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VII.

LAS DOS CARAS DEL ESTAD0 1


Owen M. Fiss

La democracia es un sistema que inviste a los ciudadanos individuales con el


maximo poder de gobiemo. Tal como 10 demuestran la norma que exige el sufragio
universal y la regIa de "un hombre, un voto", gran parte del atractivo de "Ia democracia
se deriva de su insistencia en un principio que procIama la igualdad moral de los
ciudadanos: los puntos de vista de una persona son considerados como igual de valiosos
que los del resto.
Muchos pueden renegar de este postulado ya que sabemos que ciertas personas
estan, de hecho, mas calificadas que otras para ejercitar el poder de gobernar. Son mas
inteligentes, estan mejor informadas, tienen mas conciencia de la realidad que los rodea
y son mucho mas aptas para ejercitar el buen juicio. Este hecho ha generado que
algunos abandonaran definitivamente la democracia. Otros han propuesto, el
establecimiento del voto calificado en funcion de la conciencia cfvica y el nivel de
alfabetismo de los electores.
En varios momentos de la historia norteamericana se intento implementar la
segunda de las alternativas mencionadas. Sin embargo, como basicamente era utilizada
para impedir el empadronamiento de afroamericanos y grupos desaventajados, fue
rechazada. Nuestra estrategia actual es mas incIusiva: tratamos de ampliar el
conocimiento y el entendimiento de todos los ciudadanos con el fin de aseguramos de
que todos sean capaces de ejercitar el poder de gobernar de una manera sabia e
inteligente .
Creo que esta es una de las funciones centrales del sistema de educacion formal
y es una importante razon que justifica la obligatoriedad de la educacion primaria y
secundari8! en los Estados Unidos. EI proposito del sistema de educacion formal no es
simplemente dotar a los individuos con las habilidades necesarias para hacerlos
miembros productivos y sociables de nuestra sociedad. EI sistema tambien esta
disefiado para capacitamos en el cumplimiento" apropiado de nuestras obligaciones
como ciudadanos- Io cual es mas importante-. De esta manera, la educacion
obligatoria Ie da sustancia a la premisa igualitaria que subyace a la democracia.
EI sistema de educacion formal de los Estados Unidos, con sus componentes
tanto publicos como privados, es vasto y abundante. De hecho, es uno de los tesoros
mas importantes de nuestra Nacion -aunque no es ilimitado: si bien algunos
ciudadanos continuan con su educacion formal hasta bien entrada la adultez, para
muchos se termina con la adolescencia-. Debemos asumir que, para ese entonces, los
cimientos ya han sido colocados. Aun asi, la democracia requiere que el proceso
educativo continue - los ciudadanos deben tener la posibilidad de actualizar y
reexaminar su conocimiento en la medida que la realidad que los rodea cambia y los
encuentra en situaciones nuevas-. Una democracia en buen funcionamiento no solo
depende de un sistema de educacion formal, sino tambien de un continuo sistema de
educacion informal.
EI sistema de educacion informal tiene muchos componentes -peliculas, libros,
revistas de opinion, propaganda grafica- pero el componente principal 10 constituyen
los medios de comunicacion masiva -los diarios, la radio, y la television-. Los
ciudadanos depend en de los medios de comunicacion para recibir informacion
concerniente a la polftica y al mundo. Hoy en dfa en los Estados Unidos damos por

