BERNARDO PIMENTEL SOUZA

INSTITUIES DE DIREITO

DIREITO ADMINISTRATIVO

2017

1
Sem a prvia educao cvica e poltica dos brasileiros,
desde a mais tenra idade, no haver democracia plena
no Brasil, porquanto a formao de verdadeiros
cidados condio indispensvel para a existncia de
regime poltico digno daquele nome.

2
 CAPTULO I

DIREITO

1. HOMEM, SOCIEDADE E DIREITO

O ser humano gregrio por natureza. A Histria comprova a existncia
de tribos e de outros grupos humanos reunidos em prol da luta comum pela
subsistncia, com o posterior surgimento de diferentes sociedades, depois
organizadas em Estados, tanto no ocidente quanto no oriente. Em todas as
sociedades e Estados, os costumes passaram a ser normas de conduta humana.
As normas de conduta de observncia obrigatria formaram o Direito, varivel
conforme a histria e a cultura de cada sociedade e Estado, no tempo e no
espao1.
O Direito, portanto, inerente a todo agrupamento humano. Da a
mxima: ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi Ius; ergo, ubi homo, ibi Ius, vale
dizer, onde h homem, h sociedade; onde h sociedade, h Direito; logo, onde
h homem, h Direito2.

2. CONCEITO DE DIREITO
Direito o complexo de normas de conduta das relaes humanas
vigentes em um Estado ou em uma sociedade, de observncia obrigatria por
parte de todos.
Questiona-se se o Direito cincia. Segundo o pensamento
predominante, o Direito merece a qualificao de cincia, mais especificamente,
cincia social. Da a frequente utilizao das expresses cincia jurdica3 e
cincias jurdicas4 para retratar o ramo do conhecimento humano referente ao
Direito.

1 Vale ressaltar que na Antrtica (ou Antrtida) h sociedades, ainda que temporrias, mas no h um
Estado. Nem todas as sociedades, portanto, esto organizadas em Estados. Da a expresso stateless
societies, com a indicao da Anuak people of Africa como exemplo. Cf. Keith Faulks. Political sociology.
New York, NYU Press, 2000, p. 23.
2 H Direito at mesmo nas sociedades que no estejam organizadas como Estados. que os seres

humanos sempre esto submetidos s normas de conduta obrigatrias na sociedade na qual vivem,
estejam organizadas como Estados, ou no. Cf. Keith Faulks. Political sociology. New York, NYU Press,
2000, p. 22: Human beings are social animals and despite the fact that for the greater part of human history
people lived without states they did not live without rules or indeed without certain forms of coercion based
upon non-violent social pressure.
3 Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional positivo. 26 ed., Malheiros, 2006, p. 33.
4 Alessandro Groppali. Introduo ao estudo do Direito. Rio de Janeiro. mbito Cultural Edies. 2003, p.

15 e 27.

3
 Vale ressaltar que o termo Direito, com a inicial maiscula, diz respeito
cincia5.
A ttulo de exemplo do emprego do termo Direito no sentido de cincia,
vale conferir o disposto no artigo 2 da Lei n 12.376, de 2010: Art. 2o A ementa
do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942, passa a vigorar com a
seguinte redao: Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro.6.
No mais, a letra inicial deve ser minscula, como, por exemplo, quando o
vocbulo utilizado como sinnimo de faculdade, de poder. Da o acerto do texto
do artigo 58 do Cdigo Civil: Art. 58. Nenhum associado poder ser impedido
de exercer direito ou funo que lhe tenha sido legitimamente conferido, a no
ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto. Tambm est correta
a redao do artigo 11 da Consolidao das Leis do Trabalho: Art. 11 - O direito
de ao quanto a crditos resultantes das relaes de trabalho prescreve:7. No
mesmo diapaso, vale conferir o disposto no artigo 118 da Consolidao das
Leis do Trabalho: Art. 118 - O trabalhador a quem for pago salrio inferior ao
mnimo ter direito, no obstante qualquer contrato ou conveno em contrrio,
a reclamar do empregador o complemento de seu salrio mnimo estabelecido
na regio, zona ou subzona, em que tiver de ser cumprido.
O vocbulo tambm deve ser empregado com a inicial minscula quando
utilizado como sinnimo de vantagem, de contraprestao. Em abono, vale
conferir o teor do artigo 129 da Consolidao das Leis do Trabalho: Art. 129 -
Todo empregado ter direito anualmente ao gozo de um perodo de frias, sem
prejuzo da remunerao. o que tambm se infere do disposto no 2o do
artigo 68 da Lei n 8.112, de 1990: 2o O direito ao adicional de insalubridade
ou periculosidade cessa com a eliminao das condies ou dos riscos que
deram causa a sua concesso.

5 De acordo, na doutrina: Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional positivo. 26 ed., 2006, p.
33. No mesmo diapaso, na jurisprudncia: "Em Direito, os institutos, as expresses e os vocbulos tm
sentido prprio, descabendo confundir a locao de servios com a de mveis, prticas diversas regidas
pelo Cdigo Civil, cujas definies so de observncia inafastvel - artigo 110 do Cdigo Tributrio
Nacional." (RE n 116.121/SP, Pleno do STF, Dirio da Justia de 25 de maio de 2000, sem o grifo no
original).
6 A propsito, cabe uma observao importante: tal como na referncia Lei n 12.376, de 2010, as demais

leis ordinrias federais esto citadas ao longo deste compndio com a simples indicao do nmero e do
ano da publicao. J as outras espcies de leis, como as leis complementares federais, as leis estaduais
e as leis municipais, por exemplo, esto citadas com a referncia adicional, conforme o caso. Em suma, o
simples termo Lei acompanhado do respectivo nmero significa lei ordinria federal.
7 Prescrio a extino da pretenso relativa exigncia do cumprimento de obrigao, em razo do

decurso do tempo previsto em lei.

4
 Assim tambm quando o termo empregado em referncia posio, ao
lugar, ao lado, conforme se infere do artigo 52 do Regimento Interno do Tribunal
Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul, in verbis: Art. 52. Durante as sesses,
ocupar o Presidente o topo da mesa; a seu lado direito sentar-se- o Procurador
Regional Eleitoral e, esquerda, o Secretrio da sesso; seguir-se-o, do lado
direito, o Vice-Presidente e, esquerda, o juiz mais antigo, sentando-se os
demais juzes, na ordem de antiguidade, alternadamente, direita e esquerda
do Presidente.
Em suma, o termo Direito s deve ser utilizado com a inicial maiscula
quando empregado como sinnimo de cincia. Nas demais acepes do
vocbulo, a palavra deve ser empregada com a inicial minscula: direito.

3. ESCOPO DO DIREITO
A finalidade do Direito a paz social, em prol da convivncia humana em
sociedade de forma harmnica. Para tanto, preciso estabelecer limites s
pretenses e condutas individuais, na busca do bem comum e da preservao
da coletividade.

4. INSTITUIES DE DIREITO
Instituies de Direito so os institutos jurdicos, como, por exemplo, o
mandado de segurana, o habeas corpus, a ao popular, o mandado de
injuno, o habeas data, o impeachment, o plebiscito, o referendo, a iniciativa
popular, a herana, o testamento, a adoo, o casamento, o divrcio, a bigamia,
o homicdio, o aborto, o roubo, o furto, o peculato, a corrupo, a pena de morte.
Todos so institutos jurdicos. As instituies de Direito, portanto, so os temas
pontuais relevantes para o Direito; so os assuntos especficos importantes para
a vida humana em sociedade, em determinado tempo e em certo lugar.

5. DIREITO E MORAL
O Direito e a moral so espcies do mesmo gnero: normas de conduta
humana. As normas jurdicas, entretanto, so coercitivas, de observncia
obrigatria, sob pena de imposio de sano (penal, eleitoral, fiscal, civil,
administrativa, conforme o caso). J as normas morais so os valores individuais
e coletivos que norteiam a conduta das pessoas no convvio social. O

5
desrespeito s normas morais pode gerar remorso, repulsa e at excluso social,
mas no coero, atributo prprio da norma jurdica.
No mais das vezes, h coincidncia entre as normas jurdicas e morais.
Por exemplo, tanto o Direito quanto a moral repudiam o homicdio, o estupro, o
roubo, o furto.
Outro importante exemplo da frequente convergncia das normas morais
e jurdicas reside no artigo 37 da Constituio Federal, em virtude da imposio
da observncia da moralidade na administrao pblica direta e indireta de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios. Da o fundamento para a aprovao da smula vinculante n 13
pelos ministros do Supremo Tribunal Federal, in verbis: A nomeao de cnjuge,
companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro
grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o
exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada
na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste
mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal8-9.

8 O parentesco em linha reta quando h relao de ascendncia e descendncia entre as pessoas, com
a contagem de um grau por cada gerao. Assim, uma pessoa parente em linha reta de primeiro grau
dos pais, de segundo grau dos avs, de terceiro grau dos bisavs, de quarto grau dos trisavs, de quinto
grau dos tetravs ou tataravs. O parentesco em linha colateral ou transversal quando h ascendente
comum em relao a duas pessoas. Em outros termos, no h vnculo direto de ascendncia e
descendncia entre duas pessoas, mas, sim, ascendente comum entre elas. A contagem dos graus de
parentesco na linha colateral tem fim no quarto grau e deve se iniciar de uma pessoa, seguir at o
ascendente comum, para depois descer at a outra pessoa. Assim, os irmos so parentes colaterais de
segundo grau, os tios so parentes colaterais de terceiro grau e os primos so parentes colaterais de quarto
grau. J o parentesco por afinidade est consubstanciado no vnculo de uma pessoa com os parentes do
cnjuge ou companheiro. Por conseguinte, o marido parente por afinidade em primeiro grau dos pais da
esposa ou companheira, bem como do enteado, filho da esposa ou companheira. No que tange linha reta,
no h limite quanto ao nmero de graus no parentesco por afinidade. J em relao linha colateral, fica
limitado ao segundo grau, vale dizer, aos irmos do cnjuge ou companheiro.
9 de se lamentar, todavia, que os Ministros do Supremo Tribunal Federal adotem interpretao restritiva

em relao smula vinculante n 13, com a excluso dos denominados cargos polticos, como os cargos
de secretrio estadual, municipal e distrital. Segundo a interpretao firmada na Corte Suprema, a vedao
imposta na smula vinculante n 13 alcana apenas os denominados cargos administrativos, conforme se
infere das seguintes ementas: Reclamao Constitucional e administrativo Nepotismo Smula
vinculante n 13 Distino entre cargos polticos e administrativos Procedncia. 1. Os cargos polticos
so caracterizados no apenas por serem de livre nomeao ou exonerao, fundadas na fidcia, mas
tambm por seus titulares serem detentores de um mnus governamental decorrente da Constituio
Federal, no estando os seus ocupantes enquadrados na classificao de agentes administrativos.
(Reclamao n 7.590/PR, 1 Turma do STF, Dirio da Justia eletrnico de 13/11/2014). AGRAVO
REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAO. NOMEAO DE IRMO DE GOVERNADOR
DE ESTADO. CARGO DE SECRETRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SMULA VINCULANTE
N 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLTICA. AGENTE POLTICO.
ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINRIO 579.951/RN.
OCORRNCIA DA FUMAA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submisso do reclamante,
Secretrio Estadual de Transporte, agente poltico, s hipteses expressamente elencadas na Smula

6
 Em regra, portanto, os valores que formam a moral tambm influenciam o
Direito, de modo a ensejar a elaborao e aprovao de normas jurdicas em
consonncia com a moral.
H, todavia, excees significativas, marcadas por inegveis diferenas
entre as normas jurdicas e as normas morais.
A prostituio, por exemplo, desafia a moral, mas no o Direito, porquanto
no h norma jurdica proibitiva no Brasil. A prostituio contraria valores
individuais e coletivos, razo pela qual pode ensejar remorso por quem a pratica,
repulsa por parte de alguns e excluso social por parte de outros. No h,
entretanto, coero, muito menos imposio de pena alguma pessoa que a
pratica. certo que o Direito reprime o favorecimento prostituio, nos termos
do artigo 228 do Cdigo Penal brasileiro: Art. 228. Induzir ou atrair algum
prostituio ou outra forma de explorao sexual, facilit-la, impedir ou dificultar
que algum a abandone: Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e
multa. J em relao prostituio propriamente dita, no h vedao alguma,
muito menos crime, vista do Direito brasileiro. As pessoas so livres no
particular, sujeitas apenas ao remorso, repulsa e excluso social, prprios da
moral.
No que tange s obrigaes civis, uma importante diferena entre o Direito
e a moral diz respeito dvida prescrita. A obrigao est extinta para o Direito,
razo pela qual ningum obrigado a pagar dvida prescrita. luz da moral,
entretanto, a obrigao subsiste at o efetivo pagamento da dvida; pouco
importa se houve prescrio: a moral exige o cumprimento do que foi pactuado 10.
O artigo 814 do Cdigo Civil revela outra hiptese na qual h distino
entre o Direito e a moral. O Direito dispensa o perdedor do pagamento de dvida
proveniente de jogo ou de aposta particular, proveniente de relao prpria da
vida privada das pessoas. J a moral exige que a dvida seja honrada: segundo
a moral, deve-se cumprir o que foi combinado.

Vinculante n 13, por se tratar de cargo de natureza poltica. (Reclamao n 6.650/PR AgRg, Pleno do
STF, Dirio da Justia eletrnico de 20/11/2008).
10 De acordo, na doutrina: Quando o devedor invoca a prescrio para se furtar ao pagamento, vale-se de

uma faculdade assegurada pela ordem jurdica, com a qual foge ao cumprimento da palavra empenhada,
e deixa de restituir ao credor o que lhe cabe. O direito disciplina a alegao, mas a ao do devedor,
juridicamente incensurvel, no satisfaz s exigncias da moral. (Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies
de Direito Civil. Volume I, 12 ed., 1991, p. 9).

7
 Outro exemplo: o simples pensamento de matar uma pessoa no
reprimido pelo Direito. O Direito reprime os atos exteriores, como o homicdio, a
respectiva tentativa e tambm a ameaa oral ou escrita; mas no o mero
pensamento. J a moral alcana at mesmo os simples pensamentos,
explicitados ou no, de modo a ensejar o remorso, a repulsa e a excluso social,
conforme o caso.
Mais um exemplo: imagine-se que Ana e Aaro so irmos bilaterais.
Aps a maioridade, Ana contraiu npcias com Bento. Da unio, nasceu Caio.
Aaro, entretanto, permaneceu solteiro e no teve filho algum. No obstante,
sempre revelou imenso carinho em favor de Caio, ao longo da infncia e da
juventude do sobrinho, de quem tambm padrinho de batismo. Aaro sobrevive
irm Ana e aos pais de ambos. A essa altura, o sobrinho Caio um mdico de
renome, ao passo que o tio Aaro est idoso, doente e no dispe de recursos
financeiros para a prpria subsistncia. vista do quadro, surge o
questionamento: cabe ao sobrinho Caio prestar alimentos em prol do tio Aaro?
O questionamento enseja duas respostas antagnicas: sim, para a moral; e no,
para o Direito.
luz do Direito, os parentes tm obrigao de prestar alimentos uns aos
outros. o que estabelece o artigo 1.694 do Cdigo Civil brasileiro, in verbis:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos
outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a
sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao.
No obstante, os artigos 1.696 e 1.697 revelam que a obrigao alimentar s
alcana os ascendentes, os descendentes e os irmos do parente necessitado11.
No atinge, todavia, os parentes colaterais de terceiro grau, como os sobrinhos
e os tios. O Direito, portanto, no impe nenhuma obrigao alimentar ao
sobrinho Caio. Em contraposio, luz da moral, o sobrinho deveria prestar
alimentos ao tio idoso. Da a concluso: quando muito, o sobrinho poder sofrer
remorso, repulsa e at excluso social, mas no poder sofrer coero alguma,
nem mesmo condenao judicial ao pagamento de alimentos ao tio.
preciso reconhecer, portanto, que h normas jurdicas contrrias
moral; e tambm h normas jurdicas sem nenhuma ligao com a moral. Por

11 E tambm o cnjuge, o companheiro, o ex-cnjuge e o anterior companheiro, conforme o caso.

8
exemplo, o nmero mnimo de testemunhas para a validade de um testamento
nada tem a ver com a moral; tem relao apenas com a segurana jurdica. Igual
raciocnio aplicvel aos elementos constitutivos para a validade de uma letra
de cmbio, de uma nota promissria ou de um cheque.
Em suma, embora sejam normas de conduta humana, o Direito e a moral
no se confundem, a despeito de a moral ter grande relevncia na formao do
Direito. Na verdade, h normas jurdicas coincidentes, contrrias e at
indiferentes moral12.

6. DIREITO E RELIGIO
secular a influncia da religio no Direito. Inmeras normas jurdicas
so provenientes de normas religiosas. H no Cdigo Civil, no Cdigo de
Processo Civil, no Cdigo de Processo Penal, na Consolidao das Leis do
Trabalho e em outras leis brasileiras vrios dispositivos similares aos
estampados nos Cdigos Cannicos de 1917 e de 1983, os quais comprovam a
influncia do catolicismo na formao do Direito no Brasil.
Tal como os 1 e 2 do Cnon 1085 do Cdigo de Direito Cannico de
1983, por exemplo, o artigo 1.521, inciso VI, do Cdigo Civil brasileiro tambm
veda a bigamia: Art. 1.521. No podem casar: omissis; VI as pessoas
casadas;. Mais do que ilcito civil, trata-se de crime luz do Cdigo Penal
brasileiro: Art. 235. Contrair algum, sendo casado, novo casamento: Pena -
recluso, de dois e seis anos.
Outro exemplo: a regra prevista no 1 do Cnon 203 do Cdigo de Direito
Cannico de 1983 tambm est consagrada no caput do artigo 132 do Cdigo
Civil, no caput do artigo 224 do Cdigo de Processo Civil, no 1 do artigo 798
do Cdigo de Processo Penal e no artigo 775 da Consolidao das Leis do

12Tanto quanto possvel, conveniente que as condutas humanas idneas luz das normas morais
tambm estejam consagradas em normas jurdicas, em prol da harmonia entre o Direito e a sociedade
qual se destina. Diferenas e eventuais antagonismos entre normas morais e normas jurdicas devem ser
excees pontuais fundadas em motivos razoveis e aceitveis, sob pena de o Direito no alcanar o
escopo de conferir paz social. O natural inconformismo que o recorrente descompasso entre o Direito e a
moral gera na sociedade perceptvel em interessante artigo do professor Humberto Thormann Bez Batti,
publicado no jornal A Notcia, de 11 de maro de 2015, sob o ttulo Legal x moral.

9
Trabalho, com a excluso do dia do comeo na contagem dos prazos fixados em
dias13-14.
A maior ou menor influncia da religio no Direito varivel no tempo e
no espao. No Brasil, por exemplo, o divrcio foi vedado ao longo de dcadas,
em razo da indissolubilidade do matrimnio catlico: a aprovao de norma
jurdica permissiva do divrcio no Brasil s ocorreu em 1977. Nas Filipinas,
entretanto, a influncia da Igreja Catlica ainda mais forte, razo pela qual
perdura a vedao ao divrcio at hoje.
J em relao ao aborto e pena de morte, subsiste no Brasil a influncia
do catolicismo, com a consequente vedao na maioria dos casos: o aborto s
legtimo para salvar a vida da gestante, se a gravidez resulta de estupro e
em caso de feto anencfalo; j a pena de morte somente pode ser aplicada em
caso de guerra declarada, para alguns crimes militares, nos termos dos artigos
5, inciso XLVII, alnea a, e 84, inciso XIX, da Constituio de 1988, e dos
artigos 55, alnea a, 56, 57, 355 e seguintes do Cdigo Penal Militar brasileiro.
O mesmo no ocorre nos Estados Unidos da Amrica, em consequncia
da menor influncia das normas religiosas na formao do Direito: o aborto
permitido em todos os Estados-membros, enquanto a pena de morte adotada
na maioria deles.
Tal como os Estados Unidos da Amrica, o Brasil tambm um Estado
laico, marcado pela coexistncia de vrias religies, sem que nenhuma delas
seja oficial. No obstante, inegvel a maior influncia das normas religiosas na
formao do Direito ptrio, em consequncia da predominncia do catolicismo
na crena do povo brasileiro e tambm porque a Religio Catlica j foi a oficial
do Estado brasileiro, conforme se infere do artigo 5 da Constituio de 1824, in
verbis: Art. 5. A Religio Catholica Apostolica Romana continuar a ser a
Religio do Imperio. Todas as outras Religies sero permitidas com seu culto
domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem frma alguma

13 Pouco importa se o prazo fixado em dias teis (cf. artigo 66, 1, da Constituio Federal) ou em dias
corridos (cf. artigos 14, 10, 62, 3 e 6, e 64, 2, todos da Constituio).
14 A regra prevalece salvo disposio em contrrio, como h, por exemplo, no Cdigo Penal brasileiro, cujo

artigo 10 estabelece que o dia do comeo includo na contagem do prazo. Outra importante exceo
reside na contagem do prazo referente vacatio legis. Com efeito, segundo o 1 do artigo 8 da Lei
Complementar n 95, de 1998, includo por fora da Lei Complementar n 107, de 2001, a contagem do
prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia far-se- com a incluso da data
da publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqente sua consumao integral.
Assim, tanto o dia da publicao quanto o termo final do prazo fixado em dias, meses ou anos so
computados no perodo de vacncia, com o incio da vigncia da lei a partir do dia subsequente.

10
exterior do Templo15. No h, todavia, religio oficial no Brasil desde o advento
da Constituio de 1891, em virtude do disposto no 7 do artigo 72, in verbis:
7 Nenhum culto ou igreja gozar de subveno official, nem ter relaes de
dependencia, ou alliana com o Governo da Unio, ou o dos Estados16.
H, entretanto, ainda hoje, Estados soberanos com religio oficial: no Ir,
por exemplo, a religio oficial a Islmica, conforme dispe o artigo 12 da
respectiva Constituio. certo que quanto maior o vnculo do Estado com
determinada religio, maior tambm ser a influncia das normas religiosas na
formao das normas jurdicas.
Em suma, o Direito no se confunde com a religio. As normas jurdicas
alcanam todas as pessoas, independentemente da religio. J as normas
religiosas so destinadas aos indivduos com igual f. A distino aplicvel ao
Estado brasileiro, em virtude da laicidade consagrada em todas as Constituies
republicanas. possvel, entretanto, nos Estados soberanos, a adoo de
religio oficial e at mesmo que as normas religiosas sejam tambm normas
jurdicas. Tudo depende do disposto na Constituio e na legislao vigentes em
cada Estado.

7. DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

O Direito pode ser analisado sob dois diferentes prismas: o objeto e o
sujeito.
O Direito objetivo diz respeito ao objeto do Direito: as normas jurdicas,
tanto as gerais quanto as especficas. Assim, as leis, os estatutos, os regimentos,
as resolues, as convenes e at mesmo os contratos formam o Direito
objetivo.
J o Direito subjetivo tem o foco no sujeito, no beneficirio do Direito, em
quem pode evocar a norma jurdica em seu favor. O Direito subjetivo, portanto,
a faculdade que o beneficirio da norma jurdica dispe para evoc-la em seu
interesse ou em sua defesa.
Um exemplo pode facilitar a compreenso da teoria exposta: as normas
jurdicas brasileiras consagram o direito de herana, tanto na Constituio
quanto no Cdigo Civil. Trata-se de Direito objetivo. Se, todavia, um beneficirio

15 Redao original.
16 Redao original.

11
do direito de herana se sentir prejudicado ou lesado por outrem ou pelo prprio
Estado, poder acionar o Poder Judicirio, no exerccio do respectivo Direito
subjetivo.
Outro exemplo: a Resoluo n 6, de 2015, aprovada no Conselho de
Ensino, Pesquisa e Extenso da Universidade Federal de Viosa, dispe sobre
o regime didtico, com a determinao de que sejam realizadas ao menos trs
avaliaes nas disciplinas de graduao. Trata-se de Direito objetivo. Na
eventualidade de algum professor disponibilizar apenas duas avaliaes, os
discentes matriculados na respectiva disciplina tm Direito subjetivo
apresentao de requerimentos e recursos administrativos, sem prejuzo do
acionamento do Poder Judicirio, na busca da preservao do Direito objetivo.
Em suma, o Direito objetivo diz respeito s normas jurdicas, enquanto o
Direito subjetivo consiste na faculdade da evocao daquelas em casos de
desrespeito e de ameaa ao descumprimento ao comando normativo.

8. DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL

O Direito positivo o complexo de normas jurdicas impostas pelo Estado.
o Direito legislado, constitudo pelos titulares do poder de legislar. Por
conseguinte, o Direito positivo no se confunde com o Direito objetivo. O Direito
objetivo mais amplo, j que alcana todas as normas jurdicas, estatais e
particulares: leis, resolues, regimentos, convenes, contratos. J o Direito
positivo diz respeito somente s normas jurdicas postas pelo Estado, quais
sejam, as leis em geral. Direito positivo, portanto, o Direito estatal.
O Direito natural o proveniente da natureza. O direito vida,
amamentao, maternidade, paternidade, alimentao, locomoo,
reproduo, educao, ao silncio e liberdade de pensamento so alguns
exemplos17.
No mais das vezes, o Direito positivo constitudo por normas jurdicas
que se coadunam com o Direito natural. A propsito, vale conferir o inciso IV do
artigo 5 da Constituio Federal: IV - livre a manifestao do pensamento,

17 Em abono, vale conferir a clssica lio de Ulpiano: Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit:
nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur,
avium quoque commune est. hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium
appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio: videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam
istius iuris peritia censeri. (Digesto 1.1.1.3).

12
sendo vedado o anonimato. Tambm vale conferir o disposto no inciso XV do
artigo 5 da Constituio: XV - livre a locomoo no territrio nacional em
tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar,
permanecer ou dele sair com seus bens. Outro exemplo reside no inciso L do
mesmo artigo 5: L - s presidirias sero asseguradas condies para que
possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao. O
inciso LXIII contm mais um exemplo de norma jurdica fundada em Direito
natural: LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de
advogado. evidncia, o Direito natural inspira e norteia a formao do Direito
positivo.
Alm de influenciar a formao do Direito positivo, o Direito natural
tambm tem importante papel na consagrao dos princpios gerais de Direito,
como as presunes da boa-f e da inocncia, alm da vedao ao
enriquecimento sem causa18.

9. DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO NACIONAL

So tradicionais as classificaes do Direito em internacional e nacional,
sob um prisma, e em pblico e privado, sob outro prisma. O Direito Internacional
diz respeito s relaes jurdicas que envolvem ou tm lugar em mais de um
Estado soberano ou dizem respeito a pessoas de diferentes Estados. J o Direito
Nacional o complexo de normas jurdicas domsticas, aplicveis dentro do
territrio de um Estado soberano. Sob outro prisma, o Direito Pblico o
complexo de normas jurdicas marcado pela predominncia do interesse coletivo
em relao aos individuais. J o Direito Privado o complexo de normas jurdicas
de regncia dos interesses particulares, vale dizer, das pessoas naturais, das
associaes civis, das sociedades simples e empresariais. Da as classificaes
das normas jurdicas conforme a amplitude territorial e o interesse predominante.
O Direito Internacional Pblico o complexo de normas jurdicas acerca
das relaes entre diferentes Estados soberanos, as respectivas pessoas

18 De acordo: Apelao n 505.334-1, 9 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 3 de setembro de

2005: - Tal conduta representa grave vulnerao ao princpio geral do Direito que veda o enriquecimento
sem causa, critrio este acolhido no direito ptrio, hoje explicitado nos artigos 884 a 886 do NCC, e que j
se encontrava formulado no Direito Romano da poca clssica, segundo o qual jure naturae aequum est,
neminem cum alteris detrimento et injuria, fieri locupletiorem ( justo, por direito natural, que ningum se
torne mais rico em detrimento e prejuzo de outro).

13
jurdicas de direito pblico e os organismos internacionais19. Os tratados e
convenes internacionais so exemplos de normas jurdicas de Direito
Internacional Pblico. A extradio importante instituto de Direito Internacional
Pblico.
J o Direito Internacional Privado o complexo de normas jurdicas de
regncia das relaes entre pessoas naturais, associaes civis, sociedades
simples e empresrias, quando h repercusso em dois ou mais Estados. Por
exemplo, o 1 do artigo 10 do Decreto-lei n 4.657, de 1942, uma norma
jurdica de Direito Internacional Privado: 1 A sucesso de bens de
estrangeiros, situados no Pas, ser regulada pela lei brasileira em benefcio do
cnjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que no
lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus.
Em contraposio, o Direito Nacional o complexo de normas jurdicas
que regem e alcanam as pessoas nacionais, as obrigaes e os atos em geral
praticados no interior das fronteiras do territrio de um Estado. Tal como o Direito
Internacional, o Direito Nacional tambm pode ser classificado em pblico e
privado, conforme a maior ou menor imperatividade das normas jurdicas, a
natureza do bem jurdico tutelado e o interesse predominante. Da a frequente
classificao doutrinria do Direito brasileiro em pblico e privado.

10. DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO

O Direito Pblico o complexo de normas jurdicas com maior
imperatividade, cuja margem de escolha por parte das pessoas pequena ou
nenhuma, tendo em vista a prevalncia do interesse pblico.
Em contraposio, o Direito Privado o complexo de normas jurdicas
com menor imperatividade e maior liberdade de escolha, com a prevalncia da
autonomia da vontade das pessoas naturais.
Sob outro prisma, o Direito Pblico est relacionado s normas jurdicas
voltadas para a coletividade, enquanto o Direito Privado diz respeito s normas
jurdicas que regem as relaes particulares, entre pessoas naturais,
associaes civis, sociedades simples e empresariais.

19Por exemplo: Organizao das Naes Unidas ONU, Organizao dos Estados Americanos OEA,
Organizao Mundial do Comrcio OMC, Organizao Internacional do Trabalho OIT, Comunidade de
Pases de Lngua Portuguesa CPLP.

14
 O Direito Constitucional, o Direito Administrativo, o Direito Tributrio, o
Direito Previdencirio, o Direito Eleitoral, o Direito Ambiental, o Direito Penal, o
Direito Processual Penal, o Direito Processual Civil e o Direito Processual do
Trabalho so exemplos de ramos de Direito Pblico.
O Direito Constitucional o ramo do Direito que versa sobre a
Constituio, os direitos fundamentais das pessoas, a estrutura poltico-
administrativa do Estado e os poderes estatais: Executivo, Legislativo e
Judicirio.
O Direito Administrativo o ramo do Direito que diz respeito s normas e
princpios jurdicos de regncia da Administrao Pblica, tanto a direta quanto
a indireta, e aos respectivos institutos jurdicos, como os atos administrativos em
geral, as licitaes, os contratos administrativos, os bens pblicos, os servidores
pblicos e os instrumentos de controle da Administrao Pblica. Da a
concluso: enquanto a estrutura poltico-administrativa do Estado objeto do
Direito Constitucional, os aspectos internos e de funcionamento das pessoas
jurdicas de direito pblico e dos respectivos rgos integram o Direito
Administrativo.
O Direito Tributrio o ramo do Direito relativo s normas jurdicas que
versam sobre a arrecadao e a cobrana dos tributos em geral: impostos, taxas,
contribuies de melhoria.
O Direito Previdencirio o ramo do Direito relacionado seguridade
social, com a proteo dos trabalhadores idosos, dos que sofreram acidentes e
ficaram incapacitados para o trabalho, dos respectivos vivos, vivas,
companheiros, companheiras e filhos incapazes, por meio de benefcios
previdencirios, como aposentadorias, auxlios, seguros e penses, conforme o
caso.
O Direito Eleitoral o ramo do Direito que dispe sobre as eleies
destinadas outorga de mandatos pblicos, para Presidente da Repblica,
Governadores dos Estados-membros e do Distrito Federal, Prefeitos de
Municpios, Senadores, Deputados e Vereadores.
O Direito Ambiental o ramo do Direito que versa sobre a explorao e a
preservao do meio ambiente e dos recursos naturais.

15
 O Direito Penal o ramo do Direito alusivo aos crimes e contravenes
penais, cujas normas jurdicas contm as condutas vedadas no Estado e as
penas a serem impostas aos criminosos e contraventores20.
O Direito Processual Penal o ramo do Direito referente ao acionamento
do Poder Judicirio, para a comprovao de crimes e contravenes, a
condenao e a imposio de penas aos transgressores, por meio de processo.
J o Direito Processual Civil o ramo do Direito Pblico destinado s
normas jurdicas que versam sobre os litgios cveis em geral, entre pessoas
naturais, associaes civis, sociedades simples e empresrias, e tambm com
pessoas jurdicas de direito pblico, com a instaurao de processos perante o
Poder Judicirio.
H tambm o Direito Processual do Trabalho, relativo aos conflitos
decorrentes das relaes jurdicas e dos contratos trabalhistas, submetidos
Justia do Trabalho.
So, em resumo, os ramos de Direito Pblico.
Resta apontar os ramos de Direito Privado. O Direito Civil, o Direito
Empresarial, o Direito Cambirio, o Direito Autoral e o Direito Industrial so os
principais ramos do Direito Privado.
O Direito Civil o ramo que diz respeito s normas jurdicas que versam
sobre a vida civil em geral, desde o nascimento, o casamento, a paternidade, at
o falecimento das pessoas naturais, bem assim sobre a constituio, a atuao
e a extino das associaes, fundaes e sociedades civis.
No bojo do Direito Civil, portanto, est inserto o Direito de Famlia, sub-
ramo daquele que versa sobre as mais diversas relaes jurdicas familiares, a
partir do casamento ou da unio estvel, passando pelo nascimento dos filhos,
at chegar aos direitos e deveres provenientes da maternidade e da paternidade.

20 A propsito das contravenes penais, vale conferir alguns exemplos que constam do Decreto-lei n
3.688, de 1941 Lei das Contravenes Penais: Art. 31. Deixar em liberdade, confiar guarda de pessoa
inexperiente, ou no guardar com a devida cautela animal perigoso; Art. 42. Perturbar algum o trabalho
ou o sossego alheios: I com gritaria ou algazarra; II exercendo profisso incmoda ou ruidosa, em
desacordo com as prescries legais; III abusando de instrumentos sonoros ou sinais acsticos; IV
provocando ou no procurando impedir barulho produzido por animal de que tem a guarda; Art. 43.
Recusar-se a receber, pelo seu valor, moeda de curso legal no pas, Art. 45. Fingir-se funcionrio pblico;
Art. 47. Exercer profisso ou atividade econmica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condies
a que por lei est subordinado o seu exerccio; Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar
pblico ou acessvel ao pblico, mediante o pagamento de entrada ou sem ele; Art. 58. Explorar ou realizar
a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo sua realizao ou explorao.

16
No s: institutos afins tambm so objetos do Direito de Famlia, como o
concubinato, a tutela e a curatela.
Ainda em relao ao Direito Civil, tambm merece destaque o Direito das
Sucesses, Direito Sucessrio ou Direito Hereditrio: o sub-ramo que diz
respeito transferncia da herana de pessoa natural falecida para os
respectivos sucessores legais ou testamentrios. Com efeito, o Direito das
Sucesses versa apenas sobre a transmisso causa mortis. Em contraposio,
a transferncia de patrimnio particular em vida e tambm do patrimnio das
pessoas jurdicas no so objetos do Direito das Sucesses. Sem dvida, o
Direito das Sucesses cuida somente da transmisso do ativo e do passivo de
pessoas naturais em razo do falecimento.
O Direito Empresarial, tambm denominado Direito Comercial, o ramo
relativo s normas de regncia das pessoas naturais e sociedades empresrias
que exercem atividade profissional na busca de lucro, por meio da produo ou
da circulao de bens ou de servios.
O Direito Cambirio, tambm denominado Direito Cambial, o ramo do
Direito referente aos ttulos de crdito, como o cheque, a nota promissria, a letra
de cmbio, a duplicata, por exemplo.
O Direito Autoral, tambm denominado Direito de Autor, o ramo do
Direito que diz respeito publicao, distribuio e explorao econmica de
obras intelectuais de cunho literrio, artstico ou cientfico, como, por exemplo,
livros, filmes, fotografias, esculturas, composies musicais, peas teatrais,
projetos arquitetnicos, programas de computador.
J o Direito Industrial o ramo do Direito Privado relativo propriedade
intelectual e explorao econmica de marcas e patentes.
Por fim, vale ressaltar que a tradicional classificao dos ramos do Direito
em pblico e privado alvo de srias crticas por parte dos autores modernos.
que h normas jurdicas hbridas, como fcil perceber em leis trabalhistas,
agrrias, de famlia e de sucesses. Da a explicao para a atual tendncia do
abandono da classificao em estudo, tendo em vista o crescente nmero de
normas jurdicas hbridas.

17
 11. FONTES DO DIREITO

11.1. CONCEITO E CLASSIFICAO

As fontes do Direito so as diferentes formas pelas quais as normas
jurdicas so institudas; so as origens do Direito. Podem ser classificadas em
fontes diretas e indiretas.
As fontes diretas ou imediatas so as mais importantes, porquanto geram
normas jurdicas, como a lei, primeira e principal fonte de Direito, e o costume,
em segundo lugar.
J as fontes indiretas somente orientam a formao e a aplicao das
normas jurdicas. As fontes indiretas, mediatas ou auxiliares so a
jurisprudncia21 e a doutrina.
Apontadas as quatro fontes do Direito, passa-se anlise de cada uma
delas, de forma particular, nos tpicos subsequentes.

11.2. LEI
A principal fonte do Direito a lei, a comear pela Constituio, tambm
denominada Lei das Leis, Lei Maior, Lei Fundamental e Lei Magna. Com
efeito, o vocbulo lei deve ser interpretado em sentido amplo, de modo a
alcanar todas as normas estatais gerais, abstratas e imperativas. Assim, lei
toda norma geral, abstrata e coercitiva proveniente dos titulares dos poderes
estatais, como os Deputados, os Senadores e o Presidente da Repblica. A
Constituio, as emendas constitucionais, as leis complementares, as leis
ordinrias, as leis delegadas, as medidas provisrias, os decretos legislativos e
as resolues legislativas so, portanto, leis lato sensu22.

11.3. COSTUME
O costume a segunda fonte direta ou imediata. Tal como a lei, tambm
norma jurdica de observncia obrigatria. Difere, todavia, porque a norma
consuetudinria no escrita e no tem origem estatal, mas, sim, na prtica

21 No que tange jurisprudncia, cabe uma ressalva: a smula vinculante aprovada pelos ministros do
Supremo Tribunal Federal contm os atributos da generalidade, da impessoalidade e da obrigatoriedade.
Pode, portanto, ser considerada norma jurdica, vale dizer, fonte direta, imediata.
22 Por ser a principal fonte direta do Direito, a lei merece ser estudada em captulo especfico. Da a razo

para a ampla exposio das caractersticas, das classificaes e das espcies de leis no subsequente
captulo V.

18
reiterada de certos atos no cotidiano de uma determinada sociedade. O costume
surge, portanto, da prtica de atos que so repetidos pelas pessoas ao longo do
tempo, de modo a serem considerados obrigatrios pelos indivduos que vivem
em certa sociedade23.
As normas jurdicas provenientes do costume tambm so denominadas
normas costumeiras e normas consuetudinrias. Nos Estados soberanos cuja
principal fonte do Direito a lei, como o Brasil, o costume exerce papel
secundrio, porquanto s tem incidncia quando a lei omissa, conforme se
infere do artigo 4 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro: Art. 4o
Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito.
O exemplo mais evidente de costume a denominada fila24: todos
sabem que as pessoas que chegam com antecedncia e ocupam posio em
primeiro lugar devem ser atendidas ou podem ingressar em algum local antes
das outras (pessoas). O costume no prevalece, todavia, quando h disposio
legal em contrrio. Por exemplo, durante as eleies, os candidatos tm
prioridade de votao, por fora do artigo 143 do Cdigo Eleitoral. Por
conseguinte, o costume referente observncia da ordem de chegada na
denominada fila cede diante da existncia de preceito legal em contrrio, em
favor do candidatos25.
Outro exemplo de aplicao do costume reside na necessidade da
conferncia do troco logo aps o pagamento de contas e de compras em geral,
na frente do caixa ou do vendedor, conforme o caso. S ento o pagador ou
comprador ter direito ao recebimento de eventual diferena. De nada adianta o
pagador ou comprador receber o troco e s conferir o montante recebido horas
depois, longe do caixa ou do vendedor. Perde o direito eventual diferena, em

23 De acordo: Para que determinada prtica seja considerada costume juridicamente aceito para embasar
determinada relao jurdica necessrio que seja geral, constante e praticada por determinado perodo
de tempo suficiente para ser considerada como hbito arraigado. (Apelao n 1.0079.08.411679-1/001,
14 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 7 de novembro de 2011).
24 Cf. Ricardo Teixeira Brancato. Instituies de direito pblico e privado. 14 ed., 2011, p. 41.
25 Art. 143. As 8 (oito) horas, supridas as deficincias declarar o presidente iniciados os trabalhos,

procedendo-se em seguida votao, que comear pelos candidatos e eleitores presentes. 1 Os

membros da mesa e os fiscais de partido devero votar no correr da votao, depois que tiverem votado os
eleitores que j se encontravam presentes no momento da abertura dos trabalhos, ou no encerramento da
votao. 2 Observada a prioridade assegurada aos candidatos, tm preferncia para votar o juiz eleitoral
da zona, seus auxiliares de servio, os eleitores de idade avanada os enfermos e as mulheres grvidas.
(sem os grifos no original).

19
razo do costume que consagra a necessidade da conferncia do troco
imediatamente, vista do caixa ou do vendedor.
Tambm merece destaque o costume proveniente da relao diria entre
motoristas e frentistas de postos de gasolina, no que tange ao abastecimento e
lavagem de carros26.
Ainda a respeito do tema, vale lembrar um costume que consta da obra-
prima de Euclides da Cunha, in verbis: Deste modo, quando surge no seu
logrador um animal alheio, cuja marca conhece, o restitui de pronto. No caso
contrrio, conserva o intruso, tratando-o como aos demais. Mas no o leva
feira anual, nem o aplica em trabalho algum; deixa-o morrer de velho. No lhe
pertence. Se uma vaca e d cria, ferra a esta com o mesmo sinal desconhecido,
que reproduz com perfeio admirvel; e assim pratica com toda a descendncia
daquela. De quatro em quatro bezerros, porm, separa um, para si. a sua
paga. Estabelece com o patro desconhecido o mesmo convnio que tem com
o outro. E cumpre estritamente, sem juzes e sem testemunhas, o estranho
contrato, que ningum escreveu ou sugeriu. Sucede muitas vezes ser decifrada,
afinal, uma marca somente depois de muitos anos, e o criador feliz receber, ao
invs da pea nica que lhe fugira e da qual se deslembrara, uma ponta de gado,
todos os produtos dela. Parece fantasia este fato, vulgar, entretanto, nos sertes.
Indicamo-lo como trao encantador da probidade dos matutos. Os grandes
proprietrios da terra e dos rebanhos, a conhecem. Tm, todos, com o vaqueiro
o mesmo trato de parceria resumido na clusula nica de lhe darem em troca
dos cuidados que ele despende, um quarto dos produtos da fazenda. E sabem
que nunca se violar a percentagem27.
Como o Direito fruto da convivncia humana em sociedade, nada mais
comum do que a consagrao de costumes em leis. Um importante exemplo de

26 Em reforo de argumentao: - No relacionamento entre frentistas de postos de gasolina e motoristas,

relativamente ao abastecimento de veculos, prevalecem os usos e costumes de cada regio. (Apelao
n 1.0145.07.393377-5/001, 9 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 9 de maio de 2011). No mesmo
diapaso: AO ORDINRIA - CONTRATO VERBAL - BOA F - COMPRA E VENDA DE COMBUSTVEL
- COBRANA - USO E COSTUME - FONTE DE DIREITO. Pode-se concluir de todo o processado, que o
fato discutido ora em julgamento daqueles que acontecem por fora das circunstncias que envolvem
comerciantes em cidades do interior em seus negcios muitas vezes, e na maioria, fincadas na confiana
e amizade. o que transparece dos autos levando-se em considerao que o autor e do comrcio de venda
de derivados de petrleo. No se pode olvidar que se trata de uma relao comercial perpetrada sem forma
escrita, que admite as provas produzidas. No se pode olvidar, ainda, que uso e costume so fontes do
direito. (Apelao n 1.0384.04.025689-1/002, 16 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 5 de maro
de 2010).
27 Euclides da Cunha. Os Sertes: campanha de canudos. 35 ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves Editora,

1991, 86.

20
consagrao legal se deu em relao ao costume consubstanciado na prioridade
em favor dos idosos, seja na preferncia de assento nos nibus, seja para
atendimento nas agncias bancrias e postais. A norma de conduta humana
antes fundada no costume hoje tambm est prevista em lei, conforme se infere
do artigo 3, pargrafo nico, inciso I, do Estatuto do Idoso: Pargrafo nico. A
garantia de prioridade compreende: I atendimento preferencial imediato e
individualizado junto aos rgos pblicos e privados prestadores de servios
populao.
evidncia, o costume inspira o legislador e tambm supre a omisso
legal, mas no prevalece quando contraria a lei. Sem dvida, o costume a
segunda fonte imediata do Direito, razo pela qual no revoga nem prevalece
em relao lei28.
A despeito de ser costume arraigado na sociedade brasileira, a mera
exposio venda e, com maior razo, a realizao de venda de produtos
originrios de contrafao esto tipificadas como crime no artigo 184, 2, do
Cdigo Penal brasileiro. Em abono, vale conferir o entendimento assentado no
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios: No afasta a incidncia
da norma incriminadora prevista no 2 do artigo 184 do Cdigo Penal a
circunstncia de a sociedade alegadamente aceitar e at estimular a prtica do
delito ao adquirir os produtos originados de contrafao, pois no socialmente
tolervel uma conduta que causa enormes prejuzos aos autores das obras, ao
fisco, indstria fonogrfica e aos comerciantes regularmente estabelecidos.
o que tambm se infere da smula n 502 aprovada pelos ministros do Superior
Tribunal de Justia: Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se tpica, em
relao ao crime previsto no art. 184, 2, do CP, a conduta de expor venda
CDs e DVDs piratas.
Outro exemplo: o artigo 32 da Lei n 7.357, de 1985, estabelece que o
cheque uma ordem de pagamento vista, nos seguintes termos: Art. 32 O
cheque pagvel vista. Considera-se no-estrita qualquer meno em
contrrio. Pargrafo nico - O cheque apresentado para pagamento antes do dia

28 De acordo: EXCLUDENTE o fato da injria ter ocorrido em campo de futebol no afasta o crime, posto
que a legislao se aplica aos campos de futebol, no se podendo equipar-lo a local onde as leis do pas
no se aplicam usos e costumes no derrogam lei e ainda que no se tragam aos tribunais ofensas e
crimes praticados nestes locais no h que falar-se em inexistncia de crime. (Apelao n 0042103-
23.2010.8.26.0050, 8 Cmara Criminal do TJSP, Dirio eletrnico de 8 de maio de 2015, sem o grifo no
original).

21
indicado como data de emisso pagvel no dia da apresentao. Por
consequncia, o costume consubstanciado no lanamento de data futura no
tem o condo de impedir o pagamento de cheque apresentado antes do dia
estampado no documento29.
Em suma, o costume idneo para suprir a ausncia da lei, mas no
contrari-la. Na eventualidade de conflito, prevalece a lei. Estudadas as duas
fontes diretas ou imediatas do Direito, j possvel examinar as fontes indiretas
ou mediatas, quais sejam, a jurisprudncia e a doutrina, temas dos prximos
tpicos.

11.4. JURISPRUDNCIA
A jurisprudncia a reiterao de interpretaes firmadas em julgamentos
proferidos nos tribunais judicirios. Por conseguinte, um julgamento isolado no
significa jurisprudncia: pode-se afirmar que h um julgado ou um precedente,
mas no jurisprudncia. S h jurisprudncia aps a prolao de julgamentos
concordes em diferentes processos cujas causas sejam iguais ou semelhantes.
a reiterao de julgamentos no mesmo diapaso que forma a jurisprudncia.
Muitas vezes a jurisprudncia assentada nos tribunais tambm
consagrada em enunciados sobre temas jurdicos pontuais. Tais orientaes
jurisprudenciais especficas assentadas nos tribunais judicirios so
denominadas smulas ordinrias, smulas comuns ou simplesmente
smulas.
As smulas podem ser aprovadas em todos os tribunais judicirios,
includos, portanto, os tribunais estaduais, os tribunais regionais, os tribunais
superiores e o Supremo Tribunal Federal, pelo voto da maioria absoluta30.
No obstante, as smulas so somente persuasivas, porquanto servem
apenas de orientao aos prprios magistrados, aos juzes das instncias

29 Em abono, na jurisprudncia: O costume de ps datar cheques no desnaturaliza a caracterstica

principal dele, que a de ser ordem de pagamento vista. (Apelao n 1.0042.10.001116-4/001, 15
Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 2 de agosto de 2013).
30 Maioria absoluta o primeiro nmero inteiro acima da metade do total de integrantes de um rgo

colegiado, considerados os presentes e tambm os ausentes. Assim, no Tribunal Superior Eleitoral,

composto por sete Ministros, as smulas podem ser aprovadas se pelo menos quatro deles proferirem votos
favorveis. Outro exemplo: no Supremo Tribunal Federal, constitudo por onze Ministros, a aprovao de
smulas ocorre se pelo menos seis Ministros proferirem votos favorveis. Como ltimo exemplo, vale
mencionar o Superior Tribunal Militar, composto por quinze Ministros: basta que ao menos oito deles
profiram votos favorveis para a aprovao de smulas.

22
inferiores, aos advogados e at mesmo aos jurisdicionados, mas sem vinculao
alguma.
Com o advento da Emenda Constitucional n 45, de 2004, todavia, os
Ministros do Supremo Tribunal Federal passaram a ter competncia adicional
para tambm aprovar smulas vinculantes, nos casos e na forma do artigo 103-
A da Constituio, como verdadeiras normas jurdicas, de observncia
obrigatria por parte dos magistrados e dos administradores pblicos em geral31.
Trata-se, evidncia, de especial competncia legislativa, em razo da natureza
normativa, em virtude da generalidade, da abstrao e da obrigatoriedade da
smula vinculante, cuja aprovao depende de votos favorveis de dois teros
dos Ministros do Supremo Tribunal Federal32.
Um importante exemplo reside na smula vinculante n 12, por fora da
qual os Ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram que a gratuidade do
ensino pblico em estabelecimentos oficiais prevista no inciso IV do artigo 206
da Constituio impede a cobrana de quantia a ttulo de matrcula em
universidades pblicas. A propsito, vale conferir o teor da smula vinculante n
12: A cobrana de taxa de matrcula nas universidades pblicas viola o disposto
no art. 206, IV, da Constituio Federal. Da a impossibilidade da cobrana em
todas as universidades, faculdades e demais instituies pblicas federais,
estaduais, distritais e municipais, em prol de todos os discentes.
Em regra, portanto, a jurisprudncia fonte indireta do Direito, at mesmo
quando assentada em smula de tribunal; mas fonte direta, por ser verdadeira
norma jurdica, quando consolidada em smula vinculante do Supremo Tribunal
Federal.

31 A respeito do tema, vale conferir a seguinte notcia veiculada na pgina eletrnica do Supremo Tribunal
Federal, no dia 30 de maio de 2007: Com dez ministros no Plenrio, o Supremo Tribunal Federal (STF)
aprovou hoje (30) as trs primeiras smulas vinculantes da Corte. A partir da publicao de seus textos no
Dirio da Justia, elas passaro a orientar as decises das demais instncias do Judicirio e dos rgos da
administrao pblica. O ministro Celso de Mello, por sua vez, ponderou sobre a diferena entre a smula
comum, que o Supremo edita comumente, e as smulas vinculantes. Segundo ele, a primeira uma mera
sntese de decises da Corte sobre normas. J as smulas vinculantes so uma norma de deciso. Ou
seja, elas tm poder normativo.
32 Vale dizer, 8 (oito) Ministros.

23
 11.5. DOUTRINA
A doutrina a fonte indireta do Direito proveniente das lies que constam
das publicaes das obras literrias de juristas consagrados. Embora no seja
norma jurdica, notria a influncia que a doutrina exerce na elaborao e na
interpretao das leis. Tambm merece destaque o papel dos doutrinadores na
indicao e explicao dos princpios gerais de Direito, aplicveis nos casos de
omisso da lei.

24
 CAPTULO II
ESTADO

1. ESTADO: CONCEITO E ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Estado a sociedade dotada de organizao poltica e jurdica, soberania
e territrio prprio, habitado por coletividade humana estvel. O Estado,
portanto, constitudo a partir da reunio de um povo (elemento humano), em
um territrio (elemento material), sob um governo soberano (elemento formal)33.

2. POVO: ELEMENTO HUMANO DO ESTADO

2.1. CONCEITO DE POVO

O povo de um Estado formado por seus nacionais. J a populao
alcana todas as pessoas que habitam determinado territrio: os nacionais, as
pessoas com outra nacionalidade e os aptridas34.
evidncia, o conceito de populao mais amplo do que o de povo e
tem relevncia para as pesquisas e os estudos demogrficos, sociais e
econmicos. Para o Direito importa mais o conceito de povo, como bem revela
o prembulo da Constituio brasileira: Ns, representantes do povo brasileiro,
reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrtico35.
Com efeito, o elemento humano do Estado o povo, constitudo pelos
respectivos nacionais. Nacionalidade, portanto, o vnculo jurdico existente
entre o Estado e as pessoas que pertencem ao respectivo povo.
Estudada a diferena entre os conceitos de povo e de populao, h outra
importante distino a ser feita, porquanto os conceitos de povo e de nao
tambm no so equivalentes. O povo diz respeito aos nacionais em geral. J o
conceito de nao mais restrito: nao a coletividade humana constituda a
partir dos mesmos traos histricos, geogrficos, sociais, culturais, religiosos.

33 Como o Brasil, a Argentina, o Canad, os Estados Unidos da Amrica, por exemplo. O termo Estado,
portanto, no se confunde com a expresso Estados-membros, como o Estado de Minas Gerais, o Estado
da Bahia, o Estado do Paran, por exemplo. Os Estados-membros integram os Estados soberanos, como
ocorre no Brasil e nos Estados Unidos da Amrica, tal como as denominadas provncias da Argentina e
do Canad.
34 Pessoas sem nacionalidade alguma.
35 A transcrio contm o texto original de 1988, quando o termo Assemblia ainda tinha o acento agudo

que deixou de existir aps o advento do denominado Novo Acordo Ortogrfico.

25
 No plano ideal, cada nao deveria corresponder a um Estado soberano.
Em outros termos, o povo de cada Estado deveria ser formado por uma nao.
No obstante, h Estados cujo povo formado por pessoas de diferentes
naes. Exemplo de Estado constitudo por vrias naes a Espanha, em
razo das muitas diferenas histricas, sociais e culturais na Catalunha, na
Galiza e no denominado Pas Basco.
Quebec, provncia do Canad, outro exemplo de nao que no
Estado, com lngua, cultura, religio e histria prprias. Tanto que em 2006
houve a aprovao da seguinte moo na Cmara dos Comuns do Canad: O
Quebec uma nao dentro do Canad unido36.
Sem dvida, embora seja, sob o prisma poltico-administrativo, apenas
uma das provncias do Canad, o Quebec uma verdadeira nao de origem
francesa inserida no bojo do Estado canadense, cujo povo de origem
predominantemente britnica.
Outro exemplo encontrado na Repblica Popular da China, Estado
soberano no qual h duas naes distintas: alm da nao chinesa, tambm h
a nao tibetana, com histria, religio, cultura e lngua prprias, a despeito da
ocupao e da anexao do respectivo territrio por aquele Estado.
Tambm h casos de Estados distintos oriundos de uma mesma nao:
a nao chinesa est cindida entre a Repblica Popular da China e a Repblica
da China, vale dizer, Taiwan ou Formosa; e a nao coreana est separada entre
a Repblica da Coreia e a Repblica Democrtica Popular da Coreia, ou seja, a
Coreia do Sul e a Coreia do Norte, respectivamente37.
A nao alem tambm esteve dividida por mais de quarenta anos, em
dois Estados distintos, a Repblica Federal da Alemanha e a Repblica
Democrtica da Alemanha, at a reunificao ocorrida em 1990.
O povo de um Estado, portanto, pode ser formado por pessoas de mais
de uma nao, tal como dois Estados podem ser constitudos a partir de uma
nao. No plano ideal, todavia, para cada nao deveria existir um Estado, com

36 That this House recognize that the Qubcois form a nation within a united Canada. (House of
Commons, Official Report, 39th Parliament, 1st Session, Wednesday, November 22, 2006).
37 Causa espcie o nome oficial da Coreia do Norte: Repblica Popular Democrtica da Coreia. No h

nada de democrtico naquele Estado. Ademais, a forma de governo no corresponde a uma repblica,
mas, sim, a uma monarquia, com a transmisso hereditria da chefia do Estado. Nem sempre, portanto, o
nome oficial de um Estado compatvel com as realidades jurdica e poltica.

26
a formao jurdico-poltica de um povo a partir da identidade histrico-cultural
de uma nao.
Ainda a propsito da diferena entre povo e nao, o conceito de
nacionalidade est relacionado ao de povo, e no ao de nao, que tem cunho
sociolgico, e no jurdico. Para o Direito importa, portanto, o conceito de povo,
do qual extrado o de nacionalidade: vnculo jurdico que une uma pessoa a
determinado Estado e que a faz integrar o respectivo povo. Assim, brasileiros
so as pessoas dotadas da nacionalidade brasileira e que formam o povo do
Estado brasileiro, ou seja, da Repblica Federativa do Brasil.
Em sntese, o povo o elemento humano constitutivo do Estado: no h
Estado sem povo. O povo de um Estado formado pelos respectivos nacionais.
Os nacionais do Estado brasileiro so os brasileiros, vale dizer, todas as pessoas
titulares da nacionalidade brasileira, includas as crianas. J os nacionais com
direitos polticos so os cidados brasileiros, como bem revelam os artigos 5,
inciso LXXIII, 74, 2, 89, inciso VI, 103, inciso XIII, alm do artigo 64 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias. O povo do Estado brasileiro, portanto,
formado por todas as pessoas com nacionalidade brasileira; e cidados
brasileiros so apenas os nacionais titulares de direitos polticos.

2.2. O POVO DO ESTADO BRASILEIRO

O povo o elemento humano essencial formao do Estado. Da a
importncia da identificao do povo brasileiro, constitudo pelas pessoas
naturais dotadas da nacionalidade brasileira.
Em virtude da soberania, h em cada Estado normas jurdicas especficas
de regncia da nacionalidade. Cada Estado soberano impe livremente as
exigncias para que as pessoas naturais sejam dotadas da respectiva
nacionalidade e, por consequncia, integram o respectivo povo.
No que tange ao Estado brasileiro, os constituintes e os congressistas
indicaram as pessoas que so nacionais, ou seja, os brasileiros, os quais podem
ser natos ou naturalizados. Em contraposio, considerada estrangeira toda
pessoa natural que no for nacional, independentemente de ser titular de outra
nacionalidade ou ser aptrida38.

38 Pessoas sem nacionalidade alguma.

27
 luz da Constituio brasileira, portanto, toda pessoa natural nacional
ou estrangeira, conforme o caso. Aos estrangeiros so conferidos direitos civis,
para firmar contratos, casar, herdar etc. J os direitos polticos so conferidos
aos nacionais, ou seja, aos brasileiros. Os nacionais podem exercer, portanto,
alm dos direitos civis, tambm os direitos polticos 39.
H duas espcies de nacionalidade consagradas na Constituio
brasileira. A primeira denominada nacionalidade originria e nacionalidade
primria, porquanto est relacionada ao nascimento. A outra espcie de
nacionalidade a adquirida, voluntria ou secundria, por ser superveniente
ao nascimento, j que obtida por vontade pessoal, desde que cumpridas as
condies estabelecidas na Constituio. Enquanto a nacionalidade originria
provm de um fato natural, a nacionalidade secundria ou voluntria posterior
ao nascimento e resulta de uma declarao de vontade de pessoa capaz40.
So dois os critrios possveis para a obteno da nacionalidade
originria: ius soli, ou seja, o critrio da territorialidade, vista do local do
nascimento; e ius sanguinis, vale dizer, o critrio da filiao, tendo em conta a
ascendncia.
luz do ius soli, o direito nacionalidade proveniente do local do
nascimento: nacional a pessoa cujo nascimento ocorreu no territrio do Estado.
Por fora do critrio do ius soli, o local do nascimento prevalece em relao
ascendncia da pessoa.
Em contraposio, o critrio do ius sanguinis outorga a nacionalidade
luz do vnculo sanguneo: nacional a pessoa cuja ascendncia tambm seja
nacional. Consoante o critrio do ius sanguinis, os filhos so beneficirios da
nacionalidade dos pais. O que importa, portanto, para a atribuio da
nacionalidade, a ascendncia da pessoa; o local do nascimento no tem
relevncia alguma.
A escolha do primeiro, do segundo ou at de ambos os critrios
combinados se d em cada Estado soberano, por intermdio dos respectivos
constituintes ou legisladores.

39Vale dizer, os direitos da cidadania.

40 A capacidade plena se d com a maioridade civil, adquirida aos 18 (dezoito) anos. Em casos
excepcionais, todavia, h possibilidade da obteno da capacidade civil plena antes dos 18 (dezoito) anos,
em virtude do casamento e da emancipao, por exemplo.

28
 No que tange ao Estado brasileiro, ambos os critrios foram prestigiados
na Constituio Federal, cujo artigo 12 a principal norma de regncia da
matria.

2.2.1. BRASILEIROS NATOS

Como j anotado, a nacionalidade originria est atrelada ao nascimento.
Os constituintes brasileiros consagraram o ius soli como regra, mas tambm
prestigiaram o ius sanguinis, ainda que como exceo. Em qualquer caso, o
brasileiro dotado de nacionalidade originria sempre brasileiro nato, seja luz
da regra do ius soli, seja em virtude da exceo do ius sanguinis41.

2.2.1.1. BRASILEIROS NATOS EM VIRTUDE DO IUS SOLI

vista do artigo 12, inciso I, letra a, da Constituio Federal, so
brasileiros natos todos os nascidos no territrio nacional, ainda que os pais sejam
estrangeiros, com uma exceo: que nenhum dos ascendentes esteja no Brasil
a servio do respectivo Estado estrangeiro. Para que o filho de me e pai
estrangeiros nascido no territrio nacional no seja considerado brasileiro, ao
menos um dos pais deve estar no Brasil a servio do Estado de origem, como,
por exemplo, os diplomatas representantes dos respectivos pases no Brasil.
No obstante, se os estrangeiros estiverem no Brasil a servio de outro
Estado soberano que no o de origem de algum dos pais, os filhos nascidos no
territrio nacional sero brasileiros natos. O mesmo raciocnio aplicvel aos
estrangeiros que esto no Brasil a servio de sociedades empresrias: os filhos
nascidos no territrio nacional tambm so brasileiros natos. Com maior razo,
so brasileiros natos os nascidos no territrio nacional durante viagem de turismo
de pais estrangeiros.
A ampla hiptese de nacionalidade originria prevista na letra a do inciso
I do artigo 12 pode ser assim sintetizada: so brasileiros natos todos os nascidos
em territrio brasileiro, exceto os filhos de pais estrangeiros, quando um deles
esteja no Brasil a servio do Estado de origem.

41 Cf. artigo 12, inciso I, da Constituio Federal.

29
 Estudada a hiptese de nacionalidade originria proveniente do ius soli,
passa-se anlise das hipteses referentes ao ius sanguinis, previstas nas letras
b e c do mesmo inciso I do artigo 12.

2.2.1.2. BRASILEIROS NATOS EM VIRTUDE DO IUS SANGUINIS

luz da letra b do inciso I do artigo 12 da Constituio Federal, so
brasileiros natos os nascidos no exterior que sejam descendentes de pai
brasileiro ou me brasileira a servio do Brasil.
evidncia, a alnea b do inciso I do artigo 12 consagra o ius sanguinis:
brasileiro nato o nascido no estrangeiro quando um dos pais brasileiros
prestava servio em prol do Brasil. Por conseguinte, considerado brasileiro
nato aquele cujo nascimento ocorreu no estrangeiro quando um dos pais
brasileiros estava a servio de qualquer rgo da administrao direta ou indireta
da Unio, de algum Estado-membro, do Distrito Federal ou de algum Municpio42.
Ainda a respeito da alnea b, pouco importa se o pai brasileiro e a me
brasileira so natos ou naturalizados; ainda que os pais sejam naturalizados,
brasileiro nato o nascido no estrangeiro quando um ascendente brasileiro est a
servio do Brasil. Por conseguinte, a despeito de o nascimento ter ocorrido fora
do territrio nacional, brasileiro nato o filho de me brasileira ou de pai brasileiro
no exterior a servio do Brasil, ainda que ambos sejam brasileiros naturalizados.
Outras hipteses de nacionalidade originria vista do ius sanguinis esto
previstas na letra c do inciso I do artigo 12 da Constituio Federal, com a
redao proveniente da Emenda Constitucional n 54, de 2007: tambm so
brasileiros natos os nascidos fora do territrio nacional, descendentes de pai
brasileiro ou de me brasileira, que forem registrados nas reparties
diplomticas brasileiras no exterior, bem assim os filhos de brasileiros nascidos
no estrangeiro que venham a residir no Brasil e optem, em qualquer tempo, pela
nacionalidade brasileira, aps a maioridade civil43.
evidncia, a alnea c versa sobre duas hipteses de aquisio da
nacionalidade brasileira primria: uma decorre do simples registro do nascimento

42Cf. artigos 1 e 18 da Constituio Federal.

43 Em virtude do Cdigo Civil brasileiro de 2002, a maioridade passou a ser alcanada aos dezoito anos,
idade a partir da qual a pessoa adquire a capacidade plena para todos os atos da vida civil, com total
independncia em relao aos pais. No anterior Cdigo Civil brasileiro, que vigorou de 1917 at 2002, a
capacidade civil por implemento de idade s era adquirida aos vinte e um anos.

30
em consulado ou embaixada do Brasil no exterior, requerido a qualquer tempo
pelo pai ou pela me, independente da idade do filho; e a outra fruto da
manifestao de vontade de pessoa capaz, aps a fixao de residncia no
Brasil, em qualquer tempo.
Com efeito, no h prazo para que os nascidos no estrangeiro e que
venham a residir no Brasil optem pela nacionalidade brasileira, em virtude da
igual nacionalidade do pai ou da me, ainda que nenhum dos ascendentes
estivesse no exterior a servio do Brasil, no momento do nascimento. Assim, a
nacionalidade primria reconhecida at mesmo quando os genitores no
requereram o registro do nascimento em consulado ou embaixada do Brasil no
exterior. A opo, portanto, ato de vontade do descendente de brasileiro. No
obstante, a opo pressupe capacidade civil plena, para a subscrio da
petio destinada obteno da nacionalidade brasileira originria. Sem dvida,
a opo depende do acionamento da Justia Federal, nos termos do artigo 109,
inciso X, in fine, da Constituio Federal, combinado com os artigos 2, 3 e 4
da Lei n 818, de 1949. H necessidade, portanto, de processo judicial.
Por fim, vale ressaltar que o direito nacionalidade primria conferido
tanto aos filhos naturais quanto aos filhos adotivos de brasileiros, j que todos
os filhos tm direitos iguais luz do 6 do artigo 227 da Constituio de 1988.
evidncia, no h mais possibilidade de adjetivao ou de distino entre
filhos, de modo que a adoo tambm enseja a aquisio da nacionalidade
brasileira primria.

2.2.2. BRASILEIROS NATURALIZADOS

Alm da nacionalidade originria prevista no inciso I do artigo 12 da
Constituio Federal, o inciso II dispe sobre o brasileiro naturalizado, cujo
vnculo com o Estado brasileiro superveniente, em razo da vontade pessoal,
por meio da naturalizao.
H duas espcies de naturalizao previstas na Constituio brasileira: a
naturalizao ordinria, subdividida em geral e simplificada, e a naturalizao
extraordinria.

31
 2.2.2.1. NATURALIZAO ORDINRIA: GERAL E SIMPLIFICADA
A naturalizao ordinria consta da alnea a do inciso II do artigo 12 da
Constituio, em prol dos estrangeiros que cumprem as exigncias legais, quais
sejam, as previstas na Lei n 6.815, de 1980 Estatuto dos Estrangeiros, com
as alteraes oriundas da Lei n 6.964, de 1981.
A propsito das exigncias legais, esto arroladas no artigo 112 do
Estatuto dos Estrangeiros, in verbis: Artigo 112 - So condies para a
concesso da naturalizao: I - capacidade civil, segundo a lei brasileira; II - ser
registrado como permanente no Brasil; III - residncia contnua no territrio
nacional, pelo prazo mnimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido
de naturalizao; IV - ler e escrever a lngua portuguesa, consideradas as
condies do naturalizando; V - exerccio de profisso ou posse de bens
suficientes manuteno prpria e da famlia; VI - bom procedimento; VII -
inexistncia de denncia, pronncia ou condenao no Brasil ou no exterior por
crime doloso a que seja cominada pena mnima de priso, abstratamente
considerada, superior a 1 (um) ano; e VIII - boa sade.
No que tange aos estrangeiros dos Estados lusfonos, so menores as
exigncias: basta que sejam pessoas com idoneidade moral e residam no Brasil
h pelo menos um ano ininterrupto. De fato, as pessoas originrias dos Estados
lusfonos precisam cumprir somente as duas exigncias previstas na alnea a
do inciso II do artigo 12 da Constituio Federal: idoneidade moral e residncia
ininterrupta no territrio nacional h pelo menos um ano. So Estados lusfonos,
alm do Brasil: Portugal, Cabo Verde, Guin-Bissau, So Tom e Prncipe,
Moambique, Angola, Timor-Leste e Guin Equatorial44.
Por conseguinte, a naturalizao ordinria pode ser classificada em razo
da origem do estrangeiro. Se o estrangeiro no for de Estado lusfono, deve
cumprir as exigncias insertas no artigo 112 da Lei n 6.815, de 1980, para
requerer a respectiva naturalizao. J o estrangeiro originrio de Estado
lusfono precisa cumprir apenas as duas exigncias previstas na Constituio
Federal: idoneidade moral e residncia no territrio nacional h pelo menos um

44 No que tange Guin Equatorial, o portugus foi adotado como idioma oficial em 2010, ao lado do
espanhol e do francs. Em 2014, a Guin Equatorial foi admitida na Comunidade de Pases de Lngua
Portuguesa CPLP. Sob o prisma formal, portanto, a Guin Equatorial um Estado lusfono. No obstante,
o portugus no o idioma nativo naquele Estado. Na verdade, o decreto presidencial que oficializou o
portugus como terceiro idioma oficial na Guin Equatorial foi uma deciso apenas poltica, sem nenhum
fundamento na realidade, j que o idioma portugus no falado naquele Estado.

32
ano. A naturalizao ordinria pode ser classificada, portanto, em naturalizao
ordinria geral, para os estrangeiros em geral, e naturalizao simplificada, para
os estrangeiros de lngua portuguesa.
Vale ressaltar, todavia, que tanto a naturalizao simplificada quanto a
naturalizao ordinria geral no so automticas, porquanto no so obtidas
pelo s cumprimento das exigncias constitucionais e legais45. Alm da
declarao de vontade do estrangeiro em prol da nacionalidade brasileira, a
concesso da naturalizao tambm depende de portaria do Ministro da Justia,
vista de livre juzo de convenincia e oportunidade46.
Em qualquer caso, portanto, a naturalizao ordinria depende de dupla
anuncia: ato de vontade do estrangeiro em prol da nacionalidade brasileira e
ato discricionrio do Poder Executivo, em processo administrativo cuja
tramitao tem lugar no Ministrio da Justia, com a concluso por meio de
portaria concessiva subscrita pelo Ministro da Justia47.

2.2.2.2. NATURALIZAO EXTRAORDINRIA OU QUINZENRIA

Alm da naturalizao ordinria que consta da alnea a do inciso II do
artigo 12 da Constituio, tambm h a naturalizao extraordinria, prevista na
letra b do mesmo preceito constitucional.
Por fora do artigo 12, inciso II, alnea b, da Constituio Federal, so
beneficirios da naturalizao todos os estrangeiros residentes no territrio
brasileiro por mais de quinze anos ininterruptos, sem condenao penal, desde
que requeiram a nacionalidade brasileira.
Ao contrrio do que ocorre na naturalizao ordinria, a naturalizao
extraordinria direito subjetivo do estrangeiro, razo pela qual no h
discricionariedade por parte do Ministro da Justia. Satisfeitas as exigncias
constitucionais48, h a concesso da naturalizao extraordinria, em virtude do
disposto na alnea b do inciso II do artigo 12 da Constituio.

45 Cf. artigo 121 da Lei n 6.815, de 1980, renumerado por fora da Lei n 6.964, de 1981.
46 Cf. artigo 111 da Lei n 6.815, de 1980, renumerado por fora da Lei n 6.964, de 1981.
47 Cf. artigos 111, 115, 117 e 118 da Lei n 6.815, de 1980, renumerados por fora da Lei n 6.964, de 1981.
48 Vale dizer, residncia h mais de quinze anos, ausncia de condenao penal e requerimento do

estrangeiro.

33
 2.2.2.3. RADICAO PRECOCE E CURSO SUPERIOR
O artigo 140, inciso II, alnea b, nmeros 1 e 2, da Constituio de 1967,
bem assim o artigo 145, inciso II, letra b, nmeros 1 e 2, com a redao
conferida pela Emenda n 1, de 1969, tratavam de duas outras hipteses de
naturalizao: radicao precoce e concluso de curso superior.
De fato, os estrangeiros que passassem a residir no Brasil no decorrer
dos primeiros cinco anos de vida poderiam requerer a nacionalidade brasileira
dentro do prazo de dois anos aps a maioridade civil, adquirida aos dezoito anos.
Da mesma forma, os estrangeiros que passassem a residir no Brasil antes
da maioridade e conclussem curso superior em instituio nacional poderiam
requerer a nacionalidade brasileira dentro do prazo de um ano aps a graduao.
No obstante, os constituintes de 1987 e 1988 no foram explcitos sobre
nenhuma das duas hipteses adicionais de aquisio da nacionalidade
secundria. A despeito do silncio, tanto a radicao precoce quanto a concluso
de curso superior subsistem como formas de aquisio da nacionalidade
secundria, j que esto previstas nos artigos 115, 2, incisos I e II, e 116, da
Lei n 6.815, de 1980, com as alteraes da Lei n 6.964, de 1981, preceitos com
vigncia e eficcia plenas, ex vi do artigo 12, inciso II, alnea a, da Constituio
de 1988, em virtude da expresso constitucional na forma da lei.
Em sntese, como os constituintes de 1987 e 1988 permitiram a aquisio
da nacionalidade secundria na forma da lei, a radicao precoce e a
concluso de curso superior previstas no Estatuto dos Estrangeiros tambm
ensejam a naturalizao.

2.2.3. PORTUGUESES EQUIPARADOS POR RECIPROCIDADE:

QUASE NACIONALIDADE
Como todos os estrangeiros originrios de Estados lusfonos, os
portugueses residentes no Brasil por pelo menos um ano ininterrupto e que
sejam pessoas idneas tambm podem requerer a concesso da naturalizao
ordinria simplificada, com fundamento no artigo 12, inciso II, letra a, segunda
parte, se desejarem obter a nacionalidade brasileira.
Se o portugus, entretanto, preferir preservar a respectiva nacionalidade
portuguesa, ainda assim pode ter os mesmos direitos dos brasileiros
naturalizados, desde que tenha residncia permanente no Brasil e seja

34
concedida a reciprocidade em prol dos brasileiros residentes em Portugal. Trata-
se da equiparao por reciprocidade consagrada no 1 do artigo 12 da
Constituio, in verbis: Aos portugueses com residncia permanente no Pas,
se houver reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos
inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituio.
A reciprocidade exigida no 1 do artigo 12 da Constituio Federal est
consagrada na denominada Conveno sobre Igualdade de Direitos e Deveres
entre Brasileiros e Portugueses, subscrita por representantes da Repblica
Portuguesa e da Repblica Federativa do Brasil.
Em virtude da consagrao da aludida reciprocidade, os portugueses so
equiparados aos brasileiros naturalizados, razo pela qual tm at mesmo
direitos polticos, desde que cumpridas as exigncias previstas no artigo 7 da
denominada Conveno sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre Brasileiros
e Portugueses: (1) O gozo de direitos polticos por portugueses no Brasil e por
brasileiros em Portugal s ser reconhecido aos que tiverem cinco anos de
residncia permanente e depende de requerimento autoridade competente.
No que tange ao requerimento autoridade competente, deve ser
protocolizado na Justia Eleitoral, conforme o disposto na Resoluo n 9.195,
de 1972, aprovada no Tribunal Superior Eleitoral49.
Satisfeitas as condies previstas na Constituio Federal, na
Conveno sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre Brasileiros e
Portugueses e na Resoluo n 9.195, de 1972, portanto, os portugueses
equiparados tm os mesmos direitos dos brasileiros naturalizados, at mesmo
os direitos polticos, sem prejuzo algum preservao da nacionalidade
portuguesa, como bem revela o artigo 2 da aludida Conveno: O exerccio
pelos portugueses no Brasil e pelos brasileiros em Portugal de direitos e deveres,
na forma do artigo anterior no implicar em perda das respectivas
nacionalidades.

49 O TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, no uso das atribuies que lhe confere o art. 23, n IX, do Cdigo
Eleitoral, resolve expedir as seguintes instrues: Art. 1 - Ao portugus que haja adquirido o gozo dos
direitos polticos no Brasil se aplicam, no que couber, as normas da Resoluo n 7.875 (Instrues para o
Alistamento Eleitoral). Art. 2 - O portugus na condio do artigo anterior requerer seu alistamento,
instruindo o pedido com a publicao oficial da Portaria do Ministro da Justia e com o documento de
identidade de que tratam, respectivamente, os arts. 8 e 9 do Decreto n 70.436, de 18 de abril de 1972.
Art. 3 - Constaro do ttulo eleitoral e da folha individual de votao, aps a indicao da naturalidade do
eleitor, a de sua nacionalidade portuguesa, seguida da referncia Conveno sobre Igualdade de Direitos
e Deveres entre Brasileiros e Portugueses, assim feita abreviadamente: Estatuto da Igualdade.

35
 2.2.4. BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS: SEMELHANA DE
TRATAMENTO (REGRA) E DIFERENAS (EXCEES)
Por fora do 2 do artigo 12 da Constituio de 1988, a lei no pode
estabelecer distino entre brasileiro nato e brasileiro naturalizado, j que ambos
so nacionais, razo pela qual merecem igualdade de tratamento. a regra
consagrada no promio do 2. Ao final do dispositivo, todavia, h autorizao
para excepcional distino de tratamento, desde que a diferena esteja prevista
no texto da Constituio.
Na esteira do disposto na parte final do 2 do artigo 12, h no 3
hipteses de distino de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados,
sempre em favor dos primeiros: brasileiros natos. Assim, apenas brasileiros
natos podem ocupar os seguintes cargos: - Presidente e Vice-Presidente da
Repblica; - Presidente da Cmara dos Deputados; - Presidente do Senado
Federal; - Ministro do Supremo Tribunal Federal; - Diplomata; - Oficial das Foras
Armadas50; - Ministro de Estado da Defesa.
Em regra, portanto, os Ministros de Estado podem ser brasileiros natos ou
naturalizados, j que o artigo 87 no faz distino alguma e o 3 do artigo 12
s exige a nacionalidade primria para a posse e o exerccio do cargo de Ministro
da Defesa. Da a incidncia da regra da igualdade de tratamento entre brasileiros
natos e naturalizados quanto aos demais Ministros de Estado. Assim, por
exemplo, os Ministros da Justia, da Sade e da Fazenda podem ser brasileiros
naturalizados.
Alm dos cargos arrolados no 3 do artigo 12 da Constituio, h outras
hipteses constitucionais de distino de tratamento.
Ao contrrio do brasileiro nato, que jamais pode ser extraditado, o
naturalizado pode sofrer processo de extradio por crime comum praticado
antes da naturalizao e tambm por trfico ilcito de drogas, hiptese na qual
no importa se o crime do brasileiro naturalizado ocorreu antes ou depois da
respectiva naturalizao. A propsito da distino entre o brasileiro nato e o
naturalizado quanto ao instituto da extradio, vale conferir o disposto no inciso
LI do artigo 5 da Constituio: LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o

50 Vale dizer, da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, assim classificados: tenente, capito, major,
tenente-coronel, coronel, general, marechal, brigadeiro, major-brigadeiro, tenente-brigadeiro, contra-
almirante, vice-almirante e almirante, conforme a Fora Armada.

36
naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de
comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na
forma da lei. No h, portanto, nenhum caso de extradio de brasileiro nato.
J o naturalizado pode ser extraditado em duas hipteses: no caso de crime
comum anterior naturalizao e no caso de trfico ilcito de drogas, praticado
antes ou depois da naturalizao.
Tambm merece destaque a restrio que consta do artigo 222 da
Constituio Federal. certo que o preceito constitucional no probe que o
brasileiro naturalizado exera atividade empresarial jornalstica e de radiodifuso
sonora; exige apenas que a naturalizao tenha ocorrido h mais de dez anos.
Limitao similar ocorre em relao ao capital total, ao capital votante e ao
gerenciamento das sociedades empresariais jornalsticas e de radiodifuso.
Ainda que de forma mitigada, no h dvida de que o artigo 222 da Constituio
contm tratamento diferenciado entre brasileiros natos e naturalizados, em
benefcio dos primeiros.
No mais, vedada qualquer distino entre brasileiros natos e
naturalizados, conforme estabelece o artigo 1 da Lei n 6.192, de 1974. Alis,
eventual tratamento diferenciado fora das hipteses constitucionais configura
contraveno penal, nos termos do artigo 5: A violao do disposto no artigo
1 desta Lei constitui contraveno penal, punida com as penas de priso
simples de quinze dias a trs meses e multa igual a trs vezes o valor do maior
salrio-mnimo vigente no Pas.

2.2.5. PERDA DA NACIONALIDADE BRASILEIRA

As hipteses de perda da nacionalidade brasileira so taxativas e esto
previstas no 4 do artigo 12 da Constituio: deciso judicial em processo de
cancelamento e naturalizao voluntria.

2.2.5.1. DECISO JUDICIAL EM PROCESSO DE CANCELAMENTO DA

NATURALIZAO
Ocorre a perda da nacionalidade do brasileiro naturalizado que tiver
cancelada a respectiva naturalizao por deciso judicial, em razo de atividade
nociva ao interesse nacional.

37
 vista do artigo 109, inciso X, in fine, da Constituio Federal, o
cancelamento da naturalizao deve ser processado perante a Justia Federal.
da competncia de juiz federal, portanto, a prolao de julgamento sobre a
conduta do brasileiro naturalizado acusado de exercer atividade contrria ao
interesse nacional.
O cancelamento desconstitui a naturalizao, razo pela qual o brasileiro
perde a nacionalidade adquirida com a naturalizao e passa a ser considerado
estrangeiro; e como consequncia da perda da nacionalidade brasileira
decorrente do cancelamento da naturalizao, tambm h a perda dos direitos
polticos, vista do artigo 15, inciso I, da Constituio Federal.
Em suma, a pessoa que sofre a perda da nacionalidade brasileira tambm
deixa de ser cidado brasileiro e, como qualquer estrangeiro que praticar ato
contrrio ao interesse nacional, tambm pode ser expulso do territrio
brasileiro51.

2.2.5.2. NATURALIZAO ESTRANGEIRA VOLUNTRIA

luz do promio do inciso II do 4 do artigo 12 da Constituio, tambm
perde a nacionalidade o brasileiro que adquirir outra nacionalidade por vontade
prpria, sem motivo algum que justifique a efetiva necessidade da aquisio de
nacionalidade estrangeira.
Vale ressaltar que a perda da nacionalidade brasileira prevista no inciso II
do 4 atinge no s o brasileiro naturalizado, mas tambm o brasileiro nato.
Em qualquer caso, todavia, a perda fica limitada pessoa que requereu nova
nacionalidade sem justa causa; no prejudica, portanto, os filhos nem o
respectivo cnjuge. Sem dvida, os eventuais filhos e cnjuge brasileiros no
sofrem prejuzo algum no tocante nacionalidade brasileira e aos
correspondentes direitos polticos.
Ao contrrio do que ocorre na hiptese prevista no inciso I do 4, na qual
a deciso acerca do cancelamento da naturalizao compete ao Poder
Judicirio, mais especificamente, Justia Federal, a perda da nacionalidade
brasileira em decorrncia de naturalizao estrangeira voluntria se d na via

51 Cf. artigo 65 da Lei n 6.815, de 1980 Estatuto do Estrangeiro: Art. 65. passvel de expulso o
estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a
tranqilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo
convenincia e aos interesses nacionais.

38
administrativa, perante o Ministrio da Justia, com o posterior decreto do
Presidente da Repblica, tudo nos termos dos artigos 22, inciso I, e 23, ambos
da Lei n 818, de 1949.
No obstante, se o brasileiro adquiriu outra nacionalidade em virtude do
reconhecimento de nacionalidade primria por fora da legislao de outro
Estado soberano, a nacionalidade brasileira permanece intacta, razo pela qual
a pessoa passa a ser poliptrida, consoante a autorizao contida na alnea a
do inciso II do 4 do artigo 12 da Constituio Federal. Nada impede, portanto,
que um brasileiro seja titular de outra nacionalidade, desde que reconhecida a
nacionalidade originria na legislao estrangeira.
A nacionalidade brasileira tambm subsiste quando a aquisio de outra
nacionalidade for imposta ao brasileiro residente no exterior, a fim de que possa
permanecer no territrio estrangeiro ou exercer direitos civis, como casar e
herdar, por exemplo. o que se infere da letra b do inciso II do 4 do artigo
12, dispositivo que tambm enseja a existncia de pessoa poliptrida, titular
tanto da nacionalidade brasileira quanto da nacionalidade de outro Estado
soberano.
Em suma, justificada a necessidade da aquisio da nacionalidade
estrangeira pelo brasileiro residente no exterior, subsiste a nacionalidade
brasileira, tal como na hiptese do reconhecimento de outra nacionalidade
originria em virtude de legislao estrangeira.

2.2.6. POLIPTRIDAS E APTRIDAS

Como j estudado, a adoo do critrio do ius soli, do critrio do ius
sanguinis ou at mesmo de ambos, como se d no Brasil, ocorre em cada
Estado, como ato de soberania. Da a possibilidade jurdica da existncia de
pessoas com mais de uma nacionalidade, beneficirias de normas concessivas
de dois ou mais Estados soberanos. So os denominados poliptridas, pessoas
titulares de duas ou mais nacionalidades.
Em contraposio, tambm h possibilidade da existncia de pessoas
sem nacionalidade alguma, em razo da combinao de critrios antagnicos
adotados no Estado dos ascendentes e no Estado em cujo territrio ocorreu o
nascimento. So os denominados aptridas ou heimatlos.

39
 Para por fim situao de insegurana jurdica que prejudicava centenas
qui, milhares de filhos de brasileiros nascidos no exterior, houve a
aprovao da Emenda Constitucional n 54, de 2007, a fim de que todos os filhos
de brasileiros nascidos no exterior sejam beneficirios da nacionalidade
brasileira primria, ainda que os pais que no estivessem no estrangeiro a
servio do Brasil ao tempo do nascimento.

3. TERRITRIO: ELEMENTO MATERIAL DO ESTADO

3.1. CONCEITO DE TERRITRIO

O territrio o elemento material constitutivo do Estado: no h Estado
sem territrio. Territrio a rea terrestre, aqutica e area na qual o Estado
exerce a respectiva soberania, tem poder de coero e presta a jurisdio52.

3.2. TERRITRIO DO ESTADO BRASILEIRO

O territrio do Estado brasileiro tambm denominado territrio
nacional, consoante a expresso estampada no 2 do artigo 20 da
Constituio 1988.
Em linhas gerais, o territrio nacional engloba todo espao terrestre,
aqutico e areo em que o Brasil soberano.
Em primeiro lugar, portanto, o territrio nacional composto por todas as
terras delimitadas geograficamente pelas fronteiras reconhecidas oficialmente53-
54.

A rigor, no s o solo integra o territrio nacional; o subsolo tambm faz

parte do territrio, conforme revela o artigo 20, inciso IX, da Constituio
brasileira.
luz dos incisos III e IV do artigo 20 da Constituio, os lagos, os rios e
as ilhas lacustres e fluviais interiores tambm integram o territrio nacional. Ainda
em virtude do inciso IV do artigo 20, as ilhas ocenicas dos arquiplagos de

52 Isto , diz o Direito aplicvel em caso de litgio objeto de processo.

53 Tanto pelo Brasil quanto pelos demais Estados soberanos que formam a denominada comunidade
internacional, cujo rgo de representao a ONU.
54 Nas terras delimitadas pelas fronteiras esto includas as sedes das embaixadas e dos consulados

estrangeiros situados no Brasil. Embora sejam inviolveis por fora da Conveno de Viena, as embaixadas
e os consulados ocupam terras que integram o territrio brasileiro.

40
Fernando de Noronha, Trindade e Martim Vaz, So Pedro e So Paulo, Abrolhos
e o Atol das Rocas tambm integram o territrio nacional.
O territrio nacional ainda abrange o mar territorial, nos termos do artigo
20, inciso VI, da Constituio. O mar territorial equivale a doze milhas martimas
contadas da linha da baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, ex vi do
caput do artigo 1 da Lei n 8.617, de 1993: O mar territorial brasileiro
compreende uma faixa de doze milhas martimas de largura, medidas a partir da
linha da baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, tal como indicada nas
cartas nuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil55. Da a
concluso: o Decreto-lei n 1.098, de 1970, segundo o qual o mar territorial
brasileiro tinha duzentas milhas martimas, restou revogado pela Lei n 8.617, de
1993.
O territrio nacional tambm compreende o espao areo que est acima
do solo delimitado pelas fronteiras terrestres, rios, lagos, ilhas e do mar territorial.
O 1 do artigo 5 do Cdigo Penal amplia o conceito jurdico de territrio,
a fim de alcanar determinadas aeronaves e embarcaes brasileiras, in verbis:
1. Consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes
brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro, onde quer
que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras,
mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no
espao areo correspondente ou em alto-mar.
Em contraposio, as embaixadas e os consulados brasileiros no exterior
no integram o territrio nacional, tal como as sedes diplomticas estrangeiras
situadas no Brasil no so territrios de outros Estados soberanos.
preciso reconhecer, entretanto, que eminentes juristas inserem as
embaixadas e os consulados brasileiros no conceito de territrio nacional56.
Ainda que muito respeitvel, a interpretao extensiva no merece
acolhida, em razo da omisso do artigo 20 da Constituio no particular.
Ademais, no h nenhum preceito especfico na legislao brasileira. Alis, nem
mesmo a Conveno de Viena autoriza a interpretao extensiva, porquanto
consagra o instituto da inviolabilidade, mas sem ampliar o conceito de territrio
nacional.

55 Uma milha martima corresponde a 1.852 (mil oitocentos e cinquenta e dois) metros.
56 Cf. Ricardo Teixeira Brancato. Instituies de direito pblico e de direito privado. 14 ed., 2011, p 82.

41
 Por tudo, as embaixadas e os consulados brasileiros situados no exterior
no fazem parte do territrio nacional; so, todavia, inviolveis, em virtude da
Conveno de Viena57.
lcito concluir, portanto, que o territrio nacional alcana todas as terras
insertas nas fronteiras geogrficas oficiais, os rios e os lagos interiores, com as
respectivas ilhas fluviais e lacustres, o mar territorial, as ilhas ocenicas dos
arquiplagos de Fernando de Noronha, Trindade e Martim Vaz, So Pedro e So
Paulo, Abrolhos e o Atol das Rocas, os espaos areos correspondentes s
terras, ilhas, rios, lagos e mar territorial, bem como as embarcaes e as
aeronaves brasileiras mencionadas no 1 do artigo 5 do Cdigo Penal58.

4. SOBERANIA: ELEMENTO FORMAL DO ESTADO

A soberania est consubstanciada na regncia do povo, dentro do
respectivo territrio, por normas jurdicas e governo prprios, de modo a ensejar
a prestao jurisdicional e a imposio coercitiva da observncia tanto das
normas jurdicas quanto das decises governamentais fundadas naquelas, em
processos julgados por juzes e tribunais prprios, sem interferncia alheia59.
S h Estado, portanto, quando certo povo, que ocupa determinado
territrio, est submetido a um governo soberano. Ausente a soberania, no h
Estado, como ocorre, por exemplo, com Porto Rico60. certo que Porto Rico
goza de autonomia, em virtude da possibilidade de escolha popular de
governantes e de legisladores locais, cujas atribuies e competncias, todavia,
so restritas a assuntos domsticos. o que tambm ocorre com Hong Kong e
Macau, regies administrativas autnomas da China. J em Taiwan, tambm
denominada Repblica da China, Formosa e China Nacionalista, a realidade
poltico-jurdica diversa, com a verificao da existncia de soberania.
evidncia, soberania no se confunde com autonomia: a soberania
mais ampla do que a autonomia. A soberania atributo prprio do Estado,

57 De acordo, na doutrina: Julio Fabbrini Mirabete. Manual de direito penal. Volume I, 18 ed., 2002, p. 82;
e Guilherme de Souza Nucci. Cdigo Penal comentado. 3 ed., 2003, p. 64.
58 A propsito, vale anotar que o ex-presidente Itamar Franco nasceu a bordo do navio Itagiba, de

propriedade da Companhia Nacional de Navegao Costeira, no mar territorial brasileiro, durante o trajeto
do Rio de Janeiro para Salvador, municpio no qual foi registrado. Sob ambos os prismas, portanto, lcito
afirmar que o ex-presidente nasceu no territrio nacional.
59 Vale dizer, de outro Estado soberano.
60 De acordo: Porto Rico no conseguiu constituir-se em um Estado Nacional soberano. A ausncia de

soberania poltica fez de Porto Rico um pas em busca de sua identidade. (Ktia Gerab Baggio. A questo
da identidade nacional em Porto Rico. Anais Eletrnicos do III Encontro da ANPHLAC. 1998, p. 3).

42
consubstanciado no poder supremo dentro do respectivo territrio, sob todos os
prismas. J a autonomia o poder de ditar as prprias regras, escolher os
prprios governantes e legisladores, mas com restries. Assim, e vista dos
artigos 1 e 18 da Constituio Federal, a Unio, os Estados-membros, o Distrito
Federal e os Municpios tm autonomia, mas s a Repblica Federativa do Brasil
dotada de soberania.
Por fim, titular da soberania, no Brasil, o povo, por intermdio dos
representantes eleitos ou diretamente, por meio de plebiscito, de referendo ou
de iniciativa popular, conforme se infere do prembulo e dos artigos 1, inciso I
e pargrafo nico, e 14, caput e incisos, da Constituio de 1988.

5. PODERES E FUNES DO ESTADO

Dentro do respectivo territrio, o Estado exerce de forma soberana o
poder de ditar as leis, execut-las e julgar os conflitos de interesses luz
daquelas, na busca do bem comum, que o fim do Estado. As principais funes
estatais, portanto, so a legislativa, a executiva e a jurisdicional.
Para prevenir o absolutismo, marcado pela concentrao do poder e pelo
exerccio das funes estatais nas mos de um rei ou lder supremo,
Montesquieu escreveu a obra O Esprito das Leis, na qual defende a teoria da
separao dos poderes, com a adoo de um sistema de freios e contrapesos
das principais funes estatais, princpio que passou a ser prestigiado nas
diversas Constituies aprovadas a partir do sculo XVIII, no ocidente e no
oriente.
A despeito de algumas adaptaes e at mesmo restries nos perodos
de monarquia, de totalitarismo e de autoritarismo que marcaram a Histria do
Brasil, a denominada teoria da separao dos poderes tambm foi adotada no
Estado brasileiro, desde a independncia e a primeira Constituio, a Carta
Imperial de 1824, conforme se infere dos respectivos artigos 9 e 10, por fora
dos quais as funes estatais foram distribudas entre quatro Poderes Polticos:
o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judicial61.

61Art. 9. A Diviso, e harmonia dos Poderes Politicos o principio conservador dos Direitos dos Cidados,
e o mais seguro meio de fazer effectivas as garantias, que a Constituio offerece.
Art. 10. Os Poderes Politicos reconhecidos pela Constituio do Imperio do Brazil so quatro: o Poder
Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo, e o Poder Judicial. (redao original).

43
 Aps o advento da Repblica e a promulgao da Constituio de 1891,
houve a tripartio das funes estatais entre o Poder Legislativo, o Poder
Executivo e o Poder Judicirio. Assim tambm dispe o artigo 2 da atual
Constituio Federal, promulgada em 1988.
Ao Poder Legislativo cabe, em primeiro lugar, a funo legiferante.
Tambm compete ao Poder Legislativo fiscalizar o Poder Executivo, com o
auxlio dos Tribunais de Contas. So, em suma, as funes precpuas do Poder
Legislativo: legiferante e fiscalizatria.
J ao Poder Executivo cabe a administrao do Estado, com a
observncia das leis provenientes do Poder Legislativo e das decises proferidas
no Poder Judicirio.
Ao Poder Judicirio compete a funo jurisdicional, com a resoluo dos
conflitos de interesses por meio do processo, tendo em vista as leis provenientes
do Poder Legislativo.
Alm das funes precpuas, tambm h as secundrias ou atpicas. Por
exemplo, o chefe do Poder Executivo exerce funo legiferante quando edita
medida provisria. Outro exemplo: juzes, desembargadores e ministros do
Poder Judicirio exercem funo legiferante quando aprovam os regimentos
internos dos respectivos tribunais judicirios. A aprovao de smulas
vinculantes pelos ministros do Supremo Tribunal Federal tambm exemplo de
funo legiferante. O impeachment verdadeiro processo da competncia do
Senado, para julgamento e eventual imposio de condenao de impedimento
a autoridades executivas e judicirias, nos termos do artigo 52, incisos I e II, e
pargrafo nico, da Constituio Federal. Da a concluso: as principais funes
estatais so divididas e distribudas, de modo que h funes tpicas e atpicas
nos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio.
Por fim, vale ressaltar a possibilidade da existncia de um, dois ou at
mais Poderes Legislativos, Executivos e Judicirios, tendo em vista a forma de
Estado. Sem dvida, enquanto nos Estados unitrios s h um Poder Legislativo,
um Poder Executivo e um Poder Judicirio, nos Estados federais h a
coexistncia de dois ou mais Poderes Legislativos, Executivos e Judicirios, em
diferentes esferas: federal e estadual, no federalismo clssico; e federal,
estadual, distrital e municipal, no federalismo brasileiro.

