Prestaciones sociales no forman base para el clculo de seguridad social

Inicio Derecho laboral. (19 / 12 / 2010 )

Las prestaciones sociales no se incluyen dentro de la base sobre la cual calculan los aportes al sistema de seguridad social
en pensiones, salud y riesgos profesionales.
Si bien es algo obvio, recibimos inquietudes permanentes sobre el tema, y como en Gerecie.com se escribe para quien no
sabe, trataremos estos temas de la forma ms sencilla posible.
La seguridad social se cotiza sobre el salario, y el artculo 127 del Cdigo sustantivo del trabajo dice que: Constituye salario
no slo la remuneracin ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como
contraprestacin directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominacin que se adopte, como primas, sobresueldos,
bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en das de descanso
obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. [Consulte:Salario]
Es sobre el salario definido en el artculo 127 del cdigo sustantivo del trabajo que se cotiza para seguridad social.
Vemos que las prestaciones sociales no forman parte del salario, debido a que son una prestacin independiente, son un
beneficio adicional al trabajador que no constituye salario, por tanto no hace parte ni para aportar a seguridad social ni para
los parafiscales.
Las prestaciones sociales son la prima de servicios, las cesantas, los intereses sobre las cesantas y
la dotacin[Consulte: Prestaciones sociales]
Vemos que el artculo 127 dentro de su redaccin contempla la palabra primas la cual se ha resaltado, primas que deben
considerarse como aquellas extralegales, que han sido pactadas entre el trabajador y el empleado, y no debe entenderse
que esta prima se refiere a la prima de servicios obligatoria, puesto que esta no constituye salario y por consiguiente no
forma parte de la base para el clculo de los aportes a seguridad social. [Consulte:Primas extralegales]
Cualquiera de los conceptos [o parte de ellos] incluidos en el artculo 127 pueden no formar parte para aportes de seguridad
social, prestaciones sociales o aportes parafiscales, si se pactan expresamente como no constitutivos de salario, teniendo
presente que en todo caso, la base para los aportes de seguridad social no pueden ser inferiores al salario mnimo.
[Consulte: Pagos laborales que no constituyen salario]
El nico pago que no constituye salario y que se considera incluido para el clculo de las prestaciones sociales es el auxilio
de transporte, pero no se tiene en cuenta para loas aportes a seguridad social ni para parafiscales, de suerte que la base
para el calculo de los aportes a seguridad social es el total devengado menos el auxilio de transporte, lo pagos que no
constituyen salario y naturalmente sin incluir las prestaciones sociales.

El Cdigo sustantivo del trabajo en su artculo 128, expresamente seala que pagos no constituyen salario:
Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el
trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participacin de utilidades, excedentes
de las empresas de economa solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su
patrimonio, sino para desempear a cabalidad sus funciones, como gastos de representacin, medios de transporte,
elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los ttulos VIII y IX, ni los
beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal
por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales
como la alimentacin, habitacin o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.
Es natural que los pagos por gastos de representacin, medios de transporte, elementos de trabajo, etc., no deban formar
parte del salario, toda vez que no son ingresos que vaya a incrementar el patrimonio del trabajador, puesto que slo son una
especie de reembolso de lo que el empleado debi gastar para poder desarrollar su actividad laboral.
De los pagos considerados como no constitutivos de salario que merecen especial atencin por sus efectos negativos para
los trabajadores y positivos para las empresas, son los pagos que pueden ser acordados como no salariales entre el
trabajador y el empleador.
La ley permite que el trabajador y la empresa pacten que determinados conceptos y valores no constituyan salario. Este
acuerdo debe estar contenido en el respectivo contrato, y debe ser mediante mutuo acuerdo. Consulte: Importante recordar
que los pagos no constitutivos de salario no pueden superar el 40%.
Al considerar que un pago no constituye salario, significa que esos pagos no forman parte de la base para el clculo de las
prestaciones sociales, aportes parafiscales ni de la seguridad social.
Para las empresas esto es un gran beneficio puesto que les permite reducir su carga prestacional y parafiscal, que por
dems es bien costosa, puesto que por estos conceptos la empresa debe pagar aproximadamente un 45% del salario. Esto
quiere decir que si se le paga a un empleado un sueldo de $1.000.000, debe la empresa pagar adicionalmente $450.000 por
prestaciones, seguridad social y parafiscales, lo que hace que la carga laboral de la empresa sea considerable, lo cual es
muy difcil de soportar por la pequea y mediana empresa.
Al pactar pagos como no constitutivos de salario, la empresa se esta ahorrando el pago de sumas considerables por las
cargas prestacionales y parafiscales.
Para el trabajador, en cambio, sus beneficios se diminuyen, puesto que sus prestaciones como la prima de servicios y las
cesantas, y los aportes a fondos de pensin, al tener una base inferior, se ven menoscabadas.