I Titulo original; "Two Faces of the Law". Conferencia prestada por Owen Fiss en la Universidad de Palenno, 2008 y
tam bien publicada en la Revista Juridica de dicha Universidad. Traduccion: Maria Luisa Pique.
sentada la existencia de los medios, y dedicamos mucha atencion a las tecnologias de la
comunicacion recientemente introducidas por las computadoras y por Internet.
Una esas tecnologias la comunicacion es eJ correo electronico. Muy
parecido al telefono, aunque ahora en formato eJ correo electronico la
distancia y ese modo enormemente la posibilidad de los
. individuos de interactuar con otros y de aprender de los demas.
otra tecnologfa de la comunicacian, la "gran telarana mundial" (World
Wide Web), Permite que los ciudadanos accedan directa e inmediatamente a vastas
fuentes informacion acopiada en las bibliotecas del
mundo a estar disponible en la Web.
convertido en una tribuna la expresion de opiniones y la distribucion de
informacion la actualidad. los medios de comunicacion aprovechando
esta tribuna y estan utilizando la Web para distribuir sus productos y a veces para
complementarios. Ademas, la Web tambien disponible para los ciudadanos
comunes que quieran crear su propio sitio 0 "blog" y esa manera convertirse en
"periodistas digitales" (en espera de
medios de comunicacian basad os-en la computacian, y otros que vayan a
aparecer, aumentan significativamente la informacion disponible para los ciudadanos. Si
bien reducen la dependencia los ciudadanos en los medios masivos de comunicacion
como fuente informacion, debemos ser cuidadosos y no su valor 0, dicho de
otra manera, no ignorar la continua importancia medios
comunicacion en la de los sucesos y en la conciencia publica, que son
esenciales para la democracia. A que el tiempo, Internet va a ser cada vez
mas importante, pero nunca al punto de desp\azar a los medios de comunicacion como
componente 'central del sistema de educacion informal.
Primero que todo, estas nuevas estan obstruidas por 10 se conoce
como "Ia brecha digital" divide}. Incluso en los Estados Unidos 'el acceso a los
medios comunicacion informaticos todavfa es limitado, y eSta limitacion varia entre
diferentes grupos definidos en termino de ingreso, etnia 0, jay! la edad. En estos ultimos
ailos, en los Estados Unidos se ha achicado la brecha digital a traves programas que
permitieron el acceso gratuito a computadoras en y bibliotecas publicas.
la brecha no ha sido del todo eliminada. Por su el acceso a los
ej., la television por cable 0 los tambien puede ser limitado en
funcian de cuestiones pero esto no es con relaci6n a la television
y la radio, se financian por la publicidad y por 10 tanto son gratuitos para el
publico.
segundo lugar, la pasividad natural de la mayorfa de los ciudadanos limita el
papel que las informaticas en el sistema educaci6n informal.
Web contiene una enorme cantidad informacion, pero solo lIegara a los ciudadanos \
en la medida en que dicha informacion sea activamente buscada. posible que los
diarios tengan este mismo rasgo, pero la radio y la television abierta informan incluso al
ciudadano pasivo. se necesita un boton.
tercer lugar, los metodos de comunicaci6n informatizados muy
Los ciudadanos los utilizan para buscar personal mente aquello que les
interese y para comunicarse con personas que ya conocen 0 quieren conocer. Los
foros conversaci6n y sitios Web socializaci6n como YouTube y Facebook
mucho la capacidad individual para ni ellos
tienen el mismo potencial que los diarios y los medios de comunicacion por ondas para
definir la agenda e infiuenciar en el debate publico. Por ejemplo, gracias a la television
por aire, millones de familias miran el mismo programa 0 el mismo noticiero,
generalmente a la misma hora. Asi se crean entendimientos compartidos.
Por estas razones, no debemos distraemos con Internet. Internet es un
componente importante del sistema de educaci6n informal, y va a ser cada vez mas
importante. Pero deberia ser considerado como un suplemento, no un sustituto, de los
diarios, la televisi6n y la radio. Los medios masivos de comunicaci6n siguen siendo los
componentes clave del sistema de educaci6n informal y debemos asegurarnos de que
puedan cumplir con sus responsabi[idades democraticas. Deben proveer ajos ciudadanos
de informaci6n y variedad de opiniones para que ellos puedan formar sus propias
preferencias y ejercitar sus elecciones inteligente y reflexivamente.
Tradicionalmente, una de las amenazas mas importantes al cumplimiento de la
obligaci6n democratica de los medios es [0 que Ilamar<~ "censura estatal" -intentos del
gobierno de [imitar, directa 0 indirectamente, la informaci6n y la variedad de opiniones
disponibles para el publico. Cuando los medios son propiedad del gobierno, como en
una economia socialista como China 0 Cuba, es facil que el Estado censure y utilice su
poder para contratar y despedir a los directores y editores y tambien a traves de la
manipulaci6n de los recursos econ6micos. Pero la censura estatal es una amenaza
permanente en las sociedades democraticas, incluso cuando los medios son propiedad
privada como en los Estados Unidos.
A veces, es el Poder Ejecutivo la fuerza impulsora que esta detras de dicha
censura. Un famoso ejemplo es el intento del presidente Nixon por prevenir la
publicaci6n en el New York Times y en el Washington Post de los "Pentagon Papers"
(Papeles del Pentagono)2* -un elaborado estudio sobre los procesos de decisi6n
relativos a la Guerra de Vietnam del Departamento de Defensa-. El Presidente acudi6
a los tribunales para conseguir una orden judicial en contra de la prensa, pero Ie fue
rechazada.
A veces, la acci6n del Poder Ejecutivo es mas sutil como, por ejemplo, cuando a
principios de la decada del '70 el presidente Nixon intent6 que la Comisi6n Federal de
Comunicaciones (Federal Communications Commission) retirara las licencias de
radiodifusi6n a aquellos medios que se atrevieran a criticarlo. En Latinoamerica, a
menudo el Poder Ejecutivo premia a los amigos y castiga a los enemigos al manipular
los fondos destinados a la publicidad oficial.
E[ pe[igro de la censura estata[ no se agota en la acci6n del Poder Ejecutivo. Las
legislaturas tambien se yen involucradas cuando, por ejemplo, sancionan leyes amplias
e ilimitadas que permiten que se inicien acciones legales por difamaci6n contra aquellos
que critiquen a los funcionarios publicos 0 a la Naci6n misma. La censura estatal
tambien puede darse en las leyes penales que prohiben la publicaci6n 0 radiodifusi6n de
material sexualmente explicito. Toda vez que la libertad politica depende de una buena
dosis de libertad cultural, la censura de material sexua[mente exp[icito plantea una
importante amenaza contra los valores democraticos -aunque por cierto menor que en
aquellos casos en los que el material censurado contiene informaci6n directamente
relacionada con una po[ftica publica 0 con el desempeno de funcionarios publicos.
E[ Poder. Judicial es tambien un poder del Estado y puede ser responsable de
censurar a los medios. A veces, la censura tendra lugar en tanto haga lugar a los pedidos
del Poder Ejecutivo en el sentido de que se dicte una orden judicial, 0 en tanto aplique
leyes penates que tipifican la publicaci6n de informaci6n c1asificada. En otros casos, el
Poder Judicial puede intentar censurar a los medios cuando actua por iniciativa propia,
por ejemplo, cuando pretende impedir que la prensa cubra un juicio. Sin embargo, en

Z N. de laT.: Para un relato de los hechos del caso "Pentagon Papers", vease "La idea de la libertad politica", en este
mismo ejemplar
el Poder Judicial ha como una hacia la censura y a 10
de los afios ha desarrollado una doctrina elaborada que ha limitado la regulacion
todo, la Suprema de de los Unidos. Gracias al
Judicial, la del censor se ido vez
La amenaza de la censura estataJ es muy conocida par parte de los que se
dedican a estudiar los medias de camunicacion. Aun asi, se ha poca ateneion a
10 que llaman~ la "censura empresarial" (managerial censorship). La censura
empresarial tiene lugar cuando los editores, los directores 0 los duefios de un diario, a
de un canal television a de una estacion radio, en respuesta a presiones
y no a las del gobierno, no cubren los asuntos de importaneia publica
una manera eompleta y equilibrada y de esa manera sus responsabilidades

eomunieaeion privados no estan a la manipulaeion


que se es duefio de television y
radio, no deberiamos los medios son absolutamente Jibres.
Operan dentro de un mereado en sf mismo, es una estruetura de Guiados
par el proposito de maximizar las gananeias, los
estaciones de radio que estan en man os privadas, minimizar eostos y
maximizar ingresos y, como eualquier doeente sabe, no hay ninguna ni
una relaeion probabilfstica entre la cobertura y los programas que aqueJlos
determinantes eeonomieos producinin, por una parte, y 10 que la por
la otra.
de que, can eJ aumentar 1a audiencia 0
de los priorieen el material entretenido
asuntos publicos urgentes. de los pueden disponer
no se pubJiquen 0 programas de radiodifusion temas
controvertidos que puedan a audieneia 0 a los leetores. Tambien
a las inversiones neeesarias para una cobertura un anal isis mas
profundos. Aun si asumieramos que mercados asignan recursos eficientemente, 10
cierto es que la competencia de mercado podria desalentar a que Jos medios privados
jueguen el papel que corresponde en el sistema de educaci6n informal.
Las fuerzas del mercado podrfan ser morigeradas a traves del aumento de
normas de etica profesional hagan hincapie en 1a mision democratica, como
la comercial, la prensa. normas podrian
incluso a las escuelas periodismo. Sin embargo, eso
como las presiones del mercado. A veces
para implementar normas, dado es el unico que
y recursos contrarrestar la fuerza opresiva
Por 10 tanto, nos encontramos ante una extrafia de roles. el
contexto fa censura estatal, eI Estado es eI enemigo de la libertad. Sin embargo,
cuando enfrentamos la censura empresarial, acudimos al Estado, easi como 10 hacemos
en relacion con el sistema de educacion formal, como amigo de Ja libertad.
Los medios a de los eJ podrfa cumplir esta funcion son
estatal es
busca 1a Unidos,
esta considerando dictar una 1a
no podran comprar television 0 radio que operen en el mismo
mercado. objetivo es preservar la competencia en un sentido politico, no economico.
La premisa de ese proyecto de ley es una democracia se fortalece
ciudadanos reciben noticias de
Otro ejemplo de intervenci6n estructural es cuando se dota de fondos publicos a
un medio de comunicaci6n recien creado, como PBS y BBC, y luego se establecen
reglas segun las cuales, con el fin de evitar los peligros del modelo socialista, los
funcionarios gubemamentales estan vedados de controlar 0 incluso influir de cualquier
modo en la programaci6n 0 en las decisiones editoriales de dichas organizaciones. La
esperanza es que estas nuevas organizaciones sean independientes tanto de las presiones
del mercado como de las partidarias y por tanto esten en una posici6n excepcional para
enriquecer el discurso publico y de esa manera fortalecer la democracia.
Existe otro tipo de regulaci6n estatal cuyo caracter es mas bien regulatorio: el
Estado puede ordenar a los directivos de los medios de comunicaci6n que hagan 0 dejen
de hacer algo. Por ejemplo, bajo la, ahora caduca, doctrina de la equidad, explfcitamente
se exigia a los programadores que cubrieran asuntos de importancia publica y que 10
hicieran de una manera equilibrada. La ley de televisi6n por cable*3 exigela los
operadores de cable que dediquen cierta cantidad de los canales en su parrilla de
programacion a la television por aire, como una manera de preservar la television
abierta para aquellos que no tengan cable. Algunos estados han reconocido el derecho
de replica en la prensa escrita. Una medida aun mas conocida es la ley federal que exige
a los canales de television que provean a los candidatos para cargos publicos
importantes de un espacio al aire.
Algunas de estas medidas han sido mas efectivas que otras. Todas son
polemicas. La resistencia a las medidas regulatorias, por oposicion a las estructurales,
ha sido virulenta. De hecho, han sido desafiadas constitucionalmente -yaqui radica el
colmo de la ironia- por violatorias de la libertad de expresion.
Muchos de aquellos que se oponen a las regulaciones estatales de la prensa
invocan el ideal de la libertad editorial, que ha sido concebido para limitar la censura
estatal. Es cierto que los esfuerzos del Estado para combatir la censura empresarial
limitaran la libertad editorial. Lo que estos criticos no logran entender es que la libertad
editorial ---como antitetica de la del orador individual- solo tiene un valor
instrumental. Concedemos libertad editorial a los medios en tanto eso los habilite para
cumplir con las funciones que desempenan en el sistema de educacion informal y de esa
manera presten un servicio a la democracia. La libertad que gozan no deberfa impedir la
acci6n estatal cuyo fin sea fortalecer la democracia. Sin embargo, cuando hay una razon
para creer que los directivos de los medios de comunicacion, en respuesta a las
presiones del mercado, no han cumplido apropiadamente sus obligaciones democraticas,
por ejemplo, por haberse negado sistematicamente a emitir program as sobre los peligros
de la energfa nuclear por temor a perder a un importante anunciante- entonces deberfa
permitirse dicha accion del Estado tendiente a dejar de lado la decisi6n empresaria y a
interferir con la libertad editorial. Con su intervencion, el Estado no restringe la
capacidad de los ciudadanos para ejercer la autodeterminacion colectiva.
Un desafio aun mas importante hacia las regulaciones del Estado que buscan
limitar la censura empresarial surge del hecho de que los medios genera Imente operan
bajo condiciones de escasez y, por 10 tanto, se enfrentan a 10 que lIamare la "dinamica
del desplazamiento". Un articulo 0 emision necesariamente desplaza a otro. Exigirle a
un emisor que provea de espacio en el aire a un candidato necesariamente desplazara los
program as que el emisor hubiera deseado programar en esa franja horaria. Exigirle a un
diario que provea del espacio necesario para responder a un ataque personal,
necesariamente excluira de su contenido a otros articulos. Exigirles a los operadores de

3N. de la T.: Sobre esta ley y las razones que llevaron a su saneion, vease "La Idea de la libertad politiea", en este
mismo ejempJar.
cable que reserven algunos canales para emitir la television abierta les impedini emitir
otros programas en esos canales.
Supuestamente, los programas desplazados no son ni de cerca tan importantes
para la democracia como aqueJlos cuya emision se les exige a los medios . Por ejemplo,
tal vez sea necesario cancelar un capitulo de "American Idol" con el fin de hacer
espacio para el debate presidencial. Pero todos esos desplazamientos pueden ser
concebidos como perdida de expresion tal como se interpreta ese termino en el uso
comun y, por 10 tanto, reputados como una interferencia con los intereses de los medios
en materia de expresion. Impide que editores y programa-dores digan 10 que habrian
dicho de no ser por la intervencion estatal. Esta interferencia con los intereses en
materia de expresion de los directivos de los medios es especialmente seria porque, al
menos en el derecho norteamericano, la libertad de prensa no es vista como un derecho
constitucional autonomo sino mas bien como parte de la categorfa mas extensa de la
Jibertad de expresion.
AI enfrentar este problema, es preciso recordar que la libertad de expresion
nunca ha side una garantia absoluta para los intereses en materia de expresion de los
medios ni de cualquiera. En efecto, autoriza ciertas interferencias estatales con la
expresion siempre y cuando el fin perseguido por la regulacion sea imperioso y que el
Estado haya empleado el medio menos restrictivo para alcanzar su objetivo. Aun en el
contexto de la censura estatal, el principio de la libertad de expresion es menos una
garantia para la accion hipotetica de un individuo, por ejemplo el orador de la esquina,
que un requisito en el sentido de que la interferencia estatal en la expresion este
justificada con cierto grado de exigencia. A menudo el Estado intenta cumplir con esta
obligacion, y justifica sus interferencias con los oradores en terminos de seguridad
nacional u orden publico. En tales casos, tendemos a basamos en el tradicional prejuicio
del liberalismo contra la regulacion estatal para descan:ar tales justificaciones y concluir
que la interferencia con la expresion no esta apropiadamente justificada. De esa manera,
el margen para los censores estatales se ha ido acotando constantemente.
Sin embargo, cuando el objetivo de la regulacion estatal cuestionada sea
combatir la censura empresarial, no podemos caer en esta presuncion en contra de la
regulacion estatal --que suele denominarse "escrutinio estricto"-, dado que esa clase
de acci6n esta justificada en funci6n de los valores democraticos que rodean al principio
de la libertad de expresi6n. En el contexto de la censura empresarial, la expresion
aparece en ambos lados de la ecuacion: como justificacion de la accion estatal y como
interes sacrificado.
En tales casos, es preciso reconfigurar la doctrina tradicional de la libertad de
expresi6n . Si bien subsiste el requisito de que la reguJaci6n estatal sea imperiosa, esta
estara justificada en tanto su fin -po ej ., facilitar espacio sin cargo en la radio y Ja
television a los candidatos a ocupar cargos publicos- sea el de enriquecer eJ debate
publico . Por otra parte, varias caracterfsticas del escrutinio estricto -p oej., el requisito
de que el Estado emplee la alternativa menos restrictiva 0 que el medio escogido es re
estrictamente disenado como para lograr dicho prop6sito- no tienen sentido. En el
contexto de la censura estatal, el test de la alternativa menos restrictiva lleva al Estado a
hacer economia en el sacrificio de los intereses en materia de expresi6n . Sin embargo,
dicha demanda es inapropiada cuando Ja intervencion estatal no esta dirigida al
mantenimiento del orden publico 0 la seguridad nacional sino mas bien al
fortalecimiento del debate publico. En este contexto, debemos reempJazar el requisito
segun el eual los medios deberan estar estrietamente disenados para no saerifiear mas
expresion que la neeesaria, por una regia de proporciona\idad: los benefieios al debate
prensa y dar pero
solo si un su conclusi6n- en
regulacion aporta los cimientos
el
que el Estado -aun un
de la expresion

el poder
el sistema
del mercado.