44
 6. FORMAS DE ESTADO: ESTADO UNITRIO E ESTADO FEDERAL
H diferentes formas de organizao poltico-administrativa dos Estados,
com destaque para o Estado unitrio e o Estado federal.
unitrio o Estado cuja organizao poltico-administrativa centralizada,
apenas com um Poder Executivo, um Poder Legislativo e um Poder Judicirio.
O Chile, o Uruguai, a Noruega, a Itlia, a Frana e Portugal so exemplos de
Estados unitrios. Assim tambm era o Brasil Imperial do sculo XIX.
Em contraposio, o Estado federal descentralizado. A Federao a
forma de Estado marcada pela unio indissolvel de Estados-membros ou
Provncias, entes federados que no so soberanos, mas apenas autnomos,
em razo da existncia de competncias legislativas, administrativas e
jurisdicionais locais. O elo entre os Estados-membros se d por intermdio da
Unio, ente federativo com atribuies de interesse comum dos Estados-
membros e de representao do Estado federal na comunidade internacional.
No Estado federal coexistem diferentes Poderes Executivos, Legislativos e
Judicirios: os da Unio e os dos Estados-membros. A Argentina, o Canad e
os Estados Unidos da Amrica so exemplos de Estados federais.
O Brasil tambm um Estado federal, mas com peculiaridades, em razo
das competncias legislativas e administrativas conferidas aos Municpios e ao
Distrito Federal. Em abono, vale conferir o artigo 18 da Constituio brasileira:
Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil
compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos
autnomos, nos termos desta Constituio. O Brasil, portanto, um Estado
federal constitudo pela Unio, pelos Estados-membros, pelos Municpios e pelo
Distrito Federal. Da o nome oficial do Estado brasileiro: Repblica Federativa
do Brasil, conforme consta do promio do artigo 1 da Constituio vigente.
Estudados o Estado unitrio e o Estado federal, vale mencionar o instituto
da confederao.
A confederao formada a partir da reunio de Estados soberanos, com
objetivos comuns, especialmente para fins de defesa externa e paz interna, sem
prejuzo da existncia de outras finalidades: econmicas, mercantis, religiosas,
culturais. No h, todavia, perda de soberania dos Estados confederados.
A despeito do nome oficial Confederao Sua, a Sua um Estado
federal, originrio da antiga Confederao Helvtica, verdadeira confederao

45
que existiu nos sculos XIII a XVIII, at a invaso de Napoleo Bonaparte. A
rigor, portanto, a ltima confederao existente surgiu da aliana entre o Egito,
a Sria e do Imen, com a constituio dos denominados Estados rabes
Unidos, em 1958, cuja dissoluo ocorreu em 1961.
Outros exemplos de confederao existiram no sculo XIX, como a
Confederao Germnica, de 1815 a 1866, a Confederao Peru-Boliviana, de
1836 a 1839, e a denominada Confederao, constituda pelos Estados
Confederados da Amrica, em 1861, e extinta em decorrncia da Guerra Civil
Americana, em 1865.
A despeito da inexistncia na atualidade, possvel imaginar uma
Confederao dos Estados Lusfonos, constituda por Portugal, Brasil, Angola,
Guin-Bissau, Cabo Verde, Moambique, Timor-Leste, So Tom e Prncipe,
sem prejuzo algum soberania de cada um dos referidos Estados. Alm dos
benefcios econmicos e culturais, merece destaque a vantagem em relao
defesa externa: certamente teria evitado a invaso do Timor-Leste por militares
indonsios e a morte de milhares de timorenses62. Outro exemplo que pode ser
imaginado uma Confederao de Pases Nrdicos, constituda pela Sucia,
Noruega, Finlndia, Islndia e Dinamarca, para fins comerciais, culturais e de
defesa63.
Ao contrrio dos Estados unitrio e federal, cuja formao e a organizao
so consubstanciadas em ato denominado Constituio, a confederao
instituda por meio de tratado, sem prejuzo algum subsistncia da soberania
de cada Estado Parte. O tratado o ato bilateral ou multilateral de formao de
aliana militar, econmica, cultural, no plano internacional. Em consequncia da
preservao da soberania de cada Estado Parte, tambm subsistem as
diferentes nacionalidades das pessoas que integram os povos dos Estados
confederados.

62 Ainda em relao aos Estados lusfonos, preciso reconhecer que o portugus foi adotado como idioma
oficial da Guin Equatorial, em 2010, ao lado do espanhol e do francs. Em 2014, a Guin Equatorial foi
admitida na Comunidade de Pases de Lngua Portuguesa CPLP. Sob o prisma formal, portanto, a Guin
Equatorial um Estado lusfono. No obstante, o portugus no o idioma nativo naquele Estado. Na
verdade, o decreto presidencial que oficializou o portugus como terceiro idioma oficial na Guin Equatorial
foi uma deciso apenas poltica, sem nenhum fundamento na realidade, j que o idioma portugus no
falado naquele Estado.
63 Cf. Pases nrdicos anunciam cooperao militar contra ameaa russa na regio. Jornal do Brasil, 10 de

abril de 2015.

46
 Por fim, vale ressaltar que vedada a secesso na federao, conforme
se infere do artigo 34, incisos I e II, da Constituio brasileira, cuja tentativa
autoriza a interveno da Unio, at mesmo militar. O princpio da
indissolubilidade da federao tambm est consagrado no promio do artigo 1
da Constituio de 1988, in verbis: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil,
formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:. Em
contraposio, garantido o direito de retirada na confederao, em virtude da
preservao da soberania de cada Estado Parte.

7. CHEFIA DO ESTADO: FORMAS DE GOVERNO

O Estado pode ter diferentes formas de governo: monarquia e repblica.
A monarquia a forma de governo que implica vitaliciedade na chefia do
Estado, at a morte ou a abdicao do chefe do Estado. Em contraposio, a
repblica a forma de governo marcada pela alternncia na chefia do Estado. O
termo repblica provm da expresso latina res publica, vale dizer, coisa
pblica, coisa do povo. Da a razo pela qual a temporariedade e a alternncia
na chefia do Estado so caractersticas essenciais da repblica.
No que tange ao Estado brasileiro, adota-se a repblica como forma de
governo desde 15 de novembro de 1889. Antes, a forma de governo era a
monarquia, conforme se infere do artigo 3 da Constituio de 1824, in verbis:
Art. 3. O seu Governo Monarchico Hereditario, Constitucional, e
Representativo64.
Ainda em relao forma de governo vigente, vale lembrar que a
repblica foi reafirmada no plebiscito realizado em 1993, em cumprimento ao
disposto no artigo 2 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da
Constituio de 1988: Art. 2. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir,
atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema
de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas.
De fato, a forma de governo adotada desde 15 de novembro de 1889 foi a
escolhida por mais de sessenta e cinco por cento dos votantes. Da a

64 Redao original.

47
subsistncia do nome oficial do Estado brasileiro: Repblica Federativa do
Brasil, conforme consta do promio do artigo 1 da Constituio vigente.

8. CHEFIA DO GOVERNO DO ESTADO: SISTEMAS DE GOVERNO

H trs principais sistemas de governo do Estado: o presidencialismo, o
parlamentarismo e o semipresidencialismo.
O presidencialismo marcado pelo exerccio da chefia do governo e da
chefia do Estado por uma s pessoa: o presidente. o caso do Brasil, no qual o
presidente governa o Estado e tambm o representa na esfera internacional.
evidncia, no presidencialismo h concentrao de atribuies e poderes nas
mos do presidente, que exerce papel de destaque nas esferas poltica e
administrativa. Alm do Brasil, os Estados Unidos da Amrica, a Argentina, o
Uruguai e o Chile so notrios exemplos de Estados com sistema de governo
presidencialista.
Em contraposio, o parlamentarismo marcado pela ciso entre a chefia
do governo e a chefia do Estado. A chefia do governo compete ao primeiro-
ministro, tambm denominado premi e premier. J a chefia do Estado cabe
ao presidente ou ao monarca, cujas atribuies so modestas no plano poltico-
administrativo. Por exemplo, o Estado de Israel, a Islndia, a Itlia, a Alemanha
e a ustria so repblicas parlamentaristas, com um presidente e um primeiro-
ministro. J a Sucia, a Noruega, a Dinamarca, os Pases Baixos e a Espanha
so monarquias parlamentaristas, com um monarca e um primeiro-ministro.
J o semipresidencialismo um sistema de governo misto, intermedirio,
em razo da separao da chefia do Estado da chefia do governo, tal como no
parlamentarismo, mas com a outorga de relevantes atribuies polticas ao
presidente, na qualidade de chefe de Estado. De fato, no semipresidencialismo
a chefia do Estado exercida pelo presidente e a chefia do governo cabe ao
primeiro-ministro, o que revela a semelhana do sistema com o parlamentarismo.
No obstante, o presidente exerce algumas atribuies polticas de destaque, no
que semelhante ao presidencialismo. Trata-se, portanto, de sistema misto,
adotado na Frana, bero do semipresidencialismo, na Rssia e em Portugal65.

65De acordo, na doutrina: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza. Portugal elege um constitucionalista. Estado
de Minas, 27 de janeiro de 2016, p. 7, in verbis: Marcelo Rebelo de Sousa, 67 anos, acaba de ser eleito
presidente da Repblica de Portugal. Catedrtico de direito constitucional da Universidade de Lisboa e da
Universidade Catlica de Portugal. Elegante, simptico, cultssimo, professor por excelncia, conferencista

48
 De volta ao parlamentarismo, o sistema j foi adotado no Brasil em duas
oportunidades. A primeira ocorreu no perodo imperial, de julho de 1847 at o
advento da Repblica, mas de forma mitigada, em razo dos amplos poderes
conferidos ao Imperador Dom Pedro II, a quem competia a escolha do
Presidente do Conselho de Ministros, vale dizer, Primeiro-Ministro. J a
segunda foi mais recente e por um breve perodo: de setembro de 1961 a janeiro
de 1963. De fato, aps a renncia do Presidente Jnio Quadros, o ento Vice-
Presidente Joo Goulart tomou posse no dia 7 de setembro de 1961, como
Presidente da Repblica, e no dia seguinte houve a posse do Primeiro-Ministro
Tancredo Neves. Em janeiro de 1963, entretanto, foi realizado um plebiscito, com
o questionamento acerca do sistema de governo de preferncia dos brasileiros,
com a consagradora vitria do presidencialismo. Por consequncia, o Presidente
Joo Goulart passou a exercer a Presidncia da Repblica com amplos poderes
at o advento do golpe militar, no dia 31 de maro de 1964.
Na verdade, o sistema presidencialista j foi escolhido pelo povo brasileiro
em duas oportunidades: em 1963 e em 1993. Primeiro os brasileiros votaram no
plebiscito realizado em 1963, com a consequente substituio do sistema de
governo ento vigente, o parlamentarismo, pelo presidencialismo. Consagrado
o presidencialismo na Constituio de 1988, o sistema de governo foi reafirmado
no plebiscito de 1993, por mais de cinquenta e cinco por cento dos votantes. No

emrito, debatedor jurdico incisivo, comentarista poltico da televiso, comunicador nato, homem de centro-
direita, uma grande esperana para o povo lusitano. Independente, proclamou na campanha: No serei
o presidente de nenhum partido. Seu partido de origem o PSD. Alguns veculos da mdia brasileira tm
afirmado que o presidente portugus exerce apenas papel decorativo ou de mera representao. No
bem assim. Portugal no mesmo um Estado presidencialista, como os EUA e o Brasil, mas, tambm, no
parlamentarista, como a Itlia e a Alemanha. , sim, uma repblica semipresidencialista, mais bem
estruturada constitucionalmente que a Frana, criadora do sistema. O semipresidencialismo o mais novo
sistema de governo republicano e se caracteriza basicamente por um Executivo dualista: o presidente,
eleito pelo povo, o chefe de Estado, e o primeiro-ministro, escolhido pelo Parlamento, o chefe de
governo. Outros pontos importantes marcam sensivelmente o semipresidencialismo: a independncia entre
o presidente e o Legislativo; a eleio direta do presidente, a ele cabendo, pela Constituio, atribuies
menores, sim, que no presidencialismo, mas muito maiores do que no parlamentarismo. No caso especfico
de Portugal, a Constituio de 1976, em sua verso atual, estabelece que o presidente da Repblica
eleito, em maioria absoluta, por 5 anos, em sufrgio universal, direto e secreto dos cidados portugueses
residentes no territrio nacional e no exterior, podendo ser reeleito uma vez. No h a figura do vice-
presidente. Interessante para ns, brasileiros, o disposto no art. 124 da Constituio lusa: as candidaturas
para a Presidncia so propostas por um abaixo-assinado de, no mnimo, 7,5 mil assinaturas de eleitores.
Tal dispositivo acentua, sem dvida, o carter popular da eleio, garantindo uma independncia (e uma
possvel convivncia) com relao aos partidos. Agora, por exemplo, o presidente da Repblica vai conviver
com um governo socialista. Com base na Constituio e nas obras de Jorge Miranda e do prprio Marcelo
Rebelo de Sousa, ambos meus mestres em Lisboa, as importantes atribuies do presidente da Repblica
portuguesa, verdadeiro chefe de Estado, so estas: promulgar as leis, podendo exercer o veto poltico e o
veto por inconstitucionalidade; demitir o governo (primeiro-ministro e seu gabinete); dissolver a Assembleia
da Repblica, que o Legislativo unicameral; submeter a consulta popular (referendo) as questes de maior
relevo nacional; pronunciar-se, oficialmente, sobre todas as emergncias graves para a vida do pas. o
clssico poder moderador, que mostra a importncia do presidente.

49
h dvida, portanto, que o presidencialismo est consagrado na cultura poltica
brasileira.

9. REGIME POLTICO OU REGIME DE GOVERNO

Regime poltico o conjunto de princpios de regncia do exerccio do
governo nos Estados soberanos.
No passado e no presente, os regimes polticos existentes nos Estados
podem ser assim classificados: totalitarismo, autoritarismo e democracia.
O totalitarismo o regime poltico marcado pela existncia de uma
ideologia oficial, de apenas um partido poltico, cujo lder governa o Estado por
tempo indeterminado e sem limite algum, tudo independentemente da vontade
do povo. A imprensa existente apenas a oficial, controlada com mo de ferro
pelo lder supremo. No h direitos individuais em relao ao Estado. A essncia
da ideologia do regime totalitrio revelada na frase do italiano Benito Mussolini:
tudo no Estado, nada contra o Estado, nada fora do Estado66. A Alemanha
nazista, a Itlia fascista, a Espanha franquista, a Unio Sovitica estalinista e o
Portugal salazarista so notrios exemplos de Estados totalitrios. O
totalitarismo tambm se fez presente no Brasil, no perodo do denominado
Estado Novo, de 1937 a 1945, sob o comando de Getlio Vargas. A Coreia do
Norte e Cuba so os exemplos mais recentes.
O autoritarismo o regime poltico marcado por restries aos partidos
polticos, imprensa, aos direitos civis e polticos, aos direitos e garantias
fundamentais. A despeito da existncia de mais de um partido poltico, so
eleitos apenas governantes que integram os quadros do partido da situao,
como ocorreu no Brasil durante o denominado Regime Militar, no perodo de
1964 a 1985. O exemplo mais recente de Estado sob regime autoritrio a
Venezuela.
A democracia o regime poltico marcado pelo respeito aos direitos civis
e polticos, pela liberdade de imprensa, pelo pluripartidarismo, pela
temporariedade e alternncia das pessoas e dos partidos no governo do Estado.
Na democracia h efetiva interferncia do povo na conduo da administrao
do Estado, com a livre escolha dos governantes, somada possibilidade de

66 Sergio Pinto Martins. Instituies de direito pblico e privado. 13 ed., 2013, p. 47.

50
fiscalizao tanto dos governantes quanto dos negcios do Estado, com igual
participao na escolha dos legisladores e tambm na elaborao das leis, por
meio da iniciativa popular. A democracia, portanto, est relacionada ideia de
cidadania: os nacionais tambm so cidados, com direitos polticos em prol da
real participao nas decises estatais. O plebiscito, o referendo, a iniciativa
popular e a ao popular so importantes instrumentos da cidadania em Estados
democrticos. A Noruega, a Islndia, a Dinamarca, a Sucia, a Nova Zelndia,
a Austrlia, a Sua, o Canad, a Finlndia e os Pases Baixos so os melhores
exemplos de Estados com regime poltico democrtico, de democracias
plenas67.
Embora o Brasil no possa ser considerado um Estado dotado de
democracia plena, so inegveis os avanos a partir da Constituio de 1988,
com a consagrao da participao popular nas escolhas dos governantes e dos
legisladores, em constantes eleies diretas federais, estaduais, distritais e
municipais, no processo legislativo, por meio da iniciativa popular, na fiscalizao
dos governantes, mediante ao popular, e em assuntos estatais e de interesse
coletivo, por meio de plebiscitos e referendos.
Para alcanar o patamar de democracia plena, entretanto, h
necessidade da concesso de maiores oportunidades para a participao
popular no Brasil, por meio de plebiscitos e referendos, por exemplo. Vale
lembrar que no houve nenhuma consulta aos cidados brasileiros acerca da
realizao da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olmpicos de 2016, a
despeito dos vultosos gastos de recursos pblicos. A propsito, foi essa a razo
que motivou a recusa da candidatura de Estocolmo como sede dos Jogos
Olmpicos de 202268. Antes dos lanamentos das candidaturas do Brasil como
sede da Copa de 2014 e do Rio de Janeiro como sede dos Jogos de 2016, os
cidados brasileiros deveriam ter sido consultados por meio de plebiscito, a fim
de que tivessem a oportunidade de refletir e decidir sobre a convenincia das
respectivas candidaturas, ou no, considerados os gastos pblicos envolvidos.
Outro exemplo: a apresentao de projeto de iniciativa popular difcil e
complexa no Brasil; e tambm morosa a tramitao no Congresso Nacional,

67 Cf. Beatriz Olivon. Noruega pas mais democrtico; Brasil 44. Revista Exame. Editora Abril, maro
de 2013.
68 Cf. Guilherme Dearo. Sucia recusa Jogos de 2022 para no usar dinheiro pblico. Revista Exame.

Editora Abril, janeiro de 2014.

51
sem nenhuma prioridade na incluso na pauta de votaes. Tanto que s h
quatro leis federais provenientes de projetos de iniciativa popular, a despeito das
milhares de leis federais existentes no Brasil. preciso repensar, portanto, o
instituto da iniciativa popular, na busca de maior valorizao da legitimidade ativa
legislativa conferida aos cidados.
Ainda a respeito do instituto da iniciativa popular, de se lamentar a
impossibilidade jurdica da apresentao de projeto de emenda constitucional
por parte dos cidados em geral. Alis, os cidados tambm deveriam ser
consultados mediante referendo acerca de todas as emendas constitucionais
aprovadas no Congresso Nacional, de modo que a igual aprovao popular
consubstanciasse exigncia inafastvel para a posterior promulgao
daquelas69.
A ausncia do instituto denominado recall election, consubstanciado na
reconvocao de eleies, tambm impede que a democracia brasileira seja
considerada plena. essencial a incluso de um dispositivo na Constituio
Federal, a fim de que presidentes, governadores, prefeitos, senadores,
deputados e vereadores possam ser submetidos a imediato controle da vontade
popular, por meio de novas eleies diretas, no curso dos respectivos
mandatos70-71.

69 A propsito, vale ressaltar que ambos os instrumentos democrticos constaram de anteprojetos e projetos
apresentados durante a Assembleia Nacional Constituinte de 1987 e 1988, mas infelizmente foram
excludos do texto final da Constituio brasileira promulgada em 5 de outubro de 1988. Em abono, merece
ser prestigiada a lio doutrinria do Professor Jos Afonso da Silva: A Constituio no introduziu
inovao de realce no sistema de sua modificao. At a votao em Plenrio, anteprojetos e projetos
admitiam, expressa e especificamente, a iniciativa e o referendo populares em matria de emenda
constitucional. No Plenrio, contudo, os conservadores derrubaram essa possibilidade clara que constava
do do art. 74 do Projeto aprovado na Comisso de Sistematizao. (Curso de direito constitucional positivo.
26 ed., 2005, p. 63).
70 Por exemplo, vale conferir o disposto na Section 12 do Article XIII da Wisconsin Constitution: The

qualified electors of the state, of any congressional, judicial or legislative district or of any county may petition
for the recall of any incumbent elective officer after the first year of the term for which the incumbent was
elected, by filing a petition with the filing officer with whom the nomination petition to the office in the primary
filed, demanding the recall of the incumbent. The recall petition shall be signed by electors equaling at least
twenty-five percent of the vote cast for the office of governor at the last preceding election, in the state,
county or district which the incumbent represents.
71 A propsito, vale lembrar e elogiar o esforo do saudoso constituinte Lysnaes Dias Maciel em prol

da adoo do instituto do recall na Constituio de 1988, in verbis: Submeto a apreciao desta

Subcomisso o instituto existente em outras Constituies, o chamado recall. Devo dizer aos Srs.
Constituintes que as legislaes mais avanadas aplicam esse direito isso no inovao do Relator,
existe nos Estados Unidos e na Sucia, e chamado direito de recall. No existe apenas para os
Parlamentares, mas at para as autoridades pblicas que acham que no tm de prestar contas das suas
atuaes depois de investidos nos seus cargos ou nomeados para suas funes. o direito de fiscalizao
do povo: Ento, notem os Srs. Constituintes que, ao mesmo tempo que anunciamos o direito o poder vem
do povo e com o povo ser exercido, estabelecemos mecanimos para a sua implementao. (Assembleia
Nacional Constituinte: atas de comisses. Subcomisso dos Direitos, Polticos dos Direitos, Coletivos e
Garantias. Braslia, 1987, pginas 6 e 65).

52
 A adoo do instituto da candidatura avulsa, tambm denominada
candidatura independente, outra importante medida para que a democracia
brasileira deixe de ser considerada imperfeita, para ser plena, como a existente
no Canad, por exemplo. Para tanto, merece aprovao o Projeto de Emenda
Constitucional n 6, de 2015, em tramitao no Senado, para acrescentar
dispositivos Constituio Federal, possibilitando o lanamento de
candidaturas avulsas, independentemente de filiao partidria. Vale ressaltar,
por oportuno, que o instituto da candidatura avulsa no estranho ao Direito
brasileiro, j que o artigo 59 do Cdigo Eleitoral de 1932 no exigia a filiao
partidria como condio de elegibilidade.
Tambm de se lamentar a inexistncia de participao popular na
escolha dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Um interessante exemplo
de participao popular encontrado na Constituio de Wisconsin, conforme
se infere do disposto na seo 4 do artigo VII: The supreme court shall have 7
members who shal be known as justices of the supreme court. Justices shall be
elected for 10-year terms of office commencing with the August 1 next
succeeding the election. Poder-se-ia pensar, ainda, em uma soluo prpria,
tendo em conta a forma adotada para a escolha do Ministro Costa Manso, em
1933, e o disposto no artigo 19, caput, in fine, da Lei n 5.010, de 1966, a fim de
que a escolha seja realizada dentre os nomes indicados, em lista quntupla, pelo
Supremo Tribunal Federal. Assim, a eleio ocorreria em dois turnos, em
diferentes colgios eleitorais: a votao, em primeiro turno, seria feita pelos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, com a escolha de cinco juristas
brasileiros; e em segundo turno, a votao seria facultada aos cidados em
geral, com a escolha de um dos juristas constantes da lista quntupla, para o
exerccio de mandato no Supremo Tribunal Federal, por oito ou dez anos, por
exemplo. De um modo ou de outro, preciso encontrar uma forma de
participao popular na escolha dos cidados que tm a importante funo de
solucionar, em nica ou em ltima instncia, os conflitos de interesses que
produzem consequncias diretas e indiretas na vida, na liberdade e no
patrimnio de todos sujeitos jurisdio do tribunal.
A incluso da disciplina Direito no currculo das escolas de ensino mdio
outra medida importante em prol da consagrao da democracia plena. Com
efeito, difcil imaginar a construo de um verdadeiro Estado Democrtico de

53
Direito sem a outorga de educao cvica e poltica em favor dos jovens, com
maior razo em um Estado que confere o direito de voto aos nacionais a partir
dos dezesseis anos de idade. Da a necessidade da aprovao do Projeto de Lei
n 1.029, de 2015, em tramitao na Cmara dos Deputados, a fim de alterar o
art. 36 da Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes
e bases da educao nacional, para incluir a disciplina Introduo ao Direito
como obrigatria no currculo do ensino mdio. To importante quanto o estudo
da Histria, da Geografia, da Qumica, da Fsica, da Biologia e da Matemtica,
o estudo do Direito.
Por tudo, lcito concluir que a democracia brasileira ainda capenga e
necessita da adoo de institutos destinados maior participao popular nas
decises estatais e de medidas educativas em prol da cidadania.

10. ESTADO DE DIREITO E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Ainda em relao ao estudo do instituto objeto deste captulo, importante

apresentar algumas definies e explicaes acerca do Estado almejado: o
Estado de Direito e o Estado Democrtico de Direito.
Estado de Direito a sociedade dotada de organizao poltica e jurdica,
soberania e territrio habitado por coletividade humana estvel, em que as leis
so aplicveis a todos, includos os governantes e at mesmo em relao ao
Estado no qual foram aprovadas e impostas. No Estado do Direito vigora o
imprio da lei, com amplo alcance, de modo que todos esto sujeitos e devem
observ-las e respeit-las, sem exceo. evidncia, no h verdadeiro Estado
de Direito nos regimes totalitrios e autoritrios, nos quais as leis so alteradas
e adaptadas conforme a convenincia e a vontade dos governantes, em maior
ou menor grau. De fato, s h real Estado de Direito em regimes democrticos,
ainda que imperfeitos, incompletos.
Mais evoludo o denominado Estado Democrtico de Direito, no qual
prevalece o imprio da lei, aplicvel a todos, includos os governantes e o prprio
Estado, somado efetiva participao dos cidados nas escolhas dos
governantes, dos legisladores e dos julgadores, na aprovao das leis e na
tomada das decises estatais em geral, com possibilidade de fiscalizao e
interferncia nos diversos assuntos e questes referentes ao Estado. o que se

54
verifica nas democracias plenas. Embora de forma tmida, inegvel que os
constituintes de 1988 almejaram constituir um Estado Democrtico de Direito,
conforme se infere do disposto no artigo 1 da Constituio brasileira.

11. GOLPE DE ESTADO E REVOLUO

A forma de governo, o sistema de governo e o regime de governo de um

Estado podem ser rompidos mediante golpe de Estado e revoluo. Com efeito,
tanto o golpe de Estado quanto a revoluo ocasionam a ruptura institucional-
constitucional e o consequente surgimento do poder constituinte originrio, tema
do prximo captulo.
Embora ocasionem o rompimento poltico-institucional e a insubsistncia
da Constituio at ento vigente, o golpe de Estado e a revoluo no se
confundem.
O golpe de Estado se d independentemente do apoio do povo do Estado.
O golpe tem carter elitista, j que decorre da ao de um grupo de pessoas
civis, militares ou de ambos72.
Em contraposio, a revoluo um movimento popular. A revoluo tem
suporte da maioria do povo do Estado, o que lhe confere legitimidade.
O que diferencia o golpe de Estado e a revoluo, portanto, se a ruptura
institucional-constitucional se deu sem ou com o incentivo do povo do Estado.
vista dos conceitos expostos, lcito concluir que as rupturas
institucionais que ocorreram no Brasil nos anos de 1889, 1930, 1937, 1964 e
1969 foram golpes de Estado, e no revolues, porquanto em nenhum dos
casos houve amplo apoio do povo brasileiro.
Verdadeiras revolues ocorreram na Frana de 1789, na Rssia de
1917, na Cuba de 1959, no Portugal de 1976, corretamente conhecida como
Revoluo dos Cravos, e no Ir de 1979, denominada, com razo, Revoluo
Islmica.

72 De acordo: A expresso golpe de Estado est dicionarizada como mudana violenta ou ilegal de
governo (Oxford Concise Dictionary); subverso da ordem constitucional (Aurlio); violao deliberada
das formas constitucionais por um governo, uma assembleia, ou um grupo de pessoas que detm a
autoridade (Larousse); ou a sbita e forada destituio de um governo (Websters New Twenty Century
Dictionary). Reduzida a termos mais simples, golpe de Estado configura a substituio de um poder do
Estado por outro, por mtodos no constitucionais, com ou sem uso de violncia fsica. (FARHAT, Said.
Dicionrio parlamentar e poltico. So Paulo, Melhoramentos, 1996, p. 455). Golpe de Estado, tomada do
poder organizado por elites, sem a participao popular. (KOOGAN, Abraho; e HOUAISS, Antnio.
Enciclopdia e dicionrio ilustrado. 3 ed., Rio de Janeiro, Ed. Delta, 1998, p. 761).

55
 J as chamadas Revoluo de 1930 e Revoluo de 1964 no Brasil
no passaram de verdadeiros golpes de Estado, porquanto foram frutos de
inconformismos de lideranas civis e militares com os regimes polticos ento
vigentes, e no resultaram dos anseios da maioria do povo brasileiro. No foram
movimentos populares, mas, sim, de grupos das elites civil e militar.
No que tange s crises polticas ocorridas no Brasil em 1992 e em 2016,
que culminaram nos impedimentos dos ento Presidentes Fernando Collor e
Dilma Rousseff, no se enquadram nos conceitos de golpe de Estado nem de
revoluo, porquanto no houve ruptura institucional-constitucional, mas, sim, a
observncia do disposto na Constituio.
Com efeito, houve impeachment, processo poltico-constitucional cabvel
para o impedimento de altas autoridades pblicas, a comear pelo Presidente da
Repblica, conforme se infere dos artigos 52, inciso I e pargrafo nico, e 85, da
Constituio brasileira.
Ademais, as competncias constitucionais da Cmara dos Deputados e
do Senado da Repblica foram observadas, com respeito ao contraditrio e
ampla defesa, at mesmo com o acionamento do Supremo Tribunal Federal em
mais de uma oportunidade, de modo que foram proferidas de decises judicirias
imparciais acerca da constitucionalidade e da legalidade dos ritos, das formas e
das competncias das Casas do Congresso Nacional.
Sob todos os prismas, portanto, no houve golpe de Estado em 1992 nem
em 2016, a despeito das manifestaes contrrias dos ex-presidentes e dos
respectivos partidrios.

56
 CAPTULO III
O ESTADO BRASILEIRO

1. NOME OFICIAL DO ESTADO BRASILEIRO

O Estado brasileiro, cujo nome oficial Repblica Federativa do Brasil,
a pessoa jurdica dotada de governo soberano, constituda pela soma da
Unio, dos Estados-membros, dos Municpios, do Distrito Federal, do povo
brasileiro e do territrio nacional, conforme se infere dos artigos 1, 12, 18 e 20
da Constituio de 1988.

2. CONCEITO E NATUREZA JURDICA DO ESTADO BRASILEIRO

O Estado brasileiro pessoa jurdica de direito pblico internacional, ao
contrrio da Unio, dos Estados-membros, dos Municpios e do Distrito Federal,
que so pessoas jurdicas de direito pblico interno, conforme revelam os
incisos I, II e III do artigo 41 do Cdigo Civil brasileiro. De fato, o Estado brasileiro
no se confunde com a Unio. A Unio parte do Estado brasileiro, assim como
tambm so os Estados-membros, os Municpios e o Distrito Federal.
o Estado brasileiro, portanto, que atua perante os rgos da
comunidade internacional e que mantm relaes internacionais com outros
Estados soberanos, conforme se infere do artigo 4 da Constituio Federal73.
Ainda em relao ao conceito do Estado brasileiro, vale ressaltar que o
artigo 1 da Constituio de 1988 estabelece que a Repblica Federativa do
Brasil um Estado Democrtico de Direito. Isso significa que a vontade do povo
brasileiro deve ser considerada na conduo dos rumos e da gesto do Estado,
por meio de eleies, plebiscitos, referendos, projetos legislativos de iniciativa
popular, por exemplo. Tambm significa que prevalece a fora do Direito,
conforme o disposto nas leis e nos costumes, e no a vontade pessoal do
presidente, do governador, do prefeito ou de qualquer outra autoridade pblica.

73 Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes
princpios: I - independncia nacional; II - prevalncia dos direitos humanos; III - autodeterminao dos
povos; IV - no-interveno; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - soluo pacfica dos
conflitos; VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperao entre os povos para o progresso da
humanidade; X - concesso de asilo poltico. Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a
integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma
comunidade latino-americana de naes.

57
O Direito deve sempre predominar, a despeito de eventual opinio particular
contrria daqueles que representam o povo brasileiro.

3. FUNDAMENTOS DO ESTADO BRASILEIRO

Fundamentos so os alicerces jurdicos do Estado. So as bases a partir
das quais o Estado foi construdo ou reconstrudo, como ocorreu com o Estado
brasileiro em 1988, com o advento de uma nova Constituio.
Os fundamentos do Estado brasileiro esto arrolados no artigo 1 da
Constituio, in verbis: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa
humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo
poltico. Isso significa que o Estado brasileiro foi reconstrudo em 1988 a partir
dos seguintes pilares: a soberania nacional, a cidadania, a dignidade da pessoa
humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e o pluralismo poltico.
Vale ressaltar que a cidadania o fundamento que sustenta o Estado
Democrtico. Cidadania o complexo de direitos polticos conferidos ao povo
que enseja a participao popular na gesto do Estado, por meio do voto, da
apresentao de projeto de lei de iniciativa popular, do ajuizamento de ao
popular perante o Poder Judicirio, da veiculao de denncia em Tribunal de
Contas, do requerimento de impeachment de altas autoridades pblicas, todos
instrumentos que permitem a interferncia direta ou indireta do povo na
conduo do Estado.

4. OBJETIVOS DO ESTADO BRASILEIRO

Objetivos so as finalidades do Estado, as metas que devem ser
perseguidas e alcanadas.
No que tange ao Estado brasileiro, os objetivos esto arrolados no artigo
3 da Constituio de 1988: Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao.

58
 So, em resumo, os fins do Estado brasileiro e que devem nortear as
iniciativas governamentais, legislativas e judicirias, na busca da concretizao
daquelas finalidades estatais da Repblica Federativa do Brasil.

5. ENTES FEDERATIVOS COMPONENTES DO ESTADO BRASILEIRO

Os constituintes de 1987 e 1988 consagraram o federalismo como forma
do Estado brasileiro, composto pela Unio, pelos Estados-membros, pelos
Municpios e pelo Distrito Federal, nos termos dos artigos 1 e 18 da Constituio
brasileira.
No modelo federativo consagrado pelos constituintes de 1987 e 1988, os
Estados-membros, os Municpios e o Distrito Federal so dotados de autonomia
poltica, razo pela qual so regidos por Constituies estaduais e por leis
orgnicas municipais e distrital74.
No obstante, a autonomia conferida aos Estados-membros, aos
Municpios e ao Distrito Federal relativa, tanto que no h possibilidade de
secesso, cuja tentativa autoriza a interveno da Unio no ente contrrio
preservao da federao, nos termos dos artigos 1 e 34, inciso I, da
Constituio.
Como j anotado, o caput do artigo 18 da Constituio revela que a Unio,
os Estados-membros, os Municpios e o Distrito Federal so os entes
componentes do Estado brasileiro. J os territrios no so entes federativos do
Estado brasileiro, porquanto no tm autonomia poltica. A organizao e a
administrao dos territrios sofrem influncia direta da Unio, por intermdio do
presidente da Repblica, dos deputados e dos senadores, conforme os artigos
18, 2, 33, caput, 2 e 3, e 84, inciso XIV, todos da Constituio Federal.
Na verdade, os territrios integram a Unio; esta o ente componente do Estado
brasileiro.
J o artigo 19 da Constituio Federal dispe sobre as vedaes comuns
aos diversos componentes do Estado brasileiro: a Unio, os Estados-membros,
os Municpios e o Distrito Federal.
Em virtude da laicidade do Estado brasileiro, a Unio, os Estados-
membros, os Municpios e o Distrito Federal no podem instituir, patrocinar nem

74 Cf. artigos 25, 29 e 32 da Constituio de 1988.

59
impedir a realizao de cultos religiosos, conforme se infere do inciso I do artigo
19 da Constituio de 1988. Para afastar eventual obstculo de cunho
econmico-financeiro, o artigo 150, inciso VI, alnea b, confere imunidade
tributria em prol dos templos religiosos em geral, com a vedao da instituio
de impostos em favor da Unio, dos Estados-membros, dos Municpios e do
Distrito Federal75.
O inciso II do artigo 19 da Constituio estampa outra vedao imposta
aos diversos entes federativos: proibio de recusar f aos documentos pblicos
uns dos outros. Sem dvida, os documentos provenientes de um ente federativo
no podem ser recusados pelos demais, em homenagem aos princpios da
isonomia e da segurana jurdica. Por conseguinte, seria inconstitucional
eventual dispositivo regimental de universidade federal que contivesse alguma
restrio ou exigncia adicional em relao a diplomas de graduao, mestrado
ou doutorado oriundos de universidades e faculdades estaduais, municipais ou
distritais, como, por exemplo, a necessidade de apresentao de histrico
escolar e de reconhecimento das firmas lanadas no diploma e no histrico.
Em abono do disposto no artigo 19, inciso II, da Constituio Federal, o
artigo 117, inciso III, da Lei n 8.112, de 1990, estabelece que proibido ao
servidor recusar f a documentos pblicos, sob pena de advertncia e, em caso
de reincidncia, at mesmo de suspenso ou de multa.
luz do princpio da igualdade consagrado no artigo 5, caput e inciso I,
e no 2 do artigo 12, o inciso III do artigo 19 da Constituio veda a distino
entre brasileiros, assim como probe diferena de tratamento entre as entidades
federativas, tanto em prejuzo das demais quanto dos respectivos filhos. Por
conseguinte, seria inconstitucional eventual dispositivo regimental de
universidade estadual que impusesse vedao ou restrio ao ingresso de

75 Em abono, na jurisprudncia: Recurso extraordinrio. Constitucional. Imunidade tributria. IPTU.

Art. 150, VI, b, CF/1988. Cemitrio. Extenso de entidade de cunho religioso. Os cemitrios que
consubstanciam extenses de entidades de cunho religioso esto abrangidos pela garantia contemplada
no art. 150 da CB. Impossibilidade da incidncia de IPTU em relao a eles. A imunidade aos tributos de
que gozam os templos de qualquer culto projetada a partir da interpretao da totalidade que o texto da
Constituio , sobretudo do disposto nos arts. 5, VI, 19, I, e 150, VI, b. (RE 578.562, Plenrio do STF,
Dirio da Justia eletrnico de 12 de setembro de 2008).
Recurso extraordinrio. 2. Imunidade tributria de templos de qualquer culto. Vedao de instituio de
impostos sobre o patrimnio, renda e servios relacionados com as finalidades essenciais das entidades.
Artigo 150, VI, b e 4, da Constituio. 3. Instituio religiosa. IPTU sobre imveis de sua propriedade
que se encontram alugados. 4. A imunidade prevista no art. 150, VI, b, CF, deve abranger no somente
os prdios destinados ao culto, mas, tambm, o patrimnio, a renda e os servios relacionados com as
finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. (RE n 325.822/SP, Plenrio do STF, Dirio da
Justia de 14 de maio de 2004).

60
brasileiros de outros Estados-membros ou do Distrito Federal, seja no corpo
docente, seja no corpo discente76. Em suma, as nicas distines admissveis
em relao aos brasileiros so as existentes no bojo da Constituio Federal,
entre os brasileiros natos e os naturalizados.

6. CAPITAL DO ESTADO BRASILEIRO: BRASLIA

O termo capital provm do latim caput, cujo significado ("cabea)
revela que a Capital Federal o local no qual reside o comando da Federao.
vista do 1 do artigo 18 da Constituio brasileira, Braslia a Capital
Federal. De fato, a capital da Repblica Federativa do Brasil Braslia, e no o
Distrito Federal.
Na qualidade de Capital Federal, Braslia a sede do governo do Estado
brasileiro. No , todavia, sede de municpio algum, o que a diferencia das
demais cidades brasileiras. Por conseguinte, no h Prefeito, Vice-Prefeito nem
Vereadores especficos em relao a Braslia.
Alm de sede do governo federal, Braslia tambm sede do Governo do
Distrito Federal, consoante o disposto no artigo 6 da Lei Orgnica do Distrito
Federal: Braslia, Capital da Repblica Federativa do Brasil, a sede do
Governo do Distrito Federal. Braslia, portanto, a sede do Estado brasileiro e
tambm a sede do Distrito Federal.
No que tange transferncia da Capital Federal para o planalto central do
Brasil, foi imposta em 1891, por fora do artigo 3 da primeira Constituio
republicana, in verbis: Art. 3 Fica pertencendo Unio, no planalto central da
Republica, uma zona de 14.400 kilometros quadrados, que ser opportunamente
demarcada, para nella estabelecer-se a futura Capital Federal. Paragrapho
unico. Effectuada a mudana da Capital, o actual Districto Federal passar a
constituir um Estado77. No obstante, a mudana da Capital Federal para o
planalto central s foi implementada em 1960, em virtude da construo de
Braslia, por iniciativa do ento Presidente Juscelino Kubitschek.

76 Outro exemplo encontrado na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: Licitao pblica.

Concorrncia. Aquisio de bens. Veculos para uso oficial. Exigncia de que sejam produzidos no Estado-
membro. Condio compulsria de acesso. Art. 1 da Lei 12.204/1998, do Estado do Paran, com a redao
da Lei 13.571/2002. Discriminao arbitrria. Violao ao princpio da isonomia ou da igualdade. Omissis.
Precedentes do Supremo. inconstitucional a lei estadual que estabelea como condio de acesso a
licitao pblica, para aquisio de bens ou servios, que a empresa licitante tenha a fbrica ou sede no
Estado-membro. (ADI n 3.583, Pleno do STF, Dirio da Justia eletrnico de 14 de maro de 2008).
77 Redao original.

61
 Por fim, tal como os Estados-membros da Federao brasileira, a Capital
Federal tambm est representada na Bandeira Nacional por meio de uma
estrela, conforme se infere do Apndice I ao Anexo n 2 Lei n 8.421, de 1992.
De fato, Braslia representada pela menor estrela que consta da Bandeira
Nacional.

7. IDIOMA OFICIAL NO ESTADO BRASILEIRO: LNGUA PORTUGUESA

O artigo 13 da Constituio de 1988 estabelece que o idioma oficial do
Brasil o portugus: A lngua portuguesa o idioma oficial da Repblica
Federativa do Brasil. O idioma nacional, portanto, no o portugus falado no
Brasil nem o portugus do Brasil. a lngua portuguesa, conforme o disposto
no Acordo Ortogrfico de 1990, em vigor no Brasil desde 1 de janeiro de 2009.
Na esteira do artigo 13 da Constituio Federal, o 2 do artigo 210 exige
que o ensino fundamental seja ministrado em lngua portuguesa.
No obstante, so reconhecidas e protegidas as lnguas nativas dos
ndios. Assim determinam os artigos 210, 2, e 231, caput, em virtude dos quais
assegurada a utilizao das lnguas maternas nas comunidades indgenas.
Questiona-se se o latim tambm pode ser utilizado no Brasil, em
documentos e atos oficiais, em fruns e tribunais, nas universidades e
faculdades, por exemplo.
Tudo indica que sim, mas apenas como fonte subsidiria de linguagem. A
resposta afirmativa em favor da possibilidade da utilizao do latim encontra
sustentao na Constituio Federal, a qual contm as seguintes expresses
latinas: de cujus; causa mortis; inter vivos; habeas corpus; habeas data;
ad nutum; exequatur; caput. Nada impede, portanto, a utilizao de termos
latinos consagrados na Constituio e nas leis brasileiras, como fonte subsidiria
de linguagem do idioma portugus.
Por fim, vale ressaltar que a lngua portuguesa no o idioma oficial
apenas no Brasil e em Portugal; tambm idioma oficial em Cabo Verde, Guin-
Bissau, So Tom e Prncipe, Moambique, Angola, Timor Leste e Guin
Equatorial78.

78No que tange Guin Equatorial, o portugus foi adotado como idioma oficial em 2010, ao lado do
espanhol e do francs. Em 2014, a Guin Equatorial foi admitida na Comunidade de Pases de Lngua
Portuguesa CPLP. Sob o prisma formal, portanto, a Guin Equatorial um Estado lusfono. No obstante,
o portugus no o idioma nativo naquele Estado. Na verdade, o decreto presidencial que oficializou o

62
 8. SMBOLOS DO ESTADO BRASILEIRO
O 1 do artigo 13 da Constituio de 1988 dispe sobre os smbolos do
Estado brasileiro: a Bandeira Nacional, o Hino Nacional, as Armas Nacionais e
o Selo Nacional.
Por oportuno, vale ressaltar que a lngua portuguesa no um smbolo
nacional: o idioma oficial no Estado brasileiro. O verde e o amarelo tambm
no so smbolos nacionais, mas, sim, as cores nacionais.
Smbolos nacionais, portanto, so apenas aqueles previstos no 1 do
artigo 13 da Constituio.

8.1. A BANDEIRA NACIONAL

A Bandeira Nacional o smbolo visual do Estado brasileiro. A forma, as
cores e a apresentao da Bandeira Nacional esto previstas nos artigos 3, 4
e 5 da Lei n 5.700, de 1971, e no artigo 2 da Lei n 8.421, de 1992.
Por fora do artigo 3 da Lei n 5.700, de 1971, cada estrela inserta na
Bandeira Nacional representa um Estado-membro da Federao; e h uma que
representa Braslia, a Capital Federal. Da a explicao para a existncia de vinte
e sete estrelas na Bandeira Nacional.
Na eventualidade da instituio de novos Estados-membros, devem ser
acrescentadas as estrelas correspondentes na Bandeira Nacional. Pelo mesmo
motivo, devem ser suprimidas as estrelas referentes a Estados-membros que
forem extintos, como ocorreu com o Estado da Guanabara, em 1975.
No que tange disposio das estrelas na Bandeira Nacional, apenas
uma fica acima do dstico Ordem e Progresso: a que representa o Estado do
Par79.
Por fora do artigo 5, inciso VIII, da Lei n 5.700, de 1971, o dstico
"Ordem e Progresso" deve ser escrito em cor verde, no meio da faixa branca
estampada na Bandeira Nacional. O dstico Ordem e Progresso, portanto, no
um smbolo nacional autnomo, mas, sim, um componente da Bandeira
Nacional.

portugus como terceiro idioma oficial na Guin Equatorial foi uma deciso apenas poltica, sem nenhum
fundamento na realidade, j que o idioma portugus no falado naquele Estado.
79 Hoje, entretanto, os dois Estados-membros cujos territrios esto predominante acima da denominada

Linha do Equador so Roraima e Amap. De lege ferenda, portanto, ao invs de apenas uma, a Bandeira
Nacional deveria ter duas estrelas acima do dstico, as quais deveriam representar os Estados de Roraima
e do Amap, e no o Estado do Par.

63
 Vale ressaltar que obrigatrio o ensino do desenho e do significado da
Bandeira Nacional em todos os estabelecimentos de ensino, pblicos ou
particulares, do primeiro e segundo graus, nos termos do artigo 39 da Lei n
5.700, de 1971.
A data comemorativa em prol da Bandeira Nacional o dia 19 de
novembro, nos termos do 2 do artigo 15 da Lei n 5.700, de 1971: 2 No dia
19 de novembro, Dia da Bandeira, o hasteamento realizado s 12 horas, com
solenidades especiais. O referido "Dia da Bandeira" corresponde data na qual
a Bandeira Nacional foi adotada no Brasil, em virtude do Decreto n 4, de 19 de
novembro de 1889. Ainda em homenagem Bandeira Nacional, vale lembrar do
Hino Bandeira Nacional, de 1906, de autoria do professor Francisco Braga e
do poeta Olavo Bilac.
vista dos artigos 14, 15 e 17 da Lei n 5.700, de 1971, obrigatrio o
hasteamento da Bandeira nos dias comemorativos e nos dias de luto nacional,
em todas as reparties pblicas, nos estabelecimentos de ensino e nos
sindicatos. Tambm obrigatrio o hasteamento solene nas escolas pblicas e
particulares, pelo menos uma vez por semana, ao longo do ano letivo. A
Bandeira Nacional pode ser hasteada e arriada a qualquer hora do dia ou da
noite, salvo no dia 19 de novembro, quando o hasteamento deve ocorrer s 12
horas, com solenidades especiais. Nos dias de luto nacional, a Bandeira deve
ficar a meio-mastro. Nas cerimnias de hasteamento e arriamento, bem como
nas ocasies em que a Bandeira se apresentar em marcha ou cortejo, todos
devem tomar atitude de respeito, de p e em silncio, os civis do sexo masculino
devem estar com a cabea descoberta e os militares em continncia, tudo nos
termos do artigo 30 da Lei n 5.700, de 1971, e do artigo 15, inciso I, do
Regulamento aprovado por fora do Decreto n 2.243, de 199780.
Em virtude do disposto no artigo 10 da Lei n 5.700, de 1971, a Bandeira
Nacional tambm pode ser usada em todas as manifestaes patriticas, de
carter oficial ou particular.

80 Art . 15. Tm direito continncia: I - a Bandeira Nacional: a) ao ser hasteada ou arriada diariamente
em cerimnia militar ou cvica; b) por ocasio da cerimnia de incorporao ou desincorporaro, nas
formaturas; c) quando conduzida por tropa ou por contingente de Organizao Militar; d) quando conduzida
em marcha, desfile ou cortejo, acompanhada por guarda ou por organizao civil, em cerimnia cvica; e)
quando, no perodo compreendido entre 08:00 horas e o pr-do-sol, um militar entra a bordo de um navio
de guerra ou dele sai, ou, quando na situao de embarcado, avista-a ao entrar a bordo pela primeira vez,
ou ao sair pela ltima vez;.

64
 No obstante, o artigo 31 contm algumas vedaes utilizao da
Bandeira Nacional. proibido, por exemplo, mudar a forma, as cores, as
propores, o dstico, e tambm acrescentar outras inscries na Bandeira
Nacional81.
Outro exemplo: vedado o uso da Bandeira Nacional como roupagem,
reposteiro, pano de bca, guarnio de mesa, revestimento de tribuna, ou como
cobertura de placas, retratos, painis ou monumentos a inaugurar82.
Tambm vedada a reproduo da Bandeira Nacional em rtulos ou
invlucros de produtos expostos venda83.
Em todas as hipteses, eventual desrespeito intencional bandeira pode
implicar instaurao de processo e imposio de pena por contraveno, nos
termos dos artigos 35 e 36 da Lei n 5.700, de 1971. Com efeito, embora a
liberdade de expresso seja direito fundamental previsto nos incisos IV e IX do
artigo 5 da Constituio Federal, a prtica de ato tipificado em lei que implique
ofensa intencional Bandeira Nacional enseja a instaurao de processo contra
o infrator, j que nenhum direito absoluto84.
No caso de ato que se traduza em ultraje a smbolo nacional, praticado
intencionalmente por militar, h o crime tipificado no artigo 161 do Cdigo de
Penal Militar. Sem dvida, na eventualidade de ato doloso praticado por militar
brasileiro e que implique ofensa Bandeira Nacional, h crime, e no mera
contraveno penal.
Por fim, vale ressaltar que as hipteses de contraveno penal so
apenas as arroladas na Lei n 5.700, de 1971. Outros atos praticados por civis
no podem ser considerados contraveno penal, muito menos crime, por falta
de tipificao legal, como, por exemplo, no caso de um civil pisar ou queimar a
Bandeira Nacional. Da a necessidade de se ter em conta a distino entre civil
e militar traada na legislao brasileira: enquanto todo e qualquer ato doloso
praticado por militar em ofensa Bandeira Nacional implica crime, o civil s pode

81 Cf. artigo 31, inciso II, da Lei n 5.700, de 1971.

82 Cf. artigo 31, inciso III, da Lei n 5.700, de 1971, na redao original.
83 Cf. artigo 31, inciso IV, da Lei n 5.700, de 1971.
84 Alis, nem mesmo o direito vida absoluto, conforme se infere do artigo 5, inciso XLVII, alnea a, da

Constituio Federal.

65
ser processado por contraveno penal, e apenas nos casos especficos
arrolados na Lei n 5.700, de 197185-86.

8.2. O HINO NACIONAL

O Hino Nacional o smbolo sonoro do Estado brasileiro. composto da
msica do maestro Francisco Manoel da Silva e do poema do professor Joaquim
Osrio Duque Estrada, tudo conforme o disposto no Decreto n 171, de 20 de
janeiro de 1890, no Decreto n 15.671, de 1922, e no artigo 6 da Lei n 5.700,
de 1971.
Vale ressaltar que a msica e o poema que formam o Hino Nacional no
foram compostos na mesma poca. A msica foi composta em 1822. J o poema
foi escrito em 1909; e s foi declarado oficial em 1922, por fora do Decreto
presidencial n 15.671.
Como todas as leis e atos oficiais, o Hino Nacional integra o domnio
pblico, razo pela qual a execuo no depende do pagamento de retribuio
a ttulo de direitos autorais87.
Por fora do artigo 25, incisos I e II, da Lei n 5.700, de 1971, obrigatria
a execuo do Hino Nacional em continncia ao Presidente da Repblica, ao
Congresso Nacional e ao Supremo Tribunal Federal, bem como no hasteamento
da Bandeira Nacional. Por fora do artigo 24, incisos IV e V, da Lei n 5.700, de
1971, nos casos de execuo vocal do Hino Nacional, devem ser sempre
cantadas as duas partes do poema; j nos casos de simples execuo
instrumental, a msica deve ser tocada integralmente, mas sem repetio, salvo
nas continncias ao Presidente da Repblica, quando sero executados apenas
a introduo e os acordes finais, conforme a regulamentao especfica e o
cerimonial militar.

85 Com igual opinio, na doutrina: Eduardo Janurio Newton. Estrangeiro que queima bandeira nacional
no deve sofrer ao penal. Revista Consultor Jurdico, 19 de julho de 2014.
86 No h, portanto, no Cdigo Penal brasileiro nem em outra lei ptria, amplo dispositivo incriminador como

o artigo 332 do Cdigo Penal portugus, que tipifica o crime de ultraje de smbolos nacionais e regionais,
nos seguintes termos: 1 - Quem publicamente, por palavras, gestos ou divulgao de escrito, ou por meio
de comunicao com o pblico, ultrajar a Repblica, a bandeira ou o hino nacionais, as armas ou emblemas
da soberania portuguesa, ou faltar ao respeito que lhes devido, punido com pena de priso at 2 anos
ou com pena de multa at 240 dias.
87 Cf. artigo 8, inciso IV, da Lei n 9.610, de 1998: Art. 8 No so objeto de proteo como direitos autorais

de que trata esta Lei: Omissis; IV - os textos de tratados ou convenes, leis, decretos, regulamentos,
decises judiciais e demais atos oficiais.

66
 Alm dos casos de execuo obrigatria, facultativa a execuo do
Hino Nacional na abertura de sesses cvicas, nas cerimnias religiosas a que
se associe sentido patritico, no incio ou no encerramento das transmisses
dirias das emissoras de rdio e televiso, bem assim para exprimir regozijo
pblico em ocasies festivas, tudo nos termos do 3 do artigo 24 da Lei n
5.700, de 1971.
Nas cerimnias em que se tenha de executar um hino estrangeiro, este
deve, por cortesia, preceder o Hino Nacional, tendo em vista o disposto no 4
do artigo 24 da Lei n 5.700, de 1971.
Para que os brasileiros tenham conhecimento do Hino Nacional, o artigo
39 da Lei n 5.700 estabelece que obrigatrio o ensino do canto e da
interpretao da letra em todas as instituies de ensino fundamental e mdio,
pblicas e particulares. Em reforo, a Lei n 12.031 determina a execuo
semanal do Hino Nacional nos estabelecimentos pblicos e privados de ensino
fundamental88.
Com igual objetivo, o artigo 40 da Lei n 5.700 estabelece que ningum
pode ser admitido no servio pblico sem que demonstre conhecimento do Hino
Nacional.
A propsito, eventual desrespeito intencional ao Hino Nacional pode
implicar instaurao de processo e imposio de pena por contraveno ou
crime, conforme o caso89.
Alis, vale ressaltar que a liberdade de expresso consagrada nos incisos
IV e IX do artigo 5 da Constituio brasileira no protege ato doloso que implique
ofensa a smbolo previsto no artigo 13 da mesma Constituio. Da a
possibilidade da instaurao de processo e at mesmo a condenao e a
imposio de pena ao infrator, conforme o caso90.

88 Por oportuno, vale conferir a ementa da Lei n 12.031, de 2009, in verbis: Altera a Lei no 5.700, de 1o de
setembro de 1971, para determinar a obrigatoriedade de execuo semanal do Hino Nacional nos
estabelecimentos de ensino fundamental.
89 Cf. artigos 34, 35 e 36 da Lei n 5.700, de 1971, e artigo 161 do Cdigo Penal Militar. No particular, os

civis esto sujeitos aos preceitos da Lei n 5.700, de 1971, enquanto os militares esto submetidos ao
disposto no Cdigo Penal Militar.
90 De acordo, na jurisprudncia: Apelao. Desrespeito a smbolo nacional (CPM, art. 161). Recrutas que,

no interior da Organizao Militar onde serviam, devidamente fardados, entram em formao e passam a
danar uma verso modificada do Hino Nacional em ritmo de funk. Conduta desrespeitosa filmada, com a
anuncia de todos os participantes, e divulgada na rede mundial de computadores. Conjunto probatrio
demonstrando que os Rus tinham conscincia da ilicitude dos seus atos ou ao menos que se tratava de
um desrespeito ao Hino Nacional. (Apelao n 0000060-86.2011.7.03.0203/RS, Pleno do STM, Dirio da
Justia eletrnico de 3 de junho de 2013). 1. A conduta desrespeitosa dos acusados foi imprpria e
inadequada, constituindo verdadeiro ultraje ao Hino Nacional Brasileiro, amoldando-se, portanto, ao crime

67
 8.3. AS ARMAS NACIONAIS
As Armas Nacionais formam o braso do Estado brasileiro, constitudo
pelos escudos e emblemas previstos nos artigos 7 e 8 da Lei n 5.700, de 1971,
e no artigo 2 da Lei n 8.421, de 1992.
Em virtude do disposto no artigo 7 da Lei n 5.700, de 1971, as Armas
Nacionais so as institudas por fora do Decreto n 4, de 1889, com as
alteraes da Lei n 5.443, de 1968.
O desenho e os termos constantes das Armas Nacionais esto
estampados no Anexo n 8 Lei n 5.700, de 1971, modificado por fora do artigo
2 da Lei n 8.421, de 1992.
Segundo o artigo 26 da Lei n 5.700, de 1971, obrigatrio o uso das
Armas Nacionais: I - No Palcio da Presidncia da Repblica e na residncia do
Presidente da Repblica; II - Nos edifcios-sede dos Ministrios; III - Nas Casas
do Congresso Nacional; IV - No Supremo Tribunal Federal, nos Tribunais
Superiores e nos Tribunais Federais de Recursos; V - Nos edifcios-sede dos
podres executivo, legislativo e judicirio dos Estados, Territrios e Distrito
Federal; VI - Nas Prefeituras e Cmaras Municipais; VII - Na frontaria dos
edifcios das reparties pblicas federais; VIII - nos quartis das foras federais
de terra, mar e ar e das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, nos
seus armamentos, bem como nas fortalezas e nos navios de guerra; IX - Na
frontaria ou no salo principal das escolas pblicas; X - Nos papis de
expediente, nos convites e nas publicaes oficiais de nvel federal91.
Por fim, vale ressaltar que a falsificao, a fabricao, a alterao, o uso
do braso falsificado e a utilizao indevida do braso verdadeiro mediante ato
doloso constituem crime, nos termos do artigo 296 do Cdigo Penal brasileiro 92.

de desrespeito a smbolo nacional (art. 161 do CPM). 2. Presentes o dolo de ultrajar e a potencial
conscincia da ilicitude da conduta, uma vez que os Embargantes declararam que receberam instruo
sobre como deveriam se comportar quando da execuo do Hino Nacional. 3. A deciso embargada no
ofende o princpio da proporcionalidade, uma vez que a pena imposta est bem ajustada conduta
delituosa praticada. 4. Embargos admitidos, porm rejeitados. Unnime. (Embargos na Apelao n
0000060-86.2011.7.03.0203/RS, Pleno do STM, Dirio da Justia eletrnico de 17 de dezembro de 2013).
91 Redao original.
92 De acordo, na jurisprudncia: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. USO INDEVIDO DE

BRASO DA REPBLICA. ART. 296, 1, III, DO CP. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AO.

ALEGAO DE ATIPICIDADE. IMPROCEDNCIA. Omissis. 2. Ao recorrente se imputa a utilizao
indevida do Braso da Repblica em documentos particulares. Segundo a acusao, a aposio das Armas
Nacionais, associada qualificao como Deputado Federal suplente causou confuso na identificao da
natureza dos documentos, fazendo crer tratar-se de papis oficiais. 3. O Braso da Repblica constitui
notrio smbolo identificador da Administrao Pblica Federal, porquanto obrigatria a sua utilizao por
seus rgos, por fora da Lei n 5.700/71. 4. Segundo a denncia, as cartas assinadas pelo recorrente
tratavam de interesse particular, nada se relacionando, inclusive, com a funo, eventualmente por ele

68
 8.4. O SELO NACIONAL
O Selo Nacional o smbolo de certificao do Estado brasileiro, utilizado
para a autenticao dos atos de governo, dos diplomas e dos certificados
expedidos nos estabelecimentos de ensino oficiais e reconhecidos, tudo nos
termos do artigo 27 da Lei n 5.700, de 1971.
Com efeito, os atos oficiais federais e os diplomas e certificados expedidos
nas universidades e instituies federais devem conter tanto o Selo Nacional
quanto as Armas Nacionais, em virtude do disposto no artigo 27, combinado com
o inciso X do artigo 26 da Lei n 5.700, de 1971.
Os preceitos de regncia do Selo Nacional so os artigos 9 e 27 da Lei
n 5.700, de 1971, e o artigo 2 da Lei n 8.421, de 1992. O artigo 9 versa sobre
os elementos constitutivos do Selo Nacional: O Selo Nacional ser constitudo,
de conformidade com o Anexo nmero 9, por um crculo representando uma
esfera celeste, igual ao que se acha no centro da Bandeira Nacional, tendo em
volta as palavras Repblica Federativa do Brasil. Para a feitura do Selo Nacional
observar-se- o seguinte: I - Desenham-se 2 (duas) circunferncias
concntricas, havendo entre os seus raios a proporo de 3 (trs) para 4
(quatro). II - A colocao das estrelas, da faixa e da legenda Ordem e Progresso
no crculo interior obedecer s mesmas regras estabelecidas para a feitura da
Bandeira Nacional. III - As letras das palavras Repblica Federativa do Brasil
tero de altura um sexto do raio do crculo interior, e, de largura, um stimo do
mesmo raio.
O referido Anexo n 9 foi modificado por fora do artigo 2 da Lei n 8.421,
de 1992, no qual est estampado o desenho do Selo Nacional, alterado em razo
do aumento do nmero de estrelas na Bandeira Nacional, aps o advento da
Constituio de 1988.
Tal como estudado em relao ao braso, a falsificao, a fabricao, a
alterao, o uso de selo ou sinal falsificado e a utilizao indevida do Selo
Nacional verdadeiro mediante ato doloso constituem crime, ex vi do artigo 296
do Cdigo Penal.

ocupada, de suplente de Deputado Federal. 5. No h como reconhecer, nesta sede, a atipicidade da

conduta imputada ao recorrente, uma vez que, como se sabe, o crime de mera conduta e no exige, para
a sua consumao, a existncia de prejuzo material. (RHC n 29.397/SP, 6 Turma do STJ, Dirio da
Justia eletrnico de 15 de agosto de 2011).

69
 8.5. AS CORES NACIONAIS
As cores nacionais esto previstas no artigo 28 da Lei n 5.700, de 1971:
o verde e o amarelo.
Vale ressaltar que as denominadas cores nacionais no integram o rol
de smbolos do Estado brasileiro. o que se infere do artigo 13 da Constituio
Federal e do artigo 1 da Lei n 5.700, de 1971, com a redao conferida pela
Lei n 8.421, de 1992. Sem dvida, as cores nacionais foram institudas por fora
de lei, e no da Constituio.
Em virtude do disposto no artigo 29 da Lei n 5.700, de 1971, as cores
nacionais podem ser usadas sem quaisquer restries, inclusive associadas a
azul e branco.
No obstante, vedada a modificao das cores da Bandeira Nacional,
conforme revela o inciso II do artigo 31 da Lei n 5.700, de 1971, in verbis: Art.
31. So consideradas manifestaes de desrespeito Bandeira Nacional, e
portanto proibidas: omissis; II - Mudar-lhe a forma, as cres, as propores, o
dstico ou acrescentar-lhe outras inscries. Eventual modificao dolosa que
implique ofensa Bandeira Nacional enseja a instaurao de processo por
contraveno penal, nos termos dos artigos 35 e 36 da Lei n 5.700, de 1971.

8.6. SMBOLOS ESPECFICOS LOCAIS

Alm dos smbolos nacionais do Estado brasileiro, tambm podem ser
institudos smbolos especficos nos Estados-membros, no Distrito Federal e nos
Municpios, em virtude da autorizao constante do 2 do artigo 13 da
Constituio Federal. Assim, por exemplo, h o hino, o braso e a bandeira do
Estado de Minas Gerais, com o dstico Libertas Quae Sera Tamen, em
homenagem aos inconfidentes do sculo XVIII.
Tal como ocorre em relao aos Selo e s Armas Nacionais, a falsificao,
a fabricao, a alterao, o uso de smbolo estadual, distrital ou municipal
falsificado e a utilizao indevida de smbolo estadual, distrital ou municipal
verdadeiro constituem crime, nos termos do artigo 296 do Cdigo Penal
brasileiro.

70
 9. A UNIO

9.1. CONCEITO E NATUREZA JURDICA

A Unio o ente federativo formado pela reunio dos Estados-membros,
com natureza de pessoa jurdica de direito pblico interno, ex vi do artigo 41,
inciso I, do Cdigo Civil: So pessoas jurdicas de direito pblico interno: a
Unio.
vista do artigo 18 da Constituio brasileira e do inciso I do artigo 41 do
Cdigo Civil, acima transcrito, o nome do ente federativo apenas Unio, e
no Unio Federal. De fato, a Unio s pode ser federal.
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a Unio no se
confunde com o Estado brasileiro. A frequente confuso entre os conceitos
ocorre em razo da atribuio conferida Unio para representar o Estado
brasileiro no plano internacional, conforme se infere do artigo 21, incisos I e II,
da Constituio Federal: Compete Unio: I manter relaes com Estados
estrangeiros e participar de organizaes internacionais; II declarar a guerra e
celebrar a paz;.
A confuso conceitual tambm ocorre porque o Chefe do Poder Executivo
da Unio exerce tanto a chefia do Estado brasileiro quanto a chefia do Governo
da Unio. De fato, luz dos artigos 2, 76 e 84 da Constituio brasileira, o
Presidente da Repblica exerce, a um s tempo, a chefia do Estado brasileiro e
a chefia do Governo da Unio. Na qualidade de Chefe do Governo, o Presidente
responsvel por assuntos internos, como os previstos nos incisos I e II do artigo
84 da Constituio Federal; e como Chefe do Estado, cabe ao Presidente da
Repblica a representao do Estado brasileiro na esfera internacional,
conforme revelam os incisos VII, VIII, XIX e XX do artigo 84 da Constituio.
No obstante, a Unio no se confunde com o Estado Federal. O Estado
brasileiro, cuja denominao constitucional Repblica Federativa do Brasil,
a pessoa jurdica de direito pblico internacional formada pela soma dos vrios
entes federativos mencionados no artigo 18 da Constituio: a Unio, os
Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios. A Unio, portanto,
apenas um dos entes federativos, com natureza de pessoa jurdica de direito
pblico interno.

71
 9.2. TERRITRIOS FEDERAIS: AUTARQUIAS DA UNIO
Em primeiro lugar, importante registrar que as expresses Territrio
Nacional e Territrio Federal no so sinnimas. Sem dvida, so diversos os
institutos jurdicos em exame. Territrio Nacional toda a rea terrestre, aqutica
e espacial sobre a qual o Estado brasileiro impe a sua soberania. Territrio
Federal, por outro lado, uma rea certa e determinada do Territrio Nacional
sob a administrao da Unio.
Ainda em relao ao conceito do instituto, vale ressaltar que os Territrios
Federais no so entidades federativas componentes da Federao brasileira,
porquanto no tm autonomia poltica. Na verdade, os Territrios Federais
integram a Unio, consoante revela o promio do 2 do artigo 18 da
Constituio: 2 Os Territrios Federais integram a Unio. Por tal razo, a
organizao, o governo e a administrao dos territrios tm relao de
dependncia com a Unio, por intermdio do Presidente da Repblica, dos
Deputados e dos Senadores, conforme se infere dos artigos 18, 2, 33, caput,
2 e 3, 52, inciso III, alnea c, 84, inciso XIV, todos da Constituio Federal.
O Territrio tem natureza jurdica de autarquia federal, por ser mera
descentralizao administrativa da Unio. Na qualidade de autarquia, pessoa
jurdica de direito pblico interno, segundo o disposto no artigo 41, inciso IV, do
Cdigo Civil: Art. 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno: IV as
autarquias;.
Apesar da previso no artigo 33 da Constituio Federal, no h Territrio
algum desde 1988. De fato, os Territrios de Roraima, do Amap e de Fernando
de Noronha foram os ltimos territrios existentes no Brasil, todos antes do
advento da Constituio de 1988. Por fora do artigo 14 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, entretanto, os Territrios de Roraima e do Amap
foram transformados em Estados-membros: Os Territrios Federais de Roraima
e do Amap so transformados em Estados Federados, mantidos seus atuais
limites geogrficos. J o Territrio de Fernando de Noronha foi extinto por fora
do artigo 15 do mesmo Ato das Disposies Transitrias da Constituio de
1988, razo pela qual a ilha foi reincorporada ao Estado de Pernambuco: Fica
extinto o Territrio Federal de Fernando de Noronha, sendo sua rea
reincorporada ao Estado de Pernambuco.

72
 A despeito da inexistncia de Territrio algum no Brasil de hoje, h
possibilidade da instituio mediante lei complementar, como revela o 2 do
artigo 18 da Constituio: Os Territrios Federais integram a Unio, e sua
criao, transformao em Estado ou reintegrao ao Estado de origem sero
reguladas em lei complementar.
Diante da possibilidade da criao, o artigo 33 da Constituio versa sobre
os Territrios, os quais podero ser divididos em Municpios93.
J o 2 do artigo 45 garante a eleio de quatro Deputados Federais,
para que o povo de cada eventual Territrio tenha os respectivos representantes
na Cmara dos Deputados. O mesmo no ocorre, todavia, em relao ao
Senado, no qual apenas os Estados-membros e o Distrito Federal so
representados, ex vi do caput do artigo 46 da Constituio. Nem poderia ser
diferente, porquanto o Senado a Casa Legislativa composta pelos
representantes dos entes federados, vale dizer, dos Estados-membros e, por
extenso, do Distrito Federal.
No que tange ao governo do Territrio, no h eleio pelos respectivos
cidados, mas, sim, a nomeao do governador pelo Presidente da Repblica,
aps a aprovao do indicado no Senado, tudo nos termos dos artigos 33, 2
e 3, 52, inciso III, letra c, e 84, inciso XIV, todos da Constituio Federal.
Tambm no h Judicirio prprio em Territrio, mas, sim, Poder
Judicirio organizado e mantido pela Unio, ex vi dos artigos 21, inciso XIII, in
fine, e 22, inciso XVII, da Constituio. Com efeito, o rgo judicirio com
competncia jurisdicional em Territrio a denominada Justia do Distrito
Federal e Territrios, organizada, mantida e regulada pela Unio. No obstante,
se o Territrio tiver mais de cem mil habitantes, contar com rgos judicirios
de primeiro e de segundo graus94.
Por fim, no que tange ao Legislativo especfico de eventual Territrio, lei
ordinria federal dispor sobre a competncia e as eleies para a Cmara
Territorial95, se e quando for institudo o Territrio Federal.

93 Cf. artigo 33, 1, da Constituio: 1 - Os Territrios podero ser divididos em Municpios, aos quais
se aplicar, no que couber, o disposto no Captulo IV deste Ttulo.
94 Cf. artigo 33, 3, primeira parte, da Constituio: 3 - Nos Territrios Federais com mais de cem mil

habitantes, alm do Governador nomeado na forma desta Constituio, haver rgos judicirios de
primeira e segunda instncia, membros do Ministrio Pblico e defensores pblicos federais;.
95 Cf. artigo 33, 3, in fine, da Constituio: Omissis; a lei dispor sobre as eleies para a Cmara

Territorial e sua competncia deliberativa.

73
 9.3. O PODER EXECUTIVO DA UNIO

9.3.1. PODER EXECUTIVO E RESPECTIVAS FUNES ESTATAIS

O artigo 2 da Constituio Federal estabelece que so Poderes da
Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judicirio. Consagrou-se, evidncia, a teoria da separao dos poderes,
cunhada por Montesquieu.
luz da clssica teoria da tripartio do poder estatal, a administrao
pblica coube ao Poder Executivo, para a prtica dos atos necessrios
concretizao das determinaes gerais e abstratas provenientes do Poder
Legislativo96.
Alm da funo precpua consubstanciada na administrao pblica, o
Poder Executivo tambm exerce atribuies de ndole legislativa, como, por
exemplo, a edio de medidas provisrias97 e a elaborao de leis delegadas98.
Em suma, a despeito de ter sido imaginado para executar o disposto nas
leis aprovadas no Poder Legislativo, o Poder Executivo passou a exercer papel
de destaque, em virtude do aumento das atribuies que lhe foram conferidas,
especialmente as de ndole legislativa, conforme se infere do disposto no artigo
84 da Constituio Federal.

9.3.2. CHEFE DO PODER EXECUTIVO DA UNIO: PRESIDENTE

vista dos artigos 2 e 76 da Constituio Federal de 1988, o chefe do
Poder Executivo da Unio o Presidente da Repblica.
Em razo da adoo do sistema presidencialista na Constituio
brasileira, o Presidente da Repblica exerce, a um s tempo, a chefia do
Governo da Unio e a chefia do Estado brasileiro. Na qualidade de chefe do
Estado, cabe ao Presidente da Repblica a representao do Brasil na esfera
internacional99; e como chefe do Governo da Unio, cabe ao Presidente a
direo superior da administrao federal e outras tantas atribuies internas,
nacionais.

96 Cf. artigo 84, inciso II, da Constituio Federal.

97 Cf. artigo 84, inciso XXVI, da Constituio Federal.
98 Cf. artigos 68 e 84, inciso XXVII, da Constituio Federal.
99 Cf. artigo 84, incisos VII, VIII, XIX e XX, da Constituio Federal.

74
 No exerccio de ambas as chefias, o Presidente da Repblica auxiliado
pelo Vice-Presidente, seu substituto temporrio e sucessor definitivo, bem assim
pelos Ministros de Estado100.

9.3.3. ELEIO E POSSE DO PRESIDENTE E DO VICE-PRESIDENTE

O Presidente da Repblica e o Vice-Presidente so escolhidos dentre
brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, alistados perante a
Justia Eleitoral, com domiclio eleitoral no territrio nacional, em pleno exerccio
dos direitos polticos e com as respectivas candidaturas registradas por partido
poltico101.
evidncia, no admissvel candidatura avulsa para a presidncia e a
vice-presidncia da Repblica. De fato, alm da necessidade da candidatura
registrada por partido poltico, h outra exigncia: a obrigatoriedade de filiao
partidria do candidato, salvo no caso do inciso V do artigo 142 da Constituio,
por fora do qual o militar da ativa no pode ser filiado a partido poltico. No
obstante, a candidatura do militar da ativa deve ser registrada por partido poltico,
ao qual, todavia, no filiado. Da as concluses: absoluta a regra da exigncia
do registro da candidatura por partido poltico, sem nenhuma exceo; e
relativa a regra que dispe sobre a necessidade de filiao partidria, em razo
da existncia de uma exceo, referente ao militar da ativa102-103.
O Presidente da Repblica e o Vice-Presidente so escolhidos em eleio
mediante votao direta, universal e secreta. Com efeito, o caput do artigo 14 e
o 4 do artigo 60 da Constituio asseguram o voto direto, com a escolha do
Presidente imediatamente pelos cidados em geral, sem intermedirios nem
delegados. A nica exceo prevista na Constituio brasileira consta do 1 do

100 Cf. artigos 76, 87 e 88 da Constituio Federal.

101
Cf. artigo 77, 2, da Constituio Federal.
102 CONSULTA. MILITAR DA ATIVA. CONCORRNCIA. CARGO ELETIVO. FILIAO PARTIDRIA.

INEXIGIBILIDADE. RESOLUO-TSE N 21.608/2004, ART. 14, 1. 1. A filiao partidria contida no

art. 14, 3, V, Constituio Federal no exigvel ao militar da ativa que pretenda concorrer a cargo eletivo,
bastando o pedido de registro de candidatura aps prvia escolha em conveno partidria (Res.-TSE n
21.608/2004, art. 14, 1). (TSE, Consulta n 1.014/DF, Resoluo n 21.787, Dirio da Justia de 5 de
julho de 2004, p. 1; no h o grifo no original). Em reforo, colhe-se do voto vencedor proferido pelo Relator:
No mrito, tenho que a consulta deve ser respondida nos temos do art. 14, 1, da Resoluo n
21.608/2004 Fernando Neves, que dispe: Art. 14. (...) 1 A condio de elegibilidade relativa filiao
partidria contida no art. 14, 3, inciso V, da Constituio da Repblica, no exigvel ao militar da ativa
que pretenda concorrer a cargo eletivo, bastando o pedido de registro de candidatura, aps prvia escolha
em conveno partidria (Res.- TSE n 20.993/2002, art. 12, 2). (no h o grifo no original).
103 Vale ressaltar que o raciocnio exposto diz respeito apenas ao militar de carreira e que est na ativa.

No aplicvel, portanto, ao recruta, jovem que presta o servio militar obrigatrio e que no titular de
direito poltico algum, em razo do disposto no artigo 14, 2, da Constituio Federal.

75
artigo 81: quando a vacncia da presidncia e da vice-presidncia ocorrer nos
ltimos dois anos do quadrinio presidencial, a eleio ser realizada mediante
votao apenas por Deputados e Senadores, de forma indireta, portanto.
As eleies do Presidente e do Vice-Presidente ocorrem
simultaneamente, porquanto a eleio daquele tambm ocasiona a desse. De
fato, o Vice-Presidente registrado em conjunto e eleito automaticamente com
o Presidente da Repblica. No h eleio autnoma para a vice-presidncia.
Os votos dos cidados so destinados chapa eleitoral, razo pela qual a
escolha do Presidente tambm gera a imediata eleio do Vice-Presidente
registrado na chapa encabeada por aquele104.
O primeiro turno da eleio ocorre no primeiro domingo de outubro do
ano anterior ao do trmino do mandato presidencial vigente105.
De fato, o primeiro turno ocorre no primeiro domingo do ms de outubro
imediatamente anterior ao trmino do quadrinio presidencial, em primeiro de
janeiro106.
Com efeito, o mandato presidencial termina em primeiro de janeiro, dia no
qual e a partir do qual os candidatos eleitos tm at dez dias para a posse na
presidncia e na vice-presidncia da Repblica107.
Ainda a respeito do primeiro turno, pode ocorrer, por mera coincidncia,
no dia primeiro de outubro, como aconteceu nas eleies de 2006. Sem dvida,
o primeiro turno pode ocorrer em qualquer dia que seja o primeiro domingo de
outubro108 do ano anterior ao trmino do quadrinio presidencial.
O 2 do artigo 77 da Constituio versa sobre a possibilidade da
ocorrncia da eleio j no primeiro turno, como ocorreu em 1994 e em 1998,
com a eleio do Presidente Fernando Henrique Cardoso e do Vice-Presidente
Marco Maciel.

104 Cf. artigo 77, caput e 1, da Constituio Federal.

105 Cf. artigo 77, caput, da Constituio Federal.
106 Cf. artigo 82 da Constituio Federal.
107 Salvo motivo de fora maior, porquanto o pargrafo unico do artigo 82 da Constituio Federal autoriza

a posse at mesmo aps o decndio constitucional, na eventualidade de ocorrncia de fato alheio vontade
do eleito e o impediu a respectiva posse.
108 Cf. artigo 77, caput, da Constituio Federal.

76
 Com efeito, h a imediata eleio em primeiro turno dos candidatos a
Presidente e a Vice-Presidente cuja chapa alcanar a maioria absoluta dos votos
vlidos109.
Se nenhuma chapa eleitoral alcanar a maioria absoluta na primeira
votao, h o segundo turno, realizado no ltimo domingo de outubro do ano
anterior ao trmino do mandato presidencial em vigor. Participam do segundo
turno apenas os candidatos das duas chapas eleitorais com mais votos no
primeiro turno. Se algum candidato a Presidente qualificado para o segundo
turno falecer, desistir ou ficar impedido, o terceiro colocado no primeiro turno
chamado para participar do segundo turno de votao. De uma forma ou de
outra, identificados os dois candidatos a Presidente classificados para o segundo
turno, eleito aquele cuja chapa alcanar a maioria dos votos vlidos.
A posse do Presidente e do Vice-Presidente se d no dia primeiro de
janeiro do ano posterior ao da eleio ou em algum dos dez dias subsequentes,
salvo motivo de fora maior, quando a posse poder ocorrer em data futura110.
O Presidente e o Vice-Presidente tomam posse em sesso conjunta do
Congresso Nacional, nos termos dos artigos 57, 3, inciso III, e 78, da
Constituio Federal. Na oportunidade, o Presidente da Repblica e o Vice-
Presidente prestam o compromisso de manter, defender e cumprir a
Constituio, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro,
sustentar a unio, a integridade e a independncia do Brasil111.
Na qualidade de Presidente do Congresso Nacional, compete ao
Presidente do Senado convocar a sesso conjunta do Congresso Nacional para
tomar o compromisso previsto no artigo 78, a fim de dar posse ao Presidente e
ao Vice-Presidente da Repblica112.
No mais das vezes, h convocao extraordinria do Congresso Nacional,
j que a posse geralmente ocorre em janeiro, durante o recesso parlamentar113.

109 Excludos, portanto, os votos em branco e os votos nulos. Pouco importa o nmero de votos nulos e em
branco. So simplesmente desconsiderados, ainda que superem o nmero de votos vlidos. O disposto no
artigo 224 do Cdigo Eleitoral s aplicvel aos casos de votos julgados nulos em razo de fraude eleitoral,
e no na hiptese de votos nulos voluntrios, provenientes, portanto, da livre escolha dos cidados. Como
ressaltado, os votos nulos voluntrios so desconsiderados para todos os fins.
110 Cf. artigos 78 e 82 da Constituio Federal.
111 Cf. artigo 78, caput, da Constituio Federal.
112 Cf. artigo 57, 6, inciso I, in fine, da Constituio Federal.
113 Com efeito, a sesso legislativa s tem incio no dia dois de fevereiro, ex vi do caput do artigo 57, com

a redao conferida pela Emenda Constitucional n 50, de 2006: O Congresso Nacional reunir-se-,
anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1 de agosto a 22 de dezembro.

77
 Como j anotado, os artigos 78 e 82 da Constituio brasileira
estabelecem que a posse deve ocorrer no dia primeiro de janeiro do ano
posterior ao da eleio presidencial ou dentro de dez dias. Vale reafirmar que a
posse pode ocorrer em data posterior, por motivo de fora maior, cujos efeitos
no era possvel evitar ou impedir114. Em regra, todavia, decorridos dez dias
sem a posse do candidato eleito Presidente nem do respectivo Vice-Presidente,
h a declarao da vacncia da presidncia da Repblica, com a realizao de
nova eleio direta dentro de noventa dias, conforme o disposto no caput do
artigo 81 da Constituio.
Ainda a respeito da data da posse, nada impede que o Presidente e o
Vice-Presidente sejam empossados em dias diferentes, desde que observado o
disposto nos artigos 78 e 82 da Constituio brasileira.
No que tange ao perodo do mandato presidencial e tambm vice-
presidencial , de quatro anos115.
No obstante, h possibilidade de reeleio para o quadrinio
subsequente116.
Por fim, na eventualidade de vacncia da presidncia no curso do
quadrinio constitucional, em razo de falecimento, de renncia ou de
impeachment, por exemplo, o sucessor apenas completa o perodo do
antecessor, independentemente de a vacncia ter ocorrido no primeiro binio ou
durante o ltimo binio117.

9.3.4. SUBSTITUIO E SUCESSO DO PRESIDENTE

O Vice-Presidente o substituto e tambm o sucessor do Presidente da
Repblica. A substituio provisria, em razo de viagem ao exterior, de
doena ou de suspenso do Presidente118.
J a sucesso definitiva, razo pela qual o Vice-Presidente passa a
ocupar a presidncia at o final do mandato, por motivo de falecimento do
Presidente, de renncia, de perda do cargo em razo de condenao por crime
comum ou por crime de responsabilidade, de ausncia do pas por mais de

114 Artigo 393, pargrafo nico, do Cdigo Civil brasileiro.

115 Cf. artigo 82 da Constituio brasileira.
116 Jamais, entretanto, para terceiro perodo imediato. O cidado que desejar exercer a presidncia por trs

vezes deve aguardar ao menos um quadrinio entre o final do segundo mandato e o incio do terceiro.
117 Cf. artigo 81, 2, da Constituio brasileira.
118 Cf. artigo 86, 1, da Constituio brasileira.

78
quinze dias, sem prvia licena aprovada pela maioria dos Deputados e dos
Senadores, por exemplo.
Se ocorrer algum impedimento temporrio no s do Presidente, mas
tambm do Vice-Presidente, so chamados ao exerccio provisrio da
presidncia da Repblica o Presidente da Cmara dos Deputados, o Presidente
do Senado e o Presidente do Supremo Tribunal Federal, nesta ordem119.
Vale reiterar que o exerccio da presidncia da Repblica pelo Presidente
da Cmara dos Deputados, pelo Presidente do Senado ou pelo Presidente do
Supremo Tribunal Federal sempre provisrio, j que a Constituio s autoriza
apenas a substituio, e no sucesso. Da a concluso: s o Vice-Presidente
da Repblica verdadeiro sucessor do Presidente; os Presidentes da Cmara,
do Senado e do Supremo Tribunal Federal s podem ser substitutos.
Por conseguinte, h necessidade de realizao de nova eleio na
eventualidade de vacncia definitiva da presidncia e tambm da vice-
presidncia da Repblica.
Se a vacncia de ambos os cargos ocorrer nos dois primeiros anos do
perodo presidencial, a nova eleio deve ser direta, realizada noventa dias
depois de aberta a ltima vaga120.
Se, entretanto, a vacncia ocorrer nos ltimos dois anos, a nova eleio
deve ser indireta, realizada pelos Deputados e Senadores, trinta dias depois da
ltima vaga121.
Em ambas as hipteses, os eleitos apenas completam o perodo
presidencial remanescente122.

9.3.5. ATRIBUIES E SUBSDIOS DO PRESIDENTE

As principais atribuies do Presidente da Repblica esto arroladas no
artigo 84 da Constituio brasileira. As atribuies que constam dos incisos VI,
XII e XXV so privativas, porquanto ensejam delegao, nos termos do pargrafo
nico. J as demais atribuies so exclusivas do Presidente da Repblica, em
razo da impossibilidade de delegao.

119 Cf. artigo 80 da Constituio Federal.

120 Cf. artigo 81, caput, da Constituio Federal.
121 Cf. Artigo 81, 1, da Constituio Federal.
122 Cf. artigo 81, 2, da Constituio Federal.

79
 Observadas as exigncias constitucionais, compete ao Presidente da
Repblica nomear livremente os Ministros de Estado, os quais tambm so
exonerveis segundo a vontade do Presidente. Com efeito, os Ministros de
Estado no so titulares de mandatos eletivos, o que explica a possibilidade da
livre exonerao por parte do Presidente da Repblica. Auxiliado pelos Ministros
de Estado, cabe ao Presidente a direo superior da Administrao Pblica
federal, composta por todos os rgos da Administrao direta e das entidades
da Administrao indireta: autarquias, fundaes pblicas federais, empresas
pblicas federais e sociedades de economia mista. Por exemplo, a Fundao
Universidade Federal de Viosa uma fundao pblica federal, razo pela qual
o respectivo Reitor escolhido e nomeado pelo Presidente da Repblica, com o
auxlio do Ministro da Educao, a partir de uma lista trplice.
Alm da direo da Administrao Pblica federal, o Presidente da
Repblica exerce outras atribuies, algumas delas de ndole legislativa, como
a edio de medidas provisrias e a elaborao de leis delegadas123.
Ainda a respeito das atribuies do Presidente da Repblica, muitas delas
so concretizadas mediante decretos, expedidos para a execuo das leis. Os
decretos presidenciais tm efeitos concretos, so verdadeiros atos
administrativos, como o decreto de desapropriao de terras, por exemplo.
O Presidente tambm aprova decretos regulamentares para a execuo
das leis. Os regulamentos presidenciais so atos normativos secundrios,
contm normas gerais e abstratas que especificam o disposto nas leis. Por
conseguinte, os regulamentos expedidos pelo Presidente da Repblica no
podem ultrapassar os parmetros legais, sob pena de sustao mediante
decreto legislativo aprovado por Deputados e Senadores, com fundamento no
artigo 49, inciso V, da Constituio Federal124.
Tambm cabe ao Presidente da Repblica indicar e nomear todos os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, do

123Cf. artigos 62, 68 e 84, incisos XXVI e XXVII, da Constituio Federal.

124De acordo, na jurisprudncia: REGULAMENTO - BALIZAS - SUSTAO - EXECUTIVO VERSUS
LEGISLATIVO. Mostra-se constitucional decreto legislativo que implique sustar ato normativo do Poder
Executivo exorbitante do poder regulamentar. TETO - APLICAO - LEI E REGULAMENTO. O
regulamento pressupe a observncia do objeto da lei. Extravasa-a quando, prevista a aplicao do teto de
remunerao de servidores considerada a administrao direta, autrquica e fundacional, viabiliza a
extenso s sociedades de economia mista e empresas pblicas. (STF, ADI n 1.553/DF, Dirio da Justia
de 17 de setembro de 2004, p. 52; no h o grifo no original).

80
Tribunal Superior do Trabalho, do Superior Tribunal Militar e outros tantos
magistrados para diversos tribunais judicirios125.
Ao Presidente da Repblica tambm cabe indicar e nomear trs Ministros
do Tribunal de Contas da Unio126.
Em virtude do cumprimento de inmeras atribuies constitucionais, o
Presidente da Repblica tem direito ao recebimento de subsdios fixados pelos
Deputados e Senadores, mediante decreto legislativo, respeitado o teto dos
subsdios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Aos Deputados e
Senadores tambm compete a fixao dos subsdios em prol do Vice-Presidente
e dos Ministros de Estado, tudo com fundamento no artigo 49, inciso VIII, da
Constituio brasileira.

9.3.6. RESPONSABILIZAO POLTICA E PENAL DO PRESIDENTE E

DO VICE-PRESIDENTE
O Presidente da Repblica e o Vice-Presidente respondem na hiptese
de cometimento de atos tipificados como infraes penais comuns, assim como
por eventuais crimes de responsabilidade que praticar.
Os denominados crimes de responsabilidade so infraes poltico-
administrativas relacionadas ao exerccio de cargo pblico, passveis de
cometimento por altas autoridades pblicas, como, por exemplo, o Presidente e
o Vice-Presidente da Repblica.
J as infraes penais comuns so todos os crimes e contravenes
tipificados na legislao penal e que podem ser cometidos por qualquer pessoa,
includos o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica. amplo, portanto, o
alcance da expresso constitucional infraes penais comuns, de modo a
alcanar os crimes tipificados no Cdigo Penal, no Cdigo Eleitoral e em outras
leis federais, bem como as contravenes penais127.
No obstante, o Presidente e o Vice-Presidente no podem, na vigncia
dos mandatos, ser processados por infrao penal comum praticada antes da

125 Cf. artigo 84, incisos XIV e XVI, da Constituio brasileira.

126 Cf. artigos 73 e 84, inciso XV, ambos da Constituio brasileira.
127 De acordo, na jurisprudncia: A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de

definir a locuo constitucional crimes comuns como expresso abrangente de todas as modalidades de
infraes penais, estendendo-se aos delitos eleitorais e alcanando, at mesmo, as prprias contravenes
penais. Precedentes. (RCL n 511/PB, Pleno do STF, Dirio da Justia de 15 de setembro de 1995).

81
posse ou alheia aos respectivos cargos, ainda que cometida no curso dos
mandatos128.
Com efeito, o Presidente e o Vice-Presidente s respondem
imediatamente pelas infraes penais cometidas no efetivo exerccio dos
mandatos, desde que relacionadas s respectivas atribuies constitucionais,
como na eventualidade da prtica de atos tipificados como crimes de falsificao
de documento pblico129, falsidade ideolgica130, peculato131 e prevaricao132,
por exemplo.
Quanto s demais infraes penais comuns, tanto as pretritas ao
mandato quanto as alheias s atribuies Presidenciais e Vice-Presidenciais,
ainda que praticadas no curso do mandato, h imunidade processual. No
obstante, a referida imunidade relativa e temporria, porquanto sero possveis
o processamento, o julgamento e a condenao aps o exerccio da Presidncia
e da Vice-Presidncia da Repblica133.
Alm das infraes penais comuns, h os denominados crimes de
responsabilidade, os quais esto diretamente relacionados ao exerccio da
Presidncia ou da Vice-Presidncia da Repblica, razo pela qual so passveis
de processo e julgamento imediatos, na vigncia dos mandatos eletivos. o
tema do prximo tpico.

9.3.6.1. CRIMES DE RESPONSABILIDADE

Em linhas gerais, crimes de responsabilidade so infraes poltico-
administrativas decorrentes do descumprimento da Constituio brasileira e dos

128 Cf. artigo 86, 4, da Constituio brasileira.

129 Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro:
Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa. 1 - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime
prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. 2 - Para os efeitos penais, equiparam-se
a documento pblico o emanado de entidade paraestatal, o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso,
as aes de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
130 Art. 299 - Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele inserir

ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar
obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - recluso, de um a cinco anos, e
multa, se o documento pblico, e recluso de um a trs anos, e multa, se o documento particular.
Pargrafo nico - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a
falsificao ou alterao de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.
131 Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou

particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena -
recluso, de dois a doze anos, e multa.
132 Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio

expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - deteno, de trs meses a um ano,
e multa.
133 Assim, na jurisprudncia: HC n 83.154/SP, Pleno do STF, Dirio da Justia de 21 de novembro de 2003,

p. 8.

82
deveres legais referentes aos cargos exercidos por altas autoridades pblicas
executivas e judicirias, como o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os
Ministros de Estado, os Comandantes das Foras Armadas, o Procurador-Geral
da Repblica, os Ministros do Supremo Tribunal Federal.
No que tange ao Presidente da Repblica e ao Vice-Presidente, os crimes
de responsabilidade esto previstos no artigo 85 da Constituio brasileira e nos
artigos 4 a 12 da Lei n 1.079, de 1950. Basta a ocorrncia de qualquer uma
das hipteses arroladas na Constituio brasileira ou na legislao de regncia
para a consumao do crime de responsabilidade.
luz dos artigos 5, inciso LXXIII, 12 e 14 da Constituio brasileira, todo
cidado tem legitimidade ativa para acusar o Presidente da Repblica por crime
de responsabilidade. Refora o artigo 14 da Lei n 1.079, de 1950: permitido
a qualquer cidado denunciar o Presidente da Repblica ou Ministro de Estado,
por crime de responsabilidade, perante a Cmara dos Deputados.
A instaurao do processo de impeachment depende, todavia, de prvia
autorizao por dois teros dos Deputados, conforme revela o artigo 51, inciso I,
da Constituio. No h dvida de que o texto constitucional brasileiro exige a
autorizao por dois teros do total de Deputados que h na Cmara, e no
apenas dos presentes sesso destinada votao da autorizao, ou no.
vista do nmero fixado na Lei Complementar n 78, de 1993, vale dizer, 513
Deputados na Cmara, a autorizao do processamento do Presidente da
Repblica s ocorre aps a prolao de votos favorveis de pelo menos 342
Deputados134.
Aps a admisso pela maioria qualificada de dois teros dos Deputados,
h a votao acerca da instaurao do processo de responsabilizao poltica
perante o Senado, com o afastamento provisrio do Presidente da Repblica,
caso o resultado seja positivo.
Instaurado o processo e afastado o Presidente da Repblica, ainda
compete ao Senado proferir o julgamento final, sob a presidncia do Ministro-
Presidente do Supremo Tribunal Federal. Vale ressaltar que apenas os
Senadores participam da votao; o Ministro-Presidente da Corte Suprema

134Em 29 de setembro de 1992, 441 Deputados votaram a favor da autorizao da abertura do processo
de impeachment contra o ento Presidente Fernando Collor; e em 17 de abril de 2016, 367 Deputados
votaram a favor da autorizao do processo de impedimento da ento Presidente Dilma Rousseff.

83
somente preside o julgamento, sem direito de voto. S h condenao do
Presidente da Repblica se assim votarem Senadores equivalentes a dois teros
do total135.
De volta instaurao do processo perante o Senado, implica suspenso
do Presidente da Repblica, de modo a ocasionar o imediato afastamento
provisrio do cargo. De fato, por fora do artigo 86, 1, inciso II, da Constituio
brasileira, o Presidente da Repblica suspenso e deixa de exercer as
atribuies presidenciais desde a instaurao do processo no Senado. No
obstante, se o julgamento senatorial no for concludo no prazo de cento e
oitenta dias, cessa o afastamento do Presidente, com o consequente retorno ao
cargo e s respectivas funes inerentes Chefia do Estado e Chefia do
Governo. certo que o processo de impeachment tem curso regular at o
julgamento final, com a posterior absolvio ou condenao do Presidente,
conforme o caso136.
A condenao do Presidente da Repblica depende da maioria
qualificada de dois teros, ou seja, de votos de pelo menos 54 Senadores. So
duas as penas que podem ser impostas no processo de responsabilizao
poltica: a perda do cargo de Presidente e a inabilitao para o exerccio de todo
e qualquer cargo, funo ou emprego pblico por oito anos. evidncia, so
duas as penas possveis, ambas de cunho poltico-administrativo137.
Em virtude do disposto nos artigos 52, pargrafo nico, e 102, inciso I,
alnea b, primeira parte, da Constituio brasileira, e do artigo 3 da Lei n
1.079, de 1950, as penas referentes ao crime de responsabilidade no impedem
a imposio de outras sanes cabveis, de natureza penal, provenientes de
anterior, simultneo ou posterior julgamento por crime comum perante o
Supremo Tribunal Federal.
Sem dvida, vista do disposto na Constituio de 1988 e tambm das
Constituies pretritas, desde a Constituio de 1891 , cabe ao Senado da
Repblica proferir julgamento poltico-administrativo contra o Presidente da
Repblica, por meio do processo de impeachment. J o julgamento jurdico-

135 Cf. artigos 52, inciso I e pargrafo nico, e 86, caput, in fine, da Constituio brasileira.
136 Cf. artigo 86, 2, da Constituio brasileira.
137 Cf. artigo 52, pargrafo nico, da Constituio brasileira.

84
criminal da competncia do Supremo Tribunal Federal, em processo judicirio.
o tema do tpico subsequente.

9.3.6.2. INFRAES PENAIS COMUNS

No que tange s infraes comuns imputadas ao Presidente da
Repblica, tambm h necessidade de prvia autorizao pela maioria
qualificada de dois teros dos Deputados, nos termos dos artigos 51, inciso I, e
86, caput, primeira parte, da Constituio Federal. Da a necessidade de pelo
menos 342 votos favorveis admisso da acusao na Cmara dos
Deputados.
Aps a admisso na Cmara dos Deputados, os Ministros do Supremo
Tribunal Federal decidem, em sesso plenria, sobre o recebimento ou a
rejeio da denncia do Procurador-Geral da Repblica ou da queixa-crime
contra o Presidente da Repblica, conforme o caso138-139.
Se os Ministros do Supremo Tribunal Federal receberem a denncia ou a
queixa-crime, h a imediata suspenso provisria do Presidente da Repblica, o
qual fica afastado do cargo e das respectivas atribuies, por fora do artigo 86,
1, inciso I, da Constituio Federal. O artigo 23, 5, da Lei n 1.079, de 1950,
refora que h imediata suspenso do exerccio das funes do acusado e da
metade do subsdio ou do vencimento at sentena final.
A despeito da suspenso prevista no 1 do artigo 86 da Constituio, o
Presidente da Repblica ainda no pode ser preso. Sem dvida, o Presidente s
pode ser preso aps a impossibilidade legal de interposio de recurso contra o
julgamento proferido no Plenrio do Supremo Tribunal Federal que implicar
condenao por crime comum. Em outros termos, enquanto o acrdo
condenatrio for passvel de algum recurso processual, o Presidente no pode
ser preso140-141.

138 Denncia, nos casos de crimes passveis de ao penal pblica, como peculato, prevaricao e
falsificao de document pblico, e queixa-crime, nas hipteses de crimes de iniciativa privada, como
calnia, injuria e difamao. Enquanto a denncia oferecida pelo Ministrio Pblico, por intermdio do
Procurador-Geral da Repblica, a queixa-crime apresentada pelo ofendido.
139 A propsito do teor tanto da denncia quanto da queixa-crime, vale conferir o disposto no artigo 41 do

Cdigo de Processo Penal: Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com
todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-
lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas.
140 Cf. artigos 86, 3, e 102, inciso I, alnea b, primeira parte, ambos da Constituio Federal.
141 Da a inevitvel concluso: a rigor, o Presidente da Repblica no pode ser preso, porquanto a priso

s possvel aps a condenao penal definitiva daquele, com a consequente perda do cargo, razo pela
qual se d a priso da pessoa que foi Presidente da Repblica.

85
 Ainda em relao suspenso do Presidente, se o julgamento perante o
Supremo Tribunal Federal no for concludo no prazo de cento e oitenta dias,
cessa o afastamento do Presidente, o qual retorna ao cargo e ao exerccio das
respectivas atribuies constitucionais e legais. No obstante, o processo tem
curso regular at o julgamento final, com a posterior absolvio ou condenao
do Presidente, conforme o caso.
Tal como ocorre no caso de crime de responsabilidade, a condenao por
infrao penal comum tambm ocasiona a perda do cargo, em virtude da
incidncia do artigo 15, inciso III, da Constituio Federal. Ademais, o Presidente
condenado tambm est sujeito s penas arroladas no artigo 32 do Cdigo Penal
brasileiro: Art. 32 - As penas so: I - privativas de liberdade; II - restritivas de
direitos; III - de multa.
Por fim, vale ressaltar que tudo que foi estudado em relao s
responsabilidades poltica e penal do Presidente da Repblica tambm
aplicvel ao Vice-Presidente, tendo em vista o disposto nos artigos 51, inciso I,
52, inciso I e pargrafo nico, e 102, inciso I, alnea b, da Constituio Federal
de 1988.

9.3.7. MINISTROS DE ESTADO

Os Ministros de Estado so os auxiliares diretos do Presidente da
Repblica na direo superior da Administrao Pblica federal e de outras
tantas atribuies constitucionais e legais relativas s chefias do Governo da
Unio e do Estado Brasileiro.
Os Ministros de Estado so nomeados pelo Presidente da Repblica,
dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no pleno gozo dos direitos
polticos142.
Por fora do 3 do artigo 12, o Ministro da Defesa s pode ser brasileiro
nato. J os demais Ministros de Estado podem ser brasileiros natos ou
naturalizados, porquanto o artigo 87 no faz distino alguma, razo pela qual
incide a regra da igualdade de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados.
Os Ministros de Estado exercem cargos em comisso, de confiana do
Presidente, razo pela qual so exonerveis ad nutum. De fato, como no so

142 Cf. artigos 76, 84, inciso I, e 87, caput, da Constituio Federal.

86
titulares de mandatos eletivos, os Ministros de Estado podem ser exonerados
conforme a livre convenincia do Presidente da Repblica. A situao jurdica
dos Ministros de Estado diversa, portanto, da do Vice-Presidente da Repblica,
que titular de mandato eletivo, tal como o Presidente da Repblica. Da por que
o Presidente da Repblica pode exonerar os Ministros de Estado que bem
desejar, mas nunca o Vice-Presidente da Repblica.
A situao jurdica dos Ministros de Estado tambm diferente da dos
Ministros do Poder Judicirio, como os Ministros do Supremo Tribunal Federal,
do Superior Tribunal de Justia, do Tribunal Superior do Trabalho, por exemplo.
Todos os Ministros do Poder Judicirio ocupam cargos vitalcios, at que
completem setenta e cinco anos de idade, razo pela qual no podem ser
exonerados pelo Presidente da Repblica.
De volta aos Ministros de Estado, as respectivas atribuies esto
arroladas na Constituio, especialmente nos incisos do pargrafo nico do
artigo 87, in verbis: Pargrafo nico. Compete ao Ministro de Estado, alm de
outras atribuies estabelecidas nesta Constituio e na lei: I - exercer a
orientao, coordenao e superviso dos rgos e entidades da administrao
federal na rea de sua competncia e referendar os atos e decretos assinados
pelo Presidente da Repblica; II - expedir instrues para a execuo das leis,
decretos e regulamentos; III - apresentar ao Presidente da Repblica relatrio
anual de sua gesto no Ministrio; IV - praticar os atos pertinentes s atribuies
que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da Repblica.
Por fim, os Ministros de Estado respondem por eventuais crimes de
responsabilidade e por infraes penais comuns perante o Supremo Tribunal
Federal. a regra estampada no artigo 102, inciso I, alnea c, da Constituio
brasileira. Quanto aos crimes de responsabilidade, todavia, se conexos com
crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica, ficam sujeitos ao
processo de impeachment perante o Senado, em conjunto com o Presidente143.

143 Cf. artigo 52, inciso I, da Constituio brasileira.

87
 9.4. O PODER LEGISLATIVO DA UNIO

9.4.1. PODER LEGISLATIVO: CONCEITO E FUNES

Tal como o Poder Executivo, o Poder Legislativo tambm exerce
atribuies tpicas e atpicas arroladas na Constituio brasileira. As atribuies
tpicas do Poder Legislativo so a legiferante e a fiscalizatria. A primeira e mais
importante atribuio a legiferante, a qual consiste na elaborao das leis em
geral. A segunda atribuio tpica a fiscalizatria, prevista nos artigos 49, inciso
X, 70 e 71 da Constituio brasileira, por fora dos quais cabe ao Poder
Legislativo exercer a fiscalizao das contas de todos os entes e rgos pblicos
beneficirios de recursos federais, com o auxlio do Tribunal de Contas da
Unio144.
Alm das duas funes tpicas, o Poder Legislativo tambm exerce outras
atribuies, denominadas atpicas. Por exemplo, o Senado exerce atribuio
atpica quando processa e julga o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente e
os Ministros de Estado por crimes de responsabilidade145.
Em sntese, embora as atribuies legiferante e fiscalizatria sejam as
tpicas, o Poder Legislativo tambm exerce outras atribuies determinadas
pelos constituintes de 1987 e 1988.

9.4.2. PODER LEGISLATIVO BICAMERAL

O Poder Legislativo da Unio est consubstanciado no Congresso
Nacional, o qual constitudo por duas Casas: a Cmara dos Deputados e o
Senado da Repblica146.
, portanto, bicameral o Poder Legislativo da Unio, ao contrrio do que
ocorre com os Poderes Legislativos dos Estados-membros, do Distrito Federal e
dos Municpios, todos unicamerais, porquanto tm apenas uma Casa:
Assembleia Legislativa, Cmara Legislativa e Cmara Municipal,
respectivamente.

144 Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, o Tribunal de Contas da Unio no um tribunal
judicirio, porquanto no integra o Poder Judicirio, conforme se infere do artigo 92 da Constituio Federal.
Trata-se, na verdade, de rgo auxiliar do Poder Legislativo. Melhor seria, portanto, que a denominao do
rgo fosse Conselho de Contas da Unio.
145 Cf. artigo 52, inciso I e pargrafo nico, da Constituio Federal.
146 Cf. artigos 2 e 44 da Constituio Federal.

88
 Da a importante diferena estrutural-organizacional entre o Poder
Legislativo da Unio (bicameral) e os Poderes Legislativos das demais unidades
federativas (unicamerais).

9.4.3. CONGRESSO NACIONAL

Como j ressaltado, o Congresso Nacional composto pela Cmara dos
Deputados e pelo Senado da Repblica147.
No mais das vezes, o Congresso Nacional delibera vista do princpio da
bicameralidade, em sesses separadas e votaes distintas, com a observncia
da regra estampada no artigo 47 da Constituio Federal.
Em geral, a Cmara delibera em primeiro lugar e, em seguida, o faz o
Senado, conforme se infere dos artigos 48, 49, 64 e 65 da Constituio.
No obstante, a regra da deliberao em cada uma das Casas do
Congresso no absoluta. Em algumas hipteses, todavia, o Congresso
delibera em sesso conjunta.
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, sesso conjunta no
significa sesso unicameral. Na sesso conjunta, Deputados e Senadores
discutem em conjunto, na mesma oportunidade e, em seguida, votam em
separado, respeitada a bicameralidade. Na sesso unicameral, entretanto, os
Deputados e Senadores discutem e votam em conjunto, com paridade de votos,
como Congressistas iguais.
Na sesso conjunta, portanto, h duas votaes distintas, realizadas
pelos 513 Deputados e pelos 81 Senadores, na mesma oportunidade. J na
sesso unicameral, os 513 Deputados e os 81 Senadores so somados e
passam a ser considerados 594 Congressistas, sem distino alguma148.

147Tambm denominado Senado Federal ou simplesmente Senado.

148
evidncia, h Congressistas em demasia no Brasil, com a consequente sobrecarga dos combalidos
cofres pblicos nacionais. Basta um exemplo para revelar o excesso. O povo brasileiro representado por
513 Deputados na Cmara. J a Cmara dos Estados Unidos da Amrica composta por 435
representantes do povo estadunidense, formado por mais de 100 milhes de pessoas em comparao com
o povo brasileiro. Ora, no razovel nem proporcional que o povo de um pas com pouco mais de 200
milhes seja representado por 513 Deputados, enquanto o povo de um pais com mais de 310 milhes tenha
435 representantes. Com efeito, mesmo se tivesse cem Deputados a menos na Cmara, a proporo da
representao do povo brasileiro ainda seria maior do que a verificada nos Estados Unidos da Amrica,
com significativa economia anual em favor dos cofres pblicos nacionais. Outro exemplo: no Senado
brasileiro h 3 Senadores por Estado-membro, enquanto os Estados americanos so representados por
apenas 2 Senadores. Tambm aqui possvel concluir que h excesso de legisladores no Brasil, com o
consequente aumento dos gastos pblicos, sem nenhuma razo plausvel. Mais do que dos Estados
Unidos, os melhores exemplos vm dos denominados Pases Escandinavos. Na Sucia, na Noruega, na
Finlndia, na Islndia e na Dinamarca, por exemplo, o Poder Legislativo unicameral. Vale ressaltar que
houve a migrao do modelo bicameral para o unicameral ao longo do sculo XX. Na Sucia, por exemplo,

89
 No que tange s sesses conjuntas do Congresso Nacional, as hipteses
constam do 3 do artigo 57 e do caput do artigo 166 da Constituio Federal.
Por exemplo, compete ao Congresso Nacional deliberar, em sesso conjunta,
acerca de veto presidencial a projetos de lei ordinria e complementar aprovados
na Cmara e no Senado149.
A propsito, vale ressaltar que no exemplo apontado, vale dizer, na
deliberao acerca de veto presidencial, no incide a regra da maioria relativa
prevista no artigo 47, mas, sim, a exceo que consta do 4 artigo 66, preceito
constitucional que exige a maioria absoluta dos Deputados e dos Senadores, em
sesso conjunta, com votaes separadas150.
Em contraposio, na sesso unicameral os Deputados e os Senadores
oficiam na qualidade de Congressistas cujos votos tm igual peso, tal como
ocorreu em 1994, durante a Reviso Constitucional prevista no artigo 3 do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias.
No que tange Mesa Diretora do Congresso Nacional, que rgo
colegiado de direo dos trabalhos, presidida pelo Presidente do Senado. O
Presidente do Congresso , portanto, o Senador que preside o Senado. Quanto
aos demais cargos da Mesa Diretora do Congresso, so exercidos pelos
ocupantes dos cargos equivalentes na Cmara e no Senado, respectivamente.
Da a composio da Mesa do Congresso Nacional: Presidente do Senado,
Primeiro Vice-Presidente da Cmara, Segundo Vice-Presidente do Senado,
Primeiro Secretrio da Cmara, Segundo Secretrio do Senado, Terceiro
Secretrio da Cmara e Quarto Secretrio do Senado.

a adoo do unicameralismo ocorreu em 1971. J a Islndia foi o ltimo pas escandinavo a adotar o
unicameralismo, em 1991. Ademais, o modelo unicameral no estranho ao Estado brasileiro, j que
adotado nos Estados-membros, no Distrito Federal e nos Municpios. Em abono, o eminente professor Jos
Afonso da Silva tambm tem opinio contrria ao bicameralismo, mesmo no Estado Federal, pelos
respeitveis argumentos estampados na pgina 510 da 26 edio do vitorioso Curso de Direito
Constitucional positivo e nas pginas 61 a 73 da clssica obra Princpios do processo de formao das
leis no direito constitucional. Por tudo, lcito concluir que o Congresso Nacional brasileiro deveria ser
unicameral e ter menos da metade dos atuais 594 Congressistas.
149 Cf. artigos 57, 3, inciso IV, e 66, 4, da Constituio Federal.
150 Em nmeros, ao menos 257 Deputados e 41 Senadores.

90
 9.4.4. A CMARA DOS DEPUTADOS

9.4.4.1. GENERALIDADES
A Cmara dos Deputados a Casa legislativa que congrega os
representantes do povo brasileiro151.
Os Deputados so eleitos em turno nico, para uma legislatura, pelo
sistema proporcional152.
Uma legislatura tem durao de quatro anos. Cada legislatura
compreende, portanto, quatro sesses legislativas, as quais so anuais, nos
perodos de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1 de agosto a 22 de dezembro.
No obstante, o incio dos trabalhos parlamentares na primeira sesso
legislativa de cada legislatura se d no dia 1 de fevereiro, para a eleio dos
Deputados da Mesa Diretora da Cmara, em cumprimento ao 4 do artigo 57
da Constituio Federal153.
Os Deputados so eleitos em cada um dos vinte e seis Estados-membros
e no Distrito Federal. Em cada Estado-membro e no Distrito Federal so eleitos
entre oito e setenta Deputados, conforme da populao de cada unidade
federativa154.
Por exemplo, o povo do Estado de So Paulo, o mais populoso da
Federao, representado por setenta Deputados Federais. O povo do Estado
de Minas Gerais, o segundo mais populoso, representado por cinquenta e trs
Deputados Federais. O povo do Estado do Rio de Janeiro, o terceiro mais
populoso, representado por quarenta e seis Deputados Federais.
Em contraposio, os povos do Distrito Federal e dos Estados do Acre,
do Amap, do Amazonas, de Mato Grosso, de Mato Grosso do Sul, do Rio
Grande do Norte, de Rondnia, de Roraima, de Sergipe e do Tocantins so
representados por apenas oito Deputados Federais, cada um.
Como j ressaltado, as eleies dos Deputados Federais ocorrem em
turno nico, no primeiro domingo do ms de outubro do ano anterior ao trmino

151 Cf. artigos 1, pargrafo nico, e 45, caput, da Constituio brasileira.

152 Cf. artigo 45, caput, da Constituio brasileira.
153 Melhor seria, em homenagem ao artigo 1, pargrafo nico, e ao artigo 14, caput, ambos da Constituio

de 1988, que a eleio dos Deputados integrantes da Mesa Diretora da Cmara fosse realizada diretamente
pelo povo brasileiro, por exemplo, no ltimo domingo de outubro do ano anterior ao trmino dos mandatos
parlamentares, em conjunto com o segundo turno das eleies presidenciais.
154 Cf. artigo 45, 1, da Constituio brasileira.

91
dos mandatos vigentes, em conjunto, portanto, com o primeiro turno do pleito
destinado escolha do Presidente da Repblica e dos Governadores dos
Estados e do Distrito Federal.
Por fim, no que tange ao sistema eleitoral adotado no pleito destinado
escolha dos Deputados Federais, a Constituio brasileira consagrou o sistema
proporcional, vista do qual a distribuio dos mandatos eletivos em disputa tem
em conta a proporo dos votos depositados em cada partido ou coligao
partidria e, ao final, o nmero de votos dos candidatos dos partidos ou
coligaes que alcanaram o quociente eleitoral155.

9.4.4.2. CONDIES DE ELEGIBILIDADE DOS DEPUTADOS

No que tange s condies de elegibilidade relativas aos Deputados
Federais, podem ser assim resumidas: nacionalidade brasileira; alistamento
eleitoral; pleno gozo dos direitos polticos; domiclio eleitoral na unidade
federativa representada; filiao partidria; idade mnima de vinte e um anos; e
alfabetizao156.
A propsito da nacionalidade brasileira, os Deputados Federais so
eleitos dentre brasileiros natos ou naturalizados. Com efeito, a exigncia da
nacionalidade originria alcana apenas o Presidente da Cmara, e no os
Deputados em geral.
Na verdade, embora seja predominante na doutrina o ensinamento acerca
da condio consubstanciada na nacionalidade brasileira, os 1 e 2 do artigo
12 da Constituio Federal revelam que os portugueses tambm so elegveis,
em virtude dos artigos 12, 13 e 17 do Tratado de Amizade entre Brasil e
Portugal157.
Mais do que nacional ou portugus equiparado , tambm deve ser
cidado. Deve estar, portanto, o nacional ou o portugus equiparado , no
pleno gozo dos direitos polticos, aps o necessrio alistamento eleitoral.

155 A propsito do sistema proporicional, os conceitos e os respectivos exemplos constam do item 4.5 do
captulo VII deste compndio.
156 Cf. artigo 14, 4, da Constituio Federal, e artigo 29, inciso IV e 2, da Resoluo n 22.717, de

2008, do Tribunal Superior Eleitoral.

157 De acordo, na jurisprudncia: RECURSO ORDINRIO. ELEIES 2006. AO DE IMPUGNAO

DE REGISTRO DE CANDIDATURA. DEPUTADO ESTADUAL. PORTUGUS COM IGUALDADE DE

DIREITOS. REGISTRO DEFERIDO PELA CORTE REGIONAL. CONDIO DE ELEGIBILIDADE.
FUNGIBILIDADE PROCESSUAL. RECURSO ORDINRIO RECEBIDO COMO RESPE. NEGADO
PROVIMENTO. (RO n 1.122/SP, TSE, sem o grifo no original).

92
 O cidado tambm precisa ter domiclio eleitoral na circunscrio da
unidade federativa cujo povo pretende representar: Estado-membro ou Distrito
Federal, conforme o caso.
Em regra, o cidado tambm deve ter filiao partidria, salvo se for militar
da ativa158-159.
No que tange idade mnima para a posse como Deputado Federal, o
cidado precisa ter pelo menos vinte e um anos. No h, por outro lado, idade
mxima.
Ainda em relao s condies de elegibilidade, vale ressaltar que o
candidato no pode ser analfabeto. No h necessidade, portanto, de o
candidato ser titular de diploma algum. Basta que demonstre ter o conhecimento
necessrio leitura e escrita, por qualquer meio160.

9.4.4.3. DELIBERAES NA CMARA DOS DEPUTADOS

Quanto s deliberaes na Cmara dos Deputados, no mais das vezes
so tomadas pela maioria relativa, isto , pela maioria simples dos votos, desde
que presente a maioria absoluta dos Deputados que integram a Cmara ou a
Comisso Parlamentar, conforme o caso161.
Por fora do artigo 45, 1, da Constituio Federal, combinado com a
Lei Complementar n 78, de 1993, a Cmara composta por 513 Deputados.
Por conseguinte, h maioria absoluta no Plenrio da Casa com a presena de
257 Deputados. Presente a maioria absoluta, basta a maioria relativa ou simples,
vale dizer, a maioria dos votos. a regra extrada do artigo 47 da Constituio
Federal, in verbis: Art. 47. Salvo disposio constitucional em contrrio, as
deliberaes de cada Casa e de suas Comisses sero tomadas por maioria dos
votos, presente a maioria absoluta de seus membros.
Ainda em relao ao conceito de maioria relativa na Cmara dos
Deputados, comum a afirmao de que so necessrios votos iguais de 129

158 Cf. artigo 142, 3, inciso V, da Constituio Federal.

159 Vale ressaltar que o raciocnio exposto diz respeito apenas ao militar de carreira e que est na ativa.
No aplicvel, portanto, ao recruta, jovem que presta o servio militar obrigatrio e que no titular de
direito poltico algum, em razo do disposto no artigo 14, 2, da Constituio Federal.
160 Cf. artigo 14, 4, da Constituio Federal, e artigo 29, inciso IV e 2, da Resoluo n 22.717, de

2008, do Tribunal Superior Eleitoral.

161 Cf. artigo 47 da Constituio.

93
Deputados para a formao da maioria simples, com a indicao, portanto, de
um nmero fixo como piso.
O problema, todavia, mais complexo do que pode parecer, porquanto
pode haver absteno, conforme se infere do 2 do artigo 180 do Regimento
Interno da Cmara dos Deputados, in verbis: 2 O Deputado poder escusar-
se de tomar parte na votao, registrando simplesmente absteno. Ademais,
eventual absteno no computada para a formao da maioria relativa exigida
no artigo 47 da Constituio Federal, conforme se infere do 2 do artigo 183 do
Regimento Interno da Cmara: 2 Os votos em branco que ocorrerem nas
votaes por meio de cdulas e as abstenes verificadas pelo sistema
eletrnico s sero computados para efeito de qurum.
Presentes 257 Deputados, portanto, h a maioria absoluta necessria
para o cumprimento do quorum de instalao ou quorum constitutivo. Se os 257
Deputados participarem efetivamente da votao, com votos vlidos, sero
necessrios 129 votos de Deputados favorveis aprovao da proposio
objeto de deliberao no Plenrio da Cmara.
No obstante, se um ou mais Deputados optarem pela absteno, o piso
para a formao da maioria relativa sofrer alterao162.
Por exemplo, na eventualidade de 257 Deputados presentes, com 123
Deputados contrrios, 124 Deputados favorveis e 10 abstenes, a proposio
aprovada na Cmara, em virtude da formao de maioria de votos em prol do
objeto da deliberao.
vista do exposto, lcito concluir que no h um nmero mnimo fixo de
votos para a formao da maioria simples; a aferio da existncia de maioria
relativa sempre depender do nmero de Deputados presentes e de eventuais
abstenes.

162 De acordo, na jurisprudncia: O qurum de aprovao da Lei Ordinria o de maioria simples, nos
termos do art. 47 da Constituio da Repblica, norma de repetio obrigatria pelas Constituies
Estaduais e Leis Orgnicas Municipais (art. 55 da Constituio Mineira). Os votos de absteno so
computados apenas para efeito de qurum de instalao, no sendo contados como voto na deliberao.
Qurum consiste na presena mnima de vereadores na Casa, exigncia para que se possa deliberar de
forma vlida e
eficaz. Maioria simples refere-se maioria dos votos, presentes a maioria absoluta dos membros da Casa
votante. (ADI n 1.0000.03.400588- 4/000, Corte Superior do TJMG, Dirio da Justia de 4 de maro de
2005, sem os grifos no original). Tambm com a adoo de igual raciocnio, na jurisprudncia: Apelao n
1.0476.06.002961-0/001, 2 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 18 de abril de 2007.

94
 9.4.5. O SENADO
O Senado, tambm denominado Senado Federal e Senado da
Repblica, a Casa legislativa que congrega os representantes dos Estados-
membros e do Distrito Federal163.
Ao contrrio do que ocorre na Cmara dos Deputados, eventual Territrio
Federal no ter representante algum no Senado, porquanto no unidade
federativa, mas simples autarquia da Unio.
Os Municpios tambm no gozam de representao no Senado, embora
sejam unidades federativas, por fora dos artigos 1 e 18 da Constituio
brasileira.
Apenas os Estados-membros e o Distrito Federal, portanto, so
representados no Senado.
Os Senadores so eleitos pelo sistema majoritrio. Por conseguinte,
eleito o cidado beneficirio da maioria de votos. A eleio para o Senado segue
o sistema majoritrio em turno nico. Pouco importa, portanto, se o candidato
obteve a maioria relativa ou a maioria absoluta dos votos vlidos: eleito o
cidado com a maior votao e, no caso de duas vagas em disputa, os dois
candidatos beneficirios das melhores votaes.
Tal como os Deputados, os Senadores so eleitos dentre cidados que
preenchem todas as condies de elegibilidade arroladas no 3 do artigo 14
da Constituio de 1988: nacionalidade brasileira ou, excepcionalmente,
nacionalidade portuguesa , pleno gozo dos direitos polticos, alistamento
eleitoral, domiclio eleitoral na circunscrio da unidade federativa que pretende
representar, alfabetizao, idade mnima e filiao partidria164.
A idade mnima exigida de trinta e cinco anos, ex vi do artigo 14, 3,
inciso VI, alnea a, da Constituio brasileira: trinta e cinco anos para
Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador.
Em contraposio, no h idade mxima para a candidatura, a posse e o
exerccio do mandato de Senador da Repblica.

163 Cf. artigo 46, caput, da Constituio Federal.

164 Salvo para os militares da ativa.

95
 No que tange nacionalidade, embora os Senadores possam ser
brasileiros naturalizados e, excepcionalmente, at mesmo portugueses , o
Presidente do Senado deve ser brasileiro nato165.
O Presidente do Senado eleito pelos demais Senadores e, tal como o
Presidente da Cmara, pode ser chamado a substituir o Presidente da
Repblica, o que explica a exigncia constitucional da nacionalidade originria.
Nas hipteses excepcionais dos incisos I e II do artigo 52 da Constituio,
referentes ao processo de impeachment, o Senado Presidido pelo Ministro-
Presidente do Supremo Tribunal Federal. O Presidente do Senado participa,
portanto, das discusses e das votaes como os demais Senadores, sem,
todavia, conduzir os trabalhos, a cargo do Ministro-Presidente do Supremo
Tribunal Federal.
Quanto composio do Senado, cada Estado-membro e o Distrito
Federal so representados por trs Senadores166. O nmero fixo porque os
Senadores no representam o povo de Estado-membro nem do Distrito Federal,
mas, sim, aquelas unidades federativas propriamente ditas167.
No que tange durao do mandato, o Senador exerce duas legislaturas.
O mandato senatorial, portanto, de oito anos, ex vi do artigo 46, 1, da
Constituio Federal.
H a parcial renovao dos membros do Senado a cada quatro anos, de
um e de dois teros, alternadamente168.
No pleito de 2006, por exemplo, cada Estado-membro e o Distrito Federal
elegeram um Senador, para o mandato de oito anos. J em 2010 foram eleitos
dois novos Senadores, para os oito anos subsequentes. Por conseguinte, no
pleito de 2014, os Estados-membros e o Distrito Federal elegeram apenas um
novo Senador, para representar cada unidade federativa. Em 2018 sero eleitos
dois Senadores, tal como ocorreu em 2010. Assim, so eleitos a cada quatro
anos um ou dois Senadores, alternadamente.
Cada chapa eleitoral composta por um candidato a titular e dois
candidatos a suplente: o primeiro suplente e o segundo suplente. Na
eventualidade da eleio da chapa, os suplentes somente exercero o mandato

165 Cf. artigo 12, 3, inciso III, da Constituio brasileira.

166 Cf. artigo 46, 1, da Constituio brasileira.
167 Cf. artigo 46, 2, promio, da Constituio brasileira.
168 Cf. artigo 46, 1 e 2, da Constituio brasileira.

96
em caso de falecimento, renncia ou de algum impedimento do titular. Por
exemplo, se o titular for investido no cargo de Ministro de Estado, Governador
de Territrio, Secretrio de Estado-membro, do Distrito Federal, de Territrio, de
Prefeitura de Capital de Estado-membro ou chefe de misso diplomtica, o
primeiro suplente convocado para realizar a substituio. Vale ressaltar que a
substituio provisria, j que o titular no perde o mandato senatorial. J nos
casos de falecimento e de renncia, h sucesso, razo pela qual o primeiro
suplente passa a exercer de forma definitiva o mandato senatorial.
Tal como a Cmara dos Deputados, o Senado da Repblica tambm tem
competncias especficas, as quais esto arroladas no artigo 52 da Constituio
Federal. Nos casos previstos no artigo 52, portanto, o Senado atua de forma
unicameral, como nica Casa Legislativa competente. A recproca verdadeira,
nas matrias de competncia exclusiva da Cmara dos Deputados, vale dizer,
nos casos arrolados no artigo 51 da Constituio Federal, quando os Deputados
deliberam de forma unicameral. Nas hipteses dos artigos 48 e 49, todavia,
incide a regra consubstanciada na bicameralidade, com a discusso e a votao
das matrias nas duas Casas Legislativas.
No que tange s votaes no Senado, tambm incide a regra consagrada
no artigo 47 da Constituio: as deliberaes so tomadas pela maioria relativa
ou simples, desde que presente a maioria absoluta dos Senadores. Em nmeros,
presente a maioria absoluta de 41 Senadores do total de 81 membros do
Senado, basta que a maioria dos presentes vote no mesmo rumo.
Ao contrrio do ensinamento corrente na doutrina, no h necessidade de
pelo menos 21 votos no mesmo diapaso, para que se tenha a maioria relativa
exigida no artigo 47 da Constituio. Por exemplo, presentes 41 Senadores, h
o quorum constitutivo, o quorum de instalao dos trabalhos. Se 20 Senadores
forem favorveis ao objeto da deliberao, com 15 Senadores contrrios e 6
abstenes, tem-se a maioria simples necessria para a aprovao da proposta
apresentada. No h, portanto, um nmero mnimo em relao maioria
simples, sempre dependente do nmero de Senadores presentes e efetivamente
votantes.
No obstante, a regra da maioria simples comporta excees previstas na
Constituio Federal, como bem revela o promio do artigo 47: Salvo disposio
constitucional em contrrio. Por exemplo, em julgamento do denominado crime

97
de responsabilidade previsto nos incisos I e II do artigo 52, a deliberao
depende de quorum qualificado. De fato, s h condenao mediante a
deliberao de dois teros dos Senadores169. Assim, ao menos cinquenta e
quatro Senadores precisam votar pela condenao, para que seja imposta.
Outro exemplo: para ser aprovado no Senado, um projeto de lei complementar
depende de votao favorvel da maioria absoluta170. Assim, ao menos quarenta
e um Senadores precisam votar em prol do projeto de lei complementar, para
que ocorra a aprovao.
Por oportuno, vale ressaltar que a regra da maioria simples prevista no
artigo 47 da Constituio aplicvel no s ao Plenrio, composto pelos 81
Senadores, mas tambm s comisses do Senado, salvo, como j ressalvado,
disposio constitucional em contrrio.
Tal como se d na Cmara dos Deputados, tambm h no Senado um
rgo colegiado de direo dos trabalhos: a Mesa Diretora do Senado,
constituda por um Presidente, dois Vice-Presidentes e quatro Secretrios171.
Sempre que possvel, a composio da Mesa Diretora deve refletir a proporo
dos partidos polticos representados no Senado172.
Os membros da Mesa Diretora so eleitos dentre os Senadores, no
primeiro ano da legislatura, para mandatos de dois anos173.
Vale ressaltar que no primeiro ano de cada legislatura a sesso legislativa
tem incio no dia 1 de fevereiro, e no no dia 2 de fevereiro, como ocorre nas
demais sesses legislativas174.
Os Senadores eleitos para a Mesa Diretora no podem ocupar os mesmos
cargos na eleio imediatamente subsequente, destinada aos dois ltimos anos
da mesma legislatura. O impedimento no subsiste, todavia, quando h o
trmino de uma legislatura e o incio de outra: nada impede, portanto, que o
Senador que presidiu o Senado no ltimo binio de uma legislatura seja
novamente Presidente no primeiro binio da legislatura subsequente 175.

169 Cf. artigo 52, pargrafo nico, da Constituio Federal.

170 Cf. artigo 69 da Constituio Federal.
171 Cf. artigo 46 do Regimento Interno do Senado.
172 Cf. artigo 58, 1, da Constituio Federal, e artigo 59, 1, do Regimento Interno do Senado.
173 Cf. artigo 57, 4, da Constituio Federal, e artigo 59 do Regimento Interno do Senado.
174 Cf. artigo 57, caput e 4, da Constituio Federal.
175 De acordo: cf. Parecer n 555, de 1998, aprovado pela Comisso de Constituio e Justia do Senado.

98
 Por fim, no que tange a outros cargos da Mesa, no h bice algum, nem
mesmo para a eleio imediatamente subsequente, na mesma legislatura,
porquanto a vedao contida no 4 do artigo 57 diz respeito apenas ao mesmo
cargo.

9.4.6. IMUNIDADES PARLAMENTARES

Para garantir o pleno exerccio do mandato eletivo, com total
independncia por parte de Deputados e Senadores, a Constituio Federal
consagra imunidades materiais e imunidades processuais.

9.4.6.1. IMUNIDADE MATERIAL OU INVIOLABILIDADE

A imunidade material ou inviolabilidade consiste na impossibilidade
jurdica de o parlamentar ser responsabilizado civil e penalmente pelas palavras,
opinies e votos manifestados no exerccio do mandato, ainda que em prejuzo
de terceiros, em todo o territrio nacional.
De fato, eventuais manifestaes veiculadas por Deputados e Senadores
sem pertinncia com o mandato parlamentar, como as realizadas no mbito da
vida privada, em assuntos particulares, ensejam responsabilizao cvel e
criminal176.
Ademais, a imunidade material ou inviolabilidade tambm no impede a
responsabilizao poltico-administrativa dos Congressistas, os quais podem a
processo administrativo-disciplinar perante o Conselho de tica e Decoro
Parlamentar da respectiva Casa Legislativa, com a possibilidade at mesmo da
perda do mandato eletivo, como ocorreu com os ex-Senadores Delcdio do
Amaral, Demstenes Torres e Lus Estvo, e com os ex-Deputados Andr
Vargas, Eduardo Cunha e Natan Donadon, por exemplo.

9.4.6.2. IMUNIDADES PROCESSUAIS OU FORMAIS

No que tange s imunidades processuais ou formais, so garantias
processuais conferidas em prol dos Deputados e Senadores, a fim de proteger

176 Assim, na jurisprudncia: I. Imunidade parlamentar material: extenso. 1. Malgrado a inviolabilidade

alcance hoje quaisquer opinies, palavras e votos do congressista, ainda quando proferidas fora do
exerccio formal do mandato, no cobre as ofensas que, pelo contedo e o contexto em que perpetradas,
sejam de todo alheias condio de Deputado ou Senador do agente (Inq 1710, Sanches; Inq 1344,
Pertence). (INQ 1.905/DF, Pleno do STF, Dirio da Justia de 21 de maio de 2004, p. 33, sem o grifo no
original).

99
o Congresso e os respectivos integrantes diante de possveis processos movidos
em face dos parlamentares, porquanto, como j ressaltado, h casos nos quais
os Congressistas podem ser acionados e, portanto, so beneficirios das
imunidades formais.

9.4.6.2.1. FORO ESPECIAL

A primeira imunidade processual reside no foro especial que gozam os
Deputados e Senadores. Esto sujeitos, to logo ocorra a expedio do diploma
eleitoral, a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, na eventualidade de
infrao penal comum pretrita ou cometida no curso do mandato177. O foro
especial, todavia, no alcana os processos cveis movidos em face dos
congressistas, nos casos que refogem imunidade material consagrada no
caput do artigo 53 da Constituio Federal.
De volta imunidade processual consubstanciada no foro especial em
caso de infrao penal comum, preciso saber se a competncia do Supremo
Tribunal Federal subsiste com o trmino do mandato, seja pela renncia, seja
pelo decurso do tempo. A primeira orientao firmada pelos Ministros da
Suprema Corte foi consolidada na Smula n 394, com subsistncia da
competncia at mesmo depois do trmino do mandato eletivo. Com o advento
da Constituio de 1988, todavia, os Ministros cancelaram a Smula n 394 e
decidiram que no subsiste a competncia do Supremo Tribunal aps o
encerramento do mandato do Deputado ou Senador, por qualquer motivo, at
mesmo em decorrncia de renncia. O processo penal deve baixar, portanto,
rumo primeira instncia, como ocorre com qualquer processo movido em face
das pessoas em geral.

9.4.6.2.2. IMPOSSIBILIDADE DE PRISO, SALVO EM FLAGRANTE DE

CRIME INAFIANVEL
A segunda imunidade processual diz respeito impossibilidade de priso
dos congressistas, salvo em flagrante de crime inafianvel: racismo, tortura,
crime hediondo, trfico de entorpecentes, terrorismo e atentado ordem
constitucional e ao estado democrtico178.

177 Cf. artigos 53, 1, e 102, inciso I, letra b, da Constituio brasileira.

178 Cf. artigo 5, incisos XLII, XLIII e XLIV, da Constituio brasileira.

100
 evidncia, crime hediondo espcie de crime inafianvel. Todo crime
hediondo, portanto, crime inafianvel. Por exemplo, so crimes hediondos
e, por consequncia, crimes inafianveis: o genocdio, o homicdio doloso
qualificado; o latrocnio; o estupro; a epidemia com resultado morte; a
falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins
teraputicos ou medicinais; o favorecimento da prostituio ou de outra forma de
explorao sexual de criana ou adolescente ou de vulnervel.
Na eventualidade de priso em flagrante por crime inafianvel, os autos
correspondentes devem ser remetidos Casa Legislativa do Congressista
preso, dentro do prazo de vinte e quatro horas, a fim de que ocorra a deliberao
na Cmara ou no Senado em relao subsistncia ou ao relaxamento da
priso.
Por fim, vista do 2 artigo 53 da Constituio vigente, com a redao
conferida por fora da Emenda Constitucional n 35, de 2001, a deliberao
acerca de priso de Congressista tomada em votao aberta, e no mais
secreta, e pela maioria absoluta dos membros da respectiva Casa Legislativa179.

9.4.6.2.3. POSSIBILIDADE DE SUSTAO DO PROCESSO PENAL

A terceira imunidade formal diz respeito possibilidade de os
parlamentares da Casa competente sustarem o andamento de processo penal
movido contra Deputado ou Senador, aps o recebimento da denncia ou da
queixa-crime no Supremo Tribunal Federal.
Com efeito, recebida a denncia ou a queixa-crime contra Deputado ou
Senador, o Ministro-Presidente da Corte Suprema deve ordenar a expedio de
ofcio endereado Presidncia da Casa Legislativa do Congressista
processado.
vista do ofcio, os parlamentares da respectiva Casa podero sustar o
processo, mediante deliberao da maioria absoluta. Sustado o processo, a
prescrio tambm fica suspensa, enquanto durar o mandato eletivo do
parlamentar processado180.

179 Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a expresso constitucional maioria de seus membros
significa maioria dos membros da respectiva Casa Legislativa, vale dizer, maioria absoluta.
180 Cf. artigo 53, 3, 4 e 5, da Constituio.

101
 Vale ressaltar que a atual redao do artigo 53 aboliu a antiga
necessidade de licena prvia para o processamento de Congressista perante o
Supremo Tribunal Federal. Em virtude da Emenda Constitucional n 35, de 2001,
portanto, os Ministros da Corte Suprema tm competncia para receber tanto
denncia quanto queixa-crime contra Congressista, sem necessidade de prvia
autorizao da respectiva Casa Legislativa. Na eventualidade de instaurao de
processo penal, d-se apenas cincia Cmara ou ao Senado, a fim de que os
parlamentares possam deliberar sobre a sustao ou o prosseguimento do
processo, em razo de pedido de partido poltico com representao na
respectiva Casa181.
Se no ocorrer sustao do processo e o Congressista sofrer condenao
criminal definitiva no Supremo Tribunal Federal, com o decurso de todos os
prazos recursais disponveis no mbito da Corte Suprema, a perda do mandato
parlamentar depende de deciso da maioria absoluta dos Congressistas
integrantes da Casa Legislativa do condenado, em procedimento instaurado por
provocao da Mesa Diretora da respectiva Casa ou de algum partido poltico
com representao no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa ao
condenado.
Por fim, em virtude do advento da Emenda Constitucional n 76, de 2013,
a votao na Casa Legislativa do parlamentar condenado no mais secreta,
como constava do texto original da Constituio de 1988. o que se infere da
atual redao do 2 do artigo 55 da Constituio Federal, com a excluso da
primitiva expresso por voto secreto182.

181Cf. artigo 53, 3, 4 e 5, da Constituio brasileira.

182Eis o inteiro teor do disposio constitucional vigente: 2 Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do
mandato ser decidida pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria absoluta,
mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico representado no Congresso Nacional,
assegurada ampla defesa.

102
 9.5. O PODER JUDICIRIO DA UNIO

9.5.1. PODER JUDICIRIO

9.5.1.1. PODER JUDICIRIO: CONCEITO E FUNES

O Poder Judicirio o rgo estatal cuja funo precpua a resoluo
dos conflitos de interesses existentes entre as pessoas em geral, naturais e
jurdicas, includos os litgios que envolvem as unidades federativas que
integram o Estado brasileiro, tanto entre si quanto com os particulares.
A resoluo dos litgios no Poder Judicirio ocorre por meio de processo,
com a posterior formao de coisa julgada, quando o comando da respectiva
deciso judicial passa a ser imutvel e indiscutvel, por fora do artigo 5, inciso
XXXVI, da Constituio Federal, do artigo 502 do Cdigo de Processo Civil e do
artigo 6, 3, da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro. Com efeito,
a soluo dos conflitos de interesses ocorre mediante a instaurao de processo,
no qual o juiz aplica as normas jurdicas adequadas ao caso concreto e resolve
o litgio com definitividade183. Eis, em linhas gerais, o escopo da funo
jurisdicional, tpica do Poder Judicirio.
Alm da funo precpua, o Poder Judicirio tambm exerce outras
atribuies, denominadas atpicas. Algumas delas tm cunho administrativo,
como as previstas nos artigos 93, inciso X, e 96, inciso I, alneas b, c, d, e
e f, da Constituio Federal. Outras so de ndole legislativa, como a
elaborao de regimento interno nos tribunais judicirios em geral184 e a
aprovao de smula vinculante no Supremo Tribunal Federal185.
Em sntese, a designao dos rgos estatais extrada luz da funo
predominante em cada um deles. Quanto ao Poder Judicirio, a funo tpica
a jurisdicional, sem prejuzo de funes administrativa e legislativa, as quais so
exercidas de forma secundria.

183 Vale dizer, com produo de coisa julgada, dotada de indiscutibilidade e de imutabilidade, aps o
decurso dos prazos recursais previstos na legislao. certo, entretanto, que h possibilidade de novo
julgamento em hipteses excepcionalssimas, por meio dos processos de ao rescisria (artigo 485 do
Cdigo de Processo Civil) e de reviso criminal (artigo 621 do Cdigo de Processo Penal), cujas decises
tambm so alcanadas pela coisa julgada.
184 Cf. artigo 96, inciso I, letra a, da Constituio Federal.
185 Cf. artigo 103-A da Constituio Federal.

103
 9.5.1.2. PODER JUDICIRIO: INGRESSO, ASCENSO E
ORGANIZAO JUDICIRIA
Ao contrrio dos Poderes Executivo e Legislativo, o ingresso no Poder
Judicirio brasileiro no ocorre por meio de eleies186.
Em regra, o ingresso no Poder Judicirio se d mediante aprovao em
concurso pblico de provas e ttulos, para o cargo de juiz substituto187-188.
De fato, vista do artigo 93, inciso I, da Constituio Federal, aps a
aprovao em concurso pblico de provas e ttulos, o bacharel em Direito toma
posse como juiz substituto e passa a exercer a jurisdio em foro de primeira
entrncia189.
Foro o territrio no qual o juiz exerce a jurisdio. O foro pode coincidir
com a circunscrio de um municpio. Nada impede, entretanto, que o foro seja
equivalente soma das circunscries de dois ou mais municpios190. Tudo
depende da diviso territorial estabelecida nas leis de organizao judiciria191.
A despeito da origem comum, j que ambos so provenientes do latim
forum, os termos foro e frum tm significados distintos na linguagem jurdica:
frum o edifcio que corporifica a sede do foro, vale dizer, da comarca, da
circunscrio judiciria ou da seo judiciria, conforme a Justia192. Por
conseguinte, aprovado no concurso pblico e empossado, o juiz substituto passa
a exercer a jurisdio em comarca, circunscrio judiciria ou seo judiciria de
primeira entrncia193.
Os termos entrncia e instncia tambm no so sinnimos. Instncia
equivale a grau de jurisdio. Da as expresses juzo de primeira instncia e
tribunal de segunda instncia, tendo em vista a terminologia empregada nos
artigos 102, incisos II, alnea a, e III, e 105, incisos II, alnea a, b e c, e III,
da Constituio Federal. Entrncia, todavia, a classificao administrativo-

186 S h eleies internas, para Presidentes, Vice-Presidentes e Corregedores nos diversos tribunais
judicirios, mas apenas os magistrados tm direito de voto.
187 Cf. artigo 93, inciso I, da Constituio Federal.
188 As excees esto previstas, por exemplo, nos artigos 94, 101, 104, pargrafo nico, inciso II, 111-A,

inciso II, 115, inciso II, da Constituio Federal.

189 Ou entrncia inicial.
190 Por exemplo, o foro de Viosa alcana as circunscries dos Municpios de Viosa, Coimbra, Paula

Cndido, Cana, Cajuri e So Miguel do Anta.

191 Por exemplo, a Lei Complementar estadual n. 59, de 2001, dispe sobre a organizao e a diviso

judicirias do Estado de Minas Gerais. Outro exemplo: a Lei federal n. 11.697, de 2008, versa sobre a
organizao judiciria do Distrito Federal e dos Territrios.
192 Com efeito, na Justia estadual, o foro denominado comarca; j na Justia distrital, o foro

denominado circunscrio judiciria; e na Justia federal, o foro denominado seo judiciria.

193 Ou entrncia inicial, conforme o disposto na lei de organizao judiciria de regncia

104
judiciria dos foros. Por conseguinte, os juzes de primeira instncia194 podem
exercer a jurisdio em foros195 de primeira entrncia196, de segunda entrncia197
e de entrncia especial198, conforme a organizao judiciria e a terminologia
empregada nas leis de organizao judiciria.
Cada foro pode ter um ou mais juzos ou varas, com igual competncia ou
competncias distintas, conforme o disposto em cada lei de organizao
judiciria. Por exemplo, no foro de Belo Horizonte h muitos juzos ou varas, com
diferentes competncias: varas cveis, varas criminais, varas de famlia, varas de
falncias, varas de registros pblicos, vara da infncia e da juventude.
Expostas a forma de ingresso e a organizao judiciria, passa-se ao
estudo do inciso II do artigo 93 da Constituio Federal, preceito de regncia da
promoo dos juzes de primeiro grau.
vista do inciso II do artigo 93 da Constituio, os juzes de primeiro grau
so promovidos de entrncia para entrncia, em virtude da antiguidade e do
merecimento, com a alternncia dos dois critrios de promoo.
O critrio da antiguidade leva em considerao apenas o tempo de
magistratura do juiz de primeiro grau na respectiva entrncia: primeira, segunda
e especial199. Promove-se, por consequncia, o juiz mais antigo na entrncia,
dentre os inscritos que desejarem a promoo. Em respeito garantia da
inamovibilidade, consagrada no artigo 95, inciso II, da Constituio Federal, a
promoo no pode ocorrer contra a vontade do juiz200. Nada impede, portanto,
que um juiz pode exera a jurisdio no mesmo foro por dez, vinte, trinta anos,
se assim desejar, ressalvadas a aposentadoria compulsria aos setenta e cinco
anos de idade e as hipteses excepcionais constantes dos artigos 40, 1, inciso
II, 93, incisos VI e VIII, e 95, inciso II, in fine, todos da Constituio Federal.
J a promoo por merecimento se d vista de outros aspectos, alm
da antiguidade201. Tambm so considerados o desempenho, a produtividade e

194 Melhor dito, de primeiro grau de jurisdio.

195 Vale dizer, comarcas, circunscries e sees judicirias, conforme a Justia.
196 Isto , entrncia inicial.
197 Vale dizer, entrncia intermediria.
198 Isto , entrncia final.
199 Ou entrncia inicial, intermediria e final, conforme a lei de organizao judiciria de regncia.
200 Ressalvado o excepcional caso de remoo compulsria por interesse pblico, nos termos do artigo

93, inciso VIII, da Constituio Federal.

201 A qual tambm exigida, por fora do artigo 93, inciso II, alnea b, da Constituio Federal.

105
a presteza no exerccio da jurisdio, a aprovao em cursos oficiais de
aperfeioamento, nos termos do artigo 93, inciso II, alnea c, da Constituio.
Os mesmos critrios da antiguidade e do merecimento norteiam o acesso
dos juzes rumo aos tribunais de segundo grau de jurisdio, tambm de forma
alternada, tendo em vista a antiguidade e o merecimento daqueles na ltima
entrncia da primeira instncia. Empossados nos tribunais de segundo grau, os
juzes passam a ser denominados Desembargadores202.
Alm da promoo dos juzes da ltima entrncia de primeira instncia,
tambm h possibilidade de ingresso nos quadros do Poder Judicirio
diretamente nos tribunais de segundo grau, em razo do denominado Quinto
Constitucional, previsto no artigo 94 da Constituio Federal.
O Quinto Constitucional consiste no ingresso de advogados e de
promotores e procuradores do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de
carreira profissional, notrio saber jurdico, diretamente nos Tribunais de Justia
dos Estados-membros e do Distrito Federal, nos Tribunais Regionais Federais e
nos Tribunais Regionais do Trabalho, por fora dos artigos 94 e 115, inciso I, da
Constituio Federal.
vista do artigo 94 da Constituio, os desembargadores provenientes
da advocacia e do Ministrio Pblico so eleitos pelas respectivas classes, com
a elaborao de lista sxtupla na Ordem dos Advogados do Brasil e no Ministrio
Pblico, conforme a origem da vaga disponvel no tribunal. Recebida a lista
sxtupla, os desembargadores do respectivo tribunal elegem trs dos seis
candidatos, para integrarem a lista trplice, a ser enviada ao chefe do Poder
Executivo da Unio ou do Estado-membro, conforme o tribunal, para nomeao
de um dos advogados ou dos promotores e procuradores do Ministrio Pblico,
conforme a origem da vaga.
A regra prevista no artigo 94 da Constituio Federal tambm aplicvel
ao Tribunal Superior do Trabalho, em virtude do inciso I do artigo 111-A. Com
efeito, tambm h o ingresso direto no Tribunal Superior do Trabalho tanto de
advogados quanto de procuradores do Ministrio Pblico do Trabalho.

202 2 O ttulo de Desembargador privativo dos magistrados componentes do Tribunal de Justia, e o

de Juiz, privativo dos demais membros do Poder Judicirio. (Artigo 90, 2, da Lei Complementar mineira
n. 59, de 2001).

106
 No Superior Tribunal de Justia, entretanto, ao invs um quinto, h um
tero das vagas para ministros provenientes da advocacia e do Ministrio
Pblico, tendo em vista o disposto no artigo 104, pargrafo nico, inciso II, da
Constituio Federal.
Quanto ao Tribunal Superior Eleitoral e aos Tribunais Regionais Eleitorais
dos Estados-membros e do Distrito Federal, todos compostos por sete
magistrados, dois deles so provenientes da classe dos advogados, razo pela
qual tambm no incide a regra estampada no artigo 94 da Constituio Federal.
Por fim, no que tange ao Supremo Tribunal Federal, no incide a regra do
Quinto Constitucional, consagrada no artigo 94, nem a exceo do tero,
prevista no artigo 104, pargrafo nico, inciso II, referente ao Superior Tribunal
de Justia. De fato, observados os requisitos previstos no artigo 101 da
Constituio Federal, o Presidente da Repblica tem ampla liberdade na escolha
dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, embora sejam indicados com
frequncia advogados, promotores e procuradores do Ministrio Pblico.

9.5.1.3. GARANTIAS E VEDAES AOS MAGISTRADOS: JUZES,

DESEMBARGADORES E MINISTROS
Ao consagrar o princpio do juiz natural nos incisos XXXVII e LIII do artigo
5 da Constituio brasileira, os constituintes de 1987 e 1988 revelaram a
preocupao com a prestao jurisdicional por intermdio de magistrados
independentes e imparciais.
Para garantir as necessrias independncia e imparcialidade dos
magistrados, os constituintes conferiram autonomia administrativa e financeira
ao Poder Judicirio, consubstanciada na elaborao de propostas
oramentrias, vista do artigo 99 da Constituio, at mesmo para garantir a
irredutibilidade dos subsdios.
Com efeito, a irredutibilidade de subsdio dos magistrados garantia
prevista no inciso III do artigo 95 da Constituio. Trata-se de garantia
indispensvel para a preservao da independncia e da imparcialidade dos
julgadores, em virtude da concesso de subsistncia digna aos magistrados e
s respectivas famlias, at mesmo para afastar eventuais presses das partes
com maior poder econmico.

107
 No obstante, a garantia da irredutibilidade de subsdio no absoluta,
tendo em vista as excees previstas ao final do inciso III do artigo 95 da
Constituio, in verbis: III irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto
nos arts. 37, X e XI, 39, 4, 150, II, 153, III e 153, 2, I. De fato, no
admissvel a irredutibilidade de subsdio de forma individual, para atingir algum
magistrado isoladamente. possvel, entretanto, a irredutibilidade de subsdio
proveniente de lei geral e abstrata, destinada a todas as pessoas, como, por
exemplo, uma lei federal que implique majorao da alquota do imposto de
renda das pessoas fsicas, com a consequente reteno na fonte e diminuio
dos valores lquidos recebidos pelos magistrados em geral. Da a concluso: a
garantia da irredutibilidade de subsdio regra passvel de exceo.
Sob outro prisma, para proteger os magistrados de eventuais presses
polticas, h a garantia da inamovibilidade, vista da qual os juzes,
desembargadores e ministros no podem ser removidos, afastados ou
promovidos das respectivas varas e tribunais sem prvia anuncia. a garantia
prevista no artigo 95, inciso II, da Constituio Federal, cuja regra s sofre
exceo proveniente de motivo de interesse pblico, mas sempre com a
observncia do disposto no artigo 93, inciso VIII, da Constituio. Sem dvida, a
regra a inamovibilidade dos magistrados. No obstante, possvel a remoo,
a disponibilidade e at mesmo a aposentadoria compulsria de magistrado por
motivo de interesse pblico, aps deliberao da maioria absoluta do respectivo
tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, em processo judicial ou
procedimento administrativo, assegurada ampla defesa ao acusado em ambas
as hipteses.
Ainda para proteger os magistrados de eventuais presses polticas, h a
garantia da vitaliciedade, a qual impede a aposentadoria compulsria,
ressalvadas as hipteses de aposentadoria por implemento de idade e por
motivo de interesse pblico203. A regra da garantia da vitaliciedade est prevista
no promio do inciso I do artigo 95 da Constituio Federal, mas com excees:
h possibilidade de aposentadoria compulsria de magistrado por fora de
deciso penal condenatria transitada em julgado ou de deciso proferida em

203 Cf. artigos 93, inciso VIII, e 95, inciso I, in fine, ambos da Constituio Federal.

108
procedimento administrativo-disciplinar no respectivo tribunal ou no Conselho
Nacional de Justia, por maioria absoluta de votos.
Ainda em relao garantia da vitaliciedade, vale ressaltar que tanto os
desembargadores dos tribunais de segundo grau quanto os ministros dos
tribunais superiores tm direito vitaliciedade desde logo, no ato da posse. J
os juzes de primeiro grau de jurisdio s alcanam a garantia da vitaliciedade
aps dois anos de exerccio da judicatura.
Alm das garantias constitucionais, tambm h vedaes destinadas
preservao da independncia e da imparcialidade dos magistrados. Para evitar,
tanto quanto possvel, a ocorrncia de presses polticas e econmicas, os
magistrados esto impedidos de exercer atividade poltico-partidria, de receber,
a qualquer ttulo ou pretexto, custas, honorrios e qualquer tipo de participao
em processos, auxlios e contribuies de pessoas fsicas e jurdicas, pblicas
ou privadas, tudo nos termos do artigo 95, pargrafo nico, incisos II, III e IV, da
Constituio Federal. Por bvio, os magistrados tambm no podem exercer a
advocacia, nem mesmo em causa prpria nem de forma graciosa, em favor de
terceiros.
Ainda para preservar a independncia e a imparcialidade dos magistrados
que exercem a judicatura, os juzes, desembargadores e ministros aposentados
ou exonerados no podem exercer a advocacia no juzo ou no tribunal no qual
se deu a aposentadoria ou exonerao, nos trs anos subsequentes, em virtude
da proibio estampada no inciso V do pargrafo nico do artigo 95 da
Constituio Federal. a denominada Quarentena, indispensvel para
assegurar o livre e isento exerccio da judicatura em prol dos magistrados em
atividade.
Por fim, os magistrados no podem exercer nenhum outro cargo ou
funo, exceto o magistrio, a fim de que no ocorra protelao no
processamento das causas e na prolao das decises e sentenas. a
vedao relativa constante no inciso I do pargrafo nico do artigo 95 da
Constituio Federal, em perfeita harmonia com o inciso LXXXVIII do artigo 5.
Da a proibio constitucional: ainda que em disponibilidade, os magistrados no
podem exercer outro cargo ou funo, salvo o magistrio.

109
 9.5.2. PODER JUDICIRIO DA UNIO: RGOS
Os rgos do Poder Judicirio da Unio esto arrolados no artigo 92 da
Constituio Federal:
Supremo Tribunal Federal204;
Conselho Nacional de Justia205;
Superior Tribunal de Justia206;
Tribunais Regionais Federais, Juzes Federais207, Jri Federal e
Juizados Especiais Federais208;
Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho
e Juzes do Trabalho209;
Tribunal Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais e
Juzes Eleitorais210;
Superior Tribunal Militar, Conselhos de Justia Militar e Juzes
Militares211;
Tribunal de Justia, Juzes de Direito, Jris e Juizados Especiais
do Distrito Federal212.

Alm dos rgos do Poder Judicirio da Unio, h tambm os rgos

judicirios dos Estados-membros, quais sejam:
Tribunais de Justia213, Juzes de Direito, Jris e Juizados
Especiais;
Tribunais de Justia Militar, Conselhos de Justia Militar e Juzes
Militares214;
Juzes de Paz215.

204 Cf. artigos 101 e 102 da Constituio Federal.

205 Cf. artigo 103-B da Constituio Federal.
206 Cf. artigos 104 e 105 da Constituio Federal.
207
Cf. artigos 106 a 109 da Constituio Federal.
208 Cf. artigo 98, inciso I, da Constituio Federal.
209 Cf. artigos 111 a 116 da Constituio Federal.
210 Cf. artigos 118 a 121 da Constituio Federal.
211 Cf. artigos 122, 123 e 124 da Constituio Federal, com o reforo do artigo 1 da Lei n 8.457, de 1992.
212 O Distrito Federal dotado de Poder Executivo e de Poder Legislativo prprios. Quanto ao Poder

Judicirio, entretanto, exercido por rgos judicirios da Unio. Da a concluso: o denominado Poder
Judicirio do Distrito Federal verdadeiro rgo judicirio da Unio, conforme revelam os artigos 21, inciso
XIII, e 22, inciso XVII, da Constituio Federal.
213 Cujos integrantes so denominados Desembargadores.
214 Cf. artigo 125, 3, da Constituio Federal.
215 Cf. artigo 98, inciso II, da Constituio Federal. A rigor, os Juzes de Paz no exercem atividade

jurisdicional. Na verdade, os Juzes de Paz celebram casamentos aps a verificao e o reconhecimento

da regularidade da documentao no denominado o processo de habilitao, nos termos dos artigos 1.525
a 1.532 do Cdigo Civil brasileiro.

110
 Ao contrrio dos Estados-membros, os Municpios no so dotados de
Poder Judicirio prprio. No h, portanto, juzes municipais no atual Direito
brasileiro. certo que j existiram em passado remoto, como revela o artigo 2,
nmero 1, do Cdigo Comercial de 1850. Hoje, entretanto, os processos que
envolvem os Municpios so julgados pelos Juzes de Direito dos Estados-
membros ou por Juzes Federais, em hipteses excepcionais previstas na
Constituio Federal216.
No que tange denominada Justia da Infncia e da Juventude,
simples juzo especializado que pode existir no Poder Judicirio dos Estados-
membros e do Distrito Federal. o que se infere do disposto no artigo 145 do
Estatuto da Criana e do Adolescente, in verbis: Art. 145. Os estados e o Distrito
Federal podero criar varas especializadas e exclusivas da infncia e da
juventude, cabendo ao Poder Judicirio estabelecer sua proporcionalidade por
nmero de habitantes, dot-las de infraestrutura e dispor sobre o atendimento,
inclusive em plantes.
Sem dvida, a chamada Justia da Infncia e da Juventude no um
rgo judicirio autnomo, j que integra a organizao judiciria dos Estados-
membros e do Distrito Federal. Trata-se, evidncia, de simples vara
especializada, presidida por Juiz de Direito, como todas as demais varas cveis,
criminais, de famlia, de falncia que integram as estruturas judicirias dos
Estados-membros e do Distrito Federal217.
Quanto aos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados-membros, do
Distrito Federal e dos Municpios, no so rgos do Poder Judicirio. Na
verdade, os Tribunais de Contas so rgos auxiliares do Poder Legislativo. Da
por que constam dos artigos 71, 72, 73, 74 e 75 da Constituio Federal, em
captulo destinado ao Poder Legislativo218. Ademais, os atos provenientes dos
Tribunais de Contas tm natureza administrativa, e no jurisdicional, porquanto
no produzem coisa julgada material. Sob ambos os prismas, os Tribunais de
Contas no integram o Poder Judicirio.

216 Cf. artigo 109, inciso II.

217 Vale relembrar que os rgos judicirios do Distrito Federal integram o Poder Judicirio da Unio. O
Distrito Federal dotado de Poder Executivo e de Poder Legislativo prprios, mas no de Poder Judicirio,
cujos rgos so da Unio.
218 Cf. Captulo I do Ttulo IV da Constituio Federal.

111
 Os rgos da denominada Justia Desportiva tambm no integram o
Poder Judicirio. o que se infere do disposto no 1 do artigo 217 da
Constituio Federal. Sem dvida, os denominados Tribunais e as Comisses
disciplinares da Justia Desportiva no integram o Poder Judicirio. Tambm
no so rgos do Poder Executivo, muito menos do Poder Legislativo. Na
verdade, a Justia Desportiva exercida por pessoas jurdicas de direito
privado, como a Confederao Brasileira de Futebol CBF, associao
constituda nos termos do Cdigo Civil219. certo, todavia, que esgotadas as
instncias da Justia Desportiva, a respectiva deciso final pode ser
impugnada perante o Poder Judicirio, mediante o acionamento de processo
especfico, com fundamento nos 1 e 2 do artigo 217 da Constituio220.
O Ministrio Pblico da Unio tambm no integra o Poder Judicirio. Na
verdade, o Ministrio Pblico da Unio, chefiado pelo Procurador-Geral da
Repblica, integra o Ministrio Pblico, instituio permanente, essencial
funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, nos
termos do artigo 127 da Constituio Federal. O Ministrio Pblico da Unio,
portanto, integra o Ministrio Pblico (do Estado brasileiro), que uma instituio
pblica autnoma com as altas atribuies de zelar pelo cumprimento das leis e
defender a sociedade e o Estado Democrtico de Direito, com independncia e
sem nenhum vnculo nem subordinao aos Poderes Executivo, Legislativo e
Judicirio.
Como ressaltado, o Ministrio Pblico da Unio tem por chefe o
Procurador-Geral da Repblica, nomeado pelo Presidente da Repblica dentre
integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, aps a aprovao de seu
nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de
dois anos, permitida a reconduo, tudo nos termos do 1 do artigo 127 da
Constituio Federal. No obstante, o 2 estabelece que admissvel a
destituio do Procurador-Geral da Repblica, por iniciativa do Presidente da
Repblica, precedida de autorizao da maioria absoluta do Senado.

219 Art. 53. Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizem para fins no
econmicos.
220 1 - O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps

esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada em lei. 2 - A justia desportiva ter o prazo
mximo de sessenta dias, contados da instaurao do processo, para proferir deciso final.

112
 Expostos os aspectos gerais referentes aos rgos judicirios e tambm
em relao aos institutos afins que no integram o Poder Judicirio ,
conveniente estudar cada um daqueles, de forma especfica.

9.5.3. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

9.5.3.1. CONCEITO
O Supremo Tribunal Federal o rgo de cpula do Poder Judicirio da
Unio e do Estado brasileiro: est acima de todos os rgos judicirios, at
mesmo do Conselho Nacional de Justia e dos denominados Tribunais
Superiores. Tanto que cabe recurso das decises proferidas nos Tribunais
Superiores para o Supremo Tribunal Federal, com fundamento no artigo 102,
inciso II, alnea a, e inciso III, da Constituio. O Supremo Tribunal Federal,
portanto, est no cume da pirmide judiciria brasileira, acima de todos os juzes,
conselhos e tribunais, at mesmo dos denominados Tribunais Superiores 221.

9.5.3.2. COMPOSIO
O Supremo Tribunal Federal composto por onze Ministros, os quais
so indicados e nomeados pelo Presidente da Repblica, dentre brasileiros
natos222, de notvel saber jurdico, com reputao ilibada, no pleno gozo de
direitos polticos, e com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos
de idade223.
Quanto ao alcance da expresso constitucional notvel saber jurdico,
h divergncia doutrinria acerca da exigncia de graduao em Direito. vista
do precedente de 1894, quando os Senadores denegaram a nomeao do
Ministro Barata Ribeiro, a despeito dos ttulos de doutor em cincias mdicas e
de professor catedrtico de medicina, lcito concluir que ao menos o
bacharelado em Direito necessrio. Ademais, h que se ter algum critrio
objetivo na interpretao da clusula constitucional notvel saber jurdico.
Em virtude dos artigos 84, inciso XIV, e 101, pargrafo nico, da
Constituio Federal, a nomeao dos Ministros do Supremo Tribunal Federal

221 Quais sejam: o Superior Tribunal de Justia, o Tribunal Superior Eleitoral, o Tribunal Superior do
Trabalho e o Superior Tribunal Militar.
222 Cf. artigo 12, 3, inciso IV, da Constituio Federal.
223 Cf. artigo 101, caput, da Constituio Federal.

113
depende de prvia aprovao no Senado. Para tanto, h necessidade de maioria
absoluta em prol do indicado, razo pela qual a aprovao depende de pelo
menos 41 votos favorveis (dos 81 Senadores). Aps a aprovao senatorial, h
a nomeao pelo Presidente da Repblica, com a posterior posse no Supremo
Tribunal Federal.
Por fim, vale ressaltar que os Ministros do Supremo Tribunal Federal
ocupam cargo vitalcio, com o direito de permanncia at a aposentadoria
compulsria, aos setenta e cinco anos de idade. No se confundem, portanto,
com os Ministros de Estado, demissveis ad nutum pelo Presidente da Repblica.

9.5.3.3. JURISDIO E COMPETNCIA

Jurisdio o poder de dizer o Direito aplicvel s causas submetidas a
julgamento por meio de processo ou de recurso224.
O Supremo Tribunal Federal exerce jurisdio sobre todo o territrio
nacional225.
No que tange sede do Supremo Tribunal Federal, tem lugar na Capital
Federal226.
As competncias do Supremo Tribunal Federal podem ser divididas em
trs classes, consoante o disposto nos incisos do artigo 102 da Constituio. O
inciso I cuida da competncia originria, quando o Supremo Tribunal Federal
julga em nica instncia, com a prolao do primeiro e nico julgamento no
processo, como ocorre, por exemplo, em caso de litgio entre Estado estrangeiro
ou organismo internacional e a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o
Territrio227. Outros exemplos so os processos originrios instaurados em
virtude de ao direta de inconstitucionalidade e de ao declaratria de
constitucionalidade. O acionamento da extradio tambm importante exemplo
de processo da competncia originria do Supremo Tribunal Federal.

224 Valer ressaltar que os termos jurdicos processo e recurso no so sinnimos. O processo implica
instaurao da jurisdio pela vez primeira. Em outros termos, h a instaurao de processo quando h o
acionamento do Poder Judicirio, a fim de que um conflito de interesses seja solucionado em algum rgo
judicirio. J o recurso tem lugar aps a prolao de deciso judicial em um processo, a fim de que ocorra
o proferimento de nova deciso no mesmo rgo judicirio ou em tribunal de segundo grau, superior ou no
Supremo Tribunal Federal.
225 Cf. artigo 92, 2, da Constituio Federal.
226 Cf. artigo 92, 1, da Constituio Federal.
227 Cf. artigo 102, inciso I, alnea e, da Constituio Federal.

114
 J o inciso II trata da competncia recursal ordinria, quando o Supremo
Tribunal Federal atua como verdadeira Corte de segundo grau, em razo da
reviso de julgamentos de causas decididas originariamente em outros juzos ou
tribunais, ainda que superiores.
H, ainda, a competncia recursal extraordinria, prevista no inciso III do
artigo 102 da Constituio, quando o Supremo Tribunal Federal atua como
Corte de superposio e realiza a reviso de questes constitucionais insertas
em julgamentos proferidos em causas e recursos decididos em um ou mais graus
de jurisdio, em outros juzos ou tribunais, ainda que superiores. A principal
diferena entre a competncia recursal ordinria e a extraordinria reside na
impossibilidade de os Ministros da Suprema Corte reexaminarem fatos e provas
em grau de recurso extraordinrio, conforme revela a Smula n 279: Para
simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio. O bice no
aplicvel ao recurso ordinrio, no qual o Supremo Tribunal Federal atua como
Corte de segundo grau, com ampla possibilidade de reexame de fatos e provas.
Por fim, vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal profere
julgamentos por intermdio dos respectivos Ministros e dos rgos colegiados
da Corte: o Plenrio, composto por todos os onze Ministros que integram o
Tribunal; e duas Turmas, compostas por cinco Ministros, com a excluso do
Ministro-Presidente do Tribunal de ambas. Da a possibilidade da prolao tanto
de decises individuais por parte dos Ministros quanto de acrdos no Plenrio
e nas Turmas, conforme a distribuio de competncia extrada da Constituio
Federal e do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Por exemplo,
compete ao Plenrio julgar os processos oriundos de aes diretas de
inconstitucionalidade e de aes declaratrias de constitucionalidade, previstas
no inciso I do artigo 102 da Constituio, porquanto o artigo 97 estabelece que
a declarao da inconstitucionalidade depende de votao por parte da maioria
absoluta dos membros do tribunal, formada quando se tem seis votos com igual
concluso.

9.5.3.4. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SMULA VINCULANTE

Alm da competncia jurisdicional propriamente dita, o Supremo Tribunal
Federal dotado de excepcional competncia legiferante, para aprovar smulas
vinculantes, com fundamento no artigo 103-A da Constituio Federal.

115
 Na verdade, as smulas do Supremo Tribunal Federal podem ser
classificadas em comuns e vinculantes228. As smulas comuns ou ordinrias
esto previstas no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal229, e servem
apenas como orientao jurisprudencial, mero aconselhamento, razo pela qual
possvel a prolao de deciso judicial contrria, tanto pelos juzes de primeiro
grau quanto nos tribunais de segundo grau e superiores, tal como ocorre com
todas as smulas provenientes dos tribunais em geral, que so apenas
persuasivas.
J as smulas vinculantes esto previstas no artigo 103-A da Constituio
Federal e na Lei n 11.417, de 2006, e so de observncia obrigatria nos juzos
e tribunais em geral, bem assim nos diversos rgos administrativos, em todas
as esferas: federal, estadual, distrital e municipal. Com efeito, o artigo 103-A
conferiu ao Supremo Tribunal Federal a competncia para aprovar smula
vinculante, de observncia obrigatria nos demais rgos do Poder Judicirio e
na Administrao Pblica direta e indireta. Tanto de observncia obrigatria,
que o desrespeito sumula vinculante autoriza o acionamento de reclamao
constitucional endereada ao Supremo Tribunal Federal, com fundamento nos
artigos 102, inciso I, alnea l, e 103-A, 3, da Constituio Federal, e no artigo
7 da Lei n 11.417, de 2006, a fim de preservar a autoridade da smula. Trata-
se, portanto, de verdadeira funo legislativa, e no jurisdicional, porquanto
predomina a natureza normativa da smula vinculante, em razo da
generalidade, da abstrao e da obrigatoriedade.
No obstante, as smulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal s
tm validade e eficcia erga omnes quando aprovadas com a observncia do
procedimento previsto no artigo 103-A da Constituio Federal e na Lei n
11.417, de 2006.
A propsito do procedimento, o artigo 103-A da Constituio e o artigo 2
da Lei n 11.417 fixam as seguintes exigncias: aprovao da proposta de

228. A propsito, vale conferir a seguinte notcia veiculada na pgina eletrnica oficial do STF no dia 30 de
maio de 2007: Com dez ministros no Plenrio, o Supremo Tribunal Federal (STF) aprovou hoje (30) as trs
primeiras smulas vinculantes da Corte. A partir da publicao de seus textos no Dirio da Justia, elas
passaro a orientar as decises das demais instncias do Judicirio e dos rgos da administrao pblica.
O ministro Celso de Mello, por sua vez, ponderou sobre a diferena entre a smula comum, que o Supremo
edita comumente, e as smulas vinculantes. Segundo ele, a primeira uma mera sntese de decises da
Corte sobre normas. J as smulas vinculantes so uma norma de deciso. Ou seja, elas tm poder
normativo.
229. Cf. artigos 7, inciso VII, 102, 1 e 2, e 103.

116
smula vinculante por dois teros do tribunal, correspondentes a oito votos, aps
reiteradas decises sobre a matria constitucional objeto da proposta,
especificamente sobre a validade, a interpretao e a eficcia de normas
causadoras de controvrsia atual nos rgos do Poder Judicirio ou da
Administrao Pblica.
Aprovada a smula vinculante, o inteiro teor do enunciado deve ser
publicado no Dirio da Justia eletrnico, no prazo de dez dias230. A smula
vinculante tem eficcia a partir da publicao, salvo se os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, quando da aprovao em sesso plenria, restringiram os
efeitos vinculantes ou estabeleceram a eficcia a partir de outro momento, por
dois teros dos votos, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de
interesse pblico231.

9.5.4. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA

O Conselho Nacional de Justia foi institudo por meio da Emenda
Constitucional n 45, a qual acrescentou o inciso I-A ao artigo 92 e o artigo 103-
B ao texto da Constituio Federal. Foi instalado no dia 14 de junho de 2005,
conforme revela o artigo 1 do Regimento Interno do Conselho Nacional de
Justia: Art. 1 O Conselho Nacional de Justia - CNJ, instalado no dia 14 de
junho de 2005, rgo do Poder Judicirio com atuao em todo o territrio
nacional, com sede em Braslia-DF, compe-se de quinze membros, nos termos
do art. 103-B da Constituio Federal.
vista do inciso I-A do artigo 92 da Constituio Federal e do artigo 1 do
Regimento Interno do Conselho Nacional de Justia, lcito afirmar que a
natureza jurdica do rgo judiciria, embora tenha composio hbrida, com a
prevalncia de membros do Poder Judicirio: nove dos quinzes conselheiros so
magistrados. De fato, luz dos artigos 92, inciso I-A, e 103-B, da Constituio,
o Conselho Nacional de Justia um rgo do Poder Judicirio.

230. Cf. artigo 2, 4, da Lei n. 11.417, de 2006, combinado com o artigo 4 da Lei n. 11.419, de 2006.
231. Cf. artigo 4 da Lei n. 11.417, de 2006.

117
 No obstante, o Conselho Nacional de Justia no tem funo
jurisdicional, mas, sim, atribuies administrativas232, normativas233 e
correcionais, vale dizer, disciplinares234.
Os atos normativos e as decises administrativas e disciplinares
provenientes do Conselho Nacional de Justia so passveis de impugnao por
meio de ao direta de inconstitucionalidade e de mandado de segurana de
competncia originria do Supremo Tribunal Federal, respectivamente235. Com
efeito, os atos e as decises do Conselho Nacional de Justia esto sujeitos a
controle perante o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de rgo de cpula
do Poder Judicirio.
Por fim, vale ressaltar que o Conselho Nacional de Justia presidido
pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, com direito de voto236.

9.5.5. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

9.5.5.1. INSTITUIO E COMPETNCIA

O Superior Tribunal de Justia foi institudo com o advento da Constituio
de 1988. Instalado no dia 7 de abril de 1989, passou a ocupar posio de
destaque na estrutura do Poder Judicirio da Unio e do Estado brasileiro,
abaixo apenas do Supremo Tribunal Federal237.
Na verdade, os constituintes de 1987 e 1988 transferiram do Supremo
Tribunal Federal para o Superior Tribunal de Justia a misso de zelar pela
correta interpretao e uniformizao da aplicao da legislao federal em
geral, com destaque para os Cdigos Civil, Penal, Tributrio, de Processo Civil,
de Processo Penal e do Consumidor. Para tanto, tambm foi institudo o recurso
especial, que passou a ser a via processual adequada para submeter,
apreciao do Superior Tribunal de Justia, os erros de interpretao
perpetrados nos Tribunais Regionais Federais e nos Tribunais de Justia, assim
como as divergncias jurisprudenciais relativas aplicao da legislao federal.

232 Cf. artigo 103-B, 4, da Constituio Federal.

233 Cf. artigo 103-B, 4, inciso I, da Constituio Federal.
234 Cf. artigo 103-B, 4, incisos III e V, e 5, incisos I e II, da Constituio Federal.
235 Cf. artigo 102, inciso I, alnea r, da Constituio Federal.
236 Cf. artigo 119, inciso V, do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justia.
237 E ao lado do Tribunal Superior do Trabalho, do Tribunal Superior Eleitoral e do Superior Tribunal Militar,

que so os denominados Tribunais Superiores.

118
 vista dos 1 e 2 do artigo 92 da Constituio Federal, e do artigo 1,
caput, da Lei n 7.746, de 1989, o Superior Tribunal de Justia tem sede na
Capital Federal e jurisdio em todo o territrio nacional, na qualidade de Corte
de reviso da interpretao da legislao federal aplicada nos Tribunais
Regionais Federais e nos Tribunais de Justia dos Estados-membros e do
Distrito Federal.
Alm da competncia para julgar recurso especial238, o Superior Tribunal
de Justia tambm dotado de competncias originria239 e recursal
ordinria240, nas quais a Corte exerce o primeiro e o segundo grau de jurisdio,
respectivamente. Em ambas as hipteses, entretanto, findo o julgamento no
Superior Tribunal de Justia, cabe recurso para o Supremo Tribunal Federal,
ordinrio ou extraordinrio, conforme o caso241.

9.5.5.2. COMPOSIO
Apesar de o artigo 104 da Constituio Federal estabelecer que o
Superior Tribunal de Justia compe-se de, no mnimo, trinta e trs Ministros, a
composio da Corte jamais ultrapassou o nmero mnimo fixado na
Constituio de 1988. De fato, tanto o artigo 1, caput, da Lei n 7.746, de 1989,
quanto o artigo 1 do Regimento Interno dispem que o Superior Tribunal de
Justia composto por trinta e trs ministros.
Os Ministros do Superior Tribunal de Justia so escolhidos dentre
profissionais de diferentes classes jurdicas, consoante o disposto nos incisos I
e II do artigo 104 da Constituio Federal, e nos incisos I e II do artigo 1 da Lei
n 7.746, de 1989: um tero dos Ministros do Superior Tribunal de Justia provm
dos Desembargadores dos Tribunais Regionais Federais; outro tero, dos
Desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados-membros e do Distrito
Federal; e o tero final destinado a advogados e a promotores e procuradores
do Ministrio Pblico.
A indicao dos ministros realizada pelo Presidente da Repblica,
dentre brasileiros natos ou naturalizados, de notrio saber jurdico e reputao
ilibada, com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade,

238 Cf. artigo 105, inciso III, da Constituio Federal.

239 Cf. artigo 105, inciso I, da Constituio Federal.
240 Cf. artigo 105, inciso II, da Constituio Federal.
241 Cf. artigo 102, incisos II e III, da Constituio Federal.

119
 vista de lista trplice elaborada no Superior Tribunal de Justia, em sesso
plenria, a partir de candidatos da classe jurdica beneficiria da vaga disponvel.
Por fim, a nomeao dos ministros, que tambm da competncia do
Presidente da Repblica, s ocorre aps a aprovao da maioria absoluta dos
Senadores, vale dizer, aps os votos favorveis de pelo menos 41 Senadores242.

9.5.6. JUSTIA ELEITORAL: JUZES ELEITORAIS, JUNTAS

ELEITORAIS, TRIBUNAIS REGIONAIS ELEITORAIS E TRIBUNAL SUPERIOR
ELEITORAL
A denominada Justia Eleitoral uma organizao judiciria especial
que integra o Poder Judicirio da Unio, com competncia para o processamento
e o julgamento dos litgios atinentes aos pleitos eleitorais destinados a cargos
pblicos executivos e legislativos. composta pelos seguintes rgos arrolados
no artigo 118 da Constituio Federal: Juzes Eleitorais, Juntas Eleitorais,
Tribunais Regionais Eleitorais e o Tribunal Superior Eleitoral.
H uma peculiaridade que diferencia a Justia Eleitoral de todas as
demais organizaes judicirias brasileiras: a Justia Eleitoral no tem quadros
prprios. De fato, a jurisdio eleitoral prestada por magistrados de outros
rgos judicirios. Com efeito, no h o cargo de Juiz Eleitoral, mas apenas a
funo de Juiz Eleitoral, a qual exercida por ocupantes do cargo de Juiz de
Direito, em acmulo de funes de Juiz de Direito e de Juiz Eleitoral.
Os Juzes Eleitorais exercem o primeiro grau de jurisdio da Justia
Eleitoral, com competncia para o processamento e o julgamento dos conflitos
de interesses relativos s eleies para cargos pblicos executivos e legislativos,
includos os processos penais referentes a crimes eleitorais. Como a Justia
Eleitoral no tem quadros prprios, os Juzes Eleitorais so escolhidos dentre os
Juzes de Direito dos Estados-membros e do Distrito Federal, consoante o
disposto no artigo 32 do Cdigo Eleitoral.
Alm dos Juzes Eleitorais, a primeira instncia da Justia Eleitoral
tambm constituda pelas Juntas Eleitorais, rgos colegiados compostos por
um Juiz de Direito e mais dois ou quatro cidados de notria idoneidade,
independente de formao jurdica, tudo conforme o disposto no artigo 36 do

242 Cf. artigos 52, inciso III, alnea a, 84, inciso XIV, e 104, pargrafo nico, todos da Constituio Federal.

120
Cdigo Eleitoral. O Juiz de Direito o presidente da Junta Eleitoral, a qual
constituda sessenta dias antes das eleies e subsiste at a diplomao dos
candidatos eleitos. evidncia, as Juntas Eleitorais so rgos colegiados
efmeros da Justia Eleitoral, com atribuies de natureza administrativa
arroladas no artigo 40 do Cdigo Eleitoral: Art. 40. Compete Junta Eleitoral: I
- apurar, no prazo de 10 (dez) dias, as eleies realizadas nas zonas eleitorais
sob a sua jurisdio; II - resolver as impugnaes e demais incidentes verificados
durante os trabalhos da contagem e da apurao; III - expedir os boletins de
apurao mencionados no Art. 178; IV - expedir diploma aos eleitos para cargos
municipais.
J os Tribunais Regionais Eleitorais so rgos de segundo grau de
jurisdio da Justia Eleitoral. H um em cada Estado-membro e no Distrito
Federal. So compostos por sete desembargadores, escolhidos conforme o
disposto no artigo 120 da Constituio Federal: dois Desembargadores do
Tribunal de Justia do Estado-membro ou do Distrito Federal; um
Desembargador do Tribunal Regional Federal ou um Juiz Federal eleito no
Tribunal Regional Federal; dois Juzes de Direito eleitos no Tribunal de Justia
do Estado-membro ou do Distrito Federal; e dois advogados indicados no
Tribunal de Justia do Estado-membro ou do Distrito Federal, conforme o caso.
Por fim, o Tribunal Superior Eleitoral o rgo de superposio da Justia
Eleitoral, com competncias originria e recursal, com destaque para o recurso
especial eleitoral cabvel contra acrdos proferidos nos Tribunais Regionais
Eleitorais. O Tribunal Superior Eleitoral composto por sete ministros,
escolhidos vista do artigo 119 da Constituio Federal: trs Ministros do
Supremo Tribunal Federal; dois Ministros do Superior Tribunal de Justia; e dois
advogados indicados no Supremo Tribunal Federal e nomeados pelo Presidente
da Repblica. Por conseguinte, trs Ministros do Supremo Tribunal Federal
exercem, a um s tempo, a judicatura na Corte Suprema e no Tribunal Superior
Eleitoral, e dois Ministros do Superior Tribunal de Justia atuam, a um s tempo,
naquela Corte Superior e no Tribunal Superior Eleitoral. O Presidente do Tribunal
Superior Eleitoral eleito dentre os ministros oriundos do Supremo Tribunal
Federal, enquanto o Corregedor-Geral eleito dentre os ministros provenientes
do Superior Tribunal de Justia.

121
 9.5.7. JUSTIA DO TRABALHO: JUZES DO TRABALHO, TRIBUNAIS
REGIONAIS DO TRABALHO E TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
A Justia do Trabalho uma organizao judiciria especial do Poder
Judicirio da Unio, com competncia para o processamento e o julgamento dos
litgios decorrentes das relaes jurdicas oriundas de contratos de trabalho.
Com efeito, a competncia da Justia do Trabalho alcana os conflitos de
interesses individuais e coletivos provenientes das relaes empregatcias,
conforme revela o artigo 114 da Constituio Federal.
Quanto aos rgos da Justia do Trabalho, esto arrolados no artigo 111
da Constituio Federal: Juzes do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho e
Tribunal Superior do Trabalho.
No que tange ao primeiro grau de jurisdio da Justia do Trabalho,
exercido pelos Juzes do Trabalho, nos termos do inciso III do artigo 111 da
Constituio Federal, com a redao conferida pela Emenda Constitucional n
24, de 1999. Quanto ao ingresso dos juzes na Justia do Trabalho, ocorre
mediante aprovao em concurso pblico de provas e ttulos. Sem dvida, em
virtude do advento da Emenda n 24, o primeiro grau de jurisdio na Justia do
Trabalho deixou de ser colegiado e passou a ser monocrtico, com a prolao
dos julgamentos por um Juiz do Trabalho, j que as denominadas Juntas do
Trabalho foram extintas por fora do atual artigo 116 da Constituio Federal.
Como rgos de segundo grau de jurisdio da Justia do Trabalho, h
os Tribunais Regionais do Trabalho, compostos por pelo menos sete
desembargadores. Os magistrados dos Tribunais Regionais do Trabalho so
escolhidos vista do artigo 115 da Constituio Federal, com a observncia do
artigo 94, em relao ao Quinto Constitucional da advocacia e do Ministrio
Pblico.
Por fim, o Tribunal Superior do Trabalho o rgo de superposio da
Justia do Trabalho, com competncias originria e recursal. A propsito,
merece destaque a competncia recursal para a reviso de julgamentos
proferidos nos Tribunais Regionais do Trabalho, aps a interposio de recurso
ordinrio ou de recurso de revista, conforme o caso243. O Tribunal Superior do
Trabalho composto por vinte e sete ministros, os quais so escolhidos vista

243 Cf. artigos 893, incisos II e III, 895 e 896 da Consolidao das Leis do Trabalho.

122
do artigo 111-A da Constituio Federal, com a igual observncia do disposto no
artigo 94, em relao ao denominado Quinto Constitucional da advocacia e do
Ministrio Pblico.

9.5.8. JUSTIA MILITAR FEDERAL: JUZES MILITARES, CONSELHOS

DE JUSTIA MILITAR E SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
Os rgos que integram a Justia Militar federal esto previstos nos
artigos 122, 123 e 124 da Constituio Federal e na Lei n 8.457, de 1992: os
Juzes-Auditores Militares, os Conselhos de Justia, os Tribunais Militares
Federais244 e o Superior Tribunal Militar. Eis, em suma, os rgos da
denominada Justia Castrense245.
A despeito da previso na Constituio Federal, no h Tribunais Militares
Federais na atualidade, porquanto a instituio depende de fato eventual: guerra
que envolva o Estado brasileiro246. H, todavia, um Superior Tribunal Militar 247.
No obstante, o Superior Tribunal Militar atua como verdadeira Corte de segundo
grau de jurisdio, de segunda instncia, portanto, com competncia para a
prolao de julgamentos nos recursos interpostos contra as decises proferidas
pelos Juzes-Auditores e nos Conselhos de Justia Militar. Da a concluso:
apesar da denominao constitucional, o Superior Tribunal Militar exerce o duplo
grau de jurisdio da Justia Militar federal.
O Superior Tribunal Militar composto por quinze Ministros, dos quais
dez so militares oficiais-generais e cinco so civis, escolhidos luz do artigo
123 da Constituio Federal. Dos dez ministros militares, quatro so escolhidos
dentre generais do Exrcito, trs dentre almirantes da Marinha e trs dentre
tenentes-brigadeiros da Aeronutica.
J a Justia Militar federal de primeiro grau exercida pelos Juzes
Auditores e nos Conselhos de Justia, os quais processam e julgam apenas
crimes militares que impliquem ofensa a bens e institutos jurdicos afetos s

244 Por fora da Lei n 8.457, de 1992, os Tribunais Militares Federais so denominados Conselhos
Superiores da Justia Militar, mas s so instalados em tempo de guerra.
245 Castrum, isto , fortificao.
246 Cf. artigos 89, 91 e 95 da Lei n 8.457, de 1992. Como j ressaltado em nota anterior, apesar de os

constituintes terem utilizado o termo Tribunais, os legisladores subsequentes adotaram a expresso

Conselhos Superiores da Justia Militar. A despeito da diferena terminolgica, trata-se do mesmo rgo
judicirio, com competncia somente na vigncia do estado de guerra.
247 Alm dos Tribunais de Justia Militar estaduais, os quais, por bvio, no integram o Poder Judicirio da

Unio.

123
Formas Armadas: Marinha, Exrcito e Aeronutica. Ao contrrio do que pode
parecer primeira vista, no s militar responde por processo penal perante a
Justia Militar. Na verdade, o que atrai a competncia da Justia Militar a
ofensa a bens e institutos jurdicos protegidos no Cdigo Penal Militar. Da a
excepcional possibilidade de acionamento de civil perante a Justia Militar 248.
vista do artigo 30 da Lei n 8.457, de 1992, a admisso da ao penal
decidida pelo Juiz-Auditor, mas o julgamento das questes de mrito deve ser
proferido no Conselho de Justia249. Vale ressaltar que o Conselho de Justia
um rgo colegiado de primeiro grau de jurisdio constitudo por um Juiz-
Auditor e quatro juzes militares propriamente ditos.
Ainda a respeito do tema, importante no confundir a Justia Militar
federal, prevista nos artigos 122, 123 e 124 da Constituio Federal, com a
Justia Militar dos Estados-membros e do Distrito Federal. A Justia Militar
federal tem competncia para o processamento e o julgamento de crimes que
impliquem ofensa a bens e institutos jurdicos referentes Marinha, ao Exrcito
e Aeronutica. J as Justias Militares dos Estados-membros e do Distrito
Federal tm competncia para o processamento e o julgamento de crimes

248 De acordo, na jurisprudncia: Penal e Processo Penal Militar. Habeas corpus. Leso corporal e
desacato Artigos 209 e 299 do Cdigo Penal Militar. Crimes praticados por civil em lugar sujeito
administrao militar contra militar em situao de atividade. Competncia da Justia Militar. Conflito
de competncia dirimido por deciso monocrtica no Tribunal a quo. Ausncia de agravo regimental e, por
conseguinte, de exaurimento da jurisdio. Writ extinto. 1. O artigo 9, inciso III, alnea b, do Cdigo
Penal Militar dispe sobre acompetncia da Justia Militar para processar e julgar os crimes praticados
por civil, em tempo de paz, em lugar sujeito administrao militar contra militar em situao de atividade
ou assemelhado. 2. In casu, os crimes de leso corporal e de desacato, tipificados nos artigos 209 e 299
do Cdigo Penal Militar, foram praticados em local sujeito administrao militar e contra militar em situao
de atividade, porquanto a vtima fiscalizava concurso para ingresso na escola militar que se realizava no
interior do Centro de Instruo Almirante Alexandrino quando foi agredida e desacatada pela me de um
concursando que fora impedido de fazer a prova de matemtica por ter chegado atrasado, o que atrai
a competncia da justia castrense para o processo e julgamento do feito, consoante pacfica jurisprudncia
de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal (HC 96.949/RS, Rel. Min. Ayres Britto, DJ de 30.9.2011;
HC 113.430/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ de 29.4.2013 e HC n 113.128/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, DJ
de 19.2.2014). (HC n 121.083/RJ, 1 Turma do STF, Dirio da Justia eletrnico de 16 de junho de 2014).
2. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que, apesar de a competncia da
Justia Castrense no se limitar a julgar somente os integrantes das Foras Armadas, e tambm por ter
sua competncia definida de modo restrito quanto ao julgamento de civil em tempo de paz, tratando-se de
saque indevido realizado por civil da penso de militar j falecido, a competncia da Justia Militar. (ARE
n 760.036/DF AgRg, 1 Turma do STF, Dirio da Justia eletrnico de 28 de outubro de 2014).
249 De acordo, na jurisprudncia A interpretao sistemtica das normas de competncia fixadas pela Lei

de Organizao Judiciria Militar - Lei n 8.457/92, em seus artigos 28 e 30, resulta que, uma vez instaurada
a Ao Penal por meio do recebimento da denncia (art. 35 do CPPM), ato monocrtico do magistrado (art.
30, inciso I, da LOJM), a competncia para decidir as questes de direito ou de fato subsequentes, assim
como para decretar medidas preventivas ou assecuratrias, nos processos pendentes de seu julgamento,
so dos Conselhos de Justia. (CP n 0000060-83.2014.7.10.0010/CE, Pleno do STM, Dirio da Justia
eletrnico de 22 de outubro de 2014). nula a Deciso proferida por Juiz-Auditor que indefere
requerimento da Defesa, sem prvia apreciao do pedido pelo Conselho de Justia, j devidamente
constitudo para processar e julgar o feito. Inteligncia do art. 28, inciso V, da Lei n 8.457/92. (AP n
0000062-77.2012.7.05.0005/PR, Pleno do STM, Dirio da Justia eletrnico de 12 de agosto de 2014).

124
militares em prejuzo das respectivas Polcias e Bombeiros Militares. Por fim,
vale ressaltar que a Justia Militar federal e a Justia Militar do Distrito Federal
so rgos judicirios da Unio, enquanto a Justia Militar dos Estados-
membros rgo judicirio estadual.

9.5.9. JUSTIA FEDERAL COMUM: JUZES FEDERAIS, JUIZADOS

ESPECIAIS FEDERAIS, JRI FEDERAL E TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS
A Justia Federal est prevista nos artigos 106 a 110 da Constituio de
1988. vista do artigo 106, so rgos da Justia Federal: os Juzes Federais e
os Tribunais Regionais Federais. Os Juzes Federais exercem o primeiro grau
de jurisdio na Justia Federal, enquanto o segundo grau de jurisdio
exercido nos Tribunais Regionais Federais. A propsito da composio e da
competncia dos Tribunais Regionais Federais, esto arroladas nos artigos 107
e 108 da Constituio, respectivamente.
A competncia dos Juzes Federais consta do artigo 109 da Constituio,
com destaque para o inciso I, por fora do qual compete aos Juzes Federais
processar e julgar as causas nas quais forem autoras, rs, assistentes ou
opoentes a Unio, as autarquias federais250, as fundaes pblicas federais251
ou as empresas pblicas federais252.
Vale ressaltar que os Juizados Especiais Federais tambm integram a
Justia Federal lato sensu. Com efeito, o inciso I do artigo 98 da Constituio
Federal dispe sobre os Juizados Especiais Federais, para o processamento e
o julgamento das causas federais de menor complexidade.
Tambm h o Jri Federal, excepcional rgo coletivo de primeiro grau
de jurisdio, composto por um Juiz Federal, presidente do colegiado, e vinte e
cinco jurados, dos quais apenas sete participam da votao no Conselho de
Sentena, competente para o julgamento de processos penais por crimes

250 Como, por exemplo, o Instituto Nacional de Seguridade Social INSS e Instituto Nacional de Propriedade
Industrial INPI.
251 Como, por exemplo, a Fundao Universidade Federal de Viosa UFV e o Conselho Nacional de

Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico CNPq.

252 Como, por exemplo, a Caixa Econmica Federal CEF e a Empresa Brasileira de Pesquisa

Agropecuria EMBRAPA.

125
dolosos contra a vida, tudo nos termos do artigo 5, inciso XXXVIII, e 109 da
Constituio Federal, e do artigo 447 do Cdigo de Processo Penal253.
Em suma, ao contrrio do que pode parecer primeira vista, o primeiro
grau da Justia Federal constitudo pelos Juzes Federais, pelos Juizados
Especiais Federais e pelo Jri Federal; e os Tribunais Regionais Federais so
os rgos de segundo grau da Justia Federal.

9.5.10. JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITRIOS:

JUZES DE DIREITO, JRIS, JUIZADOS ESPECIAIS E TRIBUNAL DE
JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS
O Distrito Federal um ente federativo no qual est inserta Braslia, a
Capital Federal, a sede do Estado brasileiro. Tambm peculiar por ser um ente
federativo hbrido, com atribuies reservadas aos Estados e Municpios,
conforme revela o artigo 32, 1, da Constituio Federal. Em decorrncia das
tais especificidades, a Justia do Distrito Federal exerce competncias
processuais prprias da Justia estadual, mas organizada, mantida e regulada
pela Unio, como as Justias Federal, Eleitoral, Militar e do Trabalho. Da a
concluso: a Justia do Distrito Federal integra o Poder Judicirio da Unio, mas
tem competncias processuais prprias das Justias estaduais.
De fato, sob o prisma processual, o Poder Judicirio do Distrito Federal
equiparado s Justias estaduais, com iguais competncias para o
processamento e o julgamento de causas cveis e criminais sem interesse nem
participao da Unio, das autarquias, fundaes e empresas pblicas federais.
Por conseguinte, os Juzes de Direito, os Juizados Especiais, os Jris e o
Tribunal de Justia do Distrito Federal processam e julgam as causas comuns,
tanto as de natureza cvel quanto as de cunho penal, como o fazem os Juzes
de Direito, os Juizados Especiais, os Jris e os Tribunais de Justia dos Estados-
membros.
No obstante, sob os prismas organizacional, oramentrio e legislativo,
no cabe ao Distrito Federal organizar, manter nem legislar sobre o respectivo
Poder Judicirio; cabe Unio, conforme o disposto nos artigos 21, inciso XIII,

253Compete ao jri popular federal o julgamento de servidor pblico federal acusado de crime doloso contra
a vida, praticado no exerccio de sua funo pblica. (HC n 1998.04.01.017059-8, 2 Turma do TRF da 4
Regio, Dirio da Justia de 29 de julho de 1998, p. 440).

126
e 22, inciso XVII, da Constituio Federal. Da a explicao para o artigo 50 da
Lei n 11.697, de 2008: Art. 50. Aplicam-se aos magistrados do Distrito Federal
e dos Territrios as normas da Constituio Federal, da Lei Orgnica da
Magistratura Nacional, desta Lei e, subsidiariamente, as do Regime Jurdico dos
Servidores Pblicos Civis da Unio.
Sem dvida, embora os Juzes de Direito do Distrito Federal e os
Desembargadores do Tribunal de Justia do Distrito Federal tenham as mesmas
competncias processuais dos Juzes de Direito dos Estados-membros e de
Desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados-membros,
respectivamente, so verdadeiros magistrados da Unio.
De fato, os rgos do Poder Judicirio do Distrito Federal so rgos
judicirios da Unio, disponibilizados em favor do Distrito Federal. Tanto que o
Tribunal de Justia no s destinado ao Distrito Federal, mas tambm a
eventuais Territrios Federais, autarquias da Unio254. Da a razo para a
denominao oficial: Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Por
tal motivo, os Desembargadores do Tribunal de Justia do Distrito Federal e
Territrios provenientes do Quinto Constitucional so nomeados pelo
Presidente da Repblica, e no pelo Governador do Distrito Federal.
Por tudo, a Justia do Distrito Federal integra o Poder Judicirio da Unio,
a despeito da competncia processual equiparada s Justias estaduais. Na
verdade, como tambm alcana eventuais Territrios Federais, a denominao
mais correta Justia Federal do Distrito Federal e Territrios, constituda pelos
Juzes de Direito, Jris, Juizados Especiais e pelo Tribunal de Justia do Distrito
Federal e Territrios, todos rgos judicirios da Unio.

254No h territrios federais na atualidade, mas podem ser institudos, com fundamento no artigo 18, 2,
da Constituio Federal.

127
 10. OS ESTADOS-MEMBROS

10.1. CONCEITO E AUTONOMIA POLTICA

Os Estados-membros so os entes federativos originrios, razo pela qual
tambm so denominados Estados Federados. Embora no sejam dotados de
soberania, gozam de autonomia poltica. Da a razo para a possibilidade da
auto-organizao, da autoadministrao, do autogoverno e da existncia de
legislao prpria, como bem revela o caput do artigo 25 da Constituio de
1988: Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que
adotarem, observados os princpios desta Constituio.
Com efeito, os Estados-membros so organizados luz das respectivas
Constituies estaduais, com a observncia, entretanto, do disposto na
Constituio Federal. Em abono, vale conferir o artigo 11 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias da Constituio de 1988: Cada Assembleia
Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no
prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio Federal, obedecidos
os princpios desta255. Da o fundamento jurdico-poltico que autorizou a
elaborao e a aprovao de Constituies estaduais em todos os Estados-
membros da Federao brasileira, com a disposio dos rgos dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio estaduais.

10.2. PODER LEGISLATIVO ESTADUAL

Em virtude da autonomia legislativa, os Estados-membros elaboram as
respectivas leis de regncia, por intermdio dos representantes do povo que
integram o Poder Legislativo estadual. Da a existncia de leis estaduais nos
diversos Estados-membros da Federao brasileira, em relao s matrias
arroladas no artigo 24 da Constituio Federal.
O Poder Legislativo estadual unicameral, porquanto exercido apenas
pela Assembleia Legislativa, nos termos do artigo 27, caput, da Constituio de
1988, e do artigo 11, caput, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
Ao contrrio da Unio, portanto, cujo Poder Legislativo bicameral, formado pela

255Alm do texto principal da Constituio, portanto, tambm h o Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias ADCT, que contm dispositivos constitucionais de natureza provisria, os quais so dotados
de igual fora dos artigos do texto principal.

128
Cmara dos Deputados e pelo Senado256, o Poder Legislativo estadual
unicameral, consubstanciado na Assembleia Legislativa, em razo da
inexistncia de Senado estadual257.
A Assembleia Legislativa composta por Deputados Estaduais, com
mandato de quatro anos258.
No obstante, os Deputados Estaduais podem ser reeleitos para
inmeros mandatos sucessivos, j que a restrio estampada no 5 do artigo
14 da Constituio Federal no alcana os que exercem mandatos eletivos no
Poder Legislativo259.
vista do artigo 14, 3, letra c, da Constituio de 1988, os Deputados
Estaduais so escolhidos dentre cidados com idade mnima de vinte e um
anos. No h, todavia, idade mxima para a candidatura, a recandidatura nem
para a posse de Deputado Estadual.
Quanto ao nmero de Deputados Estaduais na Assembleia Legislativa,
h uma regra e uma exceo. A regra reside no promio do caput do artigo 27
da Constituio Federal: O nmero de Deputados Assembleia Legislativa
corresponder ao triplo da representao do Estado na Cmara dos Deputados
e, atingido o nmero de trinta e seis, ser acrescido de tantos quantos forem os
Deputados Federais acima de doze.
luz da regra consagrada no promio do caput do artigo 27, se o povo de
um Estado-membro for representado na Cmara por oito Deputados Federais,
sero vinte e quatro os Deputados Estaduais na Assembleia Legislativa. Assim,
o povo do Estado do Esprito Santo representado na Cmara por dez
Deputados Federais. Em virtude da regra do triplo da representao na Cmara
dos Deputados, a Assembleia Legislativa do Estado do Esprito Santo
composta por trinta Deputados Estaduais.
No obstante, se vista da regra o nmero de Deputados Estaduais for
superior a trinta e seis, incidir a exceo constante da ltima parte do caput do
artigo 27: sero acrescentados tantos quantos forem os Deputados Federais
acima de doze. Imagine-se a hiptese do Estado de Minas Gerais, cujo povo

256 Cf. artigos 2 e 44, caput, da Constituio brasileira.

257 Durante a Primeira Repblica, tambm denominada Repblica Velha, houve o denominado Senado
estadual em alguns Estados-membros, como Minas Gerais e So Paulo, por exemplo, tendo em vista a
ampla liberdade de escolha conferida pela Constituio de 1891 aos constituintes estaduais.
258 Cf. artigo 28, caput, da Constituio brasileira.
259 De fato, a limitao da recandidatura nica subsequente s aplicvel aos mandatos eletivos executivos.

129
representado na Cmara por cinquenta e trs Deputados Federais. Ad
argumentandum tantum, se fosse aplicada a regra do triplo de Deputados
Federais, o que no ocorre na hiptese, o Estado de Minas Gerais teria cento e
cinquenta e nove Deputados Estaduais. Superado o nmero de trinta e seis
Deputados Estaduais, entretanto, no incide a regra, mas, sim, a exceo que
consta da ltima parte do mesmo artigo 27. Da a operao matemtica: 36 + 53
12 = 77. Por tal razo, a Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais
tem setenta e sete Deputados Estaduais.
No que tange ao subsdio dos Deputados Estaduais, o 2 do artigo 27
da Constituio Federal impe o teto de setenta e cinco por cento do conferido
em favor dos Deputados Federais.
J em relao s imunidades parlamentares, o 1 do artigo 27 da
Constituio Federal revela que os Deputados Estaduais so beneficirios das
mesmas imunidades conferidas aos Deputados Federais e aos Senadores. Vale
relembrar, todavia, que a imunidade parlamentar, diz respeito ao exerccio do
mandato eletivo, razo pela qual no alcana eventuais crimes cometidos no
mbito da vida privada.
Quanto ao tribunal judicirio competente para o processamento e o
julgamento de crimes imputados a Deputados Estaduais, a competncia do
Tribunal de Justia do respectivo Estado-membro. Os processos cveis, todavia,
so da competncia de juzo cvel de primeiro grau de jurisdio, conforme o
disposto no Cdigo de Processo Civil.
Tambm importante mencionar os Tribunais de Contas dos Estados,
previstos no artigo 75 da Constituio Federal. Ao contrrio do que pode parecer
primeira vista, os Tribunais de Contas dos Estados no integram o Poder
Judicirio estadual. Na verdade, os Tribunal de Contas dos Estados so rgos
auxiliares das Assembleias Legislativas, na fiscalizao financeira,
oramentria, contbil, operacional e patrimonial tanto da administrao direta
quanto da administrao indireta dos Estados-membro260.
No que tange composio, o pargrafo nico do artigo 75 da
Constituio Federal estabelece que os Tribunais de Contas dos Estados-
membros so compostos por sete conselheiros, escolhidos conforme o disposto

260
E at mesmo dos respectivos Municpios sem Tribunais de Contas Municipais, conforme o disposto na
Constituio estadual.

130
na Smula n 653 do Supremo Tribunal Federal: No Tribunal de Contas
estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela
Assembleia Legislativa e trs pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo
a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministrio Pblico,
e um terceiro sua livre escolha.

10.3. PODER EXECUTIVO ESTADUAL

Alm do Poder Legislativo estadual, os Estados-membros tambm so
dotados de governo especfico. O Poder Executivo estadual exercido pelo
Governador e pelo Vice-Governador, eleitos para mandatos de quatro anos261.
Ademais, vale ressaltar a possibilidade de uma reeleio para novo
quadrinio imediato tanto para Governador quanto para Vice-Governador262.
luz dos artigos 28 e 77 da Constituio Federal, as eleies para o
governo do Estado so realizadas no primeiro domingo do ms de outubro do
ano anterior ao do trmino do mandato em vigor, com a posterior posse dos
novos Governador e Vice-governador no dia primeiro de janeiro subsequente263.
eleito em primeiro turno o candidato que alcanar a maioria absoluta
dos votos vlidos, desconsiderados, portanto, os votos em branco e os votos
nulos. Se nenhum candidato alcanar a maioria absoluta dos votos vlidos na
primeira votao, h o segundo turno, no ltimo domingo do mesmo ms de
outubro. Do segundo turno participam apenas os dois candidatos com as
maiores votaes no primeiro turno. eleito Governador o candidato que
alcanar a maioria dos votos vlidos no segundo turno.
Ainda em virtude da interpretao dos artigos 28 e 77 da Constituio
Federal, a eleio do Governador ocasiona a automtica eleio do Vice-
Governador registrado em conjunto. Com efeito, no h eleio independente
para Vice-Governador, o que impossibilita a eleio de um titular com o vice de
outro candidato. So eleitos os candidatos registrados na mesma chapa eleitoral,
para Governador e Vice-Governador.
Por fim, vale ressaltar que tanto o Governador quanto o Vice-Governador
devem contar com pelo menos trinta anos na data prevista para a posse264.

261 Cf. artigo 28, caput, da Constituio Federal.

262 Cf. artigo 14, 5, da Constituio Federal.
263 Cf. artigo 28, caput, in fine, da Constituio Federal.
264 Cf. artigo 14, 3, inciso VI, letra b.

131
 10.4. PODER JUDICIRIO ESTADUAL

10.4.1. GENERALIDADES
Alm dos Poderes Legislativo e Executivo, os Estados-membros tambm
tm Poder Judicirio prprio, consoante o disposto no caput do artigo 125 da
Constituio de 1988: Os Estados organizaro sua Justia, observados os
princpios estabelecidos nesta Constituio.
Quanto ao Poder Judicirio estadual, composto por um Tribunal de
Justia, pelos Juzes de Direito, Jris, Juizados Especiais e Juzes de Paz,
conforme revelam os artigos 92, inciso VII, 98 e 125 da Constituio Federal. No
mais das vezes, os Tribunais de Justia atuam como Cortes de segundo grau,
com competncia para o julgamento dos recursos interpostos contra as decises
dos Juzes de Direito, os quais prestam a jurisdio de primeiro grau nas diversas
comarcas do Estado. No que tange aos Juzes de Paz, tm competncia para a
verificao da documentao da habilitao e para a celebrao dos
casamentos civis, nos termos do artigo 98, inciso II, da Constituio Federal.
Com efeito, os Juzes de Paz no prestam jurisdio, mas apenas atribuies
administrativas relativas celebrao de casamentos civis.
Alm do Tribunal de Justia propriamente dito, o Poder Judicirio de
alguns Estados-membros tambm composto por um Tribunal de Justia Militar.
o que ocorre, por exemplo, no Estado de Minas Gerais, por fora do artigo 110
da Constituio mineira265.
De fato, vista do 3 do artigo 125 da Constituio Federal, a instituio
do Tribunal de Justia Militar cabe aos Deputados Estaduais, mas s tem lugar
nos Estados cujo efetivo da polcia militar seja superior a vinte mil integrantes.
Se o nmero de policiais e bombeiros militares ativos no Estado-membro for
superior a vinte mil, os Deputados Estaduais podero instituir o Tribunal de
Justia Militar estadual. Quando no h Tribunal de Justia Militar, o Tribunal de
Justia absorve a competncia daquele, por fora do 3 do artigo 125 da
Constituio de 1988. o que ocorre na maioria dos Estados-membros da
Federao brasileira.

265Art. 110 O Tribunal de Justia Militar, com sede na Capital e jurisdio em todo o territrio do Estado,
compe-se de juzes Oficiais da ativa, do mais alto posto da Polcia Militar ou do Corpo de Bombeiros Militar,
e de juzes civis, em nmero mpar, fixado na Lei de Organizao e Diviso Judicirias, excedendo o nmero
de juzes Oficiais ao de juzes civis em uma unidade.

132
 10.4.2. RGOS DA JUSTIA COMUM ESTADUAL
vista dos artigos 92, inciso VII, e 125 da Constituio Federal, a Justia
comum local constituda pelos Juzes de Direito e pelos Tribunais de Justia
dos Estados-membros. Os Juzes de Direito exercem o primeiro grau de
jurisdio da Justia comum estadual, enquanto o segundo grau de jurisdio
exercido nos Tribunais de Justia.
Alm dos rgos da Justia comum ordinria previstos no artigo 92,
inciso VII, da Constituio Federal, h os Juizados Especiais, com as respectivas
Turmas Recursais, os quais tambm integram a Justia comum dos Estados, ex
vi do artigo 98, inciso I, da Constituio.
Ainda em relao aos rgos da Justia comum estadual, h o Jri,
composto por um Juiz de Direito, presidente do rgo, e vinte e cinco jurados,
dos quais apenas sete participam da votao nos processos penais oriundos de
crimes dolosos contra a vida. vista do artigo 447 do Cdigo de Processo Penal,
trata-se de rgo colegiado de primeiro grau de jurisdio, importante exceo
na organizao judiciria brasileira.
Apesar de a denominada Justia de Paz tambm integrar o Poder
Judicirio, especificamente a Justia comum estadual, os respectivos Juzes de
Paz no exercem atividade jurisdicional, mas apenas atribuies administrativas
relativas ao procedimento de habilitao para casamento266.
Por fim, a competncia da Justia comum estadual a mais ampla de
todas, em virtude do carter residual. Com efeito, compete Justia comum
estadual processar e julgar todas as causas que no esto submetidas s
Justias comum, trabalhista, eleitoral e militar federais, nem Justia militar
estadual. Ademais, os Juzes de Direito da Justia comum estadual tambm
exercem competncias delegadas, como as previstas nos artigos 109 e 113 da
Constituio Federal, quando atuam como Juzes Federais, por delegao
constitucional.

266 Cf. artigo 98, inciso II, da Constituio Federal.

133
 10.4.3. RGOS DA JUSTIA MILITAR ESTADUAL
vista do artigo 125, 3, 4 e 5, da Constituio Federal, alm da
Justia comum estadual, tambm h a Justia Militar ou Castrense nos
Estados-membros, constituda pelos Juzes-Auditores Militares, pelos Conselhos
de Justia e at mesmo por Tribunal de Justia Militar, quando o efetivo militar
for superior a vinte mil policiais militares e bombeiros, e os Deputados Estaduais
tiverem deliberado em prol da instituio da Corte militar estadual. Trata-se,
evidncia, de verdadeira justia especial, com competncia especfica para o
processamento e julgamento de crimes militares e de aes judiciais contra atos
disciplinares militares267. No demais lembrar que os crimes militares podem
ser praticados por militares e tambm por civis, em conjunto ou isoladamente,
em prejuzo de bens e institutos jurdicos tutelados no Cdigo Penal Militar 268.
Os Juzes-Auditores Militares e os Conselhos de Justia so rgos de
primeiro grau de jurisdio da Justia Militar estadual, cujas competncias esto
previstas no 5 do artigo 125 da Constituio Federal: 5 Compete aos juzes
de direito do juzo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares
cometidos contra civis e as aes judiciais contra atos disciplinares militares,
cabendo ao Conselho de Justia, sob a presidncia de juiz de direito, processar
e julgar os demais crimes militares.
J o Tribunal de Justia Militar o rgo de segundo grau da Justia
Militar estadual269. Se, entretanto, o efetivo militar for inferior a vinte mil policiais
militares e bombeiros, o segundo grau de jurisdio ser exercido pelo Tribunal
de Justia do Estado-membro, em razo da inexistncia de Tribunal de Justia
Militar no respectivo Estado.
Por fim, importante ressaltar que no h vinculao alguma entre os
Tribunais de Justia Militar e o Superior Tribunal Militar. Sem dvida, o Superior

267 Em contraposio, no compete Justia Militar estadual processar e julgar conflitos de interesses de
natureza puramente administrativa, como os que versam sobre a carreira e as promoes dos policiais
militares e bombeiros. Da o acerto do enunciado sumular n 6 aprovado no Tribunal de Justia Militar de
Minas Gerais: No compete Justia Militar Estadual processar e julgar aes judiciais contra atos
administrativos que impedem a promoo de militar submetido a processo criminal, por no envolver
questo disciplinar. (DJME de 7 de novembro de 2011).
268 De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL PENAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. CRIME

CONTRA O PATRIMNIO. RECEPTAO. BEM SOB ADMINISTRAO MILITAR. COMPETNCIA DA

JUSTIA CASTRENSE. I - Nos termos do disposto no art. 9, inciso III, alnea a, do Cdigo Penal Militar,
considera-se crime militar, em tempo de paz, os delitos praticados por civil em detrimento de patrimnio
sob administrao militar (Precedentes do STF e do STJ). (CC n 134.245/RS, 3 Seo do STJ, Dirio da
Justia eletrnico de 11 de dezembro de 2014).
269 Hoje h Tribunais de Justia Militar em Minas Gerais, no Rio Grande do Sul e em So Paulo.

134
Tribunal Militar no o tribunal de superposio dos Tribunais de Justia Militar
dos Estados-membros, mas, sim, o Superior Tribunal de Justia, tendo em vista
o disposto no artigo 105, inciso III, da Constituio Federal. Com efeito, o referido
preceito constitucional alcana todos os Tribunais de Justia dos Estados-
membros, at mesmo os Tribunais de Justia Militar existentes em alguns
Estados. Ademais, o Superior Tribunal Militar atua como verdadeiro rgo de
segundo grau de jurisdio da Justia Militar da Unio. Da a inexistncia de
recurso de Tribunal de Justia Militar de Estado-membro para o Superior Tribunal
Militar, porquanto no h nenhuma relao nem hierarquia entre essas cortes
militares.

135
 11. OS MUNICPIOS

11.1. FEDERALISMO BRASILEIRO E AUTONOMIA POLTICA

MUNICIPAL
O federalismo clssico dual, em virtude da autonomia poltica conferida
somente Unio e aos Estados-membros da Federao. J o federalismo
brasileiro peculiar, especial, porquanto os Municpios e o Distrito Federal
tambm so entes federativos dotados de autonomia poltica, em virtude do
artigo 18 da Constituio de 1988.
A autonomia poltica municipal reforada pelo artigo 29, preceito
constitucional que confere auto-organizao, autogoverno, autoadministrao e
autonomia legislativa em favor dos Municpios.
Tal como a Unio e os Estados-membros, portanto, os Municpios e
tambm o Distrito Federal so pessoas jurdicas de direito pblico interno, ex
vi do artigo 41 do Cdigo Civil brasileiro, dotadas de autonomia poltica, em
virtude dos artigos 18 e 29 da Constituio de 1988.

11.2. PODER LEGISLATIVO MUNICIPAL

O Poder Legislativo municipal unicameral, exercido pela Cmara
Municipal, composta por Vereadores, tambm denominados edis. Dentre
outras competncias constitucionais, cabe Cmara Municipal elaborar e
aprovar as leis municipais, includa a lei orgnica do Municpio.
Com efeito, a auto-organizao do Municpio se d por meio da respectiva
lei orgnica, diploma que cumpre o papel de Constituio Municipal 270. Para
tanto, o artigo 29 da Constituio Federal outorgou aos Vereadores competncia
para a elaborao e a promulgao de lei orgnica, aps a aprovao do projeto
por pelo menos dois teros dos edis, em dois turnos de votao, observado o
interstcio mnimo de dez dias entre as duas deliberaes.
Alm da lei orgnica municipal, os Vereadores tambm tm competncia
para aprovar outras tantas leis municipais relativas a temas locais previstos no
artigo 30 da Constituio brasileira. A ttulo de exemplo, vale conferir a Smula

270Entre aspas, porque s o Estado brasileiro e os respectivos Estados-membros tm verdadeiras

Constituies. Os diplomas especficos de regncia da organizao do Distrito Federal e dos Municpios
so leis orgnicas.

136
n 539 aprovada no Supremo Tribunal Federal: constitucional a lei do
Municpio que reduz o imposto predial urbano sobre imvel ocupado pela
residncia do proprietrio, que no possua outro".
Ainda em relao s leis municipais, alm dos Vereadores, legitimados na
qualidade de representantes do povo do Municpio, os cidados tambm podem
apresentar projetos de leis municipais, em virtude do instituto da iniciativa
popular. De fato, o inciso XIII do artigo 29 da Constituio confere aos cidados
em nmero correspondente a, pelo menos, cinco por cento do eleitorado do
Municpio, legitimidade para a apresentao de projetos de leis municipais.
Somada funo legiferante, a Cmara Municipal tambm goza de
competncia constitucional para a fiscalizao do Prefeito sob os prismas
oramentrio, financeiro e contbil, com o auxlio de Tribunal de Contas do
respectivo Estado-membro, j que a atual Constituio Federal proibiu a criao
de Tribunais de Contas Municipais. Preservou, todavia, o artigo 31 da
Constituio Federal, os Tribunais de Contas Municipais j existentes antes de
1988. Da a subsistncia do Tribunal de Contas do Municpio de So Paulo,
institudo em 1968, e do Tribunal de Contas do Municpio do Rio de Janeiro,
criado em 1980. Sem dvida, a vedao contida no 4 do artigo 31 da
Constituio Federal diz respeito apenas a novos Tribunais de Contas
Municipais; evidncia, no alcanou os j existentes ao tempo da promulgao
da Constituio de 1988. Nos Municpios de So Paulo e do Rio de Janeiro,
portanto, as Cmaras Municipais realizam as fiscalizaes oramentria,
financeira e contbil com o auxlio dos respectivos Tribunais de Contas
Municipais. Quanto aos demais Municpios, os Vereadores recebem o auxlio de
Tribunais de Contas dos Estados-membros, na fiscalizao dos gastos
realizados por determinao do Chefe do Poder Executivo municipal271-272.

271 Cf. artigo 31 da Constituio brasileira.

272 Alm dos Vereadores, todo cidado tambm tem legitimidade para questionar as contas e os gastos do
Poder Executivo municipal, com fundamento no 3 do artigo 31 da Constituio de 1988: 3 - As contas
dos Municpios ficaro, durante sessenta dias, anualmente, disposio de qualquer contribuinte, para
exame e apreciao, o qual poder questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. o que tambm se
infere dos artigos 74, 2, e 75 da Constituio de 1988, em virtude dos quais todo cidado tem legitimidade
para suscitar irregularidades e ilegalidades perante os Tribunais de Contas. H mais. Todo cidado tambm
pode ajuizar ao popular, com fundamento no inciso LXXIII do artigo 5 da Constituio Federal: LXXIII -
qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio
pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus
da sucumbncia. Da a concluso: segundo a Constituio Federal, todo cidado tem direito de exercer a
fiscalizao das contas municipais, por diversos instrumentos e formas.

137
 Seja em virtude do auxlio dos Tribunais de Contas Estaduais, seja dos
Tribunais de Contas Municipais, as Cmaras Municipais exercem os controles
oramentrio, financeiro e contbil das contas do Poder Executivo Municipal,
tanto dos rgos da Administrao Direta quanto das entidades da
Administrao Indireta, vale dizer, das autarquias, das fundaes pblicas, das
empresas pblicas e das sociedades de economia mista municipais.
Na verdade, os pareceres provenientes dos Tribunais de Contas
Estaduais e Municipais sobre a aprovao ou a reprovao de contas do Poder
Executivo Municipal geralmente prevalecem, salvo quando rejeitados por pelo
menos dois teros dos Vereadores da Cmara Municipal. A ltima palavra,
portanto, cabe aos edis, em razo da competncia constitucional atribuda
Cmara Municipal.
Quanto ao nmero de Vereadores da Cmara Municipal, proporcional
ao nmero de habitantes do Municpio, conforme o disposto no inciso IV do artigo
29 da Constituio Federal. Por exemplo, nos Municpios com mais de cinquenta
mil a at oitenta mil habitantes, as Cmaras Municipais sero compostas por at
quinze Vereadores. o limite mximo, nos termos do inciso IV do artigo 29 da
Constituio, razo pela qual as Cmaras Municipais podero ser compostas por
menos de quinze Vereadores, conforme dispuser a lei orgnica. Da a
constitucionalidade da Emenda n 17 Lei Orgnica do Municpio de Formiga,
por fora da qual houve a reduo do nmero de Vereadores de quinze para dez.
De fato, embora o Municpio de Formiga tenha mais de sessenta e cinco mil
habitantes, houve a aprovao de emenda respectiva lei orgnica, em perfeita
harmonia com o disposto na Constituio Federal, para reduzir a composio da
Cmara Municipal de quinze para dez Vereadores273.
Em sntese, os nmeros de Vereadores constantes do rol do inciso IV do
artigo 29 da Constituio Federal correspondem ao limite mximo, de modo a

273 EMENDA LEI ORGNICA N 17/2012

Altera a redao do caput do art.10 e revoga o 1 do art. 10 da Lei Orgnica do Municpio de Formiga.
O POVO DO MUNICPIO DE FORMIGA, POR SEUS REPRESENTANTES, APROVA E A CMARA
MUNICIPAL PROMULGA A SEGUINTE EMENDA LEI ORGNICA:
Art. 1 O caput do artigo 10 da Lei Orgnica do Municpio de Formiga, passa a viger com a seguinte redao:
Art. 10 A Cmara Municipal composta de 10 (dez) vereadores eleitos pelo sistema proporcional, como
representantes do povo, com mandato de quatro anos.
Art. 2 Fica revogado o 1 do art. 10 da Lei Orgnica do Municpio de Formiga.
Art. 3 Esta Emenda Lei Orgnica do Municpio de Formiga entra em vigor na data de sua publicao.
Cmara Municipal de Formiga, 15 de junho de 2012.

138
ensejar a composio das Cmaras Municipais por edis em nmero inferior ao
limite autorizado no texto constitucional.
No que tange ao subsdio dos Vereadores, est regulado no inciso VI do
artigo 29 da Constituio Federal. Por exemplo, nos Municpios com mais de
cinquenta mil a at cem mil habitantes, o subsdio mximo dos Vereadores
corresponder a quarenta por cento do subsdio dos Deputados Estaduais.
Respeitado o teto constitucional, cabe aos Vereadores a fixao do subsdio
mensal, cuja eficcia s tem incio na legislatura subsequente274.
Por oportuno, vale ressaltar que o total da despesa com a remunerao
dos Vereadores no poder ultrapassar o montante de cinco por cento da receita
do Municpio, tendo em vista o disposto no inciso VII do artigo 29 da
Constituio. Da a necessidade da observncia dos limites previstos tanto no
inciso VI quanto do inciso VII do artigo 29, sob pena de inconstitucionalidade da
lei municipal.
A propsito, at a vigncia da Constituio de 1946, inclusive, a regra era
a gratuidade da vereana, conforme se infere da ementa de acrdo proferido
no Plenrio do Supremo Tribunal Federal: A funo de vereador tem sido, em
regra, gratuita entre ns, conforme nossa tradio municipalista275. A mudana
se deu a partir da Carta de 1967, quando o exerccio da vereana deixou de ser
gratuito, por fora de ato revelador da busca de apoio poltico para o regime
institudo em razo do golpe militar. Infelizmente os constituintes de 1988
marcharam no mesmo rumo dos militares, com a desconsiderao da regra da
gratuidade que imperava antes do golpe de 1964.
Ainda em relao aos Vereadores, a alnea d do inciso VI do 3 do
artigo 14 da Constituio revela a idade mnima para o exerccio da vereana:
dezoito anos. No h, por outro lado, idade mxima. Nada impede, por exemplo,
que um cidado com mais de setenta, oitenta ou noventa anos seja candidato e,
se eleito, exera a vereana.

274 De acordo, na jurisprudncia: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

VEREADORES. SUBSDIO. AUMENTO, DE FORMA RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAO AO
ART. 29, V, DA CONSTITUIO FEDERAL. PRECEDENTES. 1. A jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal consolidou entendimento no sentido de que a remunerao de Prefeito, de Vice-Prefeito e de
Vereadores ser fixada pela Cmara Municipal para a legislatura subsequente, em conformidade com o art.
29, V, da Constituio Federal. (RE n 458.413/RS AGR, 2 Turma do STF, Dirio da Justia eletrnico
de 21 de agosto de 2013).
275 RE n 15.425/PR, Pleno do STF, Dirio da Justia de 22 de maio de 1952.

139
 Em virtude do inciso VIII do artigo 29 da Constituio Federal, os edis tm
imunidade em relao s palavras, opinies e votos proferidos no exerccio da
vereana, mas somente no interior da circunscrio do respectivo Municpio.
Sem dvida, os Vereadores tm imunidade material pelas palavras, opinies e
votos pertinentes atividade parlamentar, mas apenas nos limites da
circunscrio do Municpio. Nos casos cobertos pela excepcional imunidade
material prevista no inciso VIII do artigo 29 da Constituio, os Vereadores no
podero ser condenados, nas esferas cvel e criminal. Em abono, vale conferir a
jurisprudncia firmada pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal: Nos limites
da circunscrio do municpio e havendo pertinncia com o exerccio do
mandato, garante-se a imunidade a vereador276.
Por fim, os Vereadores no tm imunidade processual alguma. No h,
portanto, luz da Constituio Federal, foro especial, nem impedimento algum
priso e ao processamento de edis nas esferas cvel e criminal, sem
possibilidade de sustao do processo por ato dos demais Vereadores da
Cmara Municipal277.

11.3. PODER EXECUTIVO MUNICIPAL

O Poder Executivo municipal fica a cargo do Prefeito, tambm
denominado alcaide, do Vice-Prefeito e dos Secretrios Municipais278.
O Prefeito e o Vice-Prefeito so eleitos para mandatos de quatro anos, tal
como ocorre em relao aos mandatos dos Vereadores. No obstante, h uma
importante diferena: enquanto os edis podem ser eleitos para inmeros

276 RE n 600.063/SP, Plenrio do STF, julgado em 25 de fevereiro de 2015. No mesmo diapaso: I - A

imunidade material concedida aos vereadores por suas opinies, palavras e votos no absoluta. Abarca
as manifestaes que tenham pertinncia com o cargo e o interesse municipal, ainda que ocorram fora do
recinto da Cmara, desde que dentro da circunscrio municipal. (Agravo n 698.921/SP AGR, 1 Turma
do STF, Dirio da Justia eletrnico de 13 de agosto de 2009).
277 Assim, na jurisprudncia: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUO DO

ESTADO DE SERGIPE, ARTIGO 13, INCISO XVII, QUE ASSEGURA AOS VEREADORES A
PRERROGATIVA DE NO SEREM PRESOS, SALVO EM FLAGRANTE DE CRIME INAFIANVEL, NEM
PROCESSADOS CRIMINALMENTE SEM A DEVIDA AUTORIZAO DA RESPECTIVA CMARA
LEGISLATIVA, COM SUSPENSO DA PRESCRIO ENQUANTO DURAR O MANDATO.
COMPETNCIA DA UNIO PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. 1. O
Estado-membro no tem competncia para estabelecer regras de imunidade formal e material aplicveis a
Vereadores. A Constituio Federal reserva Unio legislar sobre Direito Penal e Processual Penal. 2. As
garantias que integram o universo dos membros do Congresso Nacional (CF, artigo 53, 1, 2, 5 e 7),
no se comunicam aos componentes do Poder Legislativo dos Municpios. Precedentes. Ao direta de
inconstitucionalidade procedente para declarar inconstitucional a expresso contida na segunda parte do
inciso XVII do artigo 13 da Constituio do Estado de Sergipe. (ADI n 371/SE, Pleno do STF, Dirio da
Justia de 23 de abril de 2004, p. 6, sem o grifo no original).
278 Artigo 29, inciso V, da Constituio brasileira.

140
mandatos sucessivos, o Prefeito e o Vice-Prefeito s podem exercer dois
mandatos consecutivos nos respectivos cargos, porquanto s h possibilidade
jurdica de uma reeleio imediata. Nada impede, todavia, nova candidatura
aps o decurso de um quadrinio in albis. Da a possibilidade de dois mandatos
eletivos consecutivos na qualidade de Prefeito, um quadrinio sem o exerccio
do cargo e mais dois mandatos em seguida, em virtude de novas eleies.
As eleies para Prefeito e Vice-Prefeito so realizadas no primeiro
domingo do ms de outubro do ano anterior ao trmino dos mandatos dos chefes
do executivo municipal, em primeiro de janeiro. Nos Municpios com at duzentos
mil eleitores, a escolha feita em turno nico. o caso de Viosa, porquanto o
eleitorado corresponde a pouco mais de cinquenta e cinco mil. J nos Municpios
com mais de duzentos mil eleitores, h possibilidade de segundo turno, em
virtude da aplicao do disposto no artigo 77 da Constituio brasileira, de modo
a ensejar o segundo turno no ltimo domingo de outubro do ano anterior ao
trmino do mandato. certo, entretanto, que no h segundo turno se algum
candidato alcanar maioria absoluta dos votos vlidos no primeiro turno. Em
contraposio, se nenhum candidato alcanar a maioria absoluta dos votos
vlidos no primeiro turno, as duas chapas eleitorais beneficirios das melhores
votaes seguem para o segundo turno do pleito executivo municipal.
Em qualquer caso, o Prefeito e o Vice-Prefeito tomam posse no dia
primeiro de janeiro do ano subsequente ao da eleio, conforme determina o
inciso III do artigo 29 da Constituio brasileira.
Tal como o Vice-Presidente e o Vice-Governador, o Vice-Prefeito eleito
automaticamente com o Prefeito que encabea a chapa eleitoral. No h,
portanto, eleio especfica para Vice-Prefeito.
Ainda em relao ao Prefeito e ao Vice-Prefeito, ambos devem ter idade
mnima de vinte e um anos, conforme estabelece o artigo 14, 3, inciso VI, letra
d, da Constituio Federal. Por outro lado, no h idade mxima para a
candidatura, a posse e o exerccio da chefia do Poder Executivo municipal.
Por fim, ao contrrio do Prefeito e do Vice-Prefeito, os Secretrios
Municipais no so eleitos, mas, sim, nomeados pelo Prefeito; e tambm so
passveis de exonerao conforme a livre vontade do Prefeito, j que no
exercem mandato eletivo nem cargo efetivo, mas simples cargos de confiana.

141
 11.4. PODER JUDICIRIO MUNICIPAL: INEXISTNCIA
Os Municpios tm o prprio Poder Executivo e tambm Poder Legislativo
especfico, mas no Poder Judicirio. De fato, ao contrrio da Unio e dos
Estados-membros, os Municpios so entes federativos sem Poder Judicirio
prprio. certo que em passado remoto j houve juzes municipais, conforme
revela o revogado artigo 2, nmero 1, do Cdigo Comercial brasileiro de 1850.
H muito, entretanto, os processos que envolvem os Municpios so julgados por
Juzes de Direito dos Estados-membros, na grande maioria dos casos, ou por
Juzes Federais, nas hipteses excepcionais previstas no artigo 109, inciso II, da
Constituio Federal.
No que tange aos processos penais movidos em face de Prefeito, a
competncia do Tribunal de Justia do Estado-membro no qual est situado o
respectivo Municpio279.
A competncia do Tribunal de Justia, todavia, diz respeito apenas aos
processos por crimes comuns. Quanto aos crimes eleitorais, a competncia do
Tribunal Regional Eleitoral. J em relao aos crimes federais, a competncia
do Tribunal Regional Federal. A propsito, vale conferir a smula n 702 do
Supremo Tribunal Federal: A competncia do Tribunal de Justia para julgar
prefeitos restringe-se aos crimes de competncia da justia comum estadual;
nos demais casos, a competncia originria caber ao respectivo tribunal de
segundo grau.
Por fim, os processos cveis acionados contra Prefeitos so julgados por
Juzes de Direito dos Estados-membros ou, excepcionalmente, por Juzes
Federais, nos casos expressos no artigo 109, inciso II, da Constituio Federal.

279 Cf. artigo 29, inciso X, da Constituio Federal.

142
 12. O DISTRITO FEDERAL

12.1. CONCEITO
O Distrito Federal a entidade autnoma da Federao brasileira na qual
est situada Braslia, a Capital da Repblica Federativa do Brasil. O Distrito
Federal engloba Braslia, mas com ela no se confunde. Braslia uma das trinta
e uma regies administrativas do Distrito Federal, ao lado de Ceilndia e de
Taguatinga, que so as mais populosas280.
Ao contrrio dos Estados-membros, o Distrito Federal no pode ser
dividido em Municpios, em razo da vedao constante do artigo 32 da
Constituio. Sem dvida, o Distrito Federal dividido em regies
administrativas; e Braslia uma delas. No h, portanto, nenhum Municpio no
Distrito Federal.
Por tal razo, e por outras tantas, o Distrito Federal no se confunde com
Estado-membro, muito menos com Municpio. Alis, exatamente por no se
confundir com nenhum dos dois entes federativos que o Distrito Federal acumula
ambas as competncias legislativas, como bem revela o 1 do artigo 32 da
Constituio Federal: 1 Ao Distrito Federal so atribudas as competncias
legislativas reservadas aos Estados e Municpios.

12.2. AUTONOMIA
Os constituintes de 1987 e 1988 conferiram autonomia ao Distrito Federal.
Com efeito, o Distrito Federal foi dotado de autonomia organizacional, legislativa,
governamental e administrativa, em virtude dos artigos 18 e 32 da Constituio
Federal, com o reforo do artigo 1 da Lei Orgnica do Distrito Federal, in verbis:
O Distrito Federal, no pleno exerccio de sua autonomia poltica, administrativa
e financeira, observados os princpios constitucionais, reger-se- por esta Lei
Orgnica.
No obstante, a autonomia do Distrito Federal sofre algumas restries,
consubstanciadas nos artigos 21, incisos XIII e XIV, e 22, inciso XVII, da
Constituio Federal. vista dos preceitos constitucionais, compete Unio
organizar e manter o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico do Distrito Federal,

280 Braslia a terceira regio administrativa do Distrito Federal em populao.

143
a polcia civil, a polcia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal,
prestar assistncia financeira ao Distrito Federal para a execuo de servios
pblicos, por meio de fundo prprio, bem como legislar sobre a organizao
judiciria e o Ministrio Pblico do Distrito Federal.
De fato, o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico, a polcia civil, a polcia
militar e o corpo de bombeiros no so do Distrito Federal propriamente dito,
mas, sim, da Unio, mas com atuao no Distrito Federal e para o Distrito
Federal.
Ressalvadas as apontadas restries constantes dos incisos XIII e XIV do
artigo 21 e do inciso XVII do artigo 22, no mais, o Distrito Federal tem autonomia
de organizao, legislao, governo e administrao, tanto que foi includo no rol
dos entes federativos autnomos do Estado brasileiro, ex vi do artigo 18 da
Constituio de 1988.

12.3. LEI ORGNICA, PODER LEGISLATIVO E PODER EXECUTIVO

A autonomia organizacional do Distrito Federal reside no caput do artigo
32 da Constituio Federal. A organizao do Distrito Federal consta da
respectiva lei orgnica, votada, aprovada e promulgada na Cmara Legislativa
do Distrito Federal, composta por vinte e quatro Deputados Distritais eleitos pelos
cidados com domiclio eleitoral na circunscrio referente ao Distrito Federal.
Tal como uma Constituio estadual e uma lei orgnica municipal, a lei orgnica
distrital versa sobre a organizao, o governo e a administrao do Distrito
Federal.
Ainda a respeito da autonomia do Distrito Federal, o 2 do artigo 32 da
Constituio Federal revela que o governo tambm escolhido pelos cidados
do Distrito Federal, os quais votam nas eleies para Governador e Vice-
Governador, assim como nos pleitos para a escolha dos Deputados Distritais
que integram a respectiva Cmara Legislativa.
de quatro anos a durao dos mandatos eletivos do Governador, do
Vice-Governador e dos Deputados Distritais281.
No que tange chefia do Poder Executivo distrital, s h possibilidade de
uma reeleio imediata para Governador do Distrito Federal. J para a Cmara

281 Cf. artigos 27, 1, 28, caput e 32, 2, da Constituio Federal.

144
Legislativa, h possibilidade de sucessivas reeleies. vista do 3 do artigo
32 da Constituio Federal, os Deputados Distritais so beneficirios das
mesmas imunidades parlamentares conferidas aos Deputados Federais e
Senadores da Repblica.
Por fim, os cidados do Distrito Federal tambm escolhem oito Deputados
Federais e trs Senadores, para a representao do povo na Cmara dos
Deputados e do Distrito Federal no Senado, respectivamente.

145
 CAPTULO IV
CONSTITUIO E DIREITO CONSTITUCIONAL

1. CONSTITUIO E DIREITO CONSTITUCIONAL: CONCEITOS

Constituio a principal norma jurdica de regncia de um Estado
soberano, porquanto versa sobre a estrutura e a organizao do Estado, a forma
e o sistema de governo, a distribuio e a limitao dos poderes estatais, os
direitos polticos e os direitos e as garantias fundamentais em favor das pessoas
em relao ao Estado. Da a razo para a utilizao das expresses Lei das
Leis, Lei Maior, Lei Fundamental e Lei Magna, em referncia Constituio.
A Constituio o objeto do Direito Constitucional. Por conseguinte, o
Direito Constitucional o ramo do Direito que versa sobre a estrutura, a
organizao e o governo do Estado, a distribuio e a limitao dos poderes
estatais, os direitos e as garantias fundamentais, os direitos polticos ou direitos
da cidadania, sem prejuzo da incluso de outras matrias na Constituio,
conforme a livre escolha dos constituintes282-283.

2. PODER CONSTITUINTE

2.1. CONCEITO, ESPCIES E TITULARIDADE

A atribuio consubstanciada na elaborao de uma Constituio ou de
um dispositivo constitucional denominada poder constituinte. Quando h a
elaborao de uma nova Constituio, de forma integral, portanto, o poder
constituinte denominado originrio. J a modificao parcial da Constituio,

282
H, portanto, nas Constituies brasileiras, dispositivos que so materialmente constitucionais e outros
que so apenas formalmente constitucionais. Um exemplo de preceito formalmente constitucional consta
do artigo 15 das Disposies Transitrias da Constituio de 1934: Art 15. Fica o Governo autorizado a
abrir o credito de 300:000$000, para a ereco de um monumento ao Marechal Deodoro da Fonseca,
Proclamador da Republica (redao original). Outro exemplo de dispositivo formalmente constitucional
reside no artigo 187 da Carta de 1967, in verbis: Art. 187. O Govrno da Unio erigir um monumento a
Luiz Alves de Lima e Silva, na localidade do seu nascimento, no Estado do Rio de Janeiro (redao orifinal).
Na Constituio brasileira de 1988 tambm h dispositivos que no versam sobre a estrutura e a
organizao do Estado, poderes politicos, direitos politicos e direitos e garantias fundamentais, como, por
exemplo, o 2 do artigo 242, in verbis: 2 O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro,
ser mantido na rbita federal. Embora no versem sobre matria constitucional propriamente dita, a
previso na Constituio confere aos dispositivos fora de preceito constitucional para todos os fins.
283 Por conseguinte, alm do presente captulo IV, os subsequentes captulos V (Lei e processo legislativo),

VI (Direitos e garantias fundamentais) e VII (Direitos polticos ou da cidadania) tambm versam sobre
institutos de Direito Constitucional.

146
mediante emenda constitucional, fruto do denominado poder constituinte
derivado reformador.
O titular do poder constituinte o povo do respectivo Estado soberano,
como bem revelam o promio do prembulo e o inteiro teor do pargrafo nico
do artigo 1 da Constituio de 1988, respectivamente: Ns, representantes do
povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um
Estado democrtico284. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio
de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
O povo de um Estado formado pelos respectivos nacionais, vale dizer,
pelas pessoas beneficirias da nacionalidade. O povo, portanto, o elemento
humano do Estado e o titular do poder constituinte, seja originrio, para a
elaborao de uma nova Constituio, seja derivado, para a modificao parcial
da Constituio existente.
Embora o povo seja o titular, o poder constituinte exercido pelos
respectivos representantes, em razo da impossibilidade fsica da reunio de
todos os indivduos que formam o povo, tanto para as deliberaes referentes
elaborao de uma nova Constituio, quanto para a parcial alterao da
Constituio vigente285.
Em suma, o poder constituinte a possibilidade que o povo detm de
fixar, por intermdio dos seus representantes, as linhas mestras da instituio de
um novo Estado soberano ou reconstruir os alicerces polticos, jurdicos, sociais
e econmicos de um Estado existente.

2.2. PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

O poder constituinte originrio, tambm denominado poder constituinte
de primeiro grau, poder constituinte inicial e poder constituinte inaugural, a
atribuio consubstanciada na elaborao de nova Constituio, sem limitao
alguma para a construo do novo Estado ou a reconstruo do Estado
soberano j existente.

284Redao original.
285Ad argumentandum tantum, seria conveniente, em prol da democracia direta, a aprovao de uma
emenda constitucional que estabelecesse a exigncia de referendo para que as emendas constitucionais
promulgadas fossem publicadas e entrassem em vigor, com a consequente ineficcia daquelas (emendas
constitucionais) rejeitadas pelo povo.

147
 O poder constituinte originrio surge em razo do rompimento com o
ordenamento jurdico pretrito, diante da ocorrncia de ruptura social ou
institucional, em consequncia de movimento revolucionrio286, de declarao
de independncia287, de guerra civil288 e de golpe de Estado289, por exemplo.
Em consequncia da ruptura social ou institucional, nasce o poder de
construir ou reconstruir o Estado soberano, a nova ordem jurdico-estatal, por
meio de uma nova Constituio, fruto do poder constituinte originrio.
Por no ter vinculao alguma ao ordenamento anterior, por ser o marco
inicial do novo Estado em construo ou reconstruo, e por no estar submetido
a limite algum, tem-se que o poder constituinte originrio autnomo, inicial,
ilimitado e incondicionado. Por conseguinte, nem mesmo os atos jurdicos
perfeitos e os direitos adquiridos luz da Constituio e do ordenamento jurdico
anteriores precisam ser respeitados pelos constituintes originrios, os quais,
portanto, so livres e independentes no trabalho de construo ou de
reconstruo do Estado soberano, sem nenhuma limitao.

2.3. PODER CONSTITUINTE DERIVADO: REFORMADOR E

DECORRENTE
Alm do poder constituinte originrio, que ilimitado e absoluto, h o
poder constituinte derivado, que institudo, condicionado e limitado pelo poder
constituinte originrio.
Com efeito, os constituintes originrios instituem e impem as condies
e os limites para o exerccio do poder constituinte derivado, seja por meio de
emenda constitucional Constituio Federal, seja mediante a elaborao de
constituies estaduais. Assim, o poder constituinte derivado pode ser
reformador ou decorrente, conforme o escopo seja a atualizao da Constituio
Federal, por meio de emenda, ou a elaborao de constituies estaduais,
respectivamente.

286 Como ocorreu em 1789, na Frana, com a consequente supervenincia da Constituio de 1791.
287 Como ocorreu em 1822, no Brasil, com a consequente supervenincia da Constituio de 1824.
288 Como ocorreu em 1932, no Brasil, com a consequente supervenincia da Constituio de 1934.
289 Como ocorreu em 1889, 1930, 1937, 1964 e 1969, no Brasil, com a consequente supervenincia das

Constituies de 1891, 1934, 1937, 1967 e 1969, respectivamente.

Por oportuno, vale notar que a Constituio brasileira de 1934 teve duas origens: a remota, decorrente do
golpe de 1930, e a imediata, proveniente da guerra civil ocorrida em 1932, tambm denominada Revoluo
Constitucionalista.

148
 O poder constituinte derivado reformador consiste na autorizao que os
constituintes originrios conferiram aos congressistas subsequentes para que
faam as reformas no texto constitucional original, a fim de atualizar a
Constituio Federal vista da evoluo social, econmica, cultural. O poder
constituinte derivado reformador, portanto, gera elaborao parcial, mediante
a incluso de um novo artigo, de um novo inciso, de uma nova alnea ou de um
novo pargrafo, ou a modificao da redao ou do contedo de um dispositivo
existente na Constituio, que, no mais, preservada. Da a possibilidade de
emendas Constituio, nos termos, limites e condies do 2 do artigo 60 da
Constituio de 1988.
Sob outro prisma, o poder constituinte derivado decorrente diz respeito
autorizao que os constituintes originrios conferiram aos parlamentares dos
Estados-membros para elaborarem as respectivas constituies estaduais,
vista dos princpios da Constituio Federal, como bem revelam o artigo 125,
caput, da Constituio de 1988, e o artigo 11 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, in verbis: Art. 11. Cada Assemblia Legislativa,
com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um
ano, contado da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios
desta.
So, em suma, as duas modalidades de poder constituinte derivado.

3. CONSTITUIES BRASILEIRAS
Ao longo da Histria do Estado brasileiro, vrias Constituies foram
outorgadas ou promulgadas, de acordo com o regime poltico predominante em
diferentes momentos. to complexa e conturbada a Histria do Estado
brasileiro, que h infindvel divergncia doutrinria em relao ao nmero de
Constituies existentes, de modo a suscitar o seguinte questionamento: a
Constituio de 1988 a stima ou a oitava Constituio do Brasil?
Antes de solucionar a questo apresentada, importante examinar cada
uma das Constituies brasileiras e os respectivos histricos poltico-
institucionais.

149
 3.1. CONSTITUIO DE 1824: CARTA IMPERIAL
Em virtude da proclamao da independncia em 1822, com a
consequente ruptura com o regime poltico-institucional vigente, no qual o Brasil
integrava o Reino de Portugal, era natural e at mesmo necessria a
estruturao e a organizao do novel Estado brasileiro, por meio de um diploma
prprio, o que ocorreu em 1824, quando Dom Pedro I outorgou a Carta Imperial,
primeira e mais longa Constituio brasileira, que subsistiu ao longo de sessenta
e cinco anos.
A Constituio de 1824 consagrou a monarquia hereditria, que tinha no
imperador a principal figura do novo Estado brasileiro. A consagrao da
monarquia hereditria implicava sucesso de pai para filho, razo pela qual Dom
Pedro II herdou o trono de Dom Pedro I290.
A Carta Imperial marcada pela existncia de quatro Poderes Polticos:
o Executivo, o Legislativo, o Judicirio e o Moderador, exercido pelo Imperador.
Adotou-se, portanto, a essncia da teoria do francs Henri-Benjamin
Constant291.
Outra importante marca da Carta Imperial diz respeito forma de Estado
consagrada: o Estado unitrio, com governo central, sem a descentralizao que
prpria das federaes. No existiam Estados-membros, mas simples
provncias, submetidas ao governo central exercido pelo imperador.
A Constituio de 1824 adotou o catolicismo como religio oficial do
Estado. Foi a primeira e nica Constituio brasileira que consagrou o vnculo
entre o Estado e a Igreja.
A Carta Imperial consagrou o instituto do voto censitrio, com a concesso
do direito de voto apenas aos homens livres e ricos, e a consequente excluso
das mulheres, dos escravos e dos pobres.
Em suma, na Constituio de 1824 houve a adoo do Estado unitrio,
como forma de Estado, da monarquia, como forma de governo, do monarquismo,
como sistema de governo, do catolicismo, como religio oficial, e do voto
censitrio.

290 Cf. artigos 116 e 117 da Carta Imperial.

291 O qual no pode ser confundido com o militar brasileiro Benjamin Constant.

150
 3.2. CONSTITUIO DE 1891: CONSTITUIO REPUBLICANA
Aps o golpe de Estado capitaneado pelo Marechal Deodoro da Fonseca,
que ocasionou a deposio do Imperador Dom Pedro II e a proclamao da
Repblica em 15 de novembro de 1889, houve a instaurao de uma Assembleia
Constituinte e a posterior promulgao da Constituio de 1891, a primeira
republicana e a segunda brasileira.
A Constituio de 1891 consagrou a repblica, como forma de governo, o
presidencialismo, como sistema de governo, e a federao, como forma de
Estado, nos moldes estadunidenses. Em abono, vale conferir a redao original
do artigo 1, in verbis: Art. 1 A Nao Brazileira adopta como frma de governo,
sob o regimen representativo, a Republica Federativa proclamada a 15 de
novembro de 1889, e constitue-se, por unio perpetua e indissoluvel das suas
antigas provincias, em Estados Unidos do Brazil. O nome oficial do Estado
brasileiro, portanto, passa a ser Estados Unidos do Brazil.
Por fora do transcrito artigo 1, com o reforo do artigo 2, cada uma das
antigas provncias do Imprio passou a ser um Estado-membro da Federao
brasileira. A autonomia dos Estados-membros marcante na Constituio de
1891, na esteira da Constituio estadunidense de 1787, em virtude da notria
influncia das convices polticas e jurdicas do baiano Rui Barbosa 292-293.
Tambm na Constituio de 1891 que encontrada, pela vez primeira,
o comando de transferncia da Capital Federal para o planalto central do
Brasil294.
Outra importante inovao da Constituio de 1891 foi a separao do
Estado em relao Igreja. O Brasil passa a ser um Estado laico, sem religio
oficial. Adotou-se, portanto, com a liberdade de crena e de culto que subsiste
no Direito brasileiro at os dias de hoje.
No obstante, a cidadania era tmida ao tempo da Constituio de 1891,
em razo de inmeras restries ao direito de voto. Na esteira da Carta Imperial,

292 Ruy, com y, segundo a grafia original.

293 Em virtude da autonomia conferida aos Estados-membros, houve a aprovao de Cdigos de Processo
Civil estaduais em Minas Gerais, Bahia, Rio Grande do Sul, So Paulo, Pernambuco e Esprito Santo, por
exemplo. Nenhuma outra Constituio brasileira conferiu igual competncia em prol dos Estados-membros,
tanto que os Cdigos de Processo Civil de 1939, de 1973 e de 2015 so leis federais.
294 Art. 3 Fica pertencendo Unio, no planalto central da Republica, uma zona de 14.400 kilometros

quadrados, que ser opportunamente demarcada, para nella estabelecer-se a futura Capital Federal.
Paragrapho unico. Effectuada a mudana da Capital, o actual Districto Federal passar a constituir um
Estado. (redao original).

151
preservou-se o voto censitrio, consubstanciado no direito de voto em razo do
patrimnio pessoal. No s os mendigos, mas tambm os analfabetos, os
praas, os religiosos e as mulheres no eram beneficirios do direito de voto.
A propsito das limitaes ao direito de voto da Constituio de 1891, vale
conferir o disposto no artigo 70, em sua redao original: Art. 70. So eleitores
os cidados maiores de 21 annos, que se alistarem na frma da lei. 1 No
podem alistar-se eleitores para as eleies federaes, ou para as dos Estados: 1
Os mendigos; 2 Os analphabetos; 3 As praas de pret, exceptuando os
alumnos das escolas militares de ensino superior; 4 Os religiosos de ordens
monasticas. companhias, congregaes, ou communidades de qualquer
denominao, sujeitas a voto de obediencia, regra, ou estatuto, que importe a
renuncia da liberdade individual. 2 So inelegiveis os cidados no alistaveis.
evidncia, o direito de voto no era universal na Constituio de 1891.
A Constituio republicana tambm marcada pela instituio do habeas
corpus e pela reorganizao dos Poderes Polticos, vista teoria tripartite
desenvolvida pelo francs Montesquieu: Poder Executivo, Poder Legislativo e
Poder Judicirio. Aboliu-se, portanto, o Poder Moderador.
No que tange ao habeas corpus, houve a consagrao da denominada
teoria brasileira do habeas corpus, capitaneada pelo jurista Rui Barbosa, que
autorizava a impetrao para a defesa do direito de locomoo e tambm contra
todo e qualquer ato ilegal ou abusivo de autoridade pblica. A propsito da
amplitude da admissibilidade do habeas corpus sob a gide da Constituio de
1891, vale conferir a redao original do 22 do artigo 72, in verbis: 22. Dar-
se-ha o habeas-corpus sempre que o individuo soffrer ou se achar em imminente
perigo de sofrer violencia, ou coaco, por illegalidade, ou abuso de poder.
evidncia, era amplo o campo de aplicao do habeas corpus ao tempo da
Constituio de 1891, at porque ainda no existia o mandado de segurana,
instituto que surge apenas na Constituio de 1934, com a consequente
separao das hipteses de incidncia das duas mais importantes garantias
constitucionais existentes at hoje.

152
 Ao contrrio da Carta Imperial, que no continha vedao pena de
morte, a Constituio de 1891 imps a proibio, ressalvadas as disposies da
legislao militar em tempo de guerra295-296.
Em suma, com o advento da Constituio de 1891, o Estado brasileiro foi
reconstrudo sob a forma de repblica federativa presidencialista, mas com
srias restries cidadania, como o voto censitrio e sem carter universal, a
despeito da consagrao da liberdade religiosa, do instituto do habeas corpus e
da vedao da pena morte, salvo em caso de guerra.

3.3. CONSTITUIO DE 1934: CONSTITUIO DA REPBLICA

NOVA
Em razo da crise econmica internacional de 1929 e do fracasso da
denominada poltica do caf com leite, lideranas polticas de Minas Gerais, da
Paraba e do Rio Grande do Sul formaram a Aliana Liberal, romperam com o
regime poltico-institucional vigente e sustentaram a denominada Revoluo de
1930, verdadeiro golpe de Estado por meio do qual Getlio Vargas assumiu o
governo do pas. Era o fim da denominada Repblica Velha.
No tinha fim, entretanto, a instabilidade poltica no pas, que chegou ao
extremo em 1932, quando houve inegvel guerra civil, chamada de Revoluo
Constitucionalista, sempre lembrada pelos paulistas a cada 9 de julho, em
virtude da Lei estadual n 9.497, in verbis: Institui, como feriado civil, o dia 9 de
julho, data magna do Estado de So Paulo.
Findo o conflito armado e como consequncia dele, h a instalao de
Assembleia Nacional Constituinte em 1933, para a confeco de uma nova
Constituio.
Concludos os trabalhos, h a promulgao da Constituio de 1934, com
a preservao da repblica, do presidencialismo e da federao, mas com o
notrio fortalecimento da Unio, em detrimento dos Estados-membros.
evidncia, no subsistiu o modelo estadunidense consagrado na Constituio de
1891, de maior a autonomia aos Estados-membros. De fato, a Constituio de

295 21. Fica igualmente abolida a pena de morte, reservadas as disposies da legislao militar em tempo
de guerra.
296 Foram adotadas, portanto, na Constituio de 1891, tanto a regra da proibio quanto a exceo que

constam da atual Constituio de 1988.

153
1934 implicou enfraquecimento dos Estados-membros em face da Unio, cujas
competncias legislativas foram majoradas, em prejuzo daqueles.
No obstante, a Constituio de 1934 contm alguns avanos
institucionais e sociais, como a consagrao da Justia Eleitoral, do voto
feminino e do voto secreto, a instituio da Justia do Trabalho, de direitos
trabalhistas e do mandado de segurana, alm da preservao do instituto do
habeas corpus, agora como garantia constitucional especfica do direito de ir e
vir.
A previso da ao popular em favor dos cidados, com a possibilidade
do acionamento do Poder Judicirio contra atos de autoridades pblicas lesivos
ao patrimnio pblico ou contrrios moralidade administrativa, tambm
importante marca da Constituio de 1934.
Outro significativo avano proveniente da Constituio de 1934 foi a
abolio do voto censitrio, rumo ao voto universal, j que as mulheres e os
pobres passaram a ter direito de voto, com a excluso, todavia, dos analfabetos.
Na esteira da Constituio de 1891, foi reafirmada a determinao de
transferncia da Capital Federal para o Planalto Central, em virtude do disposto
no artigo 4 das Disposies Transitrias297.
No que tange ao Poder Executivo, o artigo 52 fixou o mandato presidencial
em quatro anos e proibiu a reeleio no quadrinio subsequente, nos seguintes
termos: Art 52. O periodo presidencial durar um quadriennio, no podendo o
Presidente da Republica ser reeleito seno quatro annos depois de cessada a
sua funco, qualquer que tenha sido a durao desta298.
Em razo da expressa proibio da reeleio, da limitao do mandato
presidencial em quatro anos e do carter democrtico do texto promulgado, a
Constituio de 1934 no subsistiu por muito tempo, por ser incompatvel com o
regime totalitrio implantado por fora do Golpe de 1937, que conduziu ao
enfeixamento dos poderes nas mos do Presidente Getlio Vargas. O transcrito

297 Art 4 Ser transferida a Capital da Unio para um ponto central do Brasil. O Presidente da Republica,
logo que esta Constituio entrar em vigor, nomear uma commisso, que, sob instruces do Governo,
proceder a estudos de varias localidades adequadas installao da Capital. Concluidos taes estudos,
sero presentes Camara dos Deputados, que escolher o local e tomar sem perda de tempo, as
providencias necessarias mudana. Effectuada esta, o actual Districto Federal passar a constituir um
Estado. (redao original).
298 Redao original.

154
artigo 52, portanto, no foi cumprido, como, de resto, o disposto no texto da
Constituio.

3.4. CONSTITUIO DE 1937: CARTA POLACA

Com o claro objetivo de se perpetuar no poder, o Presidente Getlio
Vargas tramou o Golpe de 1937; e tal como em 1930, mais uma vez saiu
vitorioso. Sem enfrentar, todavia, a resistncia paulista ocorrida em 1932,
implantou regime totalitrio no pas, com a outorga da Carta de 1937, luz da
Constituio Polonesa de 1935, para consagrar o que denominou de Estado
Novo.
evidncia, a Carta tachada de Polaca significou notrio retrocesso
poltico-institucional, como perceptvel, por exemplo, pela instituio do
denominado decreto-lei, por meio do qual o Presidente da Repblica passou a
legislar, com fundamento nos artigos 12, 13 e 180299.
Sem dvida, a despeito da previso do Poder Legislativo nos artigos 38 e
seguintes da Carta outorgada, houve a dissoluo da Cmara dos Deputados,
do Senado e at mesmo das assembleias legislativas e cmara de vereadores;
e o Presidente passou a legislar por meio de decretos-leis.
Ademais, os Estados-membros tambm perderam inmeras
competncias e at mesmo as respectivas autonomias, em benefcio do poder
central da Unio, exercido pelo Presidente da Repblica, na qualidade de
autoridade suprema do Estado300.
Outro significativo retrocesso da Carta de 1937 foi a extino da Justia
Eleitoral e dos partidos polticos, j que a autoridade suprema do Estado no
desejava abdicar dos poderes alcanados por fora do Golpe de 1937.
Com efeito, apesar de o artigo 80 fixar o perodo presidencial pelo prazo
de seis anos, o dispositivo no foi cumprido, j que o Presidente Vargas resistiu
o quanto pode, at 29 de outubro de 1945, quase oito anos aps a outorga da
Carta de 1937, em 10 de novembro de 1937.

299 vista do artigo 180 da Carta de 1937, o Presidente da Repblica expediu decretos-leis por meio dos
quais aprovou o Cdigo de Processo Civil de 1939, o Cdigo Penal de 1940, o Cdigo de Processo Penal
de 1941, a Consolidao das Leis do Trabalho de 1943 e a denominada Lei de Falncias de 1945, por
exemplo.
300 Cf. artigo 73 da Carta de 1937.

155
 Vale ressaltar que a Carta de 1937 tratou pela primeira vez do instituto da
greve, mas com expressa proibio, nos termos do segundo pargrafo do artigo
139, in verbis: A grve e o lock-out so declarados recursos anti-sociaes,
nocivos ao trabalho e ao capital e incompativeis com os superiores interesses da
produco nacional.
A Carta de 1937 autorizou a imposio de pena de morte em diversos
crimes arrolados no item 13 do artigo 122, como, por exemplo, em caso de
homicdio cometido por motivo ftil e com extremos de perversidade.
Por outro lado, foi omissa acerca da instituio do jri, o que a difere de
todas as demais Constituies brasileiras. Outras ausncias importantes dizem
respeito aos institutos do mandado de segurana e da ao popular, tambm
excludos do rol de garantias constitucionais.
Por tudo, a Carta de 1937 considerada a mais draconiana de todas as
Constituies brasileiras301.

3.5. CONSTITUIO DE 1946: CONSTITUIO DA

REDEMOCRATIZAO
Aps o trmino da Segunda Guerra Mundial, com a derrota dos regimes
totalitrios ento vigentes na Alemanha e na Itlia, a subsistncia do regime
Varguista restou incompatvel com os novos ares democrticos inspirados nos
pases vitoriosos no conflito, com destaque para os Estados Unidos da Amrica.
Enfraquecido, o Presidente Getlio Vargas foi deposto pelos militares no dia 29
de outubro de 1945, aps quinze anos na Presidncia da Repblica 302.
Em seguida, houve a instalao de Assembleia Nacional Constituinte,
para a confeco de nova Constituio em prol da redemocratizao do pas,
com a participao de constituintes de diversas correntes e ideologias, como os
comunistas Lus Carlos Prestes, Jorge Amado e Carlos Marighella. Da a
promulgao da Constituio de 1946, avanada sob todos os prismas, com a
consagrao do pluripartidarismo, dos direitos polticos e dos direitos humanos,
o fortalecimento dos direitos sociais e do federalismo, a restaurao da Justia
Eleitoral e o restabelecimento do mandado de segurana, do jri e da ao

301 Mais arbitrria, portanto, do que a Carta de 1967 e a Emenda n 1, de 1969, outorgadas por fora do
regime militar imposto em 1964.
302 Considerados os perodos presidenciais aps os Golpes de 1930 e de 1937, ambos realizados sob a

sua liderana, com a consagrao da denominada Era Vargas.

156
popular no rol das garantias fundamentais. Inspirada nas Constituies de 1891
e de 1934, portanto, a Constituio da redemocratizao do Estado brasileiro.
Na esteira das Constituies pretritas, o artigo 1 da Constituio de
1946 tambm conferiu ao Estado brasileiro o nome oficial de Estados Unidos do
Brasil303.
No que tange ao mandato presidencial, foi fixado em cinco anos, conforme
se infere do artigo 80 da Constituio de 1946, in verbis: Art 82 - O Presidente
e o Vice-Presidente da Repblica exercero o cargo por cinco anos. Houve,
portanto, reduo do perodo presidencial, que era de seis anos na Carta de
1937304.
Ao contrrio da Carta de 1937, na qual a greve era vedada, na
Constituio de 1946 h o reconhecimento do direito de greve, nos termos do
artigo 158: Art 158 - reconhecido o direito de greve, cujo exerccio a lei
regular.
Em suma, ainda que comparada com as Constituies de 1891 e de 1934,
a Constituio de 1946 trouxe avanos em relao aos direitos sociais, aos
direitos da cidadania e aos direitos e garantias fundamentais.

3.6. CONSTITUIES DE 1967 E DE 1969: CARTAS MILITARES

Aps as sucessivas crises poltico-institucionais provenientes da renncia
do Presidente Jnio Quadro, em 1961, h o Golpe de 1964, com a deposio do
Presidente Joo Goulart e a instalao da ditadura militar no pas.
Em razo do novo quadro e da consequente incompatibilidade com a
Constituio de 1946, houve a outorga da Carta de 1967, para consagrar o
regime autoritrio imposto em 1964. Da a sexta Constituio brasileira, quinta
da Repblica, marcada pelo retrocesso poltico-institucional, com a prevalncia
do Poder Executivo e a notria supresso de direitos dos cidados.
No que tange ao nome do Estado brasileiro, a primeira a abolir a
expresso Estados Unidos do, existente nas Constituies de 1891, 1934,
1937 e 1946. O nome oficial do Estado brasileiro passou a ser apenas Brasil.
Da a Constituio do Brasil.

303O que ocorreu pela ltima vez em uma Constituio brasileira.

304 Embora o Presidente Vargas tenha desrespeitado a Carta que outorgou, para permanecer na
presidncia at 29 de outubro de 1945.

157
 Vale ressaltar que o Distrito Federal no gozava de autonomia na Carta
de 1967. No existia, portanto, um governador eleito pelos cidados do Distrito
Federal, mas, sim, o Prefeito do Distrito Federal, nomeado pelo Presidente da
Repblica, depois de aprovada a escolha pelo Senado305.
Os artigos 76 e 77 versavam sobre a eleio indireta do Presidente da
Repblica, em um colgio eleitoral composto dos membros do Congresso
Nacional e de Delegados indicados pelas Assemblias Legislativas dos
Estados. O mandato presidencial foi fixado em quatro anos.
O artigo 113 versou sobre o Supremo Tribunal Federal, composto de
dezesseis Ministros. A Carta de 1967 fixou, portanto, a maior composio do
Supremo Tribunal Federal dentre todas as Constituies brasileiras.
J o artigo 122 conferiu Justia Militar competncia para processar e
julgar, nos crimes militares definidos em lei, os militares e as pessoas que lhes
so assemelhadas, alm de civis, nos casos expressos em lei para represso
de crimes contra a segurana nacional ou as instituies militares.
Por outro lado, o artigo 150 preservou as instituies do jri, do habeas
corpus, do mandado de segurana e da ao popular, bem como a vedao de
extradio de brasileiro306.
Tambm vale ressaltar que os artigos 157 e 158 asseguraram o direito
de greve aos trabalhadores, salvo nos servios pblicos e atividades
essenciais.
Em 1969, entretanto, diante da grave doena que acometeu o Presidente
Arthur Costa e Silva, uma Junta Militar constituda pelos trs Ministros do
Exrcito, da Marinha e da Aeronutica impediu a posse do Vice-Presidente
Pedro Aleixo, assumiu a Presidncia da Repblica e decretou a Emenda n 1
Carta de 1967, com inmeras alteraes ao texto constitucional original, para
conferir maior fora ao Poder Executivo e autorizar novas supresses de direitos
fundamentais, tanto humanos quanto polticos.

305Art. 17, 2, da Carta de 1967.

306 18. So mantidas a instituio e a soberania do jri, que ter competncia no julgamento dos crimes
dolosos contra a vida. 19. No ser concedida a extradio do estrangeiro por crime poltico ou de opinio,
nem em caso algum, a de brasileiro. 20. Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar
ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de
poder. Nas transgresses disciplinares no caber habeas corpus. 21. Conceder-se- mandado de
segurana, para proteger direito individual liquido e certo no amparado por habeas corpus, seja qual fr a
autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder. 31. Qualquer cidado ser parte legtima
para propor ao popular que vise a anular atos lesivos ao patrimnio de entidades pblicas.

158
 Diante das substanciais modificaes impostas pelos Ministros
integrantes da Junta Militar, a Emenda n 1 considerada uma nova Carta
Constitucional por renomados juristas, porquanto houve um golpe dentro do
golpe307.
Com efeito, a Emenda n 1 foi a stima Constituio brasileira, vale dizer,
a Constituio de 1969, porquanto houve ruptura notria institucional-
constitucional quando os Ministros integrantes da Junta Militar impediram a
posse do Vice-Presidente eleito luz da Constituio de 1967, aps a doena e
o falecimento do Presidente Costa e Silva.
Por tudo, lcito concluir que a denominada Emenda n 1 equivale
Constituio de 1969308.
Com o decorrer dos anos e de sucessivas crises econmicas e sociais,
todavia, o regime autoritrio perdeu fora e deu lugar transio iniciada pelo
Presidente Ernesto Geisel e concluda pelo Presidente Joo Batista Figueiredo,
com a eleio indireta do ento Governador Tancredo Neves em 1985, primeiro
civil eleito Presidente da Repblica aps duas dcadas de ditadura militar.
Como as Cartas militares restaram incompatveis com o novo cenrio
poltico-social decorrente das justas aspiraes populares em prol da
redemocratizao e da realizao de eleies diretas, houve a promulgao da
Emenda n 26, com a convocao de Assembleia Nacional Constituinte, a partir
de 1 de fevereiro de 1987, para a redao de uma nova Constituio.

3.7. CONSTITUIO DE 1988: CONSTITUIO CIDAD

Findos os trabalhos na Assembleia Nacional Constituinte de 1987 e 1988,
a atual Constituio brasileira foi promulgada no dia 5 de outubro de 1988, com
a consagrao do pluripartidarismo e das eleies diretas em todas as esferas,
o fortalecimento da autonomia dos Estados-membros, dos Municpios e do
Distrito Federal, a majorao dos direitos e das garantias fundamentais, com a
instituio do habeas data, do mandado de injuno e do mandado de segurana
coletivo.

307 Lus Roberto Barroso. Vinte anos da Constituio brasileira de 1988: o Estado a que chegamos. In As
Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica. Editora OAB, 2008, p. 132.
308 De acordo, na doutrina: Gilberto Cotrim. Direito fundamental. 22 ed., 2008, p. 21, nota 4; e Jos Afonso

da Silva. Manual da Constituio de 1988. 1 ed., 2002, p. 14; e Curso de Direito Constitucional positivo.
26 ed., 2006, p. 87; e Lus Roberto Barroso. Vinte anos da Constituio brasileira de 1988: o Estado a que
chegamos. In As Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica. Editora OAB, 2008, p. 132.

159
 No que tange ao nome oficial do Estado brasileiro, os constituintes
optaram pela expresso Repblica Federativa do Brasil.
A Constituio de 1988 tambm chamada de Constituio Cidad, em
virtude da majorao dos direitos polticos, com a consagrao do direito de voto
aos analfabetos, aos jovens de dezesseis anos, aos soldados e aos cabos,
somada previso do plebiscito sobre a forma e o regime de governo, nos
termos do artigo 3 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias: Art. 2.
No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma
(repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo
(parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas.
Merece destaque a incluso dos direitos e das garantias fundamentais no
incio da Constituio de 1988, no rol estampado no artigo 5, ao contrrio de
todas as outras Constituies, nas quais os direitos e as garantis fundamentais
vinham ao final, somente depois dos dispositivos relativos estrutura e
organizao do Estado brasileiro. A inovao e o realce conferido aos direitos e
s garantias fundamentais so dignos de aplausos, porquanto colocam o ser
humano em primeiro plano, frente do Estado.
Na esteira do artigo 5 da Constituio de 1988, preceito-mor da
igualdade, o 6 do artigo 227 consagrou a isonomia entre os filhos, includos
os adotivos, todos com plena igualdade de direitos, independentemente de
serem frutos de casamento, ou no, e da existncia de vnculo sanguneo, ou
no. Todos so filhos, sem nenhuma adjetivao.
Tambm na esteira do artigo 5, o artigo 7 consagrou direitos tanto aos
trabalhadores urbanos quanto aos rurais, bem como estabeleceu a proibio de
diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
evidncia, a Constituio de 1988 tanto fortaleceu quanto majorou
direitos trabalhistas: o fortalecimento, em razo da consagrao na Constituio
de direitos antes previstos apenas nas leis ordinrias; e a majorao, em virtude
da instituio de novos direitos em prol dos trabalhadores.
Tambm houve notrio fortalecimento da jurisdio constitucional
conferida ao Supremo Tribunal Federal. Alm da majorao do rol dos
legitimados para o ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade de leis e
atos normativos federais e estaduais, houve a instituio da ao declaratria de

160
constitucionalidade, da ao de arguio de descumprimento de preceito
fundamental e da ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
Na esperana de diminuir o acmulo de processos e recursos pendentes
no Supremo Tribunal Federal sobre questes legais, os constituintes de 1987 e
1988 instituram o Superior Tribunal de Justia, com o deslocamento de
competncias daquela Corte Suprema, especialmente em relao ao recurso
extraordinrio, que passou a ser instrumento de veiculao apenas de questes
constitucionais. Da a instituio do Superior Tribunal de Justia e do recurso
especial, cabvel contra acrdos de Tribunais de Justia e de Tribunais
Regionais Federais, em casos de violao legislao federal, como os Cdigos
Civil, Penal, Tributrio, Comercial e do Consumidor, por exemplo. Assim, o
recurso extraordinrio cabvel para o Supremo Tribunal Federal passou a ensejar
apenas a veiculao de questes constitucionais, de modo a favorecer a atuao
da Corte Suprema como guardi da Constituio Federal.
Outra inovao da Constituio de 1988 foi a concesso de autonomia ao
Distrito Federal, com a outorga de Poder Legislativo e Poder Executivo prprios,
escolhidos pelos cidados do Distrito Federal. Surgiu, portanto, a figura do
Governador do Distrito Federal, eleito mediante o voto direto dos cidados do
Distrito Federal. Tambm surgiram os Deputados Distritais, eleitos para a
Cmara do Distrito Federal. O Distrito Federal tambm passou a ser
representado no Senado da Repblica, por meio de trs senadores, tal como os
Estados-membros. Da a concluso: a Constituio de 1988 conferiu autonomia
ao Distrito Federal e cidadania ao respectivo povo.
Sob todos os prismas, portanto, a Constituio de 1988, a oitava
Constituio brasileira, a mais avanada, plural, inclusiva e democrtica da
Histria do Brasil, de modo a merece o ttulo de Constituio Cidad. Como
toda obra humana, todavia, no perfeita e merece sofrer emendas, na busca
da ampliao de direitos, especialmente os referentes educao, sade,
cidadania, em prol da construo de um verdadeiro Estado Democrtico de
Direito, no qual cidados, com pleno acesso educao e sade, possam
decidir livremente sobre os destinos do pas, por meio de plebiscitos, referendos
e projetos de iniciativa popular.

161
 4. CLASSIFICAES DAS CONSTITUIES
As Constituies so classificadas vista de diferentes critrios
apresentados na doutrina: origem, contedo, extenso e estabilidade.

4.1. ORIGEM: PROMULGADA OU OUTORGADA

Quanto origem, a Constituio pode ser promulgada ou outorgada309.
A Constituio promulgada, democrtica ou popular tem origem na
vontade do povo, mediante eleio e posterior reunio dos respectivos
representantes em Assembleia Constituinte, para deliberao livre e soberana.
A Constituio de 1988 vivo exemplo de Constituio promulgada,
democrtica, popular, votada.
Em contraposio, a Constituio outorgada marcada pela imposio
unilateral do governante ou pela fora do respectivo grupo dominante, mas sem
esteio na vontade popular. As Cartas de 1824, de 1937 e de 1967 podem ser
classificadas como Constituies outorgadas.
Em suma, enquanto as Constituies de 1824, 1937 e 1967 foram
outorgadas, impostas, as Constituies de 1891, 1934, 1946 e 1988 foram
promulgadas.

4.2. CONTEDO: MATERIAL OU FORMAL

No que tange ao contedo, a Constituio pode ser material ou formal.
A Constituio considerada material quando formada apenas por
preceitos que versam sobre a estrutura e a organizao do Estado e os direitos
e garantias fundamentais. a Constituio cuja substncia exclusivamente
constitucional. A propsito das matrias que so constitucionais, vale lembrar o
promio do artigo 178 da Carta de 1824: s constitucional o que diz respeito
aos limites, attribuies respectivas dos Poderes Polticos, e aos Direitos
Polticos, e individuaes dos Cidados310.
Em contraposio, a Constituio considerada formal quando contm
dispositivos atinentes estrutura e organizao do Estado, aos direitos e s
garantias dos indivduos em relao aos poderes estatais, alm de outros tantos,

309 Outorgada ou imposta, quando a Constituio tambm denominada de Carta Constitucional, em

diferenciao Constituio promulgada.
310 Cf. Hilton Lobo Campanhole e Adriano Campanhole. Constituies do Brasil. 13 ed., 1999, p. 831 e

832.

162
sobre assuntos diversos. luz do critrio formal, todos os preceitos insertos no
diploma proveniente do poder constituinte so constitucionais,
independentemente da matria neles versada.
Por exemplo, o 10 do artigo 14 da Constituio Federal dispositivo
constitucional sob o prisma formal, j que dispe sobre o prazo e as provas do
processo de impugnao de mandato, temas que estariam melhor alocados no
bojo do Cdigo Eleitoral. No obstante, como qualquer outro dispositivo
proveniente do poder constituinte e inserto no bojo da Constituio, trata-se de
norma constitucional, ainda que sob o prisma formal. Tem, portanto, fora
constitucional, a despeito de no versar sobre a estrutura e a organizao do
Estado, nem sobre os direitos e as garantias dos indivduos em relao ao
Estado.
Estudadas as classificaes luz do contedo, lcito afirmar que a
Constituio de 1988 formal, porquanto contm inmeros artigos e pargrafos
alheios estrutura, organizao e limitao do Estado.

4.3. EXTENSO: SINTTICA OU ANALTICA

Quanto extenso, a Constituio pode ser sinttica ou analtica.
A Constituio sinttica concisa, porquanto contm apenas os preceitos
essenciais estrutura, organizao e limitao do Estado.
Em contraposio, a Constituio analtica ou regulamentar contm
extenso rol de preceitos, sobre os mais variados assuntos.
Com duzentos e quarenta e cinco artigos, a Constituio de 1988 um
perfeito exemplo de Constituio analtica311.

4.4. ESTABILIDADE: IMUTVEL, RGIDA, SEMIRRGIDA OU FLEXVEL

A Constituio tambm pode ser classificada de acordo com a
estabilidade, alterabilidade, mutabilidade. Segundo o critrio distintivo em
exame, as Constituies podem ser imutveis, rgidas, semirrgidas ou flexveis.

311 Vale ressaltar que o texto principal da Constituio vigente j foi ampliado, por meio de emendas
constitucionais, para duzentos e cinquenta artigos, alm dos cem artigos que integram o Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias. Sem dvida, os artigos arrolados no Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias tambm devem ser computados, porquanto so, em tudo e por tudo,
dispositivos constitucionais, com igual fora aos preceitos insertos no texto principal, embora aqueles sejam
transitrios, at o efetivo cumprimento.

163
 As Constituies imutveis so marcadas pela estabilidade total,
porquanto no ensejam alterao alguma.
As Constituies rgidas tm grande estabilidade, mas podem ser
alteradas, desde que as mudanas sejam aprovadas mediante deliberao
sujeita a maior complexidade do que as votaes em geral, seja pela exigncia
de quorum qualificado, seja pela necessidade de mais de um turno ou, ainda,
pela cumulao de ambas as exigncias, opo consagrada no 2 do artigo 60
da Constituio de 1988.
As Constituies semirrgidas ou semiflexveis tm grande estabilidade
em uma parte, mas so de fcil mutabilidade em outra, passvel de alterao
mediante votao comum prpria das leis. A Carta Imperial de 1824 um
exemplo de Constituio semirrgida, como bem revela o artigo 178: s
Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuies respectivas dos
Poderes Polticos, e aos Direitos Polticos, e individuaes dos Cidados. Tudo, o
que no Constitucional, pde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas
Legislaturas ordinarias312.
J as Constituies flexveis so passveis de modificao mediante
aprovao em deliberao comum prpria das leis, sem a necessidade de
quorum qualificado nem de mais de um turno de votao.
Resta saber em qual classe a Constituio de 1988 pode ser includa: em
linhas gerais, a Constituio de 1988 rgida, em razo do disposto no 2 do
artigo 60; mas imutvel no que tange ao 4, que contm o rol das
denominadas clusulas ptreas.
Em virtude da rigidez que marca a Constituio de 1988, as leis e os atos
normativos s subsistem quando so compatveis com o texto constitucional. Da
a concluso: a rigidez constitucional conduz inexorvel supremacia
constitucional, a qual d lugar ao controle de constitucionalidade, com a anlise
da compatibilidade das leis e atos normativos em relao Constituio. Na
eventualidade de conflito de lei ou de ato normativo com o texto constitucional,
h a declarao de inconstitucionalidade313.

312 Cf. Hilton Lobo Campanhole e Adriano Campanhole. Constituies do Brasil. 13 ed., 1999, p. 831 e
832.
313 No Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado; por todo e qualquer juiz ou tribunal, em controle

difuso; pelo Presidente da Repblica, por meio do veto jurdico; e por toda e qualquer pessoa, que pode
deixar de cumprir lei ou ato normativo contrrio Constituio.

164
 Em suma, lcito concluir que a Constituio Federal brasileira de 1988
pode ser classificada como uma Constituio democrtica, formal, analtica e
rgida.

5. CLASSIFICAES DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

As normas constitucionais so classificadas luz estabilidade e da
eficcia. Da a existncia das diferentes classes de normas constitucionais. No
que tange estabilidade, h normas constitucionais intangveis, de um lado,
como exceo, e as reformveis ou emendveis, de outro lado, como regra. J
em relao eficcia, as normas constitucionais podem ser de eficcia plena,
de eficcia contida (ou restringvel) e de eficcia limitada (ou reduzida), conforme
a vigncia seja imediata ou dependa da regulamentao e possa sofrer restrio.

5.1. NORMAS CONSTITUCIONAIS INTANGVEIS OU PTREAS

As normas constitucionais intangveis ou ptreas so as que esto
protegidas de revogao, reduo ou mitigao por meio de emenda
constitucional ou de lei. Os mais importantes exemplos de normas
constitucionais intangveis ou ptreas constam dos artigos 1, 2, 5, 14, caput,
e 60, 4, da Constituio de 1988. Assim, a forma federativa do Estado
brasileiro, a separao dos poderes estatais, os direitos e as garantias
fundamentais e os direitos da cidadania no podem sofrer revogao, reduo
nem mitigao por fora de emenda constitucional, muito menos de lei.
As normas constitucionais intangveis ou ptreas so excees. S no
subsistem na eventualidade de perecimento da Constituio em si, em razo de
revoluo, golpe militar, guerra civil ou outro fato relevante que implique ruptura
com a ordem jurdica estabelecida por meio da Constituio.
Em regra, portanto, as normas constitucionais so passveis de
modificao mediante emenda constitucional, ressalvadas aquelas que so
intangveis por fora da Constituio.

5.2. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA PLENA

As normas constitucionais de eficcia plena ocasionam a aplicao
imediata, no dependem de regulamentao mediante lei, nem so passveis de

165
restrio legal. So normas constitucionais completas, em relao s quais as
leis no podem impor restrio nem condio, sob pena de inconstitucionalidade.
Por exemplo, o 2 do artigo 145 da Constituio Federal norma
constitucional de eficcia plena: automtica a vedao de que as taxas no
podero ter base de clculo prpria de impostos, j que no est condicionada
a regulamentao alguma, nem pode ser objeto de restrio por fora de lei.
Outro exemplo: o 2 do artigo 230 da Constituio norma constitucional
de eficcia plena, porquanto a gratuidade dos transportes coletivos em prol de
idosos maiores de sessenta e cinco anos no depende de regulamentao por
meio de lei, nem pode ser objeto de restrio legal314.
Mais um exemplo: o 6 do artigo 201 da Constituio norma
constitucional de eficcia plena, porquanto o dcimo-terceiro salrio em prol dos
aposentados e pensionistas no depende de regulamentao mediante lei, nem
pode sofrer restrio legal315.
Pelo mesmo motivo, o inciso IV do artigo 53 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias da Constituio norma constitucional de eficcia
plena, porquanto os direitos consagrados aos ex-combatentes na Segunda
Guerra Mundial no dependem de regulamentao alguma mediante lei, nem
so restringveis por meio de lei316.
Mais um exemplo de norma constitucional de eficcia plena: o artigo 228
da Constituio estabelece que os menores de dezoito anos so inimputveis,
razo pela qual no so passveis de condenao criminal nem esto sujeitos
s penas previstas no Cdigo Penal brasileiro. Com efeito, o artigo 228
estabelece que os menores de dezoito anos esto sujeitos s normas da
legislao especial, o que afasta desde logo a incidncia da legislao geral, a
comear pelo Cdigo Penal317.

314 De acordo, na jurisprudncia: ADI n 3.768/DF, Pleno do STF, Dirio da Justia Eletrnico de 25 de
outubro de 2007.
315 De acordo, na jurisprudncia: APOSENTADORIA - DCIMO-TERCEIRO SALRIO - ARTIGO 201, 6

DA CONSTITUIO FEDERAL - EFICCIA PLENA. A norma inserta no 6 do artigo 201 da Constituio

Federal no veio balha como sujeita regulamentao. O dcimo-terceiro salrio devido considerado o
valor dos proventos do ms de dezembro. (RE n 158.185/RS, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 15
de setembro de 1995, p. 29.522).
316 De acordo, na jurisprudncia: O art. 53, IV, do ADCT, norma de eficcia plena e aplicabilidade

imediata. (RE n 417.871/RJ AgRg, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 11 de maro de 2005, p. 31).
317 Por oportuno, vale ressaltar que a legislao especial mencionada no artigo 228 da Constituio e que

aplicvel aos menores de dezoito anos o Estatuto da Criana e do Adolescente.

166
 Como ltimo exemplo de norma constitucional de eficcia plena, o inciso
V do artigo 142 da Constituio veda a sindicalizao e a greve aos militares,
independentemente de regulamentao, sem nenhuma condio nem exceo,
de forma peremptria: ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve.

5.3. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA CONTIDA OU

RESTRINGVEL
As normas constitucionais de eficcia contida ocasionam a aplicao
imediata, porquanto no dependem de regulamentao, mas podem sofrer
restries mediante lei, razo pela qual tambm so denominadas normas
constitucionais restringveis, redutveis.
Por exemplo, o inciso XIII do artigo 5 da Constituio pode ser
classificado como norma constitucional de eficcia contida, porquanto livre o
exerccio de qualquer profisso, ofcio ou trabalho, mas a lei pode impor
condies para o exerccio profissional, como, por exemplo, a aprovao em
Exame de Ordem, como dispe o artigo 8, inciso IV, da Lei n 8.906, de 1994.
Na mesma esteira, o pargrafo nico do artigo 170 da Constituio
Federal norma de eficcia contida, porquanto j assegura a todos o livre
exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao
de rgos pblicos, mas ressalva a possibilidade de restrio mediante lei.
Outro exemplo de norma constitucional de eficcia contida reside no
inciso XII do artigo 5, o qual garante o sigilo de correspondncia e das
comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, mas h
lugar para restrio por meio de lei.
Por fim, mais um exemplo: o inciso VIII do artigo 5 garante que ningum
ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica
ou poltica, mas admissvel limitao por meio de lei.

5.4. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA LIMITADA OU

REDUZIDA
As normas de eficcia limitada ou reduzida so as que dependem de
regulamentao mediante lei para que sejam aplicveis318.

318Assim j decidiram os Ministros do Supremo Tribunal Federal, in verbis: norma constitucional de eficcia
limitada constitui preceito de integrao que reclama, em carter necessrio, para efeito de sua plena

167
 Por exemplo, o inciso VII do artigo 153 da Constituio Federal norma
constitucional de eficcia limitada, porquanto a instituio do imposto sobre
grandes fortunas depende da aprovao, sano, promulgao e publicao de
lei complementar319.
Outro exemplo: o 4 do artigo 18 da Constituio norma constitucional
de eficcia limitada, porquanto a criao de novos municpios depende da
supervenincia de lei regulamentadora320.
Mais um exemplo: o 2 do artigo 18 tambm norma constitucional de
eficcia limitada, porquanto a criao de novos territrios federais depende da
regulamentao por meio de lei.
Como espcie de norma constitucional de eficcia limitada ou reduzida,
h as denominadas normas constitucionais programticas, as quais
estabelecem polticas pblicas, mas dependem de lei regulamentadora ou de ato
administrativo para concretizar os respectivos programas sociais, educacionais,
econmicos, agrcolas, estruturais, conforme o caso. Por exemplo, o artigo 182
da Constituio Federal norma programtica, ao estabelecer as orientaes
para a poltica de desenvolvimento urbano a ser implementada mediante lei.
Outro exemplo, o artigo 187 da Constituio tambm norma programtica,
porquanto dispe sobre as orientaes para a adoo de poltica agrcola a ser
regulamentada por meio de lei321.

incidncia, a mediao legislativa concretizadora do comando nela positivado. (RE n 244.935/RS AgRg,
2 Turma do STF, Dirio da Justia de 5 de maio de 2000, p. 33).
319 Art. 153. Compete Unio instituir impostos sobre: omissis; VII - grandes fortunas, nos termos de lei

complementar. de se lamentar que o dispositivo constitucional ainda no tenha sido regulamentado pelos
congressistas brasileiros, decorridos mais de vinte e cinco anos da promulgao da Constituio de 1988.
Resta a esperana de que o preceito constitucional seja regulamentado, com a vinculao dos recursos
pblicos em prol da educao pblica, especialmente em favor do resgate dos ensinos fundamental e
mdio. Alis, a federalizao parece ser a melhor soluo, por meio de emenda constitucional, com o
investimento de todos os recursos provenientes da almejada lei complementar necessria para a
regulamentao do imposto sobre grandes fortunas.
320
A propsito, vale conferir as recentes informaes colhidas na pgina eletrnica oficial do Senado:
Tramita na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania (CCJ) projeto do senador Flexa Ribeiro (PSDB-
PA) que regula a criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de municpios com base em
estudos de viabilidade, consulta prvia populao envolvida por meio de plebiscito e lei estadual (PLS
199/2015). Esta a terceira vez que a proposta apresentada. Os dois projetos anteriores, de autoria do
ex-senador Mozarildo Cavalcanti, foram vetados pela presidente Dilma Rousseff. Ao final de 2013, o
Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei do Senado (PLS) 98/ 2002, do ex-senador Mozarildo
Cavalcanti, regulamentando o assunto. O texto, no entanto, foi vetado integralmente pela presidente da
Repblica. Dilma Rousseff considerou que as regras propostas poderiam criar nus excessivo ao errio em
favor da criao de mais municpios, com pouco incentivo fuso e incorporao.
(http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2015/04/23/flexa-ribeiro-reapresenta-projeto-para-
regulamentar-criacao-de-municipios).
321 De acordo, na jurisprudncia: O artigo 187 da Constituio Federal norma programtica na medida

em que prev especificaes em lei ordinria. (ADI n 1.330/DF, Pleno do STF, Dirio da Justia de 20 de
setembro de 2002, p. 87).

168
 No obstante, at mesmo as normas constitucionais programticas tm
alguma eficcia, na orientao das autoridades pblicas na execuo de
polticas governamentais, na elaborao de leis e atos normativos sobre polticas
pblicas e at mesmo nos julgamentos do Poder Judicirio sobre causas que
versem sobre atos administrativos de concretizao de programas de governo.
Assim, as normas constitucionais programticas influenciam e orientam as
aes, as deliberaes e as decises dos Poderes Executivo, Legislativo e
Judicirio. Ademais, tm o condo de revogar leis pretritas contrrias,
incompatveis. Da a concluso: todas as normas constitucionais tm alguma
eficcia, ainda que reduzida322.

322De acordo, na jurisprudncia: Norma constitucional de eficcia limitada, porque dependente de

complementao infraconstitucional, tem, no obstante, em linha de princpio e sempre que possvel, a
imediata eficcia negativa de revogar as regras preexistentes que sejam contrrias. (ADI n 2.381/RS
MC, Pleno do STF, Dirio da Justia de 14 de dezembro de 2001, p. 23).

169
 CAPTULO V
LEI E PROCESSO LEGISLATIVO

1. LEI: CONCEITO E CARACTERSTICAS

Lei a norma jurdica estatal geral, abstrata e imperativa que norteia a
conduta das pessoas e rege os respectivos atos praticados dentro do territrio
de determinado Estado soberano. As principais caractersticas das leis, portanto,
so a generalidade, a abstrao e a obrigatoriedade. A generalidade a
caracterstica relacionada impessoalidade da lei, enquanto norma estatal
dirigida a todas as pessoas. A abstrao consiste na previso de situaes
hipotticas. A lei deve versar sobre hipteses da vida em sociedade. Vale
conferir, por exemplo, o disposto no artigo 121 do Cdigo Penal: Art. 121. Matar
algum: Pena - recluso, de seis a vinte anos. Por fim, a obrigatoriedade reside
na imperatividade da lei, de modo que o eventual desrespeito enseja coero
estatal, a fim de que ocorra o efetivo cumprimento, ainda que de forma
compulsria, at mesmo com o emprego de fora policial, quando indispensvel,
sempre com a observncia do devido processo legal.
No obstante, foroso reconhecer a existncia de leis de cunho
individual, como, por exemplo, a Lei n 12.265, de 2010, com a particular
finalidade de promover o saudoso poeta, compositor, msico e ex-diplomata
Vincius de Moraes a Ministro de Primeira Classe da Carreira de Diplomata.
Trata-se, evidncia, de lei apenas sob o prisma formal, em razo da ausncia
da generalidade e da abstrao.
Em contraposio, h normas jurdicas estatais com os atributos da
generalidade, da abstrao e da obrigatoriedade que no recebem a
denominao de lei. No obstante, sob o prisma material, a Constituio, a
emenda constitucional, a medida provisria, o decreto legislativo e a resoluo
so verdadeiras leis.
Em virtude da predominncia do contedo em relao forma, no s as
leis complementares, as leis ordinrias e as leis delegadas devem ser
consideradas leis. A Constituio, a emenda constitucional, a medida
provisria, a resoluo e o decreto legislativo tambm devem ser tidos como
leis, ainda que lato sensu, porquanto so dotados de generalidade, abstrao

170
e obrigatoriedade. Da a concluso em prol do conceito amplo de lei, luz do
artigo 59 da Constituio brasileira323.

2. CLASSIFICAES DAS LEIS

A doutrina apresenta inmeras classificaes das leis. Algumas,
entretanto, esto ultrapassadas, como a classificao das leis em substantivas
e adjetivas, incompatvel com a atual autonomia cientfica do Direito Processual,
razo pela qual as leis processuais no podem ser consideradas apenas
adjetivas, como se fossem simples adjetivos. Quando muito, poder-se-ia
aceitar a classificao das leis em materiais e processuais, mas a verdade que
muitas leis so hbridas, como a Consolidao das Leis do Trabalho, o Cdigo
Eleitoral, o Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei n 4.717, de 1965, a Lei n
7.357, de 1985, e a Lei n 11.101, de 2005, por exemplo. evidncia, o critrio
discretivo no preciso. Outras tantas classificaes tambm no partem de
critrios claros e seguros de distino das leis. Das mltiplas classificaes
encontradas na doutrina, merecem ser prestigiadas as que consideram a
vigncia, a matria, os destinatrios, o objeto, a origem, o campo de incidncia
e o alcance territorial. As leis, portanto, podem ser classificadas em permanentes
e temporrias, quanto vigncia; em gerais e especiais, vista da matria e dos
destinatrios; em materiais e formais, no que tange ao contedo e origem; em
federais, estaduais, distritais e municipais, em relao ao campo de incidncia e
extenso territorial.

2.1. LEIS PERMANENTES E LEIS TEMPORRIAS

O comando do artigo 2 da Lei de Introduo s normas do Direito
Brasileiro revela que as leis podem ser permanentes ou temporrias: Art. 2o No
se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou
revogue324.
Em regra, portanto, as leis so permanentes, com vigncia indefinida ao
longo do tempo, por anos, dcadas ou sculos, at a supervenincia de outra lei

323 Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio; II - leis
complementares; III - leis ordinrias; IV - leis delegadas; V - medidas provisrias; VI - decretos legislativos;
VII - resolues.
324 Cf. Decreto-lei n 4.657, de 1942, intitulada Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro at o advento

da Lei n 12.376, de 2010, que conferiu a atual denominao quele diploma: Lei de Introduo s normas
do Direito Brasileiro.

171
que implique revogao total (ab-rogao) ou ao menos parcial (derrogao)325.
Enquanto no ocorrer revogao, as leis subsistem e devem ser aplicadas.
Pouco importa a eventual desconsiderao da lei na prtica ou a consolidao
de costume contrrio: se no houve revogao, a lei permanece em plena
vigncia e tem total eficcia, de modo a ensejar a aplicao diante da ocorrncia
de caso concreto passvel de enquadramento no comando legal 326-327. A
propsito, merece ser prestigiada a seguinte orientao jurisprudencial firmada
no Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios: No afasta a
incidncia da norma incriminadora prevista no 2 do artigo 184 do Cdigo Penal
a circunstncia de a sociedade alegadamente aceitar e at estimular a prtica
do delito ao adquirir os produtos originados de contrafao, pois no
socialmente tolervel uma conduta que causa enormes prejuzos aos autores
das obras, ao fisco, indstria fonogrfica e aos comerciantes regularmente
estabelecidos. o que tambm se infere da smula n 502 aprovada pelos
ministros do Superior Tribunal de Justia: Presentes a materialidade e a autoria,
afigura-se tpica, em relao ao crime previsto no art. 184, 2, do CP, a conduta
de expor venda CDs e DVDs piratas.
Sem dvida, a vigncia das leis permanentes subsiste at que uma lei
posterior expressamente declare a revogao da pretrita, seja com ela
incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei
anterior328. Na primeira hiptese, h revogao expressa, como consta do artigo
2.045 do Cdigo Civil de 2002: Art. 2.045. Revogam-se a Lei no 3.071, de 1o de
janeiro de 1916 - Cdigo Civil e a Parte Primeira do Cdigo Comercial, Lei no 556,
de 25 de junho de 1850. J na segunda hiptese (seja com ela incompatvel)
e tambm na terceira (regule inteiramente a matria de que tratava a lei
anterior), h revogao tcita.

325 Por exemplo, a primeira parte do Cdigo Comercial de 1850 vigorou at o advento do Cdigo Civil de
2002; e a segunda parte daquele diploma imperial ainda est em vigor.
326 De acordo, na jurisprudncia: O princpio geral do Direito expresso no art. 2 da LICC impede que se

considere um fato descriminalizado em razo de uma hipottica tolerncia social. A localizao da casa de
prostituio, sendo ou no em zona de meretrcio, alm de no provado nos autos, no consiste em
elemento relevante tipicidade da conduta. (Apelao n 1.0480.99.010335-4/001, 1 Cmara Criminal do
TJMG, Dirio da Justia de 15 de junho de 2004).
327 A operao jurdica exposta no texto principal diz respeito tcnica denominada subsuno do fato

norma, Segundo a qual cabe ao juiz verificar se o fato suscitado e demonstrado no processo enseja
enquadramento no padro legal, no modelo constante da lei vigente. Se a resposta for positiva, o juiz deve
aplicar o comando legal e julgar o processo de acordo com o disposto na lei.
328 Cf. artigo 2, 1, da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro.

172
 Vale ressaltar que tanto a revogao expressa quanto a revogao tcita
dependem de lei igual ou de hierarquia superior: por exemplo, uma lei ordinria
no tem fora suficiente para revogar uma emenda constitucional; j uma
emenda constitucional tem o condo de revogar uma lei ordinria.
Tambm importante ressaltar que a revogao de uma lei no implica
restabelecimento da lei anterior que fora revogada. Sem dvida, em regra no
h repristinao, conforme revela o 3 do artigo 1 da Lei de Introduo s
normas do Direito Brasileiro: 3o Salvo disposio em contrrio, a lei revogada
no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia.
Estudados os aspectos mais importantes acerca das leis permanentes,
passa-se anlise das denominadas leis temporrias.
As leis temporrias so excees no Direito brasileiro. As leis temporrias
tm vigncia delimitada no tempo, como, por exemplo, a Lei n 12.798, de 2013,
que dispe sobre a receita e fixa a despesa da Unio para o exerccio financeiro
de 2013. De fato, as denominadas leis oramentrias anuais so leis
temporrias, em razo da vigncia restrita a determinado perodo.
Outro exemplo encontrado na Lei n 9.311, de 1996, que instituiu a
Contribuio Provisria sobre Movimentao ou Transmisso de Valores e de
Crditos e Direitos de Natureza Financeira CPMF, porquanto o artigo 20
delimitou a incidncia da contribuio sobre os fatos geradores verificados no
perodo de tempo correspondente a treze meses, contados aps decorridos
noventa dias da data da publicao desta Lei, quando passar a ser exigida. O
mesmo se pode dizer da Lei n 9.539, de 1997, tendo em vista o teor do artigo
1, in verbis: Art. 1 Observadas as disposies da Lei n 9.311, de 24 de
outubro de 1996, a Contribuio Provisria sobre Movimentao ou Transmisso
de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF incidir sobre
os fatos geradores ocorridos no prazo de vinte e quatro meses, contado a partir
de 23 de janeiro de 1997.
Tambm h artigos, incisos e pargrafos temporrios, como constam da
Lei n 12.663, de 2012, sobre as medidas relativas Copa das Confederaes
FIFA 2013, Copa do Mundo FIFA 2014 e Jornada Mundial da Juventude -
2013, que sero realizadas no Brasil.
Em suma, as leis podem ser classificadas em permanentes e temporrias.
No mais das vezes, as leis so permanentes, com vigncia at a supervenincia

173
de outra lei que implique revogao total ou parcial, expressa ou tcita. Como
exceo, as leis temporrias tm vigncia delimitada no tempo. Salvo disposio
em contrrio, portanto, as leis so permanentes.

2.2. LEIS GERAIS E LEIS ESPECIAIS

vista da matria tratada e dos respectivos destinatrios, as leis podem
ser classificadas em gerais e especiais. So gerais as leis que versam sobre
muitos institutos jurdicos e que tm alcance indeterminado. J as leis que
versam sobre um ou poucos institutos jurdicos ou que dizem respeito a um
determinado grupo de pessoas so especiais.
O Cdigo Civil, por exemplo, uma lei geral: versa sobre inmeros
institutos jurdicos alusivos s pessoas em geral, tanto naturais quanto jurdicas,
do nascimento at a morte das pessoas naturais, e da constituio at a extino
das pessoas jurdicas.
Em contraposio, o Decreto-lei n 3.200, de 1941, e a Lei n 5.891, de
1973, so leis especiais, porquanto versam sobre um instituto jurdico especfico:
o casamento entre parentes colaterais de terceiro grau. Os destinatrios so
igualmente especficos: parentes colaterais de terceiro grau, como tio e sobrinha,
por exemplo329.
Na eventualidade de conflito ou de dvida acerca da incidncia de uma lei
especial ou de uma lei geral, aquela deve ser aplicada dentro do restrito campo
de incidncia, em respeito ao princpio da especialidade. o que tambm se
infere do artigo 2, 2, da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro:
2o A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j
existentes, no revoga nem modifica a lei anterior.
Um exemplo pode facilitar a compreenso da teoria exposta. Tanto o
Decreto-lei n 3.200, de 1941, quanto a Lei n 5.891, de 1973, versam sobre o
casamento entre parentes colaterais de terceiro grau, de forma complementar: a
Lei n 5.891, de 1973, contm expressa referncia e at mesmo determina a
observncia do disposto no art. 2 Decreto-lei n 3.200, de 19 de abril de 1941.
O Cdigo de 2002 tambm dispe sobre o casamento, mas o faz de forma

329Por oportuno, vale lembrar o casamento do industrial Irineu Evangelista de Sousa, tambm conhecido
pelos ttulos de Baro de Mau e Visconde de Mau, com a sobrinha Maria Joaquina de Sousa, com
numerosa descendncia.

174
ampla, em relao s pessoas em geral, conforme se infere dos artigos 1.511 a
1.590, insertos no Subttulo I, Do Casamento, no Ttulo I do Livro IV daquele
diploma. Segundo o disposto no artigo 1.521, inciso IV, do Cdigo Civil, no
podem contrair matrimnio os parentes colaterais at o terceiro grau inclusive.
Em contraposio, o Decreto-lei n 3.200, de 1941, e a Lei n 5.891, de 1973,
autorizam o casamento de parentes colaterais de terceiro grau, aps a realizao
de exame mdico que revele compatibilidade biolgica, com a consequente
demonstrao de no haver inconveniente, sob o ponto de vista da sade de
qualquer deles e da prole, na realizao do matrimnio.
evidncia, o Cdigo Civil posterior ao Decreto-lei n 3.200, de 1941, e
Lei n 5.891, de 1973, e tambm versa sobre o instituto do casamento, com
expressa vedao ao casamento entre parentes colaterais de terceiro grau.
Suscita-se, portanto, o seguinte questionamento: o Cdigo de 2002 revogou o
decreto-lei de 1941 e a lei de 1973?
Em virtude do princpio da especialidade e do disposto no 2 do artigo
2 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro, o questionamento enseja
resposta negativa.
Sem dvida, o Cdigo Civil de 2002 no revogou o Decreto-lei n 3.200,
de 1941, nem a Lei n 5.891, de 1973, porquanto aquele diploma lei geral; e lei
geral que no tem o condo de revogar lei especial da mesma forma que lei
especial no revoga lei geral. As leis geral e especial coexistem e devem ser
aplicadas conforme as peculiaridades do caso concreto, que pode atrair a
incidncia de uma ou da outra.
Resolvida a questo acerca da coexistncia e da vigncia dos trs
diplomas legais, surge outra dvida, em relao problemtica da incidncia, ou
seja, da lei aplicvel no caso de uma habilitao de casamento subscrita por tio
e sobrinha. Da o segundo questionamento: qual lei deve ser aplicada: o Cdigo
Civil, por ser lei geral, ou o Decreto-lei n 3.200, de 1941, e a Lei n 5.891, de
1973, por serem leis especiais?
Em virtude do princpio da especialidade, as leis especiais prevalecem em
relao s leis gerais330. De fato, a despeito da vedao estampada no inciso IV

330Outro exemplo: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONHECIMENTO - BUSCA E APREENSO -

DECRETO-LEI 911/69 - LEI ESPECFICA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Deve ser aplicado o
Decreto-lei 911/69 aos pedidos de busca e apreenso do veculo alienado fiduciariamente, ao invs do

175
do artigo 1.521 do Cdigo Civil de 2002, possvel o casamento de parentes
colaterais de terceiro grau, aps a realizao de exame mdico comprobatrio
da compatibilidade biolgica e da inexistncia de risco para a sade dos
nubentes e dos eventuais filhos. Na falta de exame mdico ou negativo o
resultado, entretanto, deve ser aplicada a lei geral, com a denegao do
casamento entre os colaterais de terceiro grau. Como ressaltado, as leis geral e
especial coexistem e a aplicao se d conforme o caso concreto.
Outro exemplo: os prejudicados por danos causados por outras pessoas
tm prazo prescricional de trs anos para o acionamento do Poder Judicirio na
busca da indenizao, nos termos do artigo 206, 3, inciso V, do Cdigo Civil
de 2002. No obstante, quando o prejuzo proveniente da Unio, de Estado-
membro, de Municpio, do Distrito Federal ou de pessoas jurdicas que integram
a Administrao Pblica indireta daqueles, o prazo de cinco anos, tendo em
vista o disposto no artigo do Decreto n 20.910, de 1932, o qual no foi revogado
pelo Cdigo Civil de 2002, por ser legislao especial aplicvel apenas s
reparaes devidas pela Unio, por Estado-membro, por Municpio, pelo Distrito
Federal ou por pessoa jurdica da Administrao Pblica indireta331.
Na hiptese examinada, portanto, o Cdigo Civil a lei geral e o Decreto
n 20.910, de 1932, a lei especial que prevalece em relao ao Cdigo de 2002.
Mais um exemplo: o Cdigo Penal uma lei geral, de regncia dos crimes
e das penas aplicveis s pessoas maiores de dezoito anos; j o Estatuto da
Criana e do Adolescente uma lei especial de direitos e de relaes jurdicas
que envolvem crianas e adolescentes, como a internao por ato infracional
equiparado a crime. Alis, a referida distino acerca da incidncia da lei penal
geral e da lei especial extrada do artigo 228 da Constituio Federal, in verbis:
Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s
normas da legislao especial332.

CDC, uma vez que princpio geral do Direito que a lei especial prepondera sobre a geral. (Agravo n
1.0024.08.069155-3/001, 14 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 5 de agosto de 2008).
331 De acordo, na jurisprudncia: II - pacfico o entendimento no Superior Tribunal de Justia segundo o

qual, nos termos do art. 1 do Decreto n. 20.910/32, o prazo prescricional para ajuizamento de ao de
indenizao contra a Fazenda Pblica de 5 anos, da data do fato ou ato do qual se originar o dano, no
sendo aplicvel, em razo do princpio da especialidade, o prazo trienal previsto no art. 206, 3, V, do
Cdigo Civil de 2002. (REsp n 1.387.335/SC AgRg, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de
09/11/2015).
332 No obstante, vale ressaltar que a supervenincia da maioridade no gera a aplicao imediata do

Cdigo Penal nem implica extino das medidas judiciais impostas luz do Estatuto da Criana e do
Adolescente, como bem revela a smula n 83 aprovada no Tribunal de Justia de So Paulo: A maioridade
civil no importa em extino da execuo da medida socioeducativa. juridicamente possvel, portanto,

176
 ltimo exemplo: imagine-se que um criador de gado leiteiro tenha sofrido
prejuzos decorrentes do sacrifcio de animais de sua fazenda, em razo de um
programa governamental de controle e irradicao de doenas animais do
Ministrio da Agricultura, Pecuria e Abastecimento, rgo do Poder Executivo
da Unio. Inconformado, o criador prejudicado deseja acionar a Unio, em busca
de indenizao pelos prejuzos sofridos em razo do sacrifcio de seus animais.
Diante do quadro ftico, surge a dvida em relao ao prazo disponvel
para o acionamento do Poder Judicirio, porque o artigo 1 do Decreto n 20.910,
de 1932, estabelece o prazo de cinco anos para o acionamento do Poder
Judicirio na busca de indenizao contra a Unio, Estado-membro, Municpio,
Distrito Federal ou pessoas jurdicas da Administrao Pblica indireta, mas o
artigo 7 da Lei n 569, de 1948, fixa em cento e oitenta dias o prazo para o
acionamento do Poder Judicirio na busca de indenizao por prejuzos
decorrentes do sacrifcio de animais por agentes administrativos daquelas
pessoas jurdicas.
A dvida em relao ao prazo prescricional deve ser sanada luz do
princpio da especialidade, por fora do qual prevalece a legislao especial em
relao lei geral. Na hiptese, a lei especial a Lei n 569, de 1948, cujo artigo
7 estabelece o prazo de cento e oitenta dias para a hiptese de acionamento
do Poder Judicirio na busca de indenizao por prejuzos sofridos em razo do
sacrifcio de animais para salvaguardar a sade pblica ou por interesse da
defesa sanitria animal333.

que uma pessoa que alcanou a maioridade ainda esteja submetida a medida judicial imposta em processo
da competncia da Justia da Infncia e da Juventude. A incidncia da lei penal geral ou da lei especial
deve ser apurada luz da data do ato criminoso ou infracional, respectivamente.
333 De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PODER DE POLCIA.

MEDIDAS DE DEFESA SANITRIA ANIMAL. ABATE DE ANIMAIS. INDENIZAO. PRESCRIO. LEI

ESPECFICA. LEI N 569/1948, COM A REDAO DADA PELA LEI N. 11.515/2007. LEX SPECIALIS
DERROGAT LEX GENERALIS. 1. O Princpio da Especialidade (lex specialis derrogat lex generalis) afasta
a aplicao do art. 1 do Decreto 20.910/32, regra geral que disciplina a prescrio no Direito Administrativo
(cobrana das dvidas Passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito
ou ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal), prevalecendo, in casu, a regra encartada no art.
7 da Lei n 569/1948, com a redao dada pela Lei n. 11.515/2007. 2. O art. 1 da Lei n 569/1948, com
a redao dada pela Lei n 11.515/2007, estabelece a indenizabilidade do prejuzo decorrente do sacrifcio
de animais doentes, verbis: Art. 1 Sempre que, para salvaguardar a sade pblica ou por interesse da
defesa sanitria animal, venha a ser determinado o sacrifcio de animais doentes, destruio de coisas ou
construes rurais, caber ao respectivo proprietrio indenizao em dinheiro, mediante prvia avaliao.
3. O art. 7, da Lei n 569/1948, com a redao dada pela Lei n. 11.515/2007, ao dispor sobre o prazo para
o ajuizamento da ao indenizatria, determina: Art. 7o O direito de pleitear a indenizao prescrever em
180 (cento e oitenta) dias, contados da data em que for sacrificado o animal ou destruda a coisa. (Redao
dada pela Lei 11.515, de 2007) (REsp n 1.184.775/PR, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de
18/05/2010). 3. A norma geral que disciplina a prescrio no Direito Administrativo - art. 1 do Decreto
20.910/32 -, relativa cobrana das dvidas Passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, e de todo e
qualquer direito ou ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal cede regncia ao art. 7 da Lei

177
 Em suma, as leis podem ser gerais e especiais, com vigncia simultnea,
mas a lei geral s aplicvel a casos no cobertos pela legislao especfica.
Se o caso concreto estiver coberto na hiptese prevista na lei especial, esta deve
ser aplicada. Na falta de perfeito enquadramento do caso concreto ao comando
da lei especial, portanto, aplica-se a lei geral.

2.3. LEIS MATERIAIS E LEIS FORMAIS

Outra importante classificao que distingue as leis em materiais e
formais.
Sob o prisma material, lei toda norma geral, abstrata e imperativa
proveniente dos titulares dos poderes estatais, como o Presidente da Repblica,
os Deputados, os Senadores. A Constituio, as emendas constitucionais, as
leis complementares, as leis ordinrias, as leis delegadas, as medidas
provisrias, os decretos legislativos e as resolues legislativas so leis
materiais, tendo em vista o contedo daqueles atos estatais: normas gerais,
abstratas e imperativas.
Por outro lado, h as leis formais, que so as leis propriamente ditas,
elaboradas e aprovadas no Poder Legislativo334. A instituio de tipos penais,
por exemplo, depende de lei formal335. Da a impossibilidade da instituio de
tipos penais por meio de medida provisria e, muito menos, por decreto ou
regulamento executivo.
Outro exemplo tambm colhido na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal: Somente lei em sentido formal pode estabelecer o regime de
recolhimento do ICMS por estimativa336. Com efeito, o inciso I do artigo 150 da
Constituio Federal assegura ao contribuinte a garantia de que a exigncia e o
aumento de tributo dependem de lei formal.

n. 569/48, norma especfica que regula a matria e de observncia obrigatria, na ao em comento, em

razo do princpio da especialidade. (REsp n 1.343.504/PR, 2 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico
de 02/05/2014).
334 No mesmo diapaso, na doutrina: Luciano Amaro. Direito Tributrio Brasileiro. 10 ed., So Paulo,

Saraiva, 2004, p. 116.

335 De acordo, na jurisprudncia: TIPO PENAL NORMATIZAO. A existncia de
tipo penal pressupe lei em sentido formal e material. (HC n 108.715/RJ, 1 Turma do STF, Dirio da
Justia eletrnico de 28 de maio de 2014).
336 Cf. RE n 632.265/RJ, Plenrio do STF, julgamento em 18 de junho de 2015.

178
 2.4. LEIS FEDERAIS, ESTADUAIS, DISTRITAIS E MUNICIPAIS
As leis tambm so classificadas conforme o campo de incidncia e o
alcance territorial, tendo em vista o disposto no artigo 18 da Constituio Federal,
in verbis: Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa
do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios,
todos autnomos, nos termos desta Constituio. Da a coexistncia de leis
federais, estaduais, distritais e municipais, provenientes da Unio, dos Estados-
membros, do Distrito Federal e dos Municpios, respectivamente.
As leis federais so as provenientes da Unio. So dotadas de maior
alcance territorial, j que regem as relaes e os atos jurdicos ocorridos em todo
o territrio nacional, como, por exemplo, o Cdigo Civil, o Cdigo Penal, o Cdigo
Tributrio Nacional, o Cdigo de Defesa do Consumidor, a Consolidao das
Leis do Trabalho.
evidncia, as leis federais so as mais relevantes no Estado brasileiro,
tendo em vista a ampla competncia material prevista no artigo 22, inciso I, da
Constituio de 1988: Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I
- direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo,
aeronutico, espacial e do trabalho. H mais: outras tantas matrias passveis
de leis federais esto arroladas nos artigos 22 e 24 da Constituio.
No obstante, deve-se afastar a falsa ideia de que as leis federais so
superiores s leis estaduais, distritais e municipais. Na verdade, no h relao
de hierarquia entre leis federais, estaduais, distritais e municipais. A rigor, h
distribuio de competncias legislativas na Constituio Federal; e, evidncia,
so mais numerosas e mais importantes as matrias conferidas pelos
constituintes de 1987 e 1988 em prol dos legisladores federais. Isso no significa,
todavia, que as leis federais so superiores em relao s leis estaduais,
distritais e municipais; so mais numerosas sob o prisma quantitativo, so mais
importantes sob o prisma qualitativo, mas no so superiores, porquanto no h
relao de hierarquia entre as leis federais, estaduais, distritais e municipais.
Tanto quanto sutil, a distino relevantssima.
Ainda em relao legislao federal, tambm so consideradas leis
federais lato sensu todas as espcies normativas arroladas no artigo 59 da
Constituio Federal: Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao
de: I - emendas Constituio; II - leis complementares; III - leis ordinrias; IV -

179
leis delegadas; V - medidas provisrias; VI - decretos legislativos; VII
resolues. E mais: em virtude do sentido amplo do vocbulo lei, lcito
afirmar que at mesmo a Constituio uma lei federal; alis, a mais
importante lei da Repblica Federativa do Brasil.
J as leis estaduais tm alcance limitado s relaes e aos atos jurdicos
que tm lugar no territrio do respectivo Estado-membro. Por exemplo, o Cdigo
Tributrio do Estado de Minas Gerais s alcana as relaes e os atos jurdicos
tributrios que ocorrem ou dizem respeito ao Estado de Minas Gerais. o que
tambm se d com a Constituio do Estado de Minas Gerais, com o Cdigo de
Sade do Estado de Minas Gerais e com o Cdigo de Conduta tica do Servidor
Pblico e da Alta Administrao Estadual, aplicveis apenas no mbito do
Estado de Minas Gerais. As matrias passveis de leis estaduais esto arroladas
nos artigos 24 e 155 da Constituio Federal, sem prejuzo do artigo 125 da
Constituio e do artigo 11 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias,
que versam sobre a mais importante das leis estaduais: a Constituio estadual.
Mutatis mutandis, as leis distritais alcanam as relaes e atos jurdicos
praticados no territrio do Distrito Federal, como a Lei Orgnica do Distrito
Federal, o Cdigo Tributrio do Distrito Federal e o Cdigo de Edificaes do
Distrito Federal, por exemplo. Por oportuno, vale lembrar que as leis distritais
podem versar sobre matrias de leis estaduais e municipais, em virtude do 1
do artigo 32 da Constituio Federal: 1 - Ao Distrito Federal so atribudas as
competncias legislativas reservadas aos Estados e Municpios. Da por que o
Cdigo Tributrio do Distrito Federal dispe sobre a cobrana de impostos
estaduais e municipais, conforme se infere do artigo 3 da Lei Complementar
distrital n 4, de 1994, in verbis: Art. 3 - So impostos do Distrito Federal: I -
Impostos sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU; II - Imposto
sobre a Propriedade de Veculos Automotores - IPVA; III - Imposto sobre a
Transmisso Inter Vivos de Bens Imveis por Natureza ou Acesso Fsica e de
Direitos Reais sobre Imveis - ITBI; IV - Imposto sobre a Transmisso
Causa Mortis ou Doao de Bens e Direitos - ITCD; V - Imposto sobre Operaes
Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestao de Servios de
Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao - ICMS; VI -
Imposto sobre Servios ISS.

180
 De menor alcance, as leis municipais regem somente as relaes e atos
jurdicos dentro dos limites territoriais do respectivo Municpio. Por conseguinte,
as leis municipais devem versar sobre assuntos de interesse local e
suplementar a legislao federal e estadual no que couber, nos termos do
artigo 30, incisos I e II, da Constituio de 1988, alm, por bvio, dos impostos
devidos aos Municpios: IPTU, ITBI e ISS337.
Por fim, importante ressaltar que diferentes leis podem coexistir em um
mesmo territrio, em razo da organizao poltico-administrativa do Estado
brasileiro, compreendido pela Unio, pelos Estados-membros, pelo Distrito
Federal e pelos Municpios. Assim, as relaes e os atos jurdicos que ocorrem
dentro do territrio do Municpio de Belo Horizonte esto sujeitos s respectivas
leis municipais, s leis estaduais mineiras e tambm s leis federais, o que pode
gerar dvidas e at conflitos acerca da lei aplicvel em cada caso concreto. As
dvidas e os conflitos so resolvidos luz da hierarquia das leis e da distribuio
constitucional das competncias legislativas da Unio, dos Estados-membros,
do Distrito Federal e dos Municpios. So os dois critrios que devem ser
empregados na soluo de dvidas e conflitos entre duas ou mais leis federal,
estadual, distrital ou municipal de aparente regncia de uma determinada
relao jurdica.

3. HIERARQUIA DAS LEIS E COMPETNCIA LEGISLATIVA

Conforme exposto ao final do tpico anterior, a organizao poltico-
administrativa do Estado brasileiro possibilita a incidncia simultnea de duas ou
mais leis na regncia de relaes e atos jurdicos que tm lugar em um mesmo
territrio. Surgem, portanto, e com muita frequncia, dvidas e at divergncias
acerca da lei aplicvel: federal, estadual, distrital ou municipal. Dois critrios
devem ser considerados na resoluo dos conflitos entre diferentes leis: a
hierarquia das leis e a distribuio constitucional das competncias legislativas.
No que tange hierarquia, a Constituio Federal a denominada Lei
Maior e prevalece em relao a qualquer outra lei. Sem dvida, dentre todas as
leis que formam o Direito positivo de um Estado soberano, a Constituio a

337Cf. artigos 30, inciso III, e 156 da Constituio Federal. A propsito, vale conferir a smula n 539
aprovada no Supremo Tribunal Federal: constitucional a lei do Municpio que reduz o imposto predial
urbano sobre imvel ocupado pela residncia do proprietrio, que no possua outro".

181
mais importante e a que sempre predomina. Na eventualidade de conflito com
alguma lei, prevalece a Constituio, com a declarao da inconstitucionalidade
e da consequente nulidade da lei que lhe for contrria338.
Em segundo lugar, esto as emendas Constituio Federal. As
emendas constitucionais esto acima e prevalecem em relao s leis em geral,
com exceo apenas da Constituio Federal. Por conseguinte, as emendas
constitucionais supervenientes tm o condo de revogar as leis que lhes forem
contrrias. No obstante, na eventualidade de conflito com a Constituio
Federal, as emendas tambm podem ser declaradas inconstitucionais e,
portanto, nulas.
Em terceiro lugar, h as leis em geral: leis complementares, ordinrias e
delegadas, em conjunto com as normas estatais equiparadas: medida provisria,
decreto legislativo e resoluo legislativa.
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, no h hierarquia entre
as leis complementas, ordinrias e delegadas. Tambm no h hierarquia entre
as referidas leis e a medida provisria, o decreto legislativo e a resoluo
legislativa: cada espcie normativa tem o processo legislativo, a competncia e
o contedo delimitados na Constituio Federal, em razo da matria. Da a
coexistncia harmnica, de forma paralela, e no hierrquica. Por exemplo, na
eventualidade de uma medida provisria tratar de assunto prprio de lei
complementar, ser inconstitucional e, por conseguinte, nula em razo da
matria, e no por suposta quebra de hierarquia.
Aps as leis e normas equiparadas, h os decretos executivos
regulamentadores e os regimentos internos dos tribunais judicirios, previstos
nos artigos 84, inciso IV, segunda parte, e 96, inciso I, alnea a, da Constituio
Federal, respectivamente. Dotados de generalidade, abstrao e
obrigatoriedade, so normas jurdicas secundrias ou atos normativos,
conforme a expresso consagrada no artigo 97 da Constituio Federal.
Abaixo dos decretos executivos regulamentadores, h os atos
administrativos normativos, como as instrues ministeriais339, e, por fim, os atos

338 Em regra, cabe ao Poder Judicirio a declarao da inconstitucionalidade das leis e de atos normativos,
com destaque para a competncia do Supremo Tribunal Federal.
339 Cf. artigo 87, pargrafo nico, inciso II, da Constituio Federal.

182
administrativos de cunho mais restrito, limitado e at mesmo individual, como as
portarias.
Sob outro prisma, alm da Constituio Federal, tambm h as
Constituies dos Estados-membros, as quais prevalecem sobre as outras leis
estaduais e municipais, quanto s relaes e os atos jurdicos que tm lugar no
territrio de cada Estado-membro. Por exemplo, a Constituio de Minas Gerais
prevalece em relao s leis mineiras, s leis municipais de Belo Horizonte e dos
demais Municpios situados no Estado de Minas Gerais.
J o Distrito Federal e os Muncipios no tm Constituies sob o prisma
formal. No obstante, so organizados e regidos por leis orgnicas, as quais
prevalecem sobre as demais leis distritais e municipais, conforme o caso.
certo que a Constituio Federal prevalece sobre todas as Constituies
dos Estados-membros, a lei orgnica do Distrito Federal e as leis orgnicas dos
diversos Municpios. Dentro de cada Estado-membro, a respectiva Constituio
estadual prevalece sobre todas as leis estaduais e municipais, includas as leis
orgnicas municipais. As leis orgnicas municipais prevalecem sobre as outras
leis municipais pertinentes a cada Municpio. Mutatis mutandis, o que tambm
ocorre no Distrito Federal: a lei orgnica do Distrito Federal prevalece em relao
s demais leis distritais. E, como j ressaltado, a Constituio Federal predomina
em relao a toda e qualquer lei, includas as Constituies estaduais. Eis, em
linhas gerais, a hierarquia das leis no Direito brasileiro.
Alm da problemtica que envolve a hierarquia das leis, tambm
importante analisar a distribuio constitucional das competncias legislativas,
conforme se infere dos artigos 22, 24 e 30 da Constituio Federal.
As leis federais so adequadas para as importantes matrias arroladas no
artigo 22 da Constituio Federal340. Por exemplo, o inciso XX do artigo 22 revela

340 Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual,
eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; II - desapropriao; III - requisies civis e
militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; IV - guas, energia, informtica,
telecomunicaes e radiodifuso; V - servio postal; VI - sistema monetrio e de medidas, ttulos e garantias
dos metais; VII - poltica de crdito, cmbio, seguros e transferncia de valores; VIII - comrcio exterior e
interestadual; IX - diretrizes da poltica nacional de transportes; X - regime dos portos, navegao lacustre,
fluvial, martima, area e aeroespacial; XI - trnsito e transporte; XII - jazidas, minas, outros recursos
minerais e metalurgia; XIII - nacionalidade, cidadania e naturalizao; XIV - populaes indgenas; XV -
emigrao e imigrao, entrada, extradio e expulso de estrangeiros; XVI - organizao do sistema
nacional de emprego e condies para o exerccio de profisses; XVII - organizao judiciria, do Ministrio
Pblico do Distrito Federal e dos Territrios e da Defensoria Pblica dos Territrios, bem como organizao
administrativa destes; XVIII - sistema estatstico, sistema cartogrfico e de geologia nacionais; XIX -
sistemas de poupana, captao e garantia da poupana popular; XX - sistemas de consrcios e sorteios;
XXI - normas gerais de organizao, efetivos, material blico, garantias, convocao e mobilizao das

183
que a matria relativa a sistemas de consrcios e sorteios exclusiva de lei
federal. Da a inconstitucionalidade de leis aprovadas em Estados-membros e
no Distrito Federal sobre a referida matria. Assim decidiram os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, nos termos da smula vinculante n 2:
inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre
sistemas de consrcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. Em suma, as
matrias constantes do artigo 22 da Constituio Federal s podem ser tratadas
em leis federais341.
No que tange s diversas matrias previstas no artigo 24 da Constituio,
h possibilidade da coexistncia de leis federais, estaduais e distritais. A lei
federal deve versar sobre aspectos gerais, enquanto as leis estaduais e distritais
devem tratar das especificidades e peculiaridades de cada Estado-membro ou
do Distrito Federal. Na falta de lei federal, todavia, as leis estaduais e distritais
podem versar tanto sobre aspectos gerais quanto especficos referentes s
matrias arroladas no artigo 24 da Constituio342.
No que tange especificamente s leis distritais, vale relembrar que so
adequadas para as matrias afetas s leis estaduais e municipais. o que
revelam os artigos 24, 30 e 32 da Constituio de 1988, com destaque para o
1 do artigo 32: 1 - Ao Distrito Federal so atribudas as competncias
legislativas reservadas aos Estados e Municpios.

polcias militares e corpos de bombeiros militares; XXII - competncia da polcia federal e das polcias
rodoviria e ferroviria federais; XXIII - seguridade social; XXIV - diretrizes e bases da educao nacional;
XXV - registros pblicos; XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza; XXVII - normas gerais de
licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e
fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para
as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; XXVIII - defesa
territorial, defesa aeroespacial, defesa martima, defesa civil e mobilizao nacional; XXIX - propaganda
comercial.
341 As quais podem ser, por exemplo, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas

provisrias, conforme a competncia legislativa prevista na Constituio Federal.

342
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito
tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico; II - oramento; III - juntas comerciais; IV -
custas dos servios forenses; V - produo e consumo; VI - florestas, caa, pesca, fauna, conservao da
natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio; VII -
proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico; VIII - responsabilidade por dano
ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico; IX - educao, cultura, ensino e desporto; X - criao, funcionamento e processo do juizado
de pequenas causas; XI - procedimentos em matria processual; XII - previdncia social, proteo e defesa
da sade; XIII - assistncia jurdica e Defensoria pblica; XIV - proteo e integrao social das pessoas
portadoras de deficincia; XV - proteo infncia e juventude; XVI - organizao, garantias, direitos e
deveres das polcias civis. 1 - No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se-
a estabelecer normas gerais. 2 - A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a
competncia suplementar dos Estados. 3 - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados
exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. 4 - A supervenincia de
lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio.

184
 Quanto s leis municipais, devem versar sobre assuntos de interesse
local e suplementar a legislao federal e estadual no que couber, conforme
se infere do artigo 30, incisos I e II, da Constituio. A ttulo de exemplificao,
vale conferir a smula vinculante n 38 aprovada pelos Ministros do Supremo
Tribunal Federal: competente o Municpio para fixar o horrio de
funcionamento de estabelecimento comercial. o que tambm se infere da
smula ordinria n 419 do Supremo Tribunal Federal: Os Municpios tm
competncia para regular o horrio do comrcio local, desde que no infrinjam
leis estaduais e federais vlidas343. Assim, lei municipal pode versar sobre o
horrio do funcionamento do comrcio local, nos limites territoriais do Municpio,
e em harmonia com as leis estaduais e federais aprovadas nas respectivas
esferas de competncia, como, por exemplo, a Consolidao das Leis do
Trabalho, a Lei das Contravenes Penais, o Cdigo Penal, o Estatuto da
Criana e do Adolescente.
Ainda a propsito das leis municipais, tambm podem versar sobre os
tributos de sua competncia, nos termos do inciso III do artigo 30 da
Constituio Federal. Da o exemplo estampado na smula ordinria n 539
aprovada no Supremo Tribunal Federal: constitucional a lei do Municpio que
reduz o imposto predial urbano sobre imvel ocupado pela residncia do
proprietrio, que no possua outro".
Por fim, foroso concluir que no h relao de hierarquia entre as leis
federais, estaduais, distritais e municipais em geral: na eventualidade de uma lei
municipal tratar de matria afeta lei estadual ou lei federal, h
inconstitucionalidade, com a consequente nulidade da lei municipal; mas a
inconstitucionalidade se d por usurpao de competncia legislativa fixada na
Constituio, e no por suposto desrespeito hierarquia das leis. S h
inconstitucionalidade decorrente de quebra de hierarquia quando uma lei federal,
estadual, distrital ou municipal est em conflito com a Constituio Federal,
quando uma lei estadual ou municipal est em desacordo com a Constituio do
respectivo Estado-membro ou quando uma lei distrital no se coaduna com a lei
orgnica do Distrito Federal.

343Em abono, na jurisprudncia: Os Municpios tm autonomia para regular o horrio do comrcio local,
desde que no infrinjam leis estaduais ou federais vlidas, pois a Constituio lhes confere competncia
para legislar sobre assuntos de interesse local. (Agravo n 622.405/MG AgRg, 2 Turma do STF, Dirio
da Justia eletrnico de 14 de junho de 2007).

185
 4. ESTRUTURA E ARTICULAO DAS LEIS
Em cumprimento ao disposto no pargrafo nico do artigo 59 da
Constituio Federal, os Deputados e os Senadores aprovaram e o Presidente
da Repblica sancionou a Lei Complementar n 95, de 1998, que dispe sobre
a elaborao, a redao, a alterao e a consolidao das leis.
Em consequncia da amplitude do conceito do termo lei, as disposies
da Lei Complementar n 95 so aplicveis s emendas constitucionais, s leis
em geral, s medidas provisrias e demais atos normativos referidos no art. 59
da Constituio Federal, bem como, no que couber, aos decretos e aos demais
atos de regulamentao expedidos por rgos do Poder Executivo344.
No que tange estruturao das leis, o artigo 3 da Lei Complementar n
95 determina que seja em trs partes bsicas: I - parte preliminar,
compreendendo a epgrafe, a ementa, o prembulo, o enunciado do objeto e a
indicao do mbito de aplicao das disposies normativas; II - parte
normativa, compreendendo o texto das normas de contedo substantivo
relacionadas com a matria regulada; III - parte final, compreendendo as
disposies pertinentes s medidas necessrias implementao das normas
de contedo substantivo, s disposies transitrias, se for o caso, a clusula de
vigncia e a clusula de revogao, quando couber.
O artigo 4 da Lei Complementar n 95 estabelece que a epgrafe deve
ser grafada em caracteres maisculos, com a identificao numrica singular
lei e formada pelo ttulo designativo da espcie normativa, pelo nmero
respectivo e pelo ano de promulgao. A ttulo de exemplificao, vale conferir
a epgrafe da referida lei, in verbis: LEI COMPLEMENTAR N 95, DE 26
DE FEVEREIRO DE 1998.
Vale ressaltar que os nmeros das leis complementares, ordinrias e
delegadas seguem a sequncia iniciada aps o advento da Constituio de
1946, conforme revela o artigo 2, 2o, inciso II, da Lei Complementar n 95, de
1998, in verbis: 2o Na numerao das leis sero observados, ainda, os
seguintes critrios: omissis; II - as leis complementares, as leis ordinrias e as
leis delegadas tero numerao seqencial em continuidade s sries iniciadas
em 1946. J as emendas constitucionais e as medidas provisrias seguem a

344 Cf. artigos 1, pargrafo nico, e 2, 2o, incisos I e II, da Lei Complementar n 95, de 1998.

186
sequncia numrica iniciada em 1988, aps o advento da atual Constituio
Federal.
Aps a epgrafe vem a ementa, que fica logo abaixo, direita. Segundo o
disposto no artigo 5 da Lei Complementar n 95, de 1998, a ementa deve ser
grafada por meio de caracteres que a realcem e explicitar, de modo conciso e
sob a forma de ttulo, o objeto da lei. A ttulo de exemplificao, segue a ementa
da referida lei, in verbis: Dispe sobre a elaborao, a redao, a alterao e a
consolidao das leis, conforme determina o pargrafo nico do art. 59 da
Constituio Federal, e estabelece normas para a consolidao dos atos
normativos que menciona.
Aps a ementa, h o prembulo, com a indicao do rgo ou instituio
competente para a prtica do ato e sua base legal, nos termos do artigo 6 da
Lei Complementar n 95, de 1998. Por oportuno, vale conferir o prembulo da
referida lei, in verbis: O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o
Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Complementar:
A propsito, da ementa tambm deveria constar a respectiva base legal
exigida no artigo 6 da Lei Complementar n 95, de 1998, vale dizer, os artigos
59, pargrafo nico, e 84, inciso IV, primeira parte, da Constituio Federal.
Em seguida, vem o primeiro artigo, que indicar o objeto da lei e o
respectivo mbito de aplicao345. A ttulo de exemplificao, vale conferir o
artigo 1 da Lei Complementar n 95, de 1998: Art. 1o A elaborao, a redao,
a alterao e a consolidao das leis obedecero ao disposto nesta Lei
Complementar.
O artigo a unidade bsica de toda e qualquer lei, indicado pela
abreviatura Art., seguida de numerao ordinal at o nono e cardinal a partir
deste346.
Por oportuno, vale ressaltar que no h limite ao nmero de artigos nas
leis: so admissveis tantos artigos quantos forem necessrios para a regulao
da matria objeto da lei. O Cdigo Civil de 2002, por exemplo, contm mais de
dois mil artigos.
A parte inicial do artigo o caput, vale dizer, cabea, que contm o
comando principal do artigo, de forma ampla e geral. As especificaes, as

345 Cf. artigo 7 da Lei Complementar n 95, de 1998.

346 Cf. artigo 10, inciso I, da Lei Complementar n 95, de 1998.

187
peculiaridades e as excees so inseridas nos pargrafos, nos incisos, nas
alneas e nos itens. A propsito, vale conferir a seguinte lio colhida na doutrina:
O caput a unidade bsica da disposio, o ncleo do artigo, contendo a
substncia da norma, a regra geral, o princpio a respeito do assunto tratado. Os
pargrafos, incisos e alneas so desdobramentos do caput, divises do artigo,
que desenvolvem, restringem, explicitam a regra principal, da qual, obviamente,
dependem347.
Com efeito, cada artigo pode ser desdobrado em pargrafos ou em
incisos; os pargrafos em incisos, os incisos em alneas e as alneas em itens348.
Os pargrafos so representados pelo sinal grfico , seguido de
numerao ordinal at o nono e cardinal a partir deste, utilizando-se, quando
existente apenas um, a expresso pargrafo nico por extenso349.
J os incisos so representados por algarismos romanos, as alneas por
letras minsculas e os itens por algarismos arbicos350.
importante ter em mente, todavia, que o termo dispositivo pode ser
empregado como sinnimo de todos eles: artigo, pargrafo, inciso, alnea e item.
Todos so dispositivos legais351.
Aps a parte normativa, que contm o texto principal, com artigos,
pargrafos, incisos, alneas e itens destinados regulao da matria objeto da
lei, vem a parte final, constituda pela clusula de vigncia e pela clusula de
revogao, quando couber.
Segundo o artigo 8 da Lei Complementar n 95, de 1998, a vigncia da
lei ser indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razovel para
que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a clusula entra em vigor na
data de sua publicao para as leis de pequena repercusso.
J o artigo 9 estabelece que as leis devem conter tambm a denominada
clusula de revogao, com a expressa indicao das leis ou disposies
legais revogadas.
Por fim, eventual inexatido formal de norma elaborada mediante
processo legislativo regular no constitui escusa vlida para o seu

347 Silvio Rodrigues. Direito civil: direito das sucesses. Volume 7, 4 tiragem, So Paulo, Saraiva, 2007, p.
118.
348 Cf. artigo 10, inciso II, da Lei Complementar n 95, de 1998.
349 Cf. artigo 10, inciso III, da Lei Complementar n 95, de 1998.
350 Cf. artigo 10, inciso IV, da Lei Complementar n 95, de 1998.
351 Cf. artigo 12, pargrafo nico, da Lei Complementar n 95, de 1998.

188
descumprimento352. Assim, ainda que no observada a tcnica legislativa
determinada ao longo da Lei Complementar n 95, de 1998, so vlidas e devem
ser observadas as leis aprovadas, sancionadas, promulgadas e publicadas aps
regular processo legislativo.

5. VIGNCIA E OBRIGATORIEDADE DAS LEIS

Nenhuma pessoa dotada de capacidade civil est livre de observar o
disposto nas leis, nem mesmo os analfabetos e os estrangeiros. De nada adianta
alegar o desconhecimento do teor da lei. o que se infere do artigo 3 da Lei de
Introduo s normas do Direito Brasileiro: Art. 3o Ningum se escusa de
cumprir a lei, alegando que no a conhece. Basta que a lei tenha sido
oficialmente publicada e j esteja em vigor para que o respectivo cumprimento
seja obrigatrio em relao a todas as pessoas capazes, independentemente do
real conhecimento da norma jurdica estatal353-354.
Se a lei contiver a clusula entra em vigor na data de sua publicao355,
como, por exemplo, a Lei n 12.376, de 2010, a vigncia tem incio no mesmo
dia da publicao oficial. Considera-se realizada a publicao oficial com a
veiculao do inteiro teor da lei no Dirio Oficial eletrnico ou no rgo oficial de
imprensa da Unio, do Estado-membro, do Distrito Federal ou do Municpio,
conforme o caso. Se no existir Dirio Oficial eletrnico nem rgo oficial de
imprensa no Municpio, a publicao se d com a afixao do inteiro teor da lei
na sede da prefeitura ou da cmara municipal, conforme o disposto na lei
orgnica356.

352 Cf. artigo 18 da Lei Complementar n 95, de 1998.

353 De acordo, na jurisprudncia: No procede a justificativa do servidor em eximir-se do cumprimento do
prazo legal sob a alegao de que o desconhecia, nem h necessidade de se o divulgar no mbito
administrativo. (REsp n 404.628/DF, 6 Turma do STJ, Dirio da Justia de 19 de dezembro de 2002, p.
480). No colhe, igualmente, a justificativa de que a alienao se deu por ignorncia da lei, pois ningum
se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece (art. 3 da LICC). (REsp n 276.817/SP, 2 Turma
do STJ, Dirio da Justia de 7 de junho de 2004, p. 179).
354 No obstante, o Direito deveria ser objeto de disciplina obrigatria ao menos nos trs anos do ensino

mdio, conforme sustentado no item 9 do captulo II, para que os jovens tenham oportunidade, antes mesmo
de alcanarem a maioridade civil e penal, de adquirir conhecimentos elementares acerca dos respectivos
direitos e tambm das obrigaes que devem observar na vida em sociedade.
355 Cf. artigo 8 da Lei Complementar n 95, de 1998.
356 Em abono: - Lei instituidora de tributo municipal onde no h rgo oficial de imprensa ou peridico. O

ato inerente publicao da lei se exaure com a sua afixao na sede da Prefeitura (Lei Orgnica do
Municpio). (RE n 115.226/SP, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 10 de junho de 1988, p. 14.406). -
Lei Municipal. Forma de publicao para efeito de vigncia. Publicao por afixao, que atende ao artigo
55 da Lei Orgnica dos Municpios, ante a impossibilidade de publicao em rgo da imprensa local. (RE
n 109.621/SP, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 19 de junho de 1987, p. 12.451).

189
 Quando o termo inicial da vigncia fixado aps o transcurso de
determinado prazo, a lei s entra em vigor depois do decurso do lapso
estabelecido, como ocorreu, por exemplo, com a Lei Complementar n 95, de
1998, nos termos do artigo 19, in verbis: Art. 19. Esta Lei Complementar entra
em vigor no prazo de noventa dias, a partir da data de sua publicao. O lapso
entre a publicao da lei e o incio da respectiva vigncia denominado vacatio
legis. Embora j exista para o Direito, a lei ainda no tem eficcia e, por
consequncia, no obrigatria para ningum. A obrigatoriedade s se d a
partir do primeiro dia de vigncia da lei.
Se a lei for omissa em relao ao incio da vigncia, comea a vigorar em
todo o pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada, no termos
do artigo 1 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro. J nos Estados
estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia trs
meses depois de oficialmente publicada357.
Vale ressaltar que a contagem do prazo referente ao perodo de vacncia
no segue a regra geral de excluso do dia do incio. Com efeito, segundo o
1 do artigo 8 da Lei Complementar n 95, de 1998, includo por fora da Lei
Complementar n 107, de 2001, a contagem do prazo para entrada em vigor
das leis que estabeleam perodo de vacncia far-se- com a incluso da data
da publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqente
sua consumao integral. Assim, tanto o dia da publicao quanto o termo final
do prazo fixado em dias, meses ou anos so computados no perodo de
vacncia, com o incio da vigncia da lei a partir do dia subsequente.
Por fim, se ocorrer nova publicao antes de a entrar a lei em vigor,
destinada correo do respectivo texto, o prazo referente ao perodo de
vacncia comear a correr da nova publicao, nos termos do 3 o do artigo
1 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro. Em contraposio, as
correes a texto de lei j em vigor dependem e so consideradas decorrentes
de lei nova358.

357 Artigo 1, 1, da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro.

358 Artigo 1, 4, da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro.

190
 6. EFICCIA DAS LEIS
A eficcia das leis deve ser examinada sob dois prismas: tempo e espao.
No que tange eficcia da lei no tempo, incide o princpio da irretroatividade,
com a consequente aplicabilidade s relaes e aos atos jurdicos posteriores
vigncia da lei, ressalvada a hiptese de lei penal mais favorvel ao ru ou
condenado, a qual aplicvel a todos os casos, tanto futuros quanto pretritos.
J em relao ao espao, prevalece a territorialidade, de modo que a lei alcana
as relaes e os atos jurdicos que tm lugar no territrio do respectivo Estado
soberano. So, em suma, os dois enfoques da eficcia, que so objetos dos
tpicos subsequentes.

6.1. IRRETROATIVIDADE
Sob o aspecto temporal, a lei alcana as relaes e os atos jurdicos
constitudos aps a respectiva vigncia. A eficcia da lei, portanto, est atrelada
ao incio da vigncia. Por conseguinte, a lei nova no atinge o direito adquirido,
o ato jurdico perfeito nem a coisa julgada. o que se infere do artigo 6 da Lei
de Introduo s normas do Direito Brasileiro: Art. 6 A Lei em vigor ter efeito
imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa
julgada. Tamanha a importncia da proteo ao direito adquirido, ao ato
jurdico perfeito e coisa julgada que tambm mereceu consagrao
constitucional, nos termos do artigo 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal:
XXXVI - A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada. Da a concluso: a lei tem eficcia prospetiva359-360-361, com a
consequente preservao do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa
julgada362.

359 Ou prospectiva, antes da vigncia do Novo Acordo Ortogrfico, a despeito da aceitao das duas formas
na edio mais recente do Vocabulrio Ortogrfico da Academia Brasileira de Letras.
360 Vale dizer, para o futuro.
361 De acordo, na jurisprudncia: NORMA LEGAL VIGNCIA. A norma legal editada para viger de

forma prospectiva, no alcanando situaes jurdicas constitudas. (RE n 230.536/SP, 1 Turma do STF,
Dirio da Justia eletrnico 5 de agosto de 2014.
362 Ressalvada, todavia, a exceo estampada no artigo 2 do Cdigo Penal brasileiro: Art. 2 - Ningum

pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo
e os efeitos penais da sentena condenatria. Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo
favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria
transitada em julgado. Com efeito, trata-se de exceo regra da irretroatividade das leis, com a
consequente aplicao retroativa de lei penal superveniente em favor de ru em processo criminal e de
condenado por fora de sentena ou acrdo com trnsito em julgado.

191
 6.1.1. DIREITO ADQUIRIDO
Direito adquirido a vantagem jurdica conquistada por uma pessoa que
cumpriu todas as condies previstas na legislao at ento vigente,
independentemente do exerccio e da concretizao do benefcio. Em abono,
vale conferir o disposto no 2 do artigo 6 da Lei de Introduo s normas do
Direito Brasileiro: 2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu
titular, ou algum por le, possa exercer, como aqules cujo como do exerccio
tenha trmo pr-fixo, ou condio pr-estabelecida inaltervel, a arbtrio de
outrem363.
Imagine-se, por exemplo, que um professor sem o ttulo de doutor foi
aprovado em concurso pblico e tomou posse em determinada universidade
federal, na qual exerce o magistrio superior, tudo nos termos da legislao
vigente. Na eventualidade da supervenincia de lei que contenha a exigncia do
ttulo de doutor para a posse no cargo de professor e o exerccio do magistrio
superior, o docente aprovado e empossado luz da legislao anterior no
alcanado, em virtude da existncia de direito adquirido. Pouco importa se a
nova lei entrou em vigor no dia subsequente posse do referido docente
desprovido do ttulo de doutor: o professor poder exercer o magistrio superior
ao longo de dcadas, at a respectiva aposentadoria. O mesmo raciocnio
aplicvel aos magistrados, aos professores e a outros tantos servidores pblicos
no concursados que foram empossados antes da exigncia consubstanciada
na aprovao em concurso pblico de provas e ttulos: todos foram empossados
luz da legislao vigente, razo pela qual tm direito adquirido permanncia
nos respectivos cargos pblicos.
Mais um exemplo: segundo o artigo 48 da Lei n 8.213, de 1991, a
aposentadoria por idade ser devida ao segurado que, cumprida a carncia
exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e
60 (sessenta), se mulher. Imagine-se que uma mulher com 60 anos de idade e
que j cumpriu todas as condies previstas na legislao vigente
surpreendida pela publicao de uma lei superveniente, com vigncia imediata,
que implica majorao da idade mnima para 65 anos, tal como ocorre em
relao aos homens. Na hiptese imaginada, a nova lei que implicou

363 Conforme a redao original, de 1942.

192
equiparao etria no alcana a mulher de 60 anos que j tinha adquirido o
direito aposentadoria luz da legislao anterior; e o fato de o direito no ter
sido exercido at ento irrelevante. Sem dvida, o direito aposentadoria j
foi incorporado ao patrimnio jurdico da referida mulher com 60 anos que
cumpriu todas as condies estampadas na legislao pretrita, razo pela qual
poder exerc-lo mesmo aps o incio da vigncia da lei nova, sem nenhum
prejuzo364.
Em contraposio, uma outra mulher sem a idade mnima no momento do
incio da vigncia da nova lei no tem direito aposentadoria aos 60 anos, por
no ter adquirido o respectivo direito. Nessa segunda hiptese, existia mera
expectativa de direito, que no se consolidou como direito adquirido, em razo
da supervenincia de nova lei antes do implemento de todas as condies,
especialmente da idade mnima exigida na legislao pretrita.
Da a importncia da distino entre direito adquirido e mera expectativa
de direito: apenas o direito adquirido est a salvo da eficcia de lei superveniente
cuja vigncia tem incio aps a conquista da vantagem jurdica decorrente do
cumprimento de todas as condies previstas na legislao pretrita365.

6.1.2. ATO JURDICO PERFEITO

Ato jurdico perfeito o constitudo e concludo luz da legislao vigente
em determinado perodo. Em abono, vale conferir o disposto no 1 do artigo 6
da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro: 1 Reputa-se ato jurdico
perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

364 De acordo, na jurisprudncia: 1. A garantia de preservao do direito adquirido, prevista no art. 5,

XXXVI, da Constituio Federal, assegura ao seu titular tambm a faculdade de exerc-lo. (RE n
587.371/DF, Pleno do STF, Dirio da Justia eletrnico de 23 de junho de 2014).
365
Por oportuno, vale conferir o seguinte exemplo colhido na jurisprudncia, em prol da acumulao de
proventos oriundos de duas aposentadorias concretizadas antes do advento da Emenda Constitucional n
20, de 1998: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. ACUMULAO DE PROVENTOS DE DOIS CARGOS
PBLICOS CIVIS ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 20/98. POSSIBILIDADE. DECISO
RECORRIDA EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SEGUNDO AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte possui entendimento segundo o qual a
Constituio do Brasil de 1967, bem como a de 1988, esta na redao anterior Emenda Constitucional
n 20/98, no obstavam o retorno ao servio pblico e a posterior aposentadoria, acumulando os respectivos
proventos (MS n 27.572, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 08/10/2008). 2. In casu, a primeira
aposentadoria se deu em 1987, na vigncia da Carta de 1967; e a segunda ocorreu em 1997, logo, antes
da publicao da Emenda Constitucional n 20/98. 3. O artigo 11 da EC n 20/98, ao vedar a acumulao
de aposentadorias em cargos inacumulveis na ativa, no pode retroagir para ferir o direito adquirido e o
ato jurdico perfeito. (RE n 635.011/RJ AgRg, 1 Turma do STF, Dirio da Justia eletrnico de 4 de
outubro de 2012, sem os grifos no original).

193
 Imagine-se, por exemplo, que uma lei nova estabelea a exigncia de
assinaturas adicionais de duas testemunhas em cheques, notas promissrias e
nos demais ttulos de crdito, o que dispensvel e at mesmo impensvel
vista da legislao cambial vigente366. Na eventualidade da supervenincia de
lei que contenha a exigncia imaginada, todos os cheques, as notas
promissrias e os demais ttulos de crdito emitidos antes do incio da vigncia
da nova lei so atos jurdicos perfeitos, vlidos e eficazes, sob todos os prismas.
A exigncia imaginada, portanto, no implicaria nulidade nem ineficcia dos
ttulos anteriores, emitidos luz da legislao pretrita, ainda que o vencimento,
a cobrana e o pagamento sejam posteriores vigncia da eventual nova lei.
Outro exemplo: os pactos antenupciais subscritos pelos nubentes na
vigncia do Cdigo Civil de 1916 devem ser respeitados mesmo depois do
advento do Cdigo Civil de 2002, ainda que os casamentos realizados sob a
gide daquele diploma subsistam na vigncia do ltimo367.
Mais um exemplo: imagine-se um testamento confeccionado de acordo
com as formalidades legais vigentes ao tempo da subscrio e do falecimento
do testador. Na eventualidade da supervenincia de lei com a majorao das
formalidades, como o aumento do nmero de testemunhas ou a exigncia de
instrumento pblico no lugar de particular, por exemplo, o testamento ato
jurdico perfeito e tem plena eficcia, a despeito das exigncias formais
adicionais impostas por fora da lei nova.
Em virtude do respeito devido ao ato jurdico perfeito, portanto, os atos
constitudos e concludos sob a gide da legislao anterior no podem ser
prejudicados nem mitigados por leis supervenientes. Podem, todavia, sofrer
restries e at mesmo ser desconsiderados por fora do advento de nova
Constituio, proveniente do denominado Poder Constituinte Originrio, que

366 De acordo, na jurisprudncia: II. Aos ttulos de crdito, assim reconhecidos em lei, dispensa-se a
formalidade exigida aos contratos particulares, de assinatura de duas testemunhas, para que adquiram
executoriedade. (REsp n. 215.265/GO, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia de 4 de fevereiro de 2002, p.
369).
367 De acordo, na jurisprudncia: DIREITO DAS SUCESSES. RECURSO ESPECIAL. PACTO

ANTENUPCIAL. SEPARAO DE BENS. MORTE DO VARO. VIGNCIA DO NOVO CDIGO CIVIL.

ATO JURDICO PERFEITO. CNJUGE SOBREVIVENTE. HERDEIRO NECESSRIO. INTERPRETAO
SISTEMTICA. 1. O pacto antenupcial firmado sob a gide do Cdigo de 1916 constitui ato jurdico perfeito,
devendo ser respeitados os atos que o sucedem, sob pena de maltrato aos princpios da autonomia da
vontade e da boa-f objetiva. (REsp n 1.111.095/RJ, 4 Turma do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 11
de fevereiro de 2010, sem o grifo no original).

194
ilimitado e incondicionado; mas nunca por lei, seja ordinria, delegada ou
complementar, nem mesmo por emenda constitucional.

6.1.3. COISA JULGADA

A coisa julgada a proteo estatal conferida s decises judiciais que
contenham resoluo do mrito das causas, aps o decurso de todos os prazos
recursais. o que se infere do artigo 502 do Cdigo de Processo Civil, in verbis:
Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutvel e
indiscutvel a deciso de mrito no mais sujeita a recurso. No mesmo diapaso,
vale conferir o disposto no 3 do artigo 6 da Lei de Introduo s normas do
Direito Brasileiro: 3 Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial
de que j no caiba recurso. Assim, se uma pessoa acionou o Poder Judicirio
mediante processo no qual houve a prolao de sentena por parte do juiz, com
o julgamento de procedncia, e no houve interposio de recurso algum no
prazo legal, o comando sentencial restou protegido pela coisa julgada. Ainda que
alguma lei superveniente modifique o Direito Objetivo de regncia da hiptese
jurdica, no ser aplicvel ao caso concreto, em respeito coisa julgada.
No obstante, h uma exceo que implica retroatividade da lei
superveniente. o que se infere do disposto no inciso XL do artigo 5 da
Constituio Federal: XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru.
De fato, a lei nova mais favorvel ao ru ou ao condenado deve ser aplicada
tanto no curso do processo penal quanto depois do trnsito em julgado. Nem
mesmo a coisa julgada subsiste ao advento de lei benfica ao condenado368-369.

368 Em abono: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR
E ESTUPRO. CONCURSO MATERIAL. SUPERVENINCIA DE LEI MAIS BENIGNA. EFICCIA
RETROATIVA DA NORMA PENAL. MATRIA NO APRECIADA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
NO CONHECIMENTO DA IMPETRAO. APLICAO DA LEI MAIS FAVORVEL AO SENTENCIADO.
COMPETNCIA DO JUZO DA VARA DE EXECUES CRIMINAIS. ORDEM CONCEDIDA, DE OFCIO.
I Habeas corpus impetrado contra deciso do Superior Tribunal de Justia que no conheceu do agravo
em recurso especial, sem adentrar no mrito da controvrsia relacionada aplicao retroativa da Lei
12.015/2009. No conhecimento do writ. II Paciente condenado pelas prticas dos crimes de atentado
violento ao pudor e estupro, em concurso material. Supervenincia da Lei 12.015/2009, por meio da qual
houve unificao das condutas. III Eficcia retroativa de norma penal mais favorvel ao sentenciado, ex
vi do disposto no art. 5, XL, da Constituio Federal. IV Compete ao Juzo da Vara de Execues
Criminais a aplicao da novel legislao que, de qualquer modo, apresentar-se mais favorvel queles
que foram condenados com base na legislao revogada. Incidncia da Smula 611 do Supremo Tribunal
Federal. V Habeas corpus no conhecido, mas concedida a ordem, de ofcio, para determinar ao Juzo
da Vara de Execues Criminais o exame da questo luz da Lei 12.015/2009, que deve retroagir por se
tratar de lei penal mais benfica, nos termos do voto do relator. (HC n 116.904/SP, 2 Turma do STF,
Dirio da Justia eletrnico de 4 de outubro de 2013, sem o grifo no original).
369 A ao rescisria e a reviso criminal tambm so excees ao instituto da coisa julgada, mas no

dependem da supervenincia de leis novas. A rigor, tanto a ao rescisria quanto a reviso criminal so

195
 Em suma, a lei s tem eficcia no tocante s relaes e aos atos jurdicos
posteriores ao incio da respectiva vigncia, de modo que lei superveniente no
atinge direito adquirido, ato jurdico perfeito, muito menos coisa julgada, salvo o
advento de lei penal favorvel ao ru ou ao condenado, porquanto a legislao
benigna tem eficcias prospetiva e retroativa.

6.2. TERRITORIALIDADE
No que tange ao espao, a lei incide sobre as relaes e os atos jurdicos
que tm lugar dentro do territrio do respectivo Estado soberano.
Quanto ao Estado brasileiro, o territrio nacional abrange todas as terras
que constam no interior das fronteiras geogrficas oficiais, os rios e os lagos
interiores, com as respectivas ilhas fluviais e lacustres, o mar territorial, as ilhas
ocenicas dos arquiplagos de Fernando de Noronha, Trindade e Martim Vaz,
So Pedro e So Paulo, Abrolhos e o Atol das Rocas, os espaos areos
correspondentes, assim como as embarcaes e aeronaves referidas no 1 do
artigo 5 do Cdigo Penal. Por conseguinte, as relaes e os atos jurdicos
constitudos ou prticos no interior do territrio nacional so regidos por fora da
legislao brasileira, a partir da Constituio Federal, somada s leis ordinrias,
delegadas e complementares, federais, estaduais, distritais e municipais,
conforme a distribuio das competncias legislativas.
Alm da regra consubstanciada na incidncia da lei sobre relaes e atos
jurdicos que tm lugar no territrio nacional, h casos nos quais a legislao
brasileira alcana at mesmo relaes e atos praticados em territrio
estrangeiro, conforme revela o artigo 7 do Cdigo Penal370. Nesses casos

excees coisa julgada, nos termos da Constituio Federal, que autoriza a desconstituio de sentenas
e outras decises judiciais protegidas pela coisa julgada, em excepcionais casos de erros judiciais.
370 Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida

ou a liberdade do Presidente da Repblica; b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito

Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista,
autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico; c) contra a administrao pblica, por quem est a
seu servio; d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que,
por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em
aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio
estrangeiro e a no sejam julgados. 1 - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira,
ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. 2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira
depende do concurso das seguintes condies: a) entrar o agente no territrio nacional; b) ser o fato punvel
tambm no pas em que foi praticado; c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira
autoriza a extradio; d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; e)
no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade,
segundo a lei mais favorvel. 3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro
contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no pargrafo anterior: a) no foi pedida
ou foi negada a extradio; b) houve requisio do Ministro da Justia.

196
excepcionais, todavia, a eficcia relativa, porquanto a aplicao da legislao
brasileira e a consequente exequibilidade das decises judiciais proferidas no
Brasil dependem da anuncia do Estado estrangeiro. Sem dvida, a eficcia da
legislao brasileira s absoluta nos limites do territrio nacional.
Sob outro prisma, a eficcia das diferentes leis brasileiras no territrio
nacional tambm depende e est relacionada organizao poltico-
administrativa do Estado brasileiro, composto pela Unio, pelos Estados-
membros, pelo Distrito Federal e pelos Municpios, todos com competncias
legislativas arroladas na Constituio Federal: as competncias da Unio esto
previstas no artigo 20; as competncias concorrentes da Unio, dos Estados-
membros e do Distrito Federal constam do artigo 24; e as competncias
conferidas aos Municpios e ao Distrito Federal esto arroladas no artigo 30.
Em regra, as leis provenientes da Unio, tambm denominadas de leis
federais, tm eficcia em todo o territrio nacional371. J as leis estaduais tm
eficcia dentro do respectivo Estado-membro. Igual raciocnio aplicvel ao
Distrito Federal. o que tambm se d em relao s leis municipais, com
eficcia restrita apenas ao territrio do respectivo Municpio.
Na eventualidade de dvida ou conflito acerca da incidncia de duas ou
mais leis, prevalece a de maior hierarquia, a comear pela Constituio Federal,
e, na ausncia de hierarquia entre as normas, a que estiver em consonncia a
com repartio constitucional das competncias legislativas; e nas hipteses de
competncia concorrente, as dvidas e divergncias encontram soluo luz
dos 1, 2, 3 e 4 do artigo 24 da Constituio Federal.

7. RECEPO DAS LEIS

A recepo instituto jurdico de suma importncia sempre que h o
advento de nova Constituio, para que as leis pretritas compatveis com a
Constituio superveniente continuem em vigor e a ter eficcia. Tanto quanto
possvel, preserva-se a legislao pretrita que for compatvel com a nova
Constituio, de modo a evitar um imenso vcuo normativo em relao aos
direitos e obrigaes civis, trabalhistas, empresariais, tributrios, previdencirios,
eleitorais no previstos na Constituio superveniente. S so revogadas as

371 Em regra, porque h leis provenientes da Unio com eficcia restrita ao territrio do Distrito Federal: cf.
artigos 21, incisos XIII e XIV, e 22, inciso XVII, da Constituio Federal.

197
normas anteriores incompatveis com a nova Constituio: no h declarao de
inconstitucionalidade de normas antigas incompatveis, mas, sim, a revogao
pura e simples. As normas anteriores, portanto, podem ser recepcionadas ou
revogadas em razo do advento de nova Constituio, no todo ou em parte,
conforme a compatibilidade com a Constituio superveniente.
No momento da recepo tambm h o reenquadramento normativo. Da
a razo pela qual antigos decretos e decretos-leis compatveis com a
Constituio de 1988 foram recepcionados como leis federais ordinrias. Foi o
que ocorreu, por exemplo, com o Decreto n 24.643, de 1934 Cdigo de guas,
com o Decreto-lei n 2.848, de 1940 Cdigo Penal, com o Decreto-lei n 3.688,
de 1941 Lei das Contravenes Penais, e com o Decreto-lei n 5.452, de 1943
Consolidao das Leis do Trabalho. Todos foram recepcionados como leis
ordinrias e assim so reconhecidos e aplicados hoje. Em suma, se o disposto
na norma jurdica pretrita no afrontar a nova Constituio, h o
reenquadramento da antiga norma luz da espcie legislativa compatvel
prevista na Constituio ulterior.
A recepo se d de forma imediata, em virtude do advento de nova
Constituio: todas as normas anteriores compatveis so recepcionadas desde
logo, com o reenquadramento normativo cabvel e a subsistncia da vigncia e
da eficcia das normas pretritas.
Por fim, a recepo no se d apenas em relao Constituio Federal.
Mutatis mutandis, o raciocnio tambm aplicvel quanto s Constituies
estaduais e leis orgnicas municipais e do Distrito Federal, com a igual recepo
das normas estaduais, municipais e distritais anteriores que forem compatveis
com as Constituies e leis orgnicas supervenientes.

8. INTERPRETAO DAS LEIS

As leis so constitudas por palavras e expresses que precisam ser
desvendadas, porquanto as letras no tm a mesma preciso dos nmeros. A
busca do verdadeiro significado das leis ocorre mediante investigao metdica
denominada interpretao ou hermenutica, operao intelectual marcada
pela considerao dos vrios critrios existentes para identificar o sentido, o
alcance e a finalidade dos vocbulos e comandos legais. Da a coexistncia de
vrios modos de interpretao: gramatical, histrico, lgico, sistemtico,

198
teleolgico e sociolgico. Sob outro prisma, a interpretao pode ser autntica,
doutrinria e jurisprudencial, tendo em vista os sujeitos da interpretao: os
legisladores, os doutrinadores e o magistrados. Em virtude da importncia de
todos na descoberta do sentido, do alcance e da finalidade dos preceitos legais,
os sujeitos e os modos de interpretao merecem exame especfico, nos tpicos
que se seguem.

8.1. MODOS OU MEIOS DE INTERPRETAO

8.1.1. INTERPRETAO GRAMATICAL OU LITERAL

luz do mtodo gramatical ou literal, a interpretao das leis deve ser
extrada vista do significado de cada palavra na lngua portuguesa. O
Vocabulrio Ortogrfico da Academia Brasileira de Letras importante fonte de
consulta, na busca dos sentidos e dos sinnimos dos termos empregados nas
leis.
A interpretao gramatical , sem dvida, o ponto de partida da
hermenutica jurdica. Embora seja o primeiro mtodo a ser utilizado pelo
hermeneuta, no o mais importante, em razo da existncia tanto de palavras
equvocas quanto de expresses ambguas nas leis em geral, somada
necessidade da considerao de outros aspectos de maior relevncia: histrico,
lgico, sistemtico, teleolgico e sociolgico.

8.1.2. INTERPRETAO HISTRICA

A interpretao histrica outro mtodo a ser utilizado na busca do
significado das leis, luz da anlise do processo legislativo e dos anais que
contm as discusses e as deliberaes no seio do Poder Legislativo.
Os eventuais vetos parciais opostos pelo Presidente da Repblica e os
respectivos motivos tambm so teis para a resoluo de dvidas acerca da
interpretao das leis372.
igualmente importante a consulta denominada Exposio de Motivos
que acompanha os projetos legislativos.

372Cf. artigo 66, 1, da Constituio Federal: 1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto,

no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no
prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito
horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

199
 Os fundamentos tambm devem ser considerados na interpretao
histrica. Fundamentos so os pilares sobre os quais a lei foi construda. So as
bases tericas e prticas que deram suporte ao legislador. Por exemplo, a
Constituio Federal de 1988, que a lei maior do Estado brasileiro, tem como
fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico.
Eis os pilares eleitos pelos constituintes de 1987 e 1988 para a reconstruo do
Estado brasileiro e a redao da respectiva lei maior. Da a necessidade da
interpretao da Constituio vista as bases sobre as quais foi erguida. Assim
deve ser a hermenutica das leis em geral, com a considerao dos respectivos
fundamentos, na busca do real significado dos textos estampados nos artigos,
pargrafos, incisos, alneas.
Todo o histrico legislativo, portanto, deve ser considerado pelo intrprete,
pelo executor e pelo julgador, para a melhor compreenso das leis enquanto
resultados de projetos legislativos e como frutos de discusses e deliberaes
parlamentares.

8.1.3. INTERPRETAO LGICA, CIENTFICA OU JURDICA

J o mtodo lgico fundado no raciocnio tcnico-jurdico, vista dos
conceitos consagrados nas cincias jurdicas.
Por exemplo, ao contrrio do que pode parecer primeira vista, o termo
jurdico prdio no mero sinnimo de edifcio. Deve-se afastar, portanto, na
anlise das leis, a interpretao literal, fundada apenas no vernculo, na
linguagem comum, a fim de se adotar a terminologia jurdica, segundo a qual
prdio toda e qualquer poro de terra, com ou sem edificaes. Por
conseguinte, os lotes, as casas, os edifcios de apartamentos, as fazendas e os
terrenos em geral so prdios. Assim deve ser interpretado o termo jurdico

200
prdio estampado nos artigos 1.297, 1.298 e 1.300 do Cdigo Civil brasileiro373
e no artigo 1 da Lei n 10.419, de 2012, do Municpio de Belo Horizonte 374.
Outro exemplo: o inciso XI do artigo 5 da Constituio Federal estabelece
que a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. O termo
jurdico casa alcana muito mais do que as casas propriamente ditas, mas
tambm os apartamentos em edifcios, os quartos de hotel e at mesmo os
escritrios, gabinetes e consultrios profissionais. Da a importncia da
interpretao lgica, cientfica ou jurdica, com a anlise das leis luz dos
conceitos prprios da cincia do Direito.

8.1.4. INTERPRETAO SISTEMTICA

O mtodo sistemtico consiste na anlise dos dispositivos dentro da
respectiva lei e do Direito positivo como um todo, j que os preceitos esto
inseridos em um diploma que faz parte do ordenamento jurdico, luz do qual
possvel extrair o real sentido dos textos legais especficos.
Vale ressaltar que o mtodo sistemtico ocupa papel de destaque na
hermenutica jurdica, na busca do verdadeiro significado dos dispositivos
legais, porquanto os respectivos textos devem ser analisados com a
considerao tambm do contexto, como parte de um sistema. Examina-se,
portanto, o todo no qual o dispositivo est inserido.

373 Art. 1.297. O proprietrio tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prdio,
urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele demarcao entre os dois
prdios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destrudos ou arruinados, repartindo-se
proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas.
Art. 1.298. Sendo confusos, os limites, em falta de outro meio, se determinaro de conformidade com a
posse justa; e, no se achando ela provada, o terreno contestado se dividir por partes iguais entre os
prdios, ou, no sendo possvel a diviso cmoda, se adjudicar a um deles, mediante indenizao ao
outro.
Art. 1.300. O proprietrio construir de maneira que o seu prdio no despeje guas, diretamente, sobre o
prdio vizinho.
374 DISPE SOBRE A IMPLANTAO DE SISTEMA DE SEGURANA BASEADO EM
MONITORAMENTO POR MEIO DE CMERAS DE VDEO NOS PRDIOS UTILIZADOS PELA
ADMINISTRAO PBLICA E NAS PRAAS E PARQUES DE BELO HORIZONTE.
O Presidente da Cmara Municipal de Belo Horizonte, no uso de suas atribuies legais e atendendo ao
que dispe o 6, combinado com o 8 do art. 92 da Lei Orgnica do Municpio de Belo Horizonte, tendo
sido rejeitado o Veto Total oposto pelo Excelentssimo Senhor Prefeito Proposio de Lei n 279/11,
promulga a seguinte Lei:
Art. 1 Os prdios utilizados pela administrao pblica municipal de Belo Horizonte, como escolas
municipais, postos de sade, entre outros, contaro com sistema de segurana baseado em monitoramento
por meio de cmeras de vdeo nas reas internas e externas de suas dependncias, assim como as praas
e parques pblicos do Municpio.

201
 Por exemplo, o artigo 1.801 do Cdigo Civil brasileiro que a pessoa que,
a pedido do testador, escreveu o testamento, nem o seu cnjuge ou
companheiro, ou os seus ascendentes e irmos no podem ser nomeados
herdeiros nem legatrios. Por conseguinte, o escritor do testamento a pedido do
testador, o cnjuge ou companheiro, os ascendentes e os irmos do redator no
podem ser beneficirios do testamento. No h, todavia, no artigo 1.801,
vedao alguma em relao aos descendentes da pessoa que escreveu o
testamento a pedido do testador. Ora, evidente que a proibio tambm
deveria alcanar os descendentes do redator do testamento, at porque so
parentes em linha reta. Sem dvida, se os legisladores impuseram proibio em
relao aos irmos, que so parentes em linha colateral, com maior razo
deveriam ter includo os descendentes na vedao. evidncia, a interpretao
literal do artigo 1.801 conduz a resultado ilgico, contraditrio.
No obstante, a interpretao sistemtica resolve a incoerncia, tendo em
vista o disposto no pargrafo nico do artigo 1.802 do Cdigo Civil, in verbis:
Pargrafo nico. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os
descendentes, os irmos e o cnjuge ou companheiro do no legitimado a
suceder. De fato, a referncia aos descendentes do no legitimado a suceder
resolve a incoerncia constante do artigo 1.801. Da a concluso extrada da
interpretao sistemtica dos artigos 1.801 e 1.802, pargrafo nico, do Cdigo
Civil: no podem ser beneficirios de testamento a pessoa que o escreveu a
pedido do testador, nem o cnjuge ou companheiro, os ascendentes, os
descendentes e os irmos do redator375.
A interpretao sistemtica igualmente importante para a compreenso
do alcance do 3o do artigo 142 da Lei n 8.112, de 1990, in verbis: 3o A
abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe a
prescrio, at a deciso final proferida por autoridade competente.
A leitura isolada do dispositivo conduz concluso de que a interrupo
da prescrio da pretenso punitiva administrativa se d at a deciso final
proferida pela autoridade competente, sem limitao de tempo, j que o 3o no
estabeleceu prazo algum para o julgamento administrativo-disciplinar. o

375Com igual interpretao, na doutrina: Silvio Rodrigues. Direito civil: direito das sucesses. Volume 7, 26
ed., revista e atualizada por Zeno Veloso, 4 tiragem, Saraiva, 2007, p. 45.

202
raciocnio extrado da interpretao literal do 3o do artigo 142 da Lei n 8.112,
de 1990.
J os artigos 145, 152 e 167 da mesma Lei n 8.112 revelam a existncia
de prazos para a concluso tanto da sindicncia quanto do processo
administrativo disciplinar, com o igual estabelecimento de prazo para a prolao
do julgamento pela autoridade administrativa competente.
vista da interpretao sistemtica, portanto, com a considerao do
disposto em todos os dispositivos legais citados, lcito concluir que no infinita
a interrupo da prescrio da pretenso punitiva administrativa. Na verdade, o
3o do artigo 142 da Lei n 8.112 deve ser interpretado luz dos artigos 145,
152 e 167 do mesmo diploma legal, a fim de se saber quais so os prazos
prescricionais aplicveis em sindicncias e processos administrativos
disciplinares376.
Outro exemplo da importncia da interpretao sistemtica extrado da
Lei n 5.700, de 1971, referente aos smbolos nacionais. Vale conferir, em
primeiro lugar, o disposto no artigo 30, in verbis: Art. 30. Nas cerimnias de
hasteamento ou arriamento, nas ocasies em que a Bandeira se apresentar em
marcha ou cortejo, assim como durante a execuo do Hino Nacional, todos
devem tomar atitude de respeito, de p e em silncio, o civis do sexo masculino
com a cabea descoberta e os militares em continncia, segundo os
regulamentos das respectivas corporaes.
A interpretao literal conduz concluso de que todos devem
permanecer em silncio durante a execuo do Hino Nacional. o resultado da
interpretao literal do artigo 30 da Lei n 5.700, de 1971.
No , todavia, a melhor interpretao. Na verdade, a exigncia da
permanncia em silncio durante a execuo do Hino Nacional diz respeito s
cerimnias de hasteamento da Bandeira Nacional, como forma de saudao.

376 De acordo, na jurisprudncia: A prescrio interrompida com a instaurao do referido procedimento

(art. 142, 3), no sendo definitiva, visto que aps o prazo de 140 dias - prazo mximo para concluso e
julgamento (art. 152, c/c art. 167) - o prazo prescricional recomea a correr por inteiro. (Mandado de
segurana n 9.120/DF, 3 Seo do STJ, Dirio da Justia eletrnico de 6 de novembro de 2015). 5. O
termo inicial da prescrio da pretenso punitiva disciplinar estatal a data do conhecimento do fato pela
autoridade competente para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar (art. 142, 1, da Lei
8.112/1990), a qual interrompe-se com a publicao do primeiro ato instauratrio vlido, seja a abertura de
sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar (art. 142, 3, da Lei 8.112/1990). Esta interrupo
no definitiva, visto que, aps o prazo de 140 dias (prazo mximo para concluso e julgamento do PAD
a partir de sua instaurao (art. 152 c/c art. 167)), o prazo prescricional recomea a correr por inteiro (art.
142, 4, da Lei 8.112/1990). (Mandado de segurana n 19.488/DF, 1 Seo do STJ, Dirio da Justia
eletrnico de 31 de maro de 2015).

203
 Com efeito, o caput do artigo 30 deve ser interpretado com a considerao
do respectivo pargrafo nico, in verbis: Pargrafo nico. vedada qualquer
outra forma de saudao. evidncia, o pargrafo nico revela que o artigo 30
dispe sobre a saudao devida nas cerimnias de hasteamento da Bandeira
Nacional, quando o Hino Nacional deve ser executado. Em abono, vale conferir
o artigo 25, inciso II, da Lei n 5.700, de 1971: Art. 25. Ser o Hino Nacional
executado: omissis; II - Na ocasio do hasteamento da Bandeira Nacional,
previsto no pargrafo nico do art. 14. Nesse caso, deve-se permanecer em
silncio durante a execuo do Hino Nacional.
Nas demais hipteses de execuo do Hino Nacional, todavia, o silncio
no obrigatrio, conforme revela o 1 do artigo 25: 1 A execuo ser
instrumental ou vocal de acrdo com o cerimonial previsto em cada caso. Na
mesma esteira, o inciso III do artigo 24 dispe sobre o canto do Hino Nacional:
Art. 24. A execuo do Hino Nacional obedecer s seguintes prescries:
omissis; III - Far-se- o canto sempre em unssono. Se no bastassem, o artigo
34 tambm dispe sobre o canto do Hino Nacional.
evidncia, o silncio s obrigatrio no caso especfico previsto no
artigo 30, e no em todos os casos de execuo do Hino Nacional. A
interpretao sistemtica do artigo 30, luz dos artigos 24, 25 e 34, autoriza a
concluso de que aquele dispositivo contm uma exceo, na qual o silncio
obrigatrio durante a execuo do Hino Nacional, por ocasio do hasteamento
da Bandeira Nacional.
A interpretao sistemtica do artigo 30, luz do texto e tambm do
contexto, com a considerao de outros dispositivos da mesma Lei n 5.700, de
1971, afasta eventual equvoco interpretativo que poderia ocorrer vista apenas
da interpretao literal daquele preceito, de forma isolada. Da a preferncia pela
utilizao da interpretao sistemtica em relao interpretao gramatical.

8.1.5. INTERPRETAO TELEOLGICA

Outro importante mtodo de hermenutica jurdica o teleolgico, por
meio do qual a interpretao extrada luz da finalidade da lei, com a maior
valorizao do escopo em relao letra. Busca-se conferir lei a interpretao
que est em consonncia com o respectivo fim. Questiona-se, portanto, sobre o

204
objetivo do legislador ao aprovar o texto legal. Vale mais a finalidade da lei do
que o texto por si s.

8.1.6. INTERPRETAO SOCIOLGICA

O artigo 5 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro e o artigo
8 do Cdigo de Processo Civil consagram outro importante mtodo de
hermenutica jurdica: a interpretao sociolgica377.
Sem dvida, os aspectos sociais devem ser considerados pelo
hermeneuta, pelo administrador pblico e pelo julgador, na busca da
interpretao da lei que melhor se coaduna com o bem comum, em prol da
coletividade. Em abono, vale relembrar que a promoo do bem de todos, a
construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a erradicao da pobreza e
a reduo das desigualdades sociais e regionais so objetivos fundamentais do
Estado brasileiro, conforme estampado no artigo 3 da Constituio Federal.
Por tudo, deve-se sempre ter em mente os fins sociais da lei objeto da
interpretao, na busca da exegese que seja compatvel com o artigo 3 da
Constituio, com o artigo 5 da Lei de Introduo e com o artigo 8 do Cdigo
de Processo Civil.

8.1.7. CONCLUSO
vista dos diferentes modos de interpretao das leis em geral, no s
possvel, mas tambm comum resultados diversos e at mesmo antagnicos
luz de um diploma legal. Tanto que so frequentes as divergncias
interpretativas entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, de modo a
ensejar julgamentos proferidos por seis votos contra cinco. A pluralidade de
interpretaes possvel e at mesmo comum no Direito, porquanto as leis
podem ser vistas sob diferentes prismas e interpretadas por diversos modos,
vlidos e legtimos. Por maior que seja a preciso tcnica do hermeneuta, h
possibilidade de interpretaes e concluses distintas, conforme o mtodo
empregado. que o Direito no cincia exata, como a Matemtica e a Fsica.

377Art. 5o Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem
comum.
Art. 8o Ao aplicar o ordenamento jurdico, o juiz atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum,
resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a
razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficincia.

205
 8.2. SUJEITOS OU FONTES DA INTERPRETAO
No que tange aos sujeitos ou fontes, a interpretao pode ser autntica,
doutrinria ou jurisprudencial, conforme a origem do hermeneuta: legislador,
doutrinador e magistrado, respectivamente.

8.2.1. INTERPRETAO AUTNTICA

A interpretao autntica a hermenutica realizada pelo legislador, com
a indicao, no bojo da lei, do conceito, do significado, do alcance ou do sentido
do texto legal.
Por exemplo, os artigos 79 e 80 do Cdigo Civil revelam o que so bens
imveis: Art. 79. So bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural
ou artificialmente. Art. 80. Consideram-se imveis para os efeitos legais: I - os
direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram; II - o direito
sucesso aberta. Por consequncia, ainda que o falecido tenha deixado apenas
bens mveis, como automveis, motocicletas, bicicletas ou documentos
consubstanciados em ttulos de crdito, a herana considerada bem imvel por
fora de lei.
O Cdigo de guas tambm contm exemplos de interpretao autntica,
conforme se infere dos artigos 9, 16 e 89, in verbis: Art. 9 lveo a superfcie
que as guas cobrem sem transbordar para o slo natural e ordinariamente
enxuto. Art. 16. Constituem aluvio os acrscimos que sucessiva e
imperceptivelmente se formarem para a parte do mar e das correntes, aqum do
ponto a que chega o preamar mdio, ou do ponto mdio das enchentes
ordinrias, bem como a parte do lveo que se descobrir pelo afastamento das
guas. Art. 89. Consideram-se nascentes para os efeitos deste Cdigo, as
guas que surgem naturalmente ou por indstria humana, e correm dentro de
um s prdio particular, e ainda que o transponham, quando elas no tenham
sido abandonadas pelo proprietrio do mesmo.
O artigo 204 do Cdigo de Processo Civil de 2015 tambm contm
exemplo de interpretao autntica: Art. 204. Acrdo o julgamento colegiado
proferido pelos tribunais. Por conseguinte, os julgamentos proferidos nas
Turmas e no Plenrio do Supremo Tribunal Federal no so sentenas, mas,
sim, acrdos, a despeito do frequente equvoco encontrado na linguagem
jornalstica.

206
 Outro importante exemplo de interpretao autntica reside no artigo 5
da Lei n 4.898, de 1965: Art. 5 Considera-se autoridade, para os efeitos desta
lei, quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil, ou militar,
ainda que transitoriamente e sem remunerao. Da o amplo alcance da lei que
trata dos casos de abuso de autoridade.
Outro exemplo de interpretao autntica de grande aplicao na prtica
encontrado no artigo 327 do Cdigo Penal: Art. 327 - Considera-se funcionrio
pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem
remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 - Equipara-se a
funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade
paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou
conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica.
Tambm vale conferir exemplo semelhante que consta do artigo 283 do
Cdigo Eleitoral, in verbis: Art. 283. Para os efeitos penais so considerados
membros e funcionrios da Justia Eleitoral: I - os magistrados que, mesmo no
exercendo funes eleitorais, estejam presidindo Juntas Apuradoras ou se
encontrem no exerccio de outra funo por designao de Tribunal Eleitoral; II -
Os cidados que temporariamente integram rgos da Justia Eleitoral; III - Os
cidados que hajam sido nomeados para as mesas receptoras ou Juntas
Apuradoras; IV - Os funcionrios requisitados pela Justia Eleitoral. 1
Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, alm dos indicados no
presente artigo, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce
cargo, emprego ou funo pblica. 2 Equipara-se a funcionrio pblico quem
exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal ou em sociedade de
economia mista.
J a Lei n 8.112, de 1990, traz conceitos mais restritos de servidor pblico
e de cargo pblico, para os fins de aplicao dos respectivos dispositivos,
referentes a direitos e deveres dos servidores pblicos civis da Unio, das
autarquias e das fundaes pblicas federais. A propsito do conceito de
servidor pblico, dispe o artigo 2 da Lei n 8.112: Art. 2o Para os efeitos desta
Lei, servidor a pessoa legalmente investida em cargo pblico. O conceito de
cargo pblico consta do subsequente artigo 3: Art. 3o Cargo pblico o
conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura
organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Pargrafo nico. Os

207
cargos pblicos, acessveis a todos os brasileiros, so criados por lei, com
denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos, para provimento
em carter efetivo ou em comisso.
Vale ressaltar a importncia da interpretao autntica na soluo de
casos concretos. Por exemplo, um estagirio de qualquer ente ou rgo pblico
funcionrio pblico para os efeitos penais, razo pela qual est sujeito s
penas previstas para os crimes contra a Administrao Pblica previstos no
Cdigo Penal brasileiro378.
Por outro lado, um estagirio de um rgo da Unio, de uma autarquia
federal ou de uma fundao pblica federal no um servidor pblico para os
fins da Lei n 8.112, de 1990, razo pela qual no beneficirio dos direitos
previstos nessa lei. Da a notria importncia da interpretao autntica para a
resoluo de inmeros casos concretos que surgem diariamente na vida em
sociedade, sejam no campo do Direito Administrativo, sejam na seara do Direito
Penal.
Um ltimo exemplo de interpretao autntica reside no pargrafo nico
do artigo 12 da Lei Complementar n 95, de 1998, in verbis: Pargrafo nico. O
termo dispositivo mencionado nesta Lei refere-se a artigos, pargrafos, incisos,
alneas ou itens. Assim, o vocbulo dispositivo pode ser utilizado como
sinnimo de artigo, pargrafo, inciso, alnea e de item de lei, como empregado
ao longo deste compndio.
vista dos exemplos, lcito concluir que h interpretao autntica
quando o legislador apresenta o conceito, o significado, o alcance ou o sentido
do texto legal.

8.2.2. INTERPRETAO DOUTRINRIA

A interpretao doutrinria a inteligncia da lei realizada pelos juristas,
professores e escritores renomados, em tratados, compndios, teses,
dissertaes, artigos cientficos e pareceres jurdicos.

378 De acordo, na jurisprudncia: PENAL. PECULATO. ESTAGIRIO DE EMPRESA PBLICA.

FALSIDADE IDEOLGICA. DOSIMETRIA DA PENA. HONORRIO DE DEFENSOR DATIVO. 1. Trata-se
de peculato, e no de estelionato, o crime cometido por estagirio da Caixa Econmica Federal, por ser
este considerado funcionrio pblico por equiparao, nos termos do 1 do artigo 327 do Cdigo Penal.
(Apelao n 2003.71.00.015522/RS, 8 Turma do TRF da 4 Regio, Dirio Eletrnico de 16 de maio de
2007). 2. Nos termos do artigo 327, 1, do Cdigo Penal, considera-se funcionrio pblico o estagirio
que exerce funo em entidade paraestatal. (Habeas Corpus n 2000.04.01.090714-2, 2 Turma do TRF
da 4 Regio, Dirio da Justia de 25 de outubro de 2000, p. 515).

208
 8.2.3. INTERPRETAO JURISPRUDENCIAL
A interpretao jurisprudencial a hermenutica jurdica realizada nos
tribunais judicirios, por juzes, desembargadores e ministros, nos julgamentos
de processos e recursos, com a indicao do conceito, do alcance e do
significado dos textos legais.
Merece destaque a interpretao jurisprudencial estampada em smulas
aprovadas nos tribunais judicirios, com destaque para o Supremo Tribunal
Federal e, com maior razo, para as smulas vinculantes aprovadas na Corte
Suprema, em virtude da generalidade e da obrigatoriedade dos respectivos
enunciados.
A propsito, vale relembrar o disposto na Smula Vinculante n 13: A
nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor
da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou
assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou,
ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a
Constituio Federal.
Por fim, importante ressaltar que, alm das smulas vinculantes,
dotadas de generalidade, abstrao e obrigatoriedade como as leis, tambm h
as smulas comuns ou simplesmente smulas, com interpretaes
jurisprudenciais que servem de orientao na aplicao das leis pelos
hermeneutas, administradores pblicos e magistrados em geral379.

379 A ttulo de exemplificao, vale conferir as smulas ns 14, 15, 20, 346 e 473 aprovadas no Supremo
Tribunal Federal, respectivamente: No admissvel, por ato administrativo, restringir, em razo da idade,
inscrio em concurso para cargo pblico. Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado
tem o direito nomeao, quando o cargo fr preenchido sem observncia da classificao. necessrio
processo administrativo com ampla defesa, para demisso de funcionrio admitido por concurso. A
administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. A administrao pode anular seus
prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque dles no se originam direitos; ou
revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada,
em todos os casos, a apreciao judicial.

209
 9. LACUNAS DAS LEIS E INTEGRAO
As leis podem ser omissas, imperfeitas, incompletas. J o Direito pleno;
e fundamental que seja assim, para conferir segurana jurdica aos
jurisdicionados. Para assegurar a completude do Direito, as omisses existentes
nas leis devem ser supridas luz da analogia, dos costumes e dos princpios
gerais do Direito, conforme determina o artigo 4 da Lei de Introduo s normas
do Direito Brasileiro: Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Com
efeito, ainda que no exista lei de regncia para algum caso concreto, o juiz deve
julgar a causa objeto do processo, tendo em vista a analogia, os costumes e os
princpios gerais do Direito. Eis, em suma, as fontes de integrao das leis que
garantem a necessria completude do Direito.

9.1. ANALOGIA
A analogia a primeira fonte de integrao prevista no artigo 4 da Lei de
Introduo s normas do Direito Brasileiro. Analogia significa semelhana. O
instituto jurdico da analogia consiste, portanto, na sanao da omisso legal em
relao a determinado caso concreto mediante a aplicao da lei de regncia de
hiptese semelhante.
Por exemplo, o inciso II do artigo 38 da Constituio Federal estabelece o
servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional que for
investido no mandato de Prefeito ser afastado do cargo, emprego ou funo,
sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao. Nada dispe, entretanto, em
relao ao servidor pblico eleito Vice-Prefeito. Da o questionamento: h
possibilidade de acumulao da remunerao recebida na qualidade de servidor
pblico com os subsdios destinados ao Vice-Prefeito? A questo foi julgada
pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, com a aplicao do disposto no
inciso II do artigo 38 da Constituio tambm em relao ao Vice-Prefeito380. A

380 1. Acumulao de vencimentos e subsdios: impossibilidade. O Vice-Prefeito no pode acumular a

remunerao percebida como servidor pblico municipal (Escriturrio III), e posteriormente como Secretrio
de Obras do Municpio, com os subsdios do cargo eletivo: firmou-se o entendimento do STF no sentido de
que as disposies contidas no inciso II do art. 38 da Constituio Federal, relativas ao Prefeito, aplicam-
se, por analogia, ao servidor pblico investido no mandato de Vice-Prefeito (ADIn 199, Pleno, Maurcio
Corra, DJ 7.8.1998). (Agravo n 476.390/MG, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 15 de abril de 2005,
p. 14). 2.4. Servidor pblico investido no mandato de Vice-Prefeito. Aplicam-se-lhe, por analogia, as
disposies contidas no inciso II do art. 38 da Constituio Federal. (ADI n 199/PE, Pleno do STF, Dirio
da Justia de 7 de agosto de 1998, p. 19).

210
despeito da omisso dos constituintes de 1987 e 1988, o inciso II do artigo 38 da
Constituio Federal aplicvel por analogia, em virtude da semelhana das
duas hipteses.
Os Ministros do Supremo Tribunal Federal tambm evocaram a analogia
para decidir sobre o direito de greve dos servidores pblicos previsto no inciso
VII do artigo 37 da Constituio Federal: VII - o direito de greve ser exercido
nos termos e nos limites estabelecidos em lei especfica. Diante da mora
legislativa na aprovao da lei regulamentadora, e com as adaptaes
necessrias, os Ministros do Supremo Tribunal Federal reconheceram o direito
de greve em prol dos servidores pblicos, nos termos e nos limites da Lei n
7.783, de 1989, que o diploma de regncia do direito de greve em favor dos
empregados sujeitos legislao trabalhista381.
Outro exemplo: embora os artigos 1 e 2 do Decreto-lei n 1.044, de 1969,
versem sobre a realizao de exerccios domiciliares como compensao da
ausncia s aulas, em prol de alunos de qualquer nvel de ensino, portadores
de afeces congnitas ou adquiridas, infeces, traumatismo ou outras
condies mrbidas, deve-se conferir igual tratamento excepcional em favor de
estudante impedido de frequentar as aulas por outro motivo alheio sua
vontade382.
Mais um exemplo: embora o artigo 72 da Consolidao das Leis do
Trabalho verse sobre servios permanentes de mecanografia (datilografia,
escriturao ou clculo), o preceito aplicvel por analogia ao trabalhador rural
que exerce atividade repetitiva, como o cortador de cana, de modo a ensejar
igual descanso por dez minutos ao final de cada perodo de noventa minutos de
trabalho consecutivo383.

381 Cf. ADI n 3.235/AL, Pleno do STF, Dirio da Justia eletrnico de 11 de maro de 2010: 6. O Supremo
Tribunal Federal, nos termos dos Mandados de Injuno n.s 670/ES, 708/DF e 712/PA, j manifestou o
entendimento no sentido da eficcia imediata do direito constitucional de greve dos servidores pblicos, a
ser exerccio por meio da aplicao da Lei n. 7.783/89, at que sobrevenha lei especfica para regulamentar
a questo.
382 Em abono, na jurisprudncia: I lcita a extenso, por analogia, dos benefcios assegurados pelo DL

1.044/69, a estudante que deixou de frequentar aulas, por se encontrar sob priso preventiva, em razo de
processo que resultou em absolvio. (REsp n 45.522/SP, 1 Turma do STJ, Dirio da Justia de 17 de
outubro de 1994, p. 27.865).
383 Em abono, na jurisprudncia: 1. TRABALHADOR RURAL. PAUSAS PREVISTAS NA NR-31 DO

MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO. APLICAO ANALGICA DO ARTIGO 72 DA CLT. No

obstante a Norma Regulamentadora 31 no especifique os lapsos temporais e durao das pausas a serem
usufrudos pelo trabalhador rural, mostra-se cabvel a aplicao analgica do artigo 72 da CLT - que
estabelece pausas de 10 minutos a cada 90 minutos de trabalho consecutivo, nos servios permanentes
de mecanografia - diante do permissivo contido nos artigos 4 da Lei de Introduo s normas do Direito
Brasileiro e 8 da CLT, os quais, especificamente, autorizam ao juiz decidir por analogia, em caso de

211
 Como ltimo exemplo, imagine-se que durante o anncio das notas
relativas avaliao oral em um concurso pblico h a constatao de
divergncia entre a nota expressa em algarismos e a nota lanada por extenso,
por parte de um examinador, em relao a um dos candidatos. Omissa a
legislao especfica, a divergncia passvel de sanao luz da analogia,
com o aproveitamento da nota lanada por extenso, em virtude da aplicao da
legislao de regncia do cheque, conforme se infere do artigo 12 da Lei n
7.357, de 1985: Art. 12 Feita a indicao da quantia em algarismos e por
extenso, prevalece esta no caso de divergncia. o que tambm revela o
primeiro pargrafo do artigo 6 do Decreto n 57.663, de 1966, em relao letra
de cmbio: Se na letra a indicao da quantia a satisfazer se achar por extenso
e em algarismos, e houver divergncia entre uma e outra, prevalece a que estiver
feita por extenso. Sem dvida, a despeito da omisso da legislao especfica
e do edital de regncia do concurso pblico, a divergncia passvel de sanao
luz da analogia, com a aplicao do disposto na legislao cambial, em virtude
da autorizao constante do artigo 4 da Lei de Introduo s normas do Direito
Brasileiro.
No obstante, a aplicao da analogia comporta excees: no pode ser
evocada para a imposio de penas nem de tributos. o que se infere do artigo
5, inciso XXXIX, da Constituio Federal, in verbis: XXXIX - no h crime sem
lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal384. No mesmo
diapaso, o 1 do artigo 108 do Cdigo Tributrio estabelece que o emprego
da analogia no poder resultar na exigncia de tributo no previsto em lei. Da
a concluso: no que tange ao Direito Penal e ao Direito Tributrio, a analogia s
pode ser evocada e aplicada em favor do acusado e do contribuinte385. No mais,
incide a analogia para a sanao das omisses das leis em geral.

omisso normativa. (Recurso n 2009-61.2010.5.15.0156, 5 Turma do TST, Dirio eletrnico da Justia

do Trabalho de 22 de novembro de 2013).
384 De acordo, na jurisprudncia: No possvel abranger como criminosas condutas que no tenham

pertinncia em relao conformao estrita do enunciado penal. No se pode pretender a aplicao

da analogia para abarcar hiptese no mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-
se adotar o fundamento constitucional do princpio da legalidade na esfera penal. Por mais reprovvel que
seja a lamentvel prtica da cola eletrnica, a persecuo penal no pode ser legitimamente instaurada
sem o atendimento mnimo dos direitos e garantias constitucionais vigentes em nosso Estado Democrtico
de Direito. (INQ n 1.145/PB, Pleno do STF, Dirio da Justia eletrnico de 3 de abril de 2008). Aps o
advento da Lei n 12.550, de 2011, por fora da qual houve o acrscimo do artigo 311-A ao Cdigo Penal
brasileiro, a hiptese foi tipificada como crime.
385 2. Havendo regra concessiva da correo monetria para o caso em que o Fisco devolve ao contribuinte

a quantia que este depositou para garantir as instncias administrativa e judicial (Lei n 4.357, de 16.7.1964,
art. 7, 3), justo que tal norma seja invocada, por analogia (Cd. Trib. Nac., art. 108, I), para o fim de

212
 9.2. COSTUME
Na falta de lei at mesmo em relao a hipteses semelhantes, a omisso
legal deve ser sanada luz do costume. O costume deve ser aplicado, portanto,
quando no existir lei para o caso concreto nem para hiptese assemelhada.
Tal como a lei, o costume tambm norma jurdica, com a diferena de
que no proveniente do Estado, e sim da reiterao de certo comportamento
ao longo do tempo, de modo que a respectiva conduta humana considerada
obrigatria na sociedade.
Um exemplo de aplicao do costume se d em relao ao valor da
retribuio em caso de prestao de servios, quando o contrato civil for omisso.
o que se infere do artigo 596 do Cdigo Civil: Art. 596. No se tendo
estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se- por arbitramento a
retribuio, segundo o costume do lugar, o tempo de servio e sua qualidade386.
Igual raciocnio aplicvel ao contrato civil de locao, conforme se infere
do artigo 569, inciso II, do Cdigo Civil: Art. 569. O locatrio obrigado: omissis;
II - a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste,
segundo o costume do lugar;.
No que tange aos muros, cercas e tapumes divisrios de lotes, casas,
stios, fazendas e outros prdios urbanos e rurais, na falta de prvio acordo, os
proprietrios confinantes so obrigados, de conformidade com os costumes da
localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construo
e conservao387.
Na falta de clusula relativa retribuio devida ao autor da obra, no
contrato de edio, o valor ser arbitrado com base nos usos e costumes, nos
termos do artigo 57 da Lei n 9.610, de 1998.

se conceder a correo monetria quando o Fisco devolve o indbito de natureza tributria. (RE n
81.412/SP, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 7 de maro de 1980, p. 1.175).
386 Por exemplo: AO DE ARBITRAMENTO DE HONORRIOS ADVOCATCIOS - CONTRATO

ESCRITO - AUSNCIA - PRESTAO DE SERVIO - ARBITRAMENTO DE HONORRIOS - CRITRIOS

- VALOR JUSTO - SENTENA MANTIDA. No sendo realizado contrato escrito de prestao de servios
advocatcios e restando devidamente comprovada nos autos a referida prestao, para o arbitramento dos
honorrios advocatcios, devero ser observados os critrios constantes na lei (art. 596 do Cdigo Civil),
ou seja, o costume do lugar, o tempo de servio e sua qualidade, alm dos parmetros previstos no 2 do
art. 22 da Lei n 8.906/94. (Apelao n 1.0433.07.211601-8/002, 14 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da
Justia de 24 de abril de 2009). Diante da ausncia de contrato escrito de prestao de servios
advocatcios, e restando devidamente comprovada nos autos a referida prestao, para o arbitramento dos
honorrios advocatcios, devero ser observados os critrios constantes na lei (art. 596 do Cdigo Civil),
ou seja, o costume do lugar, o tempo de servio e sua qualidade, alm dos parmetros previstos no 2 do
art. 22 da Lei n 8.906/94, os quais foram devidamente observados na r. sentena. (Apelao n
1.0261.08.063169-8/001, 14 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 16 de dezembro de 2009).
387 Cf. artigo 1.297, 1, do Cdigo Civil.

213
 Em suma, o costume a segunda fonte de Direito e a segunda fonte de
integrao, mas no prevalece quando h lei de regncia para determinada
conduta humana ou, ao menos, para hiptese semelhante, quando incide a
analogia.

9.3. PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

Na falta de leis e de costumes, incidem os princpios gerais de Direito. Os
princpios gerais de Direito so proposies oriundas do Direito Natural, do
Direito Romano ou do Direito Cannico que inspiram o legislador durante a
construo do Direito Positivo, bem como orientam o julgador na resoluo das
causas constantes dos processos.
Importante exemplo de princpio geral de Direito revela que o juiz deve
decidir em favor do acusado sempre que tiver dvida acerca da autoria ou da
materialidade do crime: in dubio pro reo388.
Outro importante princpio geral de Direito aplicvel s mais diversas
relaes e atos jurdicos, nos diferentes campos do Direito: a boa-f
presumida389.
Tambm princpio geral de Direito que a ningum dado beneficiar-se
da prpria torpeza: nemo auditur propriam turpitudinem allegans390.
No mesmo diapaso, h princpio geral de Direito que veda o
comportamento contraditrio nas relaes e nos atos jurdicos: venire contra
factum proprium.

388 De acordo, na jurisprudncia: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL

MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME DE HOMICDIO CULPOSO (CPM, ART. 206, 2,
C/C ART. 33, II). APLICAO DO PRINCPIO IN DUBIO PRO REO POR CONSIDERAR QUE NO
FORAM REUNIDAS PROVAS CAPAZES DE EMBASAR A SENTENA CONDENATRIA. (Agravo n
806.548/PR, 1 Turma do STF, Dirio da Justia eletrnico de 5 de outubro de 2011). A ausncia de provas
do envolvimento em atividades criminosas ou da participao em organizao criminosa deve ser
interpretada em benefcio do acusado e, por conseguinte, no suficiente para afastar a aplicao da causa
de reduo da pena. Incidncia do princpio da presuno de inocncia e da regra do in dubio pro reo. (HC
n 103.225/RN, 2 Turma do STF, Dirio da Justia eletrnico de 21 de novembro de 2011).
389 Por exemplo: 1 A presuno de sinceridade do retomante, na ao de despejo, desdobramento de

presuno mais ampla, a de boa-f, cuja aplicao, como princpio geral de direito, est autorizada pelo art.
4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. (Agravo n 158.169/MG, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 3
de abril de 1998, p. 8). - Ante a inexistncia de prova sobre o conhecimento do terceiro-adquirente, quanto
insolvabilidade do ru-apelante, e, considerando-se que princpio geral de direito
que a boa-f se presume, afasta-se a alegao de fraude execuo. (Apelao n 1.0024.10.038165-
6/002, 13 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia eletrnico de 7 de fevereiro de 2013).
390 Por exemplo: I - Na fiana, a sano decorrente da falta de outorga uxria pressupe iniciativa da parte

prejudicada. No detm legitimidade para argi-la o cnjuge que deu causa invalidao do ato, omitindo
o fato de ser casado data da prestao da fiana. Admiti-lo seria ferir o princpio geral do direito,
consagrado na lei substantiva civil, segundo o qual a parte na relao jurdica no poder invocar a nulidade
do ato que praticou, valendo-se da prpria ilicitude para desfazer o negcio. (Apelao n
1.0707.04.079399-4/001, 13 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 15 de fevereiro de 2008).

214
 A vedao ao enriquecimento sem causa tambm princpio geral de
Direito. Por exemplo, na eventualidade de resciso de um contrato no incio ou
no curso do prazo estipulado, no lcito a um contratante pretender receber as
quantias referentes a todas as parcelas, como se o contrato tivesse sido
concludo normalmente, no termo final pactuado391.
A regra de que o acessrio segue o principal outro princpio geral de
Direito. Por exemplo, os acessrios existentes em um automvel durante a
exposio e a negociao anteriores ao contrato verbal de alienao tambm
devem constar do veculo no momento da tradio392. No pode o vendedor,
portanto, retirar o pneu reserva antes de efetuar a entrega do veculo ao
adquirente, j que o accessorium sequitur suum principale393.
Outro princpio geral de Direito revela que o devedor deve ter a cautela
prpria do homem mdio tanto na identificao do verdadeiro credor quanto na
exigncia do recibo do cumprimento da obrigao: quem paga mal, paga duas
vezes394.
O princpio da no autoincriminao revela que ningum obrigado a
produzir prova contra si mesmo: nemo tenetur se detegere. Por conseguinte, o
denominado teste do bafmetro e o exame de sangue no so obrigatrios
para condutores de veculos automotores395. No mesmo diapaso, deve ser

391 No mesmo diapaso: Constitui princpio geral do direito a regra que veda o enriquecimento sem causa,
da porque parte das parcelas pagas pelo promitente comprador deve ser restituda pelo promissrio
vendedor. (Apelao n 478.245-0, 11 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 7 de maio de 2005).
Aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados posteriormente a sua vigncia,
alm do princpio geral de direito da vedao ao enriquecimento sem causa, que impede a reteno de
todos os valores pagos por ocasio da resciso do contrato de compra e venda de imvel. (Apelao n
1.0672.06.203721-9/001, 1 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 10 de junho de 2008).
392 Vale dizer, transmisso ou entrega de bem mvel.
393 Em abono: - Os acrscimos formados por depsitos e aterros naturais, ou pelo desvio das guas dos

rios, ainda que estes sejam navegveis, pertencem aos donos dos terrenos marginais. Permanece assim,
a conhecida regra de que o acessrio segue o principal. (Apelao n 1.0015.06.034272-0/001, 16 Cmara
Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 3 de julho de 2009). - Tendo o contrato principal, ou seja, o de locao,
se findado durante o trmite da ao de despejo c/c cobrana de aluguis, automaticamente tambm est
findo o contrato de fiana, vez que cedio que o acessrio segue a natureza do principal. (Apelao n
398.427-6, 6 Cmara Cvel do TAMG, Dirio da Justia de 8 de outubro de 2003).
394 Em abono: Cabe ao devedor, no momento do pagamento de seu dbito, acercar-se das cautelas

necessrias validade da quitao, diligenciando para que efetue a entrega da prestao devida quele
que o verdadeiro credor, para que no se veja obrigado a pagar duas vezes pela mesma dvida, haja vista
que no nosso ordenamento jurdico vigora o princpio segundo o qual quem paga mal, paga duas
vezes. (Apelao n 1.0433.03.107061-1/001, 15 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 25 de maio
de 2006).
395 Em abono: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBLIDADE DE SE EXTRAIR QUALQUER

CONCLUSO DESFAVORVEL AO SUSPEITO OU ACUSADO DE PRATICAR CRIME QUE NO SE

SUBMETE A EXAME DE DOSAGEM ALCOLICA. DIREITO DE NO PRODUZIR PROVA CONTRA SI
MESMO: NEMO TENETUR SE DETEGERE. Omissis. 1. No se pode presumir que a embriagues de quem
no se submete a exame de dosagem alcolica: a Constituio da Repblica impede que se extraia
qualquer concluso desfavorvel quele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infrao penal,

215
respeitado o silncio do acusado: ningum pode ser obrigado a responder
questionamentos de autoridades pblicas, muito menos ser condenado em
razo do silncio396.
No que tange s frequentes dvidas e divergncias acerca da incidncia
de leis antagnicas, muitas vezes so resolvidas luz do princpio da
especialidade: a lei especial prevalece na eventualidade de conflito com lei
geral397.
So inmeros, portanto, os princpios gerais que asseguram a completude
do Direito: ainda que a lei seja omissa e no exista costume algum a ser aplicado
ao caso concreto, incidem os princpios gerais de Direito.

9.4. EQUIDADE
Equidade a busca da soluo mais justa para o caso concreto.
No obstante, a equidade s pode ser evocada e aplicada aos casos
previstos em lei, em razo da limitao imposta no pargrafo nico do artigo 140
do Cdigo de Processo Civil: Pargrafo nico. O juiz s decidir por equidade
nos casos previstos em lei. No mais, o juiz deve observar o disposto na lei,
sempre luz da interpretao sociolgica determinada no artigo 5 da Lei de
Introduo s normas do Direito Brasileiro. No pode, entretanto, ultrapassar as
raias da lei e fazer as vezes de legislador, sem prvia autorizao legal.
Um exemplo de autorizao legal de aplicao da equidade reside no
pargrafo nico do artigo 723 do Cdigo de Processo Civil: Pargrafo nico. O
juiz no obrigado a observar critrio de legalidade estrita, podendo adotar em
cada caso a soluo que considerar mais conveniente ou oportuna. Assim, o
juiz pode proferir sentena com fundamento na equidade em processos que
versem sobre alienao, arrendamento ou onerao de bens de crianas ou
adolescentes, de rfos e de interditos, de alienao de quinho em coisa
comum e de alienao, locao e administrao de coisa comum, por exemplo.

exerce o direito de no produzir prova contra si mesmo: Precedentes. (HC n 93.916/PA, 1 Turma do STF,
Dirio da Justia eletrnico de 26 de junho de 2008).
396 Em abono: III. Nemo tenetur se detegere: direito ao silncio. Alm de no ser obrigado a prestar

esclarecimentos, o paciente possui o direito de no ver interpretado contra ele o seu silncio. (HC n
84.517/SP, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 19 de novembro de 2004).
397 Em abono: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONHECIMENTO - BUSCA E APREENSO - DECRETO-

LEI 911/69 - LEI ESPECFICA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Deve ser aplicado o Decreto-lei
911/69 aos pedidos de busca e apreenso do veculo alienado fiduciariamente, ao invs do CDC, uma vez
que princpio geral do Direito que a lei especial prepondera sobre a geral. (Agravo n 1.0024.08.069155-
3/001, 14 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 5 de agosto de 2008).

216
 Outro exemplo consta do artigo 6 da Lei n 9.099, de 1995, referente aos
processos de competncia dos Juizados Especiais: Art. 6 O Juiz adotar em
cada caso a deciso que reputar mais justa e equnime, atendendo aos fins
sociais da lei e s exigncias do bem comum.
Importante exemplo de possibilidade da aplicao da equidade reside no
julgamento dos crimes dolosos contra a vida, de competncia do jri, porquanto
os cidados que atuam na qualidade de jurados podem decidir pela absolvio
ou pela condenao do acusado de acordo com o sentimento pessoal de justia
de cada um deles398.
Ainda que excepcionalmente, o artigo 8 da Consolidao das Leis do
Trabalho tambm autoriza a prolao de julgamentos luz da equidade, na falta
de disposies legais ou contratuais.
No mais das vezes, portanto, no h possibilidade de julgamento por
equidade; deve-se aplicar a lei luz dos mtodos de hermenutica jurdica, com
destaque para a interpretao sociolgica. Na falta de lei aplicvel ao caso
concreto, deve-se recorrer analogia. Se no existir lei nem mesmo para
hiptese semelhante, deve-se aplicar o costume. Na falta de leis e de costumes,
incidem os princpios gerais de Direito. J a equidade s tem lugar quando o
legislador autorizar a soluo que considerada mais justa e adequada para o
caso concreto. evidncia, trata-se de exceo no Direito brasileiro.

10. PROCESSO LEGISLATIVO

10.1. GENERALIDADES
O poder soberano do Estado brasileiro exercido nos rgos que
integram o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, nos termos do artigo 2 da
Constituio Federal de 1988. Aos integrantes do Legislativo cabe a elaborao
de normas jurdicas estatais e a fiscalizao do efetivo cumprimento.
evidncia, a principal funo do Poder Legislativo a legiferante,
consubstanciada na elaborao e aprovao de normas jurdicas estatais sobre

398De acordo, na jurisprudncia: Jri. O julgamento pelo Jri o meio seguro de verificar se a legislao
penal se conforma ao sentimento popular e permite a equidade, isto , a justia do caso concreto, a justia
que leva em conta todas as circunstncias, previstas ou no na lei, para decidir. (Apelao n 690021407,
3 Cmara Criminal do TJRS, julgamento em 31 de agosto de 1990).

217
condutas humanas gerais, abstratas e obrigatrias para o convvio social
harmnico.
A funo legiferante do Poder Legislativo se d vista do complexo
processo legislativo previsto na Constituio Federal, especialmente nos artigos
59 a 69, com o reforo do disposto na Lei Complementar n 95, de 1998, na Lei
de Introduo s normas do Direito Brasileiro e nos regimentos internos da
Cmara dos Deputados, do Senado da Repblica e do Congresso Nacional399.
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, o processo legislativo
no est restrito elaborao de leis propriamente ditas, como as leis ordinrias
e as leis complementares. Na verdade, o processo legislativo compreende a
elaborao das mais diversas espcies normativas arroladas no artigo 59 da
Constituio Federal: as emendas Constituio, as leis complementares, as
leis ordinrias, as leis delegadas, as medidas provisrias, os decretos
legislativos e as resolues legislativas. J a elaborao de nova Constituio
Federal no objeto do processo legislativo. Com efeito, a aprovao de nova
Constituio Federal se d por fora do denominado Poder Constituinte
Originrio, que incondicionado e ilimitado.
Em regra, o processo legislativo composto por cinco fases ou etapas: a
iniciativa, a aprovao, a sano ou veto presidencial, a promulgao e a
publicao. A regra, entretanto, no absoluta, j que nem todas as espcies
normativas esto sujeitas s cinco fases: por exemplo, no h sano nem veto
presidencial na tramitao das emendas Constituio, das leis delegadas, dos
decretos legislativos e das resolues legislativas. A despeito das excees, vale
conferir cada uma das cinco etapas do processo legislativo padro previsto na
Constituio Federal.

399No que tange s leis estaduais, alm da Constituio Federal, da Lei Complementar n 95, de 1998, e
da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro, tambm devem ser observados os ditames das
Constituies estaduais e dos regimentos internos das Assembleias Legislativas, conforme o Estado-
membro. Quanto s leis municipais, ainda preciso observar o disposto na respectiva lei orgnica e no
regimento interno da Cmara Municipal. J em relao s leis distritais, alm do disposto na Constituio
Federal, na Lei Complementar n 95, de 1998, na Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro, deve-
se considerar tambm as determinaes insertas na Lei Orgnica do Distrito Federal e no regimento interno
da respectiva Cmara Legislativa. Para as todas as leis, todavia, deve-se observar, em primeiro lugar, o
processo legislativo padro que est previsto na Constituio Federal, aplicvel diretamente s leis federais
em geral e, por via reflexa, s leis estaduais, municipais e distritais.

218
 10.2. INICIATIVA
A primeira fase do processo legislativo a iniciativa, isto , a legitimidade
para apresentar proposta de projeto destinado elaborao da norma jurdica
estatal.
A iniciativa varivel de acordo com a espcie normativa. Por exemplo, o
artigo 60 da Constituio contm o rol dos legitimados que podem apresentar
projeto de emenda constitucional. J o artigo 61 versa sobre a iniciativa de
projeto de lei complementar e de lei ordinria. Por conseguinte, s os legitimados
podem dar incio ao processo legislativo, sob pena de inconstitucionalidade da
emenda constitucional, da lei complementar, da lei ordinria, conforme a espcie
normativa objeto do projeto apresentado.
Mutatis mutandis, o raciocnio tambm aplicvel em relao s normas
jurdicas da competncia legislativa dos Estados-membros, do Distrito Federal e
dos Municpios. A propsito, vale conferir a smula n 9 aprovada no Tribunal de
Justia do Estado do Esprito Santo: inconstitucional lei municipal de iniciativa
do Poder Legislativo que disponha sobre matria de competncia exclusiva do
Chefe do Poder Executivo400. Outro exemplo extrado da smula n 24
aprovada no Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio: inconstitucional o
art. 84 da Lei Orgnica Municipal de Tatu que criou vantagens aos seus
servidores municipais, em face da reserva constitucional prevista pelo art. 61,
1, inciso II, da CF/1988, que define a iniciativa privativa do chefe do Poder
Executivo. ltimo exemplo, tambm proveniente de smula aprovada no
Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio: inconstitucional o 4 do art.
109 da Lei Orgnica Municipal de Penpolis, que criou vantagens aos seus
servidores municipais celetistas, em face da reserva constitucional prevista pelo
art. 61, 1, inciso II, da CF/1988, que define a iniciativa legislativa privativa do
chefe do Poder Executivo401.

400 Smula n 27 do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, aprovada por meio da Resoluo
Administrativa n 5, de 13 de junho de 2012.
401 Outros exemplos tambm colhidos na jurisprudncia: LEI ORGNICA MUNICIPAL. SERVIDOR

PBLICO. REMUNERAO. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL

DA INICIATIVA LEGISLATIVA. inconstitucional o art. 84 da Lei Orgnica Municipal de Tatu que criou
vantagens aos seus servidores municipais, em face da reserva constitucional prevista pelo art. 61, 1,
inciso II, da CF/1988, que define a iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo. (Smula n 24 do
Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio). INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ORGNICA MUNICIPAL.
REMUNERAO. CONSTATAO DE VCIO DE INICIATIVA LEGISLATIVA. RECONHECIMENTO.
inconstitucional o 4 do art. 109 da Lei Orgnica Municipal de Penpolis, que criou vantagens aos seus
servidores municipais celetistas, em face da reserva constitucional prevista pelo art. 61, 1, inciso II, da
CF/1988, que define a iniciativa legislativa privativa do chefe do Poder Executivo. (Smula n 27 da Smula

219
 10.3. APROVAO
A segunda fase do processo legislativo a aprovao, proveniente da
discusso e da votao.
No que tange ao Poder Legislativo da Unio, as discusses e votaes
geralmente ocorrem na Cmara e depois no Senado, que , em regra, a Casa
revisora, nos termos dos artigos 64 e 65 da Constituio Federal.
No obstante, se a iniciativa do projeto partir de um ou mais Senadores402,
a discusso e a votao tm lugar primeiro no Senado; e s depois da aprovao
no Senado que o projeto segue para a Cmara dos Deputados. Ainda que
excepcionalmente, portanto, o Senado pode atuar como Casa iniciadora e a
Cmara como Casa revisora.
Na eventualidade de alguma emenda aprovada na votao ocorrida na
Casa revisora, seja a Cmara, seja o Senado, h o retorno Casa iniciadora,
para nova discusso e votao do projeto emendado, conforme determina o
pargrafo nico do artigo 65 da Constituio Federal, in verbis: Pargrafo nico.
Sendo o projeto emendado, voltar Casa iniciadora.
A aprovao depende do nmero de turnos de votao e do nmero
mnimo de votos conforme a espcie normativa objeto do projeto apresentado.
Por exemplo, a aprovao de projeto de emenda constitucional depende de
votaes em dois turnos em cada uma das duas Casas do Congresso Nacional,
e pelo menos trs quintos dos votos dos Deputados ou Senadores em cada uma
das quatro votaes. Por conseguinte, so necessrios ao menos 308 votos
favorveis em cada um dos dois turnos na Cmara e 49 votos favorveis em
cada um dos dois turnos no Senado; caso contrrio, h a rejeio do projeto de
emenda constitucional, com o consequente arquivamento.
Outro exemplo: segundo o artigo 69 da Constituio Federal, a aprovao
de projeto de lei complementar ocorre aps a votao em turno nico em cada
Casa do Congresso Nacional, desde que haja maioria absoluta em prol do
projeto. Por conseguinte, so necessrios pelo menos 257 votos favorveis na

do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, aprovado por meio da Resoluo Administrativa n 5, de

13 de junho de 2012).
402 Por exemplo, os projetos de lei complementar e de lei ordinria podem ser apresentados por um Senador

isoladamente. J o projeto de emenda constitucional s pode ser apresentado se a proposta estiver

subscrita por pelo menos 27 Senadores, vale dizer, um tero dos membros do Senado.

220
Cmara dos Deputados e 41 votos favorveis no Senado; caso contrrio, h a
rejeio do projeto de lei complementar, com o consequente arquivamento.
Mais um exemplo: no que tange ao projeto de lei ordinria, incide o artigo
47 da Constituio, razo pela qual a aprovao depende da presena da
maioria absoluta dos Deputados e dos Senadores em cada Casa do Congresso,
com a posterior votao favorvel da maioria simples ou relativa, vale dizer, da
maioria dos votantes. O nmero de votos para a aprovao, portanto, varivel:
primeiro, porque depende do nmero de congressistas presentes no dia da
votao em cada Casa Legislativa, desde que compaream pelo menos 257
Deputados na Cmara e 41 Senadores no Senado; segundo, porque depende
do nmero de parlamentares que efetivamente participaram da votao, com a
desconsiderao das eventuais abstenes403. Tem-se a maioria simples exigida
no artigo 47 da Constituio quando h a maioria dos votantes, aps a
confirmao da presena da maioria absoluta dos parlamentares em cada Casa
do Congresso.
Na eventualidade da aprovao em uma Casa de texto primitivo aprovado
na outra Casa, mas com emendas de mrito, em relao ao contedo de artigo,
inciso, pargrafo ou alnea, o projeto retorna Casa originria, a fim de que as
emendas sejam objeto de deliberao. Em outros termos, os congressistas da
Casa originria devem discutir e votar apenas as emendas de mrito, de forma
pontual, conforme se infere da combinao do pargrafo nico do artigo 65 com
o 3 do artigo 64 da Constituio Federal. J as emendas destinadas apenas
correo de redao, sem modificao alguma em relao ao contedo dos
artigos, incisos, alneas e pargrafos, dispensam retorno Casa originria; no
so, portanto, consideradas verdadeiras emendas.
Concludas as votaes com a aprovao do projeto nas duas Casas do
Congressos, h o envio ao Presidente da Repblica, para sano ou veto, nos
termos do artigo 66 da Constituio Federal. a terceira fase do processo
legislativo.

403 Assim, na jurisprudncia: PROCESSO LEGISLATIVO. QURUM DE INSTALAO VERSUS

QURUM DE DELIBERAO. CRITRIO DE MAIORIA SIMPLES. NMERO DE VOTANTES. (Apelao
n 1.0476.06.002851-3/002, 2 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 24 de novembro de 2006, sem
o grifo no original).

221
 10.4. SANO OU VETO
O Chefe do Executivo pode sancionar ou vetar o projeto, no todo ou em
parte, conforme autoriza o 1 do artigo 66 da Constituio Federal. No
obstante, o veto no pode atingir palavras especficas nem expresses isoladas;
ainda que seja parcial, o veto s pode atingir artigo, inciso, alnea ou pargrafo
por inteiro404.
O Presidente da Repblica tem prazo de quinze dias teis para sancionar
ou vetar o projeto aprovado no Congresso Nacional, contados da data do
recebimento. Se o Presidente da Repblica deixar o prazo correr in albis, h
sano tcita do projeto, ex vi do 3 do artigo 66 da Constituio Federal.
Na eventualidade de o Presidente da Repblica opor veto ao projeto, deve
comunicar os respectivos motivos ao Presidente do Senado, dentro das quarenta
e oito horas previstas no 1 do artigo 66 da Constituio Federal. Podem ser
dois os motivos autnomos e independentes entre si do veto presidencial ao
projeto: inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico. No obstante, os
congressistas tm competncia constitucional para julgar os motivos e rejeitar o
veto presidencial, conforme o caso.
Na qualidade de Presidente do Congresso Nacional, cabe ao Presidente
do Senado convocar sesso conjunta, dentro de trinta dias do recebimento da
comunicao presidencial referente ao veto ao projeto, a fim de que os
Deputados e os Senadores possam deliberar acerca da manuteno ou da
rejeio do veto, conforme o disposto nos artigos 57, 3, inciso IV, e 66, 4,
ambos da Constituio Federal.
Se o Presidente do Senado no designar sesso conjunta do Congresso
Nacional dentro de trinta dias do recebimento dos motivos do veto, incide o 6
do artigo 66 da Constituio Federal, in verbis: 6 Esgotado sem deliberao
o prazo estabelecido no 4, o veto ser colocado na ordem do dia da sesso
imediata, sobrestadas as demais proposies, at sua votao final.
Designada a sesso conjunta pelo Presidente do Senado, cabe ao
Congresso Nacional avaliar se as razes do veto presidencial so fundadas, ou
no. Se fundadas as razes do Presidente da Repblica, o veto mantido; se

404 Cf. artigo 66, 2, da Constituio Federal.

222
infundadas, o veto presidencial rejeitado, conforme o livre convencimento dos
Deputados e dos Senadores em relao aos motivos do veto.
Ainda vista do 4 do artigo 66, o veto presidencial s rejeitado se
assim votarem a maioria absoluta dos Deputados405 e dos Senadores406, em
votaes distintas, na mesma sesso do Congresso Nacional. Vale ressaltar a
deliberao ocorria em escrutnio secreto at o advento da Emenda
Constitucional n 76, de 2013, por fora da qual as votaes passaram a ser
abertas407.
Na eventualidade de o veto total ao projeto subsistir, por no ter sido
alcanada a maioria absoluta prevista no 4 do artigo 66, h o arquivamento
do projeto.
J na hiptese de veto parcial ao projeto, se no for alcanada a maioria
absoluta necessria para rejeitar o veto, os artigos, incisos, alneas e pargrafos
vetados no subsistem, mas os dispositivos no atingidos pelo veto presidencial
subsistem e seguem para promulgao, a qual se d apenas em relao parte
do projeto que no foi vetada.
Em contraposio, alcanada a maioria absoluta tanto dos Deputados
quanto dos Senadores em prol da rejeio do veto presidencial, afasta-se o veto
e o projeto originrio aprovado no Congresso Nacional enviado ao Presidente
da Repblica, para promulgao, em quarenta e oito horas.
Se o Presidente da Repblica permanecer silente, a promulgao deve
ser efetuada pelo Presidente do Senado, nas quarenta e oito horas
subsequentes. Decorrido o prazo, a promulgao cabe ao Vice-Presidente do
Senado, tudo nos termos do 7 do artigo 66 da Constituio Federal. Ao
contrrio do que pode parecer primeira vista, as competncias arroladas nos
5 e 7 do artigo 66 no so sucessivas, mas concorrentes, motivo pelo qual
a promulgao pode se dar pelo Presidente da Repblica at mesmo depois do
decurso do prazo inicial de quarenta e oito horas.
Vale ressaltar que a fase de sano ou veto prpria do processo
legislativo das leis complementares e ordinrias; no h sano nem veto em

405 Em nmeros, 257 Deputados.

406 Em nmeros, 41 Senadores.
407 Para que no reste dvida, vale conferir a atual redao do 4 do artigo 66, j sem a abolida expresso

em escrutnio secreto: 4 O veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a contar de
seu recebimento, s podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores.

223
relao aos projetos de emenda constitucional, de lei delegada, de decreto
legislativo nem de resoluo legislativa.
Finda a terceira fase, passa-se ao exame da promulgao, quarta etapa
do processo legislativo.

10.5. PROMULGAO
A promulgao o ato de reconhecimento da existncia de nova norma
jurdica aprovada no Congresso Nacional e no vetada pelo Presidente da
Repblica, quando depender de sano.
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a promulgao ato
vinculado: aprovado o projeto no Congresso e no oposto veto pelo Presidente,
obrigatria a promulgao, nos prazos estabelecidos no 7 do artigo 66 da
Constituio, in verbis: 7 - Se a lei no for promulgada dentro de quarenta e
oito horas pelo Presidente da Repblica, nos casos dos 3 e 5, o Presidente
do Senado a promulgar, e, se este no o fizer em igual prazo, caber ao Vice-
Presidente do Senado faz-lo408-409.
A regra, portanto, a promulgao pelo Chefe do Poder Executivo. No
obstante, h espcies normativas que no so promulgadas pelo Presidente da
Repblica, como, por exemplo, as emendas constitucionais, passveis de
promulgao pelas Mesas da Cmara e do Senado, tendo em vista a exceo
constante do 3 do artigo 60 da Constituio.
Promulgadas a lei complementar e a lei ordinria, pelo Presidente da
Repblica, e a emenda constitucional, pelas Mesas da Cmara e do Senado, por
exemplo, h o reconhecimento oficial da existncia e da obrigatoriedade da nova
norma jurdica. A despeito da existncia, a norma promulgada ainda no tem
eficcia, porquanto depende da publicao, vista da qual o incio da vigncia
da espcie normativa aferido, conforme o caso.

408 Vale lembrar que no h transferncia de competncia do Presidente da Repblica para o Presidente
do Senado e, em seguida, para o Vice-Presidente do Senado. A soluo mais razovel a extrada da
interpretao teleolgica: o decurso do prazo de quarenta e oito horas implica competncia concorrente
para a promulgao, motivo pelo qual o Presidente da Repblica ainda pode promulgar a lei mesmo depois
do decurso do prazo previsto no 7 do artigo 60 da Constituio. No obstante, o Presidente do Senado
tambm poder faz-lo e, decorrido igual prazo, at mesmo o Vice-Presidente do Senado pode promulgar
a lei complementar ou ordinria.
409 A inrcia do Presidente da Repblica pode ensejar responsabilizao poltica, tendo em vista o disposto

no artigo 85, caput e inciso VI, da Constituio Federal.

224
 10.6. PUBLICAO, VIGNCIA E EFICCIA
A publicao a ltima fase do processo legislativo, essencial para dar
conhecimento a todas as pessoas, ainda que de forma ficta, aps a veiculao
do texto da nova norma jurdica no rgo oficial de comunicao do Estado
brasileiro: o Dirio Oficial da Unio410.
Aps a publicao, ningum pode alegar desconhecimento da norma
jurdica, tendo em vista o disposto no artigo 3 da Lei de Introduo s normas
do Direito Brasileiro, in verbis: Art. 3 Ningum se escusa de cumprir a lei,
alegando que no a conhece.
Como j anotado, a publicao tambm essencial para a eficcia das
normas jurdicas. Com efeito, as normas s tm eficcia aps a publicao e o
eventual decurso do prazo fixado, quando entram em vigor e passam a ser de
observncia obrigatria para todos que estiverem no territrio nacional.
Na falta de previso especfica, as normas jurdicas entram em vigor no
territrio brasileiro aps o decurso de quarenta e cinco dias da publicao no
rgo oficial411-412.
Nada impede, entretanto, que a vigncia seja imediata, a partir da prpria
publicao, se assim estabelecer algum dispositivo da nova norma jurdica.
Publicada e vigente uma nova norma jurdica, h a imediata revogao da
norma anterior de igual hierarquia acerca da mesma matria, no todo (ab-
rogao) ou em parte (derrogao), conforme o caso413.
No obstante, a supervenincia de uma norma jurdica de maior alcance
no tem o condo de revogar anterior norma jurdica especfica. Assim, por
exemplo, o Decreto-lei n 3.200, de 1941, e a Lei n 5.891, de 1973, que dispem
sobre a excepcional possibilidade de casamento entre parentes colaterais de
terceiro grau com compatibilidade biolgica que afaste risco descendncia, no
foram revogados pelo artigo 1.521, inciso IV, Cdigo Civil de 2002, que veda o
casamento entre parentes colaterais de terceiro grau como regra geral. O

410 As normas jurdicas estaduais, distritais e municipais so igualmente publicadas nos veculos de
comunicao oficial dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios, conforme o caso. Na falta
de Dirio Oficial especfico, as normas devem ficar disponveis ao pblico por meio da afixao de
fotocpias no edifcio-sede da Cmara dos Vereadores e/ou da Prefeitura dos Municpios desprovidos de
rgo oficial, conforme o disposto em cada lei orgnica municipal.
411 Cf. artigo 1, caput, do Decreto-lei n 4.657, de 1942.
412 Em contraposio, a vigncia e a eficcia das leis brasileiras no exterior ocorrem trs meses depois da

publicao no Dirio Oficial. Por conseguinte, possvel a coexistncia da vigncia e da eficcia tanto da
lei revogada quanto da nova lei durante algum tempo.
413 Cf. artigo 2, 1, do Decreto-lei n 4.657, de 1942.

225
princpio da especialidade assegura a subsistncia da norma especial, em
conjunto com a norma geral contrria.
Outro problema importante envolve saber se a revogao de uma norma
jurdica revogadora de norma anterior ressuscita a vigncia e a eficcia da norma
primitiva.
No mais das vezes, a revogao de uma norma revogadora de norma
pretrita no revigora a primeira lei revogada, salvo disposio em contrrio na
norma ulterior que implicou revogao da norma revogadora da norma primitiva.
No mais das vezes, portanto, no h repristinao, conforme se infere do artigo
2, 3, do Decreto-lei n 4.657, de 1942. Assim, por exemplo, se uma lei de
2015 revogou expressamente uma lei de 2014 que, por sua vez, tinha revogado
uma lei de 2013, esta continua revogada, a despeito da revogao da lei de 2014
por fora da lei de 2015. No caso, a repristinao da lei de 2013 dependeria de
disposio expressa da lei de 2015.
O problema ainda mais complexo quando a lei julgada inconstitucional
implicou revogao de lei anterior. Da o questionamento: h repristinao na
eventualidade da revogao de lei por outra que julgada inconstitucional? A
questo enseja resposta positiva, como bem assentado na smula n 17 do
Tribunal de Justia de Santa Catarina: A deciso que declara a
inconstitucionalidade de uma norma porque nula ex tunc, alcana todos os
atributos que uma lei constitucional seria capaz de congregar, inclusive torna
ineficaz a clusula expressa ou implcita de revogao da disposio
aparentemente substituda, mantendo vigente, como se alterao no tivesse
havido, a legislao anterior, qual se confere efeitos repristinatrios414. Sem
dvida, como o julgamento da inconstitucionalidade de uma lei implica
eliminao do ordenamento jurdico, como se jamais tivesse existido, h o
restabelecimento da vigncia e da eficcia da lei anterior revogada pela lei
inconstitucional.
Estudados os aspectos gerais das cinco fases ou etapas do processo
legislativo, passa-se ao exame de cada uma das espcies normativas arroladas
no artigo 59 da Constituio Federal.

414Cf. Uniformizao de Jurisprudncia na Apelao n 2005.030499-6, Dirio da Justia Eletrnico n 116,

de 18 de dezembro de 2006, p. 1.

226
 11. EMENDA CONSTITUCIONAL

11.1. CONCEITO
Os constituintes de 1987 e 1988 conferiram autorizao aos congressistas
para efetuarem as reformas necessrias na Constituio, em prol da atualizao
do texto constitucional original luz das evolues sociais, econmicas,
tecnolgicas, culturais. Da o denominado Poder Constituinte Derivado
Reformador, destinado elaborao de novos dispositivos constitucionais, por
meio de emendas, consoante o disposto no 2 do artigo 60 da Constituio
Federal.
Com efeito, a Constituio de 1988 pode ser alterada por meio de emenda
aprovada nas duas Casas do Congresso, em dois turnos de votao em cada
uma delas, aps a manifestao favorvel mediante votos equivalentes ou
superiores a trs quintos dos Deputados e Senadores, tudo em virtude do Poder
Constituinte Derivado Reformador consagrado no artigo 60 da Constituio
Federal.

11.2. CLUSULAS PTREAS

A regra da mutabilidade da Constituio Federal no absoluta, em razo
das vedaes arroladas no 4 do artigo 60, no qual residem as denominadas
clusulas ptreas, disposies intangveis ou matrias irreformveis, quais
sejam: o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes
Constitucionais; os direitos e as garantias fundamentais; e a federao como
forma de Estado415.
Alm das vedaes expressas arroladas no 4 do artigo 60, tambm h
vedaes implcitas, extradas da interpretao teleolgica da Constituio
Federal e dos respectivos princpios norteadores. Por exemplo, no
juridicamente possvel emenda constitucional cujo objeto seja a reforma do 4
do artigo 60, para reduzir o nmero de incisos ou de hipteses de intangibilidade
neles contidas. Outro exemplo: no juridicamente possvel emenda
constitucional cujo objeto seja a simplificao do procedimento de reforma da

415Em contraposio, a forma republicana de governo no clusula ptrea, tanto que o artigo 2 do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias autorizou o plebiscito de 1993, quando o povo brasileiro pode
optar pela subsistncia da repblica ao invs da monarquia.

227
Constituio que consta do 2 do artigo 60, que tambm intangvel. Na
mesma esteira, o 1 do artigo 60 no pode ser objeto de emenda constitucional,
para afastar a vedao de reforma da Constituio em momentos de crise
institucional, como no caso de interveno federal, de estado de defesa e de
estado de stio. As denominadas clusulas ptreas, portanto, no so apenas
as extradas da interpretao literal do rol do 4 do artigo 60 da Constituio.
Na eventualidade de ser aprovada e promulgada uma emenda
constitucional violadora de matria intangvel, h possibilidade de declarao de
inconstitucionalidade, tanto em controle concentrado perante o Supremo
Tribunal Federal, quanto de forma incidental, no controle difuso exercido pelos
juzes em geral, nos julgamentos dos casos concretos objetos de processos
individuais.
No obstante, ao contrrio do que pode parecer primeira vista, no h
impedimento total e absoluto modificao da Constituio em relao s
matrias intangveis. Na verdade, a intangibilidade implica proteo das
matrias, e no vedao s emendas constitucionais. Em outros termos, a
vedao prevista no 4 do artigo 60 diz respeito abolio e reduo das
clusulas ptreas. Nada impede, todavia, a ampliao, como se deu, por
exemplo, com a incluso do inciso LXXXVIII no artigo 5, por fora da Emenda
Constitucional n 45, de 2004. Como houve ampliao do rol dos direitos e
garantias fundamentais, a Emenda n 45 no contrariou o disposto no artigo 60,
4, inciso IV, da Constituio. Da a concluso: as clusulas ptreas no podem
ser abolidas nem mitigadas, mas podem ser ampliadas mediante emenda
constitucional.
Alm das vedaes materiais explcitas e implcitas , tambm h as
vedaes circunstanciais e temporais previstas nos 1 e 5 do artigo 60,
respectivamente.
vista do 1 do artigo 60, a Constituio no pode ser emendada na
vigncia de interveno federal, de estado de defesa nem de estado de stio.
Trata-se de vedao de natureza circunstancial, em razo de situao
excepcional na qual a Constituio no pode ser emendada, tendo em vista o
momento de instabilidade institucional. A Constituio, portanto, no pode ser
emendada durante crises institucionais ensejadoras de decretao de

228
interveno federal, de estado de defesa e de estado de stio pelo Presidente da
Repblica, com fundamento nos artigos 36, 136 e 137, respectivamente.
Por fim, o 5 probe a emenda da Constituio na mesma sesso
legislativa na qual foi rejeitada proposta anterior sobre a matria. Trata-se de
vedao de natureza temporal: no h possibilidade de a Constituio ser
emendada no mesmo ano legislativo no qual houve a rejeio de proposta de
emenda constitucional sobre a mesma matria.

11.3. INICIATIVA
No que tange ao procedimento de reforma, a Constituio s pode ser
emendada mediante proposta de iniciativa do Presidente da Repblica, de pelo
menos um tero dos parlamentares de alguma das Casas do Congresso
Nacional, ou de mais da metade das Assembleias Legislativas dos Estados-
membros e do Distrito Federal , aps a aprovao pela maioria relativa dos
respectivos membros.
Ainda em relao iniciativa prevista no artigo 60, concorrente, razo
pela qual a proposta de emenda pode ser apresentada por um ou mais
legitimados arrolados nos incisos I, II e III416.

11.4. DISCUSSO, VOTAO E APROVAO

Apresentada a proposta por algum dos legitimados do artigo 60 da
Constituio, o projeto ser objeto de discusso e votao em dois turnos, em
cada uma das Casas do Congresso Nacional, observados os interstcios417
previstos nos Regimentos Internos da Cmara e do Senado: cinco sesses418
ordinrias entre o primeiro e o segundo turnos na Cmara dos Deputados, e
cinco dias teis entre o primeiro e o segundo turnos no Senado.
Com efeito, h as discusses e os dois turnos de votao em uma Casa,
com a observncia do interstcio regimental; aprovado o projeto, h o envio para
a outra Casa.

416 A propsito, vale conferir o Projeto de Emenda Constitucional n 73, de 2005, que prope a alterao
dos artigos 14 e 49 da Constituio Federal e o acrscimo do artigo 14-A, em prol da adoo do importante
instituto da recall election, vale dizer, da reconvocao de eleies para presidente, governador e prefeito
(http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=43710&tp=1).
417 Vale dizer, intervalo, perodo mnimo de tempo.
418 Vale dizer, reunies.

229
 Em regra, as discusses e votaes tm incio na Cmara dos Deputados,
salvo se o projeto for de autoria de Senadores, quando as discusses e votaes
comeam no Senado. Aplica-se, portanto, por analogia, a regra estampada no
caput do artigo 64 da Constituio Federal.
vista do 2 do artigo 60 da Constituio Federal, a emenda s
aprovada se obtiver pelo menos trs quintos dos votos nas quatro votaes. Por
conseguinte, so necessrios pelo menos 308 votos favorveis em cada turno
de votao na Cmara dos Deputados e ao menos 49 votos favorveis em cada
turno de votao no Senado. Caso no seja alcanada a maioria qualificada de
trs quintos em alguma das Casas Legislativas, h a rejeio do projeto de
emenda constitucional, com o arquivamento da proposta e a proibio da
rediscusso da matria na mesma sesso legislativa, ex vi do 5 do artigo 60
da Constituio.

11.5. PROMULGAO E PUBLICAO

Aps a aprovao, a emenda promulgada pelos congressistas
integrantes das Mesas da Cmara e do Senado, mediante a subscrio conjunta
pelos Presidentes, Vice-Presidentes e Secretrios das duas Casas do
Congresso Nacional.
Vale ressaltar que cada emenda Constituio promulgada com o
respectivo nmero de ordem, conforme a sequncia numrica iniciada a partir
de 1988.
Aps a promulgao, h a publicao da emenda constitucional no Dirio
Oficial, a qual tem vigncia e eficcia imediatas, a partir da publicao, salvo
disposio em contrrio no texto da prpria emenda419.
evidncia, tanto a promulgao quanto a publicao das emendas so
da competncia dos congressistas que integram as Mesas da Cmara e do
Senado, e no do Presidente da Repblica. O processo legislativo das emendas
constitucionais, portanto, resumido a quatro fases: iniciativa, aprovao,
promulgao e publicao. No h sano presidencial, nem h participao do
Presidente da Repblica na promulgao e na publicao das emendas

419Com efeito, mesmo que omisso o texto da emenda constitucional em relao ao incio da vigncia,
prevalece o entendimento segundo o qual as emendas constitucionais no esto submetidas ao prazo de
vacatio de quarenta e cinco dias previsto no artigo 1 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro.

230
constitucionais. Quando muito, o Presidente da Repblica participa do processo
legislativo na fase denominada iniciativa, porquanto o Presidente pode
apresentar proposta de emenda Constituio.

11.6. EMENDA VERSUS CONSTITUIO E EMENDA VERSUS LEIS

Como j ressaltado, as emendas podem ser julgadas inconstitucionais
caso alguma formalidade prevista no artigo 60 no seja observada ou se houver
votao e aprovao sobre matria irreformvel. Assim, na eventualidade de a
emenda confrontar a Constituio, na parte protegida pela imutabilidade ou na
parte relativa ao processo legislativo de emenda, prevalece o disposto na
Constituio.
Ressalvada a aludida hiptese de inconstitucionalidade, as emendas
aprovadas, promulgadas e publicadas no Congresso Nacional passam a integrar
a Constituio, a compor o texto constitucional vigente, motivo pelo qual as
emendas constitucionais prevalecem sobre as demais espcies normativas
arroladas no artigo 59 e podem at mesmo revogar leis complementares,
ordinrias e delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues
incompatveis a Constituio emendada.
Sem dvida, na eventualidade de a emenda contrariar lei ou ato normativo
equiparado, prevalece o disposto na emenda, com a revogao da lei ou do ato
normativo incompatvel.

11.7. TRATADO EQUIPARADO A EMENDA CONSTITUCIONAL

Em virtude do advento da Emenda Constitucional n 45, de 2004, por fora
da qual houve o acrscimo do 3 ao artigo 5 da Constituio Federal, os
tratados internacionais consagradores de direitos humanos aprovados na
Cmara dos Deputados e no Senado da Repblica, em dois turnos de votao
em cada Casa do Congresso, por pelo menos trs quintos dos parlamentares,
so equiparados s emendas constitucionais. Com efeito, os tratados
internacionais referentes a direitos humanos no so emendas constitucionais,
mas tm igual fora no ordenamento jurdico brasileiro, desde que aprovados em
ambas as Casas Legislativas, em dois turnos de votao em cada uma delas,
por pelo menos trs quintos dos respectivos congressistas.

231
 11.8. EMENDA CONSTITUCIONAL DE REVISO
Outro assunto correlato o previsto no artigo 3 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias: a Reviso Constitucional. A Reviso Constitucional
ocorreu em 1994, aps o transcurso de cinco anos da promulgao da
Constituio de 1988, quando foram promulgadas seis emendas constitucionais
de reviso, aprovadas pela maioria absoluta dos congressistas, reunidos em
sesso unicameral, tudo nos termos do artigo 3 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias420.
Embora tenha o mesmo escopo (reformar a Constituio) e a mesma fora
(para modificar e passar a integrar a Constituio), a emenda de reviso no se
confunde com a emenda constitucional, j que o processo legislativo e o quorum
para a aprovao da emenda de reviso so diferentes: na Reviso
Constitucional ocorrida em 1994, as duas Casas do Congresso Nacional foram
reunidas em sesso unicameral, com apenas um turno de votao e a aprovao
das emendas de reviso ocorreu por deliberao da maioria absoluta dos
congressistas, sem distino entre Deputados e Senadores.
evidncia, o processo legislativo e o quorum para a aprovao de
emenda constitucional so mais complexos: dois turnos de votao distintos na
Cmara e no Senado, e pelo menos trs quintos dos parlamentares de cada
Casa, em cada turno de votao.
Por fim, vale ressaltar que no h mais possibilidade de aprovao de
emenda de reviso, porquanto o disposto no artigo 3 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias j foi cumprido e exaurido em 1994, quando da
realizao da Reviso Constitucional.

12. LEI COMPLEMENTAR

12.1. CONCEITO
Lei complementar a lei de regulamentao da Constituio que depende
da aprovao pela maioria absoluta dos parlamentares de cada uma das Casas
do Congresso Nacional, sobre matria expressamente indicada na Constituio.

420Vale ressaltar que o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias tem igual fora e natureza jurdica
de norma constitucional.

232
 o que se denomina Princpio da Reserva Constitucional de Lei
Complementar.

12.2. PRINCPIO DA RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR

vista do princpio da reserva constitucional de lei complementar, s h
necessidade de aprovao de lei pela maioria absoluta dos congressistas de
ambas as Casas Legislativas nos casos expressos na Constituio Federal421. A
ttulo de exemplificao, depende de lei complementar a regulamentao:
do imposto sobre grandes fortunas422;
da proteo do emprego e da indenizao do trabalhador contra
despedida arbitrria ou sem justa causa423;
dos casos de inelegibilidade por improbidade administrativa 424;
da criao, da incorporao, da fuso e do desmembramento de
Estados425;
do perodo para a criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento
de Municpios pelas Assembleias Legislativas dos Estados426;
da autorizao para que os Estados possam legislar sobre questes
especficas das matrias relacionadas no artigo 22 da Constituio427;

421 Em abono, na jurisprudncia: 2. O contedo da lei complementar no arbitrrio, mas a prpria Lei
Maior prev as hipteses em que a disciplina se dar por essa via legislativa. (AR n 1.264/RJ, Pleno do
STF, Dirio da Justia de 31 de maio de 2002, p. 41).
422 Cf. artigo 153, inciso VII, da Constituio Federal: Art. 153. Compete Unio instituir impostos sobre:

omissis; VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar. (sem o grifo no original).
423 Cf. artigo 7, inciso I, da Constituio Federal: I - relao de emprego protegida contra despedida

arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria,
dentre outros direitos; (sem o grifo no original).
424 Cf. artigo 14, 9, da Constituio Federal: 9 Lei complementar estabelecer outros casos de

inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade

para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das
eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na
administrao direta ou indireta. (sem o grifo no original). Da a justificativa para a aprovao da Lei
Complementar n 135, de 2010, tambm conhecida como Lei da Ficha Limpa.
425 Cf. artigo 18, 3, da Constituio Federal: 3 - Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-

se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territrios Federais,

mediante aprovao da populao diretamente interessada, atravs de plebiscito, e do Congresso
Nacional, por lei complementar. (sem o grifo no original).
426 Cf. artigo 18, 4, da Constituio Federal: 4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento

de Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por Lei Complementar Federal, e
dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps
divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. (sem o grifo
no original).
427 Cf. artigo 22, pargrafo nico, da Constituio: Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os

Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo. (sem o grifo no
original).

233
 da fixao de normas para cooperao entre a Unio, os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios, na busca do equilbrio do desenvolvimento e do
bem-estar em mbito nacional428;
das reas de atuao das fundaes pblicas429;
das condies para a integrao de regies em desenvolvimento e da
composio dos organismos regionais que executaro os planos regionais
integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econmico e social430;
do nmero total de Deputados da Cmara e da representao de cada
Estado-membro e do Distrito Federal431;
do Estatuto da Magistratura432;
do limite das despesas com pessoal ativo e inativo da Unio, dos
Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios, com a exonerao de
servidores pblicos no estveis e at mesmo a perda de cargo de servidores
pblicos estveis433;

428 Cf. artigo 23, pargrafo nico, da Constituio: Pargrafo nico. Leis complementares fixaro normas
para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio
do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. (sem o grifo no original).
429 Cf. artigo 37, inciso XIX, da Constituio Federal: XIX - somente por lei especfica poder ser criada

autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao,

cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; (sem grifo no original).
430 Cf. artigo 43, 1, da Constituio Federal: Art. 43. Para efeitos administrativos, a Unio poder articular

sua ao em um mesmo complexo geoeconmico e social, visando a seu desenvolvimento e reduo

das desigualdades regionais. 1 - Lei complementar dispor sobre: I - as condies para integrao de
regies em desenvolvimento; II - a composio dos organismos regionais que executaro, na forma da lei,
os planos regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econmico e social, aprovados
juntamente com estes. (sem o grifo no original).
431 Cf. artigo 45, 1, da Constituio Federal: Art. 45. A Cmara dos Deputados compe-se de

representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Territrio e no Distrito
Federal. 1 - O nmero total de Deputados, bem como a representao por Estado e pelo Distrito Federal,
ser estabelecido por lei complementar, proporcionalmente populao, procedendo-se aos ajustes
necessrios, no ano anterior s eleies, para que nenhuma daquelas unidades da Federao tenha menos
de oito ou mais de setenta Deputados. (sem o grifo no original).
432 Cf. artigo 93, caput, da Constituio: Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal

Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: (sem o grifo no
original).
433 Cf. artigo 169 da Constituio: Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
1 A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de cargos, empregos e
funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a admisso ou contratao de pessoal, a
qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas
e mantidas pelo poder pblico, s podero ser feitas: I - se houver prvia dotao oramentria suficiente
para atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes; II - se houver
autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas as empresas pblicas e as
sociedades de economia mista. 2 Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste
artigo para a adaptao aos parmetros ali previstos, sero imediatamente suspensos todos os repasses
de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios que no observarem os
referidos limites. 3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo
fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
adotaro as seguintes providncias: I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos
em comisso e funes de confiana; II - exonerao dos servidores no estveis. 4 Se as medidas
adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes para assegurar o cumprimento da
determinao da lei complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde

234
 do sistema financeiro nacional434.
Eis, portanto, alguns dos mais importantes exemplos de matrias
reservadas lei complementar.
Ainda em relao s matrias passveis de lei complementar, o inciso III
do 1 do artigo 62 da Constituio impede que sejam objeto de medida
provisria. Com efeito, no pode ser editada medida provisria para tratar de
matria passvel de lei complementar, sob pena de inconstitucionalidade.
Por fim, o 1 do artigo 68 da Constituio estabelece que as matrias
passveis de lei complementar no podem ser objeto de delegao dos
congressistas em favor do Presidente da Repblica.

12.3. INICIATIVA
No que tange iniciativa, o projeto de lei complementar pode ser
apresentado por todos os legitimados indicados no caput do artigo 61 da
Constituio Federal: a iniciativa das leis complementares cabe a todos os
congressistas, em conjunto ou isoladamente, bem assim s Comisses da
Cmara dos Deputados, do Senado e do Congresso Nacional, ao Presidente da
Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao
Procurador-Geral da Repblica e aos cidados em geral, por meio de iniciativa
popular, com a apresentao na Cmara dos Deputados de projeto subscrito
por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo em pelo menos
cinco unidades da Federao435, com no menos de trs dcimos por cento dos
eleitores de cada uma delas436-437.

que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade
administrativa objeto da reduo de pessoal. 5 O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo
anterior far jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio. 6 O cargo
objeto da reduo prevista nos pargrafos anteriores ser considerado extinto, vedada a criao de cargo,
emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. 7 Lei federal
dispor sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivao do disposto no 4. (sem os grifos no
original).
434 Cf. artigo 192 da Constituio: Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover

o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o
compem, abrangendo as cooperativas de crdito, ser regulado por leis complementares que disporo,
inclusive, sobre a participao do capital estrangeiro nas instituies que o integram. (sem o grifo no
original).
435 Vale dizer, Estados-membros e Distrito Federal. Sem dvida, apesar de o texto constitucional utilizar o

termo Estados, a interpretao analgica autoriza a extenso ao Distrito Federal.

436 Cf. artigo 13 da Lei n 9.709, de 1998: Art. 13. A iniciativa popular consiste na apresentao de projeto

de lei Cmara dos Deputados, subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo
pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles.
437 Por exemplo, a Lei Complementar n 135, de 2010, tambm conhecida como Lei da Ficha Limpa, teve

origem em projeto de iniciativa popular.

235
 Em regra, a iniciativa concorrente, com a possibilidade da apresentao
de projeto por qualquer um dos legitimados. H hipteses, todavia, de iniciativa
exclusiva, como as arroladas no 1 do artigo 61 da Constituio Federal. A
propsito, merece destaque a exceo prevista no caput do artigo 93 da
Constituio, vista do qual o Estatuto da Magistratura deve ser aprovado
mediante lei complementar de iniciativa exclusiva do Supremo Tribunal Federal.

12.4. DISCUSSO, VOTAO E APROVAO

No mais das vezes, os projetos de lei complementar so apresentados
Cmara dos Deputados, para discusso e votao na Casa dos representantes
do povo, tendo em vista a regra estampada no artigo 64 da Constituio Federal:
A discusso e votao dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da
Repblica, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores tero incio
na Cmara dos Deputados. A regra, todavia, no absoluta: os projetos de lei
complementar de iniciativa de Senadores e de Comisses do Senado so
discutidos e votados no Senado; e s depois de aprovados no Senado seguem
para a Cmara dos Deputados.
No que tange aos projetos de iniciativa do Presidente da Repblica, no
h unanimidade na doutrina acerca da incidncia dos 1, 2, 3 e 4 do artigo
64 da Constituio Federal. De fato, a divergncia doutrinria reside na
aplicabilidade do regime de urgncia previsto no 1 do artigo 64 aos projetos
de lei complementar, ou no.
A despeito da inexistncia de preceito especfico em relao ao alcance
do 1 do artigo 64, a interpretao sistemtica autoriza a concluso em prol da
aplicabilidade do regime de urgncia aos projetos de lei complementar e no
s aos projetos de lei ordinria. A uma, porque o artigo 64 est inserido na
subseo que dispe sobre as leis em geral, sem distino alguma em relao
espcie de lei. A duas, porque o artigo 64 est inserido na mesma subseo
do artigo 61, preceito que explcito acerca da legitimidade do Presidente da
Repblica para a iniciativa das leis complementares e ordinrias. A trs, em
respeito ao princpio de hermenutica segundo o qual o intrprete no deve fazer
distino que no esteja explicitada no texto da norma jurdica: ubi lex non
distinguit, nec interpres distinguere debet. Sob todos os prismas, portanto, lcito
concluir que o disposto nos 1, 2, 3 e 4 do artigo 64 no fica restrito aos

236
projetos de leis ordinrias, mas tambm incide em relao aos projetos de leis
complementares, o que permite ao Presidente da Repblica solicitar a adoo
do regime de urgncia quando da apresentao do projeto na Cmara dos
Deputados.
Como j anotado, a aprovao de lei complementar depende do voto da
maioria absoluta dos parlamentares de cada uma das Casas do Congresso
Nacional, em cumprimento ao disposto no artigo 69 da Constituio Federal.
Maioria absoluta o primeiro nmero inteiro acima da metade. Como a Cmara
tem 513 Deputados, so necessrios pelo menos 257 votos a favor da aprovao
da proposta de lei complementar. J o Senado da Repblica tem 81 Senadores,
o que exige ao menos 41 votos em prol da aprovao da proposta.
Vale ressaltar que o conceito de maioria absoluta independe do nmero
de presentes durante a discusso e a votao do projeto em cada Casa
Legislativa. Pouco importa, portanto, se esto presentes os 513 Deputados que
integram a Cmara ou, por exemplo, 400 Deputados; a maioria absoluta fixa,
vale dizer, 257 Deputados, porquanto obtida vista do nmero total de
Deputados que compem a Cmara. Mutatis mutandis, o raciocnio tambm
aplicvel ao Senado, composto por 81 Senadores, motivo pelo qual a maioria
absoluta alcanada com votos favorveis de 41 Senadores,
independentemente do nmero de presentes durante a discusso e a votao
do projeto de lei complementar.
Na eventualidade de aprovao em uma Casa do Congresso do texto
primitivo aprovado na outra, mas com emendas, o projeto retorna Casa
originria, a fim de que as emendas sejam objeto de deliberao. Aps o retorno
do projeto Casa originria, os respectivos parlamentares devem discutir e votar
as emendas, de forma pontual, conforme se infere da combinao do pargrafo
nico do artigo 65 com o 3 do artigo 64 da Constituio Federal.
Findas as votaes especficas acerca das emendas, com a aprovao
do texto final do projeto, h o envio ao Presidente da Repblica, para sano ou
veto.

237
 12.5. SANO OU VETO, PROMULGAO E PUBLICAO
Conforme j exposto, aprovado o projeto de lei complementar em ambas
as Casas Legislativas, h o envio ao Presidente da Repblica, para sano ou
veto, em cumprimento ao disposto no artigo 66 da Constituio Federal.
Aps a sano, h a promulgao da lei complementar pelo Presidente
da Repblica, o qual tambm determina a publicao no Dirio Oficial da Unio.
No que tange ao nmero a ser conferido lei complementar no momento da
promulgao, as leis complementares seguem numerao seqencial em
continuidade s sries iniciadas em 1946438, aps o advento da Constituio de
1946.
Por fim, na eventualidade de inrcia do Presidente da Repblica, incide o
artigo 66, 7, da Constituio Federal. Com efeito, se o Presidente da Repblica
no promulgar a lei complementar nas quarenta e oito horas posteriores
sano, aplica-se o disposto no 7 do artigo 66. Mutatis mutandis, o dispositivo
tambm aplicvel na hiptese de inrcia do Presidente da Repblica em
determinar a publicao no Dirio Oficial.

12.6. LEI COMPLEMENTAR VERSUS LEI ORDINRIA

Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, no h hierarquia entre
as leis complementares e as leis ordinrias. equvoco imaginar, portanto, que
as leis complementares esto acima das leis ordinrias. Na verdade, o que h
na Constituio Federal a reserva de algumas matrias aprovao por
maioria absoluta, exigncia prpria da lei complementar. As demais matrias
podem ser objeto de deliberao mediante maioria simples, com a aprovao de
lei ordinria. Assim, a Constituio revela tanto as matrias que so passveis
de regulamentao por lei complementar quanto as que exigem mera lei
ordinria, por excluso. Por consequncia, o que h so diferentes campos de
incidncia da lei complementar e da lei ordinria, e no hierarquia entre as duas
espcies normativas439.
No obstante, na eventualidade de uma lei complementar ter sido
aprovada para dispor sobre matria passvel de lei ordinria, no h

438Cf. artigo 2, 2o, inciso II, da Lei Complementar n 95, de 1998.

439 Em abono, na jurisprudncia: Inexistente, tambm, relao hierrquica necessria entre lei
complementar e lei ordinria (arts. 59 e 69 da Constituio) (RE n 459.492/DF AgRg, 2 Turma do STF,
Dirio da Justia Eletrnico de 5 de fevereiro de 2009).

238
inconstitucionalidade alguma; mas tambm no h necessidade de outra lei
complementar para revogar a anterior. Nada impede, portanto, que uma lei
ordinria revogue uma lei complementar que, sem necessidade, foi aprovada
para dispor sobre matria que no exige votao por maioria absoluta 440.

13. LEI ORDINRIA

13.1. CONCEITO
A lei ordinria a norma jurdica comum, padro. a norma jurdica
aprovada no Congresso Nacional nos inmeros casos nos quais os constituintes
determinaram a regulamentao da Constituio nos termos da lei, pura e
simples. A lei ordinria, portanto, a norma jurdica de regncia dos direitos e
das obrigaes em geral, prpria para todas as matrias que no exigem outra
espcie normativa.

13.2. INICIATIVA
No que tange iniciativa, o projeto de lei ordinria pode ser apresentado
por qualquer um dos legitimados indicados no caput do artigo 61 da Constituio
Federal.
De fato, tal como se d em relao s leis complementares, a iniciativa
das leis ordinrias cabe a todos os parlamentares, em conjunto ou isoladamente,
bem assim s Comisses da Cmara dos Deputados, do Senado e do
Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal,
aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados em
geral, mediante iniciativa popular, exercida por meio da apresentao de projeto

440
Foi o que ocorreu na seguinte hiptese julgada no Supremo Tribunal Federal: PROCESSUAL CIVIL.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. COFINS. ISENO. POSSIBILIDADE DE REVOGAO POR LEI
ORDINRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A revogao, por lei ordinria,
da iseno da COFINS concedida pela LC 70/91 s sociedades civis de prestao de servios profissionais,
constitucionalmente vlida, porquanto a Lei 9.430/96 veiculou matria constitucionalmente reservada
legislao ordinria. Precedentes. II - Ausncia de violao ao princpio da hierarquia das leis, consoante
orientao fixada desde o julgamento da ADC 1/DF, Rel. Min Moreira Alves. (Agravo n 618.255/RS
AgRg, 1 Turma do STF, Dirio da Justia Eletrnico de 27 de novembro de 2008). No mesmo diapaso,
ainda na jurisprudncia: TRIBUTRIO. SOCIEDADE CIVIL DE PRESTAO DE SERVIOS
PROFISSIONAIS. CONTRIBUIO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS.
REVOGAO DE ISENO POR LEI ORDINRIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a
revogao da iseno do recolhimento da Cofins concedida pela Lei Complementar n 70/91 por lei ordinria
no afronta o princpio da hierarquia das leis. (Agravo n 412.748/RJ AgRg, 1 Turma do STF, Dirio da
Justia Eletrnico de 28 de junho de 2007).

239
 Cmara dos Deputados, subscrito por pelo menos um por cento do eleitorado
nacional, distribudo em cinco ou mais Estados-membros, includo o Distrito
Federal, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de pelo menos
cinco unidades da Federao brasileira441.
Ainda em relao iniciativa popular, est regulamentada nos artigos 13
e 14 da Lei n 9.709, de 1998. O caput do artigo 13 da Lei n 9.709 refora a
regra segundo a qual o projeto de lei federal deve ser apresentado Cmara
dos Deputados: Art. 13. A iniciativa popular consiste na apresentao de projeto
de lei Cmara dos Deputados442. O projeto de lei de iniciativa popular s pode
versar sobre um assunto, conforme determina o 1, in verbis: 1 O projeto
de lei de iniciativa popular dever circunscrever-se a um s assunto. Constatada
alguma impropriedade de tcnica legislativa ou de redao no projeto, os
Deputados devem efetuar as correes necessrias, conforme determina o 2
do artigo 13 da Lei n 9.709, de 1998. Sem dvida, o projeto de lei de iniciativa
popular no pode ser rejeitado por simples vcio de forma.
Em regra, a iniciativa da lei ordinria concorrente, com a possibilidade
da apresentao do projeto por qualquer um dos legitimados mencionados no
caput do artigo 61 da Constituio Federal. No obstante, h hipteses de
iniciativa exclusiva, como as arroladas no 1 do artigo 61, in verbis: 1 - So
de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: I - fixem ou
modifiquem os efetivos das Foras Armadas; II - disponham sobre: a) criao de
cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou
aumento de sua remunerao; b) organizao administrativa e judiciria, matria
tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos
Territrios; c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico,
provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; d) organizao do
Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como normas gerais
para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados,
do Distrito Federal e dos Territrios; e) criao e extino de Ministrios e rgos

441 Alm da iniciativa popular de lei federal, seja ordinria, seja complementar, tambm h a iniciativa
popular de lei municipal, prevista no artigo 29, inciso XIII, da Constituio Federal, em virtude da qual
cidados iguais ou superiores a cinco por cento do eleitorado podem propor projetos de leis municipais. No
que tange aos Estados-membros, a possibilidade e as condies da iniciativa popular de lei estadual esto
previstas nas respectivas Constituies.
442 Da a concluso, o projeto de lei proveniente de iniciativa popular deve ser dirigido Mesa Diretora da

Cmara dos Deputados, e no do Congresso Nacional.

240
da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI; f) militares das
Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de cargos, promoes,
estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para a reserva.
Na eventualidade de o projeto ser apresentado por quem no tem
legitimidade em relao matria, a lei ordinria correspondente
inconstitucional. Trata-se de raciocnio aplicvel ao processo legislativo de todas
as leis ordinrias: federais, estaduais, distritais e municipais. Da o acerto da
smula n 9 aprovada no Tribunal de Justia do Esprito Santo:
inconstitucional lei municipal de iniciativa do Poder Legislativo que disponha
sobre matria de competncia exclusiva do Chefe do Poder Executivo.
Vale ressaltar que o vcio de iniciativa no passvel de sanao em fase
posterior do processo legislativo, ainda que o legitimado natural manifeste
anuncia em relao ao projeto proposto por outrem. Com efeito, hoje prevalece
a orientao jurisprudencial segundo a qual a sano presidencial no sana o
vcio de iniciativa quando o projeto s poderia ter sido apresentado pelo
Presidente da Repblica, como nas hipteses arroladas no 1 do artigo 61 da
Constituio Federal. Da a insubsistncia da smula n 5 do Supremo Tribunal
Federal443, declarada superada no Plenrio do Supremo Tribunal Federal, tendo
em vista o advento da Constituio de 1988444.

13.3. DISCUSSO, VOTAO E APROVAO

A segunda fase do processo legislativo da lei ordinria a aprovao,
aps a discusso e a votao do respectivo projeto. No mais das vezes, os
projetos de lei ordinria so apresentados na Cmara dos Deputados, para que
a discusso e a votao ocorra em primeiro lugar na Casa dos representantes
do povo. a regra que consta do artigo 64 da Constituio: A discusso e
votao dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da Repblica, do Supremo

443 A sano do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo. (smula aprovada em 13 de
dezembro de 1963).
444 A SANO DO PROJETO DE LEI NO CONVALIDA O VCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE

RESULTANTE DA USURPAO DO PODER DE INICIATIVA. - A ulterior aquiescncia do Chefe do Poder

Executivo, mediante sano do projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada, no tem o
condo de sanar o vcio radical da inconstitucionalidade. Insubsistncia da Smula n 5/STF. Doutrina.
Precedentes. (ADI n 2.867/ ES, Pleno do STF, Dirio da Justia de 9 de fevereiro de 2007, p. 16, sem os
grifos no original). Diploma legal que, tendo resultado de projeto de lei de autoria de parlamentar, viola a
iniciativa privativa do Chefe do Executivo para leis que disponham sobre aumento de remunerao de
servidores, em vcio de inconstitucionalidade formal no convalidado pela sano, no mais sendo aplicvel
a Smula 5 desta Corte. Precedentes. Ao julgada procedente. (ADI n 1.438/DF, Pleno do STF, Dirio
da Justia de 8 de novembro de 2002, p. 21, sem os grifos no original).

241
Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores tero incio na Cmara dos
Deputados. No obstante, os projetos de lei ordinria de iniciativa de Senadores
e de Comisses do Senado so discutidos e votados em primeiro lugar no
Senado; e s depois seguem para a Cmara, se aprovados no Senado.
Ainda em relao discusso, votao e aprovao do projeto de lei
ordinria, incide a regra do artigo 47 da Constituio, razo pela qual a
aprovao depende da presena da maioria absoluta dos Deputados e dos
Senadores em cada Casa do Congresso, com a posterior votao favorvel da
maioria simples, vale dizer, da maioria dos votantes, com a desconsiderao de
eventuais abstenes. O nmero, portanto, varivel: primeiro, porque depende
do nmero de congressistas presentes no dia da votao em cada Casa
Legislativa, desde que compaream pelo menos 257 Deputados na Cmara e
41 Senadores no Senado; segundo, porque depende do nmero de
parlamentares votantes, com a desconsiderao das eventuais abstenes 445.
Alcanada a maioria dos votantes, com a presena da maioria absoluta dos
parlamentares no turno nico de votao em cada uma das Casas do
Congresso, tem-se a maioria simples exigida no artigo 47 da Constituio, com
a consequente aprovao do projeto de lei ordinria.
Estudada a teoria referente ao artigo 47 da Constituio Federal,
conveniente examinar um exemplo, tendo em vista a Cmara, composta por 513
Deputados. Com a presena de 257 parlamentares, j h a maioria absoluta
necessria para a votao de projeto de lei ordinria. Diante da absteno de 8
Deputados, apenas 249 participam da votao. Se 125 Deputados votarem a
favor do projeto, h a aprovao na Cmara, porquanto foi alcanada a maioria
simples, tendo em vista a presena da maioria absoluta e que as abstenes so
desconsideradas. Por conseguinte, ainda que exista um nmero fixo em relao
maioria absoluta na Cmara, vale dizer, 257 Deputados, o mesmo no se pode
dizer em relao maioria simples ou relativa, a qual varivel vista do nmero
de abstenes dos parlamentares presentes. No h, portanto, como fixar um
nmero mnimo de votos para a formao da maioria simples ou relativa, a

445 Assim, na jurisprudncia: PROCESSO LEGISLATIVO. QURUM DE INSTALAO VERSUS

QURUM DE DELIBERAO. CRITRIO DE MAIORIA SIMPLES. NMERO DE VOTANTES.
EXCLUSO DO PRESIDENTE E DAS ABSTENES, NO CMPUTO DA MAIORIA. VCIO
INEXISTENTE. VALIDADE FORMAL DA NORMA. SENTENA REFORMADA, NO REEXAME
NECESSRIO. (Apelao n 1.0476.06.002851-3/002, 2 Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 24
de novembro de 2006).

242
despeito de serem fixos os nmeros de membros da Cmara (513) e da
respectiva maioria absoluta (257).
Alm da regra consubstanciada na discusso e votao no Plenrio de
cada Casa Legislativa, o inciso I do 2 do artigo 58 autoriza a discusso e a
votao terminativa em comisso parlamentar, com a dispensa da deliberao
plenria446-447-448 ressalvada a possibilidade de interposio de recurso
subscrito por pelo menos um dcimo dos membros da Casa Legislativa, hiptese
na qual o projeto segue obrigatoriamente para votao no Plenrio da Cmara
ou do Senado, conforme o caso.
Na Cmara, portanto, o recurso para o Plenrio precisa ser subscrito por
pelo menos 52 deputados, alm de ser interposto dentro do prazo regimental de
cinco sesses449. J o recurso para o Plenrio do Senado precisa ser subscrito
por pelo menos 9 senadores e interposto no prazo regimental de cinco dias
teis450.
Em regra, no h prazo constitucional nem regimental para a deliberao
sobre os projetos de lei ordinria nas Casas do Congresso Nacional. No
obstante, o Presidente da Repblica pode requerer a adoo de regime de
urgncia para os projetos de lei ordinria de sua iniciativa, conforme autoriza o
1 do artigo 64 da Constituio Federal: 1 - O Presidente da Repblica

446 Em abono, vale conferir o disposto no artigo 91 do Regimento Interno do Senado: Art. 91. s comisses,
no mbito de suas atribuies, cabe, dispensada a competncia do Plenrio, nos termos do art. 58, 2, I,
da Constituio, discutir e votar: I projetos de lei ordinria de autoria de Senador, ressalvado projeto de
cdigo; II projetos de resoluo que versem sobre a suspenso da execuo, no todo ou em parte, de lei
declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal (Const., art. 52, X). 1 O
Presidente do Senado, ouvidas as lideranas, poder conferir s comisses competncia para apreciar,
terminativamente, as seguintes matrias: I tratados ou acordos internacionais (Const., art. 49, I); II
autorizao para a explorao e o aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas
minerais em terras indgenas (Const., art. 49, XVI); III alienao ou concesso de terras pblicas com rea
superior a dois mil e quinhentos hectares (Const., art. 49, XVII); IV projetos de lei da Cmara de iniciativa
parlamentar que tiverem sido aprovados, em deciso terminativa, por comisso daquela Casa; V
indicaes e proposies diversas, exceto: a) projeto de resoluo que altere o Regimento Interno; b)
projetos de resoluo a que se referem os arts. 52, V a IX, e 155, 1, IV, e 2, IV e V, da Constituio; c)
proposta de emenda Constituio. (sem o grifo no original).
447 Por exemplo, o Projeto de Lei do Senado n 141, de 2011, relativo ao direito de resposta do ofendido

por matria jornalstica, foi aprovado pela Comisso de Constituio e Justia do Senado em carter
terminativo.
448 Ainda em relao exceo prevista no artigo 58, 2, inciso I, da Constituio Federal, as deliberaes

nas comisses parlamentares so tomadas por maioria simples, desde que presente a maioria absoluta,
com a observncia, portanto, da regra consagrada no artigo 47 da Constituio.
449 Cf. artigo 58, 1 e 2, do Regimento Interno da Cmara: Art. 58. Encerrada a apreciao conclusiva

da matria, a proposio e respectivos pareceres sero mandados publicao e remetidos Mesa at a

sesso subsequente, para serem anunciados na Ordem do Dia. 1 Dentro de cinco sesses da publicao
referida no caput, poder ser apresentado o recurso de que trata o art. 58, 2, I, da Constituio Federal.
2 Durante a fluncia do prazo recursal, o avulso da Ordem do Dia de cada sesso dever consignar a
data final para interposio do recurso. (sem o grifo no original).
450 Cf. artigo 91, 3 e 4, do Regimento Interno do Senado.

243
poder solicitar urgncia para apreciao de projetos de sua iniciativa. Trata-se
de procedimento sumrio ou abreviado para a discusso e votao de projetos
de lei ordinria de iniciativa do Presidente da Repblica.
Na eventualidade de solicitao da adoo do regime previsto no 1 do
artigo 64 pelo Presidente da Repblica, cada Casa do Congresso Nacional deve
concluir a votao do projeto de lei ordinria no prazo de quarenta e cinco dias,
sob pena de sobrestamento de todas as deliberaes legislativas na respectiva
Casa, at que se ultime a votao do projeto submetido ao regime de urgncia.
Na verdade, no so todas as deliberaes legislativas que ficam suspensas,
porquanto o 2 do artigo 64 autoriza e at determina o prosseguimento das
deliberaes legislativas sujeitas a prazo constitucional, como ocorre, por
exemplo, com as medidas provisrias.
Ainda em relao ao regime de urgncia, vale ressaltar que o prazo
previsto no 2 do artigo 64 no corre durante o recesso parlamentar, nem
alcana os projetos de lei ordinria que versam sobre cdigos. o que se infere
do 4 do mesmo artigo 64: 4 - Os prazos do 2 no correm nos perodos
de recesso do Congresso Nacional, nem se aplicam aos projetos de cdigo.
vista do artigo 65 da Constituio, o projeto de lei ordinria s enviado
sano presidencial quando o texto aprovado nas duas Casas Legislativas,
em turnos nicos de votao na Cmara e no Senado. No caso de aprovao
em uma Casa do Congresso do texto primitivo aprovado na outra, mas com
emendas de mrito, o projeto retorna Casa originria, a fim de que as emendas
sejam objeto de deliberao. Em outros termos, os congressistas da Casa
originria devem discutir e votar apenas as emendas, de forma pontual,
conforme se infere da combinao do pargrafo nico do artigo 65 com o 3
do artigo 64 da Constituio Federal: 3 - A apreciao das emendas do
Senado Federal pela Cmara dos Deputados.
Ainda a respeito do tema, questiona-se se os projetos de lei ordinria
submetidos ao regime de urgncia e aprovados na Cmara podem sofrer
emendas no Senado. A resposta positiva, j que o 3 do artigo 64 autoriza a
apresentao e a aprovao de emendas ao texto originrio da Cmara, mas
exige que os Deputados apreciem as emendas dos Senadores no prazo de dez
dias, com a observncia do disposto no 2, sob pena de incidncia da regra da
suspenso das demais deliberaes legislativas.

244
 Em contraposio, se o projeto de lei ordinria sofrer rejeio em alguma
das Casas do Congresso, h o respectivo arquivamento, sem prejuzo de a
respectiva matria ser objeto de novo projeto de lei ordinria, na sesso
legislativa subsequente, por iniciativa de qualquer um dos legitimados previstos
no artigo 61 da Constituio Federal.
Na verdade, o artigo 67 da Constituio tambm autoriza a apresentao
de novo projeto de lei ordinria na mesma sesso legislativa na qual houve a
rejeio, desde que a proposta seja subscrita por tantos Deputados ou
Senadores que formem a maioria absoluta da respectiva Casa. Ainda que
excepcionalmente, a matria cujo projeto foi rejeitado pode ser objeto de novo
projeto, desde que subscrito pela maioria absoluta dos congressistas de uma
das Casas Legislativas.

13.4. SANO, PROMULGAO E PUBLICAO

Aprovado o projeto em ambas as Casas do Congresso, com ou sem
emendas, h o envio ao Presidente da Repblica, para a sano, a promulgao
e a publicao da lei ordinria, conforme estudado no anterior tpico 10.
Vale ressaltar que o nmero da lei ordinria sancionada e promulgada
deve ser conferido de acordo com a sequncia numrica em continuidade s
sries iniciadas em 1946451. Com efeito, houve o incio de uma nova srie de
leis federais logo aps o advento da Constituio de 1946. A Lei n 1, por
exemplo, foi publicada no Dirio Oficial da Unio de 5 de outubro de 1946. Hoje
j h mais de treze mil leis ordinrias federais que regulamentam as diversas
matrias arroladas nos artigos 22 e 24 da Constituio Federal.

14. MEDIDA PROVISRIA

14.1. CONCEITO
A medida provisria o ato de competncia exclusiva do Chefe do Poder
Executivo que gera norma jurdica temporria sobre assuntos relevantes e
urgentes, com fora de lei ordinria. Publicada no Dirio Oficial, a medida

451 Cf. artigo 2, 2o, inciso II, da Lei Complementar n 95, de 1998.

245
provisria tem eficcia desde logo, mas por tempo determinado: cento e vinte
dias, conforme revelam os 3 e 7 do artigo 62 da Constituio Federal.

14.2. VEDAES
O Presidente da Repblica no pode dispor sobre todas as matrias que
julgar conveniente, tendo em vista o extenso rol de vedaes que consta do 1
do artigo 62 da Constituio Federal.
Com efeito, por mais relevantes e urgentes que sejam as matrias, o
Presidente no pode editar medidas provisrias sobre nacionalidade, cidadania,
direitos polticos, partidos polticos, Direito Eleitoral, Direito Penal, Direito
Processual Penal, Direito Processual Civil, organizao do Poder Judicirio e do
Ministrio Pblico, planos plurianuais, diretrizes oramentrias452, deteno ou
sequestro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro,
matria passvel de lei complementar e matria j disciplinada em projeto de lei
ordinria aprovado no Congresso Nacional e pendente de sano ou veto pelo
Presidente.
Alm das muitas vedaes materiais arroladas no 1 do artigo 62 da
Constituio, o 10 traz mais uma proibio ao Presidente da Repblica:
vedada a edio de medida provisria na mesma sesso legislativa para tratar
de matria objeto de anterior medida que tenha sido rejeitada em alguma das
Casas do Congresso ou que tenha perdido a eficcia por decurso de prazo.

14.3. PROCEDIMENTO E EFICCIA

Editada a medida provisria, o Presidente da Repblica deve submet-la
desde logo ao Congresso Nacional, para discusso e votao acerca da
converso em lei ou da rejeio da medida. Com efeito, segundo o 1 do artigo
2 da Resoluo n 1, de 2002, o Presidente da Repblica deve enviar o texto
da medida provisria no mesmo dia da publicao no Dirio Oficial: 1 No dia
da publicao da Medida Provisria no Dirio Oficial da Unio, o seu texto ser
enviado ao Congresso Nacional, acompanhado da respectiva Mensagem e de
documento expondo a motivao do ato.

452Ressalvada a exceo que consta do 3 do artigo 167 da Constituio Federal, hiptese na qual o
Presidente da Repblica pode editar medida provisria destinada abertura de crditos extraordinrios
para atender a despesas imprevisveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, calamidade pblica,
comoo interna, por exemplo.

246
 Recebida a documentao relativa medida provisria, o Presidente do
Congresso Nacional deve indicar doze Deputados e doze Senadores para a
constituio da Comisso Mista referida no 9 do artigo 62 da Constituio
Federal, com competncia para a emisso de parecer antes da apreciao da
medida provisria nos Plenrios da Cmara e do Senado, em sesses distintas.
Vale ressaltar que a inexistncia da Comisso Mista referida no 9 do artigo
62 da Constituio Federal implica inconstitucionalidade da eventual lei ao final
aprovada no Congresso Nacional, em razo do vcio no processo legislativo.
Por fora do artigo 62, 8, da Constituio Federal, a primeira
deliberao sobre a medida provisria ocorre na Cmara dos Deputados: 8
As medidas provisrias tero sua votao iniciada na Cmara dos Deputados.
De fato, a primeira deliberao se d no Plenrio da Cmara dos
Deputados, com a apreciao preliminar dos pressupostos constitucionais de
relevncia e urgncia da medida provisria, bem assim da adequao
oramentria, conforme revelam o artigo 62, 5 e 9, da Constituio Federal,
e o artigo 8, caput, da Resoluo n 1, de 2002.
Se a maioria dos Deputados decidir no sentido do no atendimento dos
pressupostos constitucionais ou da inadequao financeira ou oramentria, a
medida provisria rejeitada e arquivada453. Vale lembrar, por oportuno, que o
Presidente da Repblica no pode reeditar, na mesma sesso legislativa,
medida provisria sobre matria versada em anterior medida provisria que
tenha sido rejeitada ou tenha perdido a eficcia por decurso de prazo 454.
Em contraposio, se a maioria dos Deputados aprovar a medida
provisria na apreciao preliminar, passa-se discusso e votao de imediato,
com a anlise do mrito da matria na mesma sesso.
A Cmara deve deliberar sobre a medida provisria no prazo de quarenta
e cinco dias, sob pena de sobrestamento das demais deliberaes em tramitao
no Plenrio da Casa. o que determinam o 6 do artigo 62 da Constituio
Federal e o artigo 9 da Resoluo n 1, de 2002: Art. 9 Se a Medida Provisria
no for apreciada em at 45 (quarenta e cinco) dias contados de sua publicao
no Dirio Oficial da Unio, entrar em regime de urgncia, subseqentemente,
em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, at que

453 Cf. artigo 8, pargrafo nico, da Resoluo n 1, de 2002, do Congresso Nacional.

454 Cf. artigo 62, 10, da Constituio Federal.

247
se ultime a votao, todas as demais deliberaes legislativas do Plenrio da
Casa em que estiver tramitando.
Aprovada na Cmara dos Deputados, a medida provisria segue para o
Senado, a fim de que seja igualmente discutida e votada no Plenrio, com a
observncia dos mesmos procedimento e prazo previstos nos 5 e 6 do artigo
62 da Constituio e nos artigos 8 e 9 da Resoluo n 1, de 2002, sob pena
de igual sobrestamento das demais deliberaes.
No que tange eficcia das medidas provisrias, subsiste por sessenta
dias, prorrogveis por mais sessenta dias, uma nica vez, de forma automtica,
conforme revelam o artigo 62, 3 e 7, da Constituio Federal, e o artigo 10,
caput, da Resoluo n 1, de 2002: Art. 10. Se a Medida Provisria no tiver sua
votao encerrada nas 2 (duas) Casas do Congresso Nacional, no prazo de 60
(sessenta) dias de sua publicao no Dirio Oficial da Unio, estar
automaticamente prorrogada uma nica vez a sua vigncia por igual perodo.
Na eventualidade de prorrogao, a qual se d automaticamente, cabe
ao Presidente do Congresso Nacional realizar a comunicao mediante ato a ser
publicado no Dirio Oficial, tudo conforme o disposto no 1 do artigo 10 da
Resoluo n 1, de 2002, in verbis: 1 A prorrogao do prazo de vigncia de
Medida Provisria ser comunicada em Ato do Presidente da Mesa do
Congresso Nacional publicado no Dirio Oficial da Unio. evidncia, no o
ato do Presidente do Congresso que ocasiona a prorrogao da medida
provisria; trata-se de simples ato de comunicao da prorrogao automtica
por fora da Constituio Federal.
Vale ressaltar que tanto o primeiro prazo de sessenta dias quanto o
subsequente prazo de sessenta dias de prorrogao so suspensos durante os
perodos de recesso parlamentar, ex vi do 4 do artigo 62 da Constituio; e
na eventualidade de convocao extraordinria do Congresso durante o
recesso, as medidas provisrias em vigor so automaticamente includas na
pauta da convocao, por fora do 8 do artigo 57 da Constituio.
Decorrido in albis o prazo constitucional de cento e vinte dias, a medida
provisria perde a eficcia em definitivo, desde a edio, mas o Congresso

248
Nacional deve aprovar decreto legislativo no prazo mximo de sessenta dias,
para disciplinar as relaes jurdicas decorrentes da medida provisria455.
Na eventualidade de nova inrcia do Congresso Nacional, com o decurso
in albis tambm do prazo de sessenta dias destinado edio do decreto
legislativo, as relaes jurdicas constitudas sob a gide da medida provisria
so preservadas sob a regncia do texto original editado pelo Presidente da
Repblica, conforme revelam o artigo 62, 11, da Constituio Federal, e o
artigo 11, 2, da Resoluo n 1, de 2002: 2 No editado o decreto legislativo
at 60 (sessenta) dias aps a rejeio ou a perda de eficcia da Medida
Provisria, as relaes jurdicas constitudas e decorrentes de atos praticados
durante a sua vigncia conservar-se-o por ela regidas.
Por ser temporria e transitria, a medida provisria no tem o condo de
revogar eventual lei ordinria contrria, mas apenas de suspender a eficcia da
lei durante os cento e vinte dias previstos na Constituio Federal. S h efetiva
revogao se o Congresso Nacional converter a medida provisria em lei.
Aprovada a medida provisria e preservado o texto presidencial original
no Congresso Nacional, h a converso em lei desde logo, com a promulgao
e a publicao pelo Presidente do Congresso Nacional, tudo nos termos do artigo
12 da Resoluo n 1, de 2002, in verbis: Art. 12. Aprovada Medida Provisria,
sem alteraes de mrito, ser o seu texto promulgado pelo Presidente da Mesa
do Congresso Nacional para publicao, como lei, no Dirio Oficial da Unio.
No caso em comento, no h envio ao Presidente da Repblica para sano ou
veto. Sem dvida, a lei proveniente da aprovao integral do texto original de
medida provisria promulgada e publicada pelo Presidente do Congresso
Nacional, sem sano nem outra forma de participao do Presidente da
Repblica, o que lgico e razovel, j que o Presidente da Repblica o autor
do texto da medida provisria aprovada integralmente no Congresso.
O mesmo no se d quando h parcial aprovao da medida provisria,
com alterao do texto original. Na verdade, quando h modificao do texto
original, no h aprovao da medida provisria em si, mas a aprovao de
projeto de lei de converso da medida provisria, o qual deve ser enviado
sano do Presidente da Repblica, j que essa hiptese no se confunde com

455
Cf. artigo 62, 3 e 11, da Constituio Federal, e artigo 11 da Resoluo n 1, de 2002, do Congresso
Nacional.

249
a estudada no pargrafo anterior. Sem dvida, ao contrrio do artigo 12 da
Resoluo n 1, de 2002, que corretamente dispensa a sano presidencial no
caso de aprovao integral do texto original da medida provisria, o artigo 13
exige o envio sano do Presidente da Repblica na hiptese de aprovao
de projeto de converso da medida em lei: Art. 13. Aprovado projeto de lei de
converso ser ele enviado, pela Casa onde houver sido concluda a votao,
sano do Presidente da Repblica.
Ainda em relao hiptese de aprovao de projeto de lei de converso,
com a consequente modificao do texto original da medida provisria, vale
ressaltar que a redao primitiva da medida provisria subsiste integralmente
em vigor, at que o projeto de lei de converso seja sancionado ou vetado pelo
Presidente da Repblica456.
Em contraposio, rejeitada a medida provisria em alguma das Casas
do Congresso, h o imediato arquivamento. Sem dvida, ainda que tenha sido
aprovada na Cmara dos Deputados, a posterior rejeio da medida provisria
no Senado ocasiona o arquivamento, com a impossibilidade de reedio de nova
medida sobre a matria na mesma sesso legislativa457.
Resta saber a quem compete comunicar a rejeio da medida provisria
ao Presidente da Repblica.
vista do artigo 14 da Resoluo n 1, de 2002, cabe ao Presidente da
Casa na qual se deu o arquivamento comunicar a rejeio da medida provisria
ao Presidente da Repblica. Na verdade, alm de comunicar imediatamente a
rejeio ao Presidente da Repblica, o Presidente da Casa na qual se deu a
rejeio tambm deve fazer publicar ato declaratrio no Dirio Oficial, conforme
determina o artigo 14 da Resoluo n 1, de 2002: Art. 14. Rejeitada Medida
Provisria por qualquer das Casas, o Presidente da Casa que assim se
pronunciar comunicar o fato imediatamente ao Presidente da Repblica,
fazendo publicar no Dirio Oficial da Unio ato declaratrio de rejeio de Medida
Provisria.

456 Cf. artigo 62, 12, da Constituio Federal.

457 Cf. artigo 62, 10, da Constituio Federal.

250
 14.4. MEDIDA PROVISRIA ESTADUAL
A despeito da omisso da Constituio Federal, os Ministros do Supremo
Tribunal Federal j reconheceram a compatibilidade do instituto da medida
provisria estadual com a Constituio Federal, tendo em vista os princpios
federativo e da simetria, desde que a Constituio do respectivo Estado-membro
autorize o Governador a adotar medida provisria. No obstante, as restries
previstas na Constituio Federal edio de medidas provisrias pelo
Presidente tambm devem ser reproduzidas na Constituio do Estado, com
igual limitao, portanto, atividade legiferante provisria do Governador458.

14.5. MEDIDA PROVISRIA MUNICIPAL

Na esteira da discusso acerca da adoo de medida provisria por
Governador de Estado, o mesmo problema surge em relao aos Prefeitos, com
igual questionamento: os Prefeitos podem editar medidas provisrias
municipais?
Em primeiro lugar, preciso reconhecer que Desembargadores do
Tribunal de Justia de So Paulo emitiram pronunciamento contrrio edio de
medidas provisrias municipais e tambm estaduais459.
Ainda que muito respeitvel a interpretao assentada no Tribunal de
Justia de So Paulo, tudo indica que o silncio da Constituio Federal pode
ser sanado luz dos princpios federativo e da simetria, desde que prevista e
autorizada a edio da medida na Constituio do Estado e na Lei Orgnica do
Municpio.

458
1. Podem os Estados-membros editar medidas provisrias em face do princpio da simetria, obedecidas
as regras bsicas do processo legislativo no mbito da Unio (CF, artigo 62). (ADI n 425/TO, Pleno do
STF, Dirio da Justia de 19 de dezembro de 2003, p. 19).
459 Colhe-se do acrdo da relatoria do Desembargador CARLOS ORTIZ: "No mrito, de se considerar

que, estabelecida a medida provisria como providncia excepcional em caso de urgncia e relevncia,
no se pode reputar processo legislativo inserido dentre os que se inspiram nos princpios constitucionais
a serem necessariamente observados pelos Municpios. A excepcionalidade da medida conduz restrio
relativamente ao seu agente, ou seja, s o Presidente da Repblica poder edit-la, no o Governador do
Estado, ou o Municpio. Em caso contrrio, a sim estariam burlados os princpios constitucionais, a partir
da independncia e harmonia dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio (art. 2 da CF). Observe-se
que as determinantes de urgncia e relevncia no plano estadual ou municipal no so quase nunca as
mesmas do plano federal, como as relativas ao sistema econmico, por exemplo, que sugerem a adoo
das medidas. Seria temerrio que se pudesse deixar a arbtrio de alcaides, a edio de medidas provisrias
nos Municpios, mesmo que houvesse autorizao legislativa federal, estadual ou municipal" (ADI n
11.643-0/0, sem o grifo no original).

251
 15. LEI DELEGADA
Lei delegada a espcie normativa com fora de lei ordinria elaborada
pelo Chefe do Poder Executivo, aps a delegao da competncia legiferante no
Congresso Nacional, por meio de resoluo, vista do artigo 68, caput e 2,
da Constituio Federal.
No obstante, os constituintes de 1987 e 1988 impuseram significativos
limites s matrias passveis de delegao, o que explica o reduzido nmero de
leis delegadas em relao s demais espcies normativas: apenas treze leis
delegadas foram publicadas at hoje.
Sem dvida, o 1 do artigo 68 da Constituio Federal impe vedao
delegao de competncias exclusivas do Congresso Nacional, da Cmara dos
Deputados e do Senado, das matrias reservadas lei complementar, alm de
outras importantes matrias: organizao, carreira e garantias dos membros do
Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, nacionalidade, cidadania, direitos
individuais, direitos polticos, direitos eleitorais, planos plurianuais, diretrizes
oramentrias e oramentos.
Ademais, ao aprovarem a resoluo de delegao, os Congressistas
tambm podem impor limites adicionais extenso do contedo e aos termos
do exerccio da delegao, bem como condicionar a promulgao da lei prvia
apreciao no Congresso460.
No que tange iniciativa do processo legislativo de lei delegada,
exclusiva do Presidente da Repblica, nico legitimado para solicitar a
delegao ao Congresso Nacional, conforme estabelece o caput do artigo 68
da Constituio Federal. A iniciativa, portanto, cabe apenas ao Presidente da
Repblica, por meio de solicitao de delegao ao Congresso.
Aps a iniciativa presidencial, h discusso e votao no Congresso, com
a incidncia da regra do artigo 47 da Constituio, motivo pelo qual a resoluo
de delegao aprovada mediante o voto da maioria simples dos Deputados e
dos Senadores, desde que presente a maioria absoluta dos parlamentares nas
respectivas Casas.
Se a resoluo contiver condio promulgao da lei delegada prvia
votao no Congresso Nacional, h a deliberao em sesso nica, com igual

460 Cf. artigo 68, 2, da Constituio Federal.

252
incidncia da regra da aprovao mediante maioria simples ou relativa. Vale
ressaltar que os Deputados e Senadores no podem modificar o texto original
submetido apreciao pelo Presidente da Repblica, nem mesmo quando a
promulgao da lei delegada est condicionada, por fora da resoluo,
aprovao do projeto no Congresso, porquanto o 3 do artigo 68 da
Constituio probe toda e qualquer emenda.
No que tange fase de sano ou veto, no h no processo legislativo da
lei delegada, nem mesmo quando o Congresso Nacional determina a apreciao
do respectivo projeto. Com efeito, se o texto presidencial no pode sofrer
qualquer emenda por fora do disposto no 3 do artigo 68, no h razo lgica
nem jurdica para que o projeto aprovado no Congresso retorne Presidncia
da Repblica, para sano.
Embora no exista sano presidencial, cabe ao Presidente da Repblica
promulgar e fazer publicar as leis delegadas, com a observncia da sequncia
numrica iniciada aps o advento da Constituio de 1946. A propsito, a ltima
lei delegada publicada foi a Lei Delegada n 13, de 1992, que instituiu
Gratificaes de Atividade para os servidores civis do Poder Executivo.
Vale ressaltar que os Congressistas podem sustar leis delegadas que
exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegao legislativa, tendo
em vista o disposto no artigo 49, inciso V, da Constituio Federal. A eventual
sustao de lei delegada se d mediante decreto legislativo, com eficcia ex
nunc, vale dizer, a partir da publicao do decreto promulgado no Congresso
Nacional.
Por fim, de se lamentar o esquecimento do instituto da lei delegada por
parte dos Chefes do Poder Executivo da Unio, nas ltimas dcadas, com a
notria preferncia pela edio de medidas provisrias sobre muitas matrias
que ficariam melhor alocadas em lei delegadas, com a vantagem da existncia
de deliberao prvia por parte dos Congressistas, aps a solicitao
presidencial.

16. DECRETO LEGISLATIVO

Decreto legislativo a espcie normativa proveniente do Poder Legislativo
da Unio, para a disciplina das matrias sujeitas competncia exclusiva do
Congresso Nacional.

253
 Por exemplo, os 3 e 11 do artigo 62 da Constituio conferem ao
Congresso Nacional a atribuio de aprovar decreto legislativo para disciplinar
as relaes jurdicas decorrentes de medida provisria que tenha sido rejeitada
ou que tenha perdido a eficcia por decurso de prazo.
Outro exemplo: o inciso I do artigo 49 confere ao Congresso Nacional
competncia exclusiva para resolver definitivamente sobre tratados, acordos e
convenes internacionais mediante decreto legislativo461.
Outro exemplo mencionado linhas atrs: o inciso V do artigo 49 da
Constituio confere ao Congresso Nacional competncia exclusiva para sustar
leis delegadas mediante decreto legislativo.
Mais um exemplo: o inciso XV do artigo 49 confere ao Congresso Nacional
competncia exclusiva para autorizar referendo e convocar plebiscito mediante
decreto legislativo462.
Apresentado o projeto de decreto legislativo, passa-se discusso e
votao no Congresso Nacional, com a incidncia da regra estampada no artigo
47 da Constituio Federal. Assim, basta o voto da maioria simples ou relativa
dos Deputados e Senadores para a aprovao do projeto.
Aps a aprovao do projeto, h a promulgao e a publicao do decreto
legislativo pelo Presidente do Congresso Nacional, j que a espcie normativa
no depende de sano do Presidente da Repblica.
Por fim, importante ressaltar que o decreto legislativo no se confunde
com o decreto-lei, instituto existente durante regimes polticos totalitrio e
autoritrio marcados pela usurpao, por parte do Chefe do Poder Executivo, da
funo legiferante prpria do Poder Legislativo, como ocorreu nos perodos de
1937 a 1945 e de 1964 a 1985. Com o restabelecimento e o fortalecimento do
Poder Legislativo em virtude do advento da Constituio de 1988, o instituto do
decreto-lei foi abolido do Direito brasileiro, sem prejuzo da recepo dos muitos
decretos-leis que foram publicados naqueles perodos e que no so
incompatveis com a Constituio vigente.

461 Da o Decreto Legislativo n 54, de 1964, por meio do qual o Congresso Nacional ratificou a adeso do
Brasil Conveno de Genebra sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias.
462 Cf. artigo 3 da Lei n 9.709, de 1998.

254
 17. RESOLUO LEGISLATIVA
Resoluo legislativa ou simplesmente resoluo a espcie
normativa proveniente do Senado, da Cmara dos Deputados ou do Congresso
Nacional, destinada s matrias de competncia exclusiva de alguma das Casas
do Legislativo ou do prprio Congresso, independentemente de sano
presidencial. Por conseguinte, a promulgao e a publicao da resoluo so
atribuies do Presidente da Cmara, do Senado ou do Congresso, conforme o
caso.
Um importante exemplo de resoluo reside no 2 do artigo 68 da
Constituio Federal: a delegao para que o Presidente da Repblica possa
elaborar lei delegada se d mediante resoluo aprovada no Congresso.
Outro exemplo: vista do artigo 52, inciso X, da Constituio Federal, a
resoluo a espcie normativa adequada para a suspenso total ou parcial de
lei ou ato normativo declarado inconstitucional em controle difuso realizado pelo
Plenrio do Supremo Tribunal Federal. Vale ressaltar que a resoluo senatorial
no tem o condo de revogar a lei ou o ato normativo declarado inconstitucional
no Supremo Tribunal Federal: h mera suspenso da eficcia da lei ou do ato
normativo, at que posterior lei ou ato normativo de igual hierarquia revogue o
que foi declarado inconstitucional em apreciao incidental em processo
individual julgado no Supremo Tribunal Federal463.
No que tange iniciativa, cabe a todos os Deputados e Senadores, em
conjunto ou isoladamente, conforme a resoluo seja da competncia da
Cmara, do Senado ou do Congresso Nacional.
A discusso e a aprovao tm lugar na Cmara, no Senado ou no
Congresso, conforme o caso, com a incidncia da regra estampada no artigo 47
da Constituio Federal. Basta o voto da maioria simples ou relativa dos
parlamentares da respectiva Casa Legislativa, para a aprovao do projeto.
Aps a aprovao do projeto, h a promulgao e a publicao da
resoluo pelo Presidente da Cmara, do Senado ou do Congresso, conforme o
caso, porquanto tal espcie normativa tambm no depende de sano nem
conta com participao alguma do Presidente da Repblica.

463Em contraposio, no h necessidade de resoluo senatorial no caso de julgamento em controle

concentrado, em processos de ao direta de inconstitucionalidade, de ao declaratria de
constitucionalidade ou de arguio de descumprimento de preceito fundamental.

255
 18. TRATADO INTERNACIONAL
O artigo 84, inciso VIII, da Constituio Federal, revela a consagrao do
sistema dualista no Direito brasileiro. Assim, os tratados internacionais so
celebrados e subscritos pelo Presidente da Repblica ou por autoridade
executiva delegada, como o Ministro das Relaes Exteriores, com a posterior
submisso ao Congresso Nacional, para ratificao ou referendo, mediante
decreto legislativo.
Aps a aprovao do decreto legislativo no Congresso, ainda cabe ao
Presidente da Repblica promulgar e fazer publicar decreto executivo, quando
h a efetiva incorporao do tratado ao ordenamento jurdico brasileiro, como
ocorreu, por exemplo, com a Conveno de Genebra de 1930: aps a adeso
do Govrno brasileiro em 1942, o Congresso Nacional aprovou o Decreto
Legislativo n 54, de 1964, e o Presidente da Repblica promulgou o Decreto n
57.663, de 1966464.
No que tange hierarquia, os tratados internacionais incorporados ao
ordenamento jurdico brasileiro tm fora de lei ordinria federal, conforme se
infere dos artigos 102, inciso III, alnea b, e 105, inciso III, alnea a, da
Constituio Federal. Sem dvida, os dispositivos revelam que os constituintes
de 1987 e 1988 equiparam os tratados internacionais s leis ordinrias
federais465.
Por fim, vale relembrar que os tratados internacionais que versam sobre
direitos humanos podem ter fora de emenda constitucional, desde que
aprovados no Congresso Nacional vista do processo legislativo prprio das
emendas, aps os votos favorveis de pelo menos trs quintos dos
parlamentares das duas Casas do Congresso, em dois turnos de votao tanto
na Cmara quanto no Senado, tudo nos termos do artigo 5, 3, combinado
com o artigo 60, 2, da Constituio Federal.

464 1)- O Pleno do Supremo Tribunal Federal j decidiu unanimemente que tem eficcia imediata no pas a
Conveno Internacional aprovada pelo Congresso em Decreto Legislativo e promulgada por decreto do
Presidente da Repblica (RE 71.154, na RTJ 58/70). 2)- A Lei Uniforme sobre Cambiais e Promissrias
est vigente no Brasil, porque o Decreto Legislativo n 54/1964 aprovou, e o Decreto Executivo n 57.663
de 24/01/66, promulgou a Conveno de Genebra, da qual se originou esse diploma. (RE n 76.236/MG,
Pleno do STF, RTJ, vol. 67, p. 601).
465 De acordo, na doutrina: Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de direito processual civil. Volume III,

15 ed., 1995, p. 159. Na precisa lio do Ministro do Supremo Tribunal Federal e Professor Catedrtico da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, os tratados e as leis se equiparam. Os tratados so
leis. No mesmo diapaso, na jurisprudncia: Tratado Internacional. Lei ordinria. Hierarquia. O tratado
internacional situa-se formalmente no mesmo nvel hierrquico da lei, a ela se equiparando. (REsp n
73.376/RJ, 3 Turma do STJ).

256
 19. REGIMENTO INTERNO
A despeito da omisso no artigo 59 da Constituio Federal, os
constituintes de 1987 e 1988 conferiram ao Congresso, Cmara, ao Senado,
ao Supremo Tribunal Federal e aos tribunais em geral competncia para a
elaborao de regimento interno466.
Regimento interno espcie normativa de natureza secundria, destinada
disciplina das atribuies internas do Congresso, do Senado, da Cmara, do
Supremo Tribunal Federal, dos tribunais em geral e at mesmo de outros rgos
pblicos467.
evidncia, trata-se de norma interna corporis, destinada organizao
dos trabalhos internos no Congresso, nas respectivas Casas, no Supremo
Tribunal Federal, nos tribunais e rgos pblicos em geral.
Em razo da natureza domstica, o regimento aprovado internamente,
sem a participao do Presidente da Repblica, motivo pelo qual promulgado
e publicado pelo Presidente do Congresso, do Senado, da Cmara, do Supremo
Tribunal Federal ou do tribunal ou rgo pblico, conforme o caso.
Por ser norma jurdica de estatura inferior, o regimento interno deve estar
em consonncia com a Constituio Federal e com a legislao aplicvel, sob
pena de inconstitucionalidade ou de ilegalidade, respectivamente. Da a
necessidade da observncia do disposto na Constituio e nas leis468.

466Cf. artigos 51, inciso III, 52, inciso XII, 57, inciso II, e 96, inciso I, alnea a, da Constituio Federal.
467 Por exemplo, a regncia interna da Fundao Universidade Federal de Viosa se d luz do respectivo
regimento.
468 Cf. artigos 59, pargrafo nico, e 96, inciso I, alnea a, da Constituio Federal, e Lei Complementar

n 95, de 1998.

257
 CAPTULO VI
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1. CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Direitos fundamentais so direitos constitucionais superiores, eleitos pelos
constituintes para incluso no bojo da Constituio com destaque em relao
aos demais direitos. Em outros termos, os direitos fundamentais so os direitos
constitucionais considerados especiais pelos constituintes, porquanto revelam a
identidade e a ideologia do Estado constitudo ou reconstrudo469.

2. GERAES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais so estudados vista do progressivo
reconhecimento em diferentes momentos histricos. Da a explicao para a
consagrada expresso geraes dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais de primeira gerao so os direitos civis e os
direitos polticos, reconhecidos com o advento da Revoluo Francesa.
Verificadas, em seguida, as srias desigualdades sociais provenientes da
omisso estatal, h o avano em prol do reconhecimento dos direitos sociais,
quais sejam, o direito ao trabalho, o direito seguridade social, considerados
direitos fundamentais de segunda gerao.
O crescimento populacional e a supervenincia da denominada
sociedade de consumo fez surgir os direitos difusos, em prol de um grupo
indeterminado de pessoas, como o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado470 e os direitos dos consumidores471. So os direitos fundamentais
de terceira gerao.
A preocupao com a preservao dos direitos das minorias ocasionou o
surgimento dos direitos fundamentais de quarta gerao, em prol da pluralidade
e da isonomia substancial472.
Por fim, vale ressaltar que o advento dos direitos de uma nova gerao
no significa prejuzo aos j conquistados, porquanto h verdadeira coexistncia

469 Por exemplo, o Estado brasileiro foi constitudo em 1824, aps a independncia em 1822, e reconstrudo
em 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, quando houve a edificao de um Estado Democrtico de
Direito pelos constituintes de 1987 e 1988.
470 Cf. artigo 225 da Constituio Federal.
471 Cf. artigo 5, inciso XXXII, e 170, inciso V, da Constituio Federal.
472 Cf. artigos 3 e 5, inciso LXXIV, da Constituio Federal.

258
dos direitos fundamentais das diferentes geraes, com o acrscimo de novos
aos j reconhecidos. Sem dvida, os direitos fundamentais alcanados por uma
gerao so somados, de forma sucessiva, aos obtidos pela gerao
subsequente.

3. DISTINO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E GARANTIAS

FUNDAMENTAIS
O artigo 5 da Constituio dispe sobre os direitos fundamentais, mas
tambm sobre as garantias fundamentais, conforme os termos do Ttulo II: Dos
Direitos e Garantias Fundamentais.
De fato, os constituintes de 1987 e 1988 consagraram direitos materiais
essenciais, mas tambm estipularam os meios de proteo daqueles.
Os direitos materiais considerados essenciais pelos constituintes so os
direitos fundamentais, como os direitos vida473, propriedade474, de
herana475, intimidade476, imagem477, inviolabilidade do domiclio478,
liberdade religiosa479.
J as formas, os meios e os instrumentos que os constituintes deixaram
disposio para a proteo e a efetivao daqueles direitos so as garantias
fundamentais, como, por exemplo, o acesso ao Poder Judicirio480 e ao juiz
natural481, a instituio do jri482, o habeas corpus483, o mandado de
segurana484, o mandado de injuno485, o habeas data486, a ao popular487.
Em suma, as garantias so as formas, os meios, os instrumentos
conferidos s pessoas na busca da proteo e da efetivao dos direitos
fundamentais, que so os direitos substanciais, materiais, propriamente ditos.

473
Cf. artigo 5, caput, da Constituio Federal.
474 Cf. artigo 5, caput e inciso XXII, da Constituio Federal.
475 Cf. artigo 5, inciso XXX, da Constituio Federal.
476 Cf. artigo 5, inciso X, da Constituio Federal.
477 Cf. artigo 5, X, da Constituio Federal.
478 Cf. artigo 5, inciso XI, da Constituio Federal.
479 Cf. artigo 5, incisos VI, VII e VIII, da Constituio Federal.
480 Cf. artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal.
481 Cf. artigo 5, incisos XXXVII e LIII, da Constituio Federal.
482 Cf. artigo 5, inciso XXXVIII, da Constituio Federal.
483 Cf. artigo 5, inciso LXVIII, da Constituio Federal.
484 Cf. artigo 5, incisos LXIX e LXX, da Constituio Federal.
485 Cf. artigo 5, inciso LXXI, da Constituio Federal.
486 Cf. artigo 5, inciso LXXII, da Constituio Federal.
487 Cf. artigo 5, inciso LXXIII, da Constituio Federal.

259
 4. BENEFICIRIOS DOS DIREITOS E DAS GARANTIAS
FUNDAMENTAIS
No que tange ao alcance, o caput do artigo 5 da Constituio revela que
tanto os brasileiros (natos e naturalizados) quanto os estrangeiros residentes no
Brasil so beneficirios dos direitos e das garantias fundamentais488.
No obstante, os Ministros do Supremo Tribunal Federal firmaram correta
interpretao extensiva do artigo 5 da Constituio, a fim de conferir os direitos
e as garantias fundamentais at mesmo aos estrangeiros sem residncia no
pas489.
Segundo o Direito brasileiro, portanto, todas as pessoas humanas so
beneficirias dos direitos e das garantias constitucionais luz do Direito
brasileiro.

5. RELATIVIDADE DOS DIREITOS E DAS GARANTIAS

FUNDAMENTAIS
Todos os direitos so relativos, at mesmo dos direitos fundamentais,
tendo em vista a possibilidade de conflito entre diferentes direitos fundamentais
em casos concretos490.
Com efeito, se existissem direitos absolutos, seria impossvel solucionar
casos concretos nos quais h manifesto conflito entre direitos fundamentais

488 De acordo, na jurisprudncia: DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - ESTRANGEIROS - A teor

do disposto na cabea do artigo 5 da Constituio Federal, os estrangeiros residentes no Pas tm jus aos
direitos e garantias fundamentais. (HC n 74.051/SC, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 20 de setembro
de 1996, p. 34.538).
489 Assim, na jurisprudncia: ESTRANGEIRO NO DOMICILIADO NO BRASIL - IRRELEVNCIA -

CONDIO JURDICA QUE NO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS E TITULAR DE

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS (HC n 94.016/SP, 2 Turma do STF, Dirio da Justia
eletrnico n 38).
490 Assim bem decidiu o Supremo Tribunal Federal no denominado Caso Escola Base, quando o Relator,

Ministro CELSO DE MELLO, ao julgar o Agravo de Instrumento n. 496.406/SP, mediante deciso publicada
na pgina 41 do Dirio da Justia de 10 de agosto de 2006, resolveu caso concreto marcado pelo conflito
entre o direito fundamental liberdade de informao (artigo 5, IV, XII e XIV, da Constituio) e o direito
fundamental honra e imagem pessoais (artigo 5, V e X, da Constituio). Por oportuno, o Professor
MANOEL JORGE E SILVA NETO tambm evoca precedente jurisprudencial em prol da doutrina dos limites
imanentes dos direitos fundamentais: MANDADO DE SEGURANA SIGILO BANCRIO VIOLAO
GARANTIA CONSTITUCIONAL PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE LIMITES IMANENTES A
garantia do sigilo bancrio no absoluta, porm, como qualquer restrio a direito fundamental
constitucionalmente previsto, a quebra deve ser plenamente justificada, demonstrando adequabilidade dos
meios escolhidos em face do fim previsto. A relativizao de direito fundamental acarreta conflito de
interesses que exige a imposio de certos limites a ambos para que possam coexistir. So os limites
imanentes, que podem ser estabelecidos pelo legislador ou, na ausncia de regulao, pelo juiz, em face
do caso concreto, de forma a evitar os efeitos catastrficos de clusulas gerais permissivas de uma ao
estatal que vise restringir direitos fundamentais. Segurana concedida. (TRT 9 Regio, MS n. 00166-2002
(25224-2002) Rela. Juza Marlene T. Fuverki Suguimatsu, DJPR 08.11.2002) (Curso de Direito
Constitucional. Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2006, p. 466, nota 10).

260
antagnicos, como ocorreu no julgamento proferido no Supremo Tribunal
Federal em relao publicao de biografias no autorizadas de artistas e
outras personalidades brasileiras. vista do princpio da proporcionalidade, os
Ministros da Corte Suprema sopesaram os direitos estampados nos incisos IV,
V, IX, X e XIV do artigo 5 da Constituio Federal, na busca de interpretao
intermediria para no baldar nenhum dos direitos contrapostos, conforme se
infere da concluso do julgamento, in verbis: a) em consonncia com os direitos
fundamentais liberdade de pensamento e de sua expresso, de criao
artstica, produo cientfica, declarar inexigvel o consentimento de pessoa
biografada relativamente a obras biogrficas literrias ou audiovisuais, sendo por
igual desnecessria autorizao de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou
de seus familiares, em caso de pessoas falecidas); b) reafirmar o direito
inviolabilidade da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem da pessoa,
nos termos do inc. X do art. 5 da Constituio da Repblica, cuja transgresso
haver de se reparar mediante indenizao491.
evidncia, no h direitos absolutos, nem mesmo os fundamentais, j
que at mesmo o direito vida passvel de excees: o aborto legtimo para
salvar a vida da gestante, se a gravidez resulta de estupro ou em caso de feto
anencfalo; e a pena de morte admissvel em caso de guerra declarada, para
alguns crimes militares, nos termos dos artigos 5, inciso XLVII, alnea a, e 84,
inciso XIX, da Constituio de 1988, e dos artigos 55, alnea a, 56, 57, 355 e
seguintes do Cdigo Penal Militar brasileiro.
Da mesma forma, as garantias constitucionais tambm so passveis de
exceo. Basta lembrar o 1 do artigo 217 da Constituio Federal: 1 O
Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies
desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada em
lei. Outro exemplo de relativizao de garantia constitucional encontrado no
2 do artigo 142 da Constituio: 2 No caber habeas corpus em relao a
punies disciplinares militares. Mais um exemplo: a garantia do jri no
subsiste no caso de crime cujo acusado est sujeito a julgamento perante o
Supremo Tribunal Federal492.

491Cf. ADI n 4.815/DF, Pleno do STF, unnime, julgamento em 10 de junho de 2015.

492De acordo, na jurisprudncia: AO PENAL. QUESTES DE ORDEM. CRIME DOLOSO CONTRA A
VIDA IMPUTADO A PARLAMENTAR FEDERAL. COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
VERSUSCOMPETNCIA DO TRIBUNAL DO JRI. NORMA CONSTITUCIONAL ESPECIAL.

261
 Em suma, tanto os direitos fundamentais quanto as garantias
fundamentais so relativos.

6. NATUREZA DO ROL DO ARTIGO 5 DA CONSTITUIO FEDERAL

Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, tendo em vista a
extenso do rol inserto no artigo 5 da Constituio Federal, com setenta e oito
incisos, o rol dos direitos e garantias fundamentais no taxativo, porquanto o
2 prev a possibilidade de outros direitos e garantias consagrados em tratados
firmados e ratificados pelo Brasil, por intermdio daqueles que exercem
mandatos eletivos nos Poderes Executivo e Legislativo da Unio. Da a
concluso: exemplificativo o rol do artigo 5 da Constituio Federal, em virtude
da possibilidade jurdica da supervenincia de outros direitos e garantias
fundamentais mediante tratados internacionais incorporados ao Direito
brasileiro.

7. DIREITO VIDA
O primeiro direito fundamental assegurado no caput do artigo 5 o direito
vida, com a incluso do nascituro. Da a impossibilidade da pena de morte,
ressalvada a exceo prevista na Constituio brasileira: no haver penas: a)
de morte, salvo o caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; 493.
Ademais, a legitimidade do aborto para salvar a vida da gestante, se a
gravidez resulta de estupro e em caso de feto anencfalo tambm so evidentes
excees ao direito vida no Direito brasileiro.
H mais. Na eventualidade de conflito com outro direito constitucional
fundamental, o direito vida pode ser mitigado. Por exemplo, o inciso VI do artigo
5 da Constituio assegura a liberdade de conscincia e de crena, passvel de
evocao por pessoa que afirma ser Testemunha de Jeov, para impedir a
realizao de transfuso de sangue ou de outro tratamento mdico, desde que

PREVALNCIA. RENNCIA AO MANDATO. ABUSO DE DIREITO. NO RECONHECIMENTO.

EXTINO DA COMPETNCIA DO STF PARA JULGAMENTO. REMESSA DOS AUTOS AO JUZO DE
PRIMEIRO GRAU. 1. O ru, na qualidade de detentor do mandato de parlamentar federal, detm
prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, onde deve ser julgado pela imputao da prtica
de crime doloso contra a vida. 2. A norma contida no art. 5, XXXVIII, da Constituio da Repblica, que
garante a instituio do jri, cede diante do disposto no art. 102, I, b, da Lei Maior, definidor
da competncia do Supremo Tribunal Federal, dada a especialidade deste ltimo. Os crimes dolosos contra
a vida esto abarcados pelo conceito de crimes comuns. Precedentes da Corte. (Ao Penal n 333/PB,
Pleno do STF, Dirio da Justia Eletrnico de 10 de abril de 2008).
493 Artigo 5, inciso XLVII, letra a, in fine, da Constituio.

262
seja maior, com capacidade civil plena e tenha emitido manifestao induvidosa
acerca da recusa. A propsito, vale conferir o correto enunciado n 403 aprovado
na Quinta Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal, in verbis: O
Direito inviolabilidade de conscincia e de crena, previsto no art. 5, VI, da
Constituio Federal, aplica-se tambm pessoa que se nega a tratamento
mdico, inclusive transfuso de sangue, com ou sem risco de morte, em razo
do tratamento ou da falta dele, desde que observados os seguintes critrios: a)
capacidade civil plena, excludo o suprimento pelo representante ou assistente;
b) manifestao de vontade livre, consciente e informada; e c) oposio que diga
respeito exclusivamente prpria pessoa do declarante.
Em suma, at mesmo o direito vida, o primeiro e mais importante direito
fundamental consagrado na Constituio brasileira, no absoluto.

8. DIREITO IGUALDADE
O caput e o inciso I do artigo 5 da Constituio Federal asseguram a
isonomia entre homens e mulheres.
No basta, entretanto, a igualdade formal; deve-se ter em vista a
igualdade real, substancial ou material, proveniente da mxima aristotlica
segundo a qual os iguais devem ser tratados igualmente, mas os desiguais
devem ser tratados desigualmente, na exata medida da desigualdade 494.
A propsito da igualdade substancial, importante considerar e respeitar
as diferenas fisiolgicas entre homens e mulheres, como na hiptese do inciso
L do artigo 5 da Constituio, que assegura s presidirias a possibilidade de
amamentao dos filhos.
Ainda em relao ao direito igualdade, vale ressaltar que o inciso LXXIV
do artigo 5 da Constituio consagra a garantia da assistncia judiciria,
prestada pelo Estado em prol dos jurisdicionados sem condies financeiras
para a contratao de advogados autnomos e para o custeio das despesas
processuais. Trata-se instrumento jurdico-constitucional de concretizao do

494 De acordo, na jurisprudncia: A concreo do princpio da igualdade reclama a prvia determinao de

quais sejam os iguais e quais os desiguais. O direito deve distinguir pessoas e situaes distintas entre si,
a fim de conferir tratamentos normativos diversos a pessoas e a situaes que no sejam iguais. (ADI n
3.305/DF, Pleno do STF, Dirio da Justia de 24 de novembro de 2006, p. 60). II. - Princpio isonmico: a
sua realizao est no tratar iguais com igualdade e desiguais com desigualdade. (RE n 154.027/ SP, 2
Turma do STF, Dirio da Justia de 20 de fevereiro de 1998, p. 22).

263
direito igualdade, sob o prisma real, substancial, porquanto visa a assegurar o
acesso ao Judicirio em favor dos hipossuficientes.
Por fim, na esteira da regra consagrada no artigo 5, caput e inciso I, da
Constituio Federal, o caput do artigo 14 garante a isonomia em relao ao
voto, com valor igual para todos, de modo que a cada pessoa corresponda um
voto: one person, one vote.

9. DIREITO LEGALIDADE
O inciso II do artigo 5 da Constituio brasileira assegura a autonomia da
vontade, nos limites da lei: ningum pode ser obrigado a fazer ou a deixar de
fazer algo seno em virtude de lei. Por exemplo, no h lei que obrigue o
recebimento de pagamento mediante cheque. Da a possibilidade de o credor da
obrigao recusar pagamento por meio de cheque, em virtude da prevalncia da
autonomia da vontade. As pessoas em geral podem, portanto, fazer tudo o que
no estiver vedado na lei ou no for obrigao legal.
J as autoridades pblicas e os agentes administrativos s podem fazer
o que estiver previsto ou autorizado em lei. Na eventualidade de descumprimento
de lei por parte de autoridade pblica ou agente administrativo, o particular
ameaado ou lesado pode acionar o Poder Judicirio por meio de mandado de
segurana; e na eventualidade de desrespeito legislao quanto exigncia
de probidade administrativa, o cidado pode acionar o Poder Judicirio mediante
ao popular.
O conceito de legalidade, portanto, varivel: os particulares podem fazer
tudo o que no for vedado ou no for obrigao legal; j as autoridades pblicas
e os agentes administrativos s podem fazer o que estiver previsto ou autorizado
em lei, em estrito cumprimento legislao.

10. DIREITO INTEGRIDADE FSICA E MORAL

O inciso III do artigo 5 assegura a integridade fsica e moral, com a
proibio da tortura, cuja prtica configura crime inafianvel, por fora do artigo
5, inciso XLIII, da Constituio Federal. Trata-se de direito assegurado a todos,
includos os presos495.

495 Cf. artigo 5, inciso XLIX, da Constituio Federal.

264
 11. DIREITO DE MANIFESTAO DO PENSAMENTO: LIBERDADE DE
EXPRESSO
O inciso IV do artigo 5 da Constituio brasileira consagra o direito de
manifestao do pensamento, com o reforo do inciso IX, que assegura a
liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de censura ou licena das autoridades
pblicas, e do artigo 220, caput e 2, da mesma Constituio496.
Um exemplo do direito consagrado nos inciso IV e IX do artigo 5 da
Constituio extrado da smula n 25 aprovada no Tribunal Regional Eleitoral
de Minas Gerais: Crticas dirigidas Administrao Municipal no caracterizam
ofensa honra de candidato reeleio.
No obstante, a Constituio veda o anonimato, ou seja, a livre
manifestao do pensamento pressupe a respectiva identificao do autor 497.
Assegura-se ao autor, todavia, o sigilo da fonte, quando necessrio ao
exerccio profissional498.
Por fim, eventuais inverdades, ofensas descabidas e excessos de
linguagem ensejam direito de resposta e podem gerar indenizao, com
fundamento nos incisos V e X do artigo 5, conforme decidido pelos Ministros do
Supremo Tribunal Federal, in verbis: a) em consonncia com os direitos
fundamentais liberdade de pensamento e de sua expresso, de criao
artstica, produo cientfica, declarar inexigvel o consentimento de pessoa
biografada relativamente a obras biogrficas literrias ou audiovisuais, sendo por
igual desnecessria autorizao de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou
de seus familiares, em caso de pessoas falecidas); b) reafirmar o direito
inviolabilidade da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem da pessoa,

496 De acordo, na jurisprudncia: A Constituio de 1988 em seu artigo 220 estabeleceu que a liberdade
de manifestao do pensamento, de criao, de expresso e de informao, sob qualquer forma, processo
ou veculo, no sofrer qualquer restrio, observado o que nela estiver disposto. 2. Limitaes liberdade
de manifestao do pensamento, pelas suas variadas formas. Restrio que h de estar explcita ou
implicitamente prevista na prpria Constituio. (ADI n 869/DF, Pleno do STF, Dirio da Justia de 4 de
junho de 2004, p. 28).
497 Assim, na jurisprudncia: ANONIMATO - NOTCIA DE PRTICA CRIMINOSA - PERSECUO

CRIMINAL - IMPROPRIEDADE. No serve persecuo criminal notcia de prtica criminosa sem

identificao da autoria, consideradas a vedao constitucional do anonimato e a necessidade de haver
parmetros prprios responsabilidade, nos campos cvel e penal, de quem a implemente. (HC n
84.827/TO, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 23 de novembro de 2007, p. 79).
498 Artigo 5, inciso XIV, in fine, da Constituio Federal.

265
nos termos do inc. X do art. 5 da Constituio da Repblica, cuja transgresso
haver de se reparar mediante indenizao499.

12. DIREITOS DE RESPOSTA E DE INDENIZAO

O inciso V do artigo 5 assegura o direito de resposta ao gravame causado
moral e imagem, alm da respectiva indenizao pelos eventuais danos
material e moral.
Com efeito, embora o inciso IV reconhea a liberdade de manifestao de
pensamento, o inciso V assegura os direitos de resposta e de indenizao, como
bem assentaram os Ministros do Superior Tribunal de Justia na smula n 221:
So civilmente responsveis pelo ressarcimento do dano, decorrente da
publicao pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietrio do
veculo de divulgao.
Em suma, eventual excesso cometido no exerccio do direito de
manifestao do pensamento pode ensejar o direito de resposta e o direito
indenizao pelos danos causados moral e imagem da pessoa ofendida.

13. DIREITO DE LIBERDADE DE CONSCINCIA, DE CRENA E DE

CULTO
Os incisos VI, VII e VIII do artigo 5 asseguram o direito de liberdade de
conscincia, de crena e de culto, nos limites da lei500.
Sem dvida, o Estado brasileiro laico, razo pela qual todos tm
liberdade ideolgica e religiosa.
No obstante, quem evocar a liberdade de conscincia ou de crena para
se recusar a cumprir obrigao a todos imposta por fora de lei deve ao menos
cumprir a obrigao alternativa prevista na legislao501-502.

499 Cf. ADI n 4.815/DF, Pleno do STF, unnime, julgamento em 10 de junho de 2015.
500 evidncia, no h na Constituio brasileira preceito correspondente ao artigo 2 da Constituio da
Argentina: Artculo 2: El gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico romano. J na Constituio
do Uruguai h preceito similar ao disposto na Constituio brasileira, conforme se infere do promio do
artigo 5: Artculo 5.- Todos los cultos religiosos son libren en el Uruguay. El Estado no sostiene religin
alguna. Tal como o Uruguai, portanto, o Brasil um Estado laico, vale dizer, um Estado leigo.
501 Por exemplo, o servio do jri, na qualidade de jurado do Conselho de Sentena, nos termos dos artigos

436 e 438 do Cdigo de Processo Penal, e o servio militar obrigatrio para os homens, ex vi do artigo 143
da Constituio Federal, regulamentado pela Lei n 8.239, de 1991.
502 Por exemplo, o artigo 3 da Lei n 8.239 regulamenta a prestao de Servio Alternativo ao Servio

Militar Obrigatrio: Art. 3 O Servio Militar inicial obrigatrio a todos os brasileiros, nos termos da lei.
1 Ao Estado-Maior das Foras Armadas compete, na forma da lei e em coordenao com os Ministrios
Militares, atribuir Servio Alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de
conscincia decorrente de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de

266
 De fato, o inciso VIII do artigo 5 da Constituio Federal consagra a regra
da escusa de conscincia ou imperativo de conscincia; mas quem evocar
crena religiosa, convico filosfica ou ideologia poltica para deixar de cumprir
obrigao legal imposta a todos, deve cumprir alguma prestao alternativa
prevista em lei, sob pena de suspenso dos direitos polticos, ex vi do inciso IV
do artigo 15 da mesma Constituio.
Com efeito, o inciso IV do artigo 15 dispe sobre a recusa, por motivo de
crena religiosa, de convico filosfica ou de ideologia poltica, ao cumprimento
de obrigao legal imposta a todos, com a igual negativa ao cumprimento da
prestao alternativa prevista em lei.
evidncia, o inciso IV do artigo 15 s incide na eventualidade da dupla
recusa: a primeira negativa diz respeito ao cumprimento da obrigao geral; a
segunda negativa ocorre em relao ao cumprimento da prestao alternativa.
Voltando os olhos para o inciso VI do artigo 5 da Constituio Federal,
vale relembrar que a liberdade de conscincia e de crena pode ser evocada
para a recusa de transfuso de sangue ou de outro tratamento mdico por
pessoa que afirma ser Testemunha de Jeov, desde que seja exercido por quem
tem capacidade civil plena e apenas em relao a si, aps clara manifestao
de vontade. Em abono, merece ser prestigiado o enunciado n 403 aprovado na
Quinta Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal, in verbis: O
Direito inviolabilidade de conscincia e de crena, previsto no art. 5, VI, da
Constituio Federal, aplica-se tambm pessoa que se nega a tratamento
mdico, inclusive transfuso de sangue, com ou sem risco de morte, em razo
do tratamento ou da falta dele, desde que observados os seguintes critrios: a)
capacidade civil plena, excludo o suprimento pelo representante ou assistente;
b) manifestao de vontade livre, consciente e informada; e c) oposio que diga
respeito exclusivamente prpria pessoa do declarante.
No obstante, os pais no podem, com fundamento na religio por eles
abraada, impedir a realizao de transfuso de sangue em filho menor ou de
outro tratamento mdico necessrio para salvar a vida de criana ou de

atividades de carter essencialmente militar. 2 Entende-se por Servio Alternativo o exerccio de

atividades de carter administrativo, assistencial, filantrpico ou mesmo produtivo, em substituio s
atividades de carter essencialmente militar. 3 O Servio Alternativo ser prestado em organizaes
militares da ativa e em rgos de formao de reservas das Foras Armadas ou em rgos subordinados
aos Ministrios Civis, mediante convnios entre estes e os Ministrios Militares, desde que haja interesse
recproco e, tambm, sejam atendidas as aptides do convocado.

267
adolescente, porquanto o direito consagrado no inciso VI do artigo 5
personalssimo, razo pela qual no extensivo a filho menor, com a
consequente prevalncia do direito vida assegurado no caput do mesmo artigo
5.

14. DIREITOS INTIMIDADE E PRIVACIDADE

O inciso X do artigo 5 da Constituio Federal dispe sobre a proteo
da intimidade e da vida privada, sob pena de indenizao por danos material e
moral.
Um importante exemplo de aplicao do inciso X do artigo 5 da
Constituio Federal reside na Smula n 16 aprovada pelos Desembargadores
do Tribunal Regional do Trabalho da 1 Regio, com sede no Rio de Janeiro:
REVISTA NTIMA. DANO MORAL. LIMITES DOS PODERES DE DIREO E
FISCALIZAO. VIOLAO HONRA E INTIMIDADE DO TRABALHADOR.
PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (art. 1, inc. III, CF). Cabe
reparao por dano moral, por ferir o princpio da dignidade da pessoa humana,
o ato patronal consubstanciado em revistas ntimas de trabalhadores de
qualquer sexo, incluindo a vigilncia por meio de cmeras instaladas em
banheiros e vestirios.
Outro exemplo de aplicao do inciso X do artigo 5 da Constituio reside
na Smula n 403 aprovada pelos Ministros do Superior Tribunal de Justia:
Independe de prova de prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada
de imagem de pessoa para fins econmicos ou comerciais.
De fato, a indevida explorao econmica ou publicitria da imagem ou
da vida privada de pessoa gera dano moral passvel de indenizao, em virtude
do disposto no artigo 5, incisos IX e X, da Constituio.
Por fim, vale relembrar a possibilidade de indenizao na eventualidade
de publicaes literrias ou jornalsticas com inverdades patentes ou ofensas
descabidas, conforme decidido pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, in
verbis: a) em consonncia com os direitos fundamentais liberdade de
pensamento e de sua expresso, de criao artstica, produo cientfica,
declarar inexigvel o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras
biogrficas literrias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessria autorizao
de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de

268
pessoas falecidas); b) reafirmar o direito inviolabilidade da intimidade, da
privacidade, da honra e da imagem da pessoa, nos termos do inc. X do art. 5
da Constituio da Repblica, cuja transgresso haver de se reparar mediante
indenizao503.

15. DIREITO INVIOLABILIDADE DA MORADIA

O inciso XI consagra a regra da inviolabilidade da moradia, ressalvadas
as excepcionais hipteses de flagrante delito, de desastre, de prestao de
socorro em favor do morador e, durante o dia, por determinao judicial. Ainda
que exista determinao judicial, portanto, a regra da inviolabilidade da moradia
prevalece durante o perodo noturno504.
A propsito do alcance do vocbulo constitucional dia, obtido em
contraposio ao conceito de noite: considera-se dia o perodo compreendido
entre 6 e 18 horas.
No que tange ao termo constitucional casa, o local no qual a pessoa
tem domiclio, residncia ou simples moradia, com a incluso das dependncias.
Por construo jurisprudencial, at mesmo os locais de trabalho, como os
escritrios profissionais, so alcanados e igualmente protegidos luz do inciso
XI do artigo 5 da Constituio505.

16. DIREITO AO SIGILO DE DADOS

O inciso XII do artigo 5 da Constituio consagra o sigilo de dados, com
a consequente inviolabilidade de correspondncia e das comunicaes
telefnicas e telegrficas. Apenas como exceo o preceito constitucional
autoriza a quebra do sigilo, por ordem judicial, para investigao criminal506.

503 Cf. ADI n 4.815/DF, Pleno do STF, unnime, julgamento em 10 de junho de 2015.
504
Assim, na jurisprudncia: DOMICLIO - INVIOLABILIDADE NOTURNA - CRIME DE RESISTNCIA -
AUSNCIA DE CONFIGURAO. A garantia constitucional do inciso XI do artigo 5 da Carta da Repblica,
a preservar a inviolabilidade do domiclio durante o perodo noturno, alcana tambm ordem judicial, no
cabendo cogitar de crime de resistncia. (RE n 460.880/RS, 1 Turma do STF, Dirio da Justia eletrnico
de 29 de fevereiro de 2008).
505 Para os fins da proteo jurdica a que se refere o art. 5, XI, da Constituio da Repblica, o conceito

normativo de casa revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado no aberto
ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade (CP, art. 150, 4, III), compreende, observada essa
especfica limitao espacial (rea interna no acessvel ao pblico), os escritrios profissionais, inclusive
os de contabilidade, embora sem conexo com a casa de moradia propriamente dita (NELSON
HUNGRIA). (HC n 93.050/RJ, 2 Turma do STF, Dirio da Justia eletrnico de 1 de agosto de 2008,
sem os grifos no original).
506 De acordo, na jurisprudncia: SIGILO DE DADOS AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII

do artigo 5 da Constituio Federal, a regra a privacidade quanto correspondncia, s comunicaes

telegrficas, aos dados e s comunicaes, ficando a exceo a quebra do sigilo submetida ao crivo de

269
 17. DIREITO LIBERDADE PROFISSIONAL
O inciso XIII do artigo 5 da Constituio Federal assegura a liberdade
profissional, em prol do exerccio de todo trabalho, ofcio ou profisso, salvo
quando a lei expressamente exigir qualificao profissional.
Como j estudado, o inciso XIII norma constitucional de eficcia contida,
porquanto livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, mas a lei
pode impor condies para o exerccio profissional, como a graduao em curso
superior, a aprovao em exame especfico realizado em conselho de classe, do
qual exemplo a exigncia da aprovao no Exame de Ordem previsto no artigo
8, inciso IV, da Lei n 8.906, de 1994, para o exerccio da advocacia, e a
experincia prtica por determinado tempo507.
A regra, portanto, a liberdade profissional, a qual passvel de restrio
mediante lei, para os casos nos quais o exerccio profissional dependa de
conhecimentos tcnicos ou cientficos cuja carncia implique risco social, como
nos casos dos mdicos, dos engenheiros, mas, no, por outro lado, dos
profissionais que atuam nas reas de computao e informtica, e de
comunicao social, como os jornalistas508.

rgo equidistante o Judicirio e, mesmo assim, para efeito de investigao criminal ou instruo
processual penal. SIGILO DE DADOS BANCRIOS RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da
Repblica norma legal atribuindo Receita Federal parte na relao jurdico-tributria o afastamento do
sigilo de dados relativos ao contribuinte. (RE n 389.808/PR, Pleno do STF, Dirio da Justia Eletrnico de
9 de maio de 2011). SIGILO DE DADOS ATUAO FISCALIZADORA DO BANCO CENTRAL
AFASTAMENTO INVIABILIDADE. A atuao fiscalizadora do Banco Central do Brasil no encerra a
possibilidade de, no campo administrativo, alcanar dados bancrios de correntistas, afastando o sigilo
previsto no inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal. (RE n 461.366/DF, 1 Turma do STF, Dirio da
Justia Eletrnico de 4 de outubro de 2007).
507 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 187 DA LEI COMPLEMENTAR N 75/93.

EXIGNCIA DE UM BINIO NA CONDIO DE BACHAREL EM DIREITO COMO REQUISITO PARA

INSCRIO EM CONCURSO PBLICO PARA INGRESSO NAS CARREIRAS DO MINISTRIO PBLICO
DA UNIO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 5, I, XIII E 37, I DA CF. 1. A exigncia temporal de dois anos
de bacharelado em Direito como requisito para inscrio em concurso pblico para ingresso nas carreiras
do Ministrio Pblico da Unio, prevista no art. 187 da Lei complementar n 75/93, no representa ofensa
ao princpio da razoabilidade, pois, ao contrrio de se afastar dos parmetros da maturidade pessoal e
profissional a que objetivam a norma, adota critrio objetivo que a ambos atende. 2. Ao direta de
inconstitucionalidade que se julga improcedente. (ADI n 1.040/DF, Pleno do STF, Dirio da Justia de 1
de abril de 2005, p. 5).
508 De acordo, na jurisprudncia: 4. MBITO DE PROTEO DA LIBERDADE DE EXERCCIO

PROFISSIONAL (ART. 5, INCISO XIII, DA CONSTITUIO). IDENTIFICAO DAS RESTRIES E

CONFORMAES LEGAIS CONSTITUCIONALMENTE PERMITIDAS. RESERVA LEGAL QUALIFICADA.
PROPORCIONALIDADE. A Constituio de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5, XIII), segue
um modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituies anteriores, as quais prescreviam lei a
definio das condies de capacidade como condicionantes para o exerccio profissional. No mbito do
modelo de reserva legal qualificada presente na formulao do art. 5, XIII, da Constituio de 1988, paira
uma imanente questo constitucional quanto razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas,
especificamente, das leis que disciplinam as qualificaes profissionais como condicionantes do livre
exerccio das profisses. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: Representao n 930, Redator p/
o acrdo Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. A reserva legal estabelecida pelo art. 5, XIII, no
confere ao legislador o poder de restringir o exerccio da liberdade profissional a ponto de atingir o seu
prprio ncleo essencial. 5. JORNALISMO E LIBERDADES DE EXPRESSO E DE INFORMAO.

270
 Por fim, vale ressaltar que o exerccio ilegal de profisso regulamentada
em lei configura contraveno penal, prevista no artigo 47 do Decreto-lei n
3.688, de 1941, e crime, nos casos de exerccio ilegal das profisses de mdico,
dentista e farmacutico, nos termos do artigo 282 do Cdigo Penal brasileiro509.

18. DIREITOS DE INFORMAO E DE CERTIDO

Os incisos XIV, XXXIII e XXXIV do artigo 5 da Constituio brasileira
asseguram s pessoas o acesso s informaes de seu interesse particular, ou
de interesse coletivo ou geral, e o consequente direito obteno de certido
nos rgos da Administrao Pblica direta e indireta, dentro do prazo legal de
quinze dias, independentemente do pagamento de taxas, para a posterior
defesa de direitos pessoais ou da sociedade em geral, como no frequente caso
de acionamento do Poder Judicirio por meio de ao popular movida por
cidado, com fundamento no artigo 5, inciso LXIV, da Constituio, em defesa
do patrimnio pblico lesado diante de improbidade administrativa praticada por
autoridade pblica510.

INTEPRETAO DO ART. 5, INCISO XIII, EM CONJUNTO COM OS PRECEITOS DO ART. 5, INCISOS

IV, IX, XIV, E DO ART. 220 DA CONSTITUIO. O jornalismo uma profisso diferenciada por sua estreita
vinculao ao pleno exerccio das liberdades de expresso e de informao. O jornalismo a prpria
manifestao e difuso do pensamento e da informao de forma contnua, profissional e remunerada. Os
jornalistas so aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao exerccio pleno da liberdade de
expresso. O jornalismo e a liberdade de expresso, portanto, so atividades que esto imbricadas por sua
prpria natureza e no podem ser pensadas e tratadas de forma separada. Isso implica, logicamente, que
a interpretao do art. 5, inciso XIII, da Constituio, na hiptese da profisso de jornalista, se faa,
impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5, incisos IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituio,
que asseguram as liberdades de expresso, de informao e de comunicao em geral. 6. DIPLOMA DE
CURSO SUPERIOR COMO EXIGNCIA PARA O EXERCCIO DA PROFISSO DE JORNALISTA.
RESTRIO INCONSTITUCIONAL S LIBERDADES DE EXPRESSO E DE INFORMAO. As
liberdades de expresso e de informao e, especificamente, a liberdade de imprensa, somente podem ser
restringidas pela lei em hipteses excepcionais, sempre em razo da proteo de outros valores e
interesses constitucionais igualmente relevantes, como os direitos honra, imagem, privacidade e
personalidade em geral. Precedente do STF: ADPF n 130, Rel. Min Carlos Britto. A ordem constitucional
apenas admite a definio legal das qualificaes profissionais na hiptese em que sejam elas
estabelecidas para proteger, efetivar e reforar o exerccio profissional das liberdades de expresso e de
informao por parte dos jornalistas. Fora desse quadro, h patente inconstitucionalidade da lei. A exigncia
de diploma de curso superior para a prtica do jornalismo - o qual, em sua essncia, o desenvolvimento
profissional das liberdades de expresso e de informao - no est autorizada pela ordem constitucional,
pois constitui uma restrio, um impedimento, uma verdadeira supresso do pleno, incondicionado e efetivo
exerccio da liberdade jornalstica, expressamente proibido pelo art. 220, 1, da Constituio. (RE n
511.961/SP, Pleno do STF, Dirio da Justia eletrnico de 12 de novembro de 2009).
509 Cf. artigo 47 do Decreto-lei n 3.688, de 1941: Art. 47. Exercer profisso ou atividade econmica ou

anunciar que a exerce, sem preencher as condies a que por lei est subordinado o seu exerccio: Pena
priso simples, de quinze dias a trs meses, ou multa, de quinhentos mil ris a cinco contos de ris.
Cf. artigo 282 do Cdigo Penal brasileiro: Art. 282 - Exercer, ainda que a ttulo gratuito, a profisso de
mdico, dentista ou farmacutico, sem autorizao legal ou excedendo-lhe os limites: Pena - deteno, de
seis meses a dois anos. Pargrafo nico - Se o crime praticado com o fim de lucro, aplica-se tambm
multa.
510 A propsito, vale conferir o artigo 1 da Lei n 9.051, de 1995: Art. 1 As certides para a defesa de

direitos e esclarecimentos de situaes, requeridas aos rgos da administrao centralizada ou

autrquica, s empresas pblicas, s sociedades de economia mista e s fundaes pblicas da Unio,

271
 Por fim, vale ressaltar que a regra consubstanciada no direito de
informao no absoluta: o direito informao no subsiste quando h risco
segurana da sociedade e do Estado511.

19. DIREITO DE LIBERDADE DE LOCOMOO

O inciso XV do artigo 5 da Constituio brasileira assegura o direito
livre locomoo no territrio brasileiro. Na mesma esteira, o inciso LXV
estabelece que a priso ilegtima deve ser imediatamente relaxada por juiz ou
tribunal, at mesmo de ofcio.
Por oportuno, vale ressaltar que o direito de liberdade de locomoo
garantido por meio do habeas corpus, na eventualidade de priso ilegal.

20. DIREITO DE REUNIO

O inciso XVI do artigo 5 da Constituio assegura o direito de reunio
pacfica, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de
autorizao das autoridades administrativas e policiais; exige-se apenas o prvio
aviso s autoridades, para no frustrar outra reunio anteriormente convocada
para o mesmo local.

21. DIREITO DE ASSOCIAO

vista dos incisos XVII, XVIII, XIX, XX e XXI do artigo 5 da Constituio
brasileira, plena a liberdade de associao para fins lcitos e pacficos. Como
consequncia da liberdade de associao, ningum pode ser compelido a
associar-se nem a permanecer associado.
Na mesma esteira, tambm livre a criao de associaes,
independentemente de autorizao administrativa ou policial; e mais, as
associaes s podem ser dissolvidas ou ter as respectivas atividades
suspensas por fora de deciso judicial.
Por oportuno, vale ressaltar que as associaes podem representar os
respectivos filiados nas esferas judicial e extrajudicial, quando expressamente
autorizadas pelos filiados. Para a impetrao de mandado de segurana coletivo

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, devero ser expedidas no prazo improrrogvel de quinze
dias, contado do registro do pedido no rgo expedidor.
511 Cf. Lei n 11.111, de 2005.

272
em favor dos respectivos filiados, todavia, as associaes tm legitimidade ativa,
em nome prprio, na qualidade de substituta processual, em favor daqueles.

22. DIREITO DE PROPRIEDADE

O inciso XXII do artigo 5 da Constituio brasileira assegura o direito
propriedade particular. Na mesma esteira, o inciso II do artigo 170 da
Constituio tambm reconhece o direito propriedade privada.
No obstante, o direito de propriedade no absoluto. Tanto que o inciso
XXIII do artigo 5 da Constituio estabelece que a propriedade deve cumprir
funo social, com o reforo do inciso III do artigo 170. Da a possibilidade de
desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, nos
termos do inciso XXIV do artigo 5, com o pagamento de indenizao em favor
do particular prejudicado.
Com maior razo, tambm h possibilidade de uso temporrio de
propriedade privada por parte da Administrao Pblica, por intermdio da
autoridade competente, no caso de iminente perigo pblico, com a posterior
indenizao ao proprietrio prejudicado por eventuais danos.

23. DIREITO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL

Os incisos XXVII, XXVIII e XXIX do artigo 5 da Constituio brasileira
asseguram os autores das obras intelectuais, artsticas, cientficas, invenes,
imagem e voz pessoais os direitos de utilizao, publicao, reproduo,
proteo, aproveitamento econmico e transmisso aos herdeiros.
Por oportuno, vale relembrar que o inciso IX do mesmo artigo 5
estabelece que livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e
de comunicao, independentemente de censura ou licena das autoridades
pblicas.
Por fim, na eventualidade da utilizao indevida de obras intelectuais,
artsticas, cientficas, invenes, da imagem e da voz particulares, a pessoa
prejudicada e os respectivos herdeiros tm direito de indenizao, em virtude do
disposto nos incisos IX, X, XXVII, XXVIII e XXIX do artigo 5 da Constituio, e
da Smula n 403 aprovada pelos Ministros do Superior Tribunal de Justia:
Independe de prova de prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada
de imagem de pessoa para fins econmicos ou comerciais.

273
 24. DIREITO DE HERANA
O direito de herana est consagrado no artigo 5, inciso XXX, da
Constituio brasileira. Da a permisso jurdica para a transmisso do
patrimnio pessoal do falecido em favor dos parentes, do cnjuge ou
companheiro, e at de outras pessoas, naturais ou jurdicas512.
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, no s o ativo do
falecido transferido aos respectivos sucessores; o passivo tambm
transferido, respeitado, entretanto, o limite do ativo, por fora do disposto nos
artigos 1.792, 1.821 e 1.997, do Cdigo Civil brasileiro, e no artigo 8 da Lei n
8.429, de 1992: Art. 8 O sucessor daquele que causar leso ao patrimnio
pblico ou se enriquecer ilicitamente est sujeito s cominaes desta lei at o
limite do valor da herana.
De fato, a herana ou esplio a soma do ativo e do passivo, ou seja, dos
bens e das dvidas da pessoa natural falecida. possvel, portanto, que as
dvidas absorvam todos os bens deixados, de modo a nada sobrar para os
sucessores, os quais, todavia, no arcam com os bens particulares para o
pagamento das dvidas do falecido.
No que tange aos sucessores, podem ser classificados em herdeiros e
legatrios. Herdeiros so os sucessores a ttulo universal, beneficiados pela
transmisso de toda a herana ou de frao ideal daquela. Legatrio o
sucessor a ttulo singular, beneficiado pela transferncia de um bem certo,
determinado e individualizado, ou seja, o legado.
Vale ressaltar que os herdeiros podem ser legtimos ou testamentrios,
tendo em vista a origem da transmisso da herana: lei ou testamento. O
testamento, portanto, pode dar lugar s figuras do legatrio e do herdeiro
testamentrio. Se o testador especificar o bem, o sucessor ser legatrio. Em
contraposio, se o testador no indicar bem certo e determinado, mas apenas
o percentual, o sucessor ser herdeiro testamentrio, porquanto participa da
distribuio da herana enquanto universalidade.
No que tange aos herdeiros legtimos, podem ser necessrios, ou no.
Herdeiros legtimos necessrios so os descendentes (filhos, netos),
ascendentes (pais, avs) e o cnjuge. Os demais herdeiros legtimos, como os

512 Os beneficirios da herana podem ser tanto pessoas naturais quanto pessoas jurdicas, mas no
coisas, como os animais.

274
colaterais (irmos, tios, primos, tios-avs), no so herdeiros necessrios, razo
pela qual os colaterais no so beneficiados pela reserva legal da parte
denominada legtima. Da a concluso: todo herdeiro necessrio herdeiro
legtimo, mas nem todo herdeiro legtimo necessrio, porquanto o herdeiro
legtimo pode no ser necessrio, como os colaterais.
Por fora dos artigos 1.789 e 1.846 do Cdigo Civil brasileiro, quando h
herdeiros necessrios, como os descendentes, os ascendentes e o cnjuge, o
testador s pode dispor da metade da herana. De fato, o testador tem liberdade
para dispor apenas da metade da herana: quota disponvel. A outra metade,
denominada legtima, a reserva legal em favor dos herdeiros necessrios513.
Em virtude do princpio da isonomia entre os filhos, consagrado no artigo
227, 6, da Constituio brasileira, h igualdade de direitos hereditrios entre
todos os filhos, includos os adotivos. Por conseguinte, vista da sucesso
legtima, todos os filhos recebem partes iguais da herana, conforme determina
o artigo 1.834 do Cdigo Civil. certo que tambm h lugar para a sucesso
testamentria, na qual o autor da herana pode transferir maior percentual em
favor de um filho, em prejuzo do outro, desde que respeitada a legtima.
Em contraposio, na falta de herdeiros necessrios, total a liberdade
do testador, para deixar os respectivos bens s pessoas naturais ou jurdicas
que desejar, por meio de testamento.
vista do artigo 5, inciso XXX, da Constituio brasileira, reforado pelos
artigos 1.822, 1.829 e 1.844 do Cdigo Civil, a herana s transferida para o
domnio municipal ou distrital na eventualidade de o falecido no deixar
descendentes, ascendentes, cnjuge ou companheiro, parentes colaterais at o
quarto grau, nem testamento algum.
Com efeito, na falta de herdeiros legtimos, a herana destinada ao
Municpio ou ao Distrito Federal, tendo em vista a localizao dos bens do acervo
hereditrio no Municpio ou no Distrito Federal; e na eventualidade da criao de
territrio federal, os bens nele localizados sero destinados Unio, tudo nos
termos do artigo 1.844 do Cdigo Civil brasileiro.

513De acordo, na jurisprudncia: Ante o princpio da intangibilidade da legtima da herana, nula a

disposio testamentria, em favor de legatrios, que compromete, restringe, onera e/ou prive os herdeiros
necessrios da legtima legal prevista no art. 1.789 do CC/2002. (Apelao n. 1.0145.03.082805-0/001, 1
Cmara Cvel do TJMG, Dirio da Justia de 16 de dezembro de 2005).

275
 Por fim, o inciso XXXI do artigo 5 da Constituio prestigia a lei mais
favorvel aos sucessores. De fato, o preceito constitucional prestigia o direito
sucessrio estrangeiro mais benfico ao cnjuge ou aos filhos brasileiros do
falecido, em comparao com o direito brasileiro. Em resumo, a sucesso de
estrangeiro com cnjuge e filhos brasileiros segue o disposto na lei mais
favorvel aos sucessores, ainda que seja a estrangeira.

25. DIREITOS DOS CONSUMIDORES

Em razo do crescimento populacional urbano a partir de meados do
sculo passado, a denominada sociedade de consumo floresceu, com o igual
fortalecimento das sociedades empresrias, com o surgimento das sociedades
annimas multinacionais. Como parte frgil da relao de consumo, o
consumidor mereceu a proteo dos constituintes de 1987 e 1988, tanto no
inciso XXXII do artigo 5, quanto no inciso V do artigo 170 da Constituio
brasileira. Da a constitucionalidade dos preceitos legais que asseguram
tratamento favorvel ao consumidor, como a inverso do nus da prova em
processos movidos em face dos industriais, dos fabricantes e dos comerciantes
em geral.

26. DIREITO SEGURANA JURDICA

O inciso XXXVI do artigo 5 da Constituio brasileira assegura o direito
segurana jurdica, ao proteger o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada em relao s leis futuras.
Por conseguinte, as leis supervenientes no podem alterar as sentenas
judiciais transitadas em julgado, as quais so imutveis e indiscutveis, em
virtude do instituto da coisa julgada ou caso julgado514.
Os atos jurdicos, como contratos, licitaes e concursos pblicos,
constitudos luz de determinada legislao, tambm devem ser respeitados na
eventualidade da supervenincia de lei, a qual no pode desconsiderar nem
modificar os atos jurdicos concludos sob a vigncia da legislao pretrita515.

514 Ressalvadas as excees consubstanciadas na ao rescisria e na reviso criminal, institutos

processuais-constitucionais que tm o condo de romper a coisa julgada.
515 Em abono, vale conferir a Smula Vinculante n 1 aprovada pelos Ministros do Supremo Tribunal

Federal: Ofende a garantia constitucional do ato jurdico perfeito a deciso que, sem ponderar as
circunstncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficcia de acordo constante de termo de
adeso institudo pela Lei Complementar n 110/2001.

276
 Por fim, os direitos adquiridos em razo do cumprimento de todas as
exigncias temporais, formais e substanciais previstas em determinada
legislao passam a integrar o patrimnio jurdico das pessoas e podem ser
exercidos at mesmo na eventualidade de revogao ou alterao da lei sob a
qual foram constitudos.

27. DIREITO DE NO-CULPABILIDADE: PRESUNO DA INOCNCIA

O inciso LVII do artigo 5 da Constituio brasileira estabelece que
nenhuma pessoa ser considerada culpada pela prtica de delito seno aps o
trnsito em julgado da deciso penal condenatria. Da a presuno da inocncia
das pessoas, a qual s quebrada com a formao da coisa julgada da sentena
penal condenatria. S ento possvel o lanamento do nome do condenado
no rol dos culpados e a execuo definitiva da pena imposta pelo juiz ou tribunal.
Aps guinada de cento e oitenta graus, todavia, os Ministros do Supremo
Tribunal Federal decidiram que as penas impostas por condenaes criminais
em duas instncias judicirias j so passveis de execuo provisria, a
despeito do cabimento de recursos para o Superior Tribunal de Justia e para a
Corte Suprema516.
evidncia, houve a relativizao do direito constitucional fundamental
consagrado no inciso LVII do artigo 5 da Constituio brasileira, porquanto os
condenados em processos criminais passaram a estar sujeitos execuo das
penas antes mesmo do trnsito em julgado das respectivas decises judicirias
condenatrias.

28. DIREITO DE NO-IDENTIFICAO CRIMINAL

Da pessoa civilmente identificada no pode ser exigida a identificao
criminal. a regra estabelecida no inciso LVIII do artigo 5 da Constituio de
1988, cujo advento tornou inaplicvel a Smula n 568, aprovada no Supremo
Tribunal Federal em 1976: A identificao criminal no constitui

516 Cf. HC n 126292/SP, Pleno do STF, Dirio da Justia eletrnico de 16 de maio de 2016:
CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNO DE
INOCNCIA (CF, ART. 5, LVII). SENTENA PENAL CONDENATRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL
DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIO. EXECUO PROVISRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execuo
provisria de acrdo penal condenatrio proferido em grau de apelao, ainda que sujeito a recurso
especial ou extraordinrio, no compromete o princpio constitucional da presuno de inocncia afirmado
pelo artigo 5, inciso LVII da Constituio Federal. 2. Habeas corpus denegado..

277
constrangimento ilegal, ainda que o indiciado j tenha sido identificado
civilmente517.
A identificao civil comprovada por meio de vrios documentos, os
quais esto arrolados no artigo 2 da Lei n 12.037, de 2009, in verbis: Art. 2 A
identificao civil atestada por qualquer dos seguintes documentos: I carteira
de identidade; II carteira de trabalho; III carteira profissional; IV passaporte;
V carteira de identificao funcional; VI outro documento pblico que permita
a identificao do indiciado. Pargrafo nico. Para as finalidades desta Lei,
equiparam-se aos documentos de identificao civis os documentos de
identificao militares.
No obstante, a regra da impossibilidade de identificao criminal de
pessoa civilmente identificada, consagrada no inciso LVIII do artigo 5 da
Constituio, enseja excees, arroladas no artigo 3 da Lei n 12.037, de 2009:
Art. 3 Embora apresentado documento de identificao, poder ocorrer
identificao criminal quando: I o documento apresentar rasura ou tiver indcio
de falsificao; II o documento apresentado for insuficiente para identificar
cabalmente o indiciado; III o indiciado portar documentos de identidade
distintos, com informaes conflitantes entre si; IV a identificao criminal for
essencial s investigaes policiais, segundo despacho da autoridade judiciria
competente, que decidir de ofcio ou mediante representao da autoridade
policial, do Ministrio Pblico ou da defesa; V constar de registros policiais o
uso de outros nomes ou diferentes qualificaes; VI o estado de conservao
ou a distncia temporal ou da localidade da expedio do documento
apresentado impossibilite a completa identificao dos caracteres essenciais.
Por fim, quando for necessria a excepcional identificao criminal, a
autoridade deve tomar todas as providncias para evitar o constrangimento do
identificado, conforme determina o artigo 4 da Lei n 12.037, de 2009. Na
eventualidade de abuso da autoridade, cabe indenizao por dano moral, nos
termos do artigo 5, incisos V e X, da Constituio, alm das penas previstas na
Lei n 4.898, de 1965.

517Em reforo, vale destacar que os Ministros da Corte Suprema j afastaram a incidncia da Smula n
568 aps o advento da Constituio de 1988: II. Identificao criminal que no se justifica, no caso, aps
o advento da Constituio de 1988. Precedentes de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal.
Recurso provido para determinar o cancelamento da identificao criminal do recorrente. (RHC n
66.471/SP, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 31 de maro de 1989).

278
 29. DIREITO ESTRITA LEGALIDADE PENAL
O direito estrita legalidade penal reside no inciso XXXIX do artigo 5 da
Constituio brasileira, com a consequente concluso de que no h crime sem
anterior previso legal, nem h pena sem prvia cominao em lei518.
A propsito da interpretao do vocbulo lei estampado no inciso XXXIX,
trata-se de lei formal, isto , norma jurdica aprovada no Poder Legislativo. Da a
impossibilidade de instituio de crimes e penas por meio de medida provisria
e de lei delegada, porquanto so normas jurdicas originrias do Poder
Executivo519.
Ainda em virtude do direito estrita legalidade penal, no h possibilidade
da aplicao da analogia para fins de condenao criminal e de imposio de
pena520.
Por conseguinte, na eventualidade do exerccio ilegal da enfermagem ou
da fisioterapia, a pessoa no pratica o crime nem est sujeita s penas previstas
no artigo 282 do Cdigo Penal brasileiro, que dispe sobre o exerccio ilegal das
profisses de mdico, dentista e farmacutico, com a previso de penas de
deteno, de seis meses a dois anos, e multa, mas, sim, contraveno penal,
nos termos do artigo 47 do Decreto-lei n 3.688, de 1941, cuja pena a priso
simples, de quinze dias a trs meses.

518 De acordo, na jurisprudncia: Isso a bem da norma constitucional de que no h crime sem lei anterior
que o defina, nem pena sem prvia cominao legal (inciso XXXIX do art. 5 da Constituio Federal),
consagradora da legalidade especificamente penal. (HC n 92.399/RS, 1 Turma do STF, Dirio da Justia
Eletrnico de 26 de agosto de 2010).
Outro exemplo, tambm colhido na jurisprudncia: DELITO INFORMTICO (CRIME DIGITAL): INVASO
DE DISPOSITIVO INFORMTICO (CP, ART. 154-A, ACRESCIDO PELA LEI N 12.737/2012) FATO
DELITUOSO ALEGADAMENTE COMETIDO, EM TERRITRIO AMERICANO (ESTADO DO TEXAS), EM
2011 CONDUTA QUE, NO MOMENTO EM QUE PRATICADA (2011), AINDA NO SE REVESTIA DE
TIPICIDADE PENAL NO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO O SIGNIFICADO JURDICO DO
PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI EM MATRIA DE TIPIFICAO E DE
COMINAO PENAIS (CF, ART. 5, INCISO XXXIX) NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE PRAEVIA
LEGE (PPE n 732/DF, 2 Turma do STF, Dirio da Justia eletrnico de 30 de janeiro de 2015).
519 De acordo, na jurisprudncia: TIPO PENAL NORMATIZAO. A existncia de
tipo penal pressupe lei em sentido formal e material. (HC n 108.715/RJ, 1 Turma do STF, Dirio da
Justia eletrnico de 28 de maio de 2014).
520 De acordo, na jurisprudncia: No possvel abranger como criminosas condutas que no tenham

pertinncia em relao conformao estrita do enunciado penal. No se pode pretender a aplicao da

analogia para abarcar hiptese no mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se
adotar o fundamento constitucional do princpio da legalidade na esfera penal. (INQ n 1.145/PB, Pleno do
STF, Dirio da Justia Eletrnico de 3 de abril de 2008).

279
 30. DIREITO IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA
O direito irretroatividade da lei penal mais gravosa reside no inciso XL
do artigo 5 da Constituio brasileira, com a consequente impossibilidade da
aplicao retroativa de lei tipificadora de crime ou de majorao de pena.
Na verdade, apenas a lei penal mais favorvel ao investigado, ru ou
condenado passvel de aplicao retroativa521.

31. DIREITO INDIVIDUALIZAO DA PENA

A Constituio brasileira prev as seguintes penas no inciso XLVI do
artigo 5: privao ou restrio de liberdade; perda de bens; multa;
prestao social alternativa; suspenso ou interdio de direitos; e de morte,
em caso de guerra declarada, para alguns crimes militares.
Em contraposio, o inciso XLVII do artigo 5 probe as seguintes penas:
perptua; de trabalhos forados; de banimento; cruis; e de morte,
salvo em caso de guerra declarada, para alguns crimes militares522.
Em consequncia da vedao de pena perptua, o artigo 75 do Cdigo
Penal estabelece que o tempo de cumprimento das penas privativas de
liberdade no pode ser superior a 30 (trinta) anos. Na eventualidade de
condenao em penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30
(trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite mximo. No
obstante, sobrevindo condenao por fato posterior ao incio do cumprimento
da pena, far-se- nova unificao, desprezando-se, para esse fim, o perodo de
pena j cumprido.
Na fixao de uma ou mais penas previstas na Constituio e na
legislao brasileiras, o juiz deve efetuar a individualizao luz da
culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do ru,
alm dos motivos, das circunstncias e das consequncias do crime, tudo nos
termos do artigo 5, XLVI, da Constituio e do artigo 59 do Cdigo Penal.
Na esteira do inciso XLVI do artigo 5 da Constituio, o inciso XLVIII
estabelece que as penas privativa e restritiva de liberdade devem ser cumpridas
em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o

521 De acordo, na jurisprudncia: 6. A norma penal mais favorvel aplica-se retroativamente, na forma do
art. 5, inciso XL, da Constituio Federal. (HC n 85.942/SP, 1 Turma do STF, Dirio da Justia Eletrnico
de 29 de julho de 2011).
522 Cf. artigo 84, inciso XIX, da Constituio brasileira, e artigos 55, 56 e 57 do Cdigo Penal Militar brasileiro.

280
sexo do apenado. A propsito, vale conferir o artigo 37 do Cdigo Penal: Art. 37
- As mulheres cumprem pena em estabelecimento prprio, observando-se os
deveres e direitos inerentes sua condio pessoal, bem como, no que couber,
o disposto neste Captulo.
Ainda em relao s penas privativa e restritiva de liberdade, devem ser
cumpridas com a observncia dos seguintes critrios previstos no artigo 33 do
Cdigo Penal: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear
a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado no reincidente, cuja pena seja
superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio,
cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado no reincidente, cuja pena
seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em
regime aberto523.
Por oportuno, vale ressaltar que o condenado por crime contra a
Administrao Pblica somente ter direito progresso de regime do
cumprimento da pena se efetuar a reparao do dano que causou ou a
devoluo do produto do ilcito praticado, com juros e correo monetria524.
Em harmonia com o inciso XLVI do artigo 5 da Constituio, o artigo 43
do Cdigo Penal arrola as seguintes penas restritivas de direitos: prestao
pecuniria; perda de bens e valores; limitao de fim de semana; prestao
de servio comunidade ou a entidades pblicas; interdio temporria de
direitos; limitao de fim de semana.
Segundo o artigo 44 do Cdigo Penal, as penas restritivas de direitos so
autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I aplicada pena
privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no for cometido com
violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se
o crime for culposo; II o ru no for reincidente em crime doloso; III a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa
substituio seja suficiente.

523 Redao original. No obstante, em virtude do advento do Novo Acordo Ortogrfico, foi abolido o hfen
no adjetivo semiaberto.
524 Cf. 4o do artigo 33 do Cdigo Penal, acrescentado por fora da Lei n 10.763, de 2003.

281
 Ainda em relao s penas restritivas de direitos, so convertidas em
pena privativa de liberdade na eventualidade de descumprimento injustificado
da restrio imposta, nos termos do 4o do artigo 44 do Cdigo Penal.
Por fim, vale ressaltar que apenas as pessoas maiores de dezoito anos
so passveis de apenao, tendo em vista o disposto no artigo 228 da
Constituio brasileira. A propsito, vale conferir o artigo 27 do Cdigo Penal
brasileiro: Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente
inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial.
Os menores de dezoito anos no so apenveis, mas podem ser alcanados por
medidas de proteo e medidas socioeducativas arroladas nos artigos 101 e 112
do Estatuto da Criana e do Adolescente.

32. DIREITO PESSOALIDADE DA PENA

vista do inciso XLV do artigo 5 da Constituio brasileira, nenhuma
pena pode passar da pessoa condenado, razo pela qual os ascendentes e
descendentes do condenado no podem ser apenados por eventual crime do
respectivo parente.
No obstante, as penas de reparao de dano e de perdimento de bens
podem ser estendidas aos sucessores do condenado, at o limite do valor do
patrimnio transferido pelo falecido. Em reforo, vale conferir o disposto no artigo
8 da Lei n 8.429, de 1992: Art. 8 O sucessor daquele que causar leso ao
patrimnio pblico ou se enriquecer ilicitamente est sujeito s cominaes
desta lei at o limite do valor da herana.

33. DIREITO INTEGRIDADE FSICA E MORAL DOS PRESOS

O inciso LXIX do artigo 5 da Constituio brasileira assegura aos presos
o direito integridade fsica e moral.
No mesmo diapaso, vale conferir o artigo 38 do Cdigo Penal: Art. 38 -
O preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade,
impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica e moral.
Para tanto, o Poder Judicirio pode impor Administrao Pblica
obrigao de fazer, consistente na promoo de medidas ou na execuo de
obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao
postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito

282
 sua integridade fsica e moral, nos termos do que preceitua o art. 5, XLIX, da
Constituio Federal525.

34. DIREITO INDENIZAO POR ERRO JUDICIRIO

Na eventualidade de ocorrncia de erro judicirio, o condenado tem direito
indenizao prevista no artigo 5, inciso LXXV, da Constituio brasileira.
Em virtude do disposto no artigo 630, caput e 1 e 2, do Cdigo de
Processo Penal, a indenizao pode ser fixada no julgamento proferido no
processo de reviso criminal que implicar absolvio do condenado em
decorrncia de erro judicirio.

35. DIREITO AO SILNCIO

Em virtude do artigo 5, inciso LXIII, da Constituio brasileira,
assegurado o direito ao silncio a todas as pessoas, at mesmo em processos
penais em tramitao no Poder Judicirio526.
Com efeito, ningum pode ser obrigado a produzir prova contra si, nem
mesmo em comisses parlamentares de inqurito527.
Ademais, o silncio no pode ser interpretado como confisso nem pode
fundamentar condenao alguma, como bem revela o artigo 186 do Cdigo de
Processo Penal, in verbis: Art. 186. Depois de devidamente qualificado e
cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz,
antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no
responder perguntas que lhe forem formuladas. Pargrafo nico. O silncio, que
no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa.

525Cf. RE n 592.581/RS, Pleno do STF, julgado no dia 13 de agosto de 2015.

526De acordo, na jurisprudncia: - O exerccio do direito ao silncio, que se revela insuscetvel de qualquer
censura policial e/ou judicial, no pode ser desrespeitado nem desconsiderado pelos rgos e agentes da
persecuo penal, porque a prtica concreta dessa prerrogativa constitucional - alm de no importar em
confisso - jamais poder ser interpretada em prejuzo da defesa. Precedentes. (HC n 99.289/RS, 2
Turma do STF, Dirio da Justia Eletrnico de 3 de agosto de 2011).
527 De acordo, na jurisprudncia: PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. COMISSO

PARLAMENTAR DE INQURITO - CPI. DIREITO AO SILNCIO. TESTEMUNHA. AUTO-ACUSAO.

LIMINAR DEFERIDA PARA DESOBRIGAR A PACIENTE DA ASSINATURA DE TERMO DE
COMPROMISSO. PREJUDICIALIDADE SUPERVENIENTE. I - jurisprudncia pacfica no Supremo
Tribunal Federal a possibilidade do investigado ou acusado permanecer em silncio, evitando-se a auto-
incriminao. II - Liminar deferida para desobrigar a paciente da assinatura de Termo de Compromisso.
(HC n 89.269/DF, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 15 de dezembro de 2006, p. 96).

283
 36. DIREITO DE NO SER PRESO POR DVIDA CIVIL
vista do promio do inciso LXVII do artigo 5 da Constituio brasileira,
vedada a coero fsica do devedor mediante priso, na busca da satisfao
das obrigaes civis. Da a regra da impossibilidade de priso civil em razo de
dvida.
No obstante, h a excepcional possibilidade de priso civil do devedor
de alimentos, a qual autorizada na segunda parte do inciso LXVII do artigo 5
da Constituio. Na verdade, a nica hiptese autorizada no Direito brasileiro,
consagrada na Smula n 309 aprovada pelos Ministros do Superior Tribunal de
Justia: O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que
compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que
se vencerem no curso do processo. o que tambm se infere da smula n 4
aprovada no Tribunal de Justia do Par: A priso civil de inadimplente de
penso alimentcia somente pode ser decretada tomando como base as trs
prestaes em atraso anteriores ao ajuizamento da execuo e as que forem
devidas no decorrer do processo instaurado para esse fim.
Por fim, a priso civil tambm pode ser decretada com fundamento na Lei
n 11.804, de 2008, referente aos alimentos gravdicos, como bem revela o
preciso Enunciado n 521 aprovado na Quinta Jornada de Direito Civil do
Conselho da Justia Federal: Cabe priso civil do devedor nos casos de no
prestao de alimentos gravdicos estabelecidos com base na Lei n
11.804/2008, inclusive deferidos em qualquer caso de tutela de urgncia.

37. DIREITO DE PERMANNCIA NO TERRITRIO NACIONAL:

DIREITO DE NO SER EXTRADITADO
A extradio a entrega de uma pessoa por um Estado soberano em
favor de outro pas, no qual aquela (pessoa) j est condenada ou acusada de
ter praticado alguma infrao penal. Com efeito, a extradio consiste na entrega
de uma pessoa acusada ou condenada por infrao penal cometida em outro
Estado soberano, cuja Justia competente para o julgamento e a punio do
eventual condenado.

284
 vista do artigo 5, incisos LI e LII, da Constituio de 1988, os brasileiros
natos no podem ser extraditados. De fato, no juridicamente possvel a
concesso de extradio de brasileiro nato em hiptese alguma528.
J os brasileiros naturalizados podem ser extraditados, mas apenas em
duas hipteses: a) por condenao ou acusao devidamente comprovada em
razo da prtica de crime cometido antes da respectiva naturalizao; b) por
condenao ou acusao devidamente comprovada em razo de crime de
trfico de entorpecentes e drogas afins praticado antes ou depois da respectiva
naturalizao. Da a concluso: ainda que excepcionalmente, possvel a
extradio de brasileiro, mas somente do naturalizado, desde que j condenado
ou acusado por crime praticado antes da respectiva naturalizao, ou em razo
de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins,
hiptese na qual no importa se a naturalizao ocorreu antes ou depois do
cometimento da infrao penal.
Em regra, portanto, a extradio atinge os estrangeiros. No obstante, o
estrangeiro no pode ser extraditado quando a acusao externa versar sobre
fatos que configuram crime poltico ou de opinio, ex vi do artigo 5, inciso LII,
da Constituio brasileira. Sem dvida, os estrangeiros acusados de fatos que
se enquadram nos conceitos de crimes poltico ou de opinio segundo a
legislao brasileira no podem ser extraditados529.

38. GARANTIA DE PRESTAO JURISDICIONAL: ACESSO AO

PODER JUDICIRIO
O inciso XXXV do artigo 5 da Constituio brasileira versa sobre a
inafastabilidade do controle jurisdicional. Com efeito, nenhuma leso ou ameaa
de leso a direito pode ficar alheia ao controle jurisdicional, porquanto os
constituintes de 1987 e 1988 consagraram o amplo acesso ao Poder Judicirio.
Da a possibilidade do acionamento do Poder Judicirio diante de leses ou

528 No obstante, a pessoa titular da nacionalidade brasileira originria que adquirir alguma nacionalidade
estrangeira secundria, por meio de naturalizao requerida em outro pas, por livre vontade e sem
justificativa alguma, perde a nacionalidade brasileira, por fora do artigo 12 da Constituio de 1988, razo
pela qual passa a ser estrangeira e, como tal, pode ser extraditada. Da a concluso: o brasileiro nato jamais
pode ser extraditado; j quem foi brasileiro nato, mas hoje estrangeiro, pode ser extraditado.
529 Crime poltico definido vista dos arts. 1, 2 e 12 da Lei n 7.170, de 1983: considera-se crime poltico o

ato contrrio segurana, ao regime ou soberania do Estado, influenciado por ideologia religiosa, econmica
ou sociolgica contraposta s vigentes no pas.

285
ameaas cometidas por particulares ou por autoridades pblicas administrativas,
legislativas e judicirias.
Nada impede, por exemplo, o acionamento do Poder Judicirio aps o
esgotamento das instncias disponveis na Administrao Pblica, porquanto as
decises administrativas esto sujeitas ao controle judicial, especialmente sob
os prismas da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e
da eficincia.
No obstante, subsistem as restries impostas pelos constituintes, como
a limitao inserta no artigo 217 da Constituio brasileira, com o
condicionamento ao acesso ao Poder Judicirio ao prvio esgotamento das
instncias administrativas da denominada justia desportiva.
Por fim, vale ressaltar que a garantia do acesso ao Poder Judicirio
prevista no inciso XXXV do artigo 5 da Constituio reforada pelo inciso
LXXIV, que consagra a garantia da assistncia judiciria prestada pelo Estado
em prol dos jurisdicionados sem condies financeiras para a contratao de
advogados autnomos e para o custeio das despesas processuais, a fim de
assegurar o amplo acesso ao Judicirio530.

39. GARANTIA DO JUIZ NATURAL

vista dos incisos XXXVII e LIII do artigo 5 da Constituio brasileira,
tanto a jurisdio quanto a competncia do juzo ou tribunal devem ter sido
estabelecidas antes do fato imputado a algum: ningum ser processado nem
sentenciado seno pela autoridade competente531.

530De acordo, na jurisprudncia: - CONSTITUCIONAL. ACESSO JUSTIA. ASSISTNCIA JUDICIRIA.

Lei 1.060, de 1950. C.F., art. 5, LXXIV. I. - A garantia do art. 5, LXXIV -- assistncia jurdica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos -- no revogou a de assistncia judiciria gratuita
da Lei 1.060, de 1950, aos necessitados, certo que, para obteno desta, basta a declarao, feita pelo
prprio interessado, de que a sua situao econmica no permite vir a Juzo sem prejuzo da sua
manuteno ou de sua famlia. Essa norma infraconstitucional pe-se, ademais, dentro no esprito da
Constituio, que deseja que seja facilitado o acesso de todos Justia (C.F., art. 5, XXXV). (RE n
205.746/RS, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 28 de fevereiro de 1997, p. 4.080).
531 Assim, na jurisprudncia: O POSTULADO DO JUIZ NATURAL REPRESENTA GARANTIA

CONSTITUCIONAL INDISPONVEL, ASSEGURADA A QUALQUER RU, EM SEDE DE PERSECUO

PENAL, MESMO QUANDO INSTAURADA PERANTE A JUSTIA MILITAR DA UNIO. - irrecusvel, em
nosso sistema de direito constitucional positivo - considerado o princpio do juiz natural -, que ningum
poder ser privado de sua liberdade seno mediante julgamento pela autoridade judiciria competente.
Nenhuma pessoa, em conseqncia, poder ser subtrada ao seu juiz natural. A nova Constituio do
Brasil, ao proclamar as liberdades pblicas - que representam limitaes expressivas aos poderes do
Estado -, consagrou, de modo explcito, o postulado fundamental do juiz natural. O art. 5, LIII, da Carta
Poltica prescreve que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente.
(HC n 83.003/RS, 2 Turma do STF, Dirio da Justia eletrnico n 74, publicado em 25 de abril de 2008).

286
 So vedados, portanto, juzos e tribunais de exceo, ou seja,
constitudos aps determinado fato, para o processamento e o julgamento dos
investigados e acusados.

40. GARANTIA DO JRI: JULGAMENTO POR IGUAIS

O inciso XXXVIII do artigo 5 da Constituio brasileira consagra o jri,
rgo judicirio colegiado integrado por jurados, cidados comuns, iguais ao
acusado, com competncia para o julgamento de crimes dolosos contra a vida,
em processo marcado pela plenitude da defesa, pelo sigilo das votaes dos
jurados e pela soberania dos veredictos.
Em virtude da plenitude de defesa, se o ru no constituir advogado para
apresentar resposta em seu favor, caber ao juiz nomear defensor em prol do
acusado. O defensor nomeado pelo juiz dever apresentar resposta escrita em
favor do ru. evidncia, ainda que o acusado no contrate advogado para
patrocinar a respectiva defesa, subsiste o direito de apresentao de resposta,
subscrita pelo defensor nomeado pelo juiz.
Outro exemplo da plenitude de defesa reside no artigo 456 do Cdigo de
Processo Penal brasileiro: na eventualidade de o advogado do acusado no
comparecer sesso do jri, o juiz deve adiar o julgamento, designar nova data
e determinar a intimao da Defensoria Pblica, a fim de proporcionar ao ru
defesa tcnica na sesso de julgamento.
No mesmo diapaso, se o juiz entender que o advogado contratado pelo
acusado ou o defensor nomeado no faz jus ao patrocnio da causa, por inrcia,
desdia ou impercia, compete-lhe nomear outro defensor em prol do ru,
dissolver o Conselho de Sentena e designar novo dia para o julgamento, tudo
a fim de assegurar ao acusado a plenitude de defesa.
Ainda em virtude da plenitude de defesa, tanto a deciso de pronncia do
acusado quanto a sentena condenatria do ru so impugnveis mediante
recursos processuais e tambm por aes constitucionais, como o habeas
corpus e a reviso criminal.
No que tange competncia do jri, os crimes contra a vida esto
arrolados nos artigos 121 a 128 do Cdigo Penal brasileiro, quais sejam: o

287
homicdio; o feminicdio; o infanticdio; o aborto; e o induzimento, a instigao ou
o auxlio a suicdio.
Vale ressaltar que apenas os crimes dolosos contra a vida so da
competncia do jri, e no os culposos. Doloso o crime intencional, quando o
agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo, nos termos do artigo
18, inciso I, do Cdigo Penal brasileiro. Por conseguinte, o homicdio culposo,
decorrente de imprudncia, negligncia ou impercia do agente, no da
competncia do jri.
Quanto ao crime de latrocnio, no qual a morte resulta de roubo, tambm
no da competncia do jri, conforme revela a Smula n 603 aprovada no
Supremo Tribunal Federal: A competncia para o processo e julgamento de
latrocnio do juiz singular e no do tribunal do jri.
Em contraposio, os crimes conexos com o homicdio, o feminicdio, o
infanticdio, o induzimento, a instigao ou o auxlio ao suicdio e o aborto
dolosos tambm so da competncia do jri. Por conseguinte, se aps o
homicdio doloso o agente ocultar o cadver, ambos os crimes sero julgados
em processo da competncia do jri.
Ainda a respeito da competncia, no s os crimes consumados so
processados e julgados no jri. Com efeito, a tentativa de crime doloso contra a
vida tambm enseja processo penal da competncia do jri.
No que tange composio, o artigo 447 do Cdigo de Processo Penal
brasileiro revela que o jri constitudo por um juiz togado, na qualidade de
presidente, e vinte e cinco jurados, dos quais apenas sete sorteados compem
o Conselho de Sentena e participam efetivamente do julgamento e das
votaes, nos termos dos artigos 486 a 489 daquele diploma legal.
Para tanto, cabe ao juiz presidente realizar alistamento anual de cidados
de notria idoneidade e que sejam maiores de dezoito anos, para integrarem a
lista geral dos jurados. Por fora do artigo 436 do Cdigo de Processo Penal, o
servio do jri obrigatrio, razo pela qual a recusa injustificada enseja
aplicao de multa, no valor de 1 (um) a 10 (dez) salrios mnimos, a critrio do
juiz, de acordo com a condio econmica do jurado. Na eventualidade de
recusa ao servio do jri fundada em convico religiosa, filosfica ou poltica, o
cidado tem o dever de prestar servio alternativo fixado pelo juiz, sob pena de

288
suspenso dos direitos polticos, enquanto no prestar o servio imposto, nos
termos do artigo 438 daquele diploma.
Em virtude do artigo 439 do Cdigo de Processo Penal, o exerccio efetivo
da funo de jurado considerado servio pblico relevante e gera presuno
de idoneidade moral. Por conseguinte, nenhum desconto pode ser feito no
salrio do jurado intimado a comparecer sesso do jri. O jurado tambm
beneficirio de priso especial, caso pratique algum crime, nos termos do artigo
295, inciso X, daquele diploma532.
A teor do artigo 5, inciso XXXVIII, alnea b, da Constituio brasileira,
as votaes realizadas no jri so sigilosas, em prol da segurana dos jurados.
Para tanto, h a incomunicabilidade dos jurados sorteados para o Conselho de
Sentena e a vedao de manifestao de opinio sobre o processo antes e
durante as votaes. Para preservar o sigilo, os jurados apenas expressam suas
decises por meio do voto depositado na urna especial, na sala secreta, quando
cada jurado escolhe, dobra e deposita na urna especial uma das duas cdulas,
feitas de papel opaco, com as palavras sim e no, e na outra urna de descarte,
deposita as cdulas remanescentes no utilizadas na votao, tudo nos termos
dos artigos 486 e 487 do Cdigo de Processo Penal533.
Aps as votaes dos jurados, o juiz presidente faz a conferncia pblica
das cdulas e, vista da maioria de votos, profere a sentena, de acordo com o
disposto nos artigos 488, 489, 491 e 492 do Cdigo de Processo Penal.
Por fora da soberania dos veredictos, a sentena proferida pelo juiz
presidente deve refletir as decises tomadas pela maioria dos jurados. Com
efeito, o instituto do jri confere ao acusado o direito de ser julgado por iguais,
vale dizer, por cidados comuns, e no por magistrados togados integrantes da
elite social. Deve o juiz presidente, portanto, exarar sentena em perfeita
harmonia com os veredictos dos jurados, independentemente da sua convico
pessoal sobre os fatos, as provas e o Direito aplicvel ao caso.

532 Art. 295. Sero recolhidos a quartis ou a priso especial, disposio da autoridade competente,
quando sujeitos a priso antes de condenao definitiva: omissis; X - os cidados que j tiverem exercido
efetivamente a funo de jurado, salvo quando excludos da lista por motivo de incapacidade para o
exerccio daquela funo;.
533 Art. 486. Antes de proceder-se votao de cada quesito, o juiz presidente mandar distribuir aos

jurados pequenas cdulas, feitas de papel opaco e facilmente dobrveis, contendo 7 (sete) delas a
palavra sim, 7 (sete) a palavra no. Art. 487. Para assegurar o sigilo do voto, o oficial de justia recolher
em urnas separadas as cdulas correspondentes aos votos e as no utilizadas.

289
 Por fim, importante ressaltar que o jri um instrumento da cidadania,
porquanto confere aos cidados uma importante atribuio do Estado, qual seja,
a jurisdio, isto , dizer o Direito aplicvel aos litgios, aos casos concretos. A
propsito, h pases em que a regra o processamento e o julgamento por jri
tanto dos crimes quanto das causas cveis, como ocorre nos Estados Unidos da
Amrica534.

41. GARANTIA DA PUBLICIDADE DOS JULGAMENTOS

vista dos artigos 5, inciso LX, e 93, inciso IX, ambos da Constituio
brasileira, os julgamentos do Poder Judicirio devem ser pblicos, com as portas
abertas ao pblico em geral535.
No obstante, ambos os preceitos constitucionais ressalvam hipteses
excepcionais, nas quais a lei pode impedir a presena de terceiros alheios ao
julgamento, a fim de preservar a intimidade da vida privada, como nos processos
referentes a causas de famlia, em respeito ao direito intimidade consagrado
no inciso X do artigo 5 da Constituio brasileira.

42. GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Por fora do inciso LIV do artigo 5 da Constituio de 1988, ningum
pode ser privado da sua liberdade e do seu patrimnio sem prvio processo
judicial. Da a razo para a existncia do processo de desapropriao, por meio
do qual uma pessoa jurdica de direito pblico interno, como a Unio, Estado-
membro, Municpio ou o Distrito Federal, passa a ser a nova proprietria do
imvel particular, aps prvio processo judicial, com o pagamento de
indenizao.

534 o que dispe a Emenda n 7 Constituio dos Estados Unidos: Nos processos de direito
consuetudinrio, quando o valor da causa exceder vinte dlares, ser garantido o direito de julgamento por
jri, cuja deciso no poder ser revista por qualquer tribunal dos Estados Unidos seno de acordo com as
regras do direito costumeiro.
535 De acordo, na jurisprudncia: PROCESSUAL PENAL MILITAR. ART. 118, 3, DO REGIMENTO

INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. PUBLICIDADE. MOTIVAO. ARTS. 5, LX, E 93, IX, DA
CONSTITUIO FEDERAL. OFENSA. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA REGIMENTAL.
RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO. I - O art. 118, 3, do Regimento Interno do
Superior Tribunal Militar afronta as garantias constitucionais da motivao e da publicidade dos
pronunciamentos judiciais. II - Declarada a inconstitucionalidade do dispositivo regimental. III - Recurso
extraordinrio conhecido e provido. (RE n 575.144/DF, Pleno do STF, Dirio da Justia eletrnico n 35,
publicado em 20 de fevereiro de 2009).

290
 43. GARANTIAS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA
O inciso LV do artigo 5 da Constituio brasileira garante o contraditrio,
vista do qual os litigantes devem ter oportunidade de cincia de todos os atos
e termos do processo, bem como a possibilidade de manifestao contrria em
relao s alegaes e decises proferidas.
O mesmo inciso LV do artigo 5 da Constituio tambm garante a ampla
defesa aos litigantes nos processos em geral, com a possibilidade da utilizao
de todas as contestaes e impugnaes disponveis na legislao brasileira.
A ttulo de exemplo da correta aplicao do dispositivo constitucional sob
comento, vale conferir a Smula n 8 aprovada no Tribunal Regional Eleitoral de
Minas Gerais, in verbis: A ausncia de citao do eleitor para apresentar defesa
nos processos de duplicidade de filiao acarreta a nulidade do feito (art. 5, LV,
da Constituio da Repblica). Outro preciso exemplo consta da Smula n 13
aprovada no Tribunal de Justia do Cear: nula a citao por edital, quando
no demonstrado nos autos que o oficial de justia teria empreendido todos os
esforos para encontrar o citando nos endereos constantes do mandado, ante
a violao s garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa.

44. GARANTIA DE ASSISTNCIA JUDICIRIA

O inciso LXXIV do artigo 5 da Constituio consagra a garantia da
assistncia judiciria prestada pelo Estado em prol dos jurisdicionados sem
condies financeiras para a contratao de advogados autnomos e para o
custeio das despesas processuais, como as percias536-537.

536 Cf. artigo 3 da Lei n 1.060, de 1950: Art. 3. A assistncia judiciria compreende as seguintes isenes:
I - das taxas judicirias e dos selos; II - dos emolumentos e custas devidos aos Juzes, rgos do Ministrio
Pblico e serventurios da justia; III - das despesas com as publicaes indispensveis no jornal
encarregado da divulgao dos atos oficiais; IV - das indenizaes devidas s testemunhas que, quando
empregados, recebero do empregador salrio integral, como se em servio estivessem, ressalvado o
direito regressivo contra o poder pblico federal, no Distrito Federal e nos Territrios; ou contra o poder
pblico estadual, nos Estados; V - dos honorrios de advogado e peritos. VI das despesas com a
realizao do exame de cdigo gentico DNA que for requisitado pela autoridade judiciria nas aes de
investigao de paternidade ou maternidade; VII dos depsitos previstos em lei para interposio de
recurso, ajuizamento de ao e demais atos processuais inerentes ao exerccio da ampla defesa e do
contraditrio.
537 De acordo, na jurisprudncia: - CONSTITUCIONAL. ACESSO JUSTIA. ASSISTNCIA JUDICIRIA.

Lei 1.060, de 1950. C.F., art. 5, LXXIV. I. - A garantia do art. 5, LXXIV -- assistncia jurdica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos -- no revogou a de assistncia judiciria gratuita
da Lei 1.060, de 1950, aos necessitados, certo que, para obteno desta, basta a declarao, feita pelo
prprio interessado, de que a sua situao econmica no permite vir a Juzo sem prejuzo da sua
manuteno ou de sua famlia. Essa norma infraconstitucional pe-se, ademais, dentro no esprito da
Constituio, que deseja que seja facilitado o acesso de todos Justia (C.F., art. 5, XXXV). (RE n
205.746/RS, 2 Turma do STF, Dirio da Justia de 28 de fevereiro de 1997, p. 4.080).

291
 A garantia da assistncia judiciria um instrumento jurdico-
constitucional de concretizao do direito igualdade, sob o prisma real,
substancial, porquanto visa a assegurar o acesso ao Judicirio em favor dos
hipossuficientes.

45. GARANTIA DA RAZOVEL DURAO DOS PROCESSOS

vista do inciso LXXVIII do artigo 5 da Constituio brasileira, os
jurisdicionados tm a garantia da razovel durao do processo em tramitao
no Poder Judicirio, com a prestao da tutela jurisdicional de forma
tempestiva538.
Ademais, a garantia da razovel durao do processo tambm alcana os
denominados processos administrativos em tramitao nos rgos do Poder
Executivo e da Administrao indireta, disciplinares ou no.

46. GARANTIA DO MANDADO DE SEGURANA

A Constituio brasileira contm muitos dispositivos especficos sobre o
mandado de segurana: artigo 5, incisos LXIX e LXX; artigo 102, inciso I, alnea
d, e inciso II, alnea a; artigo 105, inciso I, alnea b, e inciso II, alnea b;
artigo 108, inciso I, alnea c; artigo 109, inciso VIII.
O mandado de segurana a ao judicial de estatura constitucional que
pode ser movida por qualquer pessoa fsica ou jurdica, no prazo decadencial de
cento e vinte dias, para a impugnao de atos comissivos e omissivos ilegais ou
abusivos das autoridades pblicas em geral e at mesmo de particulares no
exerccio de atribuies pblicas, mediante procedimento especial marcado pela
celeridade e pela produo apenas de prova apenas documental, sempre que a

538Assim, na jurisprudncia: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. DEMORA

NO JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. EXCESSO
INJUSTIFICADO. SITUAO EXCEPCIONAL. AFRONTA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA
DURAO RAZOVEL DO PROCESSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM
CONCEDIDA. 1. direito pblico subjetivo do Paciente que o julgamento de habeas corpus impetrado no
Superior Tribunal de Justia ocorra num prazo razovel. O reconhecimento da razoabilidade reclama o
exame pormenorizado das peculiaridades que envolvem a situao, no havendo meios de se estabelecer,
aprioristicamente, um prazo definido para a totalidade dos casos. Precedentes. 2. A determinao ao
Superior Tribunal de Justia para que aprecie habeas corpus deve ocorrer em situaes excepcionais,
caracterizadas por uma injustificvel dilao, evitando que se estabelea um critrio discriminatrio na
ordem de julgamentos daquela instncia. Precedente. 3. A inexistncia de justificativa plausvel para a
excessiva demora na realizao do julgamento de mrito do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal
de Justia configura constrangimento ilegal por descumprimento da norma constitucional da razovel
durao do processo (art. 5, inc. LXXVIII, da Constituio da Repblica), viabilizando, excepcionalmente,
a concesso de habeas corpus. (HC n 102.818/PE, 1 Turma do STF, Dirio da Justia Eletrnico de 10
de agosto de 2011).

292
omisso e o ato comissivo contaminados por ilegalidade ou abuso de poder no
puderem ser impugnados por outra via processual especfica, como o habeas
data, o habeas corpus, a ao popular, por exemplo.
Como j ressaltado, a celeridade processual importante atributo do
mandado de segurana, em virtude da possibilidade da prestao jurisdicional
liminar, da preferncia legal no julgamento definitivo e na imediata execuo da
ordem judicial por meio de ofcio, conforme se infere dos artigos 7, inciso III, 13
e 20 da Lei n 12.016, de 2009.
Por ser uma garantia constitucional expedita, o mandado de segurana
deve ser impetrado dentro do prazo legal de cento e vinte dias, contados a partir
da publicidade do ato lesivo. Nos casos de ameaa e de omisso por parte de
autoridade pblica, a possibilidade da impetrao renovada a cada ameaa ou
omisso, o que permite o acionamento do mandado de segurana sem limitao
de tempo.
O mandado de segurana foi inicialmente idealizado contra os atos da
Administrao Pblica, para que o particular tivesse uma via processual expedita
para impugnar os atos do Poder Executivo. No obstante, como no h restrio
alguma na Constituio e na legislao de regncia acerca da natureza da
autoridade pblica, no h dvida de que, alm dos atos provenientes do Poder
Executivo, os atos dos Poderes Judicirio e Legislativo tambm podem ser
impugnados mediante mandado de segurana, desde que no exista via
processual especfica no ordenamento jurdico. Da as concluses: o mandado
de segurana tem como alvo atos comissivo e omissivo das autoridades pblicas
e delegadas, que impliquem leso ou ameaa a direito, sem proteo por outra
via processual especfica; em contraposio, se o ato lesivo ou intimidador da
autoridade pblica ou delegada puder ser impugnado por outra via processual,
no h admissibilidade de mandado de segurana.
Vale ressaltar que o mandado de segurana pode ser individual e coletivo,
conforme a leso ou a ameaa prejudique uma, algumas ou um grupo de
pessoas, naturais ou jurdicas. O mandado de segurana individual adequado
para impugnar ato comissivo ou omissivo que prejudique uma ou algumas
pessoas, as quais podem acionar o Poder Judicirio em nome prprio, para a
defesa dos respectivos direitos subjetivos. No obstante, se o ato implicar leso
ou ameaa a direito de um grupo de pessoas, uma coletividade, alm do

293
acionamento do mandado de segurana por cada indivduo, os partidos polticos,
as organizaes sindicais, as entidades de classe e as associaes civis podem
impetrar mandado de segurana coletivo, em defesa dos interesses dos seus
membros ou associados, nos termos do inciso LXX do artigo 5 da Constituio
brasileira. Em abono, merecem ser prestigiadas as Smulas ns 629 e 630
aprovadas pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal: A impetrao de
mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos associados
independe da autorizao destes. A entidade de classe tem legitimao para o
mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a
uma parte da respectiva categoria.
Por fim, na eventualidade de no cumprimento de decises judiciais
proferidas em processo de mandado de segurana, individual ou coletivo, h
crime de desobedincia por parte das autoridades pblicas e dos agentes
administrativos, sob as penas previstas no artigo 330 do Cdigo Penal brasileiro,
sem prejuzo das sanes polticas e administrativas cabveis, tudo nos termos
do artigo 26 da Lei n 12.016, de 2009. De fato, o descumprimento por parte de
alta autoridade pblica executiva, como Presidente da Repblica, Vice-
Presidente, Ministros de Estado, Governador, Vice-Governador, Secretrios de
Estado, Prefeito e Vice-Prefeito, por exemplo, enseja at mesmo impeachment.

47. GARANTIA DA AO POPULAR

A ao popular, consagrada no artigo 5, inciso LXXIII, da Constituio
brasileira, a garantia fundamental conferida aos cidados para o acionamento
do Poder Judicirio, na busca da anulao de atos administrativos comissivos e
omissivos que sejam lesivos ao patrimnio pblico em geral, moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, e a
condenao das autoridades pblicas, dos agentes administrativos e tambm
dos beneficiados pelos atos lesivos, ao ressarcimento dos cofres pblicos, em
prol da pessoa jurdica lesada: Unio, Estado-membro, Municpio, Distrito
Federal e as respectivas autarquias, fundaes, empresas pblicas e
sociedades de economia mista.
vista do dispositivo constitucional de regncia do instituto, a ao
popular pode ser proposta por qualquer cidado. Cidado a pessoa natural
titular de direitos polticos, ou seja, o eleitor.

294
 No basta, portanto, que a pessoa seja titular da nacionalidade brasileira,
j que o inciso LXXIII do artigo 5 da Constituio de 1988 exige mais do que a
nacionalidade, ou seja, a cidadania, a qual alcanada quando a pessoa realiza
o alistamento eleitoral. Da a necessidade de a petio inicial da ao popular
ser instruda com prova documental atinente ao regular alistamento perante a
Justia Eleitoral, mediante o ttulo eleitoral ou a respectiva certido. Comprovada
a cidadania por meio do ttulo eleitoral ou da respectiva certido proveniente da
Justia Eleitoral, est demonstrada a legitimidade do autor da ao popular539.
Por conseguinte, os brasileiros que no so eleitores e as pessoas
jurdicas tanto as de direito privado quanto as de direito pblico no tm
legitimidade para acionar o Poder Judicirio mediante ao popular. No que
tange vedao s pessoas jurdicas em geral, merece ser prestigiada a Smula
n 365 aprovada pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal: Pessoa jurdica
no tem legitimidade para propor ao popular. Da a impossibilidade do
acionamento por partido poltico, pessoa jurdica de direito privado, nos termos
do 2 do artigo 17 da Constituio brasileira e do inciso V do artigo 44 do Cdigo
Civil, porquanto a ao popular uma garantia privativa do cidado.
Por fim, vale ressaltar que o artigo 21 da Lei n 4.717, de 1965, estabelece
que a ao popular deve ser proposta dentro do prazo de cinco anos, sob pena
de prescrio.

48. GARANTIA DO HABEAS DATA

O habeas data, consagrado nos incisos LXXII e LXXVII do artigo 5 da
Constituio de 1988, a garantia constitucional adequada para a obteno de
informaes pessoais existentes nos arquivos pblicos ou disponveis ao pblico
em geral, bem assim para a retificao e para a complementao dos dados
pessoais existentes nos registros540.

539 Cf. artigo 1, 3, da Lei n 4.717, de 1965.

540 De acordo, na jurisprudncia: - O habeas data configura remdio jurdico-processual, de natureza
constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exerccio de pretenso jurdica
discernvel em seu trplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros; (b) direito de retificao dos registros
e (c) direito de complementao dos registros. - Trata-se de relevante instrumento de ativao da jurisdio
constitucional das liberdades, a qual representa, no plano institucional, a mais expressiva reao jurdica
do Estado s situaes que lesem, efetiva ou potencialmente, os direitos fundamentais da pessoa,
quaisquer que sejam as dimenses em que estes se projetem. (RHD n 22/DF, Pleno do STF, Dirio da
Justia de 1 de setembro de 1995, p. 27.378).

295
 Por oportuno, vale conferir um exemplo de admissibilidade da via em
exame: "O habeas data garantia constitucional adequada para a obteno,
pelo prprio contribuinte, de informaes concernentes ao pagamento de
tributos constantes de sistemas informatizados de apoio arrecadao dos
rgos da administrao fazendria dos entes estatais"541.
Como j estudado, os incisos XIV, XXXIII e XXXIV do artigo 5 da
Constituio brasileira consagram a regra do acesso s informaes de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, e o consequente direito
obteno de certido nas reparties pblicas em geral, no prazo legal,
independentemente do pagamento de taxas, para a posterior defesa de direitos
pessoais e da sociedade em geral. Resta saber qual a garantia adequada na
eventualidade de recusa ou omisso intempestiva em relao expedio de
certido, bem como na hiptese de recusa ou omisso intempestiva acerca da
prestao de informaes de interesse coletivo ou geral.
Ao contrrio do que pode parecer primeira vista, a garantia adequada
no o habeas data, porquanto o instituto tem como escopo apenas o acesso,
retificao e complementao das informaes de natureza pessoal existentes
nos arquivos e bancos de dados pblicos ou disponveis ao pblico em geral.
No serve, portanto, o habeas data, para a obteno de certides, ainda que
destinadas a assuntos de interesse particular, muito menos para a prestao de
informaes e a expedio de certides de interesse coletivo. Por exemplo,
diante de recusa ou de omisso intempestiva, o discente que conhece o
respectivo histrico escolar e deseja a extrao de certido de inteiro teor
subscrita pela autoridade competente da faculdade ou universidade na qual est
matriculado no dispe de habeas data, mas, sim, de mandado de segurana,
tendo em vista a combinao dos incisos LXIX e LXXII do artigo 5 da
Constituio Federal. Da a concluso: os direitos consagrados nos incisos XIV,
XXXIII e XXXIV do artigo 5 da Constituio so assegurados mediante mandado
de segurana, cabvel nas hipteses que extrapolam o estreito campo de
incidncia do habeas data.
O habeas data ao de natureza personalssima, razo pela qual a
garantia s pode versar sobre dados relativos ao impetrado ou, quando muito,

541 Cf. RE n 673.707/MG, Pleno do STF, unnime, julgamento em 17 de junho de 2015.

296
da respectiva famlia. inadmissvel, portanto, para obter informaes acerca de
terceira pessoa542.
Por fim, o inciso LXXVII do artigo 5 da Constituio estabelece que a
garantia do habeas data gratuita, de modo que no h possibilidade de
exigncia de custas judiciais para a impetrao, o processamento e o julgamento
de habeas data.

49. GARANTIA DO HABEAS CORPUS

Consagrado nos incisos LXVIII e LXXVII do artigo 5 da Constituio de
1988, o habeas corpus a ao constitucional adequada para garantir o direito
de locomoo das pessoas, quando o direito de ir e vir estiver ameaado ou for
obstado por ato ilegal ou abusivo.
A nica exceo em relao ao cabimento do habeas corpus reside no
2 do artigo 142 da Constituio Federal, in verbis: No caber habeas corpus
em relao a punies disciplinares militares. No obstante, vista das
interpretaes histrica, sistemtica e teleolgica, o Supremo Tribunal Federal
mitigou a vedao constitucional, para admitir o habeas corpus em algumas
hipteses543.
Por fim, o inciso LXXVII do artigo 5 estabelece que a ao de habeas
corpus gratuita. Da a impossibilidade de cobrana de custas judiciais para a
impetrao, o processamento e o julgamento do habeas corpus.

50. GARANTIA DO MANDADO DE INJUNO

A garantia do mandado de injuno est consagrada no artigo 5, inciso
LXXI, da Constituio brasileira. O mandado de injuno a ao constitucional
adequada para que o Poder Judicirio regulamente o exerccio de direito

542 De acordo, na jurisprudncia: 2. O habeas data no se presta para solicitar informaes relativas a
terceiros, pois, nos termos do inciso LXXII do art. 5 da Constituio da Repblica, sua impetrao deve ter
por objetivo assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante. (HD n 87/DF
AgRg, Pleno do STF, Dirio da Justia eletrnico de 4 de fevereiro de 2010).
543 "- O entendimento relativo ao 20 do artigo 153 da Emenda Constitucional n 1/69, segundo o qual o

princpio, de que nas transgresses disciplinares no cabia habeas corpus, no impedia que se
examinasse, nele, a ocorrncia dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgresses (a hierarquia,
o poder disciplinar, o ato ligado funo e a pena susceptvel de ser aplicada disciplinarmente), continua
vlido para o disposto no 2 do artigo 142 da atual Constituio que apenas mais restritivo quanto ao
mbito dessas transgresses disciplinares, pois a limita s de natureza militar. Habeas corpus deferido para
que o S.T.J. julgue o writ que foi impetrado perante ele, afastada a preliminar do seu no-cabimento.
Manuteno da liminar deferida no presente habeas corpus at que o relator daquele possa apreci-la, para
mant-la ou no. (HC n 70.648/RJ, 1 Turma do STF, Dirio da Justia de 4 de maro de 1994, p. 3.289).

297
constitucional para o caso concreto, aps constatar a mora legislativa,
administrativa ou judiciria na regulamentao de preceito constitucional de
eficcia limitada ou reduzida.
Em virtude do disposto no artigo 102, inciso I, alnea q, da Constituio
de 1988, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os mandados
de injuno quando a demora na regulamentao de preceito constitucional for
do Congresso Nacional, de alguma das respectivas Casas Legislativas, da
Presidncia da Repblica, dos Tribunais Superiores ou do prprio Supremo
Tribunal Federal.

298
 CAPTULO VII
DIREITOS POLTICOS OU DIREITOS DA CIDADANIA

1. DIREITOS POLTICOS OU DIREITOS DA CIDADANIA: CONCEITO

Direitos polticos so os direitos fundamentais relativos cidadania, assim
entendidos como as atribuies e faculdades conferidas em prol dos cidados
para o exerccio da soberania popular, como a possibilidade de fiscalizao e de
participao tanto na gesto quanto nas decises estatais.
A propsito, o artigo 38 da Lei n 818, de 1949, contm breve conceito:
So direitos polticos aqueles que a Constituio e as Leis atribuem a
brasileiros, precipuamente o de votar e ser votado. Mais completa e precisa,
todavia, a conceituao encontrada na doutrina: Direitos Polticos ou Direitos
da Cidadania: o conjunto dos direitos atribudos ao cidado, que lhe permite,
atravs do voto, do exerccio de cargos pblicos ou da utilizao de outros
instrumentos constitucionais e legais, ter efetiva participao e influncia nas
atividades de governo544.
Ainda a respeito do tema, vale ressaltar que cidadania e nacionalidade
no so conceitos sinnimos. A nacionalidade diz respeito aos brasileiros em
geral; j a cidadania exclusiva dos titulares de direitos polticos no Brasil. Por
exemplo, os brasileiros menores absolutamente incapazes e os recrutas so
nacionais, mas no so cidados545-546.
Por outro lado, h um caso excepcional de cidado que no nacional: o
portugus equiparado, nos termos do 1 do artigo 12 da Constituio brasileira:
1 Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver
reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao

544
Teori Albino Zavascki. Direitos polticos: perda, suspenso e controle jurisdicional. Resenha Eleitoral:
nova srie, Florianpolis, v. 2, mar. 1995, p. 42.
545 Brasileiros menores absolutamente incapazes so os brasileiros com menos de dezesseis anos. Os

relativamente capazes so os com idade entre dezesseis e menos de dezoito anos. A partir dos dezoito
anos, h a capacidade plena, ressalvadas as excees constitucionais e legais, como, por exemplo, os
recrutas, no plano eleitoral, e as pessoas interditadas em razo de senilidade ou de doena impeditiva do
exerccio das faculdades mentais, para todos os fins: civis, penais, eleitorais.
546 Em abono, vale conferir o disposto no primeiro nmero do Boletim Informativo da Escola Judiciria

Eleitoral do Tribunal Superior Eleitoral: O estrangeiro e o conscrito no podem se alistar. Considera-se

conscrito quem estiver prestando servio militar obrigatrio, o que inclui matriculados nos rgos de
formao de reserva, mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios que prestam servio militar inicial
obrigatrio. No caso de o conscrito j estar alistado, ele dever ficar impedido de votar (Res. 15.072/1989
e Res. 20.165/1998). Destaque-se que a inalistabilidade fator impeditivo do exerccio da cidadania.
(Boletim Informativo n 1, de 7 de maro de 2014, p. 3).

299
brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituio. Da a concluso:
nacionalidade e cidadania no so termos sinnimos, da mesma forma que os
direitos da nacionalidade no se confundem com os direitos da cidadania, vale
dizer, com os direitos polticos.

2. PRECEITOS CONSTITUCIONAIS DE REGNCIA DOS DIREITOS

POLTICOS E MEIOS DE EXERCCIO DA CIDADANIA
O artigo 14 da Constituio brasileira o principal preceito de regncia
dos direitos polticos: A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal
e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei,
mediante: I plebiscito; II referendo; III iniciativa popular.
Alm dos direitos polticos consagrados no caput e nos incisos do artigo
14 da Constituio, tambm h direitos da cidadania insertos no artigo 5, inciso
LXXIII (propositura de ao popular), no artigo 17 (participao em partidos
polticos), no artigo 74, 2 (legitimidade para denunciar irregularidades e
ilegalidades no Tribunal de Contas da Unio), no artigo 89, inciso VII
(participao no Conselho da Repblica), no artigo 103-B, inciso XIII
(participao no Conselho Nacional de Justia), no artigo 130-A, inciso VI
(participao no Conselho Nacional do Ministrio Pblico).
So muitos, portanto, os preceitos constitucionais de regncia dos direitos
polticos, com a consagrao de vrios instrumentos jurdicos em prol do
exerccio da cidadania.

3. DIREITO DE SUFRGIO

3.1. CONCEITO
O direito de sufrgio o principal direito poltico, porque engloba o direito
de votar (capacidade eleitoral ativa) e o direito de ser votado (capacidade
eleitoral passiva), os quais asseguram a participao dos cidados nas decises
do Estado e na escolha dos respectivos governantes547.
O direito de sufrgio consta do caput do artigo 14 da Constituio
brasileira, preceito que tambm estabelece a exigncia de que seja universal,

547 Lato sensu: presidente, governador, prefeito etc.

300
isto , acessvel aos nacionais em geral e aos portugueses equiparados, desde
que cumpridas as exigncias constitucionais materiais, como os pisos etrios
mnimos, e formais, como o alistamento eleitoral.

3.2. MODALIDADES DO DIREITO DE SUFRGIO: VOTAR E SER

VOTADO EM ELEIO, PLEBISCITO E REFERENDO
Os direitos de votar e de ser votado nos pleitos eleitorais so os principais
tipos de direito de sufrgio. Sem dvida, os direitos de votar e de ser votado nas
eleies para a escolha dos cidados beneficirios de mandatos executivos e
legislativos nas esferas federal, estadual, distrital e municipal so os mais
importantes exemplos do direito de sufrgio.
No obstante, o plebiscito e o referendo tambm so modalidades do
direito de sufrgio e, por consequncia, do exerccio da soberania popular. De
fato, a combinao do caput com os incisos I e II do artigo 14 da Constituio
brasileira revela que a soberania popular tambm exercida mediante plebiscito
e referendo, nos termos da lei.
Aps a supervenincia da Lei n 9.709, de 1998, diploma que
regulamentou o artigo 14 da Constituio, os conceitos de plebiscito e de
referendo deixaram de ser apenas doutrinrios e passaram a ser tambm legais,
consoante o disposto no artigo 2: Plebiscito e referendo so consultas
formuladas ao povo para que delibere sobre matria de acentuada relevncia,
de natureza constitucional, legislativa ou administrativa.
J a distino entre os institutos reside nos 1 e 2 do mesmo artigo 2
da Lei n 9.709, de 1998: O plebiscito convocado com anterioridade a ato
legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o
que lhe tenha sido submetido. O referendo convocado com posterioridade a
ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificao ou
rejeio.
evidncia, o plebiscito uma consulta prvia ao ato legislativo ou
administrativo, enquanto o referendo uma consulta posterior ao ato legislativo
ou administrativo. Por conseguinte, no plebiscito h a aprovao ou a denegao
de uma simples proposta legislativa ou administrativa. J no referendo h a
ratificao ou a rejeio de lei ou de ato j existente, proveniente de prvia
deciso poltica tomada no mbito do Poder Legislativo ou do Poder Executivo.

301
 A ttulo de exemplificao, importante consulta mediante plebiscito
ocorreu por fora do artigo 2 do Ato das Disposies Transitrias da
Constituio de 1988, in verbis: No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado
definir, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia constitucional) e
o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar
no Pas548.
Outro exemplo: o plebiscito relativo diviso do Par em trs Estados:
Par, Carajs e Tapajs. Realizado no dia 11 de dezembro de 2011, o plebiscito
revelou a escolha dos paraenses em prol da preservao do Estado existente,
em prejuzo, portanto, da diviso e da consequente formao de trs novos
Estados.
Tambm merece destaque o referendo ocorrido em 23 de outubro de
2005, acerca da comercializao de armas de fogo e munio no territrio
brasileiro, cujo resultado conduziu ineficcia do caput do artigo 35 da Lei n
10.826, de 2003: Art. 35. proibida a comercializao de arma de fogo e
munio em todo o territrio nacional, salvo para as entidades previstas no art.
6o desta Lei549.
Vale ressaltar que compete ao Congresso Nacional autorizar referendo e
convocar plebiscito. a regra consagrada no artigo 49, inciso XV, da
Constituio brasileira. Na esteira do preceito constitucional, dispe o artigo 3
da Lei n 9.709, de 1998: Nas questes de relevncia nacional, de competncia
do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e no caso do 3 do artigo 18 da
Constituio Federal, o plebiscito e o referendo so convocados mediante
decreto legislativo, por proposta de um tero, no mnimo, dos membros que
compe qualquer das Casas do Congresso Nacional, de conformidade com esta
Lei.
Por oportuno, vale ressaltar que os Deputados Estaduais, os Deputados
Distritais e os Vereadores das Assembleias Legislativas dos Estados-membros,
da Cmara Legislativa do Distrito Federal e das Cmaras Municipais tambm

548 Por fora da Emenda Constitucional n 2, de 1992, e do artigo 1 da Lei n 8.624, de 1993, entretanto, o
referido plebiscito sobre a forma e o sistema de governo ocorreu no dia 21 de abril de 1993: Art. 1 O
plebiscito sobre a forma e o sistema de governo, previsto no art. 2 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, alterado pela Emenda Constitucional n 2, ser realizado, em todo o territrio nacional, no dia
21 de abril de 1993, obedecidas as normas estabelecidas nesta lei.
549 1o Este dispositivo, para entrar em vigor, depender de aprovao mediante referendo popular, a ser

realizado em outubro de 2005.

302
podem apresentar propostas de plebiscitos e de referendos nos planos estadual,
distrital e municipal, nos termos das respectivas Constituies estaduais e leis
orgnicas distrital e municipais.
Convocado algum plebiscito, as providncias preparatrias do ato
administrativo e o projeto de lei sobre a questo devem ser suspensos at a
proclamao do resultado pelos Ministros do Tribunal Superior Eleitoral, tendo
em vista o disposto nos artigos 9 e 10, ambos da Lei n 9.709, de 1998.
Ao contrrio do plebiscito e do referendo, que so modalidades de
exerccio da soberania popular concernentes ao direito de sufrgio, a iniciativa
popular uma modalidade diferente de exerccio da soberania popular, por no
estar relacionada ao direito de sufrgio. Na verdade, a iniciativa popular um
direito poltico atinente ao processo legislativo, conforme se infere do artigo 13
da Lei n 9.709, de 1998: A iniciativa popular consiste na apresentao de
projeto de lei Cmara dos Deputados, subscrito por, no mnimo, um por cento
do eleitorado nacional, distribudo pelo menos em cinco Estados, com no
menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles.
evidncia, o preceito legal reitera o disposto no 2 do artigo 61 da
Constituio de 1988: A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao
Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, 1% do
eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos
de 0,3% dos eleitores de cada um deles.
A iniciativa popular se d, portanto, mediante a apresentao na Cmara
dos Deputados de projeto de lei subscrito por pelo menos um por cento dos
eleitores brasileiros, alistados em pelo menos cinco Estados-membros, desde
que no sejam menos de trs dcimos dos eleitores de cada Estado.
O mais importante exemplo de iniciativa popular at hoje foi o Projeto de
Lei da Cmara n 58, de 2010, aprovado no Congresso Nacional e sancionado
pelo Presidente da Repblica por meio da Lei Complementar n 135, de 2010,
tambm conhecida como Lei da Ficha Limpa.
Vale ressaltar que tambm h possibilidade de iniciativa popular
municipal, nos termos do artigo 29, inciso XIII, da Constituio Federal, que
autoriza a apresentao de projeto de lei municipal subscrito por cidados
correspondentes a pelo menos cinco por cento do eleitorado do respectivo
municpio. Um bom exemplo foi o projeto de iniciativa popular que resultou na

303
Emenda n 17 Lei Orgnica do Municpio de Formiga, por fora da qual houve
a reduo do nmero de Vereadores de quinze para dez na respectiva Cmara
Municipal550.
Por fim, tambm h possibilidade de iniciativa popular estadual,
atendidas, todavia, as condies impostas na Constituio estadual, como o
percentual mnimo do eleitorado.

3.3. PRESSUPOSTO DO DIREITO DE SUFRGIO: ALISTAMENTO

ELEITORAL
O direito de sufrgio depende do prvio alistamento eleitoral e
posteriormente exercido por meio do voto. O alistamento, portanto,
pressuposto para o exerccio do direito de sufrgio.
O alistamento tem lugar perante a Justia Eleitoral e segue o disposto no
Cdigo Eleitoral, cujo artigo 42 dispe: O alistamento se faz mediante a
qualificao e a inscrio do eleitor.
Por fora do inciso I do 1 do artigo 14 da Constituio brasileira, tanto
o alistamento eleitoral quanto o voto so obrigatrios para os brasileiros natos e
naturalizados maiores de dezoito anos e com idade inferior a setenta anos,
ressalvados os analfabetos, dispensados do alistamento e do voto,
independentemente da idade.
certo que os analfabetos, os maiores de setenta anos e os maiores de
dezesseis e menores de dezoito anos tm capacidade eleitoral ativa, a qual,
todavia, facultativa, ex vi do inciso II do 1 do artigo 14 da Constituio.
Em contraposio, so inalistveis e, por conseguinte, inelegveis
os estrangeiros e os recrutas, os quais no podem alistar-se como eleitores por
fora do 2 do artigo 14 da Constituio.

550 EMENDA LEI ORGNICA N 17/2012

Altera a redao do caput do art.10 e revoga o 1 do art. 10 da Lei Orgnica do Municpio de Formiga.
O POVO DO MUNICPIO DE FORMIGA, POR SEUS REPRESENTANTES, APROVA E A CMARA
MUNICIPAL PROMULGA A SEGUINTE EMENDA LEI ORGNICA:
Art. 1 O caput do artigo 10 da Lei Orgnica do Municpio de Formiga, passa a viger com a seguinte redao:
Art. 10 A Cmara Municipal composta de 10 (dez) vereadores eleitos pelo sistema proporcional, como
representantes do povo, com mandato de quatro anos.
Art. 2 Fica revogado o 1 do art. 10 da Lei Orgnica do Municpio de Formiga.
Art. 3 Esta Emenda Lei Orgnica do Municpio de Formiga entra em vigor na data de sua publicao.
Cmara Municipal de Formiga, 15 de junho de 2012.

304
 Quanto vedao ao alistamento de estrangeiros, vale relembrar a
exceo em relao aos portugueses equiparados aos brasileiros
naturalizados551.
De fato, em virtude da reciprocidade consagrada no 1 do artigo 12 da
Constituio, aos portugueses equiparados so conferidos direitos polticos,
desde que satisfeitas as exigncias previstas no inciso I do artigo 7 do Decreto
n 70.391, de 1972: O gozo de direitos polticos por portugueses no Brasil e por
brasileiros em Portugal s ser reconhecido aos que tiverem cinco anos de
residncia permanente e depende de requerimento autoridade competente.
Quanto ao requerimento previsto no inciso I do artigo 7 do Decreto n
70.391, deve ser formulado perante a Justia Eleitoral, consoante o disposto na
Resoluo n 9.195, de 1972, do Tribunal Superior Eleitoral, a qual trata das
instrues sobre o Estatuto da Igualdade552.
No que tange aos recrutas, so inalistveis por fora do 2 do artigo 14
da Constituio. Recrutas so os convocados para o servio militar obrigatrio
previsto no artigo 143 da Constituio brasileira.
Em contraposio, os militares de carreira so alistveis e at mesmo
elegveis, em virtude do disposto no 8 do artigo 14 da Constituio.
Alm dos estrangeiros e dos recrutas, os condenados mediante deciso
judicial proferida em processo penal e transitada em julgado tambm so
inalistveis e, por consequncia, esto impedidos de votar enquanto durar
o cumprimento da pena, por fora do artigo 15, inciso III, da Constituio.
No que tange aos nacionais sujeitos ao alistamento e ao voto obrigatrios,
o descumprimento das referidas obrigaes pode ocasionar a imposio da
multa prevista no artigo 7 da Lei n 6.091, de 1974, e das significativas restries
de direitos arroladas no 1 do artigo 7 do Cdigo Eleitoral553.

551 De acordo, na doutrina: Paulo Napoleo Nogueira da Silva. Breves comentrios Constituio Federal.
Volume I. 2002, p. 230.
552 O TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, no uso das atribuies que lhe confere o art. 23, n IX, do

Cdigo Eleitoral, resolve expedir as seguintes instrues: Art. 1 - Ao portugus que haja adquirido o gozo
dos direitos polticos no Brasil se aplicam, no que couber, as normas da Resoluo n 7.875 (Instrues
para o Alistamento Eleitoral). Art. 2 - O portugus na condio do artigo anterior requerer seu alistamento,
instruindo o pedido com a publicao oficial da Portaria do Ministro da Justia e com o documento de
identidade de que tratam, respectivamente, os arts. 8 e 9 do Decreto n 70.436, de 18 de abril de 1972.
Art. 3 - Constaro do ttulo eleitoral e da folha individual de votao, aps a indicao da naturalidade do
eleitor, a de sua nacionalidade portuguesa, seguida da referncia Conveno sobre Igualdade de Direitos
e Deveres entre Brasileiros e Portugueses, assim feita abreviadamente: Estatuto da Igualdade. (no h
os grifos no original).
553 1 Sem a prova de que votou na ltima eleio, pagou a respectiva multa ou de que se justificou

devidamente, no poder o eleitor:

305
 3.4. MEIO DE CONCRETIZAO DO DIREITO DE SUFRGIO: VOTO
Estudado o alistamento eleitoral, procedimento administrativo perante a
Justia Eleitoral indispensvel para o posterior exerccio do direito de sufrgio,
passa-se ao estudo do voto, meio pelo qual o direito de sufrgio concretizado.
Tal como o alistamento eleitoral, o 1 do artigo 14 da Constituio
estabelece que o voto tambm obrigatrio para os brasileiros e as brasileiras
maiores de dezoito anos e com menos de setenta anos554.
No obstante, a regra da obrigatoriedade do voto comporta excees. O
voto facultativo tanto para os maiores de setenta anos quanto para os maiores
de dezesseis e menores de dezoito anos.
Ainda em relao regra da obrigatoriedade do voto, vale ressaltar que
no h prejuzo algum ampla liberdade de escolha dos cidados, que podem
optar pelo denominado voto em branco e tambm pelo voto nulo, autorizados
vista do artigo 77, 2, in fine, da Constituio brasileira555.
Como j anotado, o cidado que deixar de exercer o direito-dever de votar
est sujeito de multa e s restries de direitos arroladas no artigo 7 do Cdigo
Eleitoral, caso no apresente justificativa eleitoral no prazo de sessenta dias das
eleies556.

I - inscrever-se em concurso ou prova para cargo ou funo pblica, investir-se ou empossar-se neles;
II - receber vencimentos, remunerao, salrio ou proventos de funo ou emprego pblico, autrquico ou
para estatal, bem como fundaes governamentais, empresas, institutos e sociedades de qualquer
natureza, mantidas ou subvencionadas pelo governo ou que exeram servio pblico delegado,
correspondentes ao segundo ms subsequente ao da eleio;
III - participar de concorrncia pblica ou administrativa da Unio, dos Estados, dos Territrios, do Distrito
Federal ou dos Municpios, ou das respectivas autarquias;
IV - obter emprstimos nas autarquias, sociedades de economia mista, caixas econmicas federais ou
estaduais, nos institutos e caixas de previdncia social, bem como em qualquer estabelecimento de crdito
mantido pelo governo, ou de cuja administrao este participe, e com essas entidades celebrar contratos;
V - obter passaporte ou carteira de identidade;
VI - renovar matrcula em estabelecimento de ensino oficial ou fiscalizado pelo governo;
VII - praticar qualquer ato para o qual se exija quitao do servio militar ou imposto de renda.
2 Os brasileiros natos ou naturalizados, maiores de 18 anos, salvo os excetuados nos arts. 5 e 6, n 1,
sem prova de estarem alistados no podero praticar os atos relacionados no pargrafo anterior. (sem os
grifos no original).
554 Pouco importa se a nacionalidade originria ou adquirida: o voto obrigatrio tanto para os natos

quanto para os naturalizados.

555 O voto em branco tem lugar quando o cidado que no encontra no rol de candidatos nenhum que

seja merecedor da sua confiana. J o voto nulo tem lugar quando o cidado discorda do sistema eleitoral,
no todo ou em parte, como, por exemplo, do instituto do voto obrigatrio. O voto nulo, portanto, uma
manifestao de protesto, mas no tem o condo de invalidar a eleio, j que tanto os votos em branco
quanto os votos nulos so desconsiderados na apurao do resultado. S h invalidao da eleio no
caso de anulao da maioria dos votos por fora de deciso judicial, em razo da contaminao mediante
fraude ou outro meio escuso reconhecido em processo perante a Justia Eleitoral.
556 Ou de trinta dias, aps o retorno ao pas, no caso de o cidado se encontrar no exterior durante as

eleies, conforme o disposto nos artigos 6 e 16, 2, da Lei n 6.091, de 1974, respectivamente.

306
 Na esteira do caput do artigo 14 da Constituio, o 4 do artigo 60
garante o voto universal, em favor dos nacionais em geral, independentemente
do sexo, da classe econmica, do grau de escolaridade. At mesmo os
analfabetos tm capacidade eleitoral ativa, conforme se infere do disposto no
artigo 14, 1, inciso II, alnea a. Da a concluso em prol da universalidade do
voto no Direito brasileiro.
Sob outro prisma, o voto pessoal, porquanto no pode ser exercido por
outra pessoa em nome alheio. No h possibilidade jurdica, portanto, de voto
por procurao em eleies destinadas concesso de mandatos pblicos, seja
no Poder Executivo, seja no Poder Legislativo.
Em reforo personalidade, o voto direto, conforme se infere do caput
do artigo 14 e do 4 do artigo 60 da Constituio brasileira. Por conseguinte, a
escolha dos representantes nos Poderes Executivo e Legislativo feita
diretamente pelos cidados, sem intermedirios.
H, todavia, a exceo estampada no 1 do artigo 81 da Constituio: a
eleio para Presidente e Vice-Presidente da Repblica ser feita apenas pelos
membros do Congresso Nacional quando a vacncia de ambos os cargos
ocorrer nos ltimos dois anos do quadrinio constitucional. No s: em virtude
do princpio da simetria, segundo o qual o padro federal deve ser, tanto quanto
possvel, aplicado aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municpios,
a exceo prevista no 1 do artigo 81 da Constituio Federal tambm incide
em relao aos Poderes Executivos dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios557.
Estudadas as regras da universalidade e a pessoalidade do voto, merece
destaque o atributo do sigilo. Tanto o caput do artigo 14 da Constituio quanto
o 4 do artigo 60 garantem o voto secreto. O artigo 103 do Cdigo Eleitoral
tambm assegura o voto secreto, bem como arrola as providncias
administrativas necessrias para assegurar o sigilo do voto, como, por exemplo,
o isolamento do eleitor em cabine indevassvel, para que possa apontar o
candidato de sua escolha sem nenhum tipo de presso ou de interferncia.

557Foi o que ocorreu no Distrito Federal em 2010, aps as renncias do Governador Jos Roberto Arruda
e do Vice-Governador Paulo Octvio, com a posterior eleio indireta do Governador Rogrio Rosso,
apenas pelos Deputados da Cmara Legislativa do Distrito Federal. No caso, portanto, houve a aplicao
analgica do 1 do artigo 81 da Constituio brasileira.

307
 O 4 do artigo 60 da Constituio brasileira tambm assegura o voto
peridico, razo pela qual os mandatos eletivos devem ter limitao temporal. A
periodicidade do voto reforada no artigo 44, pargrafo nico, no artigo 46,
1 e 2, e no artigo 82, todos da Constituio de 1988. Alis, seriam
inconstitucionais eventuais emendas e leis que estabelecessem mandatos
vitalcios ou por prazo indeterminado, j que o voto peridico clusula ptrea.
Na esteira do artigo 5, caput e inciso I, da Constituio Federal, o caput
do artigo 14 assegura a isonomia em relao ao voto, com valor igual para
todos. o preceito constitucional revelador da consagrao no Brasil do
princpio isonmico one person, one vote558.
Por tudo, lcito afirmar que o voto dotado dos seguintes atributos no
Brasil: obrigatrio (em regra), universal, pessoal, direto (em regra), secreto,
peridico e igual.

3.5. CAPACIDADE ELEITORAL PASSIVA: ELEGIBILIDADE

A elegibilidade a capacidade eleitoral passiva, ou seja, diz respeito ao
direito de ser votado nos pleitos, vale dizer, nas eleies para a escolha dos
cidados beneficirios de mandatos executivos e legislativos federais, estaduais,
distritais e municipais.
A aquisio da elegibilidade depende da observncia de todas as
condies arroladas no 3 do artigo 14 da Constituio de 1988: a
nacionalidade brasileira, o pleno exerccio dos direitos polticos, o alistamento
eleitoral, o domiclio eleitoral na circunscrio, a filiao partidria, a idade
mnima e a alfabetizao.

3.5.1. NACIONALIDADE BRASILEIRA

vista do inciso I do 3 do artigo 14, so elegveis os nacionais.
Nacionais so tanto os brasileiros natos quanto os naturalizados.
Por fora do 1 do artigo 12, entretanto, os portugueses equiparados por
reciprocidade aos brasileiros naturalizados tambm podem adquirir direitos
polticos, desde que satisfeitas as exigncias previstas no inciso I do artigo 7 do
Decreto n 70.391, de 1972: O gozo de direitos polticos por portugueses no

558 One man, one vote a outra expresso clssica que retrata o mesmo princpio da isonomia eleitoral.

308
Brasil e por brasileiros em Portugal s ser reconhecido aos que tiverem cinco
anos de residncia permanente e depende de requerimento autoridade
competente. O requerimento deve ser formulado perante a Justia Eleitoral,
consoante o disposto na Resoluo n 9.195, de 1972, que trata das instrues
para o alistamento eleitoral e a atribuio de direitos polticos aos portugueses
equiparados residentes no Brasil559.
Ressalvados os portugueses equiparados, os demais estrangeiros so
inalistveis e inelegveis, como bem revela a combinao dos 2 e 4 do artigo
14 da Constituio brasileira.
Por fim, vale ressaltar que a elegibilidade nem sempre depende da s
nacionalidade brasileira. Basta lembrar que a elegibilidade para a Presidncia e
a Vice-Presidncia da Repblica est condicionada nacionalidade originria:
apenas os brasileiros natos so elegveis para aqueles cargos560.

3.5.2. PLENO EXERCCIO DOS DIREITOS POLTICOS

O inciso II do 3 do artigo 14 da Constituio de 1988 condiciona a
elegibilidade ao pleno exerccio dos direitos polticos. J o artigo 15 dispe sobre
as hipteses de suspenso e de perda dos direitos polticos, as quais conduzem
inelegibilidade. Na mesma esteira, o artigo 71, inciso II, do Cdigo Eleitoral
determina o cancelamento do alistamento eleitoral em razo da suspenso ou
perda dos direitos polticos. Da a concluso: so inelegveis as pessoas cujos
direitos polticos forem suspensos ou extintos; mais do que isso, tambm no
podem votar, seja em eleio, plebiscito ou referendo, nem praticar nenhum
outro ato prprio da cidadania, como ajuizar ao popular e subscrever projeto
de iniciativa popular.

559 O TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, no uso das atribuies que lhe confere o art. 23, n IX, do
Cdigo Eleitoral, resolve expedir as seguintes instrues: Art. 1 - Ao portugus que haja adquirido o gozo
dos direitos polticos no Brasil se aplicam, no que couber, as normas da Resoluo n 7.875 (Instrues
para o Alistamento Eleitoral). Art. 2 - O portugus na condio do artigo anterior requerer seu alistamento,
instruindo o pedido com a publicao oficial da Portaria do Ministro da Justia e com o documento de
identidade de que tratam, respectivamente, os arts. 8 e 9 do Decreto n 70.436, de 18 de abril de 1972.
Art. 3 - Constaro do ttulo eleitoral e da folha individual de votao, aps a indicao da naturalidade do
eleitor, a de sua nacionalidade portuguesa, seguida da referncia Conveno sobre Igualdade de Direitos
e Deveres entre Brasileiros e Portugueses, assim feita abreviadamente: Estatuto da Igualdade. (no h
os grifos no original).
560 Cf. artigo 12, 3, inciso I, da Constituio Federal.

309
 3.5.2.1. PERDA DOS DIREITOS POLTICOS EM RAZO DO
CANCELAMENTO DA NATURALIZAO
O inciso I do artigo 15 versa sobre a perda dos direitos polticos do
brasileiro naturalizado que, em razo de atividade nociva ao interesse nacional,
tem a respectiva naturalizao cancelada por fora de deciso judicial transitada
em julgado, com fundamento no artigo 12, 4, inciso I, combinado com o artigo
15, inciso I, e com o artigo 109, inciso X, in fine, todos da Constituio brasileira.
De fato, ocorre a perda da nacionalidade do brasileiro naturalizado que
tiver a respectiva naturalizao cancelada por deciso judicial, em razo de
atividade danosa ao interesse nacional. O processo de cancelamento da
naturalizao deve ser acionado perante a Justia Federal, dotada de
competncia constitucional para o julgamento do brasileiro naturalizado acusado
de exercer atividade prejudicial ao interesse nacional.
O cancelamento desconstitui a naturalizao, razo pela qual o brasileiro
naturalizado perde a nacionalidade brasileira. Vale ressaltar, todavia, que a
perda da nacionalidade s ocorre aps o trnsito em julgado da deciso judicial
de procedncia exarada no processo de cancelamento da naturalizao. Em
consequncia da perda da nacionalidade brasileira em razo do cancelamento
da naturalizao por deciso transitada em julgado, h a igual perda dos direitos
polticos, com a inexorvel inelegibilidade, tudo nos termos do artigo 15, inciso I,
da Constituio de 1988.

3.5.2.2. SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS EM RAZO DE

CONDENAO CRIMINAL
O inciso III do artigo 15 da Constituio versa sobre a suspenso dos
direitos polticos em razo de condenao criminal transitada em julgado,
enquanto durarem os respectivos efeitos. Em reforo, vale conferir o disposto na
Smula n 6 aprovada no Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais: A
condenao criminal transitada em julgado acarreta a suspenso dos direitos
polticos de pleno direito por ser auto-aplicvel o art. 15, III, da Constituio da
Repblica561.

561De acordo, na jurisprudncia do TSE: Candidato que teve seus direitos polticos suspensos, em virtude
de sentena condenatria transitada em julgado, no satisfaz uma das condies de elegibilidade.
(Recurso Especial Eleitoral n 19.945, Pleno do TSE, publicado na sesso de 3 de setembro de 2002).
auto-aplicvel o art. 15, III, CF. Condenao criminal transitada em julgado suspende os direitos polticos

310
. A propsito do alcance da expresso condenao criminal estampada
no inciso III do artigo 15 da Constituio e na Smula n 6 do Tribunal Regional
Eleitoral de Minas Gerais, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia prestigiam a
interpretao teleolgica da clusula constitucional, em prol da concluso de que
o preceito alcana os crimes em geral e tambm as contravenes penais562.
Em ambos os casos, s os condenados definitivos so alcanados pela
suspenso prevista no inciso III do artigo 15 da Constituio. Em outros termos,
apenas o trnsito em julgado das decises judiciais condenatrias ocasiona a
suspenso dos direitos polticos e a consequente inelegibilidade563.
Ainda em virtude do disposto no inciso III do artigo 15 da Constituio,
lcito afirmar que a suspenso dos direitos polticos em razo de deciso judicial
condenatria transitada em julgado ocasiona a imediata perda de eventual
mandato eletivo em curso564.
No obstante, h excees: vista dos artigos 27, 1, 32, 3, e 55,
inciso VI e 2, todos da Constituio brasileira, os Deputados Estaduais, os
Deputados Distritais, os Deputados Federais e os Senadores no perdem o
mandato eletivo desde logo, como consequncia de condenao criminal
transitada em julgado. Em tais casos, compete respectiva Casa Legislativa
decidir sobre a perda do mandato, mediante votao pblica, vale dizer, aberta,
por maioria absoluta, aps provocao da prpria Mesa Diretora ou de algum
partido poltico, tudo consoante o disposto no 2 do artigo 55 da Constituio,
com a redao conferida em virtude da Emenda Constitucional n 73, de 2013565.
No mais, incide a regra da perda imediata do mandato eletivo, nos termos
do inciso III do artigo 15 da Constituio brasileira. Assim se d em relao aos
Vereadores, Prefeitos, Vice-Prefeitos, Governadores, Vice-Governadores,
Presidente e Vice-Presidente da Repblica, com a imediata perda do mandato

pelo tempo que durar a pena. (Recurso Especial Eleitoral n 22.467/MS, Pleno do TSE, publicado na
sesso de 21 de setembro de 2004).
562 Cf. Marcos Ramayana. Direito eleitoral. 4 ed., 2005, p. 132 e 133. Em abono, na jurisprudncia:

Candidato condenado pela prtica de contraveno penal. Constituio Federal, art. 15, inciso III. A
disposio constitucional, prevendo a suspenso dos direitos polticos, ao referir-se a condenao criminal
transitada em julgado, abrange no s aquela decorrente da prtica de crime, mas tambm a de
contraveno penal. (Recurso Especial Eleitoral n 13.293/MG, Pleno do TSE, Revista de Jurisprudncia
do TSE, volume 8, tomo 4, p. 157, sem os grifos no original).
563 J os presos provisrios no esto impedidos de votar nem de ser votados.
564 De acordo, na doutrina: Marcos Ramayana. Direito eleitoral. 4 ed., 2005, p. 143, 144 e 145.
565 Por fora da qual houve a supresso da expresso por voto secreto, razo pela qual a votao dos

parlamentares passou a ser aberta, pblica.

311
com o trnsito em julgado da deciso penal condenatria, sem necessidade de
deliberao alguma em Casa Legislativa municipal, estadual, distrital ou federal.

3.5.2.3. SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS POR RECUSA DE

OBRIGAO IMPOSTA A TODOS E DE PRESTAO ALTERNATIVA
O inciso IV do artigo 15 da Constituio est relacionado exceo
prevista no inciso VIII do artigo 5, referente escusa de conscincia566.
O inciso VIII do artigo 5 estabelece que a escusa de conscincia dispensa
o cidado do cumprimento de obrigao geral, mas no de prestao alternativa.
Com efeito, a autorizao da escusa de conscincia consta do promio
do inciso VIII do artigo 5: ningum ser privado dos seus direitos por motivo de
crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica.
No obstante, a segunda parte do inciso VIII revela a existncia de
exceo, com a consequente possibilidade de privao de direitos, se o cidado
descumprir a prestao alternativa constante da lei, aps evocar crena
religiosa, convico filosfica ou ideologia poltica para afastar obrigao legal a
todos imposta.
Na esteira da segunda parte do inciso VIII do artigo 5, o inciso IV do artigo
15 estabelece a suspenso de direitos polticos no caso de recusa ao
cumprimento de obrigao legal imposta a todos, por motivo de crena religiosa,
de convico filosfica ou de ideologia poltica, com a igual negativa ao
cumprimento da prestao alternativa prevista em lei. evidncia, o inciso IV do
artigo 15 s incide diante da dupla recusa: a primeira negativa diz respeito ao
cumprimento da obrigao geral; a segunda negativa ocorre em relao ao
cumprimento da prestao alternativa. S ento ocorrer a suspenso dos
direitos polticos.
Um exemplo de prestao alternativa consta da Lei n 8.239, de 1991, que
regulamenta a prestao de Servio Alternativo ao Servio Militar
Obrigatrio567.

566Tambm denominada imperativo de conscincia.

567Art. 3 O Servio Militar inicial obrigatrio a todos os brasileiros, nos termos da lei. 1 Ao Estado-
Maior das Foras Armadas compete, na forma da lei e em coordenao com os Ministrios Militares, atribuir
Servio Alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia
decorrente de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de
carter essencialmente militar. 2 Entende-se por Servio Alternativo o exerccio de atividades de carter
administrativo, assistencial, filantrpico ou mesmo produtivo, em substituio s atividades de carter
essencialmente militar. 3 O Servio Alternativo ser prestado em organizaes militares da ativa e em

312
 Outro exemplo reside no caput do artigo 438 do Cdigo de Processo
Penal: Art. 438. A recusa ao servio do jri fundada em convico religiosa,
filosfica ou poltica importar no dever de prestar servio alternativo, sob pena
de suspenso dos direitos polticos, enquanto no prestar o servio imposto.
Em suma, a interpretao sistemtica do inciso VIII do artigo 5 e do inciso
IV do artigo 15 revela a autorizao da escusa de conscincia, sem prejuzo de
prestao alternativa, sob pena de suspenso dos direitos polticos.

3.5.2.4. SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS POR IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA
O inciso V do artigo 15 e o 4 do artigo 37 da Constituio brasileira
revelam que tambm h suspenso dos direitos polticos em casos de
improbidade administrativa, oriundos de desonestidade ou imoralidade por parte
de cidado que exerce cargo ou funo pblica, conforme as hipteses arroladas
nos artigos 9, 10 e 11 da Lei n 8.429, de 1992.
Em qualquer caso, a suspenso dos direitos polticos depende do trnsito
em julgado da deciso de reconhecimento da improbidade administrativa em
processo judicial. A propsito, vale conferir o disposto no caput do artigo 20 da
Lei n 8.429, de 1992: A perda da funo e a suspenso dos direitos polticos
s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria.
Por conseguinte, a suspenso dos direitos polticos no pode ser imposta
em mero procedimento administrativo, instaurado no mbito da Administrao
Pblica; h necessidade de processo judicial perante rgo do Poder Judicirio.
Vale ressaltar, por fim, que a suspenso dos direitos polticos pode ser
imposta independentemente de processo penal. De fato, a imposio da
suspenso pode se dar em processo cvel instaurado por fora de ao de
improbidade administrativa ou de ao popular, sem prejuzo da ao penal

rgos de formao de reservas das Foras Armadas ou em rgos subordinados aos Ministrios Civis,
mediante convnios entre estes e os Ministrios Militares, desde que haja interesse recproco e, tambm,
sejam atendidas as aptides do convocado. Art. 4 Ao final do perodo de atividade previsto no 2 do art.
3 desta lei, ser conferido Certificado de Prestao Alternativa ao Servio Militar Obrigatrio, com os
mesmos efeitos jurdicos do Certificado de Reservista. 1 A recusa ou cumprimento incompleto do Servio
Alternativo, sob qualquer pretexto, por motivo de responsabilidade pessoal do convocado, implicar o no-
fornecimento do certificado correspondente, pelo prazo de dois anos aps o vencimento do perodo
estabelecido. 2 Findo o prazo previsto no pargrafo anterior, o certificado s ser emitido aps a
decretao, pela autoridade competente, da suspenso dos direitos polticos do inadimplente, que poder,
a qualquer tempo, regularizar sua situao mediante cumprimento das obrigaes devidas (no h os
grifos no original).

313
cabvel, nos termos do 4 do artigo 37 da Constituio Federal, caso o ato
tambm esteja tipificado no Cdigo Penal ou na legislao penal especial.

3.5.2.5. CONCLUSO
Seja no caso de perda ou nas hipteses de suspenso, a pessoa fica
privada dos direitos da cidadania, ainda que temporariamente, com a
consequente inelegibilidade, nos termos do inciso II do 3 do artigo 14 da
Constituio568.

3.5.3. ALISTAMENTO ELEITORAL

Tal como se d em relao ao exerccio da capacidade eleitoral ativa, o
alistamento eleitoral tambm indispensvel para a elegibilidade, j que s o
cidado pode ser votado. Da a necessidade do alistamento eleitoral como
requisito para a elegibilidade, nos termos do 14, 3, inciso III, da Constituio
brasileira.
Como j estudado, o alistamento eleitoral o procedimento administrativo
por meio do qual se d a inscrio e a qualificao perante a Justia Eleitoral, a
fim de se obter o consequente ttulo de eleitor, quando a pessoa natural passa a
ser considerada cidad.
O alistamento realizado consoante o disposto no Cdigo Eleitoral, cujo
artigo 42 estabelece: O alistamento se faz mediante a qualificao e a inscrio
do eleitor. Em virtude do advento do processamento eletrnico de dados, hoje
o alistamento eleitoral segue o disposto na Lei n 7.444, de 1985, e na Resoluo
n 21.538, de 2003, aprovada no Tribunal Superior Eleitoral.
Por fora do inciso I do 1 do artigo 14 da Constituio brasileira, o
alistamento eleitoral obrigatrio para os brasileiros natos e naturalizados
maiores de dezoito anos. Em reforo, os artigos 4 e 6 do Cdigo Eleitoral
estabelecem que o alistamento obrigatrio para todos os nacionais maiores de
dezoito anos, de ambos os sexos.
certo que os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, os
idosos com mais de setenta anos e os analfabetos tambm so alistveis,

568
No caso de perda dos direitos polticos, a privao dos direitos da cidadania no apenas temporria,
mas, sim, definitiva.

314
embora, nessas hipteses, o alistamento seja facultativo, vista do inciso II do
1 do artigo 14 da Constituio brasileira.
Em contraposio, os estrangeiros e os recrutas so inalistveis por fora
do 2 do artigo 14 da Constituio.
Por fim, no que tange s pessoas que sofrem suspenso ou perda dos
direitos polticos, tm o alistamento eleitoral cancelado, ex vi do artigo 71, inciso
II, do Cdigo Eleitoral. Deixam, portanto, de ser cidads, sob o prisma jurdico,
ainda que preservem a nacionalidade brasileira, nos casos de suspenso. Por
conseguinte, ficam inelegveis at o eventual restabelecimento dos direitos
polticos.

3.5.4. DOMICLIO ELEITORAL NA CIRCUNSCRIO

O inciso IV do 3 do artigo 14 da Constituio exige o domiclio eleitoral
na circunscrio na qual ocorrer o pleito, como condio de elegibilidade do
cidado.
O conceito de domiclio eleitoral extrado do pargrafo nico do artigo
42 do Cdigo Eleitoral: Para efeito de inscrio, domiclio eleitoral o lugar de
residncia ou moradia do requerente, e, verificado ter o alistando mais de uma,
considerar-se- domiclio qualquer delas. evidncia, o conceito de domiclio
eleitoral amplo e flexvel569.
O domiclio eleitoral no se confunde, portanto, com o domiclio civil,
previsto no artigo 70 do Cdigo Civil570.
Como o domiclio eleitoral no est vinculado ao nimo definitivo de
permanncia do cidado em determinado lugar, o pargrafo nico do artigo 42
do Cdigo Eleitoral permite que o domiclio eleitoral seja em qualquer residncia
ou at mesmo em simples moradia, conforme a livre escolha do cidado, dentre
os locais nos quais tem algum vnculo profissional, familiar, estudantil.
Por fim, vale ressaltar que o inciso IV do 3 do artigo 14 da Constituio
brasileira exige o domiclio eleitoral na circunscrio do pleito. Circunscrio a

569 De acordo, na jurisprudncia: Para o Cdigo Eleitoral, domiclio o lugar em que a pessoa mantm
vnculos polticos, sociais e afetivos. (Recurso Especial Eleitoral n 23.721/RJ, Pleno do TSE, Dirio da
Justia de 18 de maro de 2005, volume 1, p. 184).
570 O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo.

De acordo, na jurisprudncia: I O conceito de domiclio eleitoral no se confunde com o de domiclio do

direito comum, regido pelo Direito Civil. Mais flexvel e elstico, identifica-se com a residncia e o lugar onde
o interessado tem vnculos polticos e sociais. (Recurso Especial Eleitoral n 16.397/AL, Pleno do TSE,
Dirio da Justia de 9 de maro de 2001, p. 203).

315
rea, a diviso territorial com certa autonomia poltico-administrativa na qual
ocorre a eleio. Assim, um cidado s pode ser candidato a Prefeito, Vice-
Prefeito ou Vereador no Municpio no qual requereu o alistamento ou a
transferncia eleitoral. Da mesma forma, um cidado s pode ser candidato a
Governador, Vice-Governador, Deputado Estadual, Deputado Federal e Senador
referente ao Estado no qual solicitou o alistamento ou a transferncia eleitoral.
J o cidado candidato a Presidente ou a Vice-Presidente da Repblica pode ter
domiclio eleitoral em qualquer local do territrio nacional.

3.5.5. FILIAO PARTIDRIA

luz do inciso V do 3 do artigo 14 da Constituio, a filiao partidria
a condio de elegibilidade consubstanciada na exigncia do prvio ingresso
do cidado nos quadros de algum partido poltico, pelo menos um ano antes do
dia designado para as eleies, observado o disposto nos artigos 16 a 22 da Lei
n 9.096, de 1995, e no artigo 9 da Lei n 9.504, de 1997. No h, portanto, no
Direito brasileiro, possibilidade de candidatura avulsa571.
No obstante, a condio de elegibilidade consubstanciada na filiao
partidria no incide em relao aos militares de carreira na ativa: soldados,
cabos, sargentos, subtenentes, tenentes, capites, majores, tenentes-coronis,
coronis, generais.
Sem dvida, vista do disposto no artigo 142, 3, inciso V, da
Constituio, o militar, enquanto em servio ativo, no pode estar filiado a
partidos polticos. Por conseguinte, o inciso V do 3 do artigo 14 da
Constituio no alcana os militares. No caso de militar de carreira na ativa,
basta o registro da candidatura por algum partido poltico, ao qual, entretanto, o

571Melhor seria se fosse possvel a candidatura avulsa, como ocorre em pases com democracias plenas.
Submeter o cidado filiao partidria uma exigncia muitas vezes invencvel, conforme a ideologia, os
valores morais e os princpios ticos adotados.

316
militar no filiado, em razo da vedao estampada no inciso V do 3 do
artigo 142 da Constituio572-573-574.
Por fim, na eventualidade de eleio do militar, incide o 8 do artigo 14
da Constituio575.

3.5.6. IDADE MNIMA

O 1 do artigo 14 da Constituio brasileira versa sobre as faixas etrias
mnimas para o exerccio da capacidade eleitoral ativa, vale dizer, para ser
eleitor. J o inciso VI do 3 do mesmo artigo 14 dispe sobre as idades mnimas
para a capacidade eleitoral passiva, ou seja, para a elegibilidade.
Em primeiro lugar, os menores de dezesseis anos no so alistveis nem
elegveis, at mesmo em razo da incapacidade civil absoluta, a qual impede o
exerccio de direitos polticos, por fora do artigo 15, inciso II, da Constituio.
Os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito anos, entretanto,
so alistveis, mas no so elegveis.
Os maiores de dezoito anos so alistveis e elegveis, mas apenas para
o cargo de Vereador, consoante o disposto no artigo 14, 3, inciso VI, alnea
d, da Constituio: dezoito anos para Vereador.
Os maiores de vinte e um anos so elegveis tambm para os cargos de
Deputado Federal, Deputado Estadual, Deputado Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito
e Juiz de Paz, tudo nos termos do artigo 14, 3, inciso VI, letra c, in verbis:

572 CONSULTA. MILITAR DA ATIVA. CONCORRNCIA. CARGO ELETIVO. FILIAO PARTIDRIA.

INEXIGIBILIDADE. RESOLUO-TSE N 21.608/2004, ART. 14, 1. 1. A filiao partidria contida no
art. 14, 3, V, Constituio Federal no exigvel ao militar da ativa que pretenda concorrer a cargo eletivo,
bastando o pedido de registro de candidatura aps prvia escolha em conveno partidria (Res.-TSE n
21.608/2004, art. 14, 1). (Consulta n 1.014/DF, Pleno do TSE, Dirio da Justia de 5 de julho de 2004,
p. 1). Em reforo, colhe-se do voto proferido pelo Ministro-Relator: No mrito, tenho que a consulta deve
ser respondida nos temos do art. 14, 1, da Resoluo n 21.608/2004 Fernando Neves, que dispe:
Art. 14. (...) 1 A condio de elegibilidade relativa filiao partidria contida no art. 14, 3, inciso V,
da Constituio da Repblica, no exigvel ao militar da ativa que pretenda concorrer a cargo eletivo,
bastando o pedido de registro de candidatura, aps prvia escolha em conveno partidria (Res.- TSE n
20.993/2002, art. 12, 2).
573 Vale ressaltar que a hiptese do militar da ativa no se confunde com o instituto da candidatura avulsa,

porquanto o militar s elegvel no caso de registro da candidatura por algum partido politico que tenha
aprovado e includo o seu nome no rol dos respectivos candidatos. A hiptese, portanto, no de
candidatura avulsa, mas, sim, de candidatura registrada por partido politico, ao qual, todavia, o militar no
filiado, por expressa vedao constitucional.
574 Tambm importante ressaltar que a hiptese estudada diz respeito ao militar de carreira, e no ao

recruta, que inalistvel e inelegvel. Sem dvida, apenas o militar de carreira alistvel e elegvel, nos
termos do 8 do artigo 14 da Constituio brasileira.
575 8 O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies: I - se contar menos de dez anos

de servio, dever afastar-se da atividade; II - se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela
autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade.

317
vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital,
Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz.
J os maiores de trinta anos tambm so elegveis para Governador e
Vice-Governador dos Estados e do Distrito Federal, vista do disposto no artigo
14, 3, inciso VI, alnea b, da Constituio: trinta anos para Governador e
Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal.
A elegibilidade integral alcanada aos trinta e cinco anos, quando o
cidado elegvel para todos os cargos, at mesmo Senador, Vice-Presidente e
Presidente da Repblica, consoante o disposto no artigo 14, 3, inciso VI, letra
a: trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e
Senador. aos trinta e cinco anos, portanto, que o cidado adquire todos os
direitos polticos, ativos e passivos.
Em contraposio, no h idade mxima para nenhum dos cargos eletivos
acima estudados. Nada impede, portanto, que um cidado com oitenta, noventa
ou cem anos seja candidato, eleito e empossado em cargo eletivo.
Resta examinar o momento no qual a idade mnima deve ser aferida: por
fora do artigo 11, 2, da Lei n 9.504, de 1997, a observncia da idade mnima
prevista na Constituio brasileira aferida luz do dia da posse, e no da data
do registro da candidatura, nem mais do dia da eleio. Com efeito, antes do
advento da Lei n 9.504, de 1997, prevalecia a data da eleio como marco de
aferio da idade mnima. Desde ento vigora a aferio da idade mnima vista
do dia da posse576.

3.5.7. ALFABETIZAO
Alm das condies de elegibilidade arroladas no 3 do artigo 14 da
Constituio brasileira, tambm indispensvel a alfabetizao. Basta a
alfabetizao pura e simples, vale dizer, saber ler e escrever,
independentemente de diploma escolar de ensino fundamental, conforme se
infere da smula n 14 aprovada no Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais:

576De acordo, na jurisprudncia: As inelegibilidades e as condies de elegibilidade so aferidas ao tempo

do registro da candidatura. Precedentes do TSE. Diversa a situao da condio de idade mnima, que
se verifica na data prevista da posse, por expressa previso legal ( 2 do art. 11 da Lei n 9.504/97)
(Recurso especial eleitoral n 22.900/MA, Pleno do TSE, publicado na sesso de 20 de setembro de 2004,
sem o grifo no original). CONSULTA. VEREADOR. IDADE MNIMA. LEI N. 9.504/97, ART. 11, 2. 1. A
idade mnima de 18 anos para concorrer ao cargo de vereador tem como referncia a data da posse (Lei
9.504/97, art. 11, 2) (Consulta n 554, Pleno do TSE, Dirio da Justia de 10 de fevereiro de 2000, p.
15, sem o grifo no original).

318
A declarao de prprio punho firmada pelo pretenso candidato, quando do
registro do requerimento do registro, supre a ausncia do comprovante de
escolaridade.

3.5.8. PESSOAS INELEGVEIS

A capacidade eleitoral passiva pressupe a capacidade eleitoral ativa, ou
seja, ser eleitor. Por conseguinte, quem no for eleitor inelegvel. luz da
interpretao sistemtica do artigo 14, 2, 3, 4 e 9, e do artigo 15 da
Constituio brasileira, combinados com a Lei Complementar n 135, de 2010,
popularmente conhecida como Lei da Ficha Limpa, lcito afirmar que os
estrangeiros, os recrutas, os analfabetos, os absolutamente incapazes, os
condenados por improbidade administrativa ou por crime em tribunal judicirio
tambm so inelegveis. No s: alm das hipteses extradas dos 2, 3 e
4 do artigo 14 e do artigo 15 da Constituio, h outros casos de inelegibilidade
previstos na Lei Complementar n 64, de 1990, e na Lei Complementar n 135,
de 2010, com fundamento no 9 do artigo 14 da Constituio.

3.5.9. REELEIO OU RECANDIDATURA

A tradio no Direito brasileiro sempre foi a possibilidade de reeleio para
mandatos legislativos, mas com a proibio para os cargos do Poder Executivo,
orientao prestigiada at mesmo no texto original da Constituio de 1988.
Com o advento da Emenda Constitucional n 16, de 1997, entretanto,
houve a autorizao para a reeleio tambm para os cargos de Presidente,
Governador e Prefeito, bem assim em favor dos respectivos vices, tudo nos
termos do 5 do artigo 14 da Constituio vigente.
No obstante, a reeleio no Poder Executivo somente admissvel para
um quadrinio imediato, consoante se infere do 5 do artigo 14: para um nico
perodo subseqente. Da a impossibilidade jurdica de recandidatura para
terceiro mandato imediato577.

577 De acordo, na jurisprudncia: CONSULTA. ELEGIBILIDADE DE PREFEITO. RENOVAO DE

PLEITO. TERCEIRO MANDATO CONSECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. I - Na linha da atual jurisprudncia
desta Corte, o Chefe do Executivo que se reelegeu para um segundo mandato consecutivo no pode se
candidatar para o mesmo cargo nem para o cargo de vice, no pleito seguinte naquela circunscrio. II - A
renovao de pleito no descaracteriza o terceiro mandato. O fato de o pleito ser renovado no gera a
elegibilidade daquele que exerceu o mandato por dois perodos consecutivos. Eleito para os mandatos
1997/2000 e 2001/2004, inelegvel para o mandato 2005/2008. (Consulta n 1.138/DF, Pleno do TSE,
Dirio da Justia, volume 1, de 8 de abril de 2005, p. 150).

319
 Nada impede, todavia, que cidado reeleito que exerceu segundo
mandato executivo concorra a terceiro mandato para o mesmo cargo eletivo,
desde que observado o interstcio mnimo de quatro anos previsto nos artigos
28, caput, 29, inciso I, e 82, todos da Constituio brasileira, entre o segundo e
o terceiro mandatos. Respeitado o intervalo de um quadrinio entre o segundo e
o terceiro mandatos, portanto, so lcitas as novas candidatura e eleio.
Vale ressaltar que o titular de cargo executivo reeleito tambm no pode
ser candidato a vice no quadrinio imediatamente posterior ao trmino do
segundo mandato, na mesma circunscrio578.
No que tange ao Vice-Presidente, ao Vice-Governador e ao Vice-Prefeito,
tambm podem concorrer reeleio, mas no a terceiro mandato imediato para
o mesmo cargo. Com efeito, a restrio contida no 5 quanto ao nmero de
mandatos subsequentes tambm incide em relao ao vice, o qual no pode ser
candidato a terceiro mandato subsequente. Em suma, a mesma restrio
existente em relao ao titular quanto ao terceiro mandato sucessivo tambm
alcana o vice579.
Se certo que o vice no pode concorrer a terceiro mandato sucessivo
para o mesmo cargo, nada impede que concorra ao cargo de chefe do executivo,
ainda que haja sucedido ou substitudo o titular no curso dos ltimos seis meses
anteriores ao pleito, conforme se infere da interpretao do 5 do artigo 14 e
do artigo 79 da Constituio580.
Sem dvida, o vice pode concorrer ao cargo do titular, mesmo que tenha
sucedido ou substitudo o chefe do executivo no semestre imediatamente
anterior s eleies. No obstante, o eventual perodo de sucesso ou de

578 De acordo, na jurisprudncia: CONSULTA. Prefeito reeleito. Candidatura a vice. Terceiro mandato.
Vedao. Resposta negativa. Prefeito reeleito no pleito de 2000 no pode concorrer ao cargo de vice-
prefeito, ante a possibilidade de vir a se concretizar um terceiro mandato consecutivo (art. 14, 5, CF).
(Consulta n 1.139/DF, Pleno do TSE, Dirio da Justia de 26 de abril de 2005, p. 86).
579 De acordo, na jurisprudncia: O 5 do art. 14 da Constituio em vigor, por via de compreenso,

assegura, tambm, ao Vice-Presidente da Repblica, aos Vice-Governadores e aos Vice-Prefeitos a

elegibilidade aos mesmos cargos, para um nico perodo subseqente. (Consulta n 327, Pleno do TSE,
Revista de Jurisprudncia do TSE, volume 9, tomo 4, p. 237). Vice-prefeito reeleito em 2000, ainda que
tenha se desincompatibilizado para se candidatar a deputado federal em 2002, no pode candidatar-se ao
cargo de vice-prefeito novamente em 2004, pois restaria configurado um terceiro mandato sucessivo, o que
vedado pelo art. 14, 5, da Constituio Federal. (Consulta n 897, Pleno do TSE, Revista de
Jurisprudncia do TSE, volume 14, tomo 4, p. 277).
580 De acordo, na jurisprudncia: Consulta. Vice candidato ao cargo do titular. 1. Vice-presidente da

Repblica, vice-governador de Estado ou do Distrito Federal ou vice-prefeito, reeleito ou no, pode se

candidatar ao cargo do titular, mesmo tendo substitudo aquele no curso do mandato. (Consulta n 689/DF,
Pleno do TSE, Dirio da Justia de 14 de dezembro de 2001, p. 205, cuja circulao ocorreu no dia 17 de
dezembro de 2001).

320
substituio, referente aos seis meses anteriores s eleies, deve ser
computado como o primeiro mandato do vice na chefia, razo pela qual s
poder pleitear um quadrinio subsequente, sem a possibilidade da posterior
recandidatura para mais um perodo imediato, tendo em vista a vedao ao
terceiro mandato executivo consecutivo581.
Com efeito, o vice que sucede definitivamente o titular em caso de
falecimento, de impedimento ou de renncia, por exemplo , ou o substitui
provisoriamente nos seis meses anteriores ao pleito e, em seguida, eleito
Presidente, Governador ou Prefeito para o quadrinio imediatamente posterior,
no pode ser candidato novamente, seja para titular, seja para vice, em razo da
vedao ao terceiro mandato subsequente, por fora do 5 do artigo 14 da
Constituio582.
Sob o prisma jurdico, o perodo referente aos ltimos meses do primeiro
mandato computado em nome do vice, razo pela qual o subsequente perodo
eleitoral considerado como se fosse verdadeira reeleio, com a consequente
impossibilidade de nova candidatura para mais um perodo imediatamente
posterior.
Por fim, vale ressaltar que no h necessidade de desincompatibilizao
para a recandidatura ao mesmo cargo executivo muito menos ao mesmo cargo
legislativo. De fato, o beneficirio de mandato eletivo pode concorrer ao pleito
para o mesmo cargo sem prvia renncia e sem afastamento algum. evidncia,
lcito disputar reeleio sem necessidade de desincompatibilizao porque o
6 do artigo 14 s exige a desincompatibilizao para outros cargos, mas no
para o mesmo cargo j ocupado pelo candidato583.

581 De acordo, na jurisprudncia: 2. Se a substituio ocorrer nos seis meses anteriores ao pleito, o vice,
caso eleito para o cargo do titular, no poder concorrer reeleio. 3. O mesmo ocorrer se houver
sucesso, em qualquer tempo do mandato. (Consulta n 689/DF, Pleno do TSE, Dirio da Justia de 14 de
dezembro de 2001, p. 205, cuja circulao ocorreu no dia 17 de dezembro de 2001).
582 De acordo, na jurisprudncia: O vice-prefeito que substituiu o titular seis meses antes do pleito e eleito

prefeito em eleio subseqente no pode candidatar-se reeleio, sob pena de se configurar um terceiro
mandato. (Recurso Especial Eleitoral n 23.570/AL, Pleno do TSE, Revista de Jurisprudncia do TSE,
volume 15, tomo 4, p. 252). Registro. Indeferimento. Vice-prefeito que substituiu o titular nos seis meses
anteriores ao pleito. Eleito prefeito no pleito subseqente. Candidatura reeleio. Impossibilidade.
(Recurso Especial Eleitoral n 23.344/SE, Pleno do TSE, publicado na sesso de 6 de outubro de 2004).
583 De acordo, na jurisprudncia: O titular de mandato do Poder Executivo no necessita de se

desincompatibilizar para se candidatar reeleio. (Consulta n 970/DF, Pleno do TSE, Dirio da Justia,
volume 1, 10 de fevereiro de 2004, p. 87).

321
 3.5.10. DESINCOMPATIBILIZAO
Desincompatibilizao significa afastamento do beneficirio de mandato
eletivo para impedir a respectiva inelegibilidade em futuro pleito para cargo
diverso. O afastamento ocorre mediante renncia, ato unilateral de vontade por
meio do qual o titular de mandato eletivo abdica de forma definitiva e irrevogvel.
Em virtude do disposto no 6 do artigo 14 da Constituio brasileira, o
titular de cargo executivo que desejar concorrer a qualquer outro cargo eletivo
deve renunciar ao respectivo mandato at seis meses antes do pleito, para
preservar a elegibilidade584.
Com efeito, o Presidente, os Governadores e os Prefeitos podem
concorrer a cargos diversos daqueles para os quais foram eleitos em pleito
anterior; para tanto, todavia, devem renunciar aos mandatos que ocupam antes
do ltimo semestre anterior ao novo pleito585.
J o vice pode concorrer a qualquer outro cargo, sem necessidade de
renncia ou de afastamento, desde que no exera a chefia do Poder Executivo
federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso, nem mesmo de forma
provisria, por meio de substituio, no ltimo semestre anterior ao pleito.
Sem dvida, ao contrrio do Presidente, dos Governadores e dos
Prefeitos, os quais s podem concorrer a outros cargos eletivos se renunciarem
aos respectivos mandatos at seis meses antes das eleies, os vices podem
participar de pleitos destinados a outros cargos, sem prejuzo dos atuais
mandatos, desde que no substituam nem sucedam nos ltimos seis meses
antes das eleies586.
Por fim, se o vice sucedeu ou apenas substituiu o titular dentro dos seis
meses anteriores ao pleito, h a inelegibilidade para qualquer outro cargo,

584 De acordo, na jurisprudncia: CONSULTA. Governador. Renncia. Inelegibilidade. Afastamento. I O

Governador de Estado, se quiser concorrer a outro cargo eletivo, deve renunciar a seu mandato at seis
meses antes do pleito (CF, art. 14, 6). (Consulta n 1.187/MG, Pleno do TSE, Dirio da Justia, volume
1, 16 de dezembro de 2005, p. 200).
585 De acordo, na jurisprudncia: 1 necessria a desincompatibilizao, seis meses antes do pleito, de

prefeito que se candidate ao mesmo cargo, em outro municpio, em perodo subseqente. (Consulta n
1.016/DF, Pleno do TSE, Dirio da Justia de 7 de maio de 2004, p. 131).
586 De acordo, na jurisprudncia: CONSULTA. PREFEITO E VICE-PREFEITO.
DESINCOMPATIBILIZAO. 1. No necessria a desincompatibilizao do vice-prefeito para concorrer
reeleio ou a outro cargo, desde que, nesta hiptese, no tenha sucedido ou substitudo o titular nos
seis meses anteriores ao pleito. 2. Impe-se a desincompatibilizao do prefeito para que possa se
candidatar a outro cargo pblico. (Consulta n 614/DF, Pleno do TSE, Dirio da Justia de 12 de maio de
2000, p. 88).

322
ressalvada a subsistncia da elegibilidade tanto para a chefia quanto para a vice-
chefia do mesmo Poder Executivo, se ainda for possvel a reeleio.

3.5.11. INELEGIBILIDADE FAMILIAR

Por fora do 7 do artigo 14 da Constituio brasileira, so inelegveis
no mbito da circunscrio o cnjuge, o companheiro e os parentes por vnculos
consanguneos, civis ou afins, at o segundo grau, do titular de mandato eletivo
executivo e tambm do substituto no curso do ltimo semestre anterior ao pleito,
salvo se titulares de mandatos eletivos pretritos que ensejam reeleio. Da a
existncia de uma regra, acompanhada de uma exceo.
A regra a inelegibilidade do cnjuge, do companheiro e dos parentes por
vnculos consanguneo (natural), civil (adoo) ou por afinidade, at o segundo
grau, como os irmos, os netos e os cunhados, tanto do Chefe do Executivo
quanto do respectivo substituto no ltimo semestre anterior ao pleito, em relao
a todos os cargos eletivos executivos e legislativos referentes circunscrio
para a qual o chefe do executivo e o respectivo substituto foram eleitos.
J a exceo ocorre quando o cnjuge, o companheiro ou o parente ocupa
algum cargo eletivo executivo ou legislativo anterior eleio do Presidente, do
Governador, do Prefeito ou do substituto no ltimo semestre anterior ao pleito,
quando incide a ressalva estampada na parte final do 7 do artigo 14: salvo se
j titular de mandato eletivo e candidato reeleio587.
Alm do cnjuge ou companheiro, o 7 do artigo 14 alcana todos os
parentes at o segundo grau, sejam eles naturais (consanguneos), civis
(adotados) ou por afinidade, assim entendidos os alcanados pelo artigo 1.595
do Cdigo Civil brasileiro: Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado
aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade. 1 O parentesco por afinidade
limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou
companheiro.
No que tange ao cnjuge e ao companheiro, nem mesmo a dissoluo da
sociedade conjugal e da unio estvel durante o mandato afasta a
inelegibilidade. A propsito da subsistncia da inelegibilidade mesmo aps o

587De acordo, na jurisprudncia: 3. Sendo os parentes ocupantes de cargo eletivo, podero candidatar-se
reeleio, incondicionalmente. (Consulta n 608/DF, Pleno do TSE, Dirio da Justia de 12 de maio de
2000, p. 88).

323
trmino do vnculo, vale conferir a Smula Vinculante n 18 aprovada no
Supremo Tribunal Federal: A dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal,
no curso do mandato, no afasta a inelegibilidade prevista no 7 do artigo 14
da Constituio Federal.
Quanto ao termo jurisdio estampado no 7 do artigo 14, trata-se, na
verdade, de circunscrio, tal como consta do inciso IV do 3: o domiclio
eleitoral na circunscrio. De fato, o termo jurisdio diz respeito ao exerccio
da funo jurisdicional, consubstanciada na resoluo dos conflitos de
interesses, competncia precpua do Poder Judicirio. A rigor, o territrio sob o
controle administrativo do titular de mandato eletivo recebe a denominao
tcnica de circunscrio.
Por conseguinte, o cnjuge, o companheiro, os parentes e os afins at
segundo grau de Prefeito so inelegveis para os cargos eletivos do respectivo
Municpio, tanto do Poder Executivo (Prefeito e Vice-Prefeito) quanto do
Legislativo (Vereador). J o cnjuge, o companheiro, os parentes e os afins at
o segundo grau de Governador so inelegveis para os diversos cargos eletivos
referentes ao respectivo Estado-membro ou Distrito Federal, e tambm em todos
os Municpios componentes do Estado-membro. E o cnjuge, o companheiro, os
parentes e os afins at o segundo grau do Presidente da Repblica so
absolutamente inelegveis, tendo em vista o amplo alcance da respectiva
circunscrio: todo o territrio nacional.
Em contraposio, a restrio inserta no 7 do artigo 14 da Constituio
no incide em relao ao cnjuge, ao companheiro, aos parentes e aos afins de
Vice-Presidente, de Vice-Governador, de Vice-Prefeito, de Ministros de Estado,
de Secretrios de Estado e de Secretrios Municipais; mas apenas em relao
aos respectivos chefes do Poder Executivo: Presidente, Governador e Prefeito.
Por fim, vale ressaltar que a inelegibilidade do cnjuge, do companheiro
e dos parentes consanguneos, civis e por afinidade alcanados pelo 7 do
artigo 14 da Constituio Federal no subsiste quando o titular reelegvel
renuncia antes do ltimo semestre do pleito. o que se infere da interpretao
firmada no Tribunal Superior Eleitoral luz dos 5 e 7 do artigo 14 da
Constituio: O Tribunal assentou que Cnjuge e os parentes do chefe do

324
Executivo so elegveis para o mesmo cargo do titular, quando este for reelegvel
e tiver se afastado definitivamente at seis meses antes do pleito588.

3.5.12. MILITARES
luz da Constituio vigente, os militares so alistveis e elegveis, com
exceo dos recrutas, ex vi do 2 do artigo 14. Recrutas so os militares
temporrios, ou seja, aqueles que prestam o servio militar obrigatrio previsto
no artigo 143 da Constituio. No mais, os militares, includos os Policiais e
Bombeiros Militares dos Estados e do Distrito Federal, so alistveis e, por
consequncia, elegveis, em virtude do 8 do artigo 14, combinado com o 1
do artigo 42 da Constituio.
Alm de consagrar a regra da elegibilidade dos militares, o 8 do artigo
14 tambm fixa um critrio distintivo em razo da antiguidade na atividade
castrense. Os militares com mais de dez anos de servio so agregados589 pela
autoridade superior logo aps o deferimento do registro da candidatura e, se
eleitos, passam para a inatividade, no ato da diplomao, quando so
transferidos para a reserva ou so reformados590.
J os militares com menos de dez anos so excludos do servio ativo e
desligados da organizao militar a partir do deferimento do registro da
candidatura, conforme se infere da interpretao do artigo 14, 8, inciso I, da
Constituio, dos artigos 94 e 95 da Lei n 6.880, de 1980, e da resoluo
aprovada no Tribunal Superior Eleitoral no julgamento da consulta n 571: O
afastamento do militar, de sua atividade, previsto no art. 14, 8, I, da
Constituio, dever se processar mediante demisso ou licenciamento ex-
officio, na forma da legislao que trata do servio militar e dos regulamentos
especficos de cada Fora Armada.

588 Cf. Resoluo n. 20.931, de 20 de novembro de 2001.

589 Cf. artigo 80 da Lei n 6.880, de 1980 Estatuto dos Militares: Art. 80. Agregao a situao na qual
o militar da ativa deixa de ocupar vaga na escala hierrquica de seu Corpo, Quadro, Arma ou Servio, nela
permanecendo sem nmero.
590 Cf. artigo 3 da Lei n 6.880, de 1980 Estatuto dos Militares: Art. 3 Os membros das Foras Armadas,

em razo de sua destinao constitucional, formam uma categoria especial de servidores da Ptria e so
denominados militares. 1 Os militares encontram-se em uma das seguintes situaes: omissis; b) na
inatividade: I - os da reserva remunerada, quando pertenam reserva das Foras Armadas e percebam
remunerao da Unio, porm sujeitos, ainda, prestao de servio na ativa, mediante convocao ou
mobilizao; e II - os reformados, quando, tendo passado por uma das situaes anteriores estejam
dispensados, definitivamente, da prestao de servio na ativa, mas continuem a perceber remunerao
da Unio. lll - os da reserva remunerada, e, excepcionalmente, os reformados, executado tarefa por tempo
certo, segundo regulamentao para cada Fora Armada.

325
 Por fim, vale relembrar que a condio de elegibilidade consubstanciada
na filiao partidria no aplicvel em relao aos militares, tendo em vista o
disposto no artigo 142, 3, inciso V: o militar, enquanto em servio ativo, no
pode estar filiado a partidos polticos. evidncia, a condio de elegibilidade
estampada no inciso V do 3 do artigo 14 da Constituio no alcana os
militares. Basta o registro da candidatura por algum partido poltico para que os
militares sejam candidatos, possam ser votados e at mesmo eleitos.

3.5.13. IMPUGNAO DE MANDATO ELETIVO

Em virtude dos 10 e 11 do artigo 14 da Constituio, os mandatos
eletivos podem ser impugnados por meio de processo de competncia da Justia
Eleitoral, a ser acionado no prazo de quinze dias da diplomao dos eleitos
suspeitos de abuso de poder econmico, corrupo ou fraude, com posterior
tramitao em segredo de justia.

4. PARTIDOS POLTICOS, SISTEMAS PARTIDRIOS E SISTEMAS

ELEITORAIS

4.1. PARTIDO POLTICO: CONCEITO, NATUREZA JURDICA E

PRECEITOS DE REGNCIA
Partido poltico a pessoa jurdica de direito privado que congrega
pessoas naturais com ideologias e desejos comuns acerca da conduo do
governo do Estado, com a finalidade de chegar ao poder, para implantar os
respectivos programas governamentais.
Como j ressaltado, os partidos polticos tm natureza jurdica de pessoa
jurdica de direito privado, em virtude do 2 do artigo 17 da Constituio de
1988 e do artigo 44, inciso V, do Cdigo Civil brasileiro. Por conseguinte, devem
ser registrados vista da legislao civil, no cartrio competente do Registro
Civil das Pessoas Jurdicas da Capital Federal591.
evidncia, os partidos adquirem personalidade civil com o registro
mencionado no artigo 8 da Lei n 9.096, de 1995. Surge, ento, a pessoa jurdica
consubstanciada no partido poltico.

591 Cf. artigos 7 e 8 da Lei n 9.096, de 1995.

326
 Aps o registro civil, todavia, h necessidade do registro eleitoral perante
o Tribunal Superior Eleitoral, em cumprimento ao disposto no artigo 17 da
Constituio brasileira: 2 - Os partidos polticos, aps adquirirem
personalidade jurdica, na forma da lei civil, registraro seus estatutos no
Tribunal Superior Eleitoral.
Em virtude da personalidade jurdica prpria, os partidos polticos podem
acionar o Supremo Tribunal Federal e demais rgos do Poder Judicirio e
tambm atuar diretamente nas Casas e nos respectivos rgos do Poder
Legislativo, mediante as bancadas e as respectivas lideranas partidrias, nos
termos da Constituio de 1988, da Lei n 9.096, de 1995, dos regimentos
internos do Congresso Nacional, do Senado Federal e da Cmara dos
Deputados e dos estatutos de cada partido poltico.
Ainda a respeito do conceito e da natureza jurdica do instituto sob
enfoque, vale conferir o disposto no artigo 1 da Lei n 9.096, de 1995: O partido
poltico, pessoa jurdica de direito privado, destina-se a assegurar, no interesse
do regime democrtico, a autenticidade do sistema representativo e a defender
os direitos fundamentais definidos na Constituio Federal.
De fato, os partidos polticos so as pessoas jurdicas intermedirias entre
o povo e os respectivos representantes, tendo em vista a regra segundo a qual
a filiao partidria condio de elegibilidade no Brasil592.
Sem dvida, o inciso V do 3 do artigo 14 da Constituio brasileira
estabelece que a filiao partidria a condio de elegibilidade
consubstanciada no prvio ingresso do cidado nos quadros de algum partido
poltico, pelo menos um ano antes do dia designado para as eleies 593-594.
Por fim, vale ressaltar que no h impossibilidade jurdica de candidatura
avulsa no Direito brasileiro, nem mesmo em relao a militar da ativa, j que o
deferimento do registro da respectiva candidatura depende de requerimento
proveniente de partido poltico, em razo do disposto no inciso V do 3 do artigo
14 da Constituio de 1988595.

592 Ressalvada a estudada exceo constitucional relativa aos militares de carreira na ativa.
593 Cf. artigo 18 da Lei n. 9.096, de 1995: Art. 18. Para concorrer a cargo eletivo, o eleitor dever estar
filiado ao respectivo partido pelo menos um ano antes da data fixada para as eleies, majoritrias ou
proporcionais.
594 Ressalvada a j apontada exceo constitucional referente aos militares de carreira na ativa.
595 Ad argumentandum tantum, a vedao candidatura avulsa deveria ser abolida no Direito brasileiro,

com a consequente permisso de registro eleitoral em favor de candidatos independentes, em prol do

fortalecimento da democracia no pas. Com efeito, conveniente que cidados sem nenhum vnculo

327
 4.2. PARTIDOS POLTICOS: CLASSIFICAES
Os partidos polticos so classificados segundo diferentes critrios, tendo
em vista as ideologias defendidas nos respectivos programas partidrios.
Em linhas gerais, os partidos polticos podem ser conservadores ou
liberais, conforme sustentem a preservao do governo vigente e da ordem
jurdica, social e econmica estabelecida, ou defendam mudanas no governo e
na ordem existentes, respectivamente.
Os partidos polticos tambm podem ser classificados em partidos de
centro, de esquerda e de direita. Os partidos de centro so os que do
sustentao ao governo vigente e so constitudos por pessoas que esto de
acordo com a ordem estabelecida. J os partidos de esquerda so contrrios ao
governo vigente e so constitudos por pessoas que esto descontentes com a
ordem estabelecida e buscam muitas transformaes no Estado, sob os prismas
jurdico, social ou econmico. No que tange aos partidos de direita, tambm so
contrrios ao governo vigente e constitudos por pessoas descontentes com a
ordem estabelecida, mas em razo do excesso de mudanas efetuadas em
relao ao que seria razovel, tendo em vista a ordem pretrita. Defendem,
portanto, o restabelecimento do governo ou da ordem jurdica, social ou
econmica anteriores, em maior ou menor grau, conforme a ideologia.
Por fim, alm das tradicionais classificaes dos partidos polticos acima
estudadas, vale ressaltar a atual tendncia reclassificao dos partidos
polticos, tendo em vista a pluralidade jurdica, social e econmica que h nas
democracias ocidentais, tanto as plenas quanto as imperfeitas, como a brasileira.
Da a razo para a moderna classificao dos partidos polticos em partidos de
extrema-esquerda, de esquerda, de centro-esquerda, de centro, de centro-
direita, de direita e de extrema-direita, tendo em conta as mltiplas ideologias
existentes na atualidade.

partidrio possam apresentar suas ideias e ideologias soberana escolha do povo. Um bom exemplo que
merece ser considerado o do Senador Bernard Sanders, que integra o Senado estadunidense desde
2007, aps ser reeleito em 2012 com 71% dos votos dos eleitores do Estado de Vermont. Tanto em 2006
quanto em 2012, o Senador Bernard Sanders obteve a vitria na qualidade de candidato independente, j
que no era filiado a nenhum partido poltico nas duas eleies.

328
 4.3. SISTEMAS PARTIDRIOS

4.3.1. SISTEMAS PARTIDRIOS: CONCEITO E TIPOS

Os sistemas partidrios so os modos de organizao partidria que
podem ser adotados em um Estado soberano. H trs sistemas partidrios
possveis: monopartidrio ou unipartidrio, consubstanciado na existncia de
apenas um partido; bipartidarismo, marcado pela coexistncia de dois partidos;
e multipartidrio ou pluripartidrio, em virtude da coexistncia de trs ou mais
partidos polticos.

4.3.2. SISTEMAS PARTIDRIOS E SISTEMAS ELEITORAIS

H significativa correlao entre os sistemas partidrios e os sistemas
eleitorais. O bipartidarismo prevalece quando impera o sistema eleitoral
majoritrio de turno nico, tendo em vista a escolha dos governantes em apenas
uma votao. J o sistema eleitoral majoritrio de dois turnos favorece ao
pluripartidarismo, no primeiro turno, e ao bipartidarismo, no segundo turno. Por
fim, o sistema eleitoral proporcional conduz ao pluripartidarismo.

4.3.3. SISTEMAS PARTIDRIOS E REGIMES POLTICOS

Outra correlao importante a que diz respeito aos sistemas partidrios
e aos regimes polticos, tambm denominados regimes de governo. A
democracia floresce quando h o pluripartidarismo ou, pelo menos, o
bipartidarismo real, marcado pelo equilbrio de foras de dois partidos polticos e
pela consequente alternncia no poder. Em contraposio, os regimes
totalitrios so marcados pela ausncia de partido poltico ou pela existncia
apenas de um partido, oficial, com pleno controle do Estado. J os regimes
autoritrios so monopartidrios ou, quando muito, bipartidrios, mas somente
no plano formal, pela inexistncia de paridade de foras e pela permanncia de
apenas um partido no poder, como ocorreu no Brasil durante o regime militar
imposto em 1964 e extinto em 1985596.

596Vale ressaltar, todavia, que a partir de 1979 houve a disteno do regime, em virtude do advento da Lei
n 6.683, de 1979, tambm denominada Lei da Anistia, e das eleies diretas dos governadores dos
Estados-membros, autorizadas por fora da Lei n 6.978, de 1982. Em 1985, portanto, j ocupavam as
chefias do Poder Executivo dos Estados governadores de trs partidos, e as cadeiras da Cmara deputados
federais de quatro partidos polticos.

329
 4.3.4. SISTEMA PARTIDRIO CONSAGRADO NA CONSTITUIO DE
1988: PLURIPARTIDARISMO
Quanto ao sistema partidrio, findo o regime militar, em 1985, os
constituintes de 1987 e 1988 consagraram o pluralismo no bojo do artigo 17 da
Constituio brasileira. Vigora, portanto, no Brasil o pluripartidarismo: assim est
estampado no caput do artigo 17 da Constituio de 1988; h mais alis, muito
mais de dois partidos polticos registrados perante o Tribunal Superior Eleitoral;
h razovel paridade de foras entre mais de dois partidos; e h alternncia de
mais de dois partidos polticos nas chefias dos Poderes Executivo e Legislativo,
em todas as esferas: federal, estadual, distrital e municipal. Da a concluso em
prol da existncia de pluripartidarismo no Brasil.

4.4. LIBERDADE E AUTONOMIA PARTIDRIAS

Outra importante regra consagrada no artigo 17 da Constituio brasileira
a da liberdade partidria: o cidado tem a opo de ingressar nos quadros de
um partido poltico, ou no; e tambm tem a opo entre permanecer filiado, ou
no.
Os partidos tambm tm liberdade tanto para deferir quanto para denegar
os pedidos de filiao partidria, e at mesmo para excluir eventuais filiados
infiis dos respectivos quadros, observadas as disposies constitucionais,
legais e estatutrias.
No que tange autonomia partidria, os estatutos dos partidos polticos
devem estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidrias, vista dos
1 e 2 do artigo 17 da Constituio brasileira. Trata-se de poder-dever: os
estatutos devem, frise-se, obrigatoriamente, conter normas de fidelidade e
disciplina partidrias; as sanes por infidelidade e por indisciplina podem ser
desde a mera advertncia, a excluso do filiado do partido e at a perda do
respectivo mandato eletivo.
De fato, no julgamento da Consulta n 1.398, em 27 de maro de 2007, os
Ministros do Tribunal Superior Eleitoral aprovaram a Resoluo n 22.526,
publicada no Dirio da Justia de 8 de maio de 2007, com a adoo da correta
interpretao segundo a qual os mandatos eletivos provenientes das eleies
proporcionais integram o mbito da disponibilidade dos partidos polticos, os
quais preservam as respectivas vagas na Casa Legislativa at mesmo quando o

330
candidato eleito requer o cancelamento da filiao ou a transferncia para outro
partido poltico, sem justa causa. Da a possibilidade jurdica da perda do
mandato legislativo de candidato eleito pelo sistema proporcional em caso de
infidelidade partidria proveniente do cancelamento puro e simples da filiao ou
de transferncia injustificada para outro partido poltico597.
Em contraposio, mandato legislativo obtido por candidato eleito pelo
sistema majoritrio, como o de Senador da Repblica, no alcanado pelo
raciocnio exposto nos pargrafos anteriores.
Sem dvida, no sistema majoritrio os votos dos cidados so
direcionados ao candidato, o que afasta a incidncia de regra prpria do sistema
proporcional. Em abono, vale conferir a correta interpretao firmada pelos
Ministros do Supremo Tribunal Federal: A perda do mandato em razo da
mudana de partido no se aplica aos candidatos eleitos pelo sistema
majoritrio, sob pena de violao da soberania popular e das escolhas feitas pelo
eleitor598.
Ainda em relao autonomia partidria, os partidos polticos podem
dispor sobre a estrutura interna, organizao e funcionamento, por meio dos
respectivos estatutos, a serem registrados no Tribunal Superior Eleitoral.
No obstante, as regras de liberdade e autonomia partidrias comportam
excees.
A primeira exceo reside na exigncia de que o partido tenha carter
nacional. Com efeito, a instituio de partido com escopo regional ou local
vedada no artigo 17 da Constituio, regulamentado pelo artigo 7 da Lei n
9.096, de 1995.
O partido poltico tambm no pode receber ajuda financeira de governo
estrangeiro nem de entidade internacional, como bem revela o inciso II do artigo
17 da Constituio.
Por fim, outra exceo liberdade e autonomia partidrias reside no
4 do artigo 17 da Constituio, que veda a instituio de partido poltico
destinado atividade paramilitar.

597 De acordo, na doutrina: Que o mandato do partido e no do eleito no se discute mais, tanto que os
votos sobrantes de um eleito se revertem em prol dos menos votados, valendo para as coligaes. O
Supremo Tribunal Federal (STF) acaba de decidir a questo e f-lo bem, fixando a regra a partir da histrica
deciso do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e da para a frente; (SACHA CALMON. A fidelidade partidria.
Estado de Minas, 14 de outubro de 2007, p. 19).
598 Cf. ADI n 5.081/DF, Pleno do STF, unnime, julgamento em 27 de maio de 2015.

331
 4.5. SISTEMAS ELEITORAIS: MAJORITRIO E PROPORCIONAL
Os sistemas eleitorais so os modos de escolha dos representantes do
povo. luz do Direito brasileiro, os sistemas eleitorais podem ser classificados
em majoritrio e proporcional.
O sistema majoritrio tem em conta apenas os votos depositados em favor
dos candidatos. O sistema majoritrio denominado simples ou relativo quando
a eleio ocorre em turno nico e vencedor o candidato com a maioria de votos
depositados pelos eleitores. Por exemplo, as eleies para Prefeito de Municpio
com at duzentos mil eleitores e para Senador da Repblica seguem o sistema
majoritrio simples, conforme revelam os artigos 29, inciso II, e 46 da
Constituio brasileira.
Alm do sistema majoritrio simples, h o sistema majoritrio absoluto,
marcado pela eleio em dois turnos ou pela eleio em turno nico, desde que
um candidato alcance, j no primeiro turno, a maioria absoluta dos votos vlidos,
excludos os votos em branco e os nulos. Por exemplo, as eleies para
Governador de Estado-membro e do Distrito Federal, para Prefeito de Municpio
cujo eleitorado supera duzentos mil eleitores e para Presidente da Repblica
seguem o sistema majoritrio absoluto, conforme revelam os artigos 28, 29,
inciso II, e 77 da Constituio brasileira.
Por outro lado, o sistema proporcional visa distribuio dos mandatos
eletivos em disputa, tendo em conta a proporo dos votos depositados em cada
partido ou coligao partidria e tambm nos respectivos candidatos. o
sistema adotado para as eleies dos Deputados Federais, dos Deputados
Estaduais e dos Vereadores.
No que tange distribuio dos mandatos sujeitos ao sistema
proporcional, parte-se do quociente eleitoral, obtido pela diviso do nmero de
votos vlidos depositados em nome dos candidatos em geral ou apenas em prol
dos respectivos partidos ou coligaes, pelo nmero de mandatos eletivos em
disputa, com a desconsiderao apenas da frao no superior a meio, tudo nos
termos do artigo 106 do Cdigo Eleitoral, in verbis: Determina-se o quociente
eleitoral dividindo-se o nmero de votos vlidos apurados pelo de lugares a
preencher em cada circunscrio eleitoral, desprezada a frao se igual ou
inferior a meio, equivalente a um, se superior.

332
 Em seguida, encontra-se o quociente partidrio, obtido pela diviso do
nmero de votos depositados em prol de cada partido ou coligao e dos
respectivos candidatos, pelo quociente eleitoral, sempre com a desconsiderao
da frao, at mesmo se superior a meio, tudo nