-PA/TC, f. j. 16.


8 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica. Lima,
pp. 233-234.
9 ALFREDO GOZANI, Osvaldo. Derecho Procesal Constitucional. Amparo. Doctrina y jurisprudencia.
Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2004, pp. 315. Al respecto, el autor menciona que Ley N16.986, en
su artculo 2, literal a, se seala que: La accin de amparo no ser admisible cuando a) existan
recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la proteccin constitucional
del derecho o garanta constitucional de que se trate. Al parecer, la legislacin argentina habra
considerado tambin a los recursos judiciales o a la va judicial como una suerte de va previa.
Este tema lo trataremos ms adelante.

91
VAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

Sin embargo, el Supremo Intrprete Constitucional ha dejado dicho que:


La exigencia de agotabilidad de dicha va antes de acudir al amparo
constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Adminis-
tracin la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posi-
bilitar que el administrado, sin tener que acudir a un ente jurisdiccional,
pueda en esa va solucionar, de ser el caso, la lesin de sus derechos e
intereses legtimos. Ahora bien, no obstante la existencia de dicha obli-
gatoriedad, existen determinadas circunstancias que pueden convertir
el agotamiento de la va administrativa en un requisito daoso, particu-
larmente, cuando de la afectacin de derechos fundamentales se trata.
En tales casos, se exime al administrado de cumplir con dicha exi-
gencia. Las variables, en sentido enunciativo, de esas excepciones se
encuentran recogidas en el artculo 28 de la Ley N23506. Al respecto, el
inciso 2) del referido artculo seala que no ser exigible el agotamiento
de las vas previas cuando su cumplimiento pudiera convertir la agresin
en irreparable10.
En efecto, sin embargo, este requisito de procedencia debera ser en-
tendido ms bien como un derecho con el que cuenta el justiciable para que
en la misma sede en donde han sido afectados sus derechos, se pueda hallar
solucin oportuna a la vulneracin detectada. Es decir, de lo que se trata es
que se brinde al interior de estas instituciones la tutela de los derechos vul-
nerados.

2. Caractersticas

De advertirse que los medios o recursos empleados como va previa,


ms bien son un obstculo para la satisfaccin del derecho, entonces, como
se ver ms adelante, debern ponerse en prctica las excepciones, o ad-
vertir si efectivamente tales medios cumplen con las caractersticas de las
vas previas, sino tendrn que ser obviadas y deber pasarse
Es por ello que la regulacin de los recursos que son considerados como
va previa deben tener unas caractersticas particulares. En efecto, ello es
as porque se entiende que la va previa no puede ser considerada como una
forma que tiene la Administracin Pblica o las personas particulares de pro-
longar la satisfaccin del derecho conculcado, sino ms bien como la opor-
tunidad de satisfacerlo. Por el lado del justiciable, este no debera entender
que con este requisito de procedencia de la demanda se busca prolongar la
satisfaccin de su derecho, sino que ms bien es brindarle el derecho de que
en la va previa se pueda lograr su pretensin, sin tener que someterlo, en el
tiempo, a un proceso constitucional.

10 STC Exp. N01042-2002-AA/TC, f. j. 2.1.

92
SOFA LILIANA SALINAS CRUZ

Si en un caso, se hace evidente que el administrado no obtendr tutela a


su derecho por la va administrativa, podr acudir al proceso de amparo, sin
que le sea exigible su agotamiento. En efecto, la va previa debe ser idnea y
eficaz para la proteccin del derecho fundamental alegado, no debe exigirse
su trnsito de no ser as. La idoneidad de la va previa implica que esta deba
ser apta para permitir el reconocimiento del derecho fundamental y la eficacia
implica que deba ser operativa, vigente y actual11.
Adems, como lo seala el Tribunal Constitucional, se trata de un recurso
que, adems de eficaz, tiene que haber estado previsto por una norma que
cumpla tanto con los requisitos para su validez formal como material. No
basta su mera previsin. As, ha dicho que [p]ara que se cumpla el agota-
miento de la va previa, no basta la sola presentacin de los recursos admi-
nistrativos por parte del demandante, sino que estos deben cumplir con los
requisitos establecidos por la ley para su validez y eficacia administrativa12.
Es evidente tambin que el lapso de tiempo que se ha previsto para que
se acceda a este recurso y se resuelva debe ser un plazo razonable que
permita al administrado o afectado armar los argumentos por los cuales con-
sidera que se le ha vulnerado un derecho y la forma en que debe satisfa-
crsele, as como el tiempo necesario para que la Administracin evale los
hechos, su normativa y reponga el goce del derecho de ser el caso. Ello no
puede suponer, en modo alguno, un plazo cuyo transcurso no se emplee para
resolver la situacin, sino ms bien para prolongar la afectacin del derecho
invocado sometiendo a un procedimiento largo. En este supuesto, el recurso
considerado como va previa pierde eficacia. Una situacin como esta, como
se ver ms adelante, determinar la procedencia de la demanda de amparo.
Por ltimo, es pertinente mencionar que estos recursos deben regirse
respetando el derecho al debido proceso reconocido en el artculo 139, inciso
3 de la Constitucin, as como en el artculo 8 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y el artculo 14 del Pacto Internacional de los De-
rechos Civiles y Polticos, en cuanto resulte aplicable a la naturaleza de estos
recursos administrativos.

3. Sobre el agotamiento de la va previa

La necesidad de exigir este requisito tambin se desprende de la natu-


raleza excepcional del amparo, es evidente que con la constitucionalizacin

11 CASTILLO CRDOVA, Luis. Tomo I. Hbeas corpus, amparo y hbeas data. Palestra, Lima,
2006, pp. 328-329.
12 STC Exp. N02833-2006-PA/TC, f. j. 6.

93
VAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

del ordenamiento13, toda materia reviste naturaleza constitucional, y es que


no hay mbito jurdico en el que la Constitucin no despliegue su fuerza nor-
mativa. Pero, ello no es razn suficiente para que toda controversia deba ser
resuelta a travs del amparo, y es que de lo que se trata es de garantizar que
a este proceso constitucional lleguen aquellas controversias que por su alto
grado de complejidad y relevancia constitucional (con lo cual se satisface
la jurisdiccin especializada) no haya podido ser resuelto adecuada y efi-
cazmente ni por las autoridades ni por los particulares.
As, el Tribunal Constitucional ha sealado que una de las justificaciones
para exigir este requisito es que el agotamiento de la va previa tiene por
objeto preservar el carcter subsidiario del proceso de amparo, evitando que
el acceso a esta jurisdiccin constitucional se produzca sin dar oportunidad
a la Administracin Pblica de pronunciarse y, en definitiva, de remediar
la lesin que luego se invoca en el proceso de amparo, pues conforme al
artculo 38 de la Constitucin tiene el deber de respetar, cumplir y defender
la Constitucin14.
Ms an en la sentencia recada en el Exp. N02833-2006-PA/TC, el
Tribunal Constitucional ha sealado que este requisito es una condicin de
la accin el agotamiento de la va previa constituye un presupuesto procesal
consustancial al proceso de amparo, que ha sido destacado por este Tribunal
en la STC Exp. N 0485-2002-AA/TC como una condicin de la accin exigible
para que pueda obtenerse un pronunciamiento sobre el fondo de la contro-
versia constitucional15.
Esta figura procesal tiene relacin especial con otras dos figuras que son
consideradas al momento de determinar la procedencia de la demanda de
amparo: el consentimiento y la prescripcin de la demanda.
Con relacin a la primera figura procesal, es necesario que el justiciable
acredite que desde el momento de su perpetracin el acto lesivo ha sido
considerado por aquel como tal y que, por lo tanto, lo ha rechazado desde
ese momento. Es decir, se debe evidenciar que no se ha consentido el acto
lesivo. Para ello se deber reclamar la lesin hasta lograr su reversin ante el
mismo ente agresor. As, el juez constitucional, al evaluar la procedencia de
la demanda, observar si el justiciable ha agotado la va previa o no, para que
ese dato le informe sobre si ha consentido o no el acto lesivo. Si no agota la
va previa, el acto lesivo ha sido consentido. Esa ser la conclusin.

13 Ver GUASTINI, Ricardo. Constitucionalizacin del ordenamiento jurdico italiano. En: <http://
www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/GUASTINI_R-_La_constituionalizacion_del_ordenamiento_
juridico_1_.pdf>.
14 STC Exp. N02833-2006-PA/TC, f. j. 6.
15 STC Exp. N02833-2006-PA/TC, f. j. 3.

94
SOFA LILIANA SALINAS CRUZ

Respecto del plazo para la prescripcin de la demanda, de acuerdo


con el artculo 44 del CPConst., se establece que el plazo para interponer
la demanda es de 60 das hbiles desde que se produjo la afectacin. Esta
disposicin interpretada de manera conjunta con los artculos 5, inciso 4, y
45 del CPConst., supone que la afectacin se produce con la afectacin al
derecho por parte de la Administracin o del particular. El inicio de la va
previa es importante a efectos de que se suspenda el plazo de prescripcin
de la demanda.
Asimismo, como se ha visto, una caracterstica que deben tener estos re-
cursos administrativos es que sean desarrolladas en un lapso de tiempo ra-
zonable. Ello implica que se establezca un plazo para interponer el recurso,
es decir, para iniciar la va previa, y un plazo razonable para que sea resuelto.
Si debido a que el justiciable recurri el acto lesivo fuero de los plazos esta-
blecidos, se desestima su pretensin en la va administrativa, el acto habr
quedado consentido, configurndose la cosa decidida. En este supuesto,
tampoco se podr acudir al amparo, evidentemente16.

4. Su aplicacin en concordancia con los principios procesa-


les constitucionales

Como se ha sealado ya, el objeto especializado y la urgente necesidad


de proteccin del proceso de amparo exigen que se prescriban y se cumplan
con estos requisitos de manera escrupulosa, entre los que se encuentra el
agotamiento de las vas previas. En efecto, ello permite garantizar, en alguna
medida, que la materia que se discuta sea estrictamente constitucional re-
ferida a la proteccin de los derechos fundamentales.
Es por ello que no se puede aplicar esta causal de improcedencia de
manera que signifique sacrificar la tutela que se debe brindar a un derecho,
justificando tal actuacin en el cumplimiento de los requisitos de esta causal.
Por lo que la exigibilidad de este requisito debe orientarse a la finalidad para
la cual fueron previstas: la proteccin especializada y urgente que ofrece el
amparo.
Para ello, esta causal de improcedencia deber regirse complementa-
riamente por los principios procesales que se han previsto en el III del Ttulo
Preliminar y en el 45 del CPConst. Estos informan la legislacin procesal, ins-
pirando el establecimiento de las reglas procesales y poseen un verdadero
contenido normativo, que es exigible ante el juez que deba resolver un caso e

16 STC Exp. N02833-2006-PA/TC, f. j. 9.

95
VAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

interpretar las normas procedimientales para calificar una demanda17. En ese


sentido, se debe afirmar que la aplicacin de esta causal ceder por la apli-
cacin complementaria de estos principios, a la proteccin del derecho fun-
damental involucrado.
En el referido artculo III del CPConst. se ha reconocido el principio de
flexibilidad o el de informalidad, por el cual el juez constitucional tiene la obli-
gacin de adecuar las formas o reglas procesales establecidas en atencin
a las finalidades de los procesos constitucionales que, de acuerdo con el
artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst. son: la proteccin de los de-
rechos fundamentales y garantizar la supremaca constitucional. En estricto,
sobre la aplicacin de esta causal el Colegiado Constitucional indic que (...)
la justicia constitucional debe guardar un justo equilibrio entre la proteccin
de los derechos fundamentales y la seguridad jurdica y equidad procesal que
aseguran la estabilidad y confiabilidad de los procesos constitucionales18.
Por su parte, los principios de celeridad y economa procesal, si bien (...)
[su aplicacin procura] la rapidez y la prontitud para llegar a una resolucin
en todo proceso judicial, inclusive penal, y ms an en uno sumario, ello no
puede desvirtuar la proteccin de la persona como fin supremo de la so-
ciedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin)19. La celeridad no supone,
en modo alguno, que el juez est autorizado a obviar etapas del proceso
de amparo, con lo cual puede llegar a reducirse los mbitos de respeto del
derecho de defensa de las partes procesales, as como la adecuada determi-
nacin del contenido del derecho y del acto vulneratorio.
La economa procesal, en cambio, exige que a los justiciables no se
les someta a procedimientos o trmites que adems de demorar la satis-
faccin del derecho, son innecesarios20. El artculo III del CPConst. tambin
ha previsto los principios de direccin judicial, inmediacin y socializacin del
proceso21.
En ese mismo sentido, se ha previsto el principio pro actione en el
artculo 45 del CPConst., por el cual el juez constitucional deber determinar
la continuacin del proceso si es que media una duda sobre la configuracin
de una causal de improcedencia de la demanda de amparo. De modo que
antes que el rechazo de la demanda, se deber preferir la inaplicacin de
la causa y la continuacin del proceso. Por lo tanto, con esto queda claro
que la causal de improcedencia de agotamiento de vas previas solo podr

17 CASTILLO CRDOVA, Luis. El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. En: Estudios
y jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Anlisis de los procesos constitucionales y
jurisprudencia artculo por artculo. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 47 y 48.
18 RTC Exp. N03173-2008-PHC/TC, f. j. 14.
19 STC Exp. N06712-2005-PHC/TC, f. j. 29.
20 STC Exp. N00101-2008-Q/TC, f. j. 8.
21 SSTC Exps. Ns10340-2006-PA/TC, f. j. 8 y 06846-2006-PHC/TC, f. j. 5; entre otros.

96
SOFA LILIANA SALINAS CRUZ

ser aplicada cuando su configuracin sea fehacientemente constatada en


el caso concreto22. Esta constatacin requerir necesariamente una justifi-
cacin de tal contundencia que no quede duda sobre su configuracin. Esto
es, no basta invocar la causal de agotamiento de vas previas, sino que de la
fundamentacin de la resolucin que la aplica debe quedar plenamente claro
que el demandante ha incurrido en esta23.
As, en un caso concreto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia
recada en el STC Exp. N05970-2006-AA/TC, (f. j. 6) pudo aplicar el principio
pro actione al momento de evaluar la procedencia de la demanda porque
ante la determinacin de la causal de improcedencia de agotamiento de vas
previas, se advirtieron dos interpretaciones, optndose por la que favoreca
el proceso:
[P]odran presentarse dos interpretaciones: a) una que considere que
la va previa no fue agotada puesto que ante la falta de respuesta (...) el
recurrente debi dar por denegada su solicitud y apelar (...); b) otra que
considere que en el presente caso es aplicable el inciso 4 del artculo
46 del Cdigo Procesal Constitucional, que excepta del agotamiento
de la va previa para la presentacin del proceso de amparo, cuando la
misma no se resuelva dentro de los plazos fijados por ley. (...) Conforme
al artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional,
que dispone adecuar las exigencias de las formalidades previstas en el
Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales, es deber
del juez constitucional del amparo preferir la segunda opcin fundamen-
tndose en el principio pro actione, recogido en el artculo 45 del re-
ferido Cdigo, que prescribe que (...) en caso de duda sobre el agota-
miento de la va previa se preferir dar trmite a la demanda de amparo,
precepto que es vlidamente aplicable a las circunstancias del presente
caso. Por las razones antes expuestas, la excepcin de agotamiento de
la va previa debe ser desestimada.
No obstante todo lo mencionado, se debe considerar que la aplicacin de
estos principios, es decir, cuando se deba optar por la flexibilizacin de las
formas o por la continuacin del proceso a pesar de la duda razonable de la
existencia de causales de improcedencia de la demanda con la finalidad de
analizar el fondo de la controversia, debe garantizar el derecho de defensa
de ambas partes procesales, sin que ello signifique caer en un excesivo ri-
tualismo24.

22 Ver SSTC Exps. Ns01049-2003-AA/TC, f. j. 4; 2302-2003-AA/TC, f. j. 3; RTC Exp. N00506-


2005-PA/TC, f. j. 4, entre otras resoluciones del Tribunal Constitucional.
23 STC Exp. N00728-2007-PHC/TC, f. j. 7.
24 Al respecto, ver STC Exp. N04587-2004-AA/TC, f. j. 18. En esta sentencia, se advierte declarar
la nulidad de lo actuado en el afn de garantizar que se ha cumplido con la legalidad, sin que tal
acto obedezca a la proteccin de un derecho fundamental.

97
VAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

Finalmente, debe asegurarse que la aplicacin de estos principios pro-


cesales de las formas no suponga una mella en el goce de los derechos de
las partes: el equilibrio entre la proteccin de los derechos fundamentales y
las formas procesales (...), debe entenderse como una exigencia para que al
momento de decidir, el juez deba verificar que su decisin no afecte ningn
derecho de orden procesal de las partes, pero adems deben existir sufi-
cientes elementos que permitan concluir que se puede resolver sobre el
fondo de la controversia25.

5. Carga de la prueba

Determinar la distribucin de la carga de la prueba sobre si debi o no


agotarse la va previa resulta ser un tema importante, puesto que en algunos
supuestos la informacin sobre la posibilidad de exigir o no est va recaer
exclusivamente en la Administracin Pblica y, en otros casos, en el justi-
ciable. De ah tambin depender, como se expondr lneas ms adelante, la
aplicacin o no de algunas de las excepciones al agotamiento de la va previa
previstas en el artculo 46 del CPConst.
En el caso de que no se haya agotado la va previa y se haya acudido al
amparo, deber considerarse que la existencia de esta va previa debe ser
acreditada por parte de la institucin demandada o infractora. En estos casos,
debern acreditarse situaciones como la publicidad de los recursos impugna-
torios del acto lesivo, su accesibilidad y su disponibilidad.
La presentacin de los recursos dentro de los plazos debe ser demostrada
por ambas partes con los cargos de recepcin. Pero, la razonabilidad del
plazo establecido para acceder al recurso y su duracin, criterios que tambin
responden a su idoneidad, deben ser demostrados por la Administracin,
tanto si se plantea como una excepcin (por tratarse de un plazo irrazonable)
o como una causal de improcedencia (su voluntaria omisin).
Tambin, como se ha visto, la idoneidad de los recursos est orientada a
determinar si es que el recurso ha sido regulado de tal forma que sea posible
concretar la pretensin principal: la satisfaccin del derecho. Tal percepcin
va de la mano con la eficacia del recurso y su utilidad. No solo basta que est
regulado con ese fin, sino que su empleo real sea acorde con la naturaleza y
las caractersticas que debe regir la regulacin de las vas previas. Todo ello
le corresponde, en principio, acreditar a la Administracin. Sin embargo, en el
caso de que se quiera invocar la ineficacia de estos recursos, ser importante
para la prosecucin de la demanda que el recurrente sea quien presente, con
diferentes resoluciones de diversos casos, que estos recursos de va previa
son realmente ineficaces.

25 STC Exp. N05970-2006-AA/TC, f. j. 5.

98
SOFA LILIANA SALINAS CRUZ

II. Clases de vas previas


La jurisprudencia constitucional, as como la doctrina, ha ido clasificando
a las vas previas en administrativa y en corporativa. Tambin hay un sector
que califica a la va judicial como va previa; sin embargo, se considera que
esta no se trata de una va previa por las razones que se expondrn a conti-
nuacin.

1. Va administrativa

La va previa ha sido comprendida tradicionalmente como aquella que se


regula en sede administrativa ante la Administracin Pblica. Es por ello que
a lo largo de este trabajo se han expuesto, principalmente, las caractersticas
de la va administrativa.
No obstante, conviene hacer referencia a la comprensin del Tribunal
Constitucional sobre la va previa administrativa, indicando que se trata de la
situacin en la que no han culminado aquellos procedimientos que en sede
administrativa se hubiesen iniciado a fin de obtener un resultado similar al
que se pretende con la demanda de amparo. Esta exigencia se justifica en
que permite a la Administracin Pblica la revisin de sus propios actos, ejer-
ciendo el control de las instancias inferiores por parte de las de mayor rango.
Asimismo tiene un importante efecto econmico puesto que descongestiona
el aparato judicial, al desincentivar a los particulares en el inicio de procesos
temerarios contra el Estado26.
Igualmente, ha sealado que tratndose de agresiones atribuidas a las
entidades que conforman la Administracin Pblica, la va previa viene cons-
tituida por la va administrativa, que siempre viene configurada por los re-
cursos administrativos y el procedimiento administrativo, que son conocidos,
tramitados y resueltos al interior de la propia entidad 27.

2. Va previa en el proceso corporativo

A partir del reconocimiento expreso en la jurisprudencia constitucional y


el artculo 200, inciso 2 de la Constitucin, de la posibilidad de que terceros
tambin puedan atacar derechos fundamentales, se ha hecho necesario ir
precisando los alcances de las reglas del proceso de amparo, a fin de que
este no se desnaturalice y que se protejan los derechos de las partes. Entre
estas, no cabe duda, el agotamiento de las vas previas.

26 STC Exp. N02041-2007-PA/TC, f. j. 3.


27 STC Exp. N02833-2006-PA/TC, f. j. 8.

99
VAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

Sobre el particular, el Supremo Intrprete de la Constitucin ha sealado


que (...) tratndose de agresiones atribuidas a particulares o personas ju-
rdicas, el afectado estar sujeto a tal exigencia, nicamente si el estatuto
de aquella contempla el referido procedimiento, ya que segn el inciso 3 del
artculo 46 del CPConst. no ser exigible el agotamiento de las vas previas
si esta no se encuentra regulada28.
En un caso, el Tribunal, considerando que el ente agresor, esto es, el
Consejo Nacional de la Derrama Administrativa Descentralizada de los Tra-
bajadores Administrativos del Sector Educacin es una persona jurdica de
Derecho Privado, consider que no deba exigrsele al afectado el cumpli-
miento de este requisito de procedencia porque en sus estatutos no se en-
contraba regulada como tal. En este caso no aplic el artculo 46 del CPConst.
pues an no estaba vigente, sino el artculo 28, inciso 4 de la Ley N2350629.

3. Va previa en sede judicial

Al respecto, se puede sealar que diversos autores han considerado que


esta es una va previa, a la cual se acude antes que acceder al proceso de
amparo. Sin embargo, no puede considerarse esta como una va previa, pues
como su definicin lo dice, a travs de esta se brinda una oportunidad para
que la Administracin o una institucin privada puedan reparar sus errores
antes de que el justiciable acceda al Poder Judicial. Y es que se trata de un
derecho que se le brinda al afectado para que su derecho fundamental sea
respetado en la misma institucin sin que tenga que acudir a un proceso ju-
dicial. En cambio, acudir al proceso judicial no es agotar la va previa, sino es
ejercer el derecho de acceso a la justicia, para que el rgano judicial se pro-
nuncie sobre la pretensin
El proceso judicial no puede ser considerado como una va previa, en
atencin a los siguientes argumentos:
1. La va previa est constituida por recursos impugnatorios, con lo cual se
concretan los derechos a la pluralidad de instancias, a recurrir una de-
cisin en sede administrativa; mientras que iniciar un proceso judicial
responde al derecho de acceso a la justicia o derecho de accin.
2. Para acceder a un proceso judicial, ms bien, se debe agotar la va previa
(si se trata de un proceso judicial contencioso-administrativo).
3. Cuando se advierte, por la forma en que est estructurado el proceso de
amparo y el proceso de la va ordinaria, que este ltimo podra coadyuvar
de mejor manera a la proteccin de los derechos fundamentales que
se invocan (por ejemplo, cuando la etapa probatoria sea necesaria para

28 STC Exp. N02833-2006-PA/TC, f. j. 8, in fine.


29 STC Exp. N00508-1996-AA/TC, f. j. 3.

100
SOFA LILIANA SALINAS CRUZ

poder determinar la titularidad del derechos), se acudir al proceso ju-


dicial no por ser la va previa, sino por ser la va idnea para resolver la
controversia constitucional planteada.
4. Cuando se tramite ante un proceso judicial ordinario la tutela de un
derecho, y este culmine con una sentencia que no satisface a alguna
de las partes que considera que se ha afectado algn derecho funda-
mental que le asiste, podr acudir al proceso de amparo para cuestionar
el acto lesivo al derecho fundamental que se considera vulnerado por la
sentencia o en el proceso judicial, y no por el acto que origin el mismo
proceso judicial. En consecuencia, ser un amparo contra una resolucin
judicial (y se seguir por las reglas procesales establecidas en este tipo
de amparo) y no contra el acto del ente administrativo o del particular que
haya afectado el derecho.
5. Por ltimo, parece que el Cdigo Procesal Constitucional es bastante
claro al establecer en el artculo 5, inciso 4 que en los procesos de
hbeas corpus no se exige el agotamiento de las vas previas, mientras
que en el artculo 4 del mismo cuerpo normativo, se dispone que el justi-
ciable que considere que una resolucin judicial ha afectado el derecho
al debido proceso y, al mismo tiempo, la libertad personal, pueda acceder
al proceso de hbeas corpus siempre que la resolucin haya adquirido la
calidad de firme.

III. Excepciones al agotamiento de las vas previas


Tal y como se ha expuesto en el desarrollo de este trabajo, la aplicacin
de esta causal de improcedencia debe realizarse considerando todas aquellas
circunstancias que puedan permitir una adecuacin de esta causal de modo
que no se sacrifique el goce del derecho conculcado, En ese sentido, el
Cdigo Procesal Constitucional ha previsto en el artculo 46 ciertos supuestos
en los que procedera la demanda de amparo sin la necesidad de agotar la
va previa.

1. Las excepciones previstas en el artculo 46 del CPConst.

1.1. Una resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es


ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida

Respecto de esta causal, una de las principales razones que se estima


sirven como mejor fundamento a su previsin legal es que si la Adminis-
tracin ejecuta el acto, antes de que este pueda ser recurrido, entonces esa
actuacin podra traducirse en la expresin de una posicin de la Adminis-
tracin respecto del derecho que se ha visto afectado. Es decir, como si se

101
VAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

tratara de un pronunciamiento anticipado, o como si expresara su voluntad de


que tal decisin fuera definitiva30.
En un caso el Tribunal estim que no deba exigrsele el agotamiento de
la va previa a un justiciable que en la prctica vena sufriendo la ejecucin
de una resolucin administrativa que consideraba lesiva a sus derechos fun-
damentales. En dicho caso seal no cabe invocar la excepcin de falta de
agotamiento de la va previa, pues tal exigencia se encuentra condicionada,
entre otras cosas, a que la conducta cuestionada no se venga ejecutando
en la prctica o a que con la tramitacin administrativa de un reclamo frente
a ella no se genere agravamiento en el derecho constitucional invocado, al
extremo de generar eventuales riesgos de irreparabilidad, conforme lo esta-
blecen los incisos 1 y 2 del artculo 46 del Cdigo Procesal Constitucional. En
el presente caso queda claro que independientemente del reclamo iniciado
por el recurrente, en la prctica se le ha venido afectando su derecho, al
mantenerse subsistentes los descuentos econmicos por concepto de apor-
taciones, pese a haber formulado su renuncia formal a la emplazada. Por otra
parte, al tener los citados descuentos incidencia inmediata y directa sobre
los ingresos del recurrente, existe peligro de irreparabilidad respecto de su
derecho constitucional a la remuneracin31.
Si bien es cierto que esta causal est regulada con relacin a la va
previa administrativa, ello no puede significar que esta no se extienda a los
actos que realicen particulares. En efecto, si en un caso concreto una persona
ve afectados sus derechos por un particular, y tal afectacin se ha ejecutado
antes de que pueda acudirse a la va previa que se hubiere regulado en los
estatutos del particular, entonces debera proceder la demanda de amparo32.

1.2. Por el agotamiento de la va previa la agresin pudiera convertirse


en irreparable
En efecto, [l]a irreparabilidad de la agresin supondra que los efectos
del acto reclamado como infractorio de un derecho fundamental no pudieran
ser retrotrados en el tiempo, ya sea por imposibilidad jurdica o material,
de forma que la judicatura no pudiese tomar una medida para poder resta-
blecer el derecho constitucional demandado como supuestamente vulnerado.
La reparacin econmica al agraviado por el acto lesivo sera un mecanismo
satisfactorio; sin embargo, cabe sealar que la irreparabilidad no se refiere a
este hecho, sino que este no podr ejercer su derecho fundamental en una
determinada situacin. De esta forma, este supuesto de excepcin de ago-
tamiento de las vas previas para la interposicin de la demanda de amparo

30 CASTILLO CRDOVA. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II. Hbeas corpus,
amparo y hbeas data. Palestra, Lima, 2006, pp. 909-910.
31 STC Exp. N04520-2006-PA/TC, f. j. 2
32 CASTILLO CRDOVA. Ob. cit., pp. 910-909.

102
SOFA LILIANA SALINAS CRUZ

busca la subsistencia de la obligacin jurisdiccional del juez constitucional


de determinar la existencia o no de lesin de un derecho constitucional, de-
clarando procedente la demanda y entrando a conocer el fondo del asunto,
pese a no haberse cumplido con unos de los requisitos fundamentales de
procedibilidad. Ello requiere de un anlisis del caso concreto33.
El Tribunal Constitucional ha aplicado esta causal en los casos en los que
se solicita la proteccin del derecho a la pensin: Respecto a la excepcin
de falta de agotamiento de la va administrativa, esta debe desestimarse, ya
que por la naturaleza del derecho invocado, y teniendo en consideracin que
la pensin tiene carcter alimentario, tal requisito no es exigible, resultando
de aplicacin el inciso 2) del artculo 46 del Cdigo Procesal Constitucional34.

1.3. La va previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesa-


riamente por el afectado
Sobre este tema, el Colegiado Constitucional ha aplicado esta causal
en el siguiente caso: Cabe finalmente agregar que en tanto no se encuentra
acreditado que para hechos como los cuestionados mediante la presente
demanda exista una va interna de reclamo, resulta impertinente el argumento
desestimatorio esgrimido por la segunda instancia del Poder Judicial, en torno
a la exigencia de agotamiento de la va previa. En efecto, el Cdigo Procesal
Constitucional es enftico al establecer en su artculo 46 que el cumplimiento
de la citada regla no resulta exigible en el caso de que la va previa no se en-
cuentre adecuadamente regulada (inciso 3), precisando que en caso de duda
sobre su existencia, deber estarse a la continuidad del proceso conforme a
lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 45 del mismo cuerpo normativo
procesal. Por lo dems, este Colegiado toma en cuenta que el demandante
s reclam ante el demandado respecto de las conductas consideradas dis-
criminatorias, sin que en mrito de tales pedidos, haya obtenido atencin o
respuesta alguna35.

1.4. No se resuelve la va previa en los plazos fijados para su resolu-


cin
Se ha adelantado que una de las caractersticas de la va previa es que
los recursos que la configuren deban estar previstos tanto en su acceso como
en su duracin en un plazo razonable. Ah, se desliza una obligacin, respecto

33 STC Exp. N02939-2004-AA/TC, f. j. 11


34 STC Exp. N06152-2005-PA/TC, f. j. 4.
35 STC Exp. N05680-2009-PA/TC, f. j. 5. En esta sentencia el Tribunal Constitucional estim que no
se haba regulado adecuadamenteuna va previa en la que el recurrente pudiera solicitar la tutela
de su derecho afectado. Sin embargo, considerando adems que en el caso se advierte que el
ente agresor dict normas que vulneraban derechos fundamentales, lo ms probable es que esos
recursos que se hubieren previstos no hubieran resultado efectivos.

103
VAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

de las vas previas, una obligacin normativa de parte de la autoridad corres-


pondiente. Pero, en este supuesto de excepcin lo que se sanciona es la in-
accin de la autoridad, el incumplimiento de sus deberes de pronunciarse
dentro del plazo legalmente establecido.
Ante el incumplimiento de la Administracin de pronunciarse de acuerdo
a sus funciones y obligaciones, el afectado debe quedar exonerado del ago-
tamiento de la va previa. Lo contrario supondra que ante una situacin que
es meramente atribuible a la autoridad, la persona tendra que soportar la
prolongacin de la afectacin de su derecho, o no ver con prontitud que su
derecho sea reparado por la Administracin. As, pues en estos casos, el ad-
ministrado tiene expedita la va en el amparo para impugnar el acto lesivo a
sus derechos fundamentales.

1.5. Otros criterios y supuestos

Entendidas as las excepciones, conviene precisar que el agotamiento


de las vas previas no puede convertirse en un requisito perverso o en un ri-
tualismo intil, particularmente, cuando de la afectacin de derechos funda-
mentales se trata. En tales casos, se exime al administrado de cumplir esta
obligacin. Las variables, en sentido enunciativo, de esas excepciones se en-
cuentran recogidas en el artculo 46 del CPConst.36.
Lo ltimo mencionado, es ms que claro, cuando se seala que las ex-
cepciones previstas en el artculo 46 del CPConst. no son una lista taxativa,
sino enunciativa, con lo cual se puede concluir que existirn ciertos su-
puestos que no estando establecidos en este artculo, pueden suponer que el
juez constitucional considere que no sea necesario el agotamiento de la va
previa, pues puede ser que esta no se haya regido por criterios de idoneidad
y eficacia de la va administrativa o corporativa.
Ello tambin obedece a la aplicacin del principio pro actione, de modo
que los requisitos regulados para determinar la procedencia de la demanda
sea interpretados siempre a favor de esta, de modo que se favorezca el
derecho de acceso a la jurisdiccin.
En un caso, el Tribunal Constitucional consider que no era necesario
agotar la va previa, pese a que la situacin descrita en el caso no se subsuma
en el referido artculo 46 del CPConst. As, seal:
En el caso de autos, si bien en la fecha en que se interpuso la demanda
(31 de enero de 2001) an no se haban incluido los das sbados en el
rol laboral del demandante, lo cierto del caso es que dicha programacin
se llev a cabo en el mes de febrero del mismo ao, circunstancia que

36 STC Exp. N02833-2006-PA/TC, f. j. 7.

104
SOFA LILIANA SALINAS CRUZ

es debidamente advertida por el recurrente en su escrito de fecha 2 de


febrero de 2001, obrante a fojas 46. Por lo tanto, cuando se interpuso
la demanda, no solo se estaba frente al supuesto de una amenaza
de lesin de derechos constitucionales ante la cual no caba exigirse
el agotamiento de la va previa, sino, incluso, cuando esta se mate-
rializ con la orden contenida en la Carta N139-GMQ.HNAAA.GRALA.
ESSALUD.2000 (por medio de la cual se exiga la programacin de las
actividades laborales de los mdicos del servicio distribuyndoles equi-
tativamente en todos los das laborales de la semana), la amenaza que
se cuestionaba se haba convertido en un acto concreto que, al haberse
ejecutado inmediatamente, tampoco era exigible impugnarse en sede
administrativa.
En mrito de ello, el Tribunal Constitucional considera que, en el presente
caso, no era exigible el agotamiento de la va administrativa, por lo que
cabe ingresar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia37.
En otro caso, por ejemplo, el Colegiado Constitucional consider que no
deba exigirse el agotamiento de la va previa en el caso en que obre en el
expediente de amparo escrito en el que la Administracin contradiga la pre-
tensin del recurrente, el juez del contencioso-administrativo, no podr exigir
el agotamiento de la va administrativa38. Lo determin de esa manera puesto
que la finalidad de la interposicin de los recursos administrativos de impug-
nacin consiste en darle la oportunidad a la propia Administracin de revisar
su actuacin o reevaluarla y, en su caso, disponer el cese de la vulneracin
del derecho, sera manifiestamente contrario al principio de razonablidad y al
derecho fundamental de acceso a la jurisdiccin, exigir el agotamiento de la
va adminitrativa en los casos en los que resulta evidente que la propia Admi-
nistracin se ha ratificado en la supuesta validez del acto considerado ilegal.
Por lo que en los casos en donde se haya advertido que la Administracin
haya contradicho expresamente la pretensin de los recurrentes, s ser ne-
cesario agotar la va previa: Por el contrario, los expedientes de amparo en
los que no sea posible verificar si la Administracin se ha o no ratificado en
torno a la supuesta validez del acto considerado atentatorio de los derechos
previsionales que no configuran el contenido directamente protegido por el
derecho fundamental a la pensin, no sern remitidos al juez del contencioso-
administrativo, pues dado que en estos supuestos es plenamente exigible
el agotamiento de la va administrativa prevista en el artculo 18 de la Ley
N27584, los recurrentes debern agotarla para encontrarse habilitados a
presentar la demanda contencioso-administrativa39.

37 STC Exp. N00895-2001-AA/TC, f. j. 2.


38 STC Exp. N01417-2005-PA/TC, ff. jj. 55 y 56.
39 dem.

105
VAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

Es evidente que no puede exigirse al justiciable que agote la va previa,


si existen medios probatorios que sealen que la Administracin no cambiar
su posicin sobre la no proteccin de un derecho, pese a haberse regulado la
va previa, y que formalmente esta cumpla con las caractersticas necesarias
para ser considerada como tal.
Otro caso que el Tribunal Constitucional ha considerado, es aquel en
el que estn involucrados el derecho a la igualdad y el de libertad religiosa,
pues estima que el pronunciamiento sobre el fondo de la controversia se
hace necesario, considerando que los argumentos por los que se rechace la
demanda bajo argumentos de procedencia deben estar los suficientemente
fundamentados. As lo indic en la STC Exp. N06111-2009-PA/TC.
Tampoco podr exigirse el agotamiento de la va previa, cuando an no
se haya concretado la afectacin del derecho, sino que su goce se encuentre
amenazado (amenaza cierta e inminente de conformidad con el artculo 2 del
CPConst.). As, resulta evidente que, por principio, no cabe invocar el ago-
tamiento de la va previa en los supuestos en que se invoque la amenaza
de vulneracin de algn derecho constitucional, dado que este solo se ar-
ticula contra la existencia de actos administrativos formales, evidentemente
conocidos y no meramente presuntos40. Y es que no se ha producido la afec-
tacin a partir de la cual se puede iniciar a cuestionar en la va administrativa
la decisin compulsiva de los derechos involucrados.

IV. Casos especficos del agotamiento de las vas previas

1. El caso de los laudos arbitrales


El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones
sobre los aspectos procesales del amparo contra laudos arbitrales, y su ju-
risprudencia se puede separar en dos etapas en lo concerniente al requisito
de agotamiento de la va previa. En efecto, en una primera etapa el Co-
legiado consider que, antes de acudir al amparo, el afectado en sus de-
rechos debera acudir al recurso de anulacin o de apelacin que habilitaba
la Ley General de Arbitraje, y que esta va era considerada la va previa, por
lo que el justiciable tena la obligacin de agotarlo41.
As, el Tribunal Constitucional seal lo siguiente:
La razonabilidad del agotamiento de la va previa, como requisito de pro-
cedencia del proceso de amparo, se sustenta en la independencia juris-
diccional con que cuenta el arbitraje y en la efectiva posibilidad de que,

40 STC Exp. N09807-2005-AA/TC, f. j. 2.


41 STC Exp. N01567-2006-PA/TC, ff. jj. 17 y 18.

106
SOFA LILIANA SALINAS CRUZ

ante la existencia de un acto infractor, este sea cuestionado y corregido


de conformidad con los principios y garantas jurisdiccionales consa-
grados en el artculo 139 de la Constitucin; desarrollados para tal efecto
por la Ley General de Arbitraje42.
Al respecto, tambin indic:
[E]ste Tribunal reconoce la jurisdiccin del arbitraje y su plena y ab-
soluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas
al fuero arbitral, sobre materias de carcter disponible (artculo 1 de la
Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por lo tanto,
sin intervencin de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria.
El control judicial, conforme a ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a
posteriori, mediante los recursos de apelacin y anulacin del laudo pre-
vistos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitu-
cional deber ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el
Cdigo Procesal Constitucional; vale decir que, tratndose de materias
de su competencia, de conformidad con el artculo 5, numeral 4, del pre-
citado cdigo, no proceden los procesos constitucionales cuando no se
hayan agotado las vas previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona
es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carcter disponible, de
manera previa a la interposicin de un proceso constitucional, el presunto
agraviado deber haber agotado los recursos que la Ley General de Ar-
bitraje prev para impugnar dicho laudo43.
Asimismo, se reiter tambin en las sentencias recadas en los Exps.
Ns6167-2005-PHC/TC y 06149-2006-PA/TC que, considerando que era ne-
cesario preservar la capacidad de los rbitros de pronunciarse sobre la de-
terminacin de su propia competencia, no podra cuestionarse un laudo ar-
bitral directamente a travs del amparo, sino que deber esperarse la reso-
lucin definitiva del Tribunal Arbitral sobre la alegacin de la violacin de un
derecho fundamental. Ante tal resolucin procederan los recursos de ape-
lacin y anulacin, cuyas causales de admisibilidad y procedencia deberan
ser interpretadas de manera extensiva. Estos dos recursos configuraran la
va previa antes de acudir al amparo. Y solo en los casos en los que no
se hubiere previsto expresamente la causal de anulacin o apelacin poda
acudirse directamente al amparo44.

42 STC Exp. N1567-2006-PA/TC, f. j. 19.


43 RTC Exp. N06139-2006-PA/TC, f. j. 3, y STC Exp. N6167-2005- HC/TC, f. j. 14.
44 STC Exp. N04195-2006-PA/TC, ff. jj. 2 y 3. En este caso se seal: Esto, por supuesto, no
quiere decir que todas las violaciones al debido proceso o dems derechos fundamentales, aun
cuando ya exista un laudo, puedan ser impugnadas por medio del recurso de anulacin. Como ya
qued dicho, y la propia norma as lo prev, las causales para interponer el recurso de anulacin
se encuentran contempladas de manera taxativa y, aunque su interpretacin sea extensiva, esta
discrecionalidad (o flexibilidad) tiene lmites infranqueables. Lo anterior no implica, por lo dems,
que exista un vaco normativo o una zona donde no haya control de la arbitrariedad (en la que

107
VAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

En una segunda etapa, la reformulacin de la nueva ley, configur la


causal de residualidad. Es decir, a los recursos de anulacin y apelacin, que
antes eran considerados va previa, ahora son los medios judiciales previstos
en la va ordinaria para lograr de igual manera la satisfaccin de los derechos.
En efecto, la duocdima disposicin complementaria del Decreto Legis-
lativo que norma el arbitraje, Decreto Legislativo N1071, publicado en el
diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2008, estableci:
Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 5 del Cdigo
Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulacin del
laudo es una va especfica e idnea para proteger cualquier derecho
constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el
laudo.
Ello no supone en modo alguno que no habra forma de cuestionar en el
amparo algn laudo arbitral, pues para dicho efecto la parte afectada deber
demostrar que, dadas las circunstancias particulares de su caso, no existe
otra va igualmente satisfactoria al amparo para proteger el derecho funda-
mental que se hubiere vulnerado. Esta disposicin normativa solo deja claro
que estos recursos no son va previa, sino que son la va judicial a travs de
la cual puede cuestionarse un laudo arbitral.

2. El caso del pago de arbitrios en los municipios


El Tribunal Constitucional estableci que antes de cuestionar el cobro
coactivo de los arbitrios por parte de un municipio, se deba agotar las vas
previas reguladas. As lo dispuso en las sentencias recadas en los Exps.
Ns0041-2004-AI/TC y 00053-2004-AI/TC se establecieron reglas como pre-
cedentes vinculantes sobre la regulacin de los arbitrios por parte de las mu-
nicipalidades. Sin embargo, dicha diposicin debe aplicarse de conformidad
con las excepciones previstas y con los principios procesales que se con-
sideren pertinentes para la resolucin de un caso concreto.
En ese sentido el Tribunal resolvi un caso en el que se tom en cuenta
que: la empresa recurrente seala en su demanda que ha iniciado diversos
procedimientos administrativos respecto a la obligacin de pago de arbitrios
durante los periodos correspondientes a los aos 1997 a 2004. No obstante
ello, considerando que la demanda de amparo se present con fecha 25 de
febrero de 2004, somos de la opinin que no se encuentra sujeta a la dispo-
sicin reseada en el fundamento anterior. Por ello, estimamos que el anlisis
de la presente demanda de amparo implicar necesariamente la revisin del
fondo de la controversia, a fin de asegurar una mejor tutela de los derechos y

podran incurrir los rbitros), sino que tal control no se podr llevar a cabo mediante el recurso de
anulacin, sino a travs un proceso de amparo, de ser el caso.

108
SOFA LILIANA SALINAS CRUZ

principios contenidos en la Constitucin. En este sentido resulta pertinente re-


cordar que en virtud del principio pro actione, invocado por el Tribunal Consti-
tucional en anteriores oportunidades, se impone a los juzgadores la exigencia
de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido ms fa-
vorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolucin vlida
sobre el fondo, con lo cual la decisin debe dirigirse por la continuacin del
proceso y no por su extincin (STC Exp. N 1049-2003-AA/TC). Por todo lo
anterior consideramos que no resulta necesario agotar la va previa en situa-
ciones como la que hoy se presenta45.

3. Va previa en el mbito laboral

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que para determinar


si se requiere un pronunciamiento sobre el fondo cuando se trate de argu-
mentos sobre despido arbitrario, deber considerarse lo siguiente46:
a. Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma
la Administracin Publica, cuyo rgimen laboral se haya regulado por el
Decreto Legislativo N276 y el Decreto Supremo N005-90-PCM, la va
previa se encuentra regulada por los recursos administrativos y el proce-
dimiento administrativo establecido en la Ley N27444. El administrado
que inicia el agotamiento de la va administrativa, transcurrido el plazo
para que la Administracin Pblica resuelva el recurso administrativo in-
terpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo y as
acudir a la va jurisdiccional o de esperar el pronunciamiento expreso de
la Administracin Pblica.
b. Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma
la Administracin Publica, un particular o una persona jurdica, cuyo
rgimen laboral se haya regulado por el Decreto Legislativo N728 y
el Decreto Supremo N003-97-TR, el agotamiento de la va previa solo
ser exigible si esta se encuentra prevista y regulada en el estatuto o re-
glamento interno de trabajo, caso contrario, la obligacin de agotamiento
deviene en inexigible, resultando vlido acudir a la va del amparo.

4. Va previa en materia pensionaria

Como ya se ha expuesto, en materia pensionaria el Tribunal Constitu-


cional ha considerado que no se hace necesario exigir al afectado que agote

45 STC Exp. N02041-2006-PA/TC, ff. jj. 4 y 5.


46 STC Exp. N02833-2006-PA/TC, f. j. 10. En este caso, se consider que el demandante estaba
sujeto al rgimen laboral privado, por lo que no estaba obligado a agotar la va previa; siendo as,
le era aplicable el plazo de prescripcin previsto en el artculo 44, en concordancia con el artculo
5, numeral 10, del CPConst.

109
VAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

la va previa, en atencin a la naturaleza del derecho involucrado, pues


este tiene que ver con su sobrevivencia debido a su carcter alimentario,
por ser sustitutiva de la remuneracin. La prolongacin en el tiempo de su
satisfaccin por agotar la va previa lo tornara en irreparable. As, en apli-
cacin del principio de pro actione ha flexibilizado esta exigencia, para que
no se torne en un trmite intil o irrazonablemente gravoso. As, en un caso
concluy que: el proceso de amparo es la va idnea para la resolucin del
caso de autos y la consecuente proteccin de los derechos invocados por el
demandante. Adems, en el presente proceso, no debi pretender el ago-
tamiento de la va previa judicial, si no administrativa, al requerirse tutela
urgente bajo riesgo de devenir en irreparables las condiciones de vida y de
salud del demandante47.
No obstante, lo expresado, el Tribunal ha precisado que [t]al argumen-
tacin sin embargo, no puede ser aplicada en el presente caso en donde
tal como lo expone la demandante, viene percibiendo su remuneracin. En
consecuencia, en este tipo de casos s es exigible el agotamiento de la va
previa48. En efecto, en tal circunstancia no podra exonerrsele de la exi-
gencia de agotar la va previa, pues la irreparabilidad que pretende evitarse no
se producira toda vez que, en este caso, la persona contara con un ingreso
que le permitira satisfacer sus necesidades bsicas. Ello no supone que no
se le tutele el derecho, sino que se le exija el agotamiento de las vas previas.

5. Va previa en materia tributaria


El Tribunal Constitucional ha considerado que se agota la va previa en
materia tributaria cuando se ha acudido a cuestionar el acto lesivo al Tribunal
Fiscal, siguiendo el procedimiento establecido para tal efecto:
[L]os actos de la administracin tributaria pueden ser impugnados
cuando el administrado considera que existe afectacin de sus de-
rechos fundamentales, mediante el procedimiento administrativo espe-
cfico. En efecto, el demandante tiene la posibilidad de discutir el cobro
del impuesto cuestionado al interior de la propia administracin tributaria,
conforme a las normas establecidas en el Ttulo III del Cdigo Tributario.
Ms an, de no hallarse satisfecho con lo resuelto en esa va, tiene la
posibilidad de recurrir ante el Poder Judicial, a travs del proceso con-
tencioso-administrativo, de conformidad con los artculos 157 y 158 del
Cdigo Tributario49.

47 STC Exp. N01776-2004-AA/TC, f. j. 13.


48 RTC Exp. N10118-2005-PA/TC, f. j. 4.
49 RTC Exp. N01493-2008-AA/TC, f. j. 3.

110
SOFA LILIANA SALINAS CRUZ

Empero, en un caso, consider que no deba aplicarse la excepcin de


agotamiento de vas previas por no encontrarse regulada esta, cuando se
cuestione un decreto supremo que ha sido emitido afectado el artculo 74
de la Constitucin. As consider que deba agotarse la va previa por las si-
guientes dos razones50:
A) Primeramente, porque de existir actos concretos de aplicacin de una
norma tributaria (...) es evidente, que el reclamo de los mismos, debe
seguir previamente el trmite administrativo establecido en la norma de
la materia, esto es, el Cdigo Tributario. En ese sentido, no es cierto que
en estos casos, la va previa no se encuentre regulada (...)
B) De otro lado, porque un Decreto Supremo, como norma reglamentaria,
se encuentra subordinada directamente a las leyes e indirectamente a la
Constitucin. As, cuando se trata de materia tributaria, atendiendo al
principio de reserva de ley del artculo 74 de la Constitucin, cuando
un Decreto Supremo regula esta materia, constituye un reglamento se-
cumdum legem, el cual solo puede desarrollar la ley mas no trasgredirla
ni desnaturalizarla. En estos casos, de extralimitar el contenido de una
ley, no cabe duda que, un rgano administrativo como el Tribunal Fiscal,
se encuentra plenamente facultado para pronunciarse al respecto, ms
an cuando, el artculo 102 del Cdigo Tributario, establece que, al re-
solver el Tribunal Fiscal deber aplicar la norma de mayor jerarqua.

6. Va previa en el amparo contra normas legales


En el caso de que la afectacin del derecho fundamental provenga de
la una norma legal, o el acto lesivo sea producto de su aplicacin, no podr
exigrsele al justiciable que agote la va administrativa. Ello ocurre por dos
razones. En primer lugar, porque como ya se ha visto, las vas previas son
solo la administrativa, en la que los recursos impugnatorios previstos como
va previa solo cuestionan actos administrativos y no actos normativos, y las
vas previas privadas, en las que se cuestionan actos de particulares. En
segundo lugar, es ms que evidente que si el acto que afecta un derecho fun-
damental proviene de una norma legal, la autoridad administrativa no podr,
en ningn caso, no aplicar la norma legal; es decir, indefectiblemente, la au-
toridad administrativa deber aplicar esa norma que se considera vulneratoria
del derecho fundamental, y ese ser su natural pronunciamiento en cualquier
recurso impugnatorio que se interponga.
En el mismo sentido, ha sostenido el Colegiado que no resultara exigible
el agotamiento de la va previa en el caso de normas autoaplicativas, pues,

50 RTC Exp. N02302-2003-AA/TC, ff. jj. 5-6.

111
VAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

al ser susceptibles de afectar derechos fundamentales con su sola vigencia,


el trnsito por esta va podra convertir en irreparable la agresin. Ms an, al
no requerir actos concretos de afectacin, hara inviable un pronunciamiento
por parte del Tribunal administrativo.
As, el Tribunal Constitucional ha sealado al respecto que: [n]o co-
rresponde la exigencia del agotamiento de la va previa cuando a travs del
amparo se impugna normas autoaplicativas. (...) Por otra parte, sin perjuicio
de esta argumentacin, debe considerarse adems que el agotamiento de
la va previa es un presupuesto de la procedibilidad del amparo cuando este
tiene como objeto la impugnacin de actos administrativos. Las ordenanzas
en cambio son actos normativos expedidos en ejercicio de potestades nor-
mativas, no administrativas. Evidentemente la va previa tiene como objeto
la impugnacin de actos administrativos, pero no la de actos normativos,
dado que la naturaleza de estos (normas) y el fundamento bajo el cual son
expedidos (potestad normativa), son radicalmente distintos a la naturaleza
de los actos administrativos (actos individuales) y a su fundamento (funcin
administrativa)51.

7. Va previa para reclamar el derecho de rectificacin en el am-


paro

Se ha considerado pertinente hacer una breve reflexin sobre la pro-


cedencia de la demanda de amparo para tutelar el derecho de rectificacin,
pues el CPConst. ha previsto como requisito de procedencia para este caso
que se acredite el haber enviado una comunicacin por conducto notarial en
el que se solicita la rectificacin de la informacin. Al respecto, el artculo 47
del Cdigo Procesal Constitucional ha establecido, sobre la improcedencia
liminar de la demanda, lo siguiente:
Si el juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta
manifiestamente improcedente, lo declarar as expresando los funda-
mentos de su decisin. Se podr rechazar liminarmente una demanda
manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artculo 5
del presente Cdigo. Tambin podr hacerlo si la demanda se ha in-
terpuesto en defensa del derecho de rectificacin y no se acredita
la remisin de una solicitud cursada por conducto notarial u otro
fehaciente al director del rgano de comunicacin o, a falta de este,
a quien haga sus veces, para que rectifique las afirmaciones consi-
deradas inexactas o agraviantes (resaltado agregado).

51 RTC Exp. N06483-2005-AA/TC, f. j. 5.

112
SOFA LILIANA SALINAS CRUZ

Mientras que el artculo 7 de la Ley N26775, en la que se establecen


derecho de rectificacin de personas afectadas por afirmaciones inexactas
en medios de comunicacin social, prescribe:
Si en los plazos sealados en el artculo 3 no se hubiere publicado o di-
fundido la rectificacin o se hubiese notificado expresamente por el di-
rector o responsable del medio de comunicacin social que aquella no
ser difundida, o se hubiere publicado o divulgado sin respetar lo dis-
puesto por esta Ley, el afectado podr interponer la accin de amparo en
demanda de tutela de su derecho.
Pues bien, tal requisito puede entenderse como que de manera especial
se ha regulado una va previa para cuando se trate de reclamar este derecho.
Sin embargo, consideramos que ms bien tal requisito constituye en s un pre-
supuesto procesal, pero relacionado con el artculo 5, inciso 1 del CPConst.,
es decir, como un medio para acreditar que el afectado es titular del derecho y
que este le ha sido afectado al no haberse procedido a corregir la informacin
falsa o agraviante que sobre este versa en un medio de comunicacin. Es
decir, es un medio de prueba para acreditar la titularidad del derecho y el acto
lesivo. No consideramos que se trate de una va previa en sentido estricto.
Es ms, entendidas as las cosas, consideramos que para este derecho
no se ha regulado la va previa, pudindose acudir directamente al amparo
tras acreditar dicho requisito.

Nota final
Si bien an falta mucho por decir sobre esta causal de improcedencia del
amparo, se ha intentado exponer algunos criterios sobre la base de lo que el
Tribunal Constitucional ha ido resolviendo en las diversas materias que le ha
tocado conocer. Al respecto, tal vez lo ms importante de resaltar es la apli-
cacin de los principios procesales constitucionales para determinar la proce-
dencia de la demanda, de manera que se logre la finalidad para la que fueron
regulados los procesos constitucionales, que es la tutela de los derechos y el
principio de supremaca constitucional.
Tambin es importante resaltar que existe una obligacin, sobre todo de
la Administracin, de regular una adecuada va previa, por un lado; y por otro,
de respetar los plazos y dems contenidos del derecho al debido proceso en
la resolucin de un recurso impugnatorio en la va administrativa.

113
Cese e irreparabilidad del acto lesivo
como causal de improcedencia
de la demanda
Notas jurisprudenciales para su comprensin*
Maribel Achulli Espinoza**

[Debemos buscar u]n Derecho Procesal capaz de comprender las


razones no siempre coincidentes de la tutela subjetiva de los de-
rechos constitucionales pero tambin las razones de la tutela ob-
jetiva de la Constitucin

Gustavo Zagrebelsky, Derecho Procesal Constitucional?

Introduccin. I. Proceso constitucional como mecanismo de tutela urgente


o diferenciada. II. Sobre la finalidad y doble dimensionalidad de los
procesos constitucionales. III. Objetivo de los procesos constitucionales.
IV. Cesacin e irreparabilidad de la agresin o amenaza de los derechos
constitucionales. 1. La cesacin del acto lesivo o amenaza de lesin. 2. La
irreparabilidad del acto lesivo o amenaza de lesin. V. Segundo prrafo del
artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional. 1. Cesacin e irreparabilidad
de la amenaza o agresin luego de presentada la demanda. 2. Pronuncia-
miento sobre el fondo como potestad discrecional del juez constitucional.
3. Aplicacin de medidas coercitivas al agresor por desacatar el mandato
constitucional ordenado en la sentencia estimatoria. VI. El numeral 5 del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional y el rechazo liminar de la
demanda. VII. Un punto aparte. La inevitable irreparabilidad de los actos
lesivos en el amparo electoral. VIII. Tratamiento del cese e irreparabilidad
del acto lesivo en Colombia. Similitudes y diferencias con la legislacin
peruana. 1. La carencia actual de objeto. Notas finales.

Introduccin
El cese e irreparabilidad del acto lesivo como causal de improcedencia
de los procesos constitucionales de la libertad, regulada en el artculo 5,
inciso 5 del Cdigo Procesal Constitucional, es una institucin procesal
que no puede ser analizada aisladamente sino que necesita ser tratada de
manera coordinada dentro del sistema normativo procesal. As, debe leerse

* A Jhonny Fuentes Robles por su infinito amor, invalorable apoyo en la constancia de la vida,
palabras de aliento y fuerza, y comprensin.
** Responsable de la Seccin Constitucional y Procesal Constitucional de las publicaciones
Revista Jurdica del Per y Actualidad Jurdica. Miembro del Equipo de investigacin de Gaceta
Constitucional.

115
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

conjuntamente con el artculo 1 del mencionado cuerpo adjetivo, que hace re-
ferencia a la finalidad y objetivo de los procesos constitucionales, que es ga-
rantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales (artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consti-
tucional), as como al posible pronunciamiento estimatorio del juez constitu-
cional pese a sobrevenir la irreparabilidad y cese del acto lesivo a la interpo-
sicin de la demanda.
A fin de abordar con mayor profundidad estos temas nos hemos per-
mitido realizar preliminarmente un pequeo esbozo sobre la naturaleza ju-
rdica del proceso constitucional a partir de los nuevas luces que caen ac-
tualmente sobre la Teora General del Proceso, que entiende a los procesos
constitucionales como instrumentos de tutela urgente (tutela diferenciada),
lo que manifiesta un giro de 180 en la clsica concepcin de los procesos
como de naturaleza constitutiva, declarativa, ejecutiva o provisoria. Luego
abordaremos la finalidad y objetivo de los procesos constitucionales, para
pasar inmediatamente a analizar la cesacin e irreparabilidad del acto lesivo
como causal de improcedencia de la demanda prescripcin contenida en el
artculo 5, inciso 5 del Cdigo Procesal Constitucional, as como el acae-
cimiento de estos hechos una vez iniciado el proceso constitucional y su
particular tratamiento en el cdigo adjetivo constitucional. Finalmente, rea-
lizaremos un repaso de la principal jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional peruano respecto al amparo electoral, proceso que por antonomasia
nos revela la imposibilidad de retrotraer las cosas al estado anterior a los
hechos por la preclusin de las etapas electorales; as como a lo que seala
al respecto la Corte Constitucional de Colombia, institucin referente que
regula de manera similar las instituciones que reconocemos como cese e
irreparabilidad, bajo la figura de la carencia actual de objeto en las acciones
de tutela.

I. Proceso constitucional como mecanismo de tutela ur-


gente o diferenciada
La influencia de la Constitucin y lo que ella significa jurdica y valorati-
vamente dentro de la ordenacin ha trastocado todo el Derecho. Actualmente,
no se percibe un sistema jurdico sin completitud y conformidad con la norma
normarum. Estas nuevas ideas neoconstitucionales, esto es, la supremaca
jurdica de la Constitucin sobre todo orden y la valoracin optimizadora de
los derechos fundamentales, tambin han influenciado en el perfilamiento de
nuevos medios tuitivos o tutelas jurisdiccionales, que van ms all de las
tradicionales exigencias hacia el Estado de constituir, declarar o ejecutar de-
rechos. Cobran as una importancia gravitante la efectividad, la urgencia,
el perentorio e inmediato resguardo de la satisfaccin de intereses y de-
rechos. De esta manera, la conciencia del carcter pblico del proceso, se

116
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

inserta el derecho fundamental a la efectividad, ganando cada vez ms


un destacado lugar en las preocupaciones de la doctrina. Semejante incli-
nacin, nacida de las reales necesidades de la sociedad actual, adems de
esparcirse horizontalmente, extendiendo el objeto de tutela jurisdiccional, co-
labora al mismo tiempo para la creacin de nuevos medios jurisdiccionales,
ms eficientes, eficaces y congruentes con el resguardo de la pretensin
llevada al fuero. Se cuida de una corriente sociocultural mejor afinada para la
realizacin efectiva de los derechos y as superiormente preocupada con la
ms perfeccionada tutela de la libertad y de los derechos constitucionalmente
relevantes, especialmente los sociales, destacando en la defensa de aquellos
de naturaleza difusa o colectiva1 (el nfasis es nuestro).
Las particularidades de los bienes jurdicos en juego o los derechos pre-
tendidos por las partes requeran que el proceso se amolde a las nuevas
perspectivas de justicia cambios histricos sociales y culturales2, exigiendo
mecanismos tuitivos eficientes, oportunos y con plena proteccin de las ga-
rantas procesales, as como tcnicas asegurativas como la providencia
cautelar, la ejecucin provisional de sentencias, la imposicin de medidas
coercitivas por el incumplimiento de lo decidido, entre otros ms. Por esta
razn, actualmente, no se concibe una tutela jurisdiccional sin eficacia y
efectos exigencia que se constituye en un derecho fundamental.
As, en un marco de influencia sobresaliente de la Constitucin sobre
las relaciones jurdicas, que antao fue eminentemente privatista, surgi
la llamada tutela diferenciada (urgente o inmediata3), la cual busca for-
talecer el compromiso estatal hacia un real acceso a la justicia, a travs de
instancias, como beneficio legal a las clases econmicamente ms dbiles, la
regulacin de procedimientos especiales en la misma medida, costo y tiempo
que los problemas sociales lo requieran4. De esta nueva forma de observar el
proceso, con mecanismos dirigidos a satisfacer los intereses de las partes y
no solo los del demandante5, al estimarse su demanda y del ordenamiento

1 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Notas sobre la tutela de urgencia. En: CAVANI BRAIN,
Renzo (coordinador). Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil. Tutela Cautelar,
anticipatoria y urgente. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 279 y 280.
2 A este tenor, Monroy Palacios sostiene que la sociedad reclama soluciones urgentes, de all que
lo relevante no solo es la justicia contenida en el papel de la sentencia, sino que ella deber
ser realizada materialmente (eficacia) y de manera temporalmente oportuna (tempestividad).
MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad,
Lima, 2002, p. 44.
3 Cfr. GUERRA CERRN, J. Mara Elena. Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto. En:
CAVANI BRAIN, Renzo (coordinador). Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil.
Tutela Cautelar, anticipatoria y urgente. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 71 y ss.
4 Cfr. MONROY PALACIOS, Juan Jos. Ob. cit., p. 68.
5 Para el vencido la tutela consiste en no ser sacrificado ms all de los lmites de lo justo, y de lo
razonable para la efectividad de la tutela debida al vencedor. Pero incluso en caso de demanda
desestimada, el vencedor, el demandado, recibe una tutela jurisdiccional opuesta y de intensidad
semejante a la que haba recibido el actor en caso de fundabilidad. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos
Alberto. Teora y prctica de la tutela jurisdiccional. Traduccin de Juan Jos Monroy Palacios,
Communitas, Lima, 2008, p. 268.

117
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

jurdico, surgen tutelas que, de forma diferente tcnicas principalistas


buscan justicia con paz social. Y es que existen nuevas necesidades que
reclaman nuevas tutelas que vienen a ser diferenciadas respecto de lo que
se tena hasta entonces. En ese sentido, Peyrano subraya que el verdadero
progreso en general tambin el jurdico pasa por lo diferente ms que por
lo reciclado6.
Ahora, dentro de este gnero llamado tutela diferenciada encontramos
a las medidas cautelares, medidas preventivas, medidas anticipatorias y
medidas autosatisfactivas. Todas ellas llevan impregnadas en su ser la ur-
gencia, es decir, la necesidad de un pronunciamiento del Poder Jurisdic-
cional oportuno y concreto porque as lo requieren los bienes jurdicos que
son objeto de la controversia, la certera posibilidad de la irreparabilidad del
dao, las particularidades del accionante que hacen presumir, en compa-
racin con el resto, una peculiar situacin urgente, entre otros.
Las singularidades que caracterizan a la tutela diferenciada tambin se
han impregnado en los procesos constitucionales debido a la particularidad
de los fines que estos pretenden resguardar: la vigencia de los derechos fun-
damentales y la supremaca de la Constitucin. As tambin lo ha entendido
el Tribunal Constitucional, al referir que: el Derecho Procesal Constitu-
cional, como Derecho Constitucional concretizado o bajo la concepcin
instrumental que le otorga la moderna doctrina procesal, propugna, en
atencin a la tutela efectiva de los derechos fundamentales y de la su-
premaca constitucional, la configuracin especial de determinadas ins-
tituciones procesales y la apertura del proceso hacia nuevos cauces. En
esta lnea de razonamiento, uno de los aportes ms significativos que esta
rama procesal ha incorporado al ordenamiento jurdico es la posibilidad de
ponderar el proceso ms all de su estricto rol de solucin pacfica de con-
flictos interpartes, aunando a su objeto la necesaria estabilizacin del orde-
namiento jurdico a travs de la actividad interpretativa. En este contexto, el
proceso no solo cumple su finalidad en la resolucin de los intereses sub-
jetivos planteados al interior del proceso, sino que extiende su thelos a la or-
denacin y pacificacin de un conflicto derivado de la ausencia o deficiencia
de regulacin jurdica concreta7 (el nfasis es nuestro).
En virtud de la especial naturaleza jurdica de los procesos constitu-
cionales concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que
ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la
calificacin de fundamentales por la Constitucin Poltica del Estado8, cierto
sector de la doctrina nacional se ha decantado por sealar que los procesos

6 Citado por GUERRA CERRN, J. Mara Elena. Insuficiencia del sistema de tutela cautelar
abierto. Ob. cit., p. 70; cfr. PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di Diritto processuale civile. Quinta
edizione, Jovene editore, Napoli, 2006, p. 591 y ss.
7 STC Exp. N00228-2009-PA/TC, f. j. 12.
8 RSTC Exps. Ns 06095-2008-PA/TC, f. j. 4; y, 03510-2010-PA/TC, f. j. 3.

118
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

constitucionales constituyen medidas autosatisfactivas, en tanto que con un


pronunciamiento definitivo y sin necesidad de un proceso principal resuelven
la controversia constitucional respecto a lesiones efectivas de los derechos
fundamentales. Asimismo, denotan una tutela preventiva cuando se trata de
amenazas certeras e inminentes de los derechos al cortar por lo sano una
posible consumacin9.
Nos hemos permitido esbozar algunas lneas sobre la llamada tutela
urgente o diferenciada, en tanto expresin de una nueva forma de entender
el proceso en general, y el proceso constitucional, en particular. Y es que la
tutela jurisdiccional se ha ungido de tal forma de la exigencia de eficiencia
y perentoriedad, que en la actualidad es inconcebible pensar una proteccin
de derechos fundamentales bienes que denotan caractersticas principa-
listas sin respetar las garantas que involucra este derecho fundamental. Los
procesos constitucionales no solo requieren nutrirse de la norma normarum fi-
nalidad del proceso, sino estar en consonancia con las nuevas concepciones
que se gestan en la Teora General del Proceso. Y es que no debemos olvidar
como parece haberlo hecho cierto sector de constitucionalistas que desa-
rrollan temas procesales, que los procesos constitucionales se cimientan en
instituciones bsicas de la Teora General del Proceso, los cuales deben ser
considerados y no desnaturalizados, bajo el enfoque minimalista de la pro-
teccin material de los derechos fundamentales. Qu mejor tutela eficaz y pe-
rentoria que aquella que no solo satisfaga y restituya el derecho fundamental,
sino que lo haga respetando las formas mnimas de un proceso debido o
justo.

II. Sobre la finalidad y doble dimensionalidad de los proce-


sos constitucionales
La finalidad esencial de todo proceso constitucional, sea de control
concreto o abstracto (o tambin conocidos, respectivamente, como procesos
de la libertad u orgnicos) se encuentra expresada clara e inequvocamente
en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y
no es otro que el de garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia
efectiva de los derechos constitucionales. Finalidad que guarda estrecha re-
lacin con la doble dimensionalidad de los derechos constitucionales, pues
en los de control concreto (entindase, el amparo, hbeas corpus, hbeas
data y cumplimiento) prevalece la dimensin subjetiva mientras que en los
de control abstracto (esto es, de inconstitucionalidad y competencial) denota
mayor relevancia la dimensin objetiva. A pesar de lo expresado, debe quedar

9 Cfr. PRIORI POSADA, Giovanni F. El proceso constitucional: Propuesta para una comprensin
integral de los diversos procesos constitucionales en el Per; y, CAIRO ROLDN, Omar. La
naturaleza procesal del amparo. Ambos en: Derecho Procesal. II Congreso Internacional.
Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2002, pp. 420 y 408-410, respectivamente.

119
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

claro que todo proceso constitucional expresa, en menor o mayor medida, las
dos dimensiones, ello dependiendo de la tutela que solicita10. Por ello es que
Zagrebelsky seala que en el proceso constitucional parecen estar dos dis-
tintos tipos de bienes jurdicos objeto de tutela: los derechos constitucionales
y la constitucionalidad del derecho objetivo11.
En esa lnea, Peter Hberle refiere que la funcin de la Constitucin en la
proteccin de derechos fundamentales individuales (subjetivos) solo [cons-
tituye] una faceta del recurso de amparo. Este tiene una doble funcin,
junto a la subjetiva, otra objetiva: asegurar el Derecho Constitucional objetivo
y servir a su interpretacin y perfeccionamiento!12 (el nfasis es del autor).
As las cosas, queda claro que la finalidad de los procesos constitucionales,
sean estos de tutela concreta o abstracta, repercute en la proteccin del
orden objetivo y los derechos fundamentales (doble dimensionalidad). Una
de estas influencias se verifica cuando se presenta la irreparabilidad o ce-
sacin del acto lesivo.
En efecto, por un lado, la irreparabilidad o cesacin del acto lesivo a la
presentacin de la demanda ocasiona inexorablemente su rechazo liminar,
ya que no subsiste el acto reputado como lesivo debido al propio actuar del
agresor el objetivo de los procesos constitucionales se ha cumplido, o el
acto lesivo se ha consumado de tal forma que la tutela pierde su razn de ser,
pues ya no existe forma de retrotraer la cosas al estado anterior a la lesin del
derecho. Dicho precepto normativo brinda seguridad jurdica y completitud al
ordenamiento jurdico. Por otro lado, si la citada irreparabilidad o cesacin del
acto lesivo sucede luego de admitida la demanda en cualquier estadio del
proceso pero antes de dictarse la sentencia definitiva, el juez, atendiendo a
los hechos, las circunstancias que envuelven el caso, la urgencia de un pro-
videncia, la naturaleza del derecho fundamental, entre otros, se pronunciar
declarando fundada la demanda y ordenando al agresor que no vuelva a in-
currir en el acto lesivo por accin u omisin. Esto busca conformar el orden
objetivo, esto es, el respeto de valores objetivos que fundan el ordenamiento
jurdico. Con mayor precisin, el Alto Colegiado ha sealado que: un caso pa-
radigmtico de la funcin objetiva del proceso constitucional es el regulado en

10 Respecto a la dimensin objetiva de los procesos constitucionales en la STC Exp. N0005-


2005-CC/TC, f. j. 7; se ha sealado que: Todos los procesos constitucionales (incluyendo aquellos
orientados a la tutela de derechos fundamentales) gozan de una dimensin objetiva orientada a
preservar el orden constitucional como una suma de valores institucionales. En consecuencia,
en todos los procesos constitucionales subyace una defensa del orden pblico constitucional,
expresado en que el Estado se disgrega en mltiples centros de poder equilibrados, tal como
sucede en el caso del BCR y la SBS. Estos rganos constitucionales se encuentran (o deben
encontrarse) equilibrados entre s por un sistema de frenos y contrapesos, que es lo que hace al
poder manejable por el Derecho.
11 ZAGREBELSKY, Gustavo. Derecho procesal constitucional?. En: Revista Peruana de Derecho
Procesal IV. Lima, p. 409.
12 HBERLE, Peter. El recurso de amparo en el sistema germano federal de jurisdiccin
constitucional. En: La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica. Domingo Garca Belaunde y
Francisco Fernndez Segado (coordinadores). Dykinson, Madrid, 1997, p. 257.

120
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional donde se establece que aun


cuando el inters subjetivo de la parte ha desaparecido, por irreparabilidad
del dao sufrido o por cesacin de la agresin, el amparo puede declararse
fundado. Y es que aun cuando ya no hay un inters subjetivo que proteger,
lo que significara para el procesalismo clsico el decaimiento del objeto
del proceso, la dimensin objetiva del proceso, que el Derecho Procesal
Constitucional incorpora, importa tambin la tutela del inters objetivo de la
sociedad, representado por la determinacin que el juez constitucional
deba realizar de la conducta lesiva del derecho fundamental. Dicha de-
terminacin permitir ordenar la conducta del funcionario o persona em-
plazada con el amparo e impedir la comisin de una nueva lesin, adems
de orientar el correcto desempeo de otras autoridades o particulares, segn
los contenidos fundamentales determinados en la sentencia13.
En efecto, al precisar los alcances de su decisin y disponer que el em-
plazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la
interposicin de la demanda y que [ante su desacato] se le apli[quen] las
medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del [Cdigo Procesal Constitu-
cional], se est restableciendo el orden de nuestro sistema normativo cons-
titucional, y tambin enseando a la dems personas que aun cuando el
dao o amenaza cese o se vuelva irreparable (ya no existe la lesin o no se
puede cumplir con el objetivo de los procesos constitucionales), las conductas
cuestionadas resultan reprochables por nuestro ordenamiento jurdico. Este
es el perfeccionamiento a que hace alusin Hberle cuando refiere a la di-
mensin objetiva de los procesos constitucionales, los cuales protegen a los
derechos fundamentales en su doble significacin: ellos mismos son valores
supremos y posibilitan al hombre hallar y actualizar valores, al tiempo que le
garantizan el status libertatis14.

III. Objetivo de los procesos constitucionales


Una cuestin aparte y, que casi nunca ha sido analizada por los entendidos
en la materia, es el objetivo de los procesos constitucionales de la libertad a ex-
cepcin del proceso de cumplimiento15, segn un sector de la doctrina, el cual
es reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin
de un derecho constitucional. En buena cuenta se busca retrotraer las cosas
hasta antes del momento en que naci la agresin del derecho constitucional,

13 STC Exp. N00228-2009-PA/TC, f. j. 12.


14 HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley
Fundamental de Bonn. Traduccin de Joaqun Brage Camazano, Dykinson, Madrid, 2003, p. 7.
15 Para Castillo Crdova en el proceso de cumplimiento no habra derecho constitucional que
proteger; opinin contraria la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, que seala que
este tipo de proceso protege el derecho que tiene toda persona a que se ejecuten o cumplan los
mandatos establecidos en los actos administrativos o en las normas. Lase al respecto la STC
Exp. N00168-2005-PC/TC.

121
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

procurando restituir el derecho conculcado. Por ello, Burgoa ensea que es de


la esencia teleolgica del amparo reponer la violacin cometida por actos de
autoridad, restituir al agraviado en el goce y disfrute de las garantas constitu-
cionales contravenidas en su perjuicio y reintegrar la situacin jurdica afectada,
mediante la reparacin del acto infractor, volviendo las cosas al estado en que
se encontraban antes de la comisin de dicho acto16. Esta apreciacin de
Burgoa reitera la urgencia que caracteriza a los mecanismos garantes de los
derechos constitucionales, en especial, del proceso de amparo.
Reponer puede significar la realizacin de una obligacin de dar, hacer
o no hacer, con el nico fin de retrotraer la situacin hasta antes de la vulne-
racin del derecho. Pero reponer las cosas a una situacin exactamente igual
a antes de la vulneracin no siempre es posible y, a veces, resulta imposible
(irreparabilidad), por ello es que se ha de intentar en lo posible regresar a
la situacin habida antes de configurada la agresin del derecho constitu-
cional. Debe intentarse llegar a una situacin igual a la que hubiese existido
sin la violacin del derecho constitucional17 (el nfasis es nuestro), es decir,
[se] trata[r] (...) de devolver las cosas no al estado anterior a la violacin
de los derechos, pero s al momento que ms se le aproxime. Este modo
de proceder resulta perfectamente compatible con las finalidades tutelares
de todo proceso constitucional de la libertad y supone orientar el petitorio
planteado hacia el logro de tales finalidades18. En efecto, siempre se tendr
como objetivo ltimo el reponer las cosas a una situacin similar a la que se
present antes de la violacin del derecho constitucional o, por lo menos y
en la medida de lo posible, que sea ms satisfactoria para el recurrente. Ello,
claro est, si la realidad de los hechos lo permite (realidad factual).
Para Castillo Crdova los procesos constitucionales no solo tendran
un objetivo, sino que pueden existir otras vas complementarias de asegu-
ramiento del derecho constitucional, con la finalidad de evitar que vuelva a
ocurrir la agresin (...), [ya] que la defensa de los derechos constitucionales
encargada a los procesos constitucionales tiene una doble virtualidad, que se
manifestar segn los casos concretos: primera, reponer las cosas al estado
anterior; y segunda, tomar medidas para asegurar que no vuelva a producirse
la afectacin que dio origen al proceso constitucional. As, a tenor de una
aparente funcin disuasoria medidas coercitivas, adems de la reposicin
de las cosas al estado anterior, el juez constitucional podr imponer medidas
de aseguramiento con la nica finalidad de reponer el derecho constitucional
y el orden objetivo de la Constitucin. Lo expresado anteriormente no debe
ser entendido ms all de la finalidad restitutoria que tiene todo proceso cons-
titucional de la libertad, pues no procede el amparo para sancionar al agresor,

16 BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. Porra, Mxico, 1999, p. 464.


17 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, segunda
edicin corregida y aumentada, Palestra, Lima, 2006, p. 119.
18 Ibdem, p. 120.

122
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

reconocer a alguien como titular de un determinado derecho fundamental


o revisar el criterio argumentativo que un juez ha expresado al resolver un
caso, ms all del que corresponde a un control externo de la motivacin19.

IV. Cesacin e irreparabilidad de la agresin o amenaza de


los derechos constitucionales

1. La cesacin del acto lesivo o amenaza de lesin

En principio no debemos confundir cese con irreparabilidad del dao


o acto lesivo, pues mientras el primero cese tiene como fundamento para
declarar la improcedencia de la demanda el cumplimiento del objetivo de los
procesos constitucionales, esto es la reposicin de las cosas al estado an-
terior a la amenaza o violacin del derecho debido a que el agresor motu
proprio agot su actuar, dej de realizar el acto lesivo por lo que no hay nada
que restituir, decay el dao; el segundo desestimacin de la demanda por
irreparabilidad se justifica en la imposibilidad de cumplir con la finalidad de
los procesos constitucionales, ya que de los hechos se evidencia que es im-
posible cumplir lo pretendido imposibilidad factual de cumplir la pretensin,
pasando a un segundo plano la voluntad del agresor. As lo ha entendido el
Tribunal Constitucional cuando sostuvo que por cese del acto lesivo [se en-
tiende] aquella situacin por medio de la cual la accin u omisin que origina
una amenaza o violacin de un derecho fundamental deja de producirse por
quien la estaba ejecutando. De otro lado, se entiende por irreparabilidad
aquella situacin fctica en la cual no se puede reponer las cosas al estado
anterior a la amenaza o violacin de un derecho fundamental20.
En efecto, cuando de cese se trata, sin perjuicio de que haya ocurrido
antes o despus de la interposicin de la demanda, se hace referencia a que
se ha dejado de llevar a cabo la conducta lesiva del derecho constitucional
por el agresor21 el dao ha languidecido; cuestin distinta, y con matices
que merecen un comentario aparte, se presenta cuando el agresor ejecuta de
manera inmediata una sentencia estimatoria de primera instancia an subsis-
tiendo el proceso constitucional por encontrarse apelada la providencia esti-
matoria tcnica de la ejecucin provisional de la sentencia, que caracteriza a

19 Sobre el objeto y finalidad de los procesos constitucionales existe profusa jurisprudencia


constitucional, citaremos solo dos, la SSTC Exps. Ns 06396-2005-PA/TC, f. j. 4; y, 09567-
2005-PA/TC, f. j. 5.
20 STC Exp. N04878-2008-PA/TC, f. j. 12.
21 Sobre la clasificacin de los actos lesivos, segn el tiempo de su realizacin, irreparabilidad y
subsistencia, recomendamos leer la STC Exp. N03283-2003-AA/TC (caso Taj Mahal Discoteque
y otra), as como el anlisis que hace de esta Abad Yupanqui en ABAD YUPANQUI, Samuel. El
proceso constitucional de amparo. Segunda edicin actualizada, Gaceta Jurdica, Lima, 2008,
pp. 124-134.

123
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

la tutela diferenciada. Efectivamente, el agresor repone el derecho no cesa


por la conminacin del juez a travs de la sentencia. Por ello es que Burgoa
seala que cuando ha cesado la violacin, cuando ha desaparecido la con-
travencin, por haberse reparado, por ejemplo, las propias autoridades, res-
ponsables, el amparo deja de tener razn de ser ya perseguira algo que ya
estara logrado: la reparacin de la infraccin (el nfasis es nuestro)22. En
definitiva, ya se habra logrado la finalidad de los procesos constitucionales,
esto es, reponer las cosas al estado anterior a la vulneracin.
Como mayor claridad, se sostiene que en la cesacin el motivo de
amenaza debe desaparecer por completo y no quedar suspendido tempo-
ralmente porque esto da pie a que su reanudacin quede sujeta a la vo-
luntad del agresor, [mientras que en la irreparabilidad] la imposibilidad de la
reparacin del perjuicio debe ser fsica o jurdica, provocada por hecho ajeno
al accionar del responsable23. Sobre el particular, y evidenciando algunas fa-
lencias en la argumentacin del Tribunal Constitucional, Luis Huerta Guerrero
comentando la STC Exp. N03355-2008-PHC/TC expres que: nos
parece errad[o] [que el Tribunal Constitucional entiend[a] que el acto lesivo
ha cesado (...), pero no por decisin propia de la autoridad demanda, sino
por una orden judicial (la sentencia de primera instancia)], pues entendemos
que el artculo del Cdigo referido al cese del acto lesivo se refiere a aquellas
situaciones en que el acto lesivo cesa por accin propia de la parte de-
mandada no porque se lo haya ordenado un juez. Adems si as fuere,
toda sentencia de primer grado que declara fundada la demanda y se acta
de forma inmediata implicara un cese del acto lesivo para efectos de aplicar
el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo [Procesal Constitucional]24 (el
nfasis es nuestro). Los comentarios de este autor son acertados, pues el
cese o irreparabilidad acaece sin ninguna intervencin del rgano jurisdic-
cional. Entonces, debe tenerse en claro que el cese comprende la reposicin
de las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza por propia conducta
del agresor y no de otra persona, tal como lo seala el artculo 1 del Cdigo
Procesal Constitucional.
En contraste con la textualidad del artculo 1 del Cdigo Procesal Cons-
titucional, el Tribunal Constitucional ha sostenido que si el cese se produce
como consecuencia de la ejecucin de sentencia de primera instancia, [este]
deber pronunciarse sobre la controversia a fin de zanjar la discusin25 26,

22 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 467.


23 DIAZ LPEZ-ALIAGA, Jos David. De los casos a las causales de improcedencia de los procesos
constitucionales. En: Actualidad Jurdica. Tomo 130, Gaceta Jurdica, setiembre de 2004, p. 88.
24 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. Hbeas corpus para la tutela del derecho a la salud e
integridad personal. En: La Ley. N15, Ao 2, Gaceta Jurdica, 1 al 28 de febrero de 2009, p. 5.
25 SALOM RESURRECIN, Liliana. Cese e irreparabilidad de la lesin en el proceso de amparo.
En: Gaceta Constitucional. Tomo 14, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2009, p. 83.
26 Cfr. SSTC Exps. Ns 01950-2007-PHC/TC, f. j. 2; y, 07039-2005-PHC/TC, f. j. 6.

124
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

cuestin que no necesariamente tiene relacin con el articulado mencionado,


sino que ms bien obedecera a la correccin y logicidad en la labor jurisdic-
cional en pro del principio de seguridad jurdica, pues se deber determinar
la situacin jurdica del demandante y del demandado, y las posibles conse-
cuencias de su accionar los otros objetivos a que hace referencia Castillo
Crdova.

2. La irreparabilidad del acto lesivo o amenaza de lesin

Por otro lado, y profundizando el anlisis respecto la irreparabilidad, ano-


taremos que esta significa que el acto lesivo finaliz definitivamente de tal
forma que no existe posibilidad de encontrar tutela constitucional, por cir-
cunstancias en los hechos o presentarse un impedimento jurdico; siendo
esto as, no cabe ms que declarar la improcedencia de la demanda, ya que
resulta imprescindible el amparo, en el [mismo] momento de la inminencia,
no cuando ya haya desenlace con efectos antijurdicos27. Por consiguiente,
un acto es totalmente irreparable cuando de ninguna manera se puede resta-
blecer el ejercicio de un derecho constitucional28.
Sobre el particular, y respecto a la inminencia y actualidad del acto
lesivo, Carlos Mesa indica con acierto que: los procesos constitucionales
buscan ventilar hechos ciertos, concretos, reales, [actuales] pero sobre todo
vigentes29. Y es que, la alegacin nuclear (substancial) de una posible vul-
neracin de un derecho fundamental (...) es filtrada a travs de tres presu-
puestos de admisin jurisprudencial: el recurrente del amparo debe estar
afectado personal, actual e inmediatamente; con ello el TCFA [Tribunal
Constitucional Federal Alemn] busca bajo el aspecto de proteccin jurdica,
desprenderse de recursos de amparo innecesarios30.
As tambin lo entiende el Tribunal Constitucional cuando indica que los
procesos constitucionales de la libertad (...), tienen por finalidad proteger los
derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la vio-
lacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el
cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. En tal sentido
se advierte que la procedencia (...) se supedita a la real existencia de una
afectacin, o de una amenaza de afectacin de la libertad individual o de
algn derecho conexo a ella; por lo que si luego de presentada la demanda

27 GRAU QUINTEROS, Miguel. El agravio irreparable como presupuesto de procedencia del


proceso de amparo. En: Actualidad Jurdica. Tomo 153, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2006,
p. 159.
28 Cfr. STC Exp. N00683-2004-AA/TC, f. j. 3.
29 MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Segunda edicin
aumentada, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 140 y 141.
30 HBERLE, Peter. El recurso de amparo en el sistema germano federal de jurisdiccin
constitucional. Ob. cit., p. 263.

125
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

ha cesado la agresin o amenaza de violacin del derecho invocado, no


existe la necesidad de emitir un pronunciamiento de fondo, ya que se ha pro-
ducido la sustraccin de la materia31.

2.1. La posible irreparabilidad como marco de excepcin para la aplica-


cin de las causales de improcedencia

La posible irrreparabilidad del dao y, por ende, la tentativa de no poder


reponer las cosas al estado anterior a la lesin, ha llevado a que el Tribunal
Constitucional considere tal probabilidad como justificativo de excepcin
para no aplicar en ciertos casos las causales de improcedencia enlistadas
en el artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional o relativizar algunas for-
malidades a la presentacin de la demanda como el especial requisito de la
demanda de hbeas data requerimiento previo a la entidad que se solicita ,
que refiere el artculo 62 del mencionado cuerpo normativo procesal.
As, en el artculo 46 del propio texto normativo adjetivo se ha sealado
que la posible irreparabilidad funge como causal de excepcin del requeri-
miento del agotamiento de la va previa para interponer una demanda; no
siendo exigible [su cumplimiento]; [c]uando por el agotamiento de la va previa
la agresin pudiera convertirse en irreparable32. O, cuando se justifica la im-
pertinencia de una previamente determinada como especfica e igualmente
satisfactoria respecto del amparo artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal
Constitucional en la alta probabilidad de irreparabilidad del dao: [El] amparo
es un proceso residual (...) lo que significa que la demanda planteada en
esta va resultar improcedente si es posible obtener una tutela igualmente
efectiva en la va procesal ordinaria. Ello solo suceder si el trnsito por
la va ordinaria no acarrea el riesgo razonablemente probable de que el
dao producido o por producirse en la esfera subjetiva del demandante
se torne irreparable. Siendo la finalidad del proceso de amparo (y de todo
proceso constitucional de la libertad), proteger los derechos constitucionales
reponiendo las cosas al momento anterior a la violacin o amenaza de vio-
lacin de un derecho constitucional (artculo 1 del Cdigo Procesal Consti-
tucional), la va procesal ordinaria solo podra considerarse igualmente sa-
tisfactoria al amparo en la medida en que se encuentre en capacidad de al-
canzar de modo efectivo esta misma finalidad. Es la consecucin efectiva
de esta finalidad el nico sentido de reparacin que resulta relevante en el
mbito de los procesos constitucionales. Y por ello, aludir al riesgo de la
imposibilidad de alcanzar esa finalidad es sinnimo de aludir al riesgo
de que el dao se torne irreparable en trminos constitucionales. En
otras palabras, como regla general, es el riesgo de irreparabilidad del dao

31 RRTC Exps. Ns 02000-2010-PHC/TC, f. j. 2; y, 02467-2010-PHC/TC, f. j. 4.


32 RTC Exp. N00834-2011-PA/TC, f. j. 8.

126
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

iusfundamental causado o por causarse a la persona el que determinar


que la demanda de amparo resulte procedente. A contrario sensu, la alta
improbabilidad de que el referido riesgo se encuentre presente deter-
minar su improcedencia, habilitndose el trnsito por las vas pro-
cesales ordinarias. Y si bien ello merecer un anlisis caso por caso, en
principio, dicho riesgo se manifiesta en la prognosis razonable de que en el
futuro inmediato no existir posibilidad de reponer las cosas al estado an-
terior a aquel en se produjo la alegada violacin o amenaza de violacin del
derecho fundamental33.
Ahora bien, sobre el requisito especial de la demanda de hbeas data
y la posible irreparabilidad del acto lesivo, el Tribunal ha dicho que: [C]ons-
tituye un requisito especial de procedencia de la demanda de hbeas data
que el demandante haya reclamado previamente al demandado, mediante
documento de fecha cierta, el respeto de los derechos constitucionales in-
vocados, es decir, el derecho de acceso a la informacin pblica y/o el
derecho de autodeterminacin informativa. Asimismo, el demandado deber
haberse ratificado en su incumplimiento o no haber contestado dentro de los
diez das tiles siguientes a la presentacin de la solicitud, en el caso del
primero de los derechos mencionados. Solamente se podr prescindir de
este requisito de manera excepcional en aquellos casos en que su exi-
gencia genere el inminente peligro de sufrir un dao irreparable, lo cual
deber ser acreditado por el demandante34.
Estos son unos pocos ejemplos de lo que el Tribunal Constitucional ha
ido desarrollando a partir de la inminente irreparabilidad del dao y la imposi-
bilidad de cumplir la finalidad y objetivo de los procesos constitucionales. Esto
viene demostrando que la irreparabilidad es un tema de trascendental impor-
tancia para una tutela efectiva de los derechos fundamentales, en tanto la
tentativa de su acaecimiento denota una importancia significativa.

V. Segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Consti-


tucional
Luego de realizar algunas precisiones sobre la finalidad y objetivo de los
procesos constitucionales, as como de los matices que caracterizan a la ce-
sacin e irreparabilidad del acto lesivo, analizaremos ahora la facultad del
juez constitucional para declarar fundada la demanda o su improcedencia in
limine a pesar de haberse producido la sustraccin de la materia, siguiendo
lo establecido en el Cdigo Procesal Constitucional (artculos 1 y 5, inciso 5).

33 RTC Exp. N00906-2009-PA/TC, f. j. 9.


34 STC Exp. N00776-2010-PHD/TC, f. j. 2.

127
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

En este punto, cabe anotar que lo medular para la aplicacin de uno


(artculo 1) u otro (artculo 5, inciso 5) dispositivo del Cdigo adjetivo tiene
como parmetro la interposicin de la demanda, as como la tutela efectiva
del derecho fundamental. El acto procesal mencionado definir cuando se
est ante una causal de improcedencia (rechazo liminar de la demanda) por
sustraccin de la materia, o cuando el juez constitucional tendr expedito
el camino para declarar fundada la demanda, pese a que devenido en irre-
parable o ha cesado el acto lesivo luego de interpuesta la demanda.
A continuacin reproduciremos in totum lo sealado en el artculo 1 del
Cdigo Procesal Constitucional para luego desmenuzar y analizar cada uno
de los enunciados contenidos en el segundo prrafo del mencionado dispo-
sitivo normativo.
Artculo 1.- Finalidad de los procesos
Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad
proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitu-
cional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto
administrativo.
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza
por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable,
el juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la
demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que
el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que
motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere de
modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas
en el artculo 22 del presente Cdigo, sin perjuicio de la responsa-
bilidad penal que corresponda (el resaltado es nuestro).

1. Cesacin e irreparabilidad de la amenaza o agresin luego


de presentada la demanda

Si despus de la interposicin de la demanda cesa o deviene en irre-


parable el acto lesivo o cesa su comisin la amenaza o el agravio concreto,
el juez constitucional (y, por ende, el Tribunal Constitucional) podr tomar dos
caminos.
Primero, declarar la improcedencia de la demanda por haber ocurrido
la sustraccin de la materia. En buena cuenta, el juez constitucional luego
de conocer la demanda y la alegada lesin de los derechos fundamentales,
decide no pronunciarse sobre el fondo en atencin a que ya no existe ttulo
justificativo para su labor jurisdiccional, por la inexistencia del acto lesivo (ce-
sacin), o definitivamente el pronunciamiento jurisdiccional ya no cumple su

128
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

fin restitituivo, pues con o sin l, las cosas no podrn reponerse al estado an-
terior a la lesin, ya que se consum el acto lesivo35. Adems de lo sealado,
el juez tendr que evaluar las particularidades que envuelven el caso en tanto
que la improcedencia de la demanda no debera decretarse cuando persista
una cuota de urgencia o la alta probabilidad de que el agresor volver a
cometer el acto vulnerador.
A este respecto, en profusa jurisprudencia el Alto Tribunal ha advertido
que: [S]iendo la finalidad de los procesos constitucionales (...), de con-
formidad con lo establecido en el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitu-
cional, el reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de vio-
lacin de algn derecho fundamental, en el presente caso carece de objeto
emitir pronunciamiento sobre el asunto controvertido por haber operado la
sustraccin de la materia justiciable, por cuanto el presunto agravio habra
cesado puesto que, como se seala en el considerando precedente, el re-
glamento que se cuestiona en la presente causa ha sido derogado y sus-
tituido por otro36.
El segundo camino que tiene el juez constitucional en caso de sobrevenir
la irreparabilidad o cesacin del acto lesivo luego de presentada la demanda
es pronunciarse sobre el fondo del asunto, estimando la demanda, y con-
minando previniendo, en Colombia al agresor a que no vuelva a incurrir en
la comisin del acto lesivo bajo pena de aplicrsele las medidas coercitivas
que precisa el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional y remitir los ac-
tuados a las autoridades correspondientes para deslindar responsabilidad de
toda ndole. Por lo tanto, en la parte resolutiva de la sentencia, se ordenar al
agresor a no volver a cometer la conducta y no un mandato que tenga por fi-
nalidad restituir efectivamente el derecho vulnerado, pues se ha consumado
o cesado37.
As visto, la potestad del juez constitucional para pronunciarse sobre el
fondo del asunto estimando la demanda requiere necesariamente que la
cesacin o irreparabilidad del acto lesivo se produzca despus de la interpo-
sicin de esta, de lo contrario, la demanda deber ser rechazada de plano al

35 As se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N03421-2005-PHC/TC, f. j. 8,


donde dej sentado que si bien ha devenido en irreparable la violacin del derecho fundamental
a la libertad personal del demandante, en la medida en que su detencin inicial se produjo sin que
exista, en rigor, un mandato judicial, ello no obsta tal como lo establece el artculo 1 del Cdigo
Procesal Constitucional, para que se declare fundada la demanda, aun cuando no quepa, ahora,
ordenar la libertad del demandante, toda vez que su detencin ha sido formalizada mediante el
auto de apertura de instruccin (...); auto que se encuentra debidamente motivado en cuanto se
refiere a los presupuestos concurrentes para que se dicte un mandato de detencin de acuerdo
con el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. [Por e]llo, en aplicacin del artculo 1 del Cdigo
Procesal Constitucional, se debe disponer que la demandada observe mayor diligencia en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional (...). Lase tambin la STC Exp. N00418-2004-AA/TC.
36 RSTC Exps. Ns 02674-2011-PA/TC, f. j. 3; y, 03153-2011-PHC/TC, f. j. 3; entre otros.
37 Cfr. STC Exp. N07039-2005-PHC/TC, f. j. 4.

129
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

amparo del artculo 5, inciso 5 del Cdigo Procesal Constitucional. Tal pro-
nunciamiento garantiza la plena vigencia de los derechos fundamentales y
la supremaca de la Constitucin. Al respecto, recurdese que para cierto
sector de la doctrina, la regulacin del artculo 1 del Cdigo Procesal Consti-
tucional tambin tiene por objetivo determinar medidas complementarias de
aseguramiento. Para nosotros, adems de este objetivo, la potestad con-
tenida en el primer articulado del cdigo adjetivo resalta la dimensin ob-
jetiva de los procesos constitucionales de la libertad. Y es que aun cuando
ya no hay un inters subjetivo que proteger, lo que significara para el pro-
cesalismo clsico el decaimiento del objeto del proceso, la dimensin ob-
jetiva del proceso, que el derecho procesal constitucional incorpora, importa
tambin la tutela del inters objetivo de la sociedad, representado por la de-
terminacin que el juez constitucional deba realizar de la conducta lesiva del
derecho fundamental. Dicha determinacin permitir ordenar la conducta del
funcionario o persona emplazada con el amparo e impedir la comisin de
una nueva lesin, adems de orientar el correcto desempeo de otras auto-
ridades o particulares, segn los contenidos fundamentales determinados en
la sentencia38.

2. Pronunciamiento sobre el fondo como potestad discrecional


del juez constitucional

Punto aparte, cabe aadir que resulta de meridiano entendimiento que


la regulacin del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional otorga una
potestad al juez constitucional para que se pronuncie sobre el fondo y no
una obligacin incondicional de ineludible cumplimiento, pues el referido
precepto del Cdigo Procesal Constitucional deja un margen de apreciacin
al juez constitucional para que, en atencin a las circunstancias y el contexto
en el que se presenta el agravio, decida si expide o no un pronunciamiento
sobre el fondo. Ello significa que corresponde al juez constitucional evaluar la
intensidad y proyeccin del agravio producido durante el tiempo que estuvo
subsistente el acto reclamado, juicio que, como es obvio, deber a su vez ex-
presarse en atencin a la singularidad de cada caso concreto y a la luz de los
fines que persigue un proceso de tutela de los derechos fundamentales, en los
trminos del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional39; asimismo, ello
depender del agravio producido al demandante en relacin con el acto (...)
vulnerador. En consecuencia, se deber constatar, entre otros aspectos, que
se ha producido una efectiva vulneracin del derecho fundamental alegado

38 STC Exp. N00228-2009-PA/TC, f. j. 12.


39 STC Exp. N07039-2005-PHC/TC, f. j. 4.

130
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

y que existe la posibilidad de que dicha afectacin se configure nuevamente


en el futuro40.
Posicin contraria es la que asume el profesor piurano Castillo Crdova,
quien sostiene que el segundo prrafo del artculo 1 trata ms bien de un deber
y no de una prerrogativa41, ya que [t]oda lesin a todo derecho constitucional, si
la lesin realmente es tal y el derecho es de rango constitucional, es igualmente
grave, e igualmente deseable que no vuelva a ocurrir, [siendo que esta dispo-
sicin normativa servir para que el juez preci[ce] los alcances de su decisin42.
Ahora bien, haciendo hincapi en la facultad que tiene el juez constitu-
cional y reforzando la idea de que la finalidad del pronunciamiento de fondo
denota la relevancia de la dimensin objetiva de los procesos constitucionales,
el Tribunal constitucional dej sentado que [si] el cese del acto lesivo se hubiese
producido despus de presentada la demanda, an sera preciso que el juez
evaluase si, por las especiales caractersticas del caso, sera necesario que
se expida una sentencia sobre el fondo en aplicacin del artculo 1 del Cdigo
Procesal Constitucional. Tal facultad (y no, por lo tanto, una obligacin) es
un arma con la que el legislador ha dotado al juez constitucional para que,
en atencin a la magnitud de la lesin de un derecho fundamental o la even-
tualidad de que se reproduzca este posteriormente, evale detenidamente si
an es posible, por ser necesario, la expedicin de una sentencia sobre el
fondo. Ello se justifica no solo en el principio de economa procesal, sino, fun-
damentalmente, en el carcter objetivo que tambin tienen los derechos fun-
damentales en nuestro ordenamiento jurdico. Es decir, en la consideracin de
que tales derechos no solo constituyen atributos subjetivos fundamentales del
ser humano, sino que son el sistema material de valores sobre el que reposa
el sistema constitucional en su conjunto, de manera que este ha de irradiarse
a todo el sistema jurdico, a la par de generar, particularmente en la actuacin
de los rganos del Estado, un deber especial de proteccin para con ellos43.
As, las cosas, la dimensin objetiva de los derechos fundamentales
exige del juez constitucional que en determinados casos se pronuncie sobre
el fondo del asunto bajo la mxima del deber especial de su proteccin.
Finalmente, llama a reflexin que en ciertos casos el Tribunal Constitu-
cional declare la improcedencia de la demanda por sustraccin de la materia,
pese a la trascendencia del derecho conculcado; y, en otros, en cambio, se
incline por estimar la demanda. Tal situacin precisa determinar cundo la
omisin de pronunciamiento estimatorio del juez podra convalidar el acto
lesivo y pasar por alto la lesin del derecho conculcado, adems de transgredir

40 STC Exp. N010575-2006-PA/TC, f. j. 8.


41 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 128.
42 dem.
43 STC Exp. N00256-2003-PHC/TC, f. j. 12.

131
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

su deber de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales. Por ello,


resulta ineludible que el juez constitucional no solo tenga presente lo expuesto
por las partes en los alegatos de su demanda, sino una visin conjunta de los
hechos que se reputan lesivos, la naturaleza jurdica del derecho conculcado,
la mejor forma de satisfacer el derecho, los efectos que pudo explayar el acto
lesivo antes durante su vigencia, entre otros asuntos ms. Lo que explica que
en ciertos casos el Tribunal Constitucional se haya decantado por evaluar
el mrito de la controversia cuando la irreparabilidad o cesacin afect solo
ciertas pretensiones, subsistiendo otras44.
Burgoa, por su parte, ha hecho hincapi en que la causal de improce-
dencia solo se registra cuando la cesacin de los actos reclamados es total,
pues subsistiendo uno de ellos, dicha causa no es operante. Esta observacin
se justifica si se toma en cuenta que la referida cesacin debe equivaler al
restablecimiento de las cosas al estado en que se encontraban antes de la
violacin, por lo que, as este no se realiza cabalmente, no puede afirmarse
que los efectos de los actos combativos hayan dejado de producirse en su
integridad45.
Ahora bien, cuando el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional
indica que una vez declarada fundada la demanda, el juez constitucional pre-
cisar los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva
a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la
demanda, da a entender que el rgano jurisdiccional determinar cla-
ramente en la parte considerativa y resolutiva de la sentencia, cul fue el
acto lesivo que ha cesado o devino en irreparable, quin es el obligado
(agresor) y qu conducta es la que no debe volver a cometer, lo que res-
guardar el derecho del recurrente y obligado a una tutela jurisdiccional
efectiva. En efecto, la determinacin clara de la conducta lesiva no solo per-
mitir al favorecido solicitar la ejecucin de un mandado determinado y cierto,
sino que resguarda el derecho del obligado en tanto que no podr solicitarse
algo ms all de lo ordenado por el juez constitucional. Finalmente, dicha de-
terminacin servir para solicitar ms adelante, si se produce un acto sus-
tancialmente similar al condenado con la sentencia la represin de actos
lesivos homogneos, por ejemplo.

3. Aplicacin de medidas coercitivas al agresor por desacatar el


mandato constitucional ordenado en la sentencia estimatoria

La imposicin de medidas coercitivas por desacato u omisin de cum-


plimiento de lo ordenado en la sentencia que declar fundada la demanda

44 STC Exp. N00683-2004-PA/TC, f. j. 3.


45 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 468.

132
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

(artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional), y/o la derivacin de los ac-


tuados al Ministerio Pblico u otras autoridades por posibles responsabi-
lidades (artculo 8 del Cdigo Procesal Constitucional); son medidas com-
plementarias que siguen la suerte del actuar del infractor constitucional que
tiene por finalidad asegurar o conminar al cumplimiento de la sentencia
efecto sancionador46; asimismo, disuade la posible conducta infractora de
terceros ajenos a la relacin procesal constitucional efecto disuasivo o pre-
ventivo . Es lo que Castillo Crdova llama reproche moral, al precisar que
est dirigido a persuadir al agresor y a los potenciales agresores para que
no vuelva a agredir el derecho constitucional47.
Ahora bien, sostener que el juez puede remitir los actuados en el proceso
constitucional al Ministerio Pblico, no implica una intrusin en las compe-
tencias investigadoras de este rgano ni tampoco un reproche penal labor
que corresponde al juez ordinario, simplemente constituye una expresin del
principio de colaboracin. Adems, como bien se sabe, escapa a la finalidad
y objetivos de los procesos constitucionales, tales labores. En efecto, como
bien refiere Borea Odra, la accin de garanta [procesos constitucionales]
no tiene un fin punitivo contra quin caus un dao inconstitucional, para
ello se dan otro tipo de acciones que debe ser buscadas en el Cdigo Penal
o en las leyes punitivas, mas no en las acciones de garantas [procesos
constitucionales], las cuales tienen evidentemente otro destino48. En esa
lnea, y en relacin con el artculo 8 del cdigo Procesal Constitucional, el
Alto Tribunal ha precisado que este dispositivo busca evitar conductas que
lesionen nuevamente los derechos constitucionales, individualizando las res-
ponsabilidades que pudieran surgir49.

VI. El numeral 5 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitu-


cional y el rechazo liminar de la demanda
Si la cesacin e irreparabilidad de la amenaza o agresin acaece antes
o con la interposicin de la demanda ello acarreara indefectiblemente su
rechazo liminar, as lo seala la regulacin del Cdigo Procesal Constitucional.
Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando: (...)

46 Sobre el particular nos remitimos ACHULLI ESPINOZA, Maribel. La buena fe procesal y la


imposicin de multas. Incumplimiento de los deberes procesales por los abogados, apoderados
y las partes. En: Revista Jurdica del Per. N124, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2011, Lima,
pp. 99-109.
47 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 116.
48 BOREA ODRA, Alberto. El amparo y el hbeas corpus en el Per de hoy. Biblioteca Peruana de
Derecho Constitucional, Lima, 1985, pp. 45 y 46.
49 STC Exp. N00603-2004-AA/TC, f. j. 4.

133
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

5. A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de


un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable; (...)
Esta causal de improcedencia viene justificada porque si la finalidad
de los procesos constitucionales es regresar las cosas al estado anterior de
ocurrida la agresin al derecho constitucional, y si la finalidad ya se cumpli
o es imposible de lograr, entonces, no tiene sentido que se inicie un proceso
constitucional50. Ahora bien, se rechaza liminarmente la demanda debido
a que no existe un acto vulnerador en el momento de su interposicin sea
porque el mismo agresor dej de realizar la conducta lesiva o porque esta
ya se volvi irreparable. Consecuentemente, si ya no subsisten los hechos
que se cuestionan en la demanda y, por ende, no se puede verificar la vero-
similitud de lo que alega el demandante se declarar la improcedencia de la
demanda. En esa lnea, Borea Odra adverta que la causal necesaria para la
procedencia de una accin (...) es la violacin presente de un derecho cons-
titucional, o la amenaza inminente por trasgresin51 (el nfasis es nuestro).
Hberle por su parte, ensea que para la procedencia del recurso de amparo,
el acto lesivo debe ser actual y de inminente realizacin52.
Ahora, si el juez tiene dudas sobre el rechazo liminar de la demanda en
atencin a que no se verifica con claridad la cesacin o irreparabilidad del acto
lesivo tendr que admitir la demanda, ello en atencin a los principios consti-
tucionales indubio pro homine (principio sustantivo) y favor processum o pro
actione (principio adjetivo), segn los cuales, los derechos fundamentales y
los procesos que lo tutelan se interpretan extensivamente y las limitaciones
a los mismos se interpretan restrictivamente53. Lo mismo sucede en el caso
que se produzca la cesacin o irreparabilidad del acto lesivo sobre una parte
de las pretensiones, aqu el juez tendr que seguir con la sustanciacin del
proceso respecto de aquellos actos que an se mantienen vigentes.

VII. Un punto aparte. La inevitable irreparabilidad de los ac-


tos lesivos en el amparo electoral
El amparo electoral es uno de los tpicos que no puede dejarse de men-
cionar cuando se realiza un trabajo sobre irreparabilidad del acto lesivo en los
procesos constitucionales, ya que el Tribunal Constitucional tiene dicho que
su acaecimiento luego de interpuesta la demanda (en materia electoral) trae
como consecuencia ineludible la improcedencia de la demanda debido a que

50 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 331.


51 BOREA ODRA, Alberto. Ob. cit., p. 45.
52 Cfr. RSTC Exps. Ns 03868-2010-PHC/TC, f. j. 3; 03846-2011-PHC/TC, f. j. 3; 01531-2011-PHC/
TC, f. j. 3; y, 02677-2010-PHC/TC, f. j. 3.
53 LANDA ARROYO, Csar. Constitucin y fuentes de Derecho. Derechos, jurisdiccin, democracia.
Primera edicin, Palestra, Lima, 2006, p. 379.

134
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

en los procesos electorales no puede interrumpirse el calendario electoral


fijado previamente, ni mucho menos retrotraerse los efectos al momento
anterior de la lesin si ya feneci el proceso electoral con la eleccin de-
claracin de las autoridades, mxime, si al expedirse la sentencia estas
vienen ejerciendo sus funciones, al amparo de una eleccin popular. Esto
encuentra plena justificacin en la salvaguarda del principio de seguridad ju-
rdica y principio democrtico en tanto que un pronunciamiento judicial por
ms que provenga de un proceso constitucional no puede soslayar el hecho
de que una autoridad haya sido elegida y viene cumpliendo funciones54. As,
el derecho conculcado y su restitucin se ponderan con el principio de se-
guridad jurdica.
Por ello es que se ha indicado que en atencin a la seguridad jurdica
que debe rodear todo proceso electoral y a las especiales funciones con-
feridas a los rganos del Sistema Electoral en su conjunto Jurado Nacional
de Elecciones, Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, y Oficina
Nacional de Procesos Electorales (artculos 178, 182 y 183 de la Consti-
tucin), en ningn caso la interposicin de una demanda de amparo contra
el Jurado Nacional de Elecciones puede suspender el calendario electoral,
el cual sigue su curso inexorable. Toda afectacin de los derechos funda-
mentales en la que incurra el rgano electoral devendr en irreparable cada
vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la vo-
luntad popular, a la que hace alusin el artculo 176 de la Constitucin haya
sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo
solo tendr por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera
lugar, de conformidad con el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitu-
cional55 (el nfasis es nuestro). As las cosas, la improcedencia de la demanda
de amparo por sustraccin de la materia que supone en general el amparo
electoral, no es bice para que el juez constitucional proceda a declarar la
responsabilidad de quienes trasgredieron los derechos en el transcurso del
proceso electoral, ello en virtud del segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo
Procesal Constitucional.
En vista del indefectible rechazo de la demanda de amparo electoral por
sustraccin de la materia por la preclusin de las etapas electorales en las
que se habra vulnerado los derechos fundamentales, algunos autores sos-
tienen a la par del Tribunal Constitucional que este tipo de amparo [pro-
cedera] excepcionalmente, pero en la mayora de casos (...) ser[a] ineficaz

54 El Tribunal Constitucional ha precisado que se declarar la improcedencia de la demanda por irre-


parable cada vez que precluya [cada] una de las etapas del proceso electoral y [porque] la vo-
luntad popular [ya] ha sido manifestada en las urnas, cuestin que comentaremos ms adelante.
As lo expres en la STC Exp. N0007-2007-PI/TC que declar inconstitucional el artculo nico
de la Ley N28642, que modific el primigenio inciso 8 del artculo 5 del Cdigo Procesal Consti-
tucional.
55 Cfr. STC Exp. N0007-2007-PI/TC, f. j. 23 b); y, RSTC Exps. Ns 00145-2008-PA/TC, f. j. 2;
02510-2007-PA/TC, f. j. 2; 01162-2011-PA/TC, f. j. 5; y, 03320-2010-PA/TC, f. j. 2.

135
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

(sic)56, ya que solamente podra determinarse la responsabilidad del agresor.


En contraste, otro sector opina que este tipo de proceso amparo electoral
no sera viable en nuestro ordenamiento jurdico debido a que podra motivar
la interposicin por parte de autoridades vacadas en sus cargos de dife-
rentes procesos de amparo ante magistrados de primera instancia del Poder
Judicial57. Por nuestra parte, creemos que esta ltima propuesta es inco-
rrecta porque no considera la dimensin objetiva de los procesos constitu-
cionales, esto es la garanta del respeto de los valores y principios que fundan
nuestro ordenamiento jurdico: la seguridad jurdica. Ahora, qu duda cabe
que el amparo electoral trae serios inconvenientes58 sobre todo en cuanto
a la efectividad oportuna de la tutela jurisdiccional constitucional, por el de-
caimiento de las etapas el proceso electoral; no obstante, no debe olvidarse
que en los procesos constitucionales subyace no solo una tutela subjetiva,
sino tambin la garanta de los valores y bienes constitucionales dimensin
objetiva. En virtud de esta ltima y considerando que en la tramitacin del
proceso de amparo se torne irreparable el dao, el juez constitucional podr
estimar la demanda y ordenar que se investiguen las posibles irregularidades
cometidas en el proceso electoral.

VIII. Tratamiento del cese e irreparabilidad del acto lesivo en


Colombia. Similitudes y diferencias con la legislacin
peruana
Respecto al cese e irreparabilidad del acto lesivo en latitudes diferentes
a nuestro pas, cabe sealar que tanto en la legislacin como en la jurispru-
dencia de cortes constitucionales extranjeras se ha regulado y desarrollado
dicha institucin, pero obviamente con diversas peculiaridades, las cuales
denotan su singularidad respecto al tratamiento del Tribunal Constitucional
nacional. A guisa de ejemplo, repasaremos la legislacin y jurisprudencia de
Colombia a este respecto.

1. La carencia actual de objeto

En Colombia, conforme lo seala la Corte Constitucional, subsiste


una institucin procesal similar al cese o irreparabilidad del acto lesivo
peruano, llamada carencia actual de objeto. Este instituto se caracteriza

56 SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. La procedencia e improcedencia del amparo electoral en


el ordenamiento jurdico peruano. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurdica, Lima,
diciembre de 2008, p. 91.
57 Cfr. con Rospligiosi Vega, citado por FALCON GLVEZ, Juan y HURTADO CRUZ, Virgilio.
Improcedencia del amparo electoral. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurdica, Lima,
diciembre de 2008, p. 127.
58 Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel B. Ob. cit., pp. 536-538.

136
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

esencialmente porque la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la


demanda de amparo no surtira ningn efecto, esto es, caera en el vaco, lo
cual puede presentarse a partir de dos eventos distintos: el hecho superado
o el dao consumado59. Adems de este efecto inmediato, y considerando
que dicha carencia se present al momento de la interposicin de la demanda
o durante la tramitacin del proceso, el rgano jurisdiccional dependiendo
de si es de instancia inferior o la Corte Constitucional deber pronunciarse
sobre el fondo del asunto y, en su caso, ordenar la indemnizacin abstracta
del accionante, mejor dicho, que el tutelante acuda a las instancias corres-
pondientes para solicitar indemnizacin por presentarse la irreparabilidad del
dao.

1.1. La carencia actual de objeto por hecho superado. Cesacin del


acto lesivo por el agresor luego de incoada la accin de tutela

La carencia actual de objeto por hecho superado se da, como su propio


nombre lo indica, cuando entre el momento de la interposicin de la accin
de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensin con-
tenida en la demanda de amparo (...), razn por la cual cualquier orden ju-
dicial en tal sentido se torna innecesaria. En otras palabras, aquello que se
pretenda lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de
que el mismo diera orden alguna60. Aunque no lo dice la Corte Constitu-
cional, se entiende que la satisfaccin de la pretensin ocurre generalmente
porque el agresor retrotrae su conducta hasta antes de presentarse el hecho
que se cuestiona, decimos esto en virtud de los ejemplos que brinda el propio
rgano colombiano: ordenar que se practique la ciruga cuya realizacin se
negaba o se reintegre a la persona despedida sin justa causa. Este supuesto
resulta ser similar al que ocurre cuando se produce la cesacin del acto lesivo
luego de interpuesta la demanda a que hace referencia el segundo prrafo
del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional peruano.
As, al igual que el Per, la carencia actual de objeto no ser obstculo
para que el juez constitucional colombiano se pronuncie sobre la pretensin
de la tutela y prevenga (conmine) a la autoridad pblica bajo apercibimiento
de una multa y posteriores responsabilidades a no volver a incurrir en los
actos que originaron la accin de tutela, tal como lo prescribe el artculo 24
del Decreto N 2591 del 19 de noviembre de 1991. Dicha obligacin se mo-
rigera, atendiendo a la jerarqua funcional del juez quien emite la providencia
de tutela. As,

59 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-533/09, f. j. 4.


60 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-841/11, f. j. 10.

137
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

no es perentorio para los jueces de instancia (...) incluir en la argumen-


tacin de su fallo el anlisis sobre la vulneracin de los derechos funda-
mentales planteada en la demanda. Sin embargo, pueden hacerlo, sobre
todo si consideran que la decisin debe incluir observaciones acerca de
los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atencin sobre la
falta de conformidad constitucional de la situacin que origin la tutela, o
para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repeticin,
so pena de las sanciones pertinentes, tal como lo prescribe el artculo 24
del Decreto N 2591 de 1991. Lo que es potestativo para los jueces
de instancia se convierte en obligatorio para la Corte Constitucional
en sede de revisin pues como autoridad suprema de la jurisdiccin
constitucional tiene el deber de determinar el alcance de los de-
rechos fundamentales cuya proteccin se solicita61 (el nfasis es
nuestro).
Lo que s resulta imperativo tanto para la Corte Constitucional como para
el juez de instancia inferior es que la providencia judicial incluya la de-
mostracin de que en realidad se ha satisfecho por completo lo que
se pretenda mediante la accin de tutela, esto es, que se demuestre el
hecho superado, lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la sen-
tencia la carencia actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con in-
dependencia de aquellas que se dirijan a prevenir al demandado sobre la
inconstitucionalidad de su conducta y advertirle de las sanciones a las que
se har acreedor en caso de que la misma se repita, al tenor del artculo 24
del Decreto N 2591 de 1991. As las cosas, el juez constitucional deber
motivar cualificadamente que no existe petitum que requiera tutela no se
concibe la cesacin parcial de cierto acto o irreparabilidad de un extremo de
lo pretendido.
Por ello, la Corte Constitucional de Colombia al conceder la tutela
lo que supone un pronunciamiento de fondo estimatorio, pese a la consu-
macin o cese de los hechos lesivos luego de incoada la accin de tutela, de-
clarar la prevencin del agresor autoridad pblica para que no vuelva a
incurrir en las acciones y omisiones inconstitucionales, as como las medidas
coercitivas sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar.

1.2. La carencia actual de objeto por dao consumado. Irreparabilidad


del acto lesivo antes y despus de la interposicin de la accin de
tutela

La carencia actual de objeto por dao consumado se presenta cuando


la vulneracin o amenaza del derecho fundamental ha producido lo que se

61 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-170 de 2009, f. j. 4.

138
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

pretenda evitar con la accin de tutela, de modo tal que ya no es posible


hacer cesar la violacin o impedir que se concrete el peligro y lo nico que
procede es el resarcimiento del dao originado en la vulneracin del derecho
fundamental62. Por ello, y conforme lo sealado por la Corte Constitucional,
el pronunciamiento judicial en la accin de tutela resultara inocuo, caera en
el vaco.
Ahora bien, respecto al sentido del pronunciamiento del juez cuando
acaece la carencia actual de objeto por dao consumado, se han sealado
dos supuestos, dependiendo de si este se produce antes o despus de la pre-
sentacin de la accin de tutela.
A) Carencia de objeto por dao consumado a la presentacin de la accin
de tutela. Un smil con el artculo 5, inciso 5 del Cdigo Procesal Consti-
tucional
En este punto cabe recordar que la accin de tutela a diferencia de
nuestro proceso de amparo, que puede tener efectos preventivos y res-
titutivos, tiene un carcter eminentemente preventivo, por lo que una vez
agotado todos los efectos del dao constitucional no cabe ms que declarar
su improcedencia, tal como lo regula el artculo 6, numeral 4, del Decreto
2591 de 1991, que precisa que no proceder rechazo liminar la accin
de tutela cuando sea evidente que la violacin del derecho origin un dao
consumado, As las cosas, el juez no tendr ms que explicar exhausti-
vamente el agotamiento del dao, sin evaluar la efectiva lesin del derecho
constitucional (lo que se conoce como una motivacin cualificada). Asimismo,
y a total discrecin, el juez enviar los actuados a las autoridades para que in-
vestiguen la conducta agresiva e informar al tutelante y sus familiares sobre
las posibles acciones que pudiera ejercitar para recibir una indemnizacin.
B) Carencia de objeto por dao consumado luego de presentada la accin
de tutela. Un smil con el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional
En este caso la irreparabilidad, esto es la imposibilidad fctica y jurdica
de retrotraer las cosas antes de la produccin del acto lesivo se produce
durante la tramitacin de la accin de tutela, el juez (Corte Constitucional y
jueces inferiores) a diferencia de la carencia actual de objeto por hecho su-
perado no puede emitir la orden de proteccin que se solicita en la accin
de tutela; no obstante, deber:
(i) [Pronunciarse sobre el] fondo en la parte motiva de la sentencia sobre
la presencia del dao consumado y sobre si existi o no la vulneracin
de los derechos invocados en la demanda, lo cual incluye, en el caso del
juez de segunda instancia y de la Corte Constitucional, la revisin de los

62 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-083 de 2010, f. j. 4.

139
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

fallos precedentes para sealar si el amparo ha debido ser concedido o


negado.
(ii) [Hacer] una advertencia a la autoridad pblica para que en ningn
caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mrito para
conceder la tutela (...), al tenor del artculo 24 del Decreto N 2591 de
1991.
(iii) [Informar] al actor o a sus familiares sobre las acciones jurdicas de
toda ndole a las que puede acudir para la reparacin del dao.
(iv) De ser el caso, [compulsar] copias del expediente a las autoridades
que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados
cuya accin u omisin caus el mencionado dao63.

1.3. Decaimiento de los hechos que originaron la accin de tutela por-


que el tutelante perdi inters en la satisfaccin de la pretensin
solicitada

Un caso particular ocurre cuando es el propio tutelante quien pierde


inters en la satisfaccin de sus derechos porque los hechos han cambiado o
es imposible modificarlos. En este caso, la Corte Constitucional de Colombia
se ha decantado por establecer que no obstante la carencia actual de objeto,
[es] necesario que la Corte i) se pronunciara de fondo en la parte motiva de
la sentencia sobre la vulneracin de los derechos invocados en la demanda
y sobre los fallos de instancia para sealar que el amparo deba haber sido
concedido y ii) advirtiera a la demandada que no volviera incurrir en las con-
ductas violadoras de derechos fundamentales (...) [(iii) se realicen] impor-
tantes efectos en materia de prevencin de futuras violaciones de derechos
fundamentales y [(iv)] poda ser un primer paso para la determinacin de res-
ponsabilidades administrativas, penales y disciplinarias64.
Si hay algo que comparte tanto la Corte Constitucional de Colombia y
el Tribunal Constitucional peruano es el criterio de que la carencia de objeto
o la irreparabilidad o cesacin del acto lesivo no impide que el juez se
pronuncie sobre el fondo de la controversia, y es que una vez iniciado el
proceso, la relacin jurdica procesal ya no solo se rige por los intereses par-
ticulares e individuales de las partes, sino que se explaya a lo pblico, en
virtud del deber de administrar justicia y de proteccin de los derechos funda-
mentales, que sobrepasa la solucin de una controversia concreta. Adems,
recurdese que el desinters de las partes para la prosecucin del proceso
puede expresarse jurdicamente a travs de la solicitud de desistimiento, la

63 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-841/11, f. j. 11.


64 Ibdem, f. j. 13.

140
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

cual ser evaluada por el juez en atencin a la pretensin, al derecho funda-


mental en juego y urgencia de la tutela.

Notas finales
- El proceso constitucional no solo debe analizarse a partir del objeto de
su proteccin, los derechos fundamentales, sino tambin examinarse
a partir de los nuevos paradigmas que envuelven a la tutela jurisdic-
cional. La clsica concepcin que entenda a los procesos como instru-
mentos para declarar, constituir y ejecutar derechos ha sido trastocada
en atencin a los cambios sociales, histricos y culturales que envuelven
al hombre. Hoy en da ya no solo se busca la tutela jurisdiccional de
cualquier forma y en cualquier tiempo, sino que se exige que ella sea
efectiva y eficaz. An ms si se trata de bienes jurdicos que necesitan
una urgente tutela, por ser consustanciales a la propia naturaleza del ser
humano como los derechos fundamentales.
- Esta efectividad de la tutela jurisdiccional derechos fundamentales ha
llevado a redimensionar las formas de tutela de los derechos y crear
ciertas tcnicas para lograr dicho fin. Es as como naci la llamada tutela
diferenciada, la cual propone la regulacin de procedimientos espe-
ciales en la misma medida, costos, tiempo que los problemas sociales lo
requieren65. Dentro de esta especial tutela, encontramos a los procesos
constitucionales, los cuales se caracterizan por la sumariedad en su tra-
mitacin, el objeto especial de proteccin, la finalidad que persiguen y,
por supuesto, las especiales tcnicas que poseen para efectivizar su
tutela: medidas cautelares, actuacin provisional de sentencias, impo-
sicin de medidas coercitivas, entre otras.
- La irreparabilidad y cesacin del acto lesivo constituyen expresiones que
afectan la validez de la relacin procesal y adems denotan una impor-
tancia significativa en la tutela de los derechos fundamentales. En efecto,
frente a la cesacin del acto lesivo esto es, que el agresor por voluntad
propia retrotraiga las cosas al estado anterior a su conducta lesiva el le-
gislador ha previsto la declaracin de la improcedencia de la demanda,
aunque ello se morigerara en atencin a la fecha de interposicin de la
demanda. Por otro lado, respecto a la irreparabilidad del dao consti-
tucional consumacin irremediable de la agresin por hecho ajeno al
agresor se ha establecido diversas consecuencias; la ms importante
es la fundabilidad de la demanda y posterior conminacin del agresor
si lo que volvi irreparable la tutela aconteci en la sustanciacin del
proceso constitucional.

65 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Ob. cit., p. 68.

141
CESE E IRREPARABILIDAD DEL ACTO LESIVO COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA...

- La probabilidad del acaecimiento de la irreparabilidad del acto lesivo


ha sido el talante que ha morigerado la actuacin del Tribunal Constitu-
cional respecto a la admisin de las demandas en los procesos constitu-
cionales. As, atendiendo en la imposibilidad futura de cumplir la finalidad
y objetivo de los procesos constitucionales, el Alto Colegiado ha creado
excepciones a las causales de improcedencia como la preexistencia de
una va especfica e igualmente satisfactoria de tutela, al precisar que por
la urgencia de pronunciamiento y la probabilidad de no reparar el dao,
se admitir determinadas demandas.
- Si bien nuestro legislador ha optado por regular indistintamente y con
ello con efecto diverso la irreparabilidad o cesacin del acto lesivo en
atencin a su produccin anterior o durante la tramitacin del proceso
constitucional interposicin de la demanda (artculos 1 y 5, inciso 5
del Cdigo Procesal Constitucional), no debe soslayarse que con esta
normativa se busca que los procesos constitucionales cumplan con su
finalidad: la vigencia efectiva de los derechos constitucionales y la su-
premaca de la Constitucin. En efecto, adems de pretenderse una
tutela mxima de los derechos fundamentales, el legislador ha su-
brayado la necesidad de cumplir con el deber especial de proteccin
de los derechos fundamentales al permitir que el juez constitucional
declare fundada la demanda incoada, pese a que se produjo la cesacin
o irreparabilidad del acto lesivo. El mandato contenido en la sentencia
estimatoria sobrepasa la tutela subjetiva y marca una tendencia objetiva
norte coercitivo y persuasivo al permitir la imposicin de medidas coer-
citivas multas y remisin de los actuados a las autoridades correspon-
dientes para que investiguen y sancionen, si fuera el caso, al agresor.
- Cuando el legislador faculta al juez constitucional a pronunciarse sobre el
fondo del asunto, estimar la demanda, y ordenar que el agresor no vuelva
a incurrir en el acto lesivo, una vez producido su cese o irreparabilidad,
se enfatiza tanto la dimensin subjetiva del derecho constitucional como
la dimensin objetiva, en tanto se exige a los jueces constitucionales a
cumplir su deber especial de proteccin.
- Cuando se presente la cesacin e irreparabilidad del acto lesivo en el
transcurso del proceso constitucional debe procurarse un pronuncia-
miento de fondo antes que una declaracin de improcedencia. El juez
deber tomar en consideracin para pronunciarse sobre el mrito la si-
tuacin del justiciable, el derecho fundamental conculcado, los efectos
que ocasiones el acto lesivo antes de su decaimiento, la magnitud y
gravedad de la agresin, la probabilidad de que el obligado vuelva a
cometer la trasgresin, entre otras circunstancias; para determinar las
medidas de aseguramiento y coercitivas a imponerse en caso de que
el demandado no cumpla con lo ordenado en la sentencia estimatoria.
As las cosas, no todas las controversias constitucionales merecern la

142
MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

tutela constitucional; tal es el caso del llamado amparo electoral, en los


que, por la preclusin de las etapas electorales, usualmente se declara
improcedente la demanda por sustraccin de la materia.
- Una de las consecuencias previsibles de estimar una demanda constitu-
cional, pese a la irreparabilidad o cese del acto lesivo, es la posibilidad
de solicitar en el futuro y ante un acto sustancialmente homogneo, la
represin (artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional). Lo que no
podra pedirse si la demanda es declarada improcedente. As tambin,
una demanda estimatoria acarrea que el juez constitucional imponga al
vencido el pago de costas y costas del proceso.
- Finalmente, el inciso 5 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional
dispone el rechazo liminar de la demanda cuando la irreparabilidad o ce-
sacin del acto lesivo se produjo antes de la interposicin de la demanda,
al no subsistir ya los hechos alegados como conculcadores del derecho
fundamental. La tutela jurisdiccional se torna ineficaz por innecesaria, y
la legitimidad y capacidad del demandante decae por no existir contro-
versia ni justificacin de la intervencin del juez.

143
La litispendencia en los procesos
constitucionales de la libertad
Mauro Alejandro Rivas Alva*

Introduccin. I. Litispendencia: aspectos tericos y su adecuacin al


proceso constitucional. 1. Concepto. 2. Efectos de la litispendencia al in-
terior del proceso. 3. Efectos de la litispendencia al exterior del proceso.
4. La prueba de litispendencia. 5. Excepcin de parte o declaracin de
oficio? 6. Litispendencia y afectacin del debido proceso. II. La litispen-
dencia en los procesos constitucionales de la libertad. 1. Litispendencia en
el proceso constitucional de amparo. 2. Litispendencia en el proceso cons-
titucional de hbeas data. 3. Litispendencia en el proceso constitucional de
hbeas corpus. Conclusiones.

Introduccin
La teora y prctica del Derecho Procesal Constitucional exigen siempre
una necesaria remisin a los conceptos, fundamentos y aportes cientficos
propios de la Teora General del Proceso.
Y si bien esta idea parece estar fuera de discusin, no pocos problemas
surgen a la hora de adecuar determinadas instituciones procesales propias
del proceso civil a los procesos constitucionales. Sea a la hora de interpretar
una norma procesal o cuando esta no exista, el intrprete en particular el juez
constitucional se halla frente a un doble riesgo: por un lado, el de mostrar
un excesivo apego a los conceptos del derecho procesal civil sin que medie
una debida adecuacin a las exigencias del proceso constitucional, al punto
de quiz impedir el efectivo cumplimiento de sus finalidades: la defensa de la
Constitucin y la vigencia de los derechos fundamentales (artculo II del TP
del Cdigo Procesal Constitucional - CPConst.); por otro lado, existe tambin
el peligro de que el intrprete se tome muy a pecho el carcter autnomo del
Derecho Procesal Constitucional, en cuanto rama del Derecho, sin considerar
la incuestionable fuente conceptual que resulta ser el Derecho Procesal Civil.
Ejemplos de estas dos tendencias las tenemos en la jurisprudencia cons-
titucional, tanto en los pronunciamientos emitidos en sede judicial, como en

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

145
LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

las sentencias del Tribunal Constitucional (TC). Por un lado, no es difcil per-
catarse pese a la ausencia de estadsticas de la gran cantidad de de-
mandas que en sede judicial declaran la improcedencia de los procesos cons-
titucionales y que, una vez impugnadas y siendo elevadas mediante recurso
extraordinario al TC, vengan a ser, paradjicamente, declaradas procedentes
y en muchos casos con un pronunciamiento favorable sobre el fondo. De
otro lado, conocidas son tambin las crticas hechas al TC con relacin a su
doctrina de la autonoma procesal, que ha llevado a obviar instituciones pro-
cesales especficas y/o a una falta de motivacin a la hora de sustentar no-
vedosas interpretaciones.
Estas constataciones nos autorizan a poner de relieve la importancia de
abordar el tema de la litispendencia en los procesos constitucionales de la
libertad. Ello, por cuanto la litispendencia resulta ser, entre muchas otras,
una institucin procesal que dentro del proceso constitucional adquiere sus
propios matices, pero que de ninguna manera se encuentra desvinculada de
su anclaje terico en el proceso civil. Analizar este grado de vinculacin con-
ceptual es el propsito de este breve y modesto anlisis.

I. Litispendencia: aspectos tericos y su adecuacin al


proceso constitucional

1. Concepto

Como se deduce del propio trmino, por litispendencia entendemos la


pendencia de un proceso, esto es, aquel periodo de tiempo que media entre
el inicio del proceso (interposicin de la demanda) y su final (emisin de sen-
tencia firme).
Esta definicin etimolgica viene complementada por una definicin ju-
rdica-procesal: el ordenamiento jurdico atribuir a este lapso de duracin del
proceso una serie de efectos procesales que tendrn por finalidad garantizar
la tutela judicial efectiva de los litigantes.
El propsito de estos efectos se explica en el riesgo que para las partes
puede derivarse de la propia duracin del proceso, de ah que su principal ob-
jetivo se cumpla cuando el efecto jurdico de la sentencia firme se produzca
como si ello hubiese ocurrido el mismo da en que se inici el proceso1. En
tal sentido, puede definirse jurdicamente a la litispendencia como aquel
conjunto de efectos procesales, legalmente previstos a favor de una o ambas
partes, que se manifiestan durante la pendencia de un juicio con el objetivo

1 MLAGA DIGUEZ, Francisco. La litispendencia. Bosch, Barcelona, 1999, p. 41.

146
MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA

de garantizar la eficacia de la futura definicin judicial del derecho desde la


perspectiva de la duracin de dicho juicio, evitando que esta duracin per-
judique al derecho a la tutela judicial efectiva de los litigantes2.
Es evidente que este concepto de litispendencia contrasta con aquel
concepto ampliamente difundido, que la entiende como aquella pendencia
simultnea de procesos judiciales distintos, pero con idntica causa (causa
petendi), objeto (petitum) y partes (triple identidad). Pero lo cierto es que, a la
luz de la doctrina, este resulta ser un concepto restringido, y, desde la pers-
pectiva del concepto amplio de litispendencia que acogemos aqu, dicha de-
finicin resulta ser ms bien uno de sus efectos.
Al respecto, es posible distinguir entre aquellos efectos de la litispen-
dencia que se dan al interior del proceso, de aquellos dados al exterior del
mismo. Es dentro de estos ltimos donde es posible ubicar la imposibilidad de
actividad jurisdiccional simultnea sobre un mismo asunto y en donde entra
a tallar el anlisis de la triple identidad. Pasamos a desarrollar estas ideas a
continuacin.

2. Efectos de la litispendencia al interior del proceso3

Los efectos de la litispendencia al interior de un proceso tienen como


principal objetivo salvaguardar la eficacia del mismo e impedir que cualquier
cambio jurdico o fctico constituya un obstculo para arribar a un pronuncia-
miento que resuelva el conflicto de intereses o termine con la incertidumbre
jurdica. En otras palabras, la emisin del fallo debe darse conforme a las cir-
cunstancias existentes al momento de la interposicin de la demanda.
A continuacin se sealan cules son estos efectos otorgados por el or-
denamiento y cules aquellos cambios que pretenden contrarrestar, a la par
que analizamos su incidencia en los procesos constitucionales.

2.1. Inmodificabilidad de la jurisdiccin (perpetuatio iurisdictionis)

Este efecto consiste en la inmodificabilidad de la competencia y juris-


diccin del juzgado o Tribunal que conocen la demanda, y tiene como principal
fundamento el derecho a un juez predeterminado por ley (artculo 139, inciso

2 Ibdem, p. 38.
3 La siguiente clasificacin y su contenido han sido extradas de MLAGA DIGUEZ.Ob. cit., pp.
197-260. El efecto de la litispendencia denominado perpetuatio iuris, que seala que una vez
iniciado un juicio civil con la presentacin de la demanda, las modificaciones de las normas ju-
rdicas aplicables para resolverlo son irrelevantes. Dicho de otro modo, el pleito habr de sus-
tanciarse atendiendo a la situacin jurdica existente al principio del mismo no ha sido tomado
en cuenta aqu, por considerar que sus efectos procesales, si es que existen, son demasiado re-
ducidos. Ibdem, pp. 258-260.

147
LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

3 de la Constitucin). Asimismo, tal como lo establece el artculo 8 del Cdigo


Procesal Civil (CPC), dicha competencia no podr ser modificada por los
cambios de hecho o de derecho que ocurran posteriormente, salvo que la
ley disponga expresamente lo contrario. Por cambios de hecho, deber eng-
lobarse aquellas actuaciones de las partes que buscan alterar la jurisdiccin
o competencia del juzgado (por ejemplo, a travs de un cambio de domicilio);
mientras que por cambios de derecho debe entenderse aquellos cambios en
las normas que regulan la competencia o jurisdiccin, las que no afectarn
los juicios en curso, salvo disposicin expresa en contrario (de conformidad
con el artculo 103 de la Constitucin, que seala que la ley, desde su entrada
en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones ju-
rdicas existentes).
Sobre el particular, se ha advertido cierta contradiccin entre los artculos
8 y 438.1 del CPC, en lo que concierne a la modificacin de la competencia
jurisdiccional por la entrada en vigencia de una nueva norma procesal. El
primer artculo establece que la competencia podr ser modificada por una
norma procesal expresa siempre que ello ocurra de manera posterior a la
interposicin de la demanda. Por el contrario, el segundo artculo (438.1)
seala que dicha modificacin tambin es posible, pero siempre y cuando
ello ocurra despus que la demanda haya sido emplazada4.
La solucin a esta contradiccin resulta relevante desde el punto de vista
del proceso constitucional, pues la norma que prevalezca ser la utilizada por
el juez constitucional en virtud del principio de supletoriedad5.
Al respecto, coincidimos con Priori Posada en optar por la prevalencia
del criterio establecido en el artculo 8 del CPC, por cuanto resulta ms co-
herente con lo establecido con la misma Constitucin6.

4 Al respecto, vase el artculo de PRIORI POSADA, Giovanni. La competencia en el proceso civil


peruano. Disponible en Internet en: <http://blog.pucp.edu.pe/item/23993>.
5 La modificacin de normas procesales que regulan la jurisdiccin en materia constitucional no
resulta ser un supuesto raro en nuestra legislacin. Recordemos que, pese al poco tiempo de vi-
gencia de nuestro Cdigo Procesal Constitucional, este ya ha sido objeto de modificaciones en lo
que concierne al juez competente en el proceso de amparo. El artculo 51 del CPConst. sufri una
modificatoria en el ao 2006, que elimin la posibilidad de interponer el amparo en el lugar de do-
micilio del autor de la infraccin.
6 [C]mo interpretar lo dispuesto por el inciso 1 del artculo 438 de nuestro Cdigo? Creemos que,
desde el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (respeto a la garanta del juez natural) existen
dos interpretaciones posibles, una desde la perspectiva del legislador y otra desde la perspectiva
del demandante: (i) dicha norma es una ratificacin de lo establecido en el artculo 8 del Cdigo
Procesal Civil, al disponerse que la competencia inicial (es decir, aquella establecida al momento
de la interposicin de la demanda) no podr ser modificada por el legislador, ni antes ni despus
de producido el emplazamiento; y, (ii) por el solo emplazamiento la demanda en general, y como
tal la competencia, no pueden ser modificadas por el demandante . Esas son interpretaciones a las
que se llega, adems, a partir del derecho al Juez natural, pues si entendemos que dicho derecho
supone, entre otras cosas, el derecho a un Juez predeterminado, ello quiere decir que el Juez
tiene que estar establecido antes del inicio del proceso, es decir, antes de la interposicin de la
demanda, de otra forma no puede ser entendida la palabra predeterminado. Esta interpretacin,
entonces, es una interpretacin que resulta conforme a la Constitucin, al derecho a la tutela

148
MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA

Por ltimo, cabe recordar que no siempre la justicia constitucional ha res-


petado la perpetuatio iurisdictionis. En la STC Exp. N01417-2005-AA/TC
(Caso Anicama Hernndez) el TC modific la competencia de los jueces
constitucionales en materia previsional, justificando la incompetencia de los
mismos en el precedente vinculante dictado en dicha sentencia, el cual de-
sarrollaba el contenido constitucional del derecho a la pensin. As, el TC
dispuso:
Las demandas de amparo en trmite que, en aplicacin de los criterios
de procedibilidad previstos en el fundamento 37 supra, sean declaradas
improcedentes, debern ser remitidas al juzgado de origen (Juez Civil
encargado de merituar el proceso de amparo en primera instancia),
quien deber remitir el expediente judicial al Juez Especializado en lo
Contencioso-Administrativo (en los lugares en los que estos existan) o
deber avocarse al conocimiento del proceso (en los lugares en los que
no existan Jueces Especializados en lo Contencioso-Administrativo) (f.
j. 54).
Con este pronunciamiento, el TC aplic indebidamente normas pro-
cesales distintas a aquellas vigentes en el momento de la interposicin de
las demandas de amparo, modificando las reglas de competencia, las cuales
solo pueden ser modificadas por ley.

2.2. Inmodificabilidad de la legitimacin procesal (perpetuatio legitima-


tionis)

Este efecto de la litispendencia busca evitar cualquier tipo de cambio so-


brevenido que afecte la posicin de parte de cualquiera de los litigantes. Ello
ocurre sobre todo cuando se presentan hechos tales como el fallecimiento
de una de las partes, la extincin de la persona jurdica que forma parte del
proceso, etc. En estos casos, la institucin de la sucesin procesal ser la
que impida que se altere el normal curso del proceso.
En el caso de los procesos constitucionales, la sucesin procesal tambin
es susceptible de darse, claro est, en supuestos mucho ms restringidos,
puesto que por lo general el derecho fundamental afectado es inherente a
la persona del demandado. En tal sentido, la sucesin procesal ser posible
en tanto lo permita la naturaleza del derecho fundamental afectado (por
ejemplo, si se trata de una persona jurdica que es afectada en su libertad
de empresa).

jurisdiccional efectiva (entendiendo al juez natural como manifestacin de ella) y mantiene


inalterable el principio contenido en el artculo 8 del Cdigo Procesal Civil.

149
LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

Otro supuesto es el de la aparicin de terceros que pretenden ser consi-


derados como parte dentro del proceso. La litispendencia busca tambin con-
trarrestar los efectos deducidos de la intervencin del tercero, ya que puede
que la eficacia del proceso no sea la misma despus de su incorporacin.
Podemos ilustrar esta afirmacin a partir de un ejemplo extrado de la juris-
prudencia del TC, en el que se aborda un caso de intervencin litisconsorcial.
En la STC Exp. N0961-2004-AA/TC, el Tribunal concedi la incorpo-
racin al proceso, en calidad de litisconsorte, a don Juan Acevedo Cisneros.
Dicha decisin se bas en que a dicho ciudadano le haba sido otorgado un
puesto de trabajo, el mismo que estara siendo reclamado por el demandante
en un proceso de amparo laboral (solicitud de reincorporacin al puesto de
trabajo por despido arbitrario). A partir de estos hechos, el TC seal:
Que al no haberse emplazado al litisconsorte necesario en ninguna
de las instancias judiciales, se ha incurrido en el quebrantamiento de
forma previsto en el segundo prrafo del artculo 42 de la Ley N26435,
Orgnica del Tribunal Constitucional, debindose enmendar este vicio
procesal de la forma pertinente.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
RESUELVE
Declarar nula la recurrida, insubsistente la apelada y nulo todo lo
actuado desde fojas 76, a cuyo estado se repone la causa para que se
emplace con la demanda a don Juan Acevedo Cisneros, y prosiga el
proceso de acuerdo a ley.
Pronunciamientos como este dan cuenta de los riesgos que para la
eficacia del proceso implica la intervencin de terceros.
Afirmar esto no significa que se deba avalar la afectacin del derecho de
defensa del litisconsorte en pro de la eficacia del proceso, sino que resulta
necesario distinguir aquellos supuestos que preceden a la intervencin de un
tercero en el proceso.
En tal sentido, y puesto que los efectos ad intra de la litispendencia
buscan que la emisin del fallo se d conforme a las circunstancias exis-
tentes al momento de la interposicin de la demanda, consideramos im-
portante la distincin hecha por Mlaga Diguez, entre aquel tercero incor-
porado al proceso en razn de hechos anteriores al momento de la interpo-
sicin de la demanda y aquel tercero incorporado al proceso en razn de
hechos posteriores a la misma7. As pues, el juez deber tener cuidado de
examinar, en casos como el citado, los hechos que justifican la vinculacin

7 MLAGA DIGUEZ. Ob. cit., p. 232.

150
MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA

de los terceros con las partes, a fin de determinar cundo efectivamente se


vulnera el derecho de defensa en este supuesto especfico de los litiscon-
sortes.

2.3. Inmodificabilidad de objeto (perpetuatio obiectus)

La litispendencia tambin tiende a evitar la modificacin de la pretensin


o pretensiones sobre las cuales se discute en el juicio, a los efectos de lograr
que el objeto litigioso permanezca invariable durante toda la pendencia8. Ello
significa que no es posible introducir ninguna pretensin posteriormente a la
interposicin de la demanda.
Es evidente que en los procesos constitucionales la perpetuatio obiectus
resulta ser uno de los efectos de la litispendencia mucho ms maleables
en lo que concierne a su aplicacin dentro del proceso constitucional, pues
debemos recordar que el tratamiento del juez para con la demanda en este
tipo de procesos se ajusta al principio iura novit curia, principio que en la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional es denominado como suplencia de la
queja deficiente, por el cual el juez se encuentra autorizado a suplir las defi-
ciencias procesales del demandante.

2.4. Perpetuatio valoris

Este efecto busca que lo que se pida en la demanda mantenga su valor


econmico durante la tramitacin del proceso.
Es evidente que este efecto de la litispendencia tendr poca relevancia
dentro de los procesos constitucionales, toda vez que el objeto de los
mismos es la tutela de los derechos fundamentales (cesacin de su afec-
tacin o amenaza) y no de derechos que tengan un contenido patrimonial.
No obstante, deber atenderse a la naturaleza del derecho constitucional
afectado, como lo es por ejemplo el derecho constitucional a una pensin (ar-
tculos 10 y 11 de la Constitucin).

3. Efectos de la litispendencia al exterior del proceso

Puesto que la eficacia de la litispendencia al interior del proceso resulta


insuficiente para evitar todos los riesgos que podran menoscabar su eficacia,
el ordenamiento ha previsto otro tipo de efectos, que buscan impedir un
segundo tratamiento de la litis a travs de un juicio posterior.

8 Ibdem, p. 237.

151
LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

Se trata, como sealamos, de la imposibilidad de iniciar un segundo


proceso con idntico petitum, idntica causa petendi e idnticas partes,
evitando as la emisin de fallos contradictorios.
Es este el efecto de la litispendencia que ha sido regulado por el Cdigo
Procesal Constitucional y el concepto que el Tribunal Constitucional ha tenido
en cuenta para declarar la improcedencia liminar de muchos procesos consti-
tucionales que presuntamente fueron indebidamente iniciados.
En lo que resta del anlisis, cuando hagamos alusin al trmino litispen-
dencia, ser para referirnos estrictamente a este tipo de efectos.

3.1. La litispendencia en el Cdigo Procesal Constitucional

Una primera aproximacin parte de sealar la relacin de supletoriedad


entre el Cdigo Procesal Civil y el Cdigo Procesal Constitucional (artculo IX
del T.P. del CPConst.). As, resulta aplicable a los procesos constitucionales el
artculo 452.1 del CPC, que regula la excepcin de litispendencia, sealando
que esta deber declararse fundada cuando se inicie un proceso idntico a
otro que se encuentra en curso. Identidad que, segn lo establece el artculo
452 del CPC, existe cuando las partes o quienes de ellos deriven sus de-
rechos, el petitorio y el inters para obrar, sean los mismos.
Ahora bien, las nicas normas establecidas en el Cdigo relativas a la li-
tispendencia forman parte de aquellas causales previstas para declarar la im-
procedencia de los procesos constitucionales. El artculo 5.3 del CPConst.
establece que: No proceden los procesos constitucionales cuando: (...)
El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir
tutela respecto de su derecho constitucional; mientras que el artculo 5.6 del
Cdigo seala: No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) Se
cuestione una resolucin firme recada en otro proceso constitucional o haya
litispendencia.
Conviene diferenciar el contenido de ambas disposiciones. Es indudable
que ambas normas engloban el supuesto de litispendencia. En el caso del
artculo 5.3, se trata de aquella producida por la existencia de un proceso ju-
dicial anterior (va paralela), es decir, se trata del cumplimiento de la triple
identidad entre un proceso previo, tramitado en la va ordinaria, y un proceso
constitucional, iniciado posteriormente. Asimismo, por cuanto la generalidad
de la norma alude a recurrir previamente a otro proceso judicial, es vlido in-
terpretar que ella tambin encierra el supuesto de hecho que impide acudir a
un proceso constitucional por existir una sentencia judicial firme que haya ga-
rantizado el derecho constitucional del accionante (efecto de cosa juzgada).
Por su parte, el artculo 5.6 contiene dos normas en su texto: la impro-
cedencia por existir una resolucin firme en otro proceso constitucional (lo

152
MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA

que en las normas procesales civiles vendra a ser una excepcin de cosa
juzgada y que no viene a configurar litispendencia al no existir pendencia o
simultaneidad de procesos); y la improcedencia de la demanda por existir li-
tispendencia. Puesto que esta segunda norma debe interpretarse en armona
con la establecida en el artculo 5.3, es evidente que la litispendencia a la que
se alude aqu es aquella originada por la identidad de dos procesos constitu-
cionales.
Si bien esta distincin resulta evidente y pareciera tener poca relevancia
prctica (por cuanto, an si el supuesto de hecho de ambas normas se
confundiera, el efecto sera el mismo: la improcedencia de la demanda al
constatar la triple identidad), ella no parece ser tomado muy en cuenta por el
TC en aquellos pronunciamientos en los que se invocan estas causales para
declarar la improcedencia de la demanda.
As, por un lado, encontramos resoluciones en las que se da un anlisis
adecuado de ambas causales. Tambin hallamos algunas otras en las que se
admite que ambas causales pretenden regular la litispendencia. Sin embargo,
existen tambin mltiples pronunciamientos en los que parece confundirse el
supuesto de hecho de cada una de ellas9. Asimismo, el error ms recurrente
es el de invocar el artculo 5.6 del CPConst., referido a la litispendencia por
procesos constitucionales idnticos, cuando en realidad, de lo que se trata es
de una litispendencia por existencia de un proceso previo en la va judicial or-
dinaria, regulada en el artculo 5.3 del CPConst.10.

3.2. Presupuestos de la litispendencia

La doctrina coincide en sealar, como presupuestos de la litispendencia:


1. Que existan dos procesos jurisdiccionales; 2. Que los dos procesos se
encuentren pendientes; 3. Que el primer proceso se halle pendiente ante
Juzgado o Tribunal competente; 4. Que los dos procesos sean idnticos;
5. Que el proceso en el que se haga valer la litispendencia haya comenzado
con posterioridad al que la origina.

9 Tal es el caso de la STC Exp. N 00412-2007-PA/TC: Que llega ahora a este Colegiado la
demanda de amparo interpuesta ante la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima. Al respecto el artculo 5.3 del Cdigo Procesal Constitucional seala que no proceden los
procesos constitucionales cuando: (...) [e]l agraviado haya recurrido previamente a otro proceso
judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. Esta causal de improcedencia se
refiere no solo al supuesto de que un demandante haya recurrido previamente a otro proceso ju-
dicial ordinario, sino tambin a otro proceso constitucional. En el presente caso, como ya se ha
sealado, la demandante recurri previamente a otro proceso de amparo; motivo por el cual la
demanda debe desestimarse por improcedente, de conformidad con el artculo 5.3 del Cdigo
Procesal Constitucional (nfasis aadido).
10 Por todas, cabe mencionar las STC Exps. Ns 00781-2010-PA/TC; 03245-2010-PHC/TC, f. j. 7;
04693-2008-PA/TC, f. j. 3 y 02411-2005-PA/TC.

153
LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

Cada uno de estos requisitos ser objeto de comentario, en lo que


concierne a su adecuacin al proceso constitucional, mereciendo nuestra
atencin aquellos pronunciamientos que el TC haya efectuado sobre el par-
ticular.
En primer lugar, para que se configure la litispendencia, es necesaria
la existencia de dos procesos jurisdiccionales. Esto significa que no
podr existir litispendencia respecto del procedimiento administrativo, cosa
evidente, dada la disimilitud que existe entre va previa y va ordinaria y por
cuanto los artculos 452 del CPC y 5, incisos 3 y 6 del CPConst., concep-
tualizan la litispendencia siempre en relacin con la jurisdiccin.
Cabe sealar, que este presupuesto resulta de interesante aplicacin a
nuestro ordenamiento, por cuanto nuestra Constitucin establece como juris-
diccin al fuero militar, al arbitraje (artculo 139, inciso 1, de la Const.) y a las
comunidades campesinas y nativas dentro de su mbito territorial (artculo
149 de la Const.). Esto significa que ser posible que se constituya litispen-
dencia con relacin a estos fueros. En lo que concierne a los procesos consti-
tucionales de la libertad, la litispendencia operar tambin respecto de ellos, a
excepcin, segn creemos, de la justicia militar, por cuanto parece imposible
hallar identidad de petitorio y de causa de pedir entre aquellos procesos des-
tinados a proteger los derechos fundamentales y aquel destinado a dilucidar
la comisin de delitos militares.
En segundo lugar, con relacin a la necesidad de que existan dos
procesos pendientes, es posible que, existiendo litispendencia al iniciarse
el segundo proceso, al momento en que esta deba ser declarada por el juez,
culmine el primer proceso sin que haya mediado un pronunciamiento sobre el
fondo (conciliacin, allanamiento, desistimiento, abandono, etc.)11.
A juicio de Vegas Torres, en este supuesto caben dos posibilidades: en-
tender que ha cesado la situacin de litispendencia y que nada se opone ya,
por lo tanto, al no haber tampoco cosa juzgada, a la normal finalizacin del
segundo proceso con sentencia de fondo, o bien, atendiendo exclusivamente
a la situacin existente al inicio del proceso, apreciar la litispendencia y poner
fin al segundo proceso sin entrar en el fondo del asunto12. A juicio de este
autor, resulta mejor optar por la primera opcin, por economa procesal13. Sin
embargo, consideramos que en este supuesto no se presentan dos opciones
al juez del segundo proceso, sino que este estar obligado a desechar la po-
sibilidad de existencia de litispendencia, toda vez que al haber culminado el
primer juicio ya no existen dos procesos pendientes. No hay duda de que

11 V. gr. STC Exp. N02902-2009-PA/TC.


12 VEGAS TORRES, Jaime. La eficacia excluyente de la litispendencia. En: Redur N0/Junio 2002.
Disponible en internet en: <http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero0/vegas.pdf>, p. 178.
13 dem.

154
MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA

esta resulta ser la mejor salida, tomando en cuenta la tutela urgente de los
derechos fundamentales que caracteriza al proceso constitucional, puesto
que de declararse la litispendencia ello resultara, adems de incongruente
con el concepto de la misma, sumamente gravoso para el demandante, quien
se vera obligado a iniciar un tercer proceso a fin de tutelar su derecho. Tal
resulta ser el criterio del TC en estos casos14.
En tercer lugar, en lo que respecta a la necesidad de que el primer
proceso se halle pendiente ante Juzgado o Tribunal competente, debe
advertirse que existen resoluciones en que el TC, si bien ha declarado
fundada la excepcin de litispendencia, no ha justificado ni entrado a de-
tallar si el proceso constitucional que tiene a bien conocer se inici primero o
despus15. En tal sentido, declarar fundada una excepcin de litispendencia
sin hacer alusin a ese dato constituye, segn creemos, una infraccin al
derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales.
Por otro lado, es posible que el juez del segundo proceso, al examinar
la existencia de litispendencia, se percate que, en realidad, el primer juicio
nunca debi iniciarse, por cuanto el juez o tribunal resultaban incompetentes
para conocer la demanda. Segn la doctrina, esta constatacin favorecer
a que no se declare la litispendencia, sin embargo, no cabe duda que ello
podra generar conflictos de competencia, y la salida a este problema nos
viene dada a favor del principio pro actione dentro del proceso constitucional.
Un cuarto requisito es que se trate de procesos idnticos. Como ya
se ha sealado, la aplicacin supletoria del artculo 452 del CPC exige que la
identidad de procesos venga dada por la identidad entre las partes, la identidad
de petitorios y la identidad en el inters para obrar. Como lo suele reiterar el TC:
(...) en cuanto a la litispendencia, este Tribunal ha sealado (vide SSTC Exps.
Ns 0984-2004-AA/TC, 2427-2004-AA/TC, 5379-2005-AA/TC, etc.) que esta
requiere la identidad de procesos, la cual se determina con la identidad
de partes, el petitorio (aquello que efectivamente se solicita) y el ttulo (el
conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido)16.
Con relacin a la identidad de partes, solo cabra advertir que no
puede existir identidad de partes cuando el carcter de actor y demandado
se hallan invertidos en ambos juicios17. En lo que respecta al inters para
obrar, cabe mencionar que lo esencial a examinar por el juez sern los funda-
mentos fcticos que sustentan la demanda, toda vez que de ellos puede de-
rivarse qu es esencialmente lo que el demandante pide. Recordemos que

14 Por todas, STC Exp. N0893-2007-PA/TC, f. j. 5.


15 V. gr: STC Exp. N00544-2009-PA/TC.
16 Por todas, STC Exp. N 00544-2009-PA/TC.
17 HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto. Las excepciones en el proceso civil. Cuarta edicin, Jurista,
2009, p. 270.

155
LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

segn el principio iura novit curia el juez puede subsanar los defectos de la
fundamentacin jurdica de la demanda.
Finalmente, con relacin a la exigencia de que el proceso en el que se
haga valer la litispendencia sea siempre posterior, sorprende el hecho de
que en alguna oportunidad el TC haya obviado errneamente ese requisito.
As, en la STC Exp. N03411-2008-PA/TC, el alto Tribunal seal que:
[E]n el presente caso, con los documentos obrantes de fojas 143 a 160
de autos, se comprueba que el demandante despus de haber iniciado
el presente proceso de amparo ha iniciado un proceso laboral contra el
mismo emplazado, solicitando la misma pretensin y argumentando si-
milares fundamentos de hecho y de derecho. Por esta razn, la demanda
ha de declararse improcedente debido a que se ha configurado la litis-
pendencia (nfasis aadido).
A pesar de todo, parece ser que este yerro resulta ser un pronuncia-
miento aislado, no constituyendo un criterio reiterativo por parte del Tribunal.
Como bien se ha sealado, resulta obvio que: Si la demanda en la va
constitucional se interpone antes que la demanda en la va ordinaria sin
haber terminado la primera, el juez constitucional deber seguir tramitando el
proceso constitucional. En todo caso, el proceso que se ha de detener es el
proceso judicial ordinario en tanto se llegue a configurar la litispendencia18.

4. La prueba de litispendencia

Para probar la litispendencia, no basta que se acredite la existencia de


otro proceso, sino que resulta importante que la prueba del excepcionante se
refiera adems a su estado19.
En tal sentido, resultan medios probatorios idneos, los siguientes20:
- Copias certificadas del expediente del proceso reputado como idntico.
- Informe de la existencia y del contenido del expediente referido al proceso
presuntamente idntico, que deber realizar el correspondiente rgano
jurisdiccional (artculo 239 del CPC).
- El cargo de los escritos presentados (demanda y contestacin, princi-
palmente) en el proceso supuestamente idntico, as como las cdulas
de notificacin en que consten las resoluciones que en ellos recaigan, o
las fotocopias de los mismos.

18 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra,


Lima, 2006, p. 323.
19 HINOSTROZA MNGUEZ. Ob. cit., p. 273.
20 dem.

156
MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA

En lo que concierne a la prueba de litispendencia en los procesos cons-


titucionales, resulta difcil encontrar fallos del TC en los que se haga hincapi
en la calidad de los documentos que acreditan la litispendencia. Si bien casi
siempre se hace alusin a los documentos en base a los cuales se infiere su
existencia, resulta difcil hallar resoluciones en las que dichos documentos
vengan a ser descalificados por el Tribunal. En todo caso, a diferencia del
proceso civil, y tomando en cuenta la celeridad que exige el proceso constitu-
cional, resulta razonable que el demandado acredite la litispendencia con do-
cumentos sobre los que tenga un acceso expeditivo (por ejemplo, mediante
un mero reporte judicial), sin perjuicio de que el juez pueda, de oficio, realizar
sus propias averiguaciones, cosa que nos introduce en la cuestin siguiente.

5. Excepcin de parte o declaracin de oficio?

Puesto que las normas procesales se aplican de manera supletoria a


los procesos constitucionales, resulta natural que la excepcin de litispen-
dencia, regulada en el Cdigo Procesal Civil, sea una excepcin cuya inter-
posicin resulte vlida en los procesos constitucionales.
Sin embargo, dicha excepcin no ser el nico medio por el cual el juez
podr declarar la litispendencia. Si bien el Cdigo Procesal Civil solo con-
templa la denominada excepcin de litispendencia presentada por el de-
mandado, es posible que, ubicndonos ahora dentro del proceso constitu-
cional, esta pueda ser declarada de oficio.
Esto resulta vlido por cuanto la litispendencia persigue no solo un
inters particular (el de las partes), sino tambin un inters mayor: salva-
guardar la seguridad jurdica, al evitar la existencia de fallos contradictorios.
En tal sentido, el juez constitucional podr, a pedido de parte o de oficio, de-
clarar improcedente la demanda luego de haber constatado los requisitos
que configuran la litispendencia. Para ello resultar importante no solo que
evale la existencia de triple identidad, sino las posibilidades de garantizar el
derecho tanto en uno como en otro fuero.

6. Litispendencia y afectacin del debido proceso

Finalizando este apartado, cabe hacer mencin a un tema que, si bien


no se encuentra referido al concepto terico de litispendencia, s resulta im-
portante por su vinculacin con el proceso constitucional de amparo.
Se trata de aquellos supuestos en los que la litispendencia puede afectar
el derecho al debido proceso en sede judicial, lo que tendra por consecuencia
la facultad del afectado de interponer una demanda de amparo contra la reso-
lucin judicial que ampara injustamente una excepcin de litispendencia sin
que se haya cumplido con el presupuesto de la triple identidad.

157
LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

Este supuesto de afectacin ha sido reconocido por la jurisprudencia de


la Corte Suprema de Justicia. As, por ejemplo, en la Casacin N3399-2000/
CUSCO, en la que se cuestion una resolucin que declar fundada una ex-
cepcin de litispendencia dentro de un proceso de prescripcin adquisitiva, la
Sala Civil permanente de la Corte Suprema seal: (...) que al expedirse la
resolucin de vista y haberse resuelto solo la relacin procesal sin observar
lo previsto en el numeral 452 del Cdigo Procesal Civil, se han vulnerado las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso.

II. La litispendencia en los procesos constitucionales de la


libertad
Habiendo reseado gran parte del marco terico de la litispendencia
y, en cierta medida, cmo puede esta adecuarse a los procesos constitu-
cionales, resta tomar en consideracin aquellos supuestos especficos co-
rrespondientes a los procesos constitucionales de la libertad.
Y es que, a diferencia de aquellos procesos constitucionales eminen-
temente objetivos, sern los procesos de amparo, hbeas data y hbeas
corpus, los ms cercanos a las fines de la litispendencia, lo que se explica en
el hecho de que estos procesos comportan intereses particulares21.

1. Litispendencia en el proceso constitucional de amparo

Existen varios supuestos. En primer lugar, es posible que la litispen-


dencia se configure entre la va paralela (va judicial) y el amparo, cuando a
travs de aquella se busca garantizar un derecho constitucional22. Estamos,
por lo tanto, bajo la causal establecida en el artculo 5.3 del CPConst.
Un segundo supuesto de litispendencia se da, como resulta obvio, por
identidad con otros procesos de amparo de carcter previo (artculo 5.6 del
CPConst.).
En tercer lugar, resulta interesante notar que la jurisprudencia del TC
ha detectado la litispendencia entre el amparo y otro proceso constitucional

21 Algunos pronunciamientos del TC refuerzan esta idea. Por ejemplo, en la STC Exp. N00003-
2007-PC/TC; FJ 8: [L]a finalidad de los procesos ordinarios dista mucho de la funcin de defensa
del ordenamiento constitucional que se persigue en un proceso constitucional como el conflicto
competencial. En consecuencia, la excepcin de litispendencia queda descartada.
22 Tal es el caso de litispendencia con relacin al proceso contencioso-administrativo (SSTC Exps.
Ns10009-2005-AA/TC; 3228-2007-AA/TC; 02888-2007-AA/TC, etc.) o con relacin a la va ju-
dicial laboral (por todas, STC Exp. N03343-2008-PA/TC).

158
MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA

distinto del amparo, por lo que nos moveramos dentro de la causal de impro-
cedencia prevista en el artculo 5.6 del CPConst.23.
Finalmente un cuarto supuesto tiene que ver con la posibilidad de litispen-
dencia con relacin a otros fueros catalogados por la Constitucin como ju-
risdiccionales, como lo es por ejemplo el arbitraje (artculo 5.3 del CPConst.).

2. Litispendencia en el proceso constitucional de hbeas data

Dado que no existen procesos judiciales directamente destinados a


tutelar los derechos contenidos en el artculo 2, incisos 5 y 6, de la Cons-
titucin, encontramos en extremo difcil que pueda operar la litispendencia
en el hbeas data en base a la causal de improcedencia establecida en el
artculo 5.3 del CPConst. (relativo a la litispendencia por vas judiciales simul-
tneas).
El nico supuesto que se nos ocurre para la configuracin de la litis-
pendencia, es estar ante dos procesos de hbeas data idnticos que se en-
cuentren pendientes (improcedencia por el artculo 5.6 del CPConst).

3. Litispendencia en el proceso constitucional de hbeas corpus

Puesto que las reglas de competencia para la interposicin de la


demanda de hbeas corpus son extremadamente amplias (se interpone la
demanda ante cualquier juez penal de la Repblica), no debe sorprendernos
que aqu se den mayores casos de litispendencia, esto es, tratndose del su-
puesto en que la identidad de procesos se d entre dos procesos de hbeas
corpus (artculo 5.6 del CPConst.).
Por otra parte, ya que la va penal difcilmente puede considerarse una
va paralela en relacin con el hbeas corpus24, tampoco existir litispen-
dencia por la existencia de un proceso previo en sede judicial (artculo 5.3
del CPConst.).

23 Se trata de la declaracin de improcedencia de un amparo por razn de litispendencia, al haber


existido la triple identidad con relacin a un proceso de cumplimiento: Que de fojas 35 a 38, se
aprecia que el juez del Vigsimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima ha derivado
ante el juzgado contencioso-administrativo la demanda de cumplimiento seguida entre las mismas
partes, en la que el demandante solicita el cumplimiento de la Ley N23908. En tal sentido, ha-
bindose verificado que en ambos procesos existe coincidencia entre las partes, que establecen la
relacin jurdica procesal, el mismo objeto de la pretensin pues en la referida demanda de cum-
plimiento y en el presente proceso de amparo se pretende el reajuste de la pensin de jubilacin
conforme a la Ley N23908 y una misma identidad de ttulo, resulta aplicable el artculo 5, inciso
6) del Cdigo Procesal Constitucional (STC Exp. N04876-2008-PA/TC). De igual sentido es la
STC Exp. N06276-2008-AA/TC.
24 [N]o se puede enervar la presente accin de garanta por la alegada existencia de la va paralela,
por cuanto si bien la demandante recurri a la va penal por los mismos hechos que son materia de
esta demanda, la misma tiene por objeto la satisfaccin de una pretensin punitiva y no la urgente
necesidad de tutela constitucional (STC Exp. N01260-2001-AA/TC).

159
LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

No obstante lo anotado, Castillo Crdova admitir la posibilidad de que


en estos procesos opere la litispendencia: Hay veces en las que el proce-
samiento penal de una persona por unos hechos supuestamente delictivos y
que afectan algn derecho constitucional, directa y necesariamente conllevan
la desaparicin del acto agresor (...). Pinsese, por ejemplo, en los delitos
contra la libertad individual, en los cuales la captura y procesamiento del in-
culpado generar que los actos delictivos constitutivos de agresin de de-
rechos constitucionales desaparezcan, y con ellos la agresin constitucional
misma, dejando sin objeto la accin de hbeas corpus que por las mismas
agresiones a igual derecho constitucional se haya podido interponer (...). En
estos supuestos debera actuarse con cuidado a fin de evitar situaciones de
litispendencia o evitar la posibilidad (...) de pronunciamientos divergentes o
contradictorios25. Consideramos que habr que atender a la casustica a fin
de corroborar esta posibilidad.
Finalmente, existen supuestos especficos en la jurisprudencia del TC
en los que se ha declarado la improcedencia por causal de litispendencia de
un hbeas corpus, al haberse configurado la triple identidad con un proceso
constitucional distinto26.

Conclusiones
A lo largo de estas pginas, hemos tenido la intencin de otorgar al lector
una visin, si bien sucinta, lo ms amplia posible de la institucin de la litis-
pendencia, as como de los problemas que conlleva para el intrprete a la
hora de su aplicacin en los procesos constitucionales de la libertad.
Ya sea que se trate de la litispendencia o de cualquier otra institucin
procesal, consideramos que una importante conclusin a recalcar es que es
necesaria la dialctica conceptual entre el Derecho Procesal Constitucional
y la Teora General del Proceso, vinculacin que, no cabe duda, siempre re-
dundar en beneficio de una mejor tutela de los derechos de los ciudadanos.
Particularmente, en el caso de la litispendencia que tiene por efecto
evitar la simultaneidad de procesos y, en consecuencia, impedir sentencias
contradictorias, hemos querido dar cuenta de la complejidad que demanda
su anlisis en sede judicial y/o constitucional, debiendo superar todo anlisis
superficial que pretenda reducirse a la constatacin de la triple identidad.

25 CASTILLO CRDOVA. Ob. cit., p. 326.


26 V. gr. STC Exp. N08090-2005-HC/TC, en el que se declara improcedente un hbeas corpus
contra resolucin judicial, por encontrarse pendiente un proceso de amparo.

160
Amparo contra normas legales:
avances y retrocesos en la legislacin y
jurisprudencia peruanas*
Ana Cristina Neyra Zegarra**

Resumen. I. Tesis frente al amparo contra normas legales. 1. Tesis


denegatoria. 2. Tesis admisoria radical o amplia. 3. Tesis admisoria mo-
derada. II. El desarrollo en el caso peruano. 1. El desarrollo constitucional:
constituciones de 1979 y 1993. 2. La regulacin previa al CPConst.: solo
procede el amparo frente a actos de aplicacin de las normas? 3. Jurispru-
dencia previa al CPConst.: interpretacin literal de la Constitucin? 4. El
CPConst. y su regulacin originaria: menor proteccin? 5. Modificando el
Cdigo Procesal Constitucional: la Ley N28946 y el desarrollo jurispru-
dencial. Reflexiones finales.

Resumen
En el Per, pese a la existencia de distintos procesos constitucionales, el
proceso de amparo es el que tiene un mayor mbito de proteccin, delimitado
por todos aquellos derechos distintos a los protegidos por hbeas corpus (li-
bertad individual y conexos) y hbeas data (acceso a la informacin pblica y
autodeterminacin informativa).
En suma, se trata del proceso constitucional que protege contra la vul-
neracin o amenaza de cualquiera de los derechos, sin importar si el agresor
tiene la condicin de sujeto privado o pblico.
Puede entonces emitirse una norma legal que vulnere, en s misma, de-
rechos fundamentales? Frente a dicha situacin, debe proceder un amparo?
Entendemos que, ante la respuesta afirmativa ante ambas interrogantes, se
hace necesario valorar los alcances de esta causal de procedencia, tanto

* Este texto corresponde a una versin revisada y actualizada de nuestro ms reciente trabajo sobre
el tema: El amparo contra leyes: el escenario tras la reforma del Cdigo Procesal Constitucional.
En: Gaceta Constitucional. Tomo 14, Lima, Gaceta Jurdica, febrero de 2009.
** Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Estudios en curso en la Maestra
en Derecho con Mencin en Poltica Jurisdiccional de la PUCP, y en el Mster en Gobernabilidad y
Procesos Electorales, organizado por el Instituto Universitario de Investigacin Ortega y Gasset de
Espaa y la Escuela Electoral y de Gobernabilidad del Jurado Nacional de Elecciones. Miembro
de Constitucionalismo Crtico.

161
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

desde la perspectiva doctrinaria como de la normativa (previa y posterior al


Cdigo Procesal Constitucional-CPConst.) y, especialmente, a la interpre-
tacin que de ella ha efectuado el Tribunal Constitucional, objetivo al cual se
abocar el presente texto.

I. Tesis frente al amparo contra normas legales1


En esta materia se han propuesto distintas tesis a fin de determinar si
debe o no proceder un amparo contra leyes. En ese sentido, y a modo de
reconducir los distintos planteamientos existentes, se puede identificar tres
tesis: aquella que niega que ello deba admitirse (tesis denegatoria), la que
propone admitirlo en toda circunstancia (tesis admisoria radical o amplia) y, fi-
nalmente, la que estima ello posible pero nicamente para determinados su-
puestos (tesis admisoria moderada).

1. Tesis denegatoria

De acuerdo con esta tesis, la posibilidad de que se admita un amparo di-


rectamente contra una ley es descartada por el constituyente, el legislador o
el juez constitucional.
Debe, entonces, diferenciarse dos escenarios: aquellos en los que existe
una proscripcin expresa incorporada en el ordenamiento jurdico (lo que ge-
neralmente deviene en el argumento central para impedir la procedencia de
este tipo de amparos), y los que desde una perspectiva meramente terica
consideran que ello no debera permitirse (independientemente de lo re-
gulado en sus respectivos ordenamientos jurdicos).
Desde el plano terico, algunas de las razones que plantean los de-
fensores de esta tesis para que se deniegue la posibilidad de interponer un
amparo directamente contra una ley son las siguientes:
- Se ha regulado un proceso especfico para cuestionar la inconstitucio-
nalidad de una norma, en el marco del cual adems la legitimacin activa
est reservada nicamente para determinados sujetos.
- El objeto del proceso de amparo debe ser el acto de aplicacin de la ley
y no la ley en s misma.

1 Se siguen las tesis (con los alcances y crticas formulados) identificadas por ESPINOSA-
SALDAA BARRERA, Eloy en sus trabajos Reflexiones sobre la pertinencia y viabilidad del
amparo constitucional contra leyes en Espaa. En: Revista Jurdica del Per. N17, Ao XLVIII,
Lima, octubre-diciembre de 1998, pp. 104-107, y Algunas consideraciones sobre el amparo contra
leyes a propsito de su tratamiento en la propuesta de reforma constitucional hoy en trmite. En:
Foro Jurdico, Ao 1, N1, 2002, pp. 44 y 45. As tambin, SAGS, Nstor. El amparo contra
leyes. En: Derecho y Sociedad. Ao 2, N3, pp. 6-8 (autor que identifica las mismas tesis pero
circunscritas al supuesto en que no haya regulacin constitucional o legal expresa).

162
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

- Habilitar el amparo contra leyes implicara un desborde de las compe-


tencias de los jueces constitucionales.

1.1. La existencia de un proceso especfico para el control de constitu-


cionalidad de las leyes y la legitimacin activa restringida2

Este argumento plantea que la va especfica y excluyente para con-


trolar si determinada norma legal es o no incompatible con la Constitucin es
el proceso de inconstitucionalidad (con sus variaciones en algunos ordena-
mientos jurdicos3), y no el amparo.
Alegar ello establece las premisas o presupuestos de la denominada
tesis monovalente, segn la cual, a cada funcin le corresponde una va
procesal propia. En otras palabras, para el control de constitucionalidad de
las leyes, el proceso de inconstitucionalidad y, para la proteccin de los de-
rechos y libertades, el proceso de amparo.
Ello busca, adems, apoyarse en la idea de que al menos en la mayor
parte de ordenamientos jurdicos4, y tal como ocurre en el caso peruano5
la legitimacin para interponer una demanda de inconstitucionalidad es
bastante restringida y, por lo tanto, seran nicamente aquellos sujetos
que contaran con esta legitimacin quienes podran cuestionar la eventual
inconstitucionalidad de una norma legal.
En relacin con este ltimo, coincidimos con quienes sealan6 que la le-
gitimacin es respecto de determinado proceso y no frente al objeto o pre-
tensin que pueda alegarse al interior de l. Es decir, un sujeto determinado
tiene o no legitimacin para interponer una demanda de inconstitucionalidad
o de amparo y, dentro del proceso que se inicie, deber formular las alega-
ciones que permitan determinar o bien que la norma cuestionada es inconsti-
tucional o bien que la vulneracin a su derecho que puede provenir de una
norma legal se ha producido efectivamente.
Por otro lado, tampoco creemos que sea posible diferenciar y
limitar de manera clara los mecanismos que se pueden emplear para el
cuestionamiento de un dispositivo legal o un acto determinado (conforme

2 Estos argumentos son resaltados y descartados como justificantes de esta tesis por BORRAJO
INIESTA, Ignacio. Amparo frente a leyes. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N98,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1982, pp. 167-168 y 178-179.
3 Se hace referencia a casos como el espaol, en los que se plantean distintos medios
para la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma legal, tales como la cuestin de
inconstitucionalidad (e incluso la denominada autocuestin de inconstitucionalidad) y el recurso
de inconstitucionalidad.
4 No es, por ejemplo, el caso colombiano, donde la legitimacin para iniciar un proceso de
inconstitucionalidad es amplia o a modo de actio popularis.
5 Ver al respecto el artculo 203 de la Constitucin vigente.
6 BORRAJO INIESTA, Ignacio. Ob. cit., p. 178.

163
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

propone la tesis monovalente). El criterio de definir un proceso sobre la base


de los actos impugnables leyes, en este caso se plantea para el proceso
de inconstitucionalidad y no para el proceso de amparo, en el que el criterio
determinante es la tutela frente a la vulneracin de determinados derechos
(independientemente del tipo de acto concreto que gener dicha situacin)7.
En ese sentido, el proceso de amparo no busca controlar de manera
general y con efectos erga omnes una determinada norma legal (lo que est
reservado al proceso de inconstitucionalidad), sino inaplicarla en un caso
concreto por constituirse en dicho caso en lesiva o atentatoria de de-
rechos8. Por lo tanto, en la medida en que un dispositivo legal pueda vulnerar
derechos, creemos que debera permitirse la procedencia de un amparo
contra leyes.
Adems, es importante tomar en cuenta que, de establecer como nica
va para determinar la inconstitucionalidad de un dispositivo legal al proceso
de inconstitucionalidad, se estara exigiendo al justiciable seguir un trmite
agravado, lo cual podra hacer que el cuestionamiento devenga en prcti-
camente inviable, y que quien sufra la eventual vulneracin o amenaza pro-
veniente de una ley pueda quedar en indefensin. Ello mxime cuando, hasta
el momento en que se logre cumplir con estos requisitos y adicionalmente el
que se deba aguardar para el acogimiento o estimacin de la pretensin, el
dao puede haberse tornado en irreparable.

1.2. El objeto de cuestionamiento debe ser el acto de aplicacin de la ley9

Como se ha sealado anteriormente, la procedencia de un amparo exige


que se haya producido una vulneracin o amenaza de un derecho funda-
mental, supuestos que para los defensores de esta tesis no se configu-
raran con la sola promulgacin de una ley, sino que como mximo se
tratara de un agravio en un futuro remoto o incluso incierto.

7 Ibdem, pp. 178 y 179.


8 El referir que los efectos del amparo se producen para el caso concreto no niega la posible
utilizacin de medios para extender los efectos de una sentencia ms all de las partes, tales
como los efectos inter pares, el estado de cosas inconstitucionales o el propio establecimiento de
un precedente vinculante o de doctrina jurisprudencial.
9 En Argentina, LAZZARINI, Jos Luis. El juicio de amparo. Segunda edicin, La Ley, Buenos
Aires, 1998, pp. 241-245, e IBEZ FROCHAM, Manuel. Tratado de los recursos en el proceso
civil. Tercera edicin, Omeba, Buenos Aires, 1963, p. 56. En Brasil, BRANDAO CAVALCANTI,
Themistocles. Do mandato de segurana. Ro de Janeiro, 1957, p. 184 y ss., citado por
LAZZARINI, Jos Luis. Ob. cit., pp. 213 y 214. En Mxico, LOZANO Y VALLARTA citados por
BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. Octava edicin, Porra, Mxico, 1971, pp. 233 y 234. En
nuestro pas, ORTECHO VILLENA, Julio. Derechos y garantas constitucionales. Marsol, Trujillo,
1985, p. 375; y ROS CASTILLO, Javier. Amparo contra leyes. En: Derecho y Sociedad. N10,
Lima, 1995, p. 114.

164
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

Entonces, la alternativa que se prev frente a ello es que quienes estimen


que se ha producido o se viene produciendo una vulneracin o amenaza de
sus derechos puedan interponer su demanda de amparo, pero no respecto
de la ley en s misma, sino de sus actos de aplicacin. Sin embargo, es-
timamos que, pese a lo alegado por los seguidores de esta tesis, en deter-
minados casos, una disposicin puede configurarse en s misma como una
vulneracin o amenaza cierta e inminente de derechos, por lo que debera ser
pasible de cuestionarse mediante el proceso de amparo.
Ahora bien, y como ya se adelantara, no se trata de desnaturalizar a los
procesos de inconstitucionalidad y de amparo, sino que se busca proteger
derechos que se han visto vulnerados o amenazados por una norma in-
constitucional, inaplicndola al caso concreto.

1.3. El amparo contra leyes como desborde de las competencias de los


jueces constitucionales10

Otro de los argumentos esgrimidos es que la habilitacin de un amparo


contra leyes implicara el desborde de las competencias de los jueces cons-
titucionales, interfiriendo con las atribuciones legislativas del congreso o par-
lamento de derogar los dispositivos legales que ha emitido previamente.
Este planteamiento ya no se encuentra vigente ante la nocin hoy con-
sagrada de supremaca de la Constitucin, la cual ampla los alcances de la
labor del juez constitucional a valoraciones no solo de forma sino tambin
de contenidos, sin producirse per se interferencia en los dems poderes del
Estado. No se trata entonces de un desborde de competencias, sino del mero
ejercicio regular de las funciones que le han sido atribuidas para la tutela de
derechos fundamentales en el marco de un Estado Constitucional.

2. Tesis admisoria radical o amplia11

Esta tesis propone exactamente lo contrario que la anterior: que el


amparo sea la va que se emplee para cuestionar la constitucionalidad de
todo tipo de leyes, sin necesidad de que estas tengan alguna caracterstica
especial o distintiva.
Se alude entonces a razones de economa procesal para equiparar la
ley a un acto lesivo que habilita con su sola entrada en vigencia la inter-
posicin de una demanda de amparo, sin necesidad de esperar a un acto de
aplicacin.

10 ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Algunas consideraciones sobre el amparo.... Ob. cit.,


p. 44, y SAGS, Nstor. Ob. cit., p. 7.
11 RABASA, Emilio, citado por BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 234 y ss.

165
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

A nuestro parecer, este planteamiento ampla en exceso el espectro de


proteccin del amparo contra leyes, pues no toda norma con su sola dacin
puede configurar una vulneracin o amenaza cierta e inminente a un derecho
constitucional.
En muchos casos, su emisin nicamente planteara un supuesto remoto
o incierto de vulneracin de derechos (por el tiempo que se requerira para
que se configure o el estar supeditado al cumplimiento discrecional). Creemos
que en estos dos ltimos casos no debera permitirse la interposicin de un
amparo contra leyes, pues ello implicara desnaturalizarlo y, adems, limitar
la utilidad del proceso de inconstitucionalidad.
Por todo lo expuesto hasta este punto, consideramos que la tesis idnea
a asumir frente a este tema es una que permita la interposicin de un amparo
contra una norma que vulnere derechos por lo establecido en su propio texto
y sin que requiera otro acto o disposicin que desarrolle su contenido para
configurar esta violacin. Este es, pues, el escenario de la tesis admisoria
moderada que procederemos a analizar.

3. Tesis admisoria moderada

Esta tesis admite la procedencia del amparo de manera directa, pero ni-
camente para cuestionar cierto tipo de normas: aquellas que la doctrina de-
nomina como autoaplicativas.

3.1. Sobre las normas autoaplicativas: Algunos caracteres para su de-


finicin

Se alude a una serie de caracteres para definir los alcances de las


normas autoaplicativas, los que se pueden resumir en los siguientes:
- Producen efectos jurdicos (obligatoriedad) de manera inmediata
- No se requieren actos concretos posteriores a su emisin.
- Establecen en s mismas un principio de ejecucin, es decir, pueden
establecer un perjuicio con su sola entrada en vigencia.
- Fija en s misma las situaciones abstractas que comprende (supuesto
de hecho) y los sujetos a los cuales se encuentra dirigida12.

12 La Corte Suprema mexicana, pas donde surge la distincin entre normas autoaplicativas y
heteroaplicativas, sin perjuicio de haber contemplado los tres criterios antes sealados para incluir
a una norma dentro de la categora de autoaplicativa, se ha enfocado tambin en esta cuarta
caracterstica: el hecho de que sus disposiciones fijen claramente las situaciones abstractas en
que se encuentra comprendido el particular para hacer o dejar de hacer. BURGOA, Ignacio. Ob.
cit., p. 240.

166
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

Como se puede constatar, estas caractersticas finalmente apuntan a un


mismo sentido: una norma autoaplicativa es aquella que resulta de obligato-
riedad de manera inmediata (con su sola entrada en vigencia13). Ello, adems,
sin requerir la emisin de dispositivos legales de rango inferior o de deter-
minados actos administrativos (reglas jurdicas intermedias14), o que se ve-
rifique un determinado hecho, para el despliegue de sus plenos efectos 15.
Se trata entonces de que establezca la obligatoriedad efectiva y actual
para las personas o categoras de personas que ella contempla, sin que exista
la necesidad de ningn acto distinto y posterior, en la medida en que con su
entrada en vigencia afecta las esferas, hiptesis y casos comprendidos en
ella16. Por lo tanto, y debido a que lleva implcito un principio de ejecucin, con
su sola dacin pueden afectar o vulnerar derechos17.
El texto inicial del CPConst. no ingresaba a esta diferenciacin entre
normas autoaplicativas y heteroaplicativas, y pareca limitar la procedencia
del amparo a los actos de aplicacin de normas (y no a las normas en s
mismas). Sin embargo, luego de la modificacin de su artculo 3, en el ao
2009, se estableci una definicin a nivel normativo de aquello que debe en-
tenderse como norma autoplicativa. Se trata entonces de aquellas cuya apli-
cabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondi-
cionada.
Parecera, entonces, que con ello ha adoptado el criterio de individua-
lizacin condicionada, que apunta a diferenciar aquellas disposiciones que
establecen obligaciones inmediatamente y sin someterse a algn hecho futuro
e incierto (normas autoaplicativas) de aquellas que requieren, para actualizar
su perjuicio, de un acto distinto que condicione su individualizacin, es decir,
que les otorgue la eficacia con la que no cuentan desde un primer momento18.
Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano tambin ha seguido
estos criterios para caracterizar a las normas autoaplicativas, tanto de forma
previa a la entrada en vigencia del CPConst., como posteriormente a ella y,
luego, tras la modificacin de la que fue objeto dicho cuerpo normativo.

13 ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Cdigo Procesal Constitucional, proceso contencioso-


Administrativo y derechos del administrado. Palestra, Lima, 2004, p. 129; RIVAS, Adolfo. El
amparo. Segunda edicin, La Roca, Buenos Aires, 1990, p. 127.
14 SAGS, Nstor. Ob. cit., p. 7.
15 COELLO CETINA, Rafael. El amparo contra leyes tributarias autoaplicativas. En: Breviarios
Jurdicos. N12, Porra, Mxico, 2003, p. 15, citado por ABAD, Samuel. El proceso constitucional
de amparo. Segunda edicin actualizada, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 415.
16 BURGOA, Ignacio. El juicio de. Ob. cit., pp. 237 y 238.
17 CASTILLO CRDOVA, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data. Ara, Lima, 2004, p. 252;
y DANS ORDOEZ, Jorge. La accin de amparo contra normas en el ordenamiento jurdico
peruano. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales. N7, Comisin Andina de Juristas, Lima,
1991, p. 70.
18 COELLO CETINA, Rafael. Ob. cit., p. 15.

167
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

As, previamente a la entrada en vigencia del CPConst., el Supremo In-


trprete de la Constitucin defina a una norma autoaplicativa o de eficacia
inmediata como aquella cuya aplicabilidad no se encuentre sujeta a la rea-
lizacin de algn acto posterior o a una eventual reglamentacin legislativa,
en la medida en que adquiere su eficacia plena en el mismo momento en que
entra en vigencia19.
Posteriormente al primero de diciembre de 2004 (fecha en que entra en
vigencia dicho cuerpo normativo), tambin se plante alguna definicin de
los alcances del concepto de norma autoaplicativa, pese al silencio sobre
el particular en dicho texto legal. Justamente, la definicin hoy recogida por
el CPConst. es la planteada en algunos pronunciamientos emitidos en dicho
periodo, que inciden en que (...) sea por la amenaza cierta e inminente, o por la
vulneracin concreta a los derechos fundamentales que la entrada en vigencia
que una norma autoaplicativa representa, la demanda de amparo interpuesta
contra esta deber ser estimada, previo ejercicio del control difuso de constitu-
cionalidad contra ella, y determinndose su consecuente inaplicacin20.
Finalmente, y ya en el escenario de la Ley N28946, este criterio se ha
reiterado y devenido jurisprudencia consolidada (aunque an no precedente
vinculante21); no obstante, se han formulado algunas precisiones para de-
terminar los supuestos procesales bajo los cuales se permite la interposicin
de un proceso de amparo contra normas (escenario de las normas autoapli-
cativas, aunque no les otorga esa denominacin en esta sentencia)22:
- Cuando la norma constituye en s misma un acto (normativo) contrario a
los derechos fundamentales.
- Cuando se configura amenaza cierta e inminente a derechos funda-
mentales.

3.2. Las normas heteroaplicativas

Por contraposicin al concepto de normas autoaplicativas, se tiene al


de aquellas calificadas como heteroaplicativas. Este alude a normas que

19 A modo de ejemplo, STC Exp. N02308-2004-PA/TC, publicada el 15 de setiembre de 2005, f. j. 7.


20 STC Exp. N04677-2004-PA/TC, f. j. 4.
21 Se formula esta precisin pues, ante la reiteracin de este criterio, constituye, a tal caso,
doctrina jurisprudencial (en los trminos del artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst.), y no
precedente vinculante (artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst.), pues no ha sido fijado
expresamente como tal por el Tribunal Constitucional. Sin perjuicio de ello, constituye una
alternativa jurisprudencial consolidada, que debe constituir pauta interpretativa para todos los
rganos jurisdiccionales.
22 Entre ellos, y tal vez sentando las bases que luego han sido seguidas por posteriores
pronunciamientos, STC Exp. N10106-2006-PA/TC, publicada el 6 de setiembre de 2008, f. j. 5.

168
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

requieren actos posteriores de aplicacin o de ejecucin como condicin para


poder adquirir eficacia23.
Se trata de las denominadas leyes con efectos mediatos, es decir,
aquellas que por su sola expedicin no se engendra afectacin alguna en
las situaciones prcticas en que opere, sino que se requiere la comisin
de un acto aplicativo posterior que imponga o haga observar los mandatos
legales. En esta hiptesis, la observancia, el acatamiento de una ley se hacen
efectivos mediante un hecho posterior, por lo que su sola promulgacin, su
mera existencia como tal, es inocua para producir efecto alguno en la si-
tuacin que va a afectar puesto que es indispensable la realizacin de un acto
de autoridad posterior, concreto, que aplique la norma jurdica24.

3.3. Cundo procede el amparo contra leyes?

Luego de plantear la distincin entre normas autoaplicativas y heteroa-


plicativas, es necesario determinar expresamente cules de ellas permiten la
procedencia del amparo contra leyes, en el marco de la tesis admisoria mo-
derada.
En ese sentido, consideramos que la posibilidad de interponer una
demanda de amparo directamente solo se presentara desde la tesis ad-
misoria moderada y a cuyos alcances nos adscribimos ante la presencia de
una norma autoaplicativa, la cual produce efectos con su sola entrada en vi-
gencia y sin requerir actos o precisiones posteriores y, por lo tanto, generara
en s misma vulneraciones a derechos fundamentales25 (a modo de perjuicio
o dao individual concreto y directo26).
Una norma heteroaplicativa, al no producir efectos con su sola promul-
gacin, no puede generar en s misma situaciones contrarias a los derechos
fundamentales, sino que debe mediar un acto de ejecucin o aplicacin de
dicha norma (que, adems, resulte lesivo de derechos) para que se habilite la
procedencia del amparo. Ello no implica a diferencia del caso de las normas
autoaplicativas dejar en indefensin al sujeto, sino que, al no haber pro-
ducido aun esta disposicin ningn efecto (por ejemplo, al no definir cla-
ramente a los sujetos obligados o el mbito objetivo o temporal de su apli-
cacin), no se configura amenaza ni vulneracin mientras no se realicen los
actos posteriores.

23 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 240; RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 127; STC Exp. N01314-2000-AA/
TC, f. j. 2; y, STC Exp. N01100-2000-AA/TC, f. j. 5, literal b.
24 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 237.
25 BIDART CAMPOS, Germn. Rgimen legal y jurisprudencial del amparo. Ediar, Buenos Aires,
1969, p. 289.
26 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., pp. 238-242.

169
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

Al asumir esta tesis admisoria moderada, se plantean diversas razones


a fin de permitir la interposicin de un amparo directamente contra normas
autoaplicativas27. Algunas de ellas las venimos ya enunciando, pues es claro
que si una ley (con su sola promulgacin) compromete el pleno ejercicio de
derechos fundamentales, constituyndose en por lo menos una amenaza
cierta e inminente, debera permitirse acudir al amparo directamente en razn
al carcter tuitivo que se reconoce a este proceso.
As tambin, el alegar que lo contrario implicara dejar en indefensin
al justiciable28 y que, por otro lado, al tratarse de una limitacin al derecho
de acceso a la justicia (por impedirse acudir al amparo para cuestionar di-
rectamente una norma), esta debe interpretarse restrictivamente a fin de fa-
vorecer la efectividad del derecho a obtener una decisin judicial que se pro-
nuncie sobre su pretensin29.
No obstante lo antes sealado, existe una razn a la que a nuestro en-
tender no se le otorga siempre la importancia debida. Ella se encuentra re-
ferida al tema de la objetivacin del proceso de amparo30. Esta pretensin de
objetivar el proceso de amparo responde a reconocer que este proceso no es
nicamente una va para tutelar derechos o intereses concretos de los justi-
ciables (pretensin que es, sin duda, su finalidad ms importante), sino que
se buscan establecer ciertos criterios o parmetros de interpretacin a partir
de la resolucin de los casos que devengan en trascendentes para este fin.
Objetivar el amparo implica, en otras palabras, que el juez constitucional
debe reconocer en el amparo un medio para uniformizar ciertas pautas (y no
nicamente tutelar derechos). Ello incluso podra permitir que la ltima ins-
tancia que conoce de estos procesos (en nuestro caso, el Tribunal Constitu-
cional) nicamente admita aquellos casos que le permitan configurar estos
parmetros o criterios, sin por ello dejar en indefensin al justiciable, pues
cuenta con la posibilidad de acudir a las instancias inferiores para ver tu-
telados sus derechos.
Por las razones expuestas, consideramos que, de encontrarnos ante
normas autoaplicativas, debe permitirse la interposicin de un proceso de

27 ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Reflexiones sobre la pertinencia. Ob. cit., pp. 107 y
108, y Algunas consideraciones sobre el amparo. Ob. cit., pp. 45 y 46.
28 STC Exp. N01152-1997-AA/TC, f. j. 2, literal b.
29 STC Exp. N01100-2000-AA/TC, f. j. 5, literal c.
30 Sobre la objetivacin del proceso de amparo, BLASCO SOTO, Carmen. Disponible en:
<http://mingaonline.uach.cl/pdf/revider/v12n1/art09.pdf>, pp. 157-164; ESPINOSA-SALDAA
BARRERA, Eloy. Reflexiones sobre la pertinencia. Ob. cit., p. 108, y Algunas consideraciones
sobre el amparo Ob. cit., p. 46; y, LPEZ PIETSCH, Pablo. Objetivar el recurso de amparo: las
recomendaciones de la Comisin Benda y el debate espaol. En: Revista Espaola de Derecho
Constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1998,
pp. 115-151.

170
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

amparo contra leyes, lo cual ha sido tambin reconocido en el ordenamiento


jurdico peruano, como se ver inmediatamente.

II. El desarrollo en el caso peruano


El tema del amparo contra leyes ha sido tambin tratado a nivel nor-
mativo y jurisprudencial en el ordenamiento jurdico peruano. En ese sentido,
se tratar brevemente la regulacin que se ha consagrado a nivel constitu-
cional y legal, y adems lo resuelto por el Tribunal Constitucional sobre esta
materia.

1. El desarrollo constitucional: constituciones de 1979 y 1993

La Carta de 1979, en su artculo 295, introdujo a nivel constitucional


el proceso de amparo en el sistema peruano. En dicho texto constitucional
no se haca ninguna mencin a su procedencia o improcedencia frente a
normas legales31. Ello probablemente responda, como algunos sealaron en
su momento32, a la inexistencia de antecedentes nacionales al respecto y un
eventual desconocimiento de esta materia.
No obstante ello, al no existir una negacin expresa de la Constitucin, se
entenda que poda habilitarse la interposicin de demandas de amparo para
cuestionar este tipo de actos. Ello en la medida en que este proceso cons-
titucional proceda en defensa de los derechos vulnerados o amenazados
por cualquier autoridad, autoridad que poda tambin ser aquella que de-
sempeaba funciones normativas33.
La Carta Constitucional peruana vigente, en su artculo 200, inciso 2 s
acoge un planteamiento expreso en este tema y, al menos desde su tenor
literal, se trata de una tesis denegatoria del amparo contra leyes:
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
(...)
2. La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza

31 Constitucin de 1979, artculo 295: La accin de amparo cautela los dems derechos reconocidos
por la Constitucin que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o
persona. La accin de amparo tiene el mismo trmite que la accin de hbeas corpus en lo que es
aplicable.
32 ABAD YUPANQUI, Samuel. El amparo contra leyes. En: Lecturas Constitucionales Andinas.
N3, Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 147; y El proceso constitucional... Ob. cit.,
p. 434.
33 ABAD YUPANQUI, Samuel El amparo contra, Ob. cit., p. 147; y El proceso constitucional... Ob.
cit., pp. 434-435.

171
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de


los sealados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales
emanadas de procedimiento regular (el resaltado es agregado).
El objetivo de quienes formularon la redaccin final de dicho texto era
justamente cerrar de forma definitiva toda posibilidad de concesin de de-
mandas de amparos en estos casos34.
Sin embargo, no debe perderse de vista que el solo tenor literal de un
dispositivo incluso uno recogido en el texto constitucional no puede limitar
la labor del intrprete. La Constitucin no puede interpretarse de la misma
manera que una ley o cualquier norma de inferior rango. Si bien es posible
emplear los mismos mtodos interpretativos, ellos no responden de manera
cabal a la naturaleza de la Constitucin.
En ese sentido, la literalidad de una disposicin constitucional es, ni-
camente, un referente que se ve matizado por las caractersticas de toda
Carta Constitucional (ser la norma suprema del Estado, producto de un pro-
cedimiento de elaboracin diferente a las dems normas jurdicas, tener un
fin poltico, buscar limitar el ejercicio del poder, recoger los valores y prin-
cipios adoptados por determinada sociedad, actuar como un conjunto ar-
ticulador, y contar con normas de diferente eficacia en su interior: progra-
mticas y operativas)35 y los criterios interpretativos existentes (presuncin de
constitucionalidad, concordancia interna, razonabilidad, previsin de conse-
cuencias, preferencia por los derechos humanos y frmula poltica)36.
Entre estos criterios, guardan especial relevancia para este tema los
referidos a la unidad y coherencia al interpretar las disposiciones constitu-
cionales. Ello implica que no es posible atribuirles sentido de manera aislada
o llegando a mandatos contradictorios al ser ellas parte de un todo que
enmarca los lineamientos bsicos de un Estado. Consideramos entonces
que, siendo consecuentes con estos criterios, la Carta Constitucional no
puede encomendar al Estado la misin de proteger a la persona humana y,
por consiguiente, sus derechos e impedir a cualquier sujeto cuyos derechos
se vean efectivamente amenazados o vulnerados por la expedicin de una
norma legal el acudir a mecanismos para su proteccin.
Ahora bien, es preciso tambin tener en cuenta una caracterstica esencial
al aproximarse a la Constitucin con fines interpretativos: una interpretacin

34 Debates Constitucionales para la Constitucin de 1993, pp. 1734-1736.


35 GARCA BELAUNDE, Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En: Modernas
Tendencias del Derecho en Amrica Latina. PALOMINO MANCHEGO, Jos y VELSQUEZ
RAMREZ, Ricardo (coordinadores), I Convencin Latinoamericana de Derecho, Grijley, Lima,
1997, pp. 120-123.
36 Ibdem, pp. 124-127.

172
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

de las normas contenidas en la Constitucin no se produce de manera neutra,


sino que responde a un fin determinado, la tutela de derechos. Es por ello
que, en aplicacin del principio favor libertatis o de preferencia por los de-
rechos, toda interpretacin del texto constitucional debe buscar garantizar
en la mayor forma posible los derechos y, de ninguna manera, limitar irrazo-
nablemente su ejercicio o desproveerlos de mecanismos para su proteccin.
Es por todo lo sealado que hoy se entiende casi de manera general
que la improcedencia a que la Constitucin alude en el caso del amparo no
puede ser entendida aplicable para todos los supuestos, sino que esta regla
debe armonizarse con la existencia de normas autoaplicativas37. Es as que
debe considerarse la causal de improcedencia del 200, inciso 2 como di-
rigida nicamente a los casos en que se busque inaplicar va amparo una
norma heteroaplicativa. Sin embargo, de ninguna manera se puede impedir
que proceda una demanda de amparo contra una norma que de manera in-
mediata vulnere derechos, es decir, frente a las normas autoaplicativas38. En
dicho supuesto ya se configura un peligro concreto y atendible para los fines
del amparo (pues la norma no resulta imprecisa ni tiene una redaccin que
haga indispensable el dictado de un decreto complementario)39.
Exigir un acto concreto de aplicacin de una norma autoaplicativa
antes de habilitar la posibilidad de acudir al amparo no resultara constitu-
cionalmente razonable40. Se constituira en un contrasentido exigirles a los
particulares que en esos casos de manifiesta afectacin de sus derechos
esperen provocar una sancin o un acto de fuerza en su contra para que
recin puedan solicitar el amparo respecto de dispositivos que los vinculan
directamente, con el peligro de que pueda devenir intil un amparo posterior
por haberse convertido el dao en irreparable41. Ello en la medida en que con
su sola promulgacin ya se vulneran derechos42.
No obstante ello, veremos cmo esta comprensin del tema en el caso
peruano tuvo que luchar contra el desarrollo legislativo insuficiente e incluso
contra el entendimiento del tema que tuvieron inicialmente algunos jueces, el
que nicamente logr ser enmendado sobre la base de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional en relacin con este tema y, actualmente, siguiendo
lo que ha sido recogido en el CPConst.

37 RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 6, Pontificia Universidad


Catlica del Per, Lima, pp. 70 y 71.
38 MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p.
99; SAGS, Nstor. Derecho Procesal Constitucional. Volumen 3, Astrea, Buenos Aires, 1988,
pp. 98 y 99.
39 RIVAS, Adolfo. El amparo. Ob. cit., pp. 128 y 129.
40 LANDA, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2003, p. 130.
41 DANS ORDEZ, Jorge. Ob. cit., p. 75.
42 CASTILLO CRDOVA, Luis. Hbeas corpus, amparo... Ob. cit., pp. 253 y 254, y Comentarios al
Cdigo Procesal Constitucional. Ara, Lima, 2004, p. 119.

173
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

2. La regulacin previa al CPConst.: solo procede el amparo


frente a actos de aplicacin de las normas?

La Ley N23506, Ley que regulaba los procesos de hbeas corpus y


amparo43, al igual que su norma complementaria, la Ley N2539844, no se
decantaba por adoptar claramente una tesis respecto a la procedencia del
amparo contra leyes, aunque por los trminos empleados la pretensin pa-
recera dirigirse a un acto de aplicacin de la norma legal, y no a la norma de
manera directa.
Si bien estos dispositivos no optaban por introducir expresamente como
causal de improcedencia de la demanda el que la presunta violacin o
amenaza de derechos se basara en lo estipulado en una norma legal, tampoco
lo permitan expresamente. Por ello, lo que pretenda el legislador con dichas
normas era permitir el cuestionamiento de los actos realizados sobre la base
de normas inconstitucionales, mas no las normas en s mismas45.

3. Jurisprudencia previa al CPConst.: interpretacin literal de


la Constitucin?

Tras la entrada en vigencia de la Constitucin de 1993, la jurisprudencia


peruana progresivamente ha llegado a la comprensin de que es preciso
trascender el tenor literal de lo establecido por el artculo 200, inciso 2, y
optar por una interpretacin conforme con todo ese cuerpo normativo y, en
ese sentido, admitir la procedencia de un amparo contra una norma autoapli-
cativa, sin mediar ningn acto de aplicacin. A fin de ilustrar ello, se resear
brevemente alguno de los postulados del Tribunal Constitucional en dicho
sentido.
Uno de los primeros pronunciamientos en que el supremo intrprete de la
Constitucin admiti la procedencia de un amparo contra normas fue el caso
Elva Bertila Martnez Miraval46. En l, una empleada civil de la sanidad soli-
citaba la inaplicacin del Decreto de Urgencia N030-97 y, por consiguiente,
su restitucin en el grado de Teniente Efectivo del Servicio de Sanidad de la
Polica Nacional, del que haba sido despojada con sustento en dicho decreto.
En este caso, aun cuando el Tribunal Constitucional termin declarando

43 Ley N23506, Artculo 3.-


Las acciones de garanta proceden aun en el caso que la violacin o amenaza se base en una
norma que sea incompatible con la Constitucin. En este supuesto, la inaplicacin de la norma se
apreciar en el mismo procedimiento.
44 Ley N25398, Artculo 5.-
No derogan ni anulan las normas, sino que nicamente se limitan a declarar su no aplicacin al
caso concreto.
45 ABAD YUPANQUI, Samuel. El amparo contra. Ob. cit., p. 147.
46 STC Exp. N01152-1997-AA/TC.

174
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

improcedente la demanda alegando que deba mediar la reglamentacin de


este decreto para constituirse en lesivo de derechos tuvo la oportunidad de
establecer una importante distincin frente a la procedencia de un amparo
ante normas autoaplicativas y heteroaplicativas.
En dicha sentencia se indica que, aun siendo la regla la imposibilidad de
cuestionar una norma al interior de un proceso de amparo, el juez no puede
por la sola presencia de una norma desestimar la pretensin, sino que
debe otorgar un tratamiento diferenciado segn la naturaleza de la norma
en cuestin. Siguiendo ello, de tratarse de una norma cuya eficacia se en-
cuentra condicionada a la realizacin de actos de aplicacin (normas hete-
roaplicativas) es pertinente declarar la improcedencia tal como suceda en
este caso, mas no en el supuesto de normas que no requieren estos actos,
es decir, de normas autoaplicativas47.
Este criterio es reiterado en el caso Demetrio Chvez Peaherrera48. El
demandante solicitaba la inaplicabilidad de la Ley N26697 por considerar
que se vulneraban sus derechos a la presuncin de inocencia, al debido
proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. El Tribunal Constitucional es-
tablece apoyndose en lo ya establecido en la sentencia recada en el Exp.
N01152-1997-AA/TC que no se encontraba facultado para declarar inad-
misible esta demanda, al estar frente a una norma autoaplicativa49.

47 2. Que, en ese sentido, este Supremo Intrprete de la Constitucin no puede menos que advertir
que, siendo la regla general, el que a travs del proceso de amparo constitucional no se pueda
cuestionar en abstracto una norma legal, segn se est a lo dispuesto por el inciso 2 del artculo
200 de la Constitucin Poltica del Estado, ello no significa, per se, que los Jueces y Magistrados
de la jurisdiccin ordinaria tengan que desestimar una pretensin cuando al interior de un proceso
constitucional se solicite una declaracin de inaplicabilidad de una norma de rango legal por su
incompatibilidad con la Carta Magna, pues entonces como deber inexcusable de la judicatura se
deber de observar:
a) En primer lugar, la propia naturaleza constitutiva de la norma legal o con rango de ley, esto es,
si en el caso de autos, el juez se encuentra ante una norma jurdica que su eficacia se encuentre
condicionada a la realizacin de determinados actos posteriores a su vigencia, en cuyo caso el
juzgador no podr vlidamente optar por su no aplicacin por inconstitucional, entre tanto no se
materialicen aquellos actos que le permitan a la norma con rango de ley adquirir eficacia jurdica; y,
b) En segundo trmino, de tratarse de normas jurdicas autoaplicativas, esto es normas cuya eficacia
no se encuentra condicionada a la realizacin de algn tipo de actos, el amparo constitucional, de
ser el caso, puede prosperar vlidamente, desde que de optarse por una interpretacin rgida del
referido precepto contenido en el inciso 2 del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado,
supondra que la violacin de un derecho constitucional por normas de esta naturaleza quedar
en total indefensin, encontrndose ello en absoluta contradiccin con la filosofa personalista con
la que se encuentra impregnado todo nuestro ordenamiento constitucional, y en el que se legitima
fundamentalmente la propia existencia de este tipo especial de procesos de la libertad (Ibdem,
f. j. 2).
48 STC Exp. N01136-1997-AA/TC.
49 [P]ara el presente caso, no cabe invocar la causal de improcedencia prevista el segundo prrafo
del inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado, habida cuenta de que la
regla segn la cual no procede el amparo contra normas legales, si bien tiene asidero cuando
se trata de normas heteroaplicativas, no rige para casos como el presente, en que se trata del
cuestionamiento de una norma de naturaleza autoaplicativa o, lo que es lo mismo, creadora de
situaciones jurdicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicacin. De all que
para este ltimo supuesto, y como ya se seal en el segundo fundamento de la Sentencia recada

175
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

Este planteamiento se ve consolidado en el caso Aurelio Pun Amat50.


En el marco del cese en sus labores de Fiscal Provincial por el Decreto Ley
N25446, sin motivar las razones para que ello se produzca, y la prohibicin
de iniciar proceso de amparo para cuestionar los efectos del dicha norma
(Decreto Ley N25454), el demandante interpone una demanda de amparo a
fin de que se le declaren inaplicables estos dispositivos por considerar que se
violan sus derechos a permanecer en el cargo mientras observe una conducta
e idoneidad propias del mismo cargo y de acceso a la justicia.
El Tribunal Constitucional, en este caso, declara fundada la demanda
al determinar que estos decretos leyes ostentan naturaleza autoaplicativa.
Aprovecha la oportunidad tambin para establecer, y de manera bastante
ms esquematizada que en anteriores pronunciamientos, la diferencia de tra-
tamiento entre normas heteroaplicativas y autoaplicativas que facultara a la
procedencia de una demanda de amparo en este ltimo caso (de vulnerar
dichas normas derechos fundamentales), incluso ante la previsin del texto
constitucional de 1993 en su artculo 200, inciso 251.
Es importante precisar que no se trata de planteamientos aislados, sino
que el Tribunal Constitucional ha recogido en posteriores pronunciamientos
este procedimiento de, primero, distinguir el tipo de norma de la cual se trata,

en el Exp. N01152-1997-AA/TC, s es viable interponer la accin constitucional correspondiente


directamente contra la norma estimada como violatoria de derechos, a efectos de solicitar su
inaplicabilidad, como se ha hecho en el presente caso (STC Exp. N01136-1997-PA/TC, f. j. 2).
50 STC Exp. N01100-2000-AA/TC.
51 Que, asimismo, el que con posterioridad a la presentacin de la demanda, el inciso 2) del artculo
200 de la Constitucin de 1993 haya previsto que el amparo no procede contra normas legales,
de ello no se deriva, siempre y de manera inexorable, que en ningn supuesto o circunstancia
pueda interponerse un amparo cuando la lesin de un derecho constitucional se produzca como
consecuencia de la vigencia de una norma, ya que:
a. La limitacin establecida en el inciso 2 del artculo 200 de la Constitucin de 1993 pretende
impedir que a travs de un proceso cuyo objeto de proteccin son los derechos constitucionales,
se pueda impugnar en abstracto la validez constitucional de las leyes, cuando en el ordenamiento
existen otros procesos, como la Accin de Inconstitucionalidad, cuyo objeto es precisamente
preservar la condicin de la Constitucin como Ley Suprema del Estado.
b. Naturalmente, de ello no se deriva que siempre que se solicite la inaplicacin de una ley o una
norma con fuerza de ley en el amparo, esta garanta constitucional no pueda servir para resolver
la pretensin de fondo, pues en tales casos el juez constitucional debe reparar acerca de la
estructura constitutiva de la norma legal a la que se reputa agravio, de manera que si dicha norma
tiene su eficacia condicionada a la realizacin de actos posteriores de aplicacin, el juzgador no
podr optar por la inaplicacin de la norma inconstitucional entre tanto no se materialicen aquellos
actos que permitan a la norma con rango de ley adquirir eficacia jurdica.
c. Distinta es la situacin de las normas operativas, esto es, aquellas cuya eficacia no se encuentra
sujeta a la realizacin de actos posteriores de aplicacin, sino que la adquieren al tiempo de
entrar en vigencia. En tales casos, y siempre que estas normas afecten directamente derechos
subjetivos constitucionales, el amparo s podr prosperar, no solo porque de optarse por una
interpretacin literal del inciso 2 del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado se dejara en
absoluta indefensin al particular afectado por un acto legislativo arbitrario; sino adems, porque,
tratndose de una limitacin del derecho de acceso a la justicia constitucional, este no puede
interpretarse en forma extensiva, sino con una orientacin estrictamente restrictiva, esto es, en
el sentido ms favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una decisin judicial que se
pronuncie respecto de su pretensin (STC Exp. N01122-2000-AA/TC, f. j. 5).

176
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

y, segundo, si se trata de una norma autoaplicativa, habilitar la procedencia


de una demanda de amparo contra ella, o, en el escenario de una norma he-
teroaplicativa, exigir que se produzca un acto de aplicacin para admitir a
trmite la demanda de amparo52.
As, por ejemplo, en la lnea de admitir el amparo contra normas auto-
aplicativas (entendindolo como uno de los supuestos de procedencia del
amparo53), ha precisado que la prohibicin del artculo 200, inciso 2 se cir-
cunscribe al supuesto en que se pretenda emplear el proceso de amparo para
eliminar una norma del ordenamiento jurdico con efectos generales, pero no
de buscar que dicha norma se declare inaplicable para un caso concreto y
con efectos solo para el demandante54, indicando expresamente que lo con-
trario sera dejar en indefensin al justiciable55.
Ahora bien, estos avances en la jurisprudencia peruana no fueron
plasmados en la versin original del CPConst, pero fueron incorporados en la
modificacin de la que fuera objeto en el ao 2006 (mediante Ley N28946).

52 CASTILLO, Luis. Comentarios al Cdigo. Ob. cit., pp. 119 y 120.


53 STC Exp. N03283-2003-AA/TC (Caso Taj Mahal Discoteque y otra), f. j. 6.
54 STC Exp. N01311-2000-AA/TC (Caso British American Tobacco South America Ltd.
Sucursal del Per): Si bien el artculo 200, inciso 2, de la Constitucin dispone que la accin
de amparo no procede contra normas legales, debe entenderse que esta prohibicin se refiere
a acciones de amparo que pretendan la declaracin, por parte del Tribunal Constitucional, de la
inconstitucionalidad de una norma jurdica, en uso del control concentrado y con efectos erga
omnes, para expulsarla definitivamente del sistema jurdico; pero que s procede la accin de
amparo, cuando su objeto es la no aplicacin de una norma que se estima incompatible con la
Constitucin, respecto a un caso concreto, en uso del control difuso del Tribunal Constitucional, y
con efectos solo para el demandante (...) (f. j. 1).
55 RTC Exp. N02308-2004-AA/TC (Caso Mximo Agustn Mantilla y otros): [L]a procedencia de
este instrumento procesal est supeditada a que la norma legal a la cual se imputa el agravio
sobre un derecho fundamental se trate de una norma operativa o denominada tambin de eficacia
inmediata, esto es, aquella cuya aplicabilidad no se encuentre sujeta a la realizacin de algn acto
posterior o a una eventual reglamentacin legislativa, en la medida en que adquiere su eficacia
plena en el mismo momento en que entra en vigencia.
En tal caso, y siempre que estas normas afecten directamente derechos subjetivos constitucionales,
el amparo s podr prosperar, no solo porque, de optarse por una interpretacin literal del inciso
2) del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado, se dejara en absoluta indefensin al
particular afectado por un acto legislativo arbitrario, sino, adems, porque tratndose de una
limitacin del derecho de acceso a la justicia constitucional, este no puede interpretarse en forma
extensiva, sino con una orientacin estrictamente restrictiva, esto es, en el sentido ms favorable
a la plena efectividad del derecho de obtener una decisin judicial que se pronuncie respecto de
su pretensin (f. j. 7).
Entiende, as, que lo que se prohbe con el artculo 200 inciso 2 de la Constitucin no es cuestionar,
mediante el amparo, leyes que puedan ser lesivas en s mismas de derechos fundamentales, sino
que, a travs de un proceso cuyo objeto de proteccin son los derechos constitucionales, se
pretenda impugnar, en abstracto, la validez constitucional de las normas con rango de ley (f. j. 5).
Esta argumentacin es adems plasmada en posteriores pronunciamientos como la STC Exp.
N07339-2006-PA/TC, ff. jj. 24-30 (publicada el 8 de agosto de 2007) y la RTC Exp. N02942-
2007-PA/TC, f. j. 2 (publicada el 9 de junio de 2008).

177
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

4. El CPConst. y su regulacin originaria: menor proteccin?

El artculo 3 del CPConst., en su versin original, regulaba la proce-


dencia del amparo frente a actos basados en normas, sin afirmar o denegar
la eventual procedencia de un amparo (o algn otro proceso constitucional de
libertad) directamente frente a la dacin de una ley56.
De primera impresin, ello pareca determinar que nicamente era
posible el cuestionamiento de actos de aplicacin de las normas, y no de las
normas en s mismas. En su momento nos decantamos por un planteamiento
en contrario; es decir, admitiendo el amparo contra normas autoaplicativas.
Ello mxime cuando el tenor literal de dicho artculo no era muy diferente del
hasta ese momento vigente en la Ley N23506, texto que no haba impedido
al Tribunal Constitucional el admitir amparos contra normas autoaplicativas57.
Seguamos as lo ya planteado al respecto por otros autores segn
los que se deba continuar con la lnea jurisprudencial seguida hasta ese
momento, en una lgica de preferencia por la mayor y mejor tutela de de-
rechos58. Adems, incluso algunos de dichos autores precisaban que la falta
de una disposicin expresa en dicho sentido dentro del CPConst. implicaba
nicamente que ello haba sido reservado para el desarrollo jurisprudencial
(que lo permita) y no impeda la procedencia de una demanda de amparo
contra normas autoaplicativas59.
Ello fue entendido de esa manera tambin por el Tribunal Constitucional.
As, a modo de ejemplo, se pueden resaltar algunos pronunciamientos que
han tratado este tema.
En la sentencia del caso Confederacin General de Trabajadores del
Per60, publicada el 25 de diciembre de 2005, lo que permiti que procediera
la demanda interpuesta contra un Decreto de Alcalda que restringa ilegti-
mamente, a criterio del Tribunal el derecho de reunin con su sola entrada
en vigencia y, por lo tanto, poda calificarse como autoaplicativo. En dicho
pronunciamiento se afirm al igual que en el caso antes citado que la im-
procedencia del amparo contra normas se circunscriba a las normas hete-
roaplicativas, pues en dichos casos no se configuraba una amenaza cierta e

56 Cdigo Procesal Constitucional (versin original), Artculo 3.- Procedencia frente a actos
basados en normas
Cuando se invoque la amenaza o violacin de actos que tienen como sustento la aplicacin
de una norma incompatible con la Constitucin, la sentencia que declare fundada la demanda
dispondr, adems, la inaplicabilidad de la citada norma.
57 As, nuestro texto Algunos alcances sobre la procedencia del amparo contra leyes. En: Derechos
Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy
(coordinador). Jurista, Lima, 2005, pp. 235 y 236.
58 ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Cdigo Procesal... Ob. cit., p. 128-130.
59 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional... Ob. cit., p. 443.
60 STC Exp. N04677-2004-PA/TC.

178
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

inminente de afectacin de los derechos fundamentales ni un acto lesivo de


tales derechos61.
Sin embargo, el Supremo Intrprete de la Constitucin, como se adelant,
al verificar las posibles definiciones de normas autoaplicativas, agrega
algunas pautas sobre este tema en su pronunciamiento. Por ello, luego de
distinguir el supuesto de las normas heteroaplicativas de aquellas autoapli-
cativas, distingue dos supuestos dentro de esta ltima categora62:
- Aquellas normas cuyo supuesto normativo en s mismo genera una in-
cidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos: en este su-
puesto procedera el amparo a decir del Tribunal porque la norma
constituye en s misma un acto normativo contrario a los derechos fun-
damentales.
- Aquellas otras normas que determinan que dicha incidencia se producir
como consecuencia de su aplicacin obligatoria e incondicionada: en
este caso procedera el amparo pues el contenido dispositivo inconstitu-
cional de una norma inmediatamente aplicable constituye una amenaza
cierta e inminente a los derechos fundamentales.
En lo referente a este tema, hace adems una importante observacin:
debido a que la disposicin que declara la improcedencia de un amparo contra
leyes (en determinados supuestos) establece restricciones al derecho funda-
mental de acceso a la justicia, como manifestacin de la tutela jurisdiccional
efectiva debe interpretarse bajo un criterio pro actione, a fin de que la persona
afectada o amenazada en sus derechos fundamentales por una norma autoa-
plicativa no se encuentre inerme e indefensa frente a ella63.
Entonces, se procura brindar sentido a la supuesta improcedencia del
amparo contra leyes dispuesta en la Constitucin al sealar que:
Una lectura literal de la parte pertinente del artculo 200.2 de la Cons-
titucin, permitira sostener que no resulta aplicable al caso de autos. Y
es que mientras la referida disposicin constitucional alude a la imposi-
bilidad de plantear amparos contra normas legales, la disposicin cues-
tionada en el presente caso no es una norma legal o de rango legal, sino
reglamentaria y, consecuentemente, infralegal. Sin embargo, [el Tribunal
Constitucional] aprecia, tras una interpretacin teleolgica del aludido
artculo 200.2 de la Carta Fundamental, que esta disposicin tiene por
propsito evitar que el proceso constitucional de amparo se convierta en
una va en la que pueda enjuiciarse, en abstracto, la validez constitucional
de la generalidad de las normas (no solo las legales), con el propsito

61 Ibdem, f. j. 3.
62 Ibdem, f. j. 4.
63 Ibdem, f. j. 5.

179
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

de, determinada su inconstitucionalidad, expulsarlas del ordenamiento


jurdico, pues dicho cometido ha sido reservado constitucionalmente al
proceso de inconstitucionalidad (artculo 200.4) en lo que a las normas
de rango legal respecta, y al proceso de accin popular (artculo 200.5)
en lo que a las normas de rango infralegal se refiere64.
Si bien se trata de una sentencia que constituye aquella que, de manera
ms completa, refleja el avance jurisprudencial durante esta etapa, ya se
haba formulado previamente una interpretacin de los alcances del referido
dispositivo constitucional, que solo impeda el cuestionamiento, en abs-
tracto, de leyes mediante amparo. En tal sentido, se seala que el segundo
prrafo del artculo 200, inciso 2), de la Constitucin debe interpretarse en
el sentido de que no cabe que mediante el amparo se cuestione una ley
cuando el propsito de esta sea poner en tela de juicio su validez en abs-
tracto, habida cuenta de que en el ordenamiento existe otro proceso el de
inconstitucionalidad, cuyo objeto, precisamente, es preservar la condicin
de la Constitucin como Ley Suprema del Estado65.
De igual manera, ello derivaba de seguir la lnea jurisprudencial ya fijada
sobre tal materia, sealando adems de manera expresa que no exista exi-
gencia de agotamiento de va previa en este supuesto, en los trminos si-
guientes:
En diversa jurisprudencia, [se] ha sealado que no procede el amparo
directo contra normas cuando se trata de normas heteroaplicativas, es
decir, que tienen su eficacia condicionada a la realizacin de actos pos-
teriores; contrario a ello, s procede cuando el acto lesivo es causado
por normas autoapliactivas, esto es, cuando no requieren de un acto
posterior de aplicacin sino que la afectacin se produce desde la vi-
gencia de la propia norma (SSTC Exps. Ns 01314-2000-AA/TC, 00504-
2000-AA/TC, 00830-2000-AA/TC, 02670-2002-AA/TC, 00487-2003-AA/TC).
Lgicamente, no resultara exigible el agotamiento de la va previa en
el caso de normas autoaplicativas pues, al ser susceptibles de afectar
derechos fundamentales con su sola vigencia, el trnsito por esta va
podra convertir en irreparable la agresin. Ms an, al no requerir actos
concretos de afectacin, hara inviable un pronunciamiento por parte del
Tribunal administrativo66.
Posteriormente, se contina con este tratamiento de la materia, pues los
mismos criterios se siguen en la sentencia del caso Pesquera Mistral S.A.67,
se indic de manera clara los alcances de la prohibicin del artculo 200,

64 Ibdem, f. j. 2.
65 RTC Exp. N02308-2004-AA/TC, f. j. 6.
66 STC Exp. N02302-2003-AA/TC, publicada el 30 de junio de 2005, f. j. 7.
67 STC Exp. N05719-2005-PA/TC.

180
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

inciso 2. En ese sentido, se afirm que ella no impeda cuestionar mediante


el proceso de amparo aquellas normas que pudieran resultar lesivas en s
mismas de derechos fundamentales, sino que buscaba limitar a quienes pre-
tendieran cuestionar en abstracto la validez constitucional de una norma con
rango legal68, pues ello sera contrario a una interpretacin sistemtica de la
Constitucin (al existir otros procesos que apuntaban a ello)69. Se estableci,
adems, que deba distinguirse claramente los supuestos de amparo contra
leyes de los que apuntaban a interponer una demanda de amparo contra
actos sustentados en la aplicacin de una ley70, procediendo lo primero ni-
camente de tratarse de normas operativas o de eficacia inmediata71 para de
esa manera evitar dejar en indefensin al justiciable72.
Como se constatar posteriormente, este criterio ser mantenido inva-
riable por el Tribunal Constitucional, incluso posteriormente a la modificatoria
del artculo 3 del CPConst. mediante la Ley N28946.

5. Modificando el Cdigo Procesal Constitucional: la Ley


N28946 y el desarrollo jurisprudencial

5.1. La Ley N28946 y sus aportes

Ahora bien, y tal como ya se ha sealado, la regulacin de este tema ha


sido objeto de una modificacin mediante la Ley N28946, publicada el 24 de
diciembre de 2006.
Es as que el nuevo texto del artculo 3 del CPConst. plantea lo siguiente:
Artculo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas
Cuando se invoque la amenaza o violacin de actos que tienen como
sustento la aplicacin de una norma autoaplicativa incompatible con la
Constitucin, la sentencia que declare fundada la demanda dispondr,
adems, la inaplicabilidad de la citada norma.
Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que
han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada.
Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicacin del control
difuso de la constitucionalidad de las normas, sern elevadas en consulta
a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de

68 Ibdem, f. j. 41.
69 Ibdem, f. j. 42.
70 Ibdem, f. j. 43.
71 Ibdem, f. j. 44.
72 Ibdem, f. j. 45.

181
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

la Repblica, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resolu-


ciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo
precepto, aun cuando contra estas no proceda medio impugnatorio
alguno.
En todos estos casos, los jueces se limitan a declarar la inaplicacin de
la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin
afectar su vigencia, realizando interpretacin constitucional, conforme a
la forma y modo que la Constitucin establece.
Cuando se trata de normas de menor jerarqua, rige el mismo principio,
no requirindose la elevacin en consulta, sin perjuicio del proceso de
accin popular.
La consulta a que hace alusin el presente artculo se hace en inters de
la ley.
Las previsiones que introduce esta nueva regulacin son las siguientes73:
- Se agrega expresamente que el acto que se constituye en amenaza o
violacin de derechos debe tener como sustento una norma autoapli-
cativa.
- Se plantea una definicin de norma autoaplicativa como aquella cuya
aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e
incondicionada.
- Se establece la exigencia de que las decisiones que inapliquen una de-
terminada norma deben cumplir con la exigencia de ser elevadas en
consulta ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica.
- Se limitan los efectos de la eventual inaplicacin al caso concreto.
- Se prev que ello se aplica con los mismos alcances para los dispositivos
legales de inferior jerarqua.
- Se seala que la consulta se hace en inters de la ley.
Sobre lo anterior, se requiere efectuar algunas precisiones. En primer
lugar, el tenor literal del texto de este artculo actualmente vigente parecera
inducir a pensar que solo pueden interponerse demandas de amparo contra
normas autoaplicativas, y no contra los actos en aplicacin de dichas normas
o de normas heteroaplicativas. Aunque debe admitirse que la redaccin

73 Esta observacin se limita al texto actualmente vigente del artculo 3 del CPConst. Sin
embargo, no debe perderse de vista que dicho cuerpo normativo introduce en su artculo 15
otra modificatoria aplicable a este tema: un procedimiento cautelar especfico de cuestionarse
normas autoaplicativas, siendo la diferencia respecto del trmite del procedimiento general que la
apelacin de dicha medida cautelar se otorga con efecto suspensivo.

182
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

del contenido del dispositivo parecera apuntar a ello, dicha interpretacin


resultara contraria con la Constitucin. Ello en la medida en que limita el
ejercicio del control difuso, atribucin de los rganos jurisdiccionales habi-
litada en la Constitucin y que, por lo tanto, no requiere de un desarrollo le-
gislativo para su efectivo ejercicio74.
Por otro lado, y ya en el escenario del amparo contra leyes, la definicin
de norma autoaplicativa all planteada parece recoger aquella que el Tribunal
Constitucional haba delimitado en algunas de sus sentencias. Es cierto que
podran haberse enumerado algunos caracteres distintivos, recogiendo lo
que la doctrina y la jurisprudencia han determinado como elementos caracte-
rsticos de una norma autoaplicativa.
No obstante ello, el carcter inmediato e incondicionado en que una
norma pueda producir efectos podra agrupar los cuatro caracteres que en
su momento se sealaran: obligatoriedad de manera inmediata, sin requerir
actos concretos posteriores a su emisin, consagrando en s mismas un
principio de ejecucin y delimitando claramente su mbito de aplicacin
subjetivo, objetivo y temporal.
Ntese, eso s, que esta definicin supedita el hecho de que una norma
sea autoaplicativa a que esta haya entrado ya en vigencia, situacin que apa-
rentemente eliminara de su mbito de aplicacin a toda norma que no cum-
pliera con dicho requisito. Sin embargo, incluso ante dicha opcin legislativa,
el Tribunal Constitucional ha permitido que procedan amparos contra normas
que, en estricto, an no se encuentran vigentes (por encontrarse dentro del
periodo de vacatio legis), al considerar que ello ya constituye el supuesto de
amenaza cierta e inminente75 76.
En lo referente a la elevacin en consulta de las sentencias que aplican
control difuso, se ha extendido al proceso de amparo la previsin que ya se
encontraba recogida en trminos similares en el artculo 14 de la Ley Or-
gnica del Poder Judicial77, lo que para algunos nunca debi suceder debido

74 Se coincide as con ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional... Ob. cit., p. 433.
75 STC Exp. N05731-2006-PA/TC, ff. jj. 5-8.
76 La fecha que figura en la sentencia es del 21 de agosto de 2006; sin embargo, su fecha de
publicacin es del 9 de agosto de 2007, esto es, posterior a la modificatoria en este tema del
CPConst. (diciembre 2006).
77 Ley Orgnica del Poder Judicial, Artculo 14.- Supremaca de la norma constitucional y
control difuso de la Constitucin
De conformidad con el artculo 236 de la Constitucin [artculo 138 de la Constitucin actual],
cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier
clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una
disposicin constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias as expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia
en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no quepa recurso de
casacin.

183
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

a que se trata de un proceso de tutela urgente de derechos fundamentales78.


Ello, en su momento, motiv a que se formularan cuestionamientos tanto al
hecho de que sea la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema la que
deba conocer ello en consulta, y no el Tribunal Constitucional, organismo que
se encarga de conocer de dichos procesos en ltima instancia (artculo 202,
inciso 2, de la Constitucin) y que la eventual demora en resolver de dicho
rgano jurisdiccional desnaturalice el carcter urgente de este proceso79.
Otro tema pasible de comentario es el referido a que la eficacia de este
pronunciamiento se limita nicamente al caso concreto, lo cual no parece
condecirse con la existencia de mecanismos para extender los efectos de los
pronunciamientos ms all de los intervinientes en el proceso80, tales como los
efectos inter pares (aplicar un determinado pronunciamiento a todos aquellos
que se encuentren en la misma situacin a modo de pares), el estado de
cosas inconstitucionales (advertir una situacin que resulta en s misma in-
constitucional y que, por lo tanto, se declara como tal de manera general), la
doctrina jurisprudencial (con los alcances de lo hoy regulado en el artculo VI
del Ttulo Preliminar del CPConst.81), o el precedente vinculante (artculo VII
del Ttulo Preliminar del CPConst.82). Consideramos que si bien en principio
los efectos del amparo se extienden a las partes, las herramientas que se
acaban de enunciar pueden ser empleadas por el juez constitucional en una
lgica de dar una mejor tutela a los derechos fundamentales de las personas,
finalidad que motiva este tipo de procesos, lo que incluye tambin el es-
cenario del amparo contra leyes83.

En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicacin de la norma legal por
incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada
en la forma y modo que la Constitucin establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarqua, rige el mismo principio, no requirindose la
elevacin en consulta, sin perjuicio del proceso por accin popular.
78 En esa lnea, ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional... Ob. cit., p. 451.
79 dem.
80 Un anlisis al respecto en Ibdem, pp. 448 y 449.
81 Artculo VI.- Control difuso e interpretacin constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el juez
debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea
posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin.
Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada
en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular.
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn
los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte
de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
82 Artculo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada
constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo
de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente,
debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones
por las cuales se aparta del precedente.
83 Incluso el Tribunal Constitucional ha empleado ya estas tcnicas en diversos pronunciamientos,
especialmente la del precedente vinculante y tambin la del estado de cosas inconstitucionales
(esta ltima, por primera vez, en la STC Exp. N02579-2003-HD/TC, f. j. 18 y ss).

184
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

5.2. Interpretacin desde la jurisprudencia posterior a la Ley N28946

Ahora bien, durante la vigencia de este texto reformado del artculo 3 del
CPConst. tambin se han formulado algunos pronunciamientos del Tribunal
Constitucional. En lneas generales, recogen todo lo ya planteado respecto
a la distincin entre normas autoaplicativas y heteroaplicativas, y a la proce-
dencia del amparo directamente contra una norma en el primero de los es-
cenarios.
En esa lnea, se identificaron como supuestos procesales para admitir
la procedencia del amparo los siguientes84:
- Cuando la norma constituye en s misma un acto (normativo) contrario a
los derechos fundamentales.
- Cuando la procedencia del amparo es consecuencia de la amenaza cierta
e inminente de los derechos fundamentales, que representa el contenido
dispositivo constitucional de una norma inmediatamente aplicable.
Se establece, entonces, de manera expresa la exigencia de que se
valore si la norma legal de la cual se trate que debe cumplir adems los re-
quisitos para poder ser calificada como autoaplicativa configura una vulne-
racin o amenaza de derechos fundamentales y, nicamente de cumplir ello,
se admite la procedencia del amparo.
Por lo tanto, como ya se haba hecho durante la vigencia del texto original
del artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional, se ha sealado que el
proceso de amparo procede contra normas autoaplicativas, entendidas como
aquellas que con su sola entrada en vigencia producen efectos jurdicos in-
mediatos, no siendo necesario actos posteriores de ejecucin o aplicacin
para que generen o produzcan efectos85 86.
En esta construccin jurisprudencial, tambin se han incluido precisiones
especficas respecto de la prescripcin del proceso de amparo frente a las
normas autoaplicativas, indicando que se tratara de una afectacin de ca-
rcter continuado mientras que la norma no sea derogada o declarada in-
vlida. En tal sentido, el criterio sentado en los siguientes trminos:

84 STC Exp. N06301-2006-PA/TC, publicada el 1 de setiembre de 2008, f. j. 5. En los mismos


trminos en la STC Exp. N10106-2006-PA/TC, f. j. 5.
85 STC Exp. N02389-2009-PA/TC, publicada el 17 de diciembre de 2009, f. j. 2.
86 De igual manera, en la STC Exp. N01473-2009-PA/TC, publicada el 28 de enero de 2010, ff. jj.
2 y 3, en la que se entiende a las normas autoaplicativas como (...) aquellas normas creadoras
de situaciones jurdicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicacin, categora
dentro de la cual se incluye a las normas que dispongan restricciones y sanciones sobre aquellos
administrados que incumplan en abstracto sus disposiciones. En el mismo sentido, en la STC
Exp. N01405-2010-PA/TC, publicada el 14 de enero de 2011, ff. jj. 4-7, indicando que ello se
verifica expresamente para las normas de carcter tributario.

185
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

De igual forma, conviene expresar que la prescripcin en el amparo


contra normas autoaplicativas tiene un tratamiento particular. En efecto,
la norma autoaplicativa impugnada establece un mandato a la entidad
demandante de entregar cierta cantidad de dinero a la demandada,
cuyo efecto dispositivo se produce con su entrada en vigencia, inci-
diendo directa e inmediatamente en los derechos de la persona. Tal
mandato no agota su efecto con la entrada en vigencia de la norma,
sino que se proyecta sin solucin de continuidad en el tiempo en tanto
la norma no sea derogada o declarada invlida. Es decir, que la norma
se proyecta en el tiempo sin solucin de continuidad, lo que permite ad-
vertir que la afectacin ocasionada es de carcter continuado y, por lo
tanto, su impugnacin a travs del proceso de amparo no est sujeta
al plazo prescriptorio establecido en el artculo 44 del Cdigo Procesal
Constitucional87.
Se prosigue con esta clara distincin entre el denominado amparo
contra leyes frente al amparo contra actos de aplicacin de leyes, que
merecen, sin duda, tratamientos diferenciados. En tal sentido, la interpre-
tacin que efecta el Tribunal Constitucional es como sigue:
Por ello, este Colegiado advirti la necesidad de distinguir entre lo que
es propiamente un supuesto de amparo contra leyes, de lo que es, en
rigor, un supuesto de amparo contra actos sustentados en la aplicacin
de una ley. As, en relacin al primero de ellos, la procedencia de este
instrumento procesal est supeditada a que la norma legal a la cual se
le imputa el agravio sobre un derecho fundamental sea una norma ope-
rativa o denominada tambin de eficacia inmediata, esto es, aquella cuya
aplicabilidad no se encuentre sujeta a la realizacin de algn acto pos-
terior o a una eventual reglamentacin legislativa, en la medida que ad-
quiere su eficacia plena en el mismo momento que entra en vigencia.
En tal caso, y siempre que estas afecten directamente derechos sub-
jetivos constitucionales, el amparo podr prosperar, no solo porque de
optarse por una interpretacin literal de la citada disposicin se dejara
en absoluta indefensin al particular afectado por un acto legislativo arbi-
trario, sino adems, porque tratndose de una limitacin del derecho de
acceso a la justicia constitucional, esta debe interpretarse en el sentido
ms favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una decisin
judicial que se pronuncie respecto del fondo de su pretensin.
Con relacin al supuesto referido a la procedencia del proceso de amparo
contra actos basados en la aplicacin de un ley, se ha establecido que,
en la medida que se trata de normas legales cuya eficacia y, por lo tanto,
eventual lesin, se encuentra condicionada a la realizacin de actos

87 STC Exp. N01473-2009-PA/TC, publicada el 28 de enero de 2010, f. j. 4.

186
ANA CRISTINA NEYRA ZEGARRA

posteriores de aplicacin, su procedencia ha de responder a los criterios


que se indican a continuacin88 89.
Adicionalmente, se ha precisado que la sola existencia de un deber de
reglamentacin no resulta definitivo para calificar a una norma como hete-
roaplicativa, sino que resulta determinante analizar el contenido de la norma
as como sus efectos sobre los derechos fundamentales presuntamente vul-
nerados:
[E]l deber de reglamentacin establecido en una norma, si bien puede
ser un indicio razonable del carcter heteroaplicativo de la misma, no
constituye per se un dato determinante y definitivo para arribar a dicha
conclusin, mxime si como es evidente resulta perfectamente posible
que una norma autoaplicativa sea, a su vez, objeto de una ulterior regla-
mentacin. De modo tal que para determinar si la norma impugnada en
un proceso de amparo satisface o no el requerimiento de la autoaplica-
tividad, es necesario analizar dicha norma en su integridad atendiendo
a los efectos que ella despliegue sobre los derechos fundamentales
invocados90.
Frente a las sentencias brevemente analizadas, podemos constatar en-
tonces la clara toma de posicin del Tribunal Constitucional peruano por
admitir el amparo contra normas autoaplicativas, incluso formulando impor-
tantes precisiones jurisprudenciales frente a temas como el cmputo del
plazo de inscripcin o el modo de calificacin de una norma como autoapli-
cativa o heteroaplicativa.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que se trata de una opcin adoptada
incluso antes de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional,
en el marco de su regulacin inicial y tambin frente a la modificatoria que el
artculo 3 (el que regula esta materia) fuera objeto.

Reflexiones finales
Como se puede constatar, esta causal de procedencia o improce-
dencia del amparo (segn como se la mire), ha sido materia de anlisis doc-
trinario, legal y jurisprudencial, que ha ido consolidando sus alcances, espe-
cialmente al distinguir entre las ya conocidas categoras de normas autoapli-
cativas y heteroaplicativas.

88 STC Exp. N05397-2008-PA/TC, publicada el 25 de enero de 2010, ff. jj. 2-4.


89 Este criterio, en trminos similares, se ha reiterado en la RTC Exp. N00615-2011-PA/TC,
publicada el 26 de abril de 2011, ff. jj. 5-7.
90 RTC Exp. N02317-2009-PA/TC, publicada el 15 de marzo de 2011, f. j. 4.

187
AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

El Tribunal Constitucional, a travs de su jurisprudencia, y la propia le-


gislacin vigente ha optado por la tesis admisoria moderada frente a esta
materia, consolidando este escenario actualmente existente que opta cla-
ramente por la procedencia del amparo contra leyes (que puedan calificarse
como autoaplicativas, incluso pese al tenor literal del artculo 200, inciso 2, de
la Constitucin vigente).
Las dudas o interrogantes sobre la materia que pudieron suscitarse ante
el silencio del Cdigo Procesal Constitucional, en su versin original, han sido
dilucidadas en el sentido de que frente a las previsiones y la falta de estas
en la ley, deba mantenerse la opcin de admitir el amparo.
Es importante, adems, reiterar nuestra consideracin expresada en
trabajos previos sobre la materia de que admitir un amparo contra una
norma legal no implica una desnaturalizacin de este proceso constitucional,
sino que simplemente permite la proteccin de quienes vean vulnerados sus
derechos directamente por el texto de una norma. En ese sentido, no se debe
perder de vista que la accin u omisin de autoridad, funcionario o persona
que vulnera o amenaza derechos (y que, por lo tanto, habilita acudir a un
amparo) puede darse a nivel normativo y sin que, para se configure dicha
afectacin, deban mediar actos o reglamentacin.
Por todo ello, nos mantenemos en la firme conviccin de que debe conti-
nuarse con la lnea jurisprudencial ya consagrada de permitir la procedencia
de demandas de amparo contra normas autoaplicativas. Ello, a nuestro
parecer, sera la nica alternativa para no dejar desprotegido al justiciable
frente a los involuntarios errores y a los manifiestos abusos en que pueden
incurrir las autoridades encargadas de dictar dispositivos legales, evitando
as que se pueda consagrar una esfera exenta de control judicial en la cual se
atente o lesione contra derechos fundamentales.

188
Amparo contra resoluciones
judiciales
Jose Miguel Rojas Bernal*

Introduccin. I. Justicia constitucional y justicia ordinaria: frmulas de de-


limitacin. 1. La frmula de la cuarta instancia. 2. La frmula del derecho
constitucional especfico (frmula Heck). 3. La frmula de la pendiente
inclinada, o del tanto ms, cuanto ms. 4. El modelo de los dficits de
Hans Peter Schneider. II. El control de las resoluciones judiciales en la ex-
periencia comparada. III. El amparo contra resoluciones judiciales en el
Per: evolucin y rgimen vigente. 1. Un poco de historia. 2. Estado actual
de la cuestin. IV. Aspectos procesales del amparo contra resoluciones ju-
diciales: algunas cuestiones de inters. 1. Notificacin a las partes e inter-
vencin de terceros. 2. Plazo para presentar la demanda. 3. Firmeza de la
resolucin judicial. 4. Juez competente. 5. Procede dictar medida cautelar
y actuacin inmediata? 6. rdenes que puede contener la sentencia.
V. Amparo contra amparo y dems modalidades. 1. El amparo contra amparo
como expresin particular del amparo contra resoluciones judiciales. 2. El
contra-amparo en la experiencia comparada: el caso colombiano. 3. Evo-
lucin de la institucin. 4. Rgimen actual. 5. Tres supuestos adicionales.

Introduccin
En un Estado constitucional, se ha dicho con razn, la constitucionalizacin
del ordenamiento jurdico no es una cualidad de todo o nada, sino que admite
grados o intensidades. Esa gradualidad depende de mltiples factores, y no
solo de que la Constitucin sea un texto rgido: es tambin necesario que esta
goce de una efectiva garanta jurisdiccional, que su fuerza vinculante alcance
a todas personas e instituciones y que, de este modo, sus principios y valores
ejerzan una fuerte influencia sobre el debate poltico1.

* Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Egresado de la Facultad de Derecho de la


Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de especializacin en Derecho Consti-
tucional, Derecho Procesal Constitucional y Argumentacin Jurdica. Miembro de Constitucio-
nalismo Crtico.
1 GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento. Concepto y condiciones. En:
el libro recopilatorio Interpretacin, Estado y Constitucin. Ara, Lima, 2010, pp. 155-166.

189
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

Es obvio que, de all a afirmar que en un Estado de este signo todo


puede ser constitucionalizado2, hay un solo paso. Y es que, a pesar de
ser una cuestin gradual, la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico
conlleva siempre una tendencia por entender al control constitucional como
si de un supra-poder se tratara. Se traslada as, casi mimticamente, un ar-
gumento atinente a la jerarqua del parmetro de control (la supremaca nor-
mativa de la Constitucin), a un escenario tpicamente competencial (qu
debe ser controlado y quin debe ser el contralor).
La prctica ha demostrado que esta confusin es particularmente
notoria, por lo que se refiere a sus consecuencias, en dos mbitos muy espe-
cficos: el control de la obra del legislador y el control sobre las resoluciones
judiciales. En ambos casos, el tema de los lmites a la justicia constitucional
constituye una frase de estilo y, aunque planteando problemas distintos, la
comparacin de estos dos tpicos puede ser til para conocer un asunto que
precede a todo esfuerzo terico de delimitacin, a saber: cul es o debe ser
el alcance del control constitucional.
Alexy ha resumido bien las crticas que se ciernen sobre el control cons-
titucional cuando es el Parlamento el sujeto controlado3. El argumento es
que, o bien el modelo de principios que la Constitucin consagra dice de-
masiado poco a los operadores jurdicos, pues le resta fuerza a los derechos
sacrificndolos en el altar de la ponderacin (Habermas); o bien le dice de-
masiado o ms de la cuenta al legislador, el que pierde su autonoma frente
a un texto superlegal que es como un huevo jurdico ordinario, del cual
todo surge, desde el Cdigo Penal hasta la ley sobre la fabricacin de term-
metros (Forsthoff).
Para hacerle frente a estos reparos, Alexy formula su conocida distincin
entre Constitucin como orden marco y como orden fundamental. La idea
primordial es que aquellos principios, si bien ordenan y prohben algunas
cosas al legislador democrtico (dentro del marco de lo constitucionalmente
necesario y lo constitucionalmente prohibido), tambin le deja otros varios
asuntos a su regulacin discrecional (lo constitucionalmente posible),
aunque sea cierto tambin que aquellas rdenes y prohibiciones componen
un orden que es fundamental porque deciden cuestiones trascendentales
para la sociedad en su conjunto.

2 Una constitucin densamente rematerializada, el constitucionalismo de los derechos, propicia


un enfoque diferente donde ya no cabe hablar por un lado de cuestiones constitucionales y, por
otro, de cuestiones de Derecho ordinario, porque todas estn o pueden ser constitucionalizadas
PRIETO SANCHS, Luis. El constitucionalismo de los derechos. En: Revista Espaola de
Derecho Constitucional. Ao 24, N71, mayo-agosto 2004, p. 71.
3 ALEXY, Robert: Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. En: Revista Espaola de
Derecho Constitucional. Ao 22, N66, setiembre-diciembre de 2002, pp. 13-17.

190
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Todo esto explica bien por qu, cuando a la fuerza normativa de la Cons-
titucin se opone el principio de autonoma del legislador, la doctrina sugiere
resolver dicha controversia apelando a las esferas de competencia que la
propia Constitucin asigna a cada rgano constitucional.
Algo distinto, pero paralelo, sucede cuando el control constitucional es
ejercido sobre una resolucin judicial. El asunto reproduce aqu una tensin
entre, por un lado, la pretensin de unidad del ordenamiento jurdico y el ideal
de vigencia efectiva de los derechos fundamentales, y por el otro, el respeto a
la competencia que ostenta la jurisdiccin ordinaria para resolver los asuntos
de Derecho Privado. Ms an, si reparamos en que toda resolucin judicial
firme, al tener la calidad de cosa juzgada, es garanta de seguridad jurdica,
tenemos que su control constitucional presupone, ni ms ni menos, que la de-
rrotabilidad de uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, si no
su encarnacin misma.
Sea como fuere, lo cierto es que la Constitucin no dice, o no dice con
claridad, cules son esos asuntos que, por ser de su competencia exclusiva
y excluyente, corresponden ser resueltos por los jueces ordinarios, en orden
a la legislacin infraconstitucional que resulte aplicable. Por el contrario, la
mayora de textos constitucionales, sin ser necesariamente redundantes, de-
claran expresamente que los jueces estn vinculados en principio a la ley,
pero en definitiva a los principios y valores de la Constitucin, cuya aplicacin
deben preferir.
Es obvio, sin embargo, que una correcta delimitacin competencial entre
la justicia ordinaria y la constitucional es un requisito sine qua non, si cabe el
trmino, para que tanto el juez ordinario como el juez constitucional cumplan
cabalmente su funcin pacificadora de controversias en el Estado constitu-
cional, justificacin misma de su existencia, evitndose de este modo interfe-
rencias indebidas y conflictos interorgnicos gratuitos, a la par que perversos.
Probablemente solo sean dos las posibles respuestas al problema
planteado, como se encargado de resaltar Cherednychenko: o bien los de-
rechos fundamentales no influyen, sino rigen o determinan el Derecho
Privado (tesis de la subordinacin), o bien el Derecho Privado mantiene su
autonoma, determinando cmo los derechos fundamentales influyen en el
resto del ordenamiento jurdico (tesis de la complementariedad)4.
La tesis de la complementariedad se compadece mejor con nuestro or-
denamiento jurdico, cuyo Texto Fundamental establece en su artculo 138

4 CHEREDNYCHENKO, Olha: Derechos Fundamentales y Derecho Privado: una relacin de


subordinacin o complementariedad?. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Ao 3, N01,
enero de 2008, pp. 103-135.

191
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

una reserva de competencia especfica al Poder Judicial5. De este modo,


si bien nadie pone en duda que los jueces ordinarios estn inevitablemente
vinculados a la Constitucin, a la par que obligados a sobreponer los de-
rechos fundamentales que esta reconoce en los asuntos que conozcan, esto
no equivale a afirmar que por dicha vinculacin ahora el Cdigo de cabecera
de la justicia ordinaria sea la Constitucin, y nada ms que la Constitucin.
Las relaciones entre particulares exigen ser definidas y pacificadas a travs
de las leyes sobre la materia, cuyas especificidades no estn en ningn lugar
de nuestra Ley Fundamental, y tampoco podran estarlo.
En realidad, la idea fundamental es que, si cabe el trmino, los jueces del
Poder Judicial han de internalizar, con conciencia de obligatoriedad, que
los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin no son normas
programticas, sino que estn all para ser cumplidos y aplicados direc-
tamente a los casos concretos, en la medida en que estos ayuden a resolver
la controversia que es llevada ante los estrados judiciales, problemtica par-
ticular que no puede ser enfocada solo desde la perspectiva de la ley, por
definicin mutable e imperfecta, sino a partir de los valores ms generales
y consensuados inscritos en la Constitucin. No de otro modo, por cierto,
podra tener lugar un grado plausible de constitucionalizacin del ordena-
miento jurdico en el mbito de la administracin de justicia.

I. Justicia constitucional y justicia ordinaria: frmulas de


delimitacin
Los problemas y experiencias antes descritos han impulsado a la doctrina
a disear numerosos mecanismos o modelos de delimitacin entre aquellos
asuntos que corresponden a la justicia ordinaria y a la justicia constitucional,
en orden a propiciar un adecuado esquema de control constitucional de las
resoluciones judiciales.
Ha sido principalmente la doctrina alemana la que ha destacado por
la pluralidad y riqueza de sus modelos de control6, entre los cuales destacan
bsicamente cuatro: a) la frmula de la cuarta instancia; b) la as denominada
frmula Heck; c) la frmula de la pendiente inclinada, o del cuanto ms,
tanto ms; y d) el modelo de los dficits, de Hans Peter Schneider.

5 En efecto, este artculo dispone que: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a
las leyes.
6 Se sigue, en este punto, a LEN VSQUEZ, Jorge y Nicolaus WEIL VON DER AHE: Jurisdiccin
constitucional y tribunales ordinarios: el examen de constitucionalidad de las resoluciones
judiciales en Alemania. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. N3, Nueva poca,
julio-diciembre de 2010, pp. 321-335.

192
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Nos interesa menos abundar en la explicacin detallada de cada una de


estas construcciones doctrinarias, que propiciar su entendimiento a travs de
su aplicacin prctica a determinados casos concretos. A ello dedicamos los
apartados que siguen:

1. La frmula de la cuarta instancia

Con ser una de las tcnicas ms entendibles y sencillas, la frmula de la


cuarta instancia quiere hacer alusin a que la justicia constitucional no puede
convertirse en lo que no es, a saber una especie de instancia de casacin,
al momento de ejercer el control constitucional de una resolucin judicial. As
tambin lo ha entendido el Tribunal Constitucional peruano, cuando afirma
en la citada STC Exp. N03179-2004-PA/TC, caso Apolonia Ccollcca, lo si-
guiente:
El amparo contra resoluciones judiciales no tiene el efecto de convertir
al juez constitucional en una instancia ms de la jurisdiccin ordinaria,
pues la resolucin de controversias surgidas de la interpretacin y apli-
cacin de la ley es de competencia del Poder Judicial; siempre, claro
est, que esa interpretacin y aplicacin de la ley se realice conforme a
la Constitucin y no vulnere derechos fundamentales. En efecto, en el
seno del amparo contra resoluciones judiciales solo puede plantearse
como pretensin que una determinada actuacin judicial haya violado (o
no) un derecho constitucional, descartndose todos aquellos pronuncia-
mientos que no incidan sobre el contenido protegido de estos7.
Si la justicia constitucional no es, por lo tanto, una cuarta instancia,
tampoco podr actuar como si de ella se tratara, interviniendo en la interpre-
tacin del derecho ordinario. Pero este es ya un asunto que corresponde al
siguiente modelo, que reseamos.

2. La frmula del derecho constitucional especfico (frmula


Heck)

En consecuencia, la justicia constitucional solo est habilitada para con-


trolar una resolucin judicial all adonde esta viole uno o ms derechos funda-
mentales. De lo que se deriva fcilmente, atendiendo a esta segunda frmula,
que es una condicin indispensable determinar cul es el contenido consti-
tucional de una demanda constitucional interpuesta contra una sentencia.
As las cosas, la interpretacin de la ley ordinaria y su aplicacin es
siempre una tarea de la jurisdiccin ordinaria; y solo si la jurisdiccin ordinaria

7 STC Exp. N03179-2004-PA/TC, f. j. 21 b).

193
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

viola un derecho fundamental especfico, la justicia constitucional podr


ejercer su control.
Un ejemplo que bien puede ilustrar la conveniencia de este modelo es la
STC Exp. N05923-2009-PA/TC, caso Torres Arana, sobre una demanda
de amparo interpuesta contra la Corte Suprema, en la que se solicitaba la
nulidad de una resolucin judicial y que se emita una nueva debidamente mo-
tivada.
El recurrente sealaba que haba interpuesto en la va ordinaria una
demanda arbitral contra una empresa, la cual haba sido declarada fundada
parcialmente, en el extremo referido a la indemnizacin por dao emergente.
Empero, al tratarse esta de una materia no sometida a arbitraje, el recurrente
present recurso de nulidad, que fue finalmente estimado. Ante ello, interpuso
un escrito ante la Sala Superior, para que esta asuma competencia, peticin
que, sin embargo, fue desestimada. Contra esta decisin, el recurrente in-
terpuso proceso de amparo, alegando la vulneracin de su derecho a la mo-
tivacin de las resoluciones judiciales.
En este caso, el Tribunal Constitucional consider que la resolucin ju-
dicial impugnada contena una motivacin insuficiente y arbitraria, pues se li-
mitaba a parafrasear un artculo de la Ley General de Arbitraje. Pero, adems,
seal lo siguiente:
(...) [S]i bien la interpretacin de la legalidad es funcin de la justicia or-
dinaria [la competencia del Poder Judicial quedar restablecida, salvo
acuerdo distinto de las partes prevista en el inciso 6) del artculo 78 de
la Ley N26572], en el presente caso este Tribunal considera que dicha
regla debe admitir una excepcin por cuanto ordenar que la Cuarta Sala
Civil de Lima se pronuncie nuevamente sobre la correcta interpretacin
de la frase mencionada constituye una afectacin de los derechos al
plazo razonable y a la tutela judicial efectiva, por cuanto el demandante
desde el 8 de marzo de 2002 viene litigando en el Poder Judicial, es
decir, que han transcurrido ms de 8 aos y no obtiene respuesta alguna
sobre lo pretendido, ya que si bien se declar la nulidad del laudo ar-
bitral, ello no ha generado que a la fecha las pretensiones planteadas en
el proceso arbitral hayan podido ser resueltas en forma definitiva.
En tal sentido, este Tribunal considera que la frase la competencia del
Poder Judicial quedar restablecida, salvo acuerdo distinto de las partes
prevista en el inciso 6) del artculo 78 de la Ley N26572, vigente en el
momento en que se inici y resolvi el recurso de anulacin, debe ser
interpretada en el sentido de que el rgano competente para conocer la
pretensin demandada en el proceso arbitral cuyo laudo fue declarado
nulo es el Poder Judicial, a travs de la Sala que declar nulo el laudo.
Para ello, la Sala deber fallar en forma inmediata sobre la base de
lo actuado en el proceso arbitral hasta el momento anterior a que se

194
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

emitiera el laudo arbitral, pues lo actuado en dicho proceso conserva


plena validez ya que no ha sido declarado nulo y porque en el proceso
arbitral las partes han ejercido en forma plena su derecho de defensa.
En buena cuenta, la interpretacin ofrecida por este Tribunal de la frase
mencionada en el inciso 6) del artculo 78 de la Ley N26572 no cons-
tituye una invasin de las competencias de la jurisdiccin ordinaria, sino
una forma de proteger los derechos constitucionales a la tutela judicial
efectiva, al plazo razonable, a la debida motivacin de las resoluciones
judiciales y a la efectividad o ejecucin de las resoluciones judiciales,
por cuanto en el presente caso, es patente que los rganos judiciales
emplazados han abdicado de su funcin interpretativa al momento de
delimitar los alcances del inciso 6) del artculo 78 de la Ley N26572;
adems, la Cuarta Sala Civil de Lima no ha cumplido con su obligacin
de ejecutar en sus propios trminos su sentencia de fecha 20 de octubre
de 20038.
Como se puede apreciar, el Tribunal entiende que la habilitacin para
hacer esta interpretacin de la Ley General de Arbitraje radica en la afec-
tacin del derecho al plazo razonable del recurrente, que significara reenviar
el asunto a la interpretacin del Poder Judicial, siendo este el derecho cons-
titucional especfico que la frmula Heck precisa.

3. La frmula de la pendiente inclinada, o del tanto ms, cuan-


to ms

Por su parte, este modelo pone el nfasis en la complejidad que, en


muchos casos, reviste la tarea de distinguir ntidamente entre el Derecho Or-
dinario y el Derecho Constitucional, cual si se tratara de dos estamentos per-
fectamente separables. En defecto de lo cual, esta tesis propone adoptar un
sistema de intensidades, de modo que si existe afectacin intensa de un
derecho fundamental, el juicio constitucional de la resolucin judicial cues-
tionada debe ser ms profundo, exigencia que se traduce principalmente en
lo que respecta a la estacin probatoria.
Este sera, tpicamente, el caso del control constitucional ejercido a
travs del hbeas corpus, de una resolucin judicial de contenido penal (por
ejemplo, la STC Exp. N0728-2008-HC/TC, caso Llamoja). Y es que, siendo
la libertad personal un derecho especialmente gravitante, su contenido jus-
tifica que el control constitucional sea ms ambicioso en sus alcances, veri-
ficando por ejemplo las condiciones de aplicacin de la prueba indiciaria que
se cie sobre el procesado. Aunque lo mismo cabra decir de otros derechos,
como a la libertad de expresin, a la privacidad, por ejemplo.

8 STC Exp. N05923-2009-PA/TC, ff. jj. 10 al 12.

195
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

4. El modelo de los dficits de Hans Peter Schneider

Finalmente, Hans Peter Schneider propone un modelo cudruple de


anlisis, centrado bsicamente en el control de la ponderacin efectuada
por los jueces ordinarios en sus resoluciones. Este modelo consta de cuatro
pasos o elementos: i) el dficit de consideracin de derechos fundamentales;
ii) el dficit de interpretacin de los derechos; iii) el dficit de ponderacin
entre derechos; y iv) el dficit de procedimiento. Los examinamos por se-
parado.
i) El dficit de consideracin de los derechos fundamentales
En esta hiptesis, los tribunales ordinarios omiten considerar en absoluto
determinado derecho fundamental al momento de emitir sentencia, si-
tuacin que obliga al Tribunal Constitucional a argumentar suficien-
temente para demostrar esa omisin (criterio de evidencia). Como re-
sultado, el Tribunal reenva el caso al tribunal ordinario, para que este
adopte una nueva decisin, considerando esta vez el derecho inob-
servado.
La aplicacin de este dficit puede apreciarse con nitidez en el caso re-
suelto por el Tribunal en la STC Exp. N02132-2008-PA/TC (caso Rosa
Martnez), referido a la prescripcin de la ejecucin de una sentencia de
alimentos.
Los hechos concernan a una demanda de amparo interpuesta por la
madre de un hijo alimentista, contra un Juzgado de Familia, mediante
la cual se solicitaba la nulidad de una resolucin judicial que haba de-
clarado prescrita la ejecucin de una sentencia sobre prensin ali-
menticia, ganada por la recurrente en su momento. Para sustentar esta
decisin, el juzgado haba invocado el artculo 2001, inciso 4 del Cdigo
Civil.
Al resolver el problema, el Tribunal Constitucional destac que la pre-
tensin de la recurrente s era una susceptible de proteccin a travs del
amparo, pues si bien la interpretacin del Cdigo Civil era una compe-
tencia de la justicia ordinaria, existan casos en los que la justicia consti-
tucional s estaba habilitada para emitir pronunciamiento respecto de la
interpretacin de la ley, precisamente cuando tal interpretacin incida de
modo arbitrario en determinados derechos fundamentales. Asumiendo
esta perspectiva, el Tribunal entendi que la aplicacin del artculo 2001,
inciso 4 del Cdigo Civil limitaba desproporcionadamente el derecho a la
efectividad de las resoluciones judiciales y el derecho de los nios y ado-
lescentes a percibir alimentos, estando involucrado tambin el inters su-
perior del nio, nia y adolescente.

196
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Finalmente, el Tribunal declar fundada la demanda, dejando sin efecto


la resolucin cuestionada, y ordenando que se expida una nueva, te-
niendo en cuenta lo expresado en la presente sentencia. Dicho en otras
palabras: orden emitir nueva sentencia, obligando esta vez al juzgado
considerar el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales y a los
alimentos, antes inobservados.
ii) El dficit de interpretacin de los derechos
Un supuesto distinto acontece cuando los tribunales ordinarios s re-
conocen, en principio, la aplicacin de un derecho fundamental al caso
concreto que resuelven. Sin embargo, no interpretan adecuadamente su
alcance, caso en el cual el Tribunal Constitucional asegura la unidad y un
nivel de proteccin suficiente del derecho o derechos involucrados.
Es lo que sucede, por ejemplo, cuando en sus sentencias, el Tribunal
Constitucional redefine o redimensiona el contenido esencial de
un derecho fundamental, bien sea para restringirlo, bien sea para am-
pliarlo. En todos estos casos, la sentencia del Tribunal ordenar que los
tribunales ordinarios emitan nueva sentencia, conforme a este nuevo
contenido de origen jurisprudencial.
iii) El dficit de ponderacin entre derechos
Pero el control constitucional de las resoluciones judiciales despierta
mayor controversia, y por eso mismo tensiones y voces detractoras,
cuando lo que se controla es la misma ponderacin de derechos funda-
mentales realizada por los tribunales ordinarios. Es aqu adonde una dis-
tincin resulta esencial: si el control incide en el procedimiento, corres-
ponder defender los fueros del tribunal ordinario; si, en cambio, afectan
al resultado, el control material de la ponderacin est justificado9.
Nada mejor que ilustrar este asunto con un caso prctico. Nos referimos
a la STC Exp. N05876-2008-PA/TC (caso Miguel Acua), relativa a una
demanda de amparo interpuesta contra un Juzgado Penal, en la que se
solicitaba la nulidad de una resolucin judicial y que se ordene actuar un
medio probatorio que se haba desestimado, a saber: oficiar a dos com-
paas telefnicas para que informen sobre el contenido de las llamadas
realizadas y recibidas entre los celulares de los coprocesados por el
delito de hurto agravado.
El caso era que el Juzgado Penal haba rechazado este medio probatorio
bajo la siguiente consideracin: las pruebas que pueda aportarse al
proceso deben ser idneas y conducentes respecto a acreditar el mrito
de la imputacin, no pudindose de ninguna manera aceptar peticiones

9 LEN VSQUEZ, Jorge y WEIL VON DER AHE, Nicolaus. Ob. cit., p. 328.

197
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

que puedan vulnerar otros derechos constitucionales como [la] privacidad


de las personas que no es materia de cuestionamiento en este proceso.
Este razonamiento fue enrgicamente rechazado por el Tribunal Consti-
tucional, el cual sostuvo que:
[L]a respuesta de la Sala demandada a la solicitud de actuacin
probatoria no solo deviene en inmotivada y arbitraria, sino que
tambin resulta omisiva, pues al encontrarse frente al caso lmite
de conflictos de derechos fundamentales (derecho a probar del re-
currente versus derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de las co-
municaciones de los coprocesados) opt de plano por uno de ellos,
sin realizar previamente un anlisis de ponderacin y/o de determi-
nacin de los derechos en conflicto que justifique el ejercicio privi-
legiado del uno sobre el otro10.
En resumidas cuentas, el Tribunal entendi que el peso abstracto
asignado por la Sala Penal al derecho a la inviolabilidad de las comunica-
ciones, haba terminado afectando negativamente el resultado de la pon-
deracin, que desemboc en el rechazo absoluto del medio probatorio
ofrecido por el procesado. Razn por la cual declar fundada la demanda
de amparo, nula la resolucin cuestionada, ordenando la expedicin de
nueva resolucin teniendo en cuenta lo establecido en esta sentencia.
iv) El dficit de procedimiento
Finalmente, la hiptesis ms comn es la referida al dficit de procedi-
miento, es que cuando los tribunales ordinarios violan el debido proceso
(tutela judicial efectiva, derecho de defensa, al juez predeterminado,
etc.). No har falta ejemplificar este asunto, que se explica por s mismo,
y s, ms bien, recalcar que el Tribunal tendr aqu pleno control sobre el
resultado de la violacin a este derecho fundamental.

II. El control de las resoluciones judiciales en la experien-


cia comparada
Un asunto completamente distinto al de los modelos de control constitu-
cional de resoluciones judiciales, centrados como estn en definir cul debe
ser la intensidad del examen de constitucionalidad (margen de accin de
la justicia constitucional), es el relativo a las tesis que existen en el Derecho
comparado para determinar normativamente qu derechos pueden ser pa-
sibles de anlisis por la justicia constitucional en una resolucin judicial.

10 STC Exp. N05876-2008-PA/TC, f. j. 8.

198
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Hay aqu dos posibilidades, como se encarga de precisar Abad Yu-


panqui11: a) o bien se asume una tesis negativa, como es el caso argentino,
en el que la improcedencia de cuestionar la constitucionalidad de una reso-
lucin judicial se sustenta en la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, en
que las violaciones pueden ser subsanadas ante el propio juez de la causa,
y en que un proceso sumarsimo como el amparo no podra invalidar un pro-
cedimiento ms extenso; b) o bien una tesis permisiva, que puede ser am-
plsima, simplemente amplia, o restringida.
La primera posibilidad permisiva (la amplsima) es aquella que admite
la procedencia del amparo judicial no solo como un mecanismo de control de
constitucionalidad, sino tambin de legalidad, como es el ejemplo del amparo
directo mexicano. La segunda tesis (la simplemente amplia), en cambio,
asume que el amparo judicial procede en defensa de todos los derechos
fundamentales que la Constitucin reconoce, como ocurre con el recuso de
amparo espaol contra violaciones que tienen origen inmediato y directo en
una acto u omisin de un rgano judicial, aunque con algunos requisitos.
Finalmente, la ltima hiptesis permisiva (la restringida) reconoce la posi-
bilidad del amparo judicial, pero en supuestos bastante excepcionales, como
sucede con las vas de hecho en el sistema colombiano.
Sin embargo, interesa ahora, al margen de estos moldes prefijados,
conocer la regulacin mnima existente en algunos ordenamientos com-
parados, cuya riqueza analtica puede ayudarnos a entender la lgica que
subyace al amparo judicial, as como los valores que esta institucin con-
trapone12.
El primero de esos ordenamientos es el alemn, en el que rige el recurso
de queja por inconstitucionalidad, el cual puede ser presentado por
cualquier ciudadano ante el Tribunal Constitucional Federal, cuando estime
que sus derechos han sido afectados por alguna autoridad pblica federal o
estatal13. Para que este recurso proceda, se precisa que el interesado haya
agotado todas las instancias judiciales antes de acudir al Tribunal Constitu-
cional14. Asimismo, la ley establece una fase de admisin previa del recurso

11 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edicin, Gaceta


Jurdica, Lima, 2008, pp. 284-292.
12 En lo que sigue, tomamos la informacin proporcionada en BOTERO, Catalina y otros. Tutela
contra sentencias: documentos para el debate. Bogot, DeJusticia, 2006, pp. 48-59.
13 En efecto, el artculo 93.1 de la Ley Fundamental de Bonn seala: El Tribunal Constitucional
decidir: (...) 4.a. de los recursos de queja por inconstitucionalidad, que pueden ser interpuestos
por cualquiera que se crea lesionado por el poder pblico en uno de sus derechos fundamentales
o en uno de sus derechos contenidos en el artculo 20 inciso 4, o en los artculos 33, 38, 101, 103
y 104.
14 Dice, al respecto, el artculo 90.2 de la Ley sobre el Tribunal Constitucional Federal: Si la va
judicial es admisible, entonces el recurso de amparo solo podr ser interpuesto luego de que
se hubiere agotado la va legal. El Tribunal Constitucional Federal podr, sin embargo, decidir
de inmediato sobre un recurso de amparo interpuesto con anterioridad al agotamiento de la va

199
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

de queja, el cual es resuelto a travs de las salas conformadas para tal pro-
psito. Estas salas tienen la facultad de inadmitir el recurso de forma inapelable,
sin que sea necesario fundamentar esta decisin. En suma, este modelo le
ha permitido al modelo alemn que, de todos estos recursos interpuestos, so-
lamente 3.699 (el 2.5%) fueron exitosos para el demandante. Asimismo, en la
mayora de casos, las Salas suelen inadmitir los recursos interpuestos. Lo que,
en todo caos, s genera controversia en la doctrina, como hemos visto, es el
asunto de los alcances del control constitucional efectuado sobre las resolu-
ciones judiciales, mas no as el problema de su operatividad o eficacia.
Otro ejemplo notable es el caso espaol. En efecto, en Espaa, el recurso
de amparo procede tambin cuando la violacin a un derecho fundamental
tiene como origen inmediato y directo un acto u omisin de un rgano ju-
dicial, siempre que: i) se hubieran agotado los recursos disponibles; ii) la vio-
lacin tenga origen en la actuacin del juez; y iii) el derecho fundamental vul-
nerado se hubiese invocado dentro del proceso en la primera oportunidad
procesal a la que hubiere lugar15. Este recurso puede ser interpuesto dentro
de un trmino de caducidad de veinte das, contados a partir de la notifi-
cacin de la resolucin adoptada en el proceso judicial16. El Tribunal Consti-
tucional, por su parte, ha entendido que la parte de los fundamentos de una
sentencia pueden vulnerar derechos fundamentales, independientemente
de la decisin adoptada17. Y en lo que se refiere a los sujetos legitimados
para interponer este recurso, son las partes del proceso judicial, el Defensor
del Pueblo, el Ministerio Fiscal18 y los terceros interesados19. Y, finalmente,
procede en defensa de todos los derechos que establece la Constitucin.
El sistema espaol as perfilado ha tenido sus ventajas y desventajas.
En efecto, la que podramos denominar su principal contribucin, radica en
que el amparo judicial ha terminado convirtindose en el mecanismo ms
importante para unificar el efecto irradiador de la Constitucin en todos los
mbitos del derecho. Sin embargo, tambin es cierto que al ao 2004, de los
7814 recursos de amparo, 7702 fueron interpuestos contra actuaciones judi-
ciales, lo que ha terminado generando una carga procesal bastante abultada,
a la que se ha querido dar solucin a travs de la objetivacin del amparo20.
Finalmente, acaso el caso colombiano destaque primordialmente por
el dilogo fluido que ha existido entre el legislador democrtico y la Corte

judicial, cuando esta tiene un significado de carcter general, o cuando al recurrente se le podra
causar un perjuicio grave e ineludible, en caso que l deba remitirse primero a la va judicial.
15 As se establece en el artculo 44.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
16 As lo manda el artculo 44.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, de ese pas.
17 STC Exp. N 157/2003, f. j. 7
18 As se deriva del artculo 46.1.b) de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
19 Se trata este de un criterio jurisprudencial, sentado en la STC 84/2000.
20 Al respecto, puede revisarse a FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La reforma del rgimen
jurdico-procesal del recurso de amparo. Dykinson, Madrid, 2008, pp. 87-88.

200
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Constitucional, en orden a prefigurar un modelo de amparo judicial acorde con


la cultura jurdica de ese pas21. En efecto, en un primer momento, el Decreto
2591 estableci que la tutela contra providencias judiciales solo poda ser in-
terpuesta dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la respectiva
sentencia (artculo 11). La Corte Constitucional, sin embargo, en la sentencia
C-543/92 declar que la accin de tutela no poda proceder contra decisiones
judiciales, en la medida en que ello vulneraba el principio de la cosa juzgada,
aadiendo que segn el artculo 86 de la Constitucin, la accin de tutela no
poda tener trmino de caducidad alguno. No obstante ello, entendi que la
accin de tutela poda proceder contra omisiones injustificadas o actuaciones
de hechos de los funcionarios judiciales (las denominadas vas de hecho), al
tiempo que admiti la procedencia transitoria de la tutela para enfrentar per-
juicios irremediables mediante resoluciones judiciales definitivas. Finalmente,
la ltima etapa de esta evolucin vendra con la sentencia T-079/93, en la
que se desarroll una construccin doctrinal de la teora de la va de hecho
judicial, entendida como la conducta del agente carece de fundamento ob-
jetivo, obedece a su sola voluntad y capricho y tiene como consecuencia la
vulneracin de los derechos fundamentales de la persona.
Pues bien, terminado todo este panorama descriptivo, hay una conclusin
que surge casi de forma inmediata, y esta es que la regulacin legal y desarrollo
jurisprudencial del amparo judicial redita mayores beneficios cuando este se
interpone directamente ante el Tribunal o Corte Constitucional, evitndose as
el tedioso procedimiento que implica volver a recorrer un proceso complejo
ante el Poder Judicial, el cual por cierto no est exento de nuevas afectaciones
a los derechos fundamentales. La opcin por un modelo de amparo contra re-
soluciones judiciales directo ante el Tribunal Constitucional es, sin duda, una
propuesta de lege ferenda en nuestro pas, pues aqu el amparo judicial es
bi-instancial a nivel del Poder Judicial. Sin embargo, no estara de ms con-
siderar a futuro la plausibilidad este diseo, en una eventual reforma constitu-
cional y legal de nuestros procesos constitucionales.

III. El amparo contra resoluciones judiciales en el Per: evo-


lucin y rgimen vigente

1. Un poco de historia

La evolucin del amparo contra resoluciones judiciales en el Per conoce,


cuando menos, de tres grandes hitos.

21 Seguimos aqu la evolucin reseada en BOTERO, Catalina. Accin de tutela contra providencia
judiciales en el ordenamiento jurdico colombiano. En: Precedente. Anuario Jurdico, Facultad de
Derecho y Humanidades de la Universidad de Icesi, Cali, 2002, pp. 3-46.

201
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

El primero de ellos tiene relacin directa con la Constitucin de 1979. En


ella, se estableca que el proceso de amparo proceda contra cualquier au-
toridad, funcionario o persona (artculo 295). Es con arreglo a este texto cons-
titucional, que fue dictada la Ley N23506, la cual solo permita la evaluacin,
en este tipo de amparos, del debido proceso o tutela procesal efectiva.
La segunda etapa se inaugura con la Constitucin de 1993. Por lo menos,
esta vez la norma constitucional fue mucho ms expresa y clara, pues esta-
bleci en su artculo 200, inciso 2 que el amparo no proceda contra resolu-
ciones judiciales emanadas de procedimiento regular. De ah que la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional no variara en mucho respecto a lo ya
sentado con la anterior Carta, pues por procedimiento regular se lleg a en-
tender tambin al debido proceso formal.
Finalmente, el Cdigo Procesal Constitucional ha venido a consagrar,
en su artculo 4, la denominada tesis permisiva dbil, al habilitar el amparo
contra resoluciones judiciales solo cuando estas afectan la tutela procesal
efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso.
Sin embargo, a estas alturas del desarrollo del Derecho Procesal Cons-
titucional en nuestro pas, justo ser reconocer la vala de por lo menos dos
sentencias del Tribunal Constitucional, controvertidas en su momento y
an hoy, que vinieron a reconfigurar el esquema diseado por el legislador
en la materia, realizando para ello una lectura desde la Constitucin del
artculo 4 del Cdigo antes citado.
Esos dos pronunciamientos a los que aludimos son la STC Exp. N 01209-
2006-PA/TC (el denominado caso Ambev) y la STC Exp. N03179-2004-PA/
TC (el caso Apolonia Ccollcca). En el primero de ellos, que podramos ca-
talogar de experimental, el Tribunal avanzara en la definicin de un amparo
contra resoluciones judiciales en defensa del debido proceso sustantivo,
evaluacin para la cual estableca canon de razonabilidad22. En el segundo,
en cambio, sera ms rotundo, al afirmar llanamente que el amparo judicial
proceda en defensa de todos los derechos fundamentales. Con lo cual, la
tesis permisiva fuerte, que no fue acogida por el legislador, lo fue a travs
de una sentencia del Tribunal Constitucional. Y es este el rgimen que nos
acompaa hasta nuestros das.

2. Estado actual de la cuestin

La argumentacin que brinda el Tribunal Constitucional al momento de


expedir la STC Exp. N03179-2004-AA/TC (caso Apolonia Ccollcca) tiene en

22 Como se conoce, en este caso el Tribunal Constitucional evalu la constitucional de una resolucin
judicial que haba concedido una medida cautelar desproporcionada, por innecesaria, en tanto
que aseguraba mucho ms que la futura resolucin principal respecto de la cual era instrumental.

202
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

la interpretacin del artculo 220, inciso 2 de la Constitucin a su principal pro-


tagonista. Las dos ideas bsicas son:
a) Si los nicos derechos exceptuados del amparo con los protegidos por
el hbeas corpus y el hbeas data (carcter totalizador del amparo),
no existe razn plausible para que el amparo judicial proceda solo por
afectaciones al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, tal como
lo quiere el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional. Por lo dems,
aade el Tribunal, la irregularidad de un proceso judicial se produce
cada vez que se viola un derecho fundamental, independientemente de
la naturaleza de este.
b) Si la eficacia vertical de los derechos fundamentales supone que todos
los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes pblicos,
resulta injustificado excluir a algunos derechos como no susceptibles de
ser afectados por el Poder Judicial.
Es as como, dentro del baremo de posturas posibles en torno al grado
de intensidad del control constitucional, el Tribunal opta por una interpre-
tacin flexible del amparo, vale decir, el juez constitucional adquiere plena
jurisdiccin sobre el fondo y la forma del proceso ordinario, realizando un
examen constitucional de la motivacin del fallo y de la relevancia de lo
actuado judicialmente23. Para no olvidar que este examen de constitucio-
nalidad precisa de algunos lmites, el Tribunal adelanta un canon interpre-
tativo, que asume compuesto de tres pasos:
(a) Examen de razonabilidad.- Por el examen de razonabilidad, el Tribunal
Constitucional debe evaluar si la revisin de todo el proceso judicial or-
dinario es relevante para determinar si la resolucin judicial que se
cuestiona vulnera el derecho fundamental que est siendo demandado.
(b) Examen de coherencia.- El examen de coherencia exige que el Tribunal
Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula di-
rectamente con el proceso o la decisin judicial que se impugna; de lo
contrario no estara plenamente justificado el hecho de que el Tribunal
efecte una revisin total del proceso ordinario, si tal revisin no guarda
relacin alguna con el acto vulneratorio.
(c) Examen de suficiencia.- Mediante el examen de suficiencia, el Tribu-
nal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitu-
cional que sea necesaria para llegar a precisar el lmite de la revisin
del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental
demandado24.

23 STC Exp. N03179-2004-PA/TC, f. j. 22.


24 Ibdem, f. j. 23.

203
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

A partir de aqu, se deriva que el rgimen peruano de amparo contra


resoluciones judiciales, tal como est actualmente regulado e interpretado,
puede ser considerado del tipo amplio, o incluso amplsimo, pues procede
en defensa de todos los derechos fundamentales que nuestra Constitucin
reconoce, aunque siempre a la vista de este triple canon de razonabilidad.
Ahora bien, las sentencias del Tribunal Constitucional que han declarado
fundada una demanda de amparo judicial por afectacin de un derecho fun-
damental de tipo sustantivo, han sido bastantes raras y espordicas25. En la
mayora de casos, las partes alegan derechos procesales en sus demandas
de amparo, confirmando as la tesis segn la cual, en lneas generales, las
afectaciones iusfundamentales comnmente cometidas por los tribunales or-
dinarios se limitan al procedimiento mismo, y no al ejercicio de ponderacin o
cuestiones sustantivas de esta clase. Por lo dems, si bien es presumible que
el porcentaje de amparos contra resoluciones judiciales en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional sea bastante alto, tambin es cierto que tales de-
mandas son generalmente declaradas improcedentes por el Colegiado, sobre
la base de la frmula de la cuarta instancia, a que antes aludamos.

IV. Aspectos procesales del amparo contra resoluciones judi-


ciales: algunas cuestiones de inters
Cuando el acto lesivo impugnado en un proceso de amparo es una re-
solucin judicial firme, dicho proceso adquiere algunas particularidades pro-
cesales que es menester poner de manifiesto y examinar con detalle, tareas
ambas que efectuamos a continuacin.

1. Notificacin a las partes e intervencin de terceros

La primera de esas especificidades del amparo contra resolucin judicial


es que en este supuesto, siendo sujeto demandado un poder del Estado (el
judicial), es de aplicacin el artculo 7 del Cdigo Procesal Constitucional26.
De este modo, corresponden ser notificados con la demanda de amparo,
tanto el juez o miembros del tribunal que expidieron la resolucin impugnada,
as como el Procurador Pblico del Poder Judicial.

25 Por poner algunos ejemplos, tenemos la STC Exp. N0429-2007-PA/TC, en la que se aleg y
constat la afectacin del derecho de asociacin a travs de una resolucin judicial; y la STC
Exp. N0917-2007-PA/TC, en la que estim una demanda de amparo judicial por afectacin del
derecho al patrimonio cultural.
26 Este artculo seala: La defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor pblico est a
cargo del Procurador Pblico o del representante legal respectivo, quien deber ser emplazado
con la demanda. Adems, debe notificarse con ella a la propia entidad estatal o al funcionario o
servidor demandado, quienes pueden intervenir en el proceso. Aun cuando no se apersonaran, se
les debe notificar la resolucin que ponga fin al grado. Su no participacin no afecta la validez del
proceso.

204
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Pero adems, en la medida en que la resolucin judicial cuestionada es el


resultado final de un proceso ordinario en el que intervinieron dos partes pro-
cesales, tanto el vencedor as como el vencido deben concurrir en el amparo,
en atencin al artculo 43 del Cdigo27, planteando las defensas que estimen
pertinentes a sus intereses. Esto es particularmente importante en el caso de
la parte que se beneficia con la resolucin judicial materia del amparo, pues
es claro que lo que se decida en este proceso afectar su esfera jurdica de
manera directa, al existir el riesgo de prdida de sus derechos si la demanda
constitucional es finalmente estimada.
Ahora bien, no obstante lo dicho, en no pocas oportunidades el Tribunal
Constitucional ha entendido que, al ser el amparo contra resolucin judicial
una cuestin de puro derecho, estara justificado en ciertas situaciones que
se prescinda de la defensa del Poder Judicial, si resultare que esta en nada
aportara a la dilucidacin de la controversia.
As sucede, por ejemplo, cuando la causa que llega al Tribunal, lo hace
a travs de un doble e indebido rechazo liminar decretado en las instancias
previas. En este escenario, como es sabido, el artculo 20 dispone que el
Tribunal Constitucional debe anular las dos resoluciones dictadas por el juez
y la Sala constitucionales, y consecuentemente, ordenar que la demanda
sea admitida a trmite28. Sin embargo, constante ha sido en la jurisprudencia
constitucional entender que el remedio contemplado en el citado artculo 20
debe ser entendido como una salida excepcional, pues al ritualismo procesal
debe oponerse el logro de los fines de los procesos constitucionales. Y
as, el Tribunal ha sentenciado que [l]a declaracin de invalidez de todo lo
actuado solo es procedente en aquellos casos en los que el vicio procesal
pudiera afectar derechos constitucionales de alguno de los sujetos que par-
ticipan en el proceso. En particular, del emplazado con la demanda, cuya
intervencin y defensa pueda haber quedado frustrada como consecuencia
precisamente del rechazo liminar29.
El ejercicio del derecho de defensa del demandado, por lo tanto, es una
condicin para que el Tribunal entre a resolver el fondo del asunto, pese al
rechazo liminar confirmado a nivel de Sala. Y es precisamente este derecho
el que, a juicio del Tribunal, puede ser exonerado, cuando de un amparo
contra resolucin judicial se trata. Y as, resume y concluye:

27 El cual dispone: Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que


no han sido emplazados, el juez podr integrar la relacin procesal emplazando a otras personas,
si de la demanda o de la contestacin aparece evidente que la decisin a recaer en el proceso los
va a afectar.
28 Concretamente, esta artculo seala lo siguiente: Si el Tribunal considera que la resolucin
impugnada ha sido expedida incurrindose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de
la decisin, la anular y ordenar se reponga el trmite al estado inmediato anterior a la ocurrencia
del vicio.
29 STC Exp. N4587-2004-PA/TC, f. j. 10.

205
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

[E]n algunos casos es posible emitir pronunciamiento sobre el fondo,


aun cuando la demanda haya sido declarada liminarmente improcedente
en las instancias inferiores. Para evaluar la procedencia de tal decisin
se tiene que tomar en cuenta si se afectan los derechos de la parte con-
traria que, al no haber contestado la demanda, podra quedar en estado
de indefensin ante una sentencia adversa; la intensidad de la afectacin
en el mbito de sus derechos como producto de la decisin del Tribunal;
la importancia objetiva del caso; los perjuicios que se podran generar
al recurrente por la demora en un pronunciamiento sobre el fondo; y el
hecho de que el demandado por lo menos se haya apersonado al proceso
(fojas 20, primer cuaderno) y contestado la demanda, de ser el caso.
Asimismo, este Tribunal Constitucional ha tenido la ocasin de precisar
que si se est ante la presencia de afectaciones formales y sustan-
ciales al debido proceso, es posible condicionar la naturaleza de la par-
ticipacin de las partes en el amparo, puesto que las argumentaciones
que estas puedan ofrecer, esencialmente, se centran en colaborar con el
juez constitucional ofreciendo criterios de interpretacin en torno al signi-
ficado jurdico-constitucional de los derechos fundamentales cuya afec-
tacin se cuestiona (Cfr. STC Exp. N0976-2001-AA/TC). En el caso
de autos [amparo contra una resolucin judicial] este Tribunal Constitu-
cional considera que de igual forma no se requiere la participacin del
demandado, en tanto se aprecia que la recurrente cuestiona la nulidad
de todo lo actuado y la conclusin de su proceso judicial sobre pago
mejoras; constituyendo un asunto de puro derecho o de iure, siendo in-
necesaria e irrelevante para los fines de resolver la presente causa la
existencia previa de cualquier alegacin o defensa del rgano judicial de-
mandado, pues estando ante la presencia de una resolucin judicial que
se cuestiona a travs del amparo, la posicin jurdica del rgano judicial
demandado siempre y en todos los casos se encontrar reflejada en la
misma resolucin que se cuestiona; situacin que se corrobora con la ex-
periencia acumulada por este Tribunal Constitucional, la cual refleja que
tambin siempre y en todos los casos la defensa del Poder Judicial, rea-
lizada por sus Procuradores Pblicos, argumenta a ultranza la situacin
de arreglada a derecho de la resolucin cuestionada sin llegar a enri-
quecer el debate constitucional30.
Ciertamente, siempre ser deseable que la defensa del Poder Judicial
se haya apersonado al proceso (por ejemplo, porque se le notific el recurso
de apelacin, tal como lo dispone el artculo 47 del Cdigo31). De modo que,

30 STC Exp. N5580-2009-PA/TC, ff. jj. 3 y 4. Lo mismo en la STC Exp. N03167-2010-PA/TC, f. j. 7.


31 Este artculo seala en su segundo prrafo, lo siguiente: Si la resolucin que declara la
improcedencia [liminar] fuese apelada, el Juez pondr en conocimiento del demandado el recurso
interpuesto.

206
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

odos los argumentos del rgano judicial demandado, o habiendo este tenido
la posibilidad de hacerlos escuchar, el Tribunal contara con mayores ele-
mentos (sobre todo, los de Derecho ordinario) para emitir sentencia de fondo.

2. Plazo para presentar la demanda

Al igual que otros muchos artculos del Cdigo Procesal Constitucional,


el 44 ha generado en la jurisprudencia y en la doctrina una variedad de in-
terpretaciones, todas ellas con algn sustento atendible, criterios que han re-
querido finalmente de una sentencia del Tribunal Constitucional para ser uni-
ficados32.
En efecto, de conformidad con dicho artculo, el plazo para interponer la
demanda de amparo judicial, que como sabemos es de treinta das, debera
contarse: a) a partir del momento en que la resolucin judicial queda firme; o
b) desde que se notifica el cmplase lo decidido.
A pesar de que, inicialmente, el Tribunal adopt una postura restrictiva
sobre este tema (afirmando que el plazo se iniciaba siempre y en todos los
casos desde la notificacin de la resolucin firme), ahora el criterio formulado
es ms amplio, como se deriva de la doctrina jurisprudencial sentada en la
STC Exp. N0252-2009-PA/TC. En efecto, ahora el Tribunal Constitucional
estima que:
[E]l demandante tiene la facultad de interponer la demanda de amparo
desde que conoce de la resolucin firme emitida en un proceso judicial
que considera agraviante de sus derechos constitucionales hasta treinta
das despus de notificada la resolucin que ordena se cumpla lo de-
cidido (...)
Para tal efecto, y atendiendo al principio pro actione, debe interpretarse
que el legislador, al considerar el inicio del plazo para interponer la
demanda en la fecha de notificacin de la resolucin que queda firme,
simplemente ha dispuesto que el justiciable est facultado para in-
terponer la respectiva demanda de amparo sin necesidad de esperar
que se notifique la resolucin que ordena se cumpla lo decidido, mas no
est postulando que el computo de los 30 das hbiles a que se refiere la
norma comienza a partir de la fecha en que se notifica la resolucin que
queda firme33.

32 El mencionado artculo prescribe, en su segundo prrafo: Tratndose del proceso de amparo


iniciado contra resolucin judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la
resolucin queda firme. Dicho plazo concluye treinta das hbiles despus de la notificacin de la
resolucin que ordena se cumpla lo decidido.
33 STC Exp. N0252-2009-PA/TC, ff. jj. 9 y 12.

207
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

De manera tal que, sobre la base de este criterio vinculante, el esquema


temporal de interposicin de una demanda de amparo judicial sera como
sigue:

Notificacin de la resolucin firme

Notificacin del cmplase lo decidido

Periodo en que corre el plazo prescripcin de 30 das


(desde notificado el cmplase lo decidido)

Periodo en que puede interponerse el amparo


(desde notificada la resolucin firme)

No escapa a la consideracin de esta sentencia del Tribunal Constitu-


cional, sin embargo, que muchas veces los abogados de las partes hacen un
uso pernicioso de los medios impugnatorios que la ley prev, pretendiendo de
esta manera dilatar el inicio del cmputo del plazo al que se refiere el artculo
44 del Cdigo. Por ello, distinguiendo entre los conceptos de firmeza formal
y material, el Tribunal seala lo siguiente:
(...) [S]e considera iniciado el plazo y con ello el inicio de la facultad
de interponer la demanda de amparo contra la resolucin judicial firme
cuando se han agotado todos los recursos que prev la ley para im-
pugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos
tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolucin im-
pugnada. En ese sentido, cuando el justiciable interponga medios im-
pugnatorios o recursos que no tengan real posibilidad de revertir sus
efectos, el inicio del plazo prescriptorio deber contabilizarse desde el
da siguiente de la fecha de notificacin de la resolucin firme a la que se
considera lesiva y concluir inevitablemente treinta das hbiles despus
de la notificacin de la resolucin que ordena el cmplase con lo de-
cidido, sin que igualmente se acepte articulaciones inoficiosas contra
este ltimo pronunciamiento jurisdiccional. Por lo dems el juez consti-
tucional deber hacer uso de los apercibimientos y multas atendiendo a
la gravedad del perjuicio ocasionado por la parte que acta con evidente
mala fe procesal34.

34 STC Exp. N0252-2009-PA/TC, f. j. 18.

208
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

A todo lo cual, habr que aadir que existen resoluciones firmes que,
por su propia naturaleza, no requieren de la emisin de una resolucin que
ordene su cumplimiento. En estos supuestos, seala el Tribunal, el plazo re-
gulado en el artculo 44 se computar desde el da siguiente de notificada la
resolucin firme35.

3. Firmeza de la resolucin judicial

Condicin indispensable para la procedencia del amparo judicial,


como dispone el artculo 4 del Cdigo, consiste en que la resolucin que se
cuestione sea firme, lo que equivale a decir que debe ostentar la calidad
de cosa juzgada. As entendida, la firmeza de una sentencia trae causa
de su inimpugnabilidad, bien porque todos los recursos que prev han sido
agotados o porque ha transcurrido el plazo para interponerlos36.
Sin embargo, ya tempranamente, e incluso al amparo de la anterior re-
gulacin, el Tribunal entendi que la firmeza de una resolucin judicial poda
ser relativizada, extrapolando a tal efecto las excepciones al agotamiento de
los recursos internos que prev la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos37. Actualmente, esas excepciones se encuentran contempladas en
su mayora en el artculo 46 del Cdigo, relativo al agotamiento de las vas
previas.
Es en esta perspectiva que la jurisprudencia del Tribunal contempla la
posibilidad que la regla de la firmeza constituya una regla ponderable, y no
de cumplimiento absoluto, como se deriva de la STC Exp. N0633-2007-PA/
TC, ocasin en la que se aborda el asunto de la mora procesal en la reso-
lucin de los recursos impugnatorios presentados oportunamente por la parte
demandante. As, entonces, considera el Tribunal que:
[E]l artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, respecto al carcter
firme de las resoluciones judiciales como requisito de procedibilidad del
amparo, no puede aplicarse por igual a todos los supuestos en los que se
interponga dicho proceso constitucional, sino que el juez constitucional
deber analizar el caso concreto a fin de dilucidar si la falta de agota-
miento de los medios impugnatorios se debe a una dilacin indebida del
operador judicial38.

35 Cfr. RTC Exp. N03488-2009-PA/TC, f. j. 5, entre otras.


36 En el mismo sentido, aunque vinculado con el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales,
se pronuncia el Tribunal en la STC Exp. N04587-2004-PA/TC, f. j. 38.
37 STC Exp. N04107-2004-HC/TC, f. j. 8. Esos supuestos excepcionales, a decir del Tribunal, eran
los siguientes: a) que no se haya permitido al justiciable el acceso a los recursos que depara el
proceso judicial de la materia, b) que haya retardo injustificado en la decisin sobre el mencionado
recurso, c) que por el agotamiento de los recursos pudiera convertirse en irreparable la agresin,
d) que no se resuelvan los recursos en los plazos fijados para su resolucin.
38 STC Exp. N0633-2007-PA/TC, f. j. 12.

209
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

Cul debe ser el plazo prudente para resolver los recursos interpuestos
por las partes es algo que el Tribunal no llega a definir. Y no podra, cier-
tamente, porque cada ordenamiento procesal cuenta con sus propias previ-
siones en relacin a este asunto. Por lo que, en principio, deberamos ate-
nernos a lo que se establece en la ley procesal especfica de la materia o, en
su defecto, en lo que seala el Cdigo Procesal Civil.

4. Juez competente

Con fecha 28 de mayo de 2009, fue publicada en el diario oficial El


Peruano la Ley N29364, cuya Segunda Disposicin Derogatoria modific el
artculo 51 del Cdigo Procesal Constitucional, relativo a la competencia en
el proceso de amparo.
Como es sabido, el Cdigo dispona originalmente que, cuando se tratara
de un amparo judicial, este deba interponerse ante la Sala de la Corte Su-
perior, para ser revisada, en va de apelacin, por la Corte Suprema. Pro-
ducida la reforma, sin embargo, ahora el rgimen del amparo judicial no
difiere en lo absoluto del rgimen general, pues tambin ahora el juez de la
demanda es el Juzgado Civil correspondiente.
Es presumible que esta reforma legal haya querido aligerar la carga
procesal de la Corte Suprema, centrndola principalmente en la tarea de re-
solver los recursos de casacin. Sin embargo, y tal como ha sido anotado en
la doctrina, esta modificacin ha generado una situacin bastante paradjica,
pues abre la posibilidad de que una resolucin judicial emanada por la Corte
Suprema o una Sala de la Corte Superior, sea revisada en va de amparo
por un Juzgado Civil, que es ante quien se interpone la demanda corres-
pondiente. Este esquema, se ha dicho no sin razn, trastoca desde sus bases
la jerarqua vertical que caracteriza al Poder Judicial, a la par que genera una
merma considerable en la independencia y autonoma de la judicatura.
Lo que actualmente establece el artculo 51, una vez operada la reforma,
es lo que rige, y a ello hay que atenernos. Consideramos, no obstante, que
as como esta paradoja relacionada a la jerarqua del Poder Judicial, otros
tantos problemas quedaran solucionados si, en una eventual reforma de
nuestro ordenamiento procesal constitucional, el amparo judicial quedara di-
seado de tal modo que este fuera interpuesto directamente ante el Tribunal
Constitucional. Otra salida, igualmente plausible, podra ser la formulada
por el Decreto 1382 de 2000, en el caso colombiano, que establece que
las acciones de tutela promovidas contra determinado funcionario o corpo-
racin judicial deben ser repartidos al respectivo superior funcional al ac-
cionado.

210
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

5. Procede dictar medida cautelar y actuacin inmediata?

Ya hemos dicho, y aqu lo reiteramos, que la resolucin judicial im-


pugnada en un proceso de amparo debe ser firme, en el sentido de inim-
pugnable, como un requisito ineludible para su procedencia. Afirmbamos
tambin que tal cualidad se manifiesta en la cosa juzgada que ostenta dicha
resolucin, lo cual torna en coercible e inmodificable, tanto por las partes as
como por el propio juzgador, el contenido de lo all resuelto.
Pero hay otra razn por la cual la regla de la firmeza es particularmente
relevante. Y es que, si el acto lesivo cuestionado en el amparo es una reso-
lucin final y definitiva emanada del Poder Judicial, resultara cuando menos
cuestionable que el demandante solicite, y el juez ordene, una medida cautelar
(que es siempre instrumental y provisional) para dejar sin efecto aquel acto
lesivo. As tambin lo ha entendido el Tribunal Constitucional, rgano que a
pesar de no conocer medidas cautelares en el amparo, ha declarado que di-
fcilmente una medida cautelar podra tener la aptitud legal para suspender
lo decidido en un proceso judicial con calidad de cosa juzgada. Y as, seala:
Si bien la calidad de cosa juzgada se relativiza cuando una sentencia
dictada en un proceso judicial es expedida sin respetar la tutela procesal
efectiva o el orden material de valores inscrito en la Constitucin, merced
a lo cual pueda discutirse en un proceso de amparo la validez de la de-
cisin emitida, cuestin distinta es que dicha decisin judicial, impugnada
y sujeta a evaluacin, pueda ser suspendida a travs de una cautelar.
Y es que solo con mucho esfuerzo interpretativo podra afirmarse que,
por ejemplo, la medida cautelar que suspende la ejecucin de lo de-
cidido en un primer amparo ha atendido al supuesto del fumus boni iuris
o apariencia de buen derecho. Lo correcto, de ordinario, es considerar
que no podra presentarse dicho supuesto cuando lo que se pretende
suspender es una decisin jurisdiccional de segunda instancia dictada
en un proceso de amparo. En este caso, ya el rgano jurisdiccional se
ha encargado de decir, en sentencia que se ha pronunciado sobre el
fondo del asunto y luego del debate procesal correspondiente, a quin
le asiste el derecho, por lo que constituira contrario a toda lgica que un
juez de probabilidades, como es el juez de una cautelar, diga que, ms
bien, el derecho corresponde, posiblemente, a quien perdi en el primer
proceso39.
En esencia, este es el mismo criterio adoptado recientemente por el
Pleno Jurisdiccional Nacional Constitucional, realizado en Lima los das 14
y 15 de octubre de 2011, en el que se adopt por mayora la siguiente tesis:

39 STC Exp. N03545-2009-PA/TC, f. j. 5

211
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

No deben concederse ni ejecutarse medidas cautelares en los procesos


de amparo que ordenan la suspensin de procesos judiciales. Excep-
cionalmente, pueden concederse y ejecutarse cuando el juez advierta
que concurre un dao inminente originado en una afectacin que viole
o amenace un derecho fundamental e incida en el resultado del proceso
cuestionado, siempre que dicha afectacin haya sido alegada por el am-
parista en el proceso cuya suspensin se pretende.
Consideramos, no obstante, que no solo en supuestos de dao inminente
debera proceder una medida cautelar, pues existen casos bastante claros en
los que podra argumentarse, desde un principio, que una resolucin judicial
resulta radicalmente inconstitucional. Sera el caso, por ejemplo, de una re-
solucin que contradiga abiertamente un precedente vinculante (cuestin no
ajena en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional) o que incurra en un
supuesto de rebelda (vale decir, en aquellos supuestos en los que el juez
demandado en amparo, en va de ejecucin, vuelve a emitir una resolucin
judicial idntica a la que fue declarada nula por inconstitucional por el Alto
Tribunal). En todos estos casos, a nuestro criterio, no habra cosa juzgada de
qu hablar, por lo que el dictado de una medida cautelar en un proceso de
amparo estara plenamente justificada.
Con este mismo criterio, no debera descartarse la posibilidad de que
un juez dicte la actuacin inmediata de su sentencia estimatoria de amparo
(institucin esta reconocida en el artculo 22 del Cdigo y desarrollada en la
STC Exp. N0607-2009-PA/TC), siempre que en la ponderacin con la cosa
juzgada predicable de la resolucin cuestionada, prime el principio o valor
opuesto que es alegado en la demanda de amparo. Aunque, sobrar decirlo,
estos supuestos han de quedar remitidos a la casustica.

6. rdenes que puede contener la sentencia

Finalmente, y aunque el Cdigo no lo diga expresamente, es claro que,


si la demanda de amparo judicial es definidamente estimada (bien a nivel del
Poder Judicial, o va sentencia del Tribunal Constitucional), la orden emanada
deber ser declarar la nulidad de la o las resoluciones judiciales cuestionadas,
y el mandato de que se emita nuevo pronunciamiento, respetando esta vez
los derechos fundamentales que fueron vulnerados. No de otra manera, por
cierto, se lograra la finalidad reparadora a que hace alusin el artculo 1 del
Cdigo.
Este es el denominado modelo del reenvo o de la retroaccin, cuyo
fundamento consiste en que la justicia constitucional, por razn de su com-
petencia, no podra absolver al procesado, declarar divorcios o restituir
propiedades, como s es labor de un juez ordinario. Por lo dems, en un
proceso judicial pueden haberse planteado cuestiones de legalidad ordinaria

212
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

aplicables al caso, que sin embargo no pudieron ser abordadas en el amparo,


escenario que torna al reenvo no solo en una salida apegada a la ley, sino
adems bastante conveniente y oportuna.
Sin embargo, an en el caso de ordenamientos jurdicos que asumen
expresamente la tesis del reenvo, no han faltado ocasiones en las que se
asume que se trata esta de una regla derrotable cuando hay otros intereses
o valores en juego igualmente atendibles. este sera el caso de Alemania40,
cuyo Tribunal Constitucional determin en un caso (denominado Lebach)
que no corresponda devolver el expediente al juzgado de origen para que
este emita nueva resolucin, al entender que:
[N]o se correspondera con la especialidad del caso retrotraer las actua-
ciones al tribunal competente en el proceso civil a fin de dictar una nueva
resolucin. En efecto, la aplicacin de los criterios constitucionales aten-
diendo a la prueba remitida al TCF no permite margen de opcin alguno
a una ulterior decisin judicial; es ms, la demanda del recurrente debe
estimarse plenamente. De acordarse la retroaccin de actuaciones (...)
ello aparece como poco razonable, sobre todo, porque el inters del re-
currente reclama una rpida conclusin del procedimiento previo, a fin de
impedir la difusin (...)41.
Hay supuestos, en efecto, en los que la sentencia de un Tribunal Cons-
titucional que declara fundada una demanda de amparo judicial, deja tan
poco margen de actuacin al rgano judicial demandado, que aparece como
inoficioso y, diran algunos, hasta atentatorio de la independencia judicial,
reenviar el asunto para que este resuelva nuevamente el asunto atendiendo
a unos criterios ya prefijados en la sentencia constitucional. De ah que se
plantee como preferible, en la doctrina y jurisprudencia comparadas, que sea
el propio Tribunal Constitucional el que, luego de estimar la demanda, asuma
competencia para resolver el fondo del asunto ordinario controvertido, emi-
tiendo resolucin tambin sobre este punto, aunque desde la perspectiva de
la reparacin del derecho fundamental vulnerado.
Es la tesis de la reparacin, o modelo de decisin plena de fondo, que
ha sido acogida en la experiencia comparada, ya dijimos en Alemania, pero
tambin en otros pases como Espaa. Son argumentos favorables a esta
salida, entre otros, el favorecimiento de la celeridad en la proteccin de los
derechos, evitar el doble enjuiciamiento penal de las personas que han sido
absueltas, as como evitar la solucin traumtica que implica instar a los

40 En efecto, el artculo 95.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional Federal alemn dispone
lo siguiente: Si se concede el recurso de amparo en contra de una decisin [judicial], entonces
el Tribunal Constitucional revocar la sentencia, y en los casos contemplados en el 90 num. 2
frase 1 [casos de recursos contra actos y resoluciones previo agotamiento de la va judicial previa]
reenviar el asunto al tribunal competente.
41 BverfGE, 35, 202

213
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

tribunales ordinarios a dictar sentencia reproduciendo lo que previamente ya


ha resuelto el Tribunal Constitucional42.
En Espaa, a estos supuestos habilitantes se ha sumado uno adicional:
la rebelda del juzgador, tambin denominada guerra de Cortes. La sen-
tencia que puso a prueba esta hiptesis fue la STC 186/2001, denominado
caso Preysler. A continuacin, resumimos los hechos del caso.
Una revista espaola difundi, en una de sus publicaciones, mltiples
datos de la vida privada de una persona de notoriedad pblica en dicho pas,
los cuales haban sido vendidos por una persona que haba trabajado como
niera de la hija de la afectada. Ante ello, la persona lesionada demand en la
va civil a la revista. Los jueces de primera y segunda instancia condenaron al
medio de comunicacin por violacin del derecho a la intimidad, ordenando el
pago de la indemnizacin (consistente en 10 millones de pesetas). Empero,
el Tribunal Supremo consider que la informacin no atentaba la intimidad,
porque la informacin era de menor importancia. Interpuesto el recurso de
amparo contra esta decisin, el Tribunal Constitucional revoc esta decisin
del Tribunal Supremo (mediante STC 115/2000). Como consecuencia de ello,
el Tribunal Supremo emiti nueva sentencia, en la que pretendi seguir la
doctrina del Tribunal Constitucional y proteger el derecho a la intimidad de
la actora. Sin embargo, orden solo el pago de 25 mil pesetas por indemni-
zacin dada la poca importancia de la informacin. Finalmente, interpuesto
un segundo amparo, el Tribunal Constitucional revoc esta nueva decisin
(mediante STC 186/2001) por afectacin del derecho a la motivacin, resta-
bleciendo la indemnizacin de 10 millones a fin de no seguir postergando in-
definidamente la proteccin del derecho vulnerado.
No menos controvertidos fueron los hechos dilucidados en la STC 07/1994,
referidos como estaban al tema de la prueba biolgica de la paternidad. En
este caso, el Tribunal Supremo haba expedido una resolucin judicial segn
la cual nadie poda ser obligado a someterse a pruebas para definir su pa-
ternidad, estimando que, ante la inexistencia de tales pruebas, la paternidad
no estaba demostrada. Esta decisin, sin embargo, revocaba la decisin de
la Audiencia Provincial, rgano para el cual la negativa a practicarse dicha
prueba, valorada en conjunto con otras, permitan concluir la paternidad
del responsable. El Tribunal Constitucional anul la resolucin del Tribunal
Supremo, por afectar los derechos del menor e imponer una carga probatoria
desproporcionada, pero adems concedi validez y eficacia a la sentencia
de la Audiencia Provincial. Lo cierto es que este caso adquiri ribetes de
confrontacin meditica, al extremo de que los magistrados del Tribunal

42 Al respecto, puede revisarse a Jurisdiccin constitucional y judicial en el recurso de amparo.


Carles Viver Pi-Sunyer (coordinador), Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 499 y ss.

214
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Supremo apelaron al Rey de Espaa para que en su calidad de moderador


del Estado, resolviera el conflicto suscitado.
El Tribunal Constitucional peruano, por su parte, no ha sido ajeno a la
tesis de la reparacin o modelo de decisin plena sobre el fondo, tal como la
venimos planteando43. Sin embargo, an se trata de una posibilidad poco ex-
plorada, por lo que debiera ser materia de un pronunciamiento futuro ms de-
tallado y de mayor alcance.

V. Amparo contra amparo y dems modalidades


Reservamos esta ltima parte del trabajo para dedicarlo al estudio del
amparo contra amparo, como una modalidad del amparo judicial, y cuya pro-
cedencia justifica tambin todas las figuras alternas, como el amparo contra
cumplimiento44, el amparo contra hbeas data45, el amparo contra hbeas
corpus46, el hbeas corpus contra amparo y el hbeas corpus contra hbeas
corpus47.

1. El amparo contra amparo como expresin particular del am-


paro contra resoluciones judiciales

Como tenemos expresado, el amparo contra resoluciones judiciales pre-


supone una contraposicin entre dos principios o valores: por un lado, la vi-
gencia efectiva de los derechos fundamentales y la unidad del ordenamiento
jurdico, y por el otro, la seguridad jurdica que es nsita a la cosa juzgada de
la resolucin judicial que es impugnada.
La justificacin ltima de un control de este tipo radica en la evidencia de
que tambin el juez ordinario, como cualquier otra autoridad o persona, puede
terminar vulnerando los derechos fundamentales de las partes en el curso del
proceso (civiles, penales, laborales, mercantiles, etc.) que tiene a su cargo.
As, que la tutela de los derechos sea una tarea inicialmente asignada a los
tribunales ordinarios, no quiere decir que estos acierten siempre en sus deci-
siones, ni que por esa razn tales fallos deban ser irrevisables.
Ahora bien, que una revisin as pueda tener lugar en el Estado cons-
titucional, tiene su explicacin en el hecho de que la resolucin judicial

43 Entre otros, pueden revisarse la STC Exp. N03736-2010-PA/TC, sobre derecho a la prueba, y la
STC Exp. N0813-2011-PA/TC, sobre afectacin del juez predeterminado por ley.
44 Cfr. STC Exp. N01975-2002-AA/TC, SSTC Exps. Ns0194-2005-PA/TC, 03590-2006-PA/TC,
0571-2006-PA/TC; entre otras.
45 Cfr. STC Exp. N2813-2007-PA/TC.
46 Cfr. SSTC Exps. Ns01761-2008-AA/TC, 02727-2006-PA/TC, entre otras.
47 Cfr. STC Exp. N03491-2005-PHC/TC.

215
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

cuestionada emana de un proceso en el que la ley tiene una aplicacin pre-


ferente, que no decisiva, sobre la Constitucin. Ciertamente, la lgica de los
procesos ordinarios no podra ser otra, si de preservarle un mbito al Derecho
Privado se trata, y este hecho debe ser asumido tambin por la justicia cons-
titucional. Pero, qu pasara si lo que se cuestiona a travs de un proceso
de amparo no es una resolucin judicial dictada en un proceso ordinario, sino
una emanada por un juez constitucional, en otro proceso de amparo?
La paradoja es aqu bastante evidente: el proceso constitucional espec-
ficamente destinado a proteger los derechos fundamentales de las personas
termina siendo, l mismo, agente vulnerador de tales derechos. Resulta le-
gtimo pensar en esta posibilidad?

2. El contra-amparo en la experiencia comparada: el caso co-


lombiano

El ejemplo comparativo acaso ms cercano que podamos encontrar en


nuestra regin sea el colombiano. Aqu tambin, como en el rgimen general de
la tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional ha desempeado
un rol preponderante en colaboracin con el legislador democrtico48.
En efecto, ya en una primera sentencia (T-162/97) la Corte afirm que el juez
de tutela, al igual que cualquier otro funcionario judicial, puede realizar una ac-
tuacin que viole o ponga en peligro un derecho fundamental; es decir, una de
aquellas actuaciones contra las cuales procede la accin de tutela. Con base en
esta evidencia, la Corte estim que la decisin de un juez de negar la impugnacin
de un fallo de tutela s puede ser cuestionada mediante otra accin de tutela.
Esta jurisprudencia sufrira una modificacin en la sentencia T-1009/1999,
oportunidad en la que estimara que en principio, no hay tutela contra tutela.
Salvo que en la primera accin de tutela hubiera existido una ostensible va
de hecho que implicara al igual que con cualquier providencia judicial la vio-
lacin al debido proceso o al derecho de defensa.
Dos aos despus, en la sentencia de unificacin SU-1219/2001 esta
misma Corte establecera que, definitivamente, no proceda interponer una
accin de tutela contra tutela por las siguientes razones: a) si bien la principal
finalidad de la tutela es la guarda de los derechos fundamentales, los jueces
de tutela pueden incurrir tambin en vas de hecho; b) sin embargo, para con-
trolar estas vas de hecho, existe un mecanismo constitucional particular, cual
es el proceso de seleccin para revisin (una suerte de certiorari) por parte
de la Corte Constitucional; d) una vez que la tutela es excluida de la seleccin

48 Seguimos en este punto a LPEZ CULLAR, Nelcy. Tutela contra tutela? Anlisis a la luz del
desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional. En: Revista Derecho del Estado. N13,
diciembre de 2002, pp. 151-170.

216
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

para revisin, surte la cosa juzgada constitucional, que cierra definitivamente


el proceso de tutela; y d) de este modo, se evita la prolongacin indefinida del
asunto objeto de estudio en la tutela (en efecto, a juicio de la Corte, si la tutela
fue diseada como un mecanismo clere por excelencia, permitir un ciclo in-
terminable de tutelas contradecira abiertamente esta caracterstica: se busca
una proteccin inmediata de los derechos fundamentales, y no una lucha in-
definida de razones).
En suma, la experiencia colombiana nos permite afirmar, aunque no sin
reparos y crticas, que la misma finalidad del amparo contra amparo, podra
ser alcanzada a travs de la introduccin de un recurso de certiorari en nuestro
ordenamiento procesal constitucional, aunque para ello resulte necesaria una
reforma constitucional y legal que por ahora no ha sido objeto de debate.

3. Evolucin de la institucin

El contra-amparo en nuestro pas, como se ha encargado de precisar la


doctrina, ha atravesado por cinco etapas bien diferenciadas, las dos primeras
bajo la vigencia de la derogada Ley N23506, y las restantes al amparo del
vigente Cdigo Procesal Constitucional49. Esos estadios son los siguientes:
a) Una primera etapa, iniciada con la STC Exp. N0612-1998-AA/TC, que
define cuatro reglas de procedencia para esta figura: i) su naturaleza
excepcional; ii) no cabe contra sentencias del Tribunal Constitucional;
iii) solo cabe alegar violaciones al debido proceso formal; y iv) tiene
efectos especficos en su carcter restitutorio.
b) Una segunda etapa, que se inaugura con la STC Exp. N0200-2002-AA/
TC, y estuvo caracterizada por restringir severamente el modelo, al
aadir los siguientes dos criterios a los ya establecidos: v) la violacin al
debido proceso formal debe ser evidente o manifiesta; y vi) los recursos
judiciales internos deben haber sido agotados.
c) La tercera etapa tiene lugar con la expedicin de las SSTC Exps. Ns 02707-
2002-AA/TC y 03846-2004-AA/TC, que se alejan por completo de lo esta-
blecido en el Cdigo Procesal Constitucional. Sin embargo, como quiera
que ninguna de ambas sentencias introdujo reglas claras de aplicacin, el
modelo de contra-amparo sufri un manejo bastante discrecional.
d) La cuarta etapa, acaso la ms fructfera, se inicia con la STC Exp.
N04853-2004-PA/TC, que como es sabido incorpora ocho reglas al
modelo de amparo contra amparo en nuestro ordenamiento, cuales son:

49 SENZ DVALOS, Luis. El amparo contra amparo en el Per. Estado actual de la cuestin a
la luz de los precedentes existentes (Exps. Ns 4853-2004-PA/TC y 3908-2007-PA/TC). En:
Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Fernando Velezmoro
(coordinador), Grijley, Lima, 2010, p. 394.

217
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

i) la vulneracin constitucional debe ser evidente o manifiesta; ii) solo


procede por una sola y nica oportunidad; iii) cabe contra resoluciones
estimatorias as como desestimatorias; iv) se condiciona a la vulneracin
de uno o ms derechos fundamentales, independientemente de la na-
turaleza de estos; v) procede en defensa de la doctrina vinculante del
Tribunal Constitucional; vi) tambin puede ser interpuesto por los terceros
que no han participado en el proceso constitucional cuestionado y cuyos
derechos han sido vulnerados, as como por el recurrente que por razones
extraordinarias no pudo acceder al recurso de agravio constitucional;
vii) no procede en defensa de los precedentes vinculantes del Tribunal Cons-
titucional; y viii) no cabe contra sentencias emanadas de dicho Tribunal.
e) Por ltimo, la modificacin introducida por la STC Exp. N03908-2007-PA/
TC, ha venido a configurar una quinta y final etapa, que manteniendo en
esencia los postulados de sus antecedentes, habilita al amparo contra
amparo, en lugar del recurso de agravio constitucional, como mecanismo
para la defensa de los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal
Constitucional.

4. Rgimen actual

Con arreglo a la evolucin legal y jurisprudencial antes descrita, tenemos


que el rgimen vigente del amparo contra amparo en nuestro pas, est com-
puesto de las siguientes ocho reglas:
a) Se requiere la existencia de una vulneracin evidente o manifiesta
De esta manera, a diferencia del rgimen general, en el contra-amparo
quien alega vulneraciones acontecidas durante la secuela de un proceso
constitucional, est en la obligacin absoluta de acreditarlas, y no solo
de alegarlas conjeturalmente50.
Y es que, si fuera el caso contrario, la simple alegacin del demandante
obligara al juez constitucional a estudiar in extenso el expediente ju-
dicial, para detectar aquellos vicios de inconstitucionalidad alegados en
la demanda, o mejor apreciar aquellos que han sido deficientemente
invocados. Es patente que ello no se correspondera con un rgimen
atpico de contra-amparo, que es lo que rige en nuestro ordenamiento
procesal constitucional.
b) Es un rgimen excepcional o extraordinario
En ese sentido, el amparo contra amparo debe ser utilizado por una sola
y nica vez, en la lgica de evitar que la discusin constitucional pueda

50 dem.

218
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

prolongase indefinidamente51. Aunque, hay que precisarlo tambin,


cuando se postula la prohibicin de un segundo amparo, se parte de
la premisa de que los participantes de este ltimo son los mismos del
anterior proceso constitucional, pues la regla expuesta tiene por fi-
nalidad impedir la sucesin interminable de procesos entre los mismos
protagonistas52, lo que no suceder cuando el segundo amparo sea in-
terpuesto por una de las partes que no ha participado en el primero.
Este propsito de evitar la interposicin de contra-amparos sine die, sin
embargo, ha recibido las crticas de un sector de la doctrina que entiende
que la misma razn que habra para permitir por una sola vez el amparo
contra amparo, servira para justificarlo al menos por una segunda vez53.
c) Est habilitado contra resoluciones estimatorias y desestimatorias
As pues, el Tribunal entiende que el cuestionamiento constitucional
de lo decidido en un primer amparo, no tiene por qu condicionarse al
sentido del fallo adoptado54, como es el caso del recurso de agravio
constitucional, sino que ha de obedecer a su carcter evidente y mani-
fiestamente inconstitucional.
d) Requiere de la amenaza o vulneracin de todo tipo de derechos
constitucionales
Esta regla es una extensin directa del criterio sentado en la STC Exp.
N03179-2004-AA/TC (caso Apolonia Ccollcca), referida al amparo
contra resoluciones judiciales, del cual el contra-amparo, como vimos
antes, es una manifestacin particular. Con lo cual, se deja de lado
la doctrina previa en atencin a la cual el amparo judicial proceda en
defensa del debido proceso formal y sustantivo (STC Exp. N01209-
2006-PA/TC, caso Ambev).
Este ltimo, sin embargo, es todava el criterio avalado como preferible
por algn sector de la doctrina, para el que el rgimen actual del amparo
contra resoluciones judiciales propiciara que el justiciable invoque
cualquier derecho reconocido en la Constitucin para traerse abajo, o

51 dem.
52 dem. Es el caso, por ejemplo, de la STC Exp. N06356-2006-PA/TC.
53 CASTILLO CRDOVA, Luis. Anlisis de algunas recientes normas procesales constitucionales
creadas por el Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N37, enero de 2011, p. 33.
En tal sentido, piensa el autor que la seguridad jurdica no se resiente, sino que por el contrario
se favorece la constitucionalidad si de ocurrir una violacin manifiesta del contenido esencial del
debido proceso en el proceso de amparo contra amparo nada menos que del contenido esencial
y de carcter manifiesto se permitiese la presentacin de un nuevo amparo, lo que le lleva a
concluir que determinar el nmero razonable de veces posible para interponer una demanda de
amparo contra amparo pertenece al margen de decisin del legislador (dem).
54 SENZ DVALOS, Luis. Ob. cit. Como ejemplo de lo cual, basta con revisar las SSTC Exps.
Ns1975-2002-AA/TC, 04245-2006-PA/TC, 0917-2007-PA/TC y 6356-2006-PA/TC, entre otras.

219
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

cuando menos generar controversia o conflicto, respecto de cualquier


proceso ordinario55.
e) Procede en defensa de la doctrina vinculante del Tribunal Constitu-
cional
La clsica distincin entre doctrina jurisprudencial y precedente vinculante,
con arreglo a los artculos VI y VII del Cdigo Procesal Constitucional,
quiere aludir a dos formas diametralmente opuestas de crear Derecho a
travs de las sentencias. As, mientras que los precedentes son fuentes-
acto, en la medida en que la regla extrada del caso concreto surge en
el mismo instante en que la sentencia es expedida, la doctrina jurispru-
dencial es una fuente-hecho, pues se construye a travs de la reite-
racin continuada en el tiempo del criterio interpretativo, y no por medio
de una decisin nica56.
Partiendo de esta definicin, se hace posible formular como parte de
la doctrina jurisprudencial vinculante del Tribunal Constitucional los si-
guientes elementos, reconocidos en la sentencia que venimos co-
mentando: i) las interpretaciones que de la Constitucin ha realizado el
Tribunal tras conocer de los diversos procesos de defensa de la Consti-
tucin, sean estos de tutela de derecho o de control normativo; ii) las in-
terpretaciones constitucionales de la ley, desarrolladas en el contexto de
la labor de control de la constitucionalidad; y iii) las proscripciones inter-
pretativas, es decir, la exclusin dentro del mbito de probables interpre-
taciones, de determinadas maneras de conceptuar una norma o com-
ponente normativo.
f) Protege a los terceros que no han podido participar en el proceso
constitucional cuestionado, y al recurrente que no pudo acceder al
recurso de agravio constitucional
Hay dos posibles razones por las cuales un tercero no pudo intervenir
en el proceso de amparo inicial: i) por no haber sido admitido al mismo,
pese a reunir los presupuestos procesales que establece la ley; y ii) por
simple desconocimiento, al no habrsele notificado como litisconsorte
necesario.
Ms particular es el caso del recurrente, que tiene facultado el amparo
contra amparo cuando no haya podido interponer el recurso de agravio
constitucional que le franquea la Constitucin y la ley, debido a dos
razones: i) por no habrsele notificado la sentencia desestimatoria; y
ii) por no haber podido conocer su contenido, a causa de algn impe-
dimento material.

55 dem.
56 AGUIL REGL, Josep. Teora general de las fuentes del Derecho. Ariel, Barcelona, 2000.

220
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

g) Es un mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes


Se trata esta, como dijimos, de la modificacin operada en virtud de la
STC Exp. N03908-2007-PA/TC, que dej sin efecto, en su momento, la
figura del recurso de agravio constitucional en defensa del precedente
vinculante, as contemplado inicialmente en la STC Exp. N04853-
2004-PA/TC. A partir de entonces, el mecanismo constitucionalmente
viable para defender un precedente vinculando, inobservado en un
primer proceso constitucional, es el amparo contra amparo.
h) No procede contra sentencias del Tribunal Constitucional
Si el Tribunal Constitucional es el Intrprete Supremo de la Constitucin,
y constituye la instancia de cierre de la justicia constitucional, se jus-
tifica que sus decisiones sean definitivas e inapelables, y por ello mismo,
irrecurribles en un segundo proceso constitucional.
Ello no ha obstado, sin embargo, para que el Tribunal asuma como posible
que los efectos de una sentencia suya tengan que ser, no anulados,
sino precisados en sus alcances, cuando la misma ha sido dictada con
base en una prueba esencialmente incompleta57.

5. Tres supuestos adicionales

En el devenir de la jurisprudencia del Tribunal, sin embargo, se han


ido presentando paulatinamente supuestos especficos de amparo contra
amparo, cuya operatividad responde a reglas igualmente especiales, que
ahora detallamos.
El primer caso es del amparo contra amparo laboral. En efecto, en la
STC Exp. N04650-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha dispuesto que,
tratndose de un segundo amparo interpuesto contra uno primero que ordena
la reposicin del trabajo en su puesto de labores, se requiere que el empleador
haya dado fiel cumplimiento a esta orden, en defecto del cual la demanda
deber ser rechazada liminarmente. Lo ha expresado con estos trminos:
[E]l juez que recibe el segundo amparo deber verificar, antes de admitir
a trmite la demanda, si el empleador ha dado cumplimiento a la sen-
tencia que ordena la reposicin, de modo que el segundo proceso no
pueda significar en ningn caso una prolongacin de la afectacin de los
derechos del trabajador. [De no ser as], la demanda ser declarada limi-
narmente improcedente, dictndose los apremios (...)

57 STC Exp. N03569-2010-PA/TC.

221
AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

Admitida a trmite la demanda del segundo amparo, si esta resultara in-


fundada, la instancia judicial correspondiente, o en su caso el TC, im-
pondrn una multa por temeridad procesal al recurrente (...)58.
La finalidad que persigue este pronunciamiento, que reviste la calidad
de precedente vinculante, es hacer frente a la prctica, lamentablemente ex-
tendida entre las empresas e instituciones empleadoras, de dilatar el cumpli-
miento de la sentencia constitucional que ordena la reposicin laboral de un
trabajador, haciendo un uso abusivo de un segundo amparo con tal propsito.
Un objetivo tuitivo similar se desprende de la STC Exp. N01671-
2008-PA/TC, que delimita el rgimen del amparo contra hbeas corpus. Al
igual que el derecho al trabajo, la libertad personal es tambin para el Tribunal
un derecho que merece proteccin cualificada, por lo que si en un proceso
de hbeas corpus se dispuso la libertad del favorecido, un segundo proceso
constitucional (esta vez de amparo) no puede impedir el cumplimiento de
aquella orden, en cuyo caso contrario la demanda de amparo deber ser re-
chazada liminarmente. Y en ese sentido, partiendo de que el amparo contra
hbeas corpus solo procedera en supuestos especficos y excepcionales,
que en ningun[a] medida pueden equipararse a aquellos del amparo contra
amparo, sostiene:
[L]a interposicin del proceso de amparo, que discute o pone en tela
de juicio lo resuelto en un hbeas corpus, no puede significar la sus-
pensin de la ejecucin de lo decidido en este. Por ello, cuando el juez
constitucional aprecie que la decisin (...) an no ha sido cumplida, y en
cambio, se est interponiendo un amparo contra ella, deber declarar im-
procedente de modo liminar la demanda de amparo59.
Y es esta misma naturaleza supra-excepcional del amparo contra
hbeas corpus, lo que mueve al Tribunal Constitucional a introducir dos mo-
dificaciones, para este supuesto, al rgimen general del contra-amparo, por
lo que el amparo contra hbeas corpus: a) solo proceder para cuestionar
sentencias estimatorias (y no as la desestimatorias); y b) no est habilitado
para la defensa de los derechos de terceros que no participaron en el hbeas
corpus, ni cuando el recurrente no pudo acceder al recurso de agravio cons-
titucional60.
Por ltimo, un supuesto especfico de la figura procesal que venimos co-
mentado, es el amparo a favor del amparo, vale decir, cuando lo que se
impugna del primer proceso no es su inconstitucionalidad, sino la inejecucin

58 STC Exp. N04650-2007-PA/TC, f. j. 5.


59 STC Exp. N01761-2008-PA/TC, f. j. 28.
60 Las crticas a estas dos excepciones, en CASTILO CRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 35-36.

222
JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

o ejecucin indebida de la resolucin judicial que le puso trmino. Y es que,


a juicio del Tribunal
[A]un cuando las reglas del amparo contra amparo han sido configuradas
bajo la lgica de que lo que se cuestiona en sede constitucional es una
sentencia emitida en un anterior proceso constitucional, nada impide
invocarlas cuando (...) el proceso se torna en inconstitucional en cual-
quiera de sus fases o etapas, incluso en la de ejecucin de sentencia61.
As configurado, el amparo contra amparo a favor del cumplimiento de
una sentencia constitucional, procede tanto a favor de las emitidas por el
Poder Judicial como de las emanadas del Tribunal Constitucional. En cual-
quiera de los casos, siendo el acto lesivo la conducta renuente de un ma-
gistrado a ejecutar una decisin jurisdiccional, debe entenderse que el plazo
prescriptorio al que alude el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional
no opera, en la inteligencia de que estamos aqu ante un acto de tracto su-
cesivo62.
Cierto es, sin embargo, que este rgimen ha sido, de algn modo, su-
perado a travs de la RTC Exp. N0201-2007-Q/TC, que introdujo el recurso
de agravio constitucional favor del cumplimiento de una sentencia del Poder
Judicial, y ms recientemente por la STC Exp. N004-2009-PA/TC, que ha
instaurado el recurso de apelacin por salto a favor del cumplimiento de
una sentencia del Tribunal Constitucional (variando as la denominacin
primigenia de la RTC Exp. N0168-2007-Q/TC). Sin embargo, esta ltima
sentencia ha especificado tres supuestos en los cuales seguir siendo pro-
cedente el amparo contra amparo a favor del cumplimiento de una sentencia
constitucional, a saber63:
Cuando el cumplimiento de la sentencia conlleve un debate sobre la
cuantificacin del monto de la pensin de cesanta o jubilacin, de los
devengados, de los reintegros, de los intereses o de las costas y costos.
Cuando el mandato de la sentencia constitucional establece en forma
clara y expresa que es de cumplimiento progresivo.
Cuando el propio recurrente opta por el amparo contra amparo para
hacer cumplir la sentencia que lo beneficia.

61 STC Exp. N04063-2007-PA/TC, f. j. 3


62 STC Exp. N04657-2008-AA/TC, f. j. 6. Los denominados actos de tracto sucesivo son aquellos
hechos, sucesos, acontecimiento o manifestaciones de voluntad que se han generado y se
seguirn generando sin solucin de continuidad; es decir, tienen una ejecucin sucesiva, y sus
efectos se producen y reproducen peridicamente [STC Exp. N03283-2003-AA/TC, f. j. 4]
63 STC Exp. N004-2009-PA/TC, f. j. 14.

223
El rechazo liminar de la demanda
de amparo en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
Katherine Onofre Enero*

Introduccin. I. Rechazo in limine o improcedencia liminar de la demanda


de amparo. 1. Definicin. 2. Requisitos y efectos del rechazo in limine. 3.
Causales. 4. Posturas del Tribunal Constitucional. Conclusin.

Introduccin
Una de las manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
es el acceso a la justicia, que implica, entre otros, el poder presentar una
demanda de amparo ante el rgano jurisdiccional, solicitando tutela ante
la amenaza o violacin de los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos o por los
tratados y acuerdos internacionales en materia de derechos humanos.
Luego de la presentacin de la demanda, el juez se avoca al conoci-
miento de ella, y procede a calificarla, pudiendo optar por una de estas tres
alternativas que resultan ser excluyentes entre s: i) admitirla a trmite, co-
rriendo traslado a la otra parte para que ejerza su derecho a la defensa; ii) de-
clararla inadmisible cuando no rena los requisitos de orden formal que con-
dicionan su admisin a trmite, concediendo un plazo a la parte accionante
para que subsane la omisin o el defecto en que haya incurrido1; o, iii) re-
chazar de plano la demanda cuando exista el incumplimiento de algn re-
quisito de procedencia establecido en la ley. Es esta ltima alternativa la que
ser materia de anlisis en el presente trabajo.
La posibilidad de rechazar de plano o liminarmente (rechazo in limine)
una demanda de amparo es una alternativa que el legislador peruano le ha

* Abogada egresada de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Maestra en Derecho


Constitucional y Derechos Humanos en la Unidad de Postgrado de dicha casa de estudios. Fiscal
Adjunto Provincial Penal del Distrito Judicial de Lima Norte.
1 En el artculo 48 del Cdigo Procesal Constitucional se prev expresamente que si el Juez declara
inadmisible la demanda, conceder al demandante tres das para que subsane la omisin o
defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolucin es apelable.

225
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

dado al juez, conforme se aprecia del artculo 47 del Cdigo Procesal Consti-
tucional, que prev expresamente:
Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta
manifiestamente improcedente, lo declarar as expresando los funda-
mentos de su decisin. Se podr rechazar liminarmente una demanda
manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artculo 5 del
presente Cdigo.
Tambin podr hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa del
derecho de rectificacin y no se acredita la remisin de una solicitud
cursada por conducto notarial y otro fehaciente al director del rgano de
comunicacin o, a falta de este, a quien haga sus veces, para que rec-
tifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes.
Si la resolucin que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez
pondr en conocimiento del demandado el recurso interpuesto.
La incorporacin de la figura del rechazo in limine en nuestra legis-
lacin no constituye una novedad del Cdigo Procesal Constitucional, puesto
que la derogada Ley N25398, que complementaba las disposiciones de la
Ley N23506, que regul las acciones de garantas de hbeas corpus y de
amparo, estableca expresamente en su artculo 14 que cuando la accin
de garanta resultase manifiestamente improcedente el juez poda rechazar
de plano la accin incoada. Sin embargo, a diferencia del Cdigo Procesal
Constitucional, la fenecida Ley no estableca taxativamente que el juez al
rechazar de plano la demanda deba motivar adecuadamente tal decisin,
lo cual conllev a que en algunos pronunciamientos judiciales se vulnere el
derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales.
En las lneas siguientes, desarrollaremos algunos alcances sobre la figura
del rechazo in limine de la demanda de amparo, buscando brindar una visin
general sobre su desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
supremo intrprete de la Constitucin as como la problemtica que se
suscita cuando este Colegiado se pronuncia sobre el fondo del asunto contro-
vertido, pese a que el tema de alzada es el rechazo in limine de la demanda.

I. Rechazo in limine o improcedencia liminar de la deman-


da de amparo

1. Definicin

En esta parte resulta necesario sealar qu se entiende por el rechazo


in limine o la improcedencia liminar de la demanda de amparo, que es el

226
KATHERINE ONOFRE ENERO

tema materia de anlisis. Al respecto, Samuel Abad Yupanqui2 refiere que


la Ley N25398 permiti que el juez rechace de plano las demandas mani-
fiestamente improcedentes, siendo que el Cdigo Procesal Constitucional
en su artculo 47 mantiene esta institucin, aunque con una regulacin ms
completa; con ello se pretende evitar un congestionamiento excesivo de las
causas ante nuestros tribunales. Agrega, adems, que esta facultad exige
una importante madurez y ponderacin en nuestra judicatura, para evitar
que a travs de su empleo indiscriminado pueda llegarse a atentar contra el
derecho a la jurisdiccin de las personas.
En esa misma lnea, Gustavo Gutirrez3 precisa que esta figura ha
quedado perfeccionada en la forma como es reconocida por el artculo 47 del
Cdigo Procesal Constitucional, porque se exige que el rechazo de plano se
fundamente en forma debida o adecuada, justamente para evitar que asuntos
totalmente opinables o controvertibles fueran rechazados de plano y sin mo-
tivacin alguna apelando al uso discriminado de dicha figura.
De otro lado, Luis Castillo Crdova4 seala que el rechazo in limine
supone que el juez resuelve improcedente la demanda no habindola ad-
mitido a trmite ni seguido el procedimiento sealado en la ley pronun-
cindose simplemente por la configuracin manifiesta de la causal de impro-
cedencia, agrega adems que en la medida que significa un rechazo de la so-
licitud de amparo constitucional del que se dice afectado en su derecho, debe
ser una institucin que el juez constitucional debe emplear con mucha pru-
dencia, fundamentando debidamente su decisin, y sin vulnerar el derecho
constitucional de acceso a los procesos constitucionales.
A continuacin, sealaremos los principales aportes doctrinarios del
Tribunal Constitucional respecto a la figura del rechazo in limine o improce-
dencia liminar de la demanda, que nos permitirn ms adelante determinar
sus requisitos y efectos.

1.1. Posicin del Tribunal Constitucional

1.1.1. Obligacin de fundamentar debidamente la declaracin de improce-


dencia liminar
En una de las primeras resoluciones5 (Exp. N588-1999-HC/TC) donde
aborda esta figura, el Tribunal Constitucional declar nulo el auto que rechaz

2 ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2004,
p. 174.
3 GUTIRREZ, Gustavo. Todo sobre el Cdigo Procesal Constitucional. MFC, Lima, 2006, p. 719.
4 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ara, Lima, 2004, p. 643.
5 RTC Exp. N588-1999-HC/TC, de fecha 2 de setiembre de 1999 y publicada el 25 de octubre de
1999, caso Rafael Eduardo Franco De La Cuba, ff. jj. 3 y 4.

227
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

liminarmente una accin de hbeas corpus al no haberse motivado adecua-


damente la declaracin de improcedencia liminar, sustentando expresamente
lo siguiente:
3. Que, en efecto, el artculo 14 de la Ley N25398 prev que, cuando
la accin resultase manifiestamente improcedente por las causales
6 y 37 de la ley (23506), el Juez puede rechazar de plano la accin
incoada.
4. Que, siendo as, y no obstante ser una prerrogativa judicial el rechazo
liminar de las acciones de garanta, la judicatura debe fundamentar debi-
damente las razones de esta decisin desestimatoria.
Resulta importante destacar que el Tribunal Constitucional reconoce
que el rechazo liminar constituye una prerrogativa judicial que solo podr
aplicarse cuando se exprese los fundamentos de tal decisin6, siendo que
dicho criterio es reiterado en la RTC Exp. N03042-2011-PA/TC7, mediante
el cual se revoca el auto de rechazo liminar sustentado expresamente en sus
fundamentos jurdicos 6 y 7 que:
6. (...) Sobre el particular debe advertirse que no basta con la simple
invocacin de una causal de improcedencia prevista en la ley procesal
aplicable, sino que es necesario establecer el porqu ella resulta
aplicable, lo cual no ha ocurrido en el caso concreto. Dicha motivacin
aparente torna nula dicha resolucin.
7. Que sobre la invocacin del numeral 5.2 del cdigo citado por ambas
instancias, si bien los jueces, en el legtimo e independiente ejercicio de
la funcin jurisdiccional estn habilitados para desestimar una demanda
por tal causal de improcedencia, sin embargo tampoco basta con realizar
una aplicacin mecnica de normas, sino que es necesario motivar,
adecuada y suficientemente (...).

1.2. Solo se podr rechazar de plano la demanda cuando no existan


elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate
de discusin

Posteriormente, el Tribunal Constitucional en la resolucin emitida en el


Exp. N01150-2003-AA/TC8, sostiene que el rechazo liminar de la demanda
podr aplicarse cuando, adems de configurarse la causal de improcedencia,

6 Dicho criterio es reiterado en la resolucin emitida en el Exp. N976-1999-HC/TC, f. j. 1.


7 RTC Exp. N03042-2011-PA/TC, de fecha 22 de setiembre de 2011 y publicada el 26 de setiembre
de 2011, caso Ismael Jess Enriquez Moncayo.
8 RTC Exp. N01150-2003-AA/TC, de fecha 23 de agosto de 2004 y publicada el 5 de octubre de
2004, caso Martha Vilma Laurente Gonzales.

228
KATHERINE ONOFRE ENERO

existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate de


discusin9. A continuacin transcribimos el fundamento jurdico 3 de la citada
resolucin:
Que, como ya lo ha sostenido este Tribunal, el uso de la facultad de
rechazo liminar constituye una alternativa a la que solo cabe acudir
cuando, adems de configurarse las causales de improcedencia general
previstas en los artculos 6 y 37 de la Ley N23506, no exista ningn
margen de duda respecto de la configuracin de los supuestos de hecho
consignado en dichos dispositivos; es decir, que no se suscite contro-
versia alguna con las variables de improcedencia, lo que supere, por el
contrario, que cuando existan elementos de juicio que admitan un ra-
zonable margen de debate de discusin, la aplicacin de tal dispositivo
resulta impertinente (el resaltado es nuestro).
En ese mismo sentido, el Colegiado en una de sus ltimas resoluciones10
(Exp. N02395-2011-PA/TC) ha sealado lo siguiente:
3. Que el Tribunal Constitucional no comparte los argumentos de las
instancias jurisdiccionales precedentes, pues estima que en el presente
caso no caba rechazar in limine la demanda, toda vez que como ya se
ha sostenido en reiteradas oportunidades, el uso de esta facultad cons-
tituye una alternativa a la que solo cabe acudir cuando no exista ningn
margen de duda respecto de la carencia de elementos que generen ve-
rosimilitud en torno a la amenaza o vulneracin de un derecho funda-
mental; lo que supone, por el contrario, que cuando existan elementos
de juicio que admitan un razonable margen de debate o discusin, la
aplicacin del dispositivo que establece tal rechazo liminar resulta imper-
tinente (...).
Dicho criterio ha sido ratificado, entre otros, en la RTC Exp. N02752-
2011-PA/TC11 (caso Nept Computer S.R.L.), RTC Exp. N03674-2011-PA/
TC12 (caso Roberto Ato Del Avellanal) y RTC Exp. N03766-2011-PA/TC13
(caso Albino Len Mozo).

9 Dicho criterio es reiterado en las resoluciones emitidas en los Expedientes N3358-2003-AA/TC,


N0409-2003-AA/TC, N0851-2004-AA/TC, N1334-2004-AC/TC y N2423-2004-AA/TC.
10 RTC Exp. N02395-2011-PA/TC, de fecha 3 de octubre de 2011 y publicada el 7 de diciembre de
2011, caso Carlos Alberto De La Puente Arbaiza, f. j. 3.
11 Resolucin de fecha 13 de diciembre de 2011 y publicada el 27 de enero de 2012.
12 Resolucin de fecha 9 de noviembre de 2011 y publicada el 30 de noviembre de 2011.
13 Resolucin de fecha 20 de octubre de 2011 y publicada el 10 de noviembre de 2011.

229
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

1.3. Solo se podr rechazar de plano la demanda cuando la configu-


racin de la causal de improcedencia sea manifiesta o notoria, en
caso de duda deber admitirse la demanda

El Tribunal Constitucional, en el fundamento jurdico 7 de la resolucin


emitida en el Exp. N03930-2010-PA/TC14 ha sealado que el rechazo liminar
nicamente ser adecuado cuando no haya mrgenes de duda sobre la im-
procedencia de la demanda, ello en virtud del principio pro actione previsto
en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que
prev expresamente cuando en un proceso constitucional se presente una
duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez
y el Tribunal Constitucional declararn su continuacin. A continuacin trans-
cribimos el citado fundamento jurdico15:
7. Que, por ltimo el Tribunal Constitucional estima pertinente re-
cordar que el rechazo liminar nicamente ser adecuado cuando no
haya mrgenes de duda sobre la improcedencia de la demanda, lo que
como ha quedado explicado supra no ocurre en el caso de autos, de-
biendo tenerse presente, adems, los fines y principios procesales que
orientan los procesos constitucionales, entre ellos, y para lo que al caso
concreto se refiere, aquel que dispone que si en un proceso constitu-
cional se presenta una duda razonable respecto de si el proceso debe
declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararn su
continuacin.
En esa misma lnea, el Colegiado mediante la resolucin emitida en el
Exp. N02684-2011-PA/TC16, declar improcedente la demanda de amparo
sustentando que:
6. (...) [F]inalmente este Tribunal debe sealar que los supuestos ha-
bilitantes para el rechazo liminar de una demanda de amparo se en-
cuentran previstos en el artculo 5, y de conformidad con lo establecido
en el artculo 47 del Cdigo Procesal Constitucional. Al respecto se debe
acotar que el uso del rechazo in limine de la demanda constituye una al-
ternativa a la que solo cabe acudir cuando no exista margen de duda
respecto a su improcedencia, es decir que de manera manifiesta se con-
figure una causal de improcedencia especficamente descrita en la norma
que haga viable el rechazo de la demanda que se encuentra condenada

14 RTC Exp. N03930-2010-PA/TC, de fecha 26 de enero de 2011 y publicada el 4 de abril de 2011,


caso Florencio Jess Navarro Snchez.
15 Dicho criterio ha sido ratificado en las resoluciones emitidas en el Exp. N03712-2011-PA/TC
(f. j. 6), Exp. N03519-2011-PA/TC (f. j. 5), Exp. N03878-2011-PA/TC (f. j. 5) y Exp. N04121-
2010-PA/TC (f. j. 7).
16 RTC Exp. N02684-2011-PA/TC, de fecha 19 de octubre de 2011 y publicada el 24 de enero de
2012, caso Pershing Julio Del Carpio Castaeda.

230
KATHERINE ONOFRE ENERO

al fracaso y que a su vez restringe la atencin oportuna de otras de-


mandas constitucionales que merecen un pronunciamiento urgente por
el fondo, supuesto del rechazo in limine que acontece en el caso de
autos (el resaltado es nuestro).
El requisito de la manifiesta improcedencia para rechazar de plano una
demanda de amparo, tambin se exige para resolver la procedencia de una
demanda de hbeas corpus, tanto es as que el Tribunal Constitucional me-
diante la resolucin emitida en el Exp. N03512-2011-PHC/TC17 ha precisado
en su fundamento jurdico 4 que si bien es cierto el rechazo liminar es una
herramienta vlida con la que cuenta el juez que conoce de un hbeas corpus
en primera instancia, ello solo puede efectuarse cuando la improcedencia sea
manifiesta.
De lo sealado anteriormente, se aprecia el Tribunal Constitucional no ha
efectuado un mayor anlisis sobre la figura del rechazo liminar. No obstante
ello, conviene destacar el voto en singular del magistrado Eto Cruz en la sen-
tencia emitida en el Exp. N02833-2010-PA/TC18, especficamente sus fun-
damentos jurdicos 8, 9 y 10, que transcribimos a continuacin:
8. (...) [C]onstituye una facultad judicial implcita, que encuentra un
entronque de justificacin en los principios de la direccin judicial y la
economa procesal, que posibilitan que el juez del amparo pueda repeler
ab initio un postulatorio de la demanda. Dicha facultad fue asumida
por nuestra legislacin; as, se puede evidenciar en las causales esta-
blecidas en el artculo 5 en concordancia con el artculo 38 del Cdigo
Procesal Constitucional, lo cual genera que se active la clusula 47 del
mismo cuerpo normativo que regula el rechazo in limine.
9. No obstante su aparente utilidad, el instituto del rechazo liminar tiene
dos caras como el dios Jano, porque aparte del extremo indicado en el
considerando precedente, igualmente puede generar en su otro rostro
bifronte un maniquesmo judicial sistemtico del recurso fcil y expe-
ditivo del rechazo in limine. Ello nos lleva a tener el convencimiento de
que la figura del rechazo liminar no deber aplicarse de manera auto-
mtica por parte de los operadores jurdicos; sino por el contrario, deber
ser interpretada conforme al prtico hermenutico contenido en el Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el cual en su artculo III
ha previsto, entre otros, el principio de pro actione cuya pauta de apli-
cacin supone que ante la duda de proseguir o no con la tramitacin
de un proceso constitucional, el operador jurdico deber optar por la

17 RTC Exp. N03512-2011-PHC/TC de fecha 9 de noviembre de 2011 y publicada el 21 de diciembre


de 2011, caso Walter Damaseno Villarroel Gavidia.
18 RTC Exp. N 02833-2010-PA/TC de fecha 22 de marzo de 2011 y publicada el 1 de abril de 2011,
caso Empresa de Mototaxis Asimosa Express E.I.R.L. y otros.

231
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

continuacin del mismo pues dicha disposicin constituye una medida de


carcter garantista para los derechos fundamentales.
10. En consecuencia, el uso de esta facultad solo ser vlida en la medida
en que no existan mrgenes de duda sobre el respeto de las garantas
mnimas que componen los derechos fundamentales al debido proceso
y a la tutela jurisdiccional efectiva. Ello supone que cuando existan ele-
mentos de juicio que admitan un razonable margen de debate o dis-
cusin, la aplicacin del dispositivo que establece el rechazo liminar ser
a todas luces impertinente.

2. Requisitos y efectos del rechazo in limine

De acuerdo con lo sealado por el Tribunal Constitucional, el juez que


rechace de plano una demanda no puede limitarse nicamente a invocar la
causal de improcedencia que sustenta su decisin, sino que tiene que cumplir
con otros requisitos que hagan que su declaracin de improcedencia liminar
sea la ms adecuada y acorde con los fines y principios procesales que
orientan los procesos constitucionales, por lo que deber observar los si-
guientes requisitos:
- Solo procede rechazar de plano la demanda cuando se advierte la ma-
nifiesta o notoria causal de improcedencia de una demanda; es decir, el
juez deber tener la certeza de que est ante un caso de improcedencia,
no siendo suficiente la presencia de una probable causal de esta.
- En caso de tener dudas, corresponder admitir la demanda, en apli-
cacin del principio pro actione o favor processum, previsto en el artculo
III, cuarto prrafo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitu-
cional, puesto que se busca garantizar no solo el derecho a la tutela ju-
risdiccional efectiva, especficamente el derecho de acceso a la justicia,
sino una de las finalidades de los procesos constitucionales, esto es, la
proteccin efectiva de los derechos constitucionales.
- La decisin de rechazar de plano la demanda obliga al juez a explicar los
motivos de su decisin, deber que resulta coincidente con el derecho a
la debida motivacin de las resoluciones judiciales previsto en el artculo
139, inciso 5 de la Constitucin Poltica del Per, que busca garantizar
que el justiciable conozca las razones que justifican la decisin judicial.
- El rechazo in limine debe sustentarse en la certeza de la configuracin de
las causales de improcedencia previstas no solo en el Cdigo Procesal
Constitucional, sino que, como analizaremos ms adelante, deber
considerarse las creadas por el Tribunal Constitucional a travs de los
precedentes vinculantes.
De otro lado, resulta necesario precisar cules son los efectos del
rechazo liminar, de ese modo se puede entender por qu se le exige al juez

232
KATHERINE ONOFRE ENERO

que utilice con prudencia dicha prerrogativa, as como el deber de motivar


debidamente su decisin. A continuacin nos permitimos sealar algunos
efectos del rechazo in limine:
- No se inicia proceso alguno al rechazarse de plano la demanda.
- La inviabilidad de emitir una decisin de fondo como consecuencia de no
haberse admitido la demanda, lo que imposibilita a su vez que la parte
accionante obtenga un pronunciamiento que tutele su derecho.
- Se habilita a la parte accionante para que ejerza su derecho a la plu-
ralidad de instancia, contra la resolucin que declara la improcedencia
liminar de la demanda procede interponer recurso de apelacin. Luego
de concedido dicho recurso, el juez deber elevar los autos a la Sala Su-
perior.

3. Causales

En el artculo 47 del Cdigo Procesal Constitucional se prev expre-


samente que se podr rechazar in limine una demanda manifiestamente im-
procedente en los casos previstos por el artculo 5 del mencionado Cdigo.
En consecuencia, el citado dispositivo legal nos remite al artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional, que contempla diez supuestos en los cuales
no proceden los procesos constitucionales:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma
directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho in-
vocado.
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias,
para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vul-
nerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.
3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para
pedir tutela respecto de su derecho constitucional.
4. No se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos
por este Cdigo y en el proceso de hbeas corpus.
5. A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin
de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable.
6. Se cuestione una resolucin firme recada en otro proceso constitu-
cional o haya litispendencia.
7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de
la Magistratura en materia de destitucin y ratificacin de jueces y

233
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y


dictadas con previa audiencia al interesado.
8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones
en materia electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdic-
cional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal
efectiva. Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina Na-
cional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identifi-
cacin y Estado Civil, si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional
de Elecciones.
9. Se trate de conflictos entre entidades de Derecho Pblico interno.
Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades,
sean poderes del Estado, rganos de nivel o relevancia constitu-
cional, gobiernos locales y regionales, sern resueltos por las vas
procedimentales correspondientes.
10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepcin del
proceso de hbeas corpus.
Sin embargo, la pregunta que surge es si esta lista de causales es
taxativa, o si existen otros supuestos para rechazar de plano la demanda.
Sobre el particular, el autor Luis Castillo Crdova19 concluye que la lista
es taxativa y cerrada, puesto que fuera de ella no hay ms supuestos que
permitan el rechazo liminar de la demanda de amparo, tenindose en con-
sideracin la especial significacin jurdica de los derechos constitucionales
y la finalidad del amparo como proceso constitucional. No obstante, los pro-
nunciamientos del Tribunal Constitucional en estos ltimos aos nos llevan a
concluir que las causales de improcedencia no se agotan con los supuestos
previstos en el artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, ms aun si en
la RTC Exp. N02932-2011-PA/TC, el Colegiado reconoce que existen otras
causales de manifiesta improcedencia aparte de las sealadas en el artculo
5 del Cdigo Procesal Constitucional. A continuacin transcribimos su fun-
damento jurdico 3 que seala:
Que conforme lo establece el artculo 47 del Cdigo Procesal Constitu-
cional, el rechazo liminar de una demanda de amparo debe sustentarse
en una causal de manifiesta improcedencia, o en alguna de las taxati-
vamente recogidas en el artculo 5 del citado Cdigo.
A continuacin, detallaremos algunos precedentes vinculantes en los
cuales se establecen no solo criterios de procedencia de las demandas de
amparo, sino tambin supuestos de improcedencia de la demanda de amparo.

19 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 649.

234
KATHERINE ONOFRE ENERO

3.1. Supuestos de improcedencia creados por los precedentes vincu-


lantes emitidos por el Tribunal Constitucional

3.1.1. Improcedencia del amparo laboral: Caso Csar Antonio Bayln


Flores
El Tribunal Constitucional mediante la STC Exp. N00206-2005-PA/
TC20, ha establecido como precedente vinculante determinados criterios de
procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral previstos en
los fundamentos jurdicos 7 a 25, precisando, entre otros, que no procede la
demanda de amparo cuando se trate de los siguientes casos:
- Las pretensiones relacionadas con el rgimen laboral pblico, puesto
que tienen que ser dilucidadas en el proceso contencioso-adminis-
trativo. Solo puede acudirse al proceso de amparo en aquellos casos
en que se alega la violacin o amenaza de violacin de los derechos
laborales colectivos o de que se ha sido objeto de un cese discrimi-
natorio.
- Las pretensiones relacionadas con el rgimen laboral privado, ya que
tienen que ser dilucidadas en el proceso laboral ordinario. Solo puede
acudirse al proceso de amparo cuando se trate de despidos incausados,
fraudulentos o nulos, o cuando se alegue la lesin de la libertad sindical
y al derecho de sindicacin, o cuando se trate de un despido discrimi-
natorio, o producido con motivo del embarazo o en la condicin del im-
pedido fsico mental.
Asimismo, se estableci que toda demanda de amparo que no cumpla
con tales criterios de procedibilidad debe ser declarada improcedente,
conforme se aprecia del numeral 3 de la parte resolutiva de la referida sen-
tencia, que seala textualmente:
3. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de
amparo en materia laboral, previstos en los fundamentos 7 a 25, supra,
constituyen precedente vinculante inmediato de conformidad con el
artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir
del da siguiente de la publicacin de la presente sentencia en el diario
oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que
se encuentre en trmite y que no cumpla con tales condiciones, debe ser
declarada improcedente.
En virtud del precedente vinculante establecido, el Tribunal Consti-
tucional, en reiteradas resoluciones tales como las emitidas en los Exps.

20 STC Exp. N00206-2005-PA/TC de fecha 28 de noviembre de 2005 y publicada el 14 de diciembre


de 2005.

235
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

Ns02091-2010-PA/TC21 (caso Luisa Mara Gamio Ferreyros), 00099-


2011-PA/TC22 (caso Manuel Alejandro Roldn Capristn), 00117-2011-PA/
TC23 (caso Felicia Vicenta Crdenas Vilcaaupa) y 03374-2011-PA/TC24
(caso Richard Martn Sifuentes Saravia) ha declarado improcedentes las
demandas de amparo, sustentando que en el marco de su funcin de or-
denacin que le es inherente y en la bsqueda del perfeccionamiento del
proceso de amparo, en la STC Exp. N0206-2005-PA/TC precis, con ca-
rcter vinculante, los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo
en materia laboral de los regmenes privado y pblico; por lo tanto, ha modi-
ficado sustancialmente su competencia para conocer controversias derivadas
de materia laboral individual, sean estas privadas o pblicas.
3.1.2.
Improcedencia en materia pensionaria: Caso Manuel Anicama
Hernndez
El Tribunal Constitucional a travs de la sentencia recada en el Exp.
N1417-2005-AA/TC25 estableci los criterios de procedibilidad de las de-
mandas de amparo que versan sobre materia pensionaria, sealando que
estos constituyen precedente vinculante. A continuacin, destacaremos el
criterio de procedibilidad previsto en el fundamento jurdico 37.c, que tex-
tualmente seala:
c) (...) [E]n los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede cons-
titucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la
pensin que debe conceder el sistema previsional pblico o privado, sino
con su especfico monto, ello solo ser procedente cuando se encuentre
comprometido el derecho al mnimo vital.
Por ello, tomando como referente objetivo que el monto ms alto de lo que
en nuestro ordenamiento previsional es denominado pensin mnima,
asciende a S/.415,00 (Disposicin Transitoria de la Ley N27617 e
inciso 1 de la Cuarta Disposicin Transitoria de la Ley N28449), el
Tribunal Constitucional considera que, prima facie, cualquier persona
que sea titular de una prestacin que sea igual o superior a dicho monto,
deber acudir a la va judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha
sede los cuestionamientos existentes en relacin a la suma especfica
de la prestacin que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir
una pensin o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso,

21 Resolucin del Tribunal Constitucional emitida el 6 de setiembre de 2010 y publicada el 20 de


setiembre de 2010.
22 Resolucin del Tribunal Constitucional emitida el 25 de marzo de 2011 y publicada el 14 de abril
de 2011.
23 Resolucin del Tribunal Constitucional emitida el 16 de marzo de 2011 y publicada el 25 de marzo
de 2011.
24 Resolucin del Tribunal Constitucional emitida el 19 de setiembre de 2011 y publicada el 4 de
octubre de 2011.
25 STC Exp. N1417-2005-AA/TC de fecha 8 de julio de 2005 y publicada el 12 de julio de 2005.

236
KATHERINE ONOFRE ENERO

resulte urgente su verificacin a efectos de evitar consecuencias irrepa-


rables (v. gr. los supuestos acreditados de graves estados de salud) (el
resaltado es nuestro).
Por lo tanto, del texto transcrito se colige que la demanda de amparo ser
declarada improcedente cuando se trate de cuestionamientos relacionados
con una pensin o renta cuyo monto sea igual o superior al mnimo vital que
asciende a S/.415.00 (Cuatrocientos quince nuevos soles). Dicho criterio ha
sido ratificado por el Tribunal Constitucional a travs de la sentencia recada
en el Exp. N525-2011-PA/TC26, cuyos fundamentos transcribimos a conti-
nuacin:
2. Al respecto este Tribunal debe manifestar que ha tomado conoci-
miento de que la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, integrada por los vocales superiores ngel Romero Daz, Emilia
Bustamante Oyague y Rmulo Torres Ventocilla, ha resuelto incrementar
el monto econmico fijado para el reclamo de los pensionistas que pre-
senten demandas de amparo ante el Poder Judicial, establecindolo en
S/.600.00, al considerar que el monto fijado en el referido precedente
vinculante ha quedado desfasado porque data del 12 de julio de 2005.
3. No se puede dejar de advertir que dicho criterio s es contrario al pre-
cedente vinculante establecido por este Tribunal, ya que el monto de re-
ferencia que se consigna en el fundamento 37.c de la STC Exp. N 1417-
2005-PA/TC responde al concepto de pensin mnima propio de las
normas previsionales.
4. Como sabemos, en nuestro pas existen distintos regmenes pre-
visionales. El monto mnimo pensionario del rgimen del Decreto Ley
N20530 s es equivalente a la remuneracin mnima de Ios trabajadores
mientras que la pensin mnima del rgimen del Decreto Ley N19990,
regula por la Ley N27617 y el Decreto Supremo N028-2002-EF, se
mantiene invariable desde el 1 de febrero de 2002 hasta la fecha en
la suma de S/.415.00 para quienes logren acreditar 20 aos de apor-
taciones. El mismo monto mnimo pensionario ha sido recogido en las
normas del Sistema Privado de Pensiones para regular la institucin de
la pensin mnima.
5. As las cosas es la remuneracin mnima de los trabajadores la que
luego del incremento dispuesto por el Decreto Supremo N011-2010-TR
se ha incrementado a S/.600.00 a partir del 1 de febrero de 2011, razn
por la cual este Tribunal se reafirma en el precedente invocado al advertir
que la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, al

26 STC Exp. N00525-2011-PA/TC, de fecha 19 de abril de 2011 y publicada el 29 de abril de 2011,


caso Grela Eufemia Felipe de Alcalde, ff. jj. 2, 3, 4, 5 y 6.

237
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

apartarse del monto de referencia establecido para que la pretensin se


encuentre comprendida en el contenido constitucionalmente protegido
del derecho a la pensin, ha confundido conceptos de distintas reas
del derecho, motivo por el cual se les recuerda a todos los jueces del
Poder Judicial que por imperio del artculo VII del Ttulo Preliminar del
C.P.Const. tienen la obligacin de acatar el precedente vinculante men-
cionado a fin de no vulnerar los derechos constitucionales de los pensio-
nistas y preservar el principio de seguridad jurdica.
6. Consecuentemente la resolucin judicial que decida la admisin de la
demanda apartndose del precedente vinculante establecido en el fun-
damento 37.c de la STC Exp. N1417-2005-PA/TC ser considerada
nula por contravenir en forma manifiesta el precedente vinculante.
3.1.3. Improcedencia en materia de amparo contra amparo laboral: Caso
Cooperativa de Suboficiales de la Polica Nacional del Per
En la sentencia recada en el Exp. N04650-2007-PA/TC27, el Tribunal
Constitucional ha establecido como precedente vinculante el fundamento ju-
rdico 5, que a continuacin se transcribe:
En ese sentido y conforme a los apremios previstos en el Cdigo
Procesal Constitucional, el juez que recibe el segundo amparo deber
verificar, antes de admitir a trmite la demanda, si el empleador ha dado
cumplimiento a la sentencia que ordena la reposicin, de modo que el
segundo proceso no pueda significar en ningn caso una prolongacin
de la afectacin de los derechos del trabajador. Si el juez constatara
que al momento de presentarse la demanda en un segundo proceso
de amparo, el empleador no ha cumplido con lo ordenado en el primer
amparo, la demanda ser declarada liminarmente improcedente, dic-
tndose los apremios del artculo 22 y 59 del Cdigo Procesal Constitu-
cional (...) (el resaltado es nuestro).
Por lo tanto, se fija con carcter general y efecto vinculante un nuevo pre-
cedente, puesto que el empleador antes de impugnar una decisin emitida en
un proceso de amparo que orden la reposicin del trabajador, a travs de un
nuevo proceso de amparo, deber previamente, cumplir la sentencia dictada
en el primer amparo; de lo contrario se declarar improcedente la demanda;
en ese sentido, el Tribunal Constitucional ha creado una nueva causal de im-
procedencia que deber observar el juez constitucional al momento de ca-
lificar una demanda de amparo contra una sentencia que ordena la reposicin
del trabajador, emitida en un primer proceso de amparo.

27 RTC Exp. N04650-2007-PA/TC, de fecha 25 de noviembre de 2009 y publicada el 30 de junio de


2010.

238
KATHERINE ONOFRE ENERO

3.1.4. Improcedencia de la demanda de amparo contra amparo: Caso Di-


reccin Regional de Pesquera de La Libertad
En el precedente vinculante de la sentencia emitida en el Exp. N04853-
2004-PA/TC28, modificado en parte por la sentencia emitida en el Exp. N3908-
2007-PA/TC29, se ha previsto en su fundamento jurdico 39 que la procedencia
del amparo contra amparo se encuentra limitada a una serie de supuestos,
precisndose que en ningn caso puede ser objeto de una demanda de
amparo contra amparo las resoluciones del Tribunal Constitucional, en tanto
instancia de fallo ltima y definitiva en los procesos constitucionales
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en la RTC Exp. N03252-
2010-AA30 justifica dicho supuesto de improcedencia sealando que:
6. Si bien es cierto en materia de amparo contra amparo el desa-
rrollo jurisprudencial de este Tribunal Constitucional ha sido abundante y
difuso en cuanto al desarrollo de los supuestos de procedencia de este
consabido rgimen especial, llegndose incluso a emitir sendos pronun-
ciamientos estimatorios de la demanda, no ha sucedido lo mismo con el
supuesto de improcedencia cuando la demanda tenga la intencin o fi-
nalidad de cuestionar una decisin emitida por el Tribunal Constitucional.
Jurisprudencialmente poco o nada se ha dicho al respecto, por lo que
ahora toca abordar tal supuesto.
7. Como bien se sabe, uno de los presupuestos procesales del amparo
contra amparo establece que este rgimen especial no procede en
contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional. Ello
obedece estrictamente a razones de poltica jurisdiccional y de seguridad
jurdica. Y es que el Tribunal Constitucional es el supremo controlador e
intrprete de la Constitucin y como tal se constituye en rgano ltimo o
de cierre de la justicia constitucional. Dada su colocacin en la cspide
del sistema de justicia constitucional interno, surge, pues la necesidad
de otorgarle certeza, credibilidad y confianza a sus decisiones con el
fin de preservar el valor seguridad jurdica, concretizado en el hecho de
que sus decisiones no puedan ser cuestionadas o dejadas sin efecto por
rganos judiciales de inferior rango (el resaltado es nuestro).

3.2. Otros supuestos de improcedencia previstos en el Cdigo Proce-


sal Constitucional
Por lo expuesto, se advierte que el Tribunal Constitucional a travs de
sus precedentes vinculantes ha establecido determinados supuestos en los

28 STC Exp. N4853-2004-PA/TC, de fecha 19 de abril de 2007 y publicada el 22 de mayo de 2007.


29 STC Exp. N3908-2007-PA/TC, de fecha 11 de febrero de 2009 y publicada el 5 de mayo de 2009.
30 RTC Exp. N03252-2010-PA/TC, de fecha 3 de marzo de 2011 y publicada el 3 de junio de 2011.

239
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

cuales no procede el amparo, lo que debe ser observado por el rgano ju-
risdiccional al momento de calificar la demanda, en consecuencia, no puede
considerarse que las nicas causales de improcedencia sean las previstas en
el artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, ms an si el citado cuerpo
legal contempla tambin otros supuestos de improcedencia de la demanda,
que a continuacin detallamos:
3.2.1. Es improcedente la demanda cuando no existe violacin del derecho
constitucional ni la amenaza de violacin, que debe ser cierta y de in-
minente realizacin
Artculo 2.- Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y
hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitu-
cionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque
la amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin
(...).
Dicho dispositivo resulta concordante con lo previsto en el artculo 200,
incisos 1, 2 y 3 de la Constitucin, que prev que las acciones de hbeas
corpus, amparo y hbeas data proceden contra el hecho u omisin, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
dems derechos reconocidos por la Constitucin. A contrario sensu, podemos
afirmar que no proceden los procesos constitucionales cuando se advierte de
modo manifiesto que no existe la vulneracin del derecho invocado o cuando
la amenaza no es cierta ni de inminente realizacin.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N2593-
2003-AA/TC31 precis que, para ser objeto de proteccin a travs de los
procesos constitucionales, la amenaza de violacin de un derecho constitu-
cional debe ser cierta y de inminente realizacin. Dicho criterio ha sido rati-
ficado en la STC Exp. N0091-2004-AA/TC32.
Asimismo, el Colegiado en la resolucin emitida en el Exp. N03875-
2011-PA/TC33 declar improcedente la demanda de amparo al considerar que
la amenaza que sustentara la pretensin del recurrente no puede ser cali-
ficada como cierta e inminente, sustentando expresamente en su fundamento
jurdico 3 lo siguiente:
Que si bien el proceso constitucional de amparo procede para el caso
de amenazas de vulneracin de derechos constitucionales, tal como lo

31 STC Exp. N2593-2003-AA/TC de fecha 3 de febrero de 2005 y publicada el 22 de abril de 2005,


caso Inmobiliaria Las Begonias S.A. y otros, ff. jj. 3 y 4.
32 STC Exp. N0091-2004-AA/TC de fecha 16 de noviembre de 2005 y publicada el 30 de noviembre
de 2005, caso Fidel Esteban Reynoso Martnez, f. j. 8.
33 RTC Exp. N03875-2011-PA/TC de fecha 6 de octubre de 2011 y publicada el 20 de octubre de
2011.

240
KATHERINE ONOFRE ENERO

menciona expresamente el artculo 200, inciso 2, de la Constitucin, es


importante resaltar que la amenaza debe poseer dos rasgos esenciales:
certeza e inminencia, de modo que dicho riesgo pueda ser atendible a
travs del proceso constitucional de amparo. Al respecto, este Tribunal
Constitucional, en reiterada jurisprudencia, se ha pronunciado indicando
que la procedencia del amparo para casos de amenazas de vulneracin
de derechos constitucionales est supeditada a que tal amenaza sea
cierta e inminente. As, en la STC Exp. N00091-2004-PA/TC, espe-
cficamente en el fundamento 8, se afirm que para ser objeto de pro-
teccin frente a una amenaza a travs de los procesos constitucionales,
esta debe ser cierta y de inminente realizacin; es decir, el perjuicio
debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del
amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una cap-
tacin objetiva. En consecuencia, para que sea considerada cierta, la
amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser
de inminente realizacin, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro
inmediato, y no en uno remoto. A su vez el perjuicio que se ocasione
en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos ver-
daderos, efectivo, lo cual implica que inequvocamente menoscabar
alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es, que debe percibirse
de manera precisa; e ineludible, entendiendo que implicar irremedia-
blemente una vulneracin concreta.
Dicho criterio ha sido ratificado, entre otros, en las resoluciones emitidas
en el Exp. N04154-2011-PA/TC34 (caso Ysabel Guardamino Santilln), Exp.
N04097-2011-PA/TC35 (caso Froiln Jacinto Zavala Roque) y Exp. N04152-
2011-PA/TC36 (caso Juan Carlos Roa Acua).
3.2.2. Es improcedente la demanda de amparo contra resoluciones judi-
ciales cuando se deja consentir la resolucin que supuestamente
vulnera el derecho constitucional
Artculo 4.- El amparo procede respecto de resoluciones judiciales
firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que
comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente
cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo. (...)
(el resaltado es nuestro).

34 RTC Exp. N04154-2011-PA/TC de fecha 18 de octubre de 2011 y publicada el 3 de noviembre de


2011, f. j. 2.
35 RTC Exp. N04097-2011-PA/TC de fecha 28 de octubre de 2011 y publicada el 15 de noviembre
de 2011, f. j. 4.
36 RTC Exp. N04152-2011-PA/TC de fecha 24 de octubre de 2011 y publicada el 23 de noviembre
de 2011, f. j. 2.

241
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

Sobre esta causal de improcedencia, el Tribunal Constitucional a travs


de la resolucin emitida en el Exp. N04263-2011-PA/TC37, declar impro-
cedente la demanda en aplicacin del artculo 4 del Cdigo Procesal Cons-
titucional, toda vez que el accionante dej consentir la resolucin que dice
afectarlo, a continuacin transcribimos su fundamento jurdico:
4. Que este Colegiado considera que el caso de autos no amerita un
anlisis sobre el fondo, toda vez que conforme lo establece el artculo 4 del
Cdigo Procesal Constitucional la demanda de amparo Es improcedente
cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo. Si el
supuesto agraviado no impugn oportunamente la resolucin que, segn
l, lo afecta, entonces la consinti en los trminos del referido artculo, re-
sultando, en consecuencia, improcedente la demanda.
Tal criterio ha sido ratificado en reiteradas resoluciones, entre otros,
en el Exp. N00044-2011-PA/TC38 (caso Luis Fernando Orihuela Dvila),
Exp. N03934-2011-PA/TC39 (caso Luis Alejos Mendoza), y Exp. N04204-
2011-PA/TC40 (caso William Ruiz Saldaa)
Asimismo, resulta necesario precisar que en la RTC Exp. N01399-
2010-PA/TC41, el Tribunal Constitucional precis que el supuesto de improce-
dencia previsto en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional se sustenta
en que el proceso de amparo no puede suplir ni las deficiencias procesales
ni tampoco las negligencias u omisiones de la parte vencida o de su defensa,
en un proceso en el que tuvo ocasin de presentar todos los recursos que le
permiten las leyes procesales.
3.2.3. Es improcedente la demanda cuando el derecho invocado carece de
sustento constitucional directo o no est referido a los aspectos cons-
titucionalmente protegidos del mismo
Artculo 38.- No procede el amparo en defensa de un derecho que carece
de sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos
constitucionalmente protegidos del mismo (el resaltado es nuestro).
Este dispositivo resulta concordante con lo previsto en el artculo 5,
inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional, que prev la improcedencia de
los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda

37 RTC Exp. N04263-2001-PA/TC de fecha 10 de noviembre de 2011 y publicada el 25 de noviembre


de 2011, f. j. 4.
38 RTC Exp. N00044-2011-PA/TC de fecha 23 de marzo de 2011 y publicada el 20 de abril de 2011,
f. j. 5.
39 RTC Exp. N03934-2011-PA/TC de fecha 3 de noviembre de 2011 y publicada, f. j. 4.
40 RTC Exp. N04204-2011-PA/TC de fecha 9 de noviembre de 2011 y publicada el 20 de diciembre
de 2011, f. j. 4.
41 RTC Exp. N01399-2010-PA/TC de fecha 14 de junio de 2010 y publicada el 27 de julio de 2010,
caso Alfonso Martinelli Vivanco y otro, f. j. 4.

242
KATHERINE ONOFRE ENERO

no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente pro-


tegido del derecho invocado.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en la resolucin emitida en el Exp.
N01637-2011-PA/TC42, declar improcedente una demanda de amparo in-
vocando el artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional, en concordancia
con lo previsto en el artculo 5 inciso 1 del mismo cuerpo legal, conforme se
aprecia de sus fundamentos jurdicos 3 y 5 que a continuacin se transcriben:
3. (...) concluyendo que si un derecho fundamental no asiste a la parte
demandante, la demanda deber ser declarada necesariamente im-
procedente, en virtud de que, segn el artculo 38 del Cdigo Procesal
Constitucional, (...) no procede el amparo en defensa de un derecho que
carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los as-
pectos constitucionalmente protegidos del mismo.
(...)
5. Que a mayor abundamiento el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Consti-
tucional prescribe que no proceden los procesos constitucionales cuando
los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa
al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
3.2.4. Es improcedente la demanda de amparo cuando no se solicita la rec-
tificacin correspondiente, es improcedente la demanda de amparo
en defensa del derecho al honor, a la buena reputacin, intimidad
personal y familiar
Artculo 47.- Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que
ella resulta manifiestamente improcedente, lo declarar as expresando
los fundamentos de su decisin. Se podr rechazar liminarmente una
demanda manifiestamente improcedente en los casos previstos por el
artculo 5 del presente Cdigo.
Tambin podr hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa del
derecho de rectificacin y no se acredita la remisin de una solicitud
cursada por conducto notarial y otro fehaciente al director del rgano de
comunicacin o, a falta de este, a quien haga sus veces, para que rec-
tifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes.
(...).
Respecto a los supuestos que hemos descrito anteriormente (cuando no
existe certeza de la violacin que se demanda o cuando el agraviado deja

42 RTC Exp. N01637-2011-PA/TC, de fecha 16 de junio de 2011 y publicada el 19 de julio de 2011,


caso Hortencia Llanos Cerdn.

243
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

consentir la resolucin), el autor Walter Daz Zegarra43 seala que dichos su-
puestos no se encuentran dentro de las causales de improcedencia liminar,
por lo que, solo pueden ser utilizados por el juez constitucional al final del
proceso. Sin embargo, consideramos que dichos supuestos tambin pueden
ser causales de improcedencia liminar de la demanda siempre que se ad-
vierte de manera manifiesta o notoria que no existe violacin o amenaza del
derecho constitucional invocado, o que la resolucin cuestionada a travs del
proceso constitucional ha sido consentida por el accionante; puesto que, re-
sultara contrario al principio de economa y celeridad procesal, pretender
admitir y dar trmite a una demanda que al final resulta manifiestamente im-
procedente.

3.3. Rechazo in limine en el proceso de hbeas corpus

Como ya lo hemos sealado, el rechazo in limine de una demanda de


amparo se configura cuando esta incurre en alguna de las causales de im-
procedencia descritas anteriormente, situacin totalmente distinta cuando se
trata de una demanda de hbeas corpus. En tal sentido, para efectos ilus-
trativos, consideramos necesario desarrollar brevemente lo establecido por el
Tribunal Constitucional respecto al rechazo liminar en el proceso de hbeas
corpus en la resolucin emitida en el Exp. N06218-2007-PHC/TC44, cuyos
aspectos ms resaltantes sealamos a continuacin:
- El proceso de hbeas corpus a diferencia de los procesos de amparo y
de cumplimiento no tiene regulado en el Cdigo Procesal Constitucional,
causales especficas de improcedencia; sin embargo, ello no significa
que el hbeas corpus como proceso no las tenga y que tales causales
faculten al juez constitucional a declarar la improcedencia liminar de la
demanda. En tal sentido, al proceso de hbeas corpus le resultan apli-
cables las causales de improcedencia previstas en el artculo 5 del citado
Cdigo, en tanto no contradigan su finalidad de tutela del derecho a la li-
bertad y derechos conexos a ellas y su naturaleza de proceso sencillo y
rpido.
- Teniendo en cuenta la finalidad y naturaleza del proceso de hbeas
corpus, el Cdigo Procesal Constitucional ha regulado que el juez cons-
titucional en determinados supuestos no puede ni debe invocar algunas
de las causales previstas en el artculo 5 para declarar la improce-
dencia liminar de la demanda. Por lo tanto, los jueces constitucionales

43 DAZ ZEGARRA, Walter. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Ediciones Legales San
Marcos, Lima, 2005, p. 327.
44 RTC Exp. N06218-2007-PHC/TC de fecha 17 de enero de 2008 y publicada el 3 de febrero de
2009, caso Vctor Esteban Camarena, ff. jj. 7, 8, 9, 10, 11 y 12.

244
KATHERINE ONOFRE ENERO

se encuentran impedidos de declarar liminarmente improcedente una


demanda de hbeas corpus bajo la consideracin de que:
a. Existe una va procedimental especfica igualmente satisfactoria
para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vul-
nerado (artculo 5.2). Ello debido a que el proceso de hbeas corpus
a diferencia del proceso de amparo no es un proceso de carcter re-
sidual y excepcional.
b. No se ha cumplido con agotar las vas previas (artculo 5.4). Ello por
la naturaleza de los derechos tutelados por el proceso de hbeas
corpus.
c. Ha vencido el plazo para interponer la demanda (artculo 5.10).
d. El demandante recurri previamente a otro proceso judicial para
pedir tutela respecto de su derecho constitucional (artculo 5.3).
- Por lo tanto, los jueces constitucionales podrn rechazar liminarmente
una demanda de hbeas corpus cuando:
a. Se cuestione una resolucin judicial que no sea firme (artculo 4).
b. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma
directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho in-
vocado (artculo 5.1).
c. A la presentacin de la demanda haya cesado la amenaza o vio-
lacin de un derecho constitucional o esta se haya convertido en
irreparable (artculo 5.5).
d. Se cuestione una resolucin firme recada en otro proceso constitu-
cional o haya litispendencia (artculo 5.6).
e. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de
la Magistratura en materia de destitucin y ratificacin de jueces y
fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y
dictadas con previa audiencia al interesado (artculo 5.7). En este
supuesto la improcedencia de la demanda se justifica en la medida
que las resoluciones cuestionadas no inciden directamente en el
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad in-
dividual ni en los contenidos de los derechos conexos a ella.
f. Se trate de conflictos entre entidades de derecho pblico interno
(artculo 5.9).

245
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

El criterio establecido ha sido ratificado en sus posteriores resoluciones,


entre otras, en la resolucin emitida en el Exp. N03993-2011-PHC/TC45, en
cuyo fundamento jurdico se seala textualmente que:
3. Que respecto a la figura jurdica del rechazo liminar el Tribunal Consti-
tucional ha sealado en la sentencia recada en el caso Vctor Esteban Ca-
marena [STC Exp. N 06218-2007-PHC/TC, fundamento 12] que cabe el
rechazo liminar de una demanda de hbeas corpus cuando: i) se cuestione
una resolucin judicial que no sea firme (artculo 4 del C.P.Const.), ii) los
hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa
al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (artculo
5.1 del C.P.Const.), y iii) a la presentacin de la demanda haya cesado
la amenaza o violacin de un derecho constitucional o esta se haya con-
vertido en irreparable (artculo 5.5 del C.P.Const.), entre otros supuestos.
Cabe enfatizar que los aludidos supuestos se presentan ante la confi-
guracin manifiesta de una causal de improcedencia especficamente
descrita en la norma (...).
A continuacin, analizaremos los pronunciamientos del Tribunal Consti-
tucional frente a demandas de amparo rechazadas de plano, as como la pro-
blemtica que se origina cuando se pronuncia sobre el fondo del asunto.

4. Posturas del Tribunal Constitucional

A continuacin detallaremos las tres posturas adoptadas por el Tribunal


Constitucional al resolver la declaracin de improcedencia liminar de la demanda.

4.1. Se confirma la declaracin de improcedencia liminar de la demanda

Al advertir que se encuentra debidamente sustentada la declaracin de im-


procedencia liminar emitida por las instancias inferiores, el Tribunal Constitucional
proceder a confirmar dicha decisin46, declarando improcedente la demanda.

4.2. Se revoca la resolucin que declara la improcedencia liminar de la


demanda, ordenndose al juez admitir la demanda

Al respecto, debemos manifestar que el Tribunal Constitucional en sus


ltimas resoluciones (RRTC Exps. Ns03140-2011-PA/TC47, 02752-2011-PA/

45 RTC Exp. N03993-2011-PHC/TC de fecha 30 de noviembre de 2011 y publicada el 12 de enero


de 2012.
46 Resoluciones emitidas en los Exp. N04002-2010-PA/TC, Exp. N04071-2010-PA/TC, Exp.
N04130-2010-PA/TC, Exp. N3635-2010-PA y Exp. N00131-2011-PHC/TC.
47 RTC Exp. N03140-2011-PA/TC, de fecha 13 de diciembre de 2011 y publicada el 24 de enero de
2012.

246
KATHERINE ONOFRE ENERO

TC48, 03519-2011-PA/TC49, 03712-2011-PA/TC50 y 01479-2011-PA/TC51) ha


analizado estrictamente si se ha aplicado adecuadamente la figura del rechazo
in limine, omitiendo pronunciarse sobre el fondo, por lo que en dichos pronun-
ciamiento ha resuelto revocar el auto de rechazo liminar, ordenando al rgano
jurisdiccional que proceda a admitir a trmite la demanda y resolverla dentro
de los plazos establecidos en el Cdigo Procesal Constitucional. Incluso, en
algunos casos (RRTC Exp. N03580-2011-PA/TC52, 03183-2011-PA/TC53 y
03942-2011-PA/TC54), el Colegiado ha sealado que la demanda una vez ad-
mitida debe resolverse dentro de los plazos de ley, bajo apercibimiento de
generar la responsabilidad por tramitacin tarda prevista en el artculo 13 del
citado Cdigo.
Sin embargo, es pertinente anotar que en algunos pronunciamientos, el
Tribunal Constitucional invoc el principio de limitacin como sustento para
referirse nicamente a la improcedencia liminar de la demanda, los que a
continuacin detallamos:
RTC Exp. N03520-2010-PA/TC55 (Caso Ronald Max Nez Meza)
En dicha resolucin se revoca el auto de rechazo liminar de la demanda,
disponiendo que el juzgado de origen admita a trmite la demanda y que se
corra traslado de la misma a la entidad emplazada. Para sustentar tal de-
cisin se invoca el principio de limitacin de la actividad recursiva, desta-
cndose en sus fundamentos jurdicos 3 y 4 lo siguiente:
- El tema de la alzada trata de un rechazo liminar de la demanda, en las
dos instancias precedentes, lo que significa que no hay proceso y por lo
tanto no existe demandado (emplazado).
- Si el Superior no est conforme con el auto venido en grado debe re-
vocarlo para vincular a quien todava no es demandado pese a que no
ha sido emplazado por notificacin expresa y formal requerida por la ley,
puesto que lo que se pone en conocimiento es el recurso interpuesto y no

48 RTC Exp. N02752-2011-PA/TC, de fecha 13 de diciembre de 2011 y publicada el 27 de enero de


2012.
49 RTC Exp. N03519-2011-PA/TC, de fecha 9 de noviembre de 2011 y publicada el 21 de diciembre
de 2011.
50 RTC Exp. N03712-2011-PA/TC, de fecha 24 de octubre de 2011 y publicada el 21 de diciembre
de 2011.
51 RTC Exp. N01479-2011-PA/TC, de fecha 9 de noviembre de 2011 y publicada el 15 de diciembre
de 2011.
52 RTC Exp. N03580-2011-PA/TC, de fecha 4 de octubre de 2011 y publicada el 17 de octubre de
2011.
53 RTC Exp. N03183-2011-PA/TC, de fecha 24 de octubre de 2011 y publicada el 10 de noviembre
de 2011.
54 RTC Exp. N03942-2011-PA/TC, de fecha 24 de octubre de 2011 y publicada el 25 de noviembre
de 2011.
55 Resolucin del Tribunal Constitucional de fecha 19 de enero de 2011 y publicada el 27 de enero
de 2011.

247
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

la demanda; por esto es que el Tribunal Constitucional, al intervenir como


tribunal de alzada, debe limitarse al auto de rechazo liminar.
- Al concedrsele al actor el recurso extraordinario de agravio constitu-
cional, el principio de limitacin aplicable a toda la actividad recursiva
le impone al Tribunal Constitucional la limitacin de solo referirse al tema
de alzada, en este caso nada ms y nada menos que el auto de rechazo
liminar.
STC Exp. N02157-2008-PA/TC56 (Caso Jos de la Rosa Acosta Acosta)
En dicha sentencia tambin se invoca el principio de limitacin aplicable
a la actividad recursiva, afirmando que el Tribunal Constitucional al intervenir
como tribunal de alzada debe limitarse al auto de rechazo liminar. Sin embargo,
a diferencia del pronunciamiento anterior, seala expresamente en su fun-
damento jurdico 5 que este Colegiado ha venido considerando que excep-
cionalmente podra ingresar al fondo, para darle la razn al demandante, en
casos de suma urgencia cuando se verifique la existencia de situaciones de
hecho que exijan la tutela urgente, es decir cuando se evidencie estado de
salud grave o edad avanzada del demandante. Ello implicara afirmar, como
regla general, que el principio de limitacin debe ser observado por el Tribunal
Constitucional, sin embargo dicha regla no es absoluta puesto que admite de-
terminadas excepciones en las cuales procedera apartarse de dicho principio.
Dicho criterio ha sido ratificado entre otros, en la RTC Exp. N02264-
2010-PA/TC57 (Caso Carlos Alberto Robles Lpez), y RTC Exp. N04907-
2008-PA/TC58 (Caso Javier Jess Ros Castillo).
En esta parte, consideramos necesario destacar que cuando se com-
prueba que la demanda ha sido indebidamente rechazada de plano, puesto
que no se configura la causal de improcedencia alegada o cuando existen
dudas de que se est ante un caso de improcedencia; el Tribunal Constitu-
cional proceder a revocar la resolucin impugnada, ordenando al juez que
admita la demanda. Esta postura resulta ser la ms certera ya que reconoce
y sujeta su actuacin a los lmites de la actividad recursiva, especficamente
al principio de limitacin, puesto que el Tribunal Constitucional solo debe pro-
nunciarse respecto al tema de alzada que es la improcedencia liminar de la
demanda.
Adicionalmente, conviene destacar el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional en su resolucin emitida en el Exp. N02395-2011-PA/TC59

56 Resolucin del Tribunal Constitucional de fecha 10 de marzo de 2010 y publicada el 26 de marzo


de 2010.
57 Resolucin emitida el 1 de diciembre de 2010 y publicada el 25 de abril de 2011.
58 Resolucin emitida el 13 de agosto de 2009 y publicada el 23 de setiembre de 2009.
59 Resolucin emitida el 3 de octubre de 2011 y publicada el 7 de diciembre de 2011.

248
KATHERINE ONOFRE ENERO

(caso Carlos Alberto de la Puente Arbaiza), en el cual se resuelve revocar el


auto de rechazo liminar a efectos de que la parte demandada pueda ejercer
su derecho a la defensa60, conforme lo establece en su fundamento jurdico
4, que a continuacin se transcribe:
Que, en consecuencia, con la finalidad de que la parte emplazada ejerza
su derecho de defensa y aporte los medios probatorios pertinentes
para generar conviccin, se procede a revocar el auto de rechazo de la
demanda y ordenar que se la admita a trmite.
En esa misma lnea, el Colegiado en el Exp. N4513-2007-PA/TC61
(caso Sedapal), resolvi revocar el auto que rechaza de plano la demanda,
ordenando al juez que admita a trmite la demanda al considerar que, para
una mejor y ms prudente valoracin de las supuestas afectaciones a los de-
rechos de la recurrente, as como para permitir que la entidad emplazada
pueda ofrecer sus argumentos de descargo, era necesario la admisin de
la demanda corrindose traslado de la misma a la emplazada para los res-
pectivos descargos, segn se aprecia de su fundamento jurdico 5.

4.3. Se emite un pronunciamiento de fondo

La situacin resulta diferente cuando el Tribunal Constitucional sin ob-


servar el principio de limitacin de la actividad recursiva se pronuncia sobre
el fondo, declarando fundada la demanda, a pesar de que las instancias an-
teriores solo se pronunciaron sobre la improcedencia liminar de la demanda,
ms an cuando no existe proceso alguno al no haberse admitido a trmite
la demanda ni haberse notificado al demandado con la demanda para que
ejerza su derecho a la defensa.
El Tribunal Constitucional en una de sus ltimas sentencias62 (Exp.
N04085-2011-PA/TC) declara infundada una demanda de amparo a pesar
de que la materia de alzada era la improcedencia liminar de la demanda, sus-
tentando en su fundamento jurdico 3 que:
En tal sentido y atendiendo a los principios de economa y celeridad
procesal, as como al cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 47, in
fine, del Cdigo Procesal Constitucional, dado que a fojas 54 de autos
se evidencia que se puso en conocimiento de la emplazada el recurso

60 Dicho criterio ha sido reiterado en la RTC Exp. N02873-2011-PA/TC de fecha 14 de octubre de


2011 y publicada el 11 de noviembre de 2011, caso Betty Huatuco Hinostroza f. j. 3. Asimismo,
en la RTC Exp. N03039-2011-PA/TC de fecha 13 de setiembre de 2011 y publicada el 22 de
setiembre de 2011, caso Maricela Yackeline Chuyes lvarez, f. j. 3.
61 Resolucin del Tribunal Constitucional emitida el 3 de octubre de 2007 y publicada el 25 de febrero
de 2008.
62 STC Exp. N04085-2011-PA/TC, de fecha 27 de octubre de 2011 y publicada el 21 de noviembre
de 2011, caso Pedro Simen Castro Mucha, f. j. 3.

249
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

de apelacin interpuesto contra la resolucin que rechaz liminarmente


la demanda y el auto que lo concede, este Tribunal considera que co-
rresponde efectuar un pronunciamiento de mrito.
Dicho criterio ha sido reiterado entre otros pronunciamientos63, en los si-
guientes casos:
STC Exp. N02815-2011-PA/TC64 (caso Limber Durand Torrejn)
2. (...) En tal sentido, este Colegiado estima que las instancias inferiores
han incurrido en un error al momento de calificar la demanda, por lo
que debera revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que se
admita a trmite la demanda. No obstante ello y en atencin a los prin-
cipios de celeridad y economa procesal, resulta pertinente no hacer uso
de la mencionada facultad, toda vez que en autos aparecen elementos
de prueba suficientes que posibilitan un pronunciamiento de fondo, ms
an si la Municipalidad emplazada ha sido notificada del concesorio del
recurso de apelacin (f. 56), lo que implica que su derecho de defensa
est garantizado.
STC Exp. N03872-2011-PA/TC65 (caso Guzmn Ricse Deunicio)
3. Por tal motivo y habindose puesto en conocimiento de la emplazada
el recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin que rechaz li-
minarmente la demanda (f. 114), conforme lo dispone el artculo 47
del Cdigo Procesal Constitucional, y en atencin a los principios de
economa y celeridad procesal, corresponde analizar el fondo de la
cuestin controvertida, toda vez que se encuentra garantizado el derecho
de defensa de la entidad demandada.
En los casos sealados, el Colegiado invoca los principios de economa
y celeridad procesal, as como equipara la notificacin del concesorio del
recurso de apelacin con la notificacin de la demanda, a pesar de que son
situaciones totalmente distintas.
En esa misma lnea, en la STC Exp. N03921-2009-PA/TC66 (caso Boris
Kostic), el Tribunal Constitucional reconoce que cuando se emite un pronun-
ciamiento de fondo, a pesar de que el tema de alzada es el rechazo liminar
de la demanda, est en juego el respeto del derecho de defensa de la parte
demandada y del otro lado, est el derecho a la obtencin de una sentencia
oportuna, sin embargo seala que la sola notificacin del recurso de apelacin

63 STC Exps. Ns01290-2011-PA/TC, 02774-2011-PA/TC, 03540-2011-PA/TC, 03990-2010-PA/TC


64 STC Exp. N02815-2011-PA/TC, de fecha 11 de noviembre de 2011 y publicada el 13 de enero de
2012, f. j. 2.
65 STC Exp. N03872-2011-PA/TC, de fecha 11 de octubre de 2011 y publicada el 14 de noviembre
de 2011, f. j. 3.
66 STC Exp. N03921-2009-PA/TC, de fecha 20 de octubre de 2011 y publicada el 21 de octubre de
2011, ff. jj. 3 y 4.

250
KATHERINE ONOFRE ENERO

a la parte demandada genera que esta acte diligentemente, debiendo pedir


copias de los actuados al seguirse un proceso en su contra. A continuacin
transcribimos sus fundamentos jurdicos:
3. Que la problemtica que suscita el rechazo in limine de las demandas
de amparo, cumplimiento y hbeas data ha merecido diferentes pro-
nunciamientos por parte del Tribunal Constitucional. El tema no es de
menor importancia debido a la cantidad de casos en los que se presenta
esta situacin, encontrndose en juego la tutela jurisdiccional efectiva de
las partes del proceso. En efecto, el punto en conflicto se sita entre el
respeto del derecho de defensa de la parte demandada a quien no se
emplaza con la demanda y por otro lado, el derecho a la obtencin de
una sentencia oportuna de los demandantes.
4. Que sobre el hecho de que no existira vulneracin al derecho a la
defensa, puesto que tanto las autoridades judiciales demandadas como
el Procurador Pblico a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Ju-
dicial y la Sociedad Agente de Bolsa Cartisa Per S.A. tercero al que
tambin podra afectrsele con la sentencia habran sido notificados
con la demanda, debe precisarse que tal notificacin se realiz de con-
formidad con el artculo 47 del Cdigo Procesal Constitucional, que
indica que: Si la resolucin que declara la improcedencia [liminar] fuese
apelada, el juez pondr en conocimiento del demandante el recurso in-
terpuesto. Es claro entonces que lo notificado no fue la demanda, sino
el recurso de apelacin. En todo caso, cabra argumentar que ello ya
pone en conocimiento de la parte demandada y del tercero el que se est
llevando un proceso constitucional en su contra, lo que debera corres-
ponder con un actuar diligente de la parte. As, una actuacin diligente
consistira en apersonarse al proceso y solicitar copia de la demanda,
cosa que no ocurri.
Al respecto, debemos referir que la notificacin al demandado del con-
cesorio del recurso de apelacin no obliga al demandado a pronunciarse
sobre los hechos y la pretensin de la demanda, sino nicamente sobre los
fundamentos que sustentan el recurso de impugnacin contra el auto que
rechaza de plano la demanda, es decir sobre la improcedencia liminar de la
demanda. Por ello, la notificacin del concesorio bajo ningn concepto puede
ser considerado como que cautela el derecho de defensa de la parte de-
mandada; muy por el contrario, la obligacin de notificar al demandado con
la apelacin interpuesta contra la declaracin de Improcedencia Liminar de la
demanda, establecida en la ltima parte del artculo 47 del Cdigo Procesal
Constitucional no hace ms que dejar establecido que lo nico que puede re-
solver las instancias revisoras (incluido el propio Tribunal Constitucional), es
lo referido a tal Improcedencia Liminar.

251
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

En esta parte, resulta importante sealar que el Tribunal Constitucional


ha venido sealando en su jurisprudencia los supuestos en que procede
emitir un pronunciamiento de fondo a pesar que la materia de alzada es la im-
procedencia liminar de la demanda. Entre dichos supuestos destacamos los
siguientes:
4.3.1. La existencia de elementos probatorios suficientes para el pronuncia-
miento de fondo
Sobre dicho supuesto, Luis Castillo Crdova67, que es uno de los pocos
autores que trata sobre el rechazo liminar de la demanda, refiere que: el
Tribunal Constitucional se decanta por resolver la demanda planteada y pro-
nunciarse sobre el fondo, solo si tiene a la vista los elementos de pruebas
necesarios para emitir el correspondiente fallo: en la medida que en autos
existen los suficientes elementos de juicio para evaluar si la medida cues-
tionada es o no compatible con los derechos constitucionales alegados.
Agrega, adems, que si no hay estos elementos de juicio, el Alto tribunal
de la Constitucin debe declarar la nulidad y devolver lo actuado para que
sea tramitada por el rgano judicial que rechaz de plano la demanda, de
esta manera aunque la demanda fue inicialmente rechazada de plano, el
Tribunal Constitucional puede terminar pronuncindose sobre el fondo, para
finalmente declarar fundada o infundada.
Asimismo, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Exp.
N00942-2011-PA/TC68 en su fundamento jurdico 2 seala que:
2. Por lo indicado, debera declararse fundado el recurso de agravio
constitucional interpuesto por el recurrente, y revocando la resolucin
recurrida ordenar que el Juez de la causa proceda a admitir a trmite
la demanda. Sin embargo teniendo en consideracin que se cuenta
con los suficientes elementos de juicio que permiten dilucidar la contro-
versia constitucional, que se ha cumplido con poner en conocimiento de
la emplazada el recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin
que rechaz liminarmente la demanda y el auto que lo concede, en apli-
cacin del artculo 47, in fine, del Cdigo Procesal Constitucional, garan-
tizando as a la ONP su derecho de defensa, y adems que en uniforme
jurisprudencia (STC Exp. N 4587-2004-AA/TC) se ha establecido que
resulta inadecuado privilegiar un formalismo antes que la dilucidacin del
agravio denunciado, en aplicacin de los principios de economa y ce-
leridad procesal, este Colegiado emitir pronunciamiento de fondo.

67 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 654-655.


68 Sentencia emitida el 17 de mayo de 2011 y publicada el 24 de mayo de 2011.

252
KATHERINE ONOFRE ENERO

Dicho criterio ha sido reiterado en las sentencias emitidas en el Exps


Ns00722-2011-PA/TC69 y 02050-2011-PA/TC70.
Asimismo, en la STC Exp. N03116-2009-PA/TC71 (fundamento jurdico
3) se ha establecido como supuesto para emitir un pronunciamiento de fondo:
cuando en autos obren medios probatorios idneos, suficientes y eficaces
que sean de actuacin inmediata, instantnea y autosuficiente, es decir,
cuando los hechos alegados no requieran la actuacin de medios probatorios
complejos.

4.3.2. La razn de urgencia que amerite un pronunciamiento de fondo

El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N02157-2008-PA/TC72 (fun-


damento jurdico 5) ha considerado que excepcionalmente podra ingresar al
fondo en casos de suma urgencia cuando se verifique la existencia de situa-
ciones de hecho que exijan la tutela urgente, es decir cuando se evidencie
estado de salud grave o edad avanzada del demandante.
De otro lado, en la STC Exp. N02264-2010-PA/TC73 (fundamento ju-
rdico 8) seala que excepcionalmente cuando se trate de casos que amerite
un pronunciamiento de emergencia por tutela urgente del derecho se podra
ingresar al fondo del asunto; sin embargo, no seala cules son esos casos
en los que se configura la tutela urgente.
En tal sentido, consideramos que la urgencia estar delimitada por el
estado de salud grave o edad avanzada del accionante.

4.3.3. Cuando se cuestiona un asunto de puro derecho o de iure

El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N03167-2010-PA/TC74, caso


Sandro Favio Ugarte Herrera (fundamentos jurdicos 5, 6 y 7), concluye que
tiene competencia para analizar el fondo de la controversia, puesto que el
cuestionamiento del accionante es la arbitrariedad de las resoluciones judi-
ciales que le imponen multa de una Unidad de Referencia Procesal, consti-
tuyendo un asunto de puro derecho o de iure, siendo innecesaria para los
fines de resolver la presente causa la existencia previa de cualquier alegacin
o defensa de los rganos judiciales demandados, pues estando ante la pre-
sencia de resoluciones judiciales que se cuestionan a travs del amparo
contra el amparo, la posicin jurdica de los rganos judiciales demandados

69 Sentencia emitida el 4 de mayo de 2011 y publicada el 19 de mayo de 2011.


70 Sentencia emitida el 4 de julio de 2011 y publicada el 12 de julio de 2011.
71 Sentencia emitida el 10 de agosto de 2009 y publicada el 10 de marzo de 2010.
72 Sentencia emitida el 10 de marzo de 2010 y publicada el 26 de marzo de 2010.
73 Sentencia emitida el 1 de diciembre de 2010 y publicada el 25 de abril de 2011.
74 Sentencia emitida el 18 de marzo de 2011 y publicada el 13 de abril de 2011.

253
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

siempre y en todos los casos se encontrar reflejada en las resoluciones ju-


diciales que se cuestionan, por lo que no se requiere la participacin de los
demandados.
Dicho criterio ha sido reiterado en las sentencias emitidas en el Exp.
N03515-2010-PA/TC y Exp. N03803-2010-PA/TC.
4.3.4. Otros supuestos
El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N03116-2009-PA/TC75, caso
Cemento Andino S.A., (fundamentos jurdicos 1, 2, 3 y 4) precisa de manera
enunciativa cuatro casos en que un indebido rechazo liminar de la demanda
no debe ser revocado, con el efecto de que se devuelvan los actuados y
se ordene la admisin a trmite de la demanda, sino que debe ingresarse
a evaluar el fondo de la controversia, invocando para ello los principios de
celeridad y economa procesal y atendiendo a la finalidad subjetiva de los
procesos constitucionales. En virtud de ello, se precisa determinados su-
puestos en los que, pese a existir un indebido rechazo liminar de la demanda,
resulta procedente ingresar a evaluar el fondo de la controversia planteada,
los que a continuacin precisamos:
- Cuando el derecho de defensa del demandado se encuentre garan-
tizado, bien porque ha sido notificado del concesorio del recurso de ape-
lacin, o bien porque se ha apersonado al proceso y ha expuesto sus
fundamentos sobre la pretensin demandada.
- Cuando en autos obren medios probatorios idneos, suficientes y eficaces
que sean de actuacin inmediata, instantnea y autosuficiente, es decir,
cuando los hechos alegados no requieran la actuacin de medios proba-
torios complejos.
- Cuando la accin u omisin cuestionada haya sido declarada de manera
uniforme y reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
como lesiva a los derechos fundamentales, o cuando la accin u omisin
cuestionada haya sido declarada por la jurisprudencia del Tribunal como
un comportamiento reiterado y reincidente que genera un estado de
cosas inconstitucionales.
- Cuando exista un precedente vinculante del Tribunal que haya condenado
como lesiva la accin u omisin cuestionada en la demanda, o cuando
el acto cuestionado como lesivo haya sido previamente inaplicado va
control difuso por el Tribunal, siempre que se presenten los mismos su-
puestos (juicio de relevancia) para su inaplicacin.

75 Sentencia emitida el 10 de agosto de 2009 y publicada el 10 de marzo de 2010.

254
KATHERINE ONOFRE ENERO

Conclusin
De acuerdo a lo desarrollado, tenemos que la figura del rechazo liminar
es una facultad concedida al juez constitucional cuando se advierta la mani-
fiesta o notoria causal de improcedencia, debiendo el juez tener la certeza
de su configuracin y motivar adecuadamente su decisin, puesto que al no
admitir la demanda imposibilita que la parte accionante obtenga un pronun-
ciamiento de fondo; es por ello, que el rgano jurisdiccional debe utilizar con
mucha prudencia esta prerrogativa judicial, debiendo observar los requisitos
para su configuracin.
Como ya lo hemos sealado, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional se advierte que este rgano colegiado ha adoptado tres
posturas al momento de resolver el rechazo in limine de la demanda. Una de
las posturas ms discutidas es cuando el Tribunal Constitucional resuelve el
rechazo in limine de la demanda apartndose del principio de limitacin de
la actividad recursiva y se pronuncia sobre el fondo del asunto, pese a no
haberse notificado al demandado, consideramos que dicha postura afectara
el derecho de defensa de la parte demandada.
Sobre dicho tema de debate, el autor Luis Castillo Crdova76 justifica
el actuar del Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre el asunto de
fondo puesto que considera que el rgano colegiado opta por ello, pues el
derecho constitucional a la proteccin judicial de los derechos fundamentales
reconocido por el artculo 25.1 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos exige al operador constitucional una especial sensibilidad y dejar
de lado cualquier comportamiento que pueda significar un exceso formal de
ritualismo procedimental.
Al respecto, no debemos olvidar que en un proceso constitucional no
solo se exige garantizar los derechos y garantas de la parte accionante sino
tambin del demandado, ello en virtud del principio de igualdad de armas, y
del derecho a la defensa, que compromete a todo juez a emitir una decisin
de fondo, previo traslado de la demanda al emplazado para que exprese
su posicin, as como ofrezca los medios probatorios pertinentes; pretender
sacrificar su derecho de defensa por el de la otra parte, a nuestro parecer,
conlleva a actuar arbitrariamente, ms an si el Tribunal Constitucional al pro-
nunciarse sobre el fondo, acta como instancia nica.
Sin embargo, se debe reconocer que existen casos donde el Tribunal
Constitucional podra emitir un pronunciamiento de fondo, pero observando
determinados presupuestos que nos permitimos plantear a continuacin:

76 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 653-654.

255
EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

1. El Tribunal Constitucional podr emitir un pronunciamiento de fondo


cuando el demandado se ha apersonado al proceso y ha expuesto sus
fundamentos sobre la pretensin demandada, ya que se encuentra ga-
rantizado el derecho a la defensa.
2. Si el Tribunal Constitucional considera necesario emitir un pronuncia-
miento de fondo (ya sea porque se presenta una razn de urgencia de-
bidamente sustentada, o cuando existan elementos de juicio suficientes,
entre otros) deber previamente notificar con la demanda a la parte de-
mandada para que ejerza su derecho a la defensa; con o sin la contes-
tacin de la demanda, el Tribunal Constitucional proceder a resolver.
3. En cambio, cuando no existe la razn de urgencia debidamente sus-
tentada el Tribunal Constitucional en observancia del principio de limi-
tacin deber revocar la resolucin impugnada, ordenando que el juez
de origen admita a trmite la demanda. En caso, considerara que ello
significa el nuevo trnsito del demandante en bsqueda de justicia, en-
tonces podr disponer expresamente que en el caso particular, tanto los
juzgados constitucionales como la Sala Superior en estricto e ineludible
cumplimiento a los plazos procesales fijados en la norma procesal cons-
titucional, bajo responsabilidad, que se generara por el solo incumpli-
miento de tales plazos. Asimismo, dependiendo del caso concreto podra
disponer el otorgamiento de una medida cautelar que faculta el artculo
15 del Cdigo Procesal Constitucional.
Adicionalmente, consideramos pertinente referirnos al pronunciamiento
emitido por el Tribunal Constitucional en el Exp. N02988-2009-PA/TC, caso
Rosa Sofa Vergara Meja, en el cual al considerar que existan bienes cons-
titucionales en juego (por un lado, el derecho de defensa de la entidad de-
mandada, quien ha sido excluido por las instancias inferiores del proceso; y,
del otro, no afectar la duracin razonable del proceso y la necesidad de ur-
gencia que se requiere para la proteccin de los derechos en juego) opt por
una medida alternativa y excepcional, esto es, que el mismo Tribunal se pro-
nuncie sobre el fondo del asunto controvertido previa notificacin del recurso
agravio constitucional, confiriendo a la entidad demandada el plazo excep-
cional de 5 das hbiles para que alegue lo que juzgue conveniente, ejercido
su derecho de defensa o vencido el plazo para ello y previa vista de la causa,
esta queda expedita para su resolucin definitiva. A nuestro parecer esta
ltima postura adoptada por el Tribunal Constitucional resultara ms acorde
con el derecho de defensa de la parte demandada.

256
ndice general

Presentacin........................................................................................................... 5

Tutela del contenido constitucionalmente protegido


de los derechos fundamentales a travs del proceso
de amparo
Juan Manuel Sosa Sacio
Introduccin..................................................................................................... 7
I. Qu se quiso lograr al introducir esta nocin en el Cdigo Procesal Cons-
titucional?......................................................................................................... 8
II. El contenido constitucionalmente protegido como causal de improceden-
cia y el acceso a la justicia en materia de derechos fundamentales............... 11
III. La nocin de contenido constitucionalmente protegido no equivale a la de
contenido esencial......................................................................................... 14
IV. El contenido constitucionalmente protegido como contenido inicialmente pro-
tegido por un derecho fundamental...................................................................... 16
V. El sustento constitucional directo de los derechos invocados...................... 21
VI. El contenido constitucionalmente protegido en la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional............................................................................................ 23
1. La jurisprudencia previa al Cdigo que aluda al contenido constitu-
cionalmente protegido............................................................................... 23
2. El contenido constitucionalmente protegido como contenido esencial..... 24
3. El contenido constitucionalmente protegido como establecimiento de
una relacin jurdica iusfundamental........................................................ 26
4. El contenido constitucionalmente protegido como posicin iusfunda-
mental prima facie protegida..................................................................... 28
5. El sustento constitucional del derecho invocado: las nociones de fun-
damentabilidad y relevancia constitucional........................................... 30

257
NDICE GENERAL

6. Exabrupto: un contenido no protegido que en el anlisis de fondo pue-


de volverse protegido?.............................................................................. 31
VII. Pautas para determinar el contenido constitucionalmente protegido del de-
recho................................................................................................................ 35
VIII. Excurso: lo que en realidad debera regular esta causal de improcedencia... 38
IX. Nota conclusiva............................................................................................... 39

Desenredando el artculo 5.2 del Cdigo Procesal


Constitucional Cundo debe despertar el amparo?
Raffo Velsquez Melndez
Introduccin..................................................................................................... 41
I. Sobre las vas paralelas.................................................................................. 42
II. El amparo como va alternativa....................................................................... 43
III. El amparo como va residual........................................................................... 45
IV. Incorporacin legislativa de un amparo residual............................................. 45
V. Por qu el amparo debe ser una va subsidiaria?......................................... 47
VI. Cundo despierta el amparo? Visin abstracta............................................. 49
VII. Cundo despierta el amparo? Visin concreta.............................................. 52
VIII. Crticas al amparo subsidiario......................................................................... 55
1. Anlisis desde los Tratados sobre Derechos Humanos (TDH)................. 55
2. Anlisis desde el Derecho Constitucional nacional.................................. 57
3. Anlisis desde el Derecho Procesal......................................................... 63
IX. A modo de conclusin: Por qu es mejor un amparo complementario?....... 79
X. Referencias bibliogrficas................................................................................ 80

Vas previas en el proceso de amparo


Criterios jurisprudenciales sobre su configuracin y
agotamiento
Sofa Liliana Salinas Cruz
Introduccin..................................................................................................... 87
I. Sobre la nocin de vas previas....................................................................... 90
1. Definicin de vas previas......................................................................... 90

258
NDICE GENERAL

2. Caractersticas.......................................................................................... 92
3. Sobre el agotamiento de la va previa...................................................... 93
4. Su aplicacin en concordancia con los principios procesales constitucio-
nales.......................................................................................................... 95
5. Carga de la prueba................................................................................... 98
II. Clases de vas previas..................................................................................... 99
1. Va administrativa..................................................................................... 99
2. Va previa en el proceso corporativo........................................................ 99
3. Va previa en sede judicial........................................................................ 100
III. Excepciones al agotamiento de las vas previas............................................. 101
1. Las excepciones previstas en el artculo 46 del CPConst........................ 101
IV. Casos especficos del agotamiento de las vas previas.................................. 106
1. El caso de los laudos arbitrales................................................................ 106
2. El caso del pago de arbitrios en los municipios........................................ 108
3. Va previa en el mbito laboral................................................................. 109
4. Va previa en materia pensionaria............................................................ 109
5. Va previa en materia tributaria................................................................. 110
6. Va previa en el amparo contra normas legales....................................... 111
7. Va previa para reclamar el derecho de rectificacin en el amparo.......... 112
Nota final.......................................................................................................... 113

Cese e irreparabilidad del acto lesivo como causal de


improcedencia de la demanda
Notas jurisprudenciales para su comprensin
Maribel Achulli Espinoza
Introduccin..................................................................................................... 115
I. Proceso constitucional como mecanismo de tutela urgente o diferenciada.. 116
II. Sobre la finalidad y doble dimensionalidad de los procesos constitucionales... 119
III. Objetivo de los procesos constitucionales....................................................... 121
IV. Cesacin e irreparabilidad de la agresin o amenaza de los derechos cons-
titucionales....................................................................................................... 123
1. La cesacin del acto lesivo o amenaza de lesin..................................... 123

259
NDICE GENERAL

2. La irreparabilidad del acto lesivo o amenaza de lesin............................ 125


V. Segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional................ 127
1. Cesacin e irreparabilidad de la amenaza o agresin luego de pre-
sentada la demanda................................................................................. 128
2. Pronunciamiento sobre el fondo como potestad discrecional del juez
constitucional............................................................................................ 130
3. Aplicacin de medidas coercitivas al agresor por desacatar el mandato
constitucional ordenado en la sentencia estimatoria................................... 132
VI. El numeral 5 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional y el rechazo
liminar de la demanda..................................................................................... 133
VII. Un punto aparte. La inevitable irreparabilidad de los actos lesivos en el am-
paro electoral................................................................................................... 134
VIII. Tratamiento del cese e irreparabilidad del acto lesivo en Colombia. Similitu-
des y diferencias con la legislacin peruana................................................... 136
1. La carencia actual de objeto..................................................................... 136
Notas finales.................................................................................................... 141

La litispendencia en los procesos constitucionales de


la libertad
Mauro Alejandro Rivas Alva
Introduccin..................................................................................................... 145
I. Litispendencia: aspectos tericos y su adecuacin al proceso constitucional. 146
1. Concepto................................................................................................... 146
2. Efectos de la litispendencia al interior del proceso................................... 147
3. Efectos de la litispendencia al exterior del proceso.................................. 151
4. La prueba de litispendencia...................................................................... 156
5. Excepcin de parte o declaracin de oficio?.......................................... 157
6. Litispendencia y afectacin del debido proceso....................................... 157
II. La litispendencia en los procesos constitucionales de la libertad.................... 158
1. Litispendencia en el proceso constitucional de amparo........................... 158
2. Litispendencia en el proceso constitucional de hbeas data.................... 159
3. Litispendencia en el proceso constitucional de hbeas corpus.................. 159
Conclusiones................................................................................................... 160

260
NDICE GENERAL

Amparo contra normas legales: avances y retrocesos


en la legislacin y jurisprudencia peruanas
Ana Cristina Neyra Zegarra
Resumen......................................................................................................... 161
I. Tesis frente al amparo contra normas legales................................................. 162
1. Tesis denegatoria...................................................................................... 162
2. Tesis admisoria radical o amplia............................................................... 165
3. Tesis admisoria moderada........................................................................ 166
II. El desarrollo en el caso peruano..................................................................... 171
1. El desarrollo constitucional: constituciones de 1979 y 1993..................... 171
2. La regulacin previa al CPConst.: solo procede el amparo frente a
actos de aplicacin de las normas?.......................................................... 174
3. Jurisprudencia previa al CPConst.: interpretacin literal de la Constitu-
cin?......................................................................................................... 174
4. El CPConst. y su regulacin originaria: menor proteccin?................... 178
5. Modificando el Cdigo Procesal Constitucional: la Ley N28946 y el
desarrollo jurisprudencial.......................................................................... 181
Reflexiones finales........................................................................................... 187

Amparo contra resoluciones judiciales


Jose Miguel Rojas Bernal
Introduccin..................................................................................................... 189
I. Justicia constitucional y justicia ordinaria: frmulas de delimitacin............... 192
1. La frmula de la cuarta instancia.............................................................. 193
2. La frmula del derecho constitucional especfico (frmula Heck).......... 193
3. La frmula de la pendiente inclinada, o del tanto ms, cuanto ms....... 195
4. El modelo de los dficits de Hans Peter Schneider.................................. 196
II. El control de las resoluciones judiciales en la experiencia comparada........... 198
III. El amparo contra resoluciones judiciales en el Per: evolucin y rgimen
vigente............................................................................................................. 201
1. Un poco de historia................................................................................... 201
2. Estado actual de la cuestin..................................................................... 202

261
NDICE GENERAL

IV. Aspectos procesales del amparo contra resoluciones judiciales: algunas


cuestiones de inters....................................................................................... 204
1. Notificacin a las partes e intervencin de terceros................................. 204
2. Plazo para presentar la demanda............................................................. 207
3. Firmeza de la resolucin judicial............................................................... 209
4. Juez competente....................................................................................... 210
5. Procede dictar medida cautelar y actuacin inmediata?........................ 211
6. rdenes que puede contener la sentencia............................................... 212
V. Amparo contra amparo y dems modalidades................................................ 215
1. El amparo contra amparo como expresin particular del amparo contra
resoluciones judiciales.............................................................................. 215
2. El contra-amparo en la experiencia comparada: el caso colombiano...... 216
3. Evolucin de la institucin......................................................................... 217
4. Rgimen actual......................................................................................... 218
5. Tres supuestos adicionales....................................................................... 221

El rechazo liminar de la demanda de amparo en la


jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Katherine Onofre Enero
Introduccin..................................................................................................... 225
I. Rechazo in limine o improcedencia liminar de la demanda de amparo.......... 226
1. Definicin.................................................................................................. 226
2. Requisitos y efectos del rechazo in limine................................................ 232
3. Causales................................................................................................... 233
4. Posturas del Tribunal Constitucional......................................................... 246
Conclusin....................................................................................................... 255

ndice general.......................................................................................................... 257

262