La ley no precisa cual es el monto mximo que se puede pactar como no constitutivo de salario, por lo que las empresas
puede de alguna manera abusar de esta prebenda legal. Algunas, inclusive, en sueldos de 4 salarios mnimos, han pactado
que 3 no constituyen salario, lo cual es obviamente exagerado y abiertamente perjudicial para el empleado, pero hasta tanto
la ley no reglamente ese aspecto, o la corte se pronuncie, las empresas pueden, bajo el amparo de la ley, continuar con este
tipo de estrategias.
Las empresas aprovechan estos beneficios que la ley permite para disminuir su carga laboral, y si bien dice la ley, que el
pacto debe estar basado en la voluntad de las dos partes (trabajador - empresa), esto no siempre sucede (nunca sucede),
puesto que la empresa termina imponiendo su voluntad y condiciones ante la necesidad de empleo del trabajador, por lo que
un Contrato de trabajo, siendo objetivos, no es un acuerdo de voluntades, sino la voluntad del patrono, debido que el
trabajador no tiene otra alternativa diferente a ceder a las condiciones y pretensiones de la empresa. Y para la ley, el hecho
que el trabajador haya firmado un contrato, supone ya la existencia de la voluntad de aceptar lo contenido en el mismo.
No se pude desconocer que esta excepcin permitida por la ley, es justa para los pequeos empresarios quienes no tienen
la fortaleza financiera para asumir pagos laborales elevados.
Tambin se podra decir, que este tipo de concesiones pueden de alguna forma incrementar las posibilidades de la empresa
para generar empleo, planteamiento que muchos consideran equivocado, con el argumento que el empleo es propio y
consecuencia del crecimiento econmico, mas no producto de una flexibilizacin laboral, que el nico efecto que consigue
es el de incrementar el margen de utilidad del empresario.

Sobre el respecto, el consejo de estado, seccin cuarta, se ha pronunciado fijando su posicin sobre el tratamiento que se le
ha de dar a estos conceptos tratndose de los aportes parafiscales:
EXTRACTOS: Debe entonces dilucidar la Sala, si el auxilio de transporte, primas extralegales y vacaciones, debe incluirse
en la base para la liquidacin de aportes parafiscales (posicin del Sena), o si por el contrario, dichos conceptos no deben
incluirse en ella, por no ser elementos constitutivos o integrantes del salario, a la luz de la ley laboral, a la cual se remite la
Ley 21 de 1982 (posicin de la actora).
1. Auxilio de transporte:
Conforme al artculo 17 de la Ley 21 de 1982, que regula el rgimen del subsidio familiar, la base de la liquidacin de los
aportes, con destino al rgimen del subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, Escuela Superior de
Administracin Pblica ESAP, est constituida por la nmina mensual de salarios entendida sta, como la totalidad de los
pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes de salario en los trminos de la ley laboral, cualquiera
que sea su denominacin, y adems, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.
Es decir, que la nmina mensual de salarios que sirve de base para liquidar los aportes parafiscales de conformidad con
este ordenamiento legal, comprende todos los emolumentos que de conformidad con la ley laboral integran el salario.
Ahora bien, dentro del sistema previsto en los artculos 127 y 128 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, se consideran
elementos integrantes del salario todo lo que percibe el trabajador en forma ordinaria o extraordinaria que implique
retribucin de servicios, independientemente de la forma o denominacin que se le d, como primas, sobresueldos,
bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor de trabajo en das de descanso
obligatorio. Por su parte, la segunda disposicin indica dos circunstancias para dilucidar qu pagos provenientes de la
relacin laboral, no integran el salario; la mera ocasionalidad o no habitualidad y la libertad del patrono y los que tienen por
objeto facilitar la labor del trabajador como los gastos de representacin, medios de transporte, elementos de trabajo u otros
semejantes.
De acuerdo con las reglas anteriores, es claro que son elementos integrantes del salario, todo lo que recibe el trabajador
que implique retribucin de servicios, contrario sensu, no forman parte de l las sumas que recibe por mera liberalidad del
patrono cuando son ocasionales, y las que tienen por finalidad facilitar el desempeo de sus funciones.
Dentro de esta preceptiva fue que el artculo 2 de la Ley 15 de 1959, disposicin que cre el auxilio de transporte, consider
expresamente en su pargrafo, el valor que se paga por auxilio de transporte no se computar como factor de salario y se
pagar exclusivamente por los das trabajados.
Pero, posteriormente, la Ley 1 de 1963, en su artculo 7 modific el anterior ordenamiento legal, en el sentido de
considerar incorporado al salario para todos los efectos de liquidacin de prestaciones sociales, el auxilio de transporte
decretado por la Ley 15 de 1959, y decretos reglamentarios.
Sin embargo, la anterior previsin debe ser entendida de una manera restringida, vale decir, a las prestaciones sociales que
directamente debe pagar el patrono, como quiera que la citada ley regul as-pectos salariales, no perdiendo (sic) su alcance
para abarcar la base para liquidar otra prestacin social el subsidio familiar, sealada en el artculo 17 de la Ley 21 de
1982.
En consecuencia, asiste razn al apoderado de la actora, y por ello no ser modificada la sentencia del Tribunal en este
aspecto
2. Primas extralegales y vacaciones:
En cuanto al primer concepto, el apoderado de la actora, insiste en que las prestaciones que mejoran la cuanta de las
previstas en la ley (mnimas), extralegales en cuanto a que la mejoran o complementan, siendo prestaciones sociales, a la
luz del artculo 128 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, no constituyen salario, y por ende no deben incluirse en la base para
la liquidacin del aporte.
Como el artculo 17 de la Ley 21 de 1982, seala que se entiende por nmina mensual de salarios la totalidad de los pagos
hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los trminos de la ley laboral, es, por tanto,
necesario precisar los alcances del concepto de salario a trminos del artculo 127 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, el cual
sealaba:
Art. 127.Constituye salario no slo la remuneracin fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en
especie y que implique retribucin de servicios, sea cualquiera la forma o denominacin que se adopte, como las primas,
sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor de trabajo en das de
descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, comisiones o participacin de utilidades.
Por su parte el artculo 128 dispona:
Art. 128.No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del patrono,
como las primas, bonificaciones, y gratificaciones ocasionales, y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio,
ni para subvenir a sus necesidades, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempear a cabalidad sus funciones,
como los gastos de representacin, medios de transporte, elementos de trabajo u otros semejantes, ni tampoco las
prestaciones sociales de que tratan los ttulos VIII y IX.
Como lo ha entendido la doctrina:
Se entiende como salario no slo lo que se recibe en dinero, sino adems lo que se recibe en especie, es decir, en
alojamiento, en alimentacin, vestuario, o sea, aquellas ventajas que se entregan al trabajador y que de no entregarse,
seran remplazadas por una suma en dinero que pudiera equivaler ms o menos al costo de esos elementos que recibe para
un mejor estar.
A contrario sensu, no se entiende como salario, segn el artculo 128, aquellas sumas que recibidas por el trabajador,
obedecen a simple liberalidad del patrono, y carecen, adems, de periodicidad, son ocasionales. Y tampoco lo son las que
entrega, no para provecho del trabajador, sino para que ste desempee bien o mejor sus funciones. Entre las primeras se
encuentran las primas, bonificaciones y gratificaciones, siempre que sean ocasionales; y entre las segundas se encuentran
los gastos de representacin, los instrumentos de trabajo o los medios de transporte.
Por lo que toca a las primeras, debe entenderse ocasionalidad lo que es opuesto a lo peridico, a lo continuo, casi podra
decirse que es lo inhabitual o sorpresivo. Por eso la jurisprudencia ha dicho que cuando ciertas primas o bonificaciones se
dan a los trabajadores de una empresa cada tres o seis meses durante varios aos, han dejado de ser ocasionales y
presentan cierta periodicidad o habitualidad que permiten entenderlas como parte de la remuneracin. (Colegio Mayor de
Nuestra Seora del Rosario, Conferencia de derecho del trabajo individual, por el Sr. Catedrtico Dr. Guillermo Gonzlez
Charry, edicin privada, 1962).
En consecuencia, no es de recibo la objecin del demandante respecto de las primas extralegales, concepto que como lo ha
considerado la entidad demandada dada su naturaleza jurdica y lo dispuesto por la ley laboral, son elementos constitutivos
de salario, y por lo mismo, deben incluirse en la base de liquidacin de aportes parafiscales.
En cuanto a las vacaciones, tampoco le asiste razn al apoderado de la parte actora, pues si bien entiende la Sala, que no
son salario, porque no se trata de retribucin del servicio, sino de un descanso remunerado, no existe en ellas, por tanto, la
causa del salario, que es el servicio, no por ello deben excluirse de la base de la liquidacin de los aportes al Sena, por
cuanto a trminos del artculo 17 de la Ley 21 de 1982, se entiende por nmina mensual de salarios la totalidad de los
pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los trminos de la ley laboral, cualquiera
que sea su denominacin y adems, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o
contractuales. (Subraya de la Sala).
Como se observa son los descansos remunerados por ley vacaciones, dominicales y festivos, y los convencionales y
contractuales, cuyo pago queda comprendido en el concepto de nmina mensual de salarios para efectos de liquidar los
aportes al rgimen de subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, Escuela Superior de Administracin
Pblica, ESAP, Escuelas industriales e institutos tcnicos. [Sentencia 4246 de abril 30 de 1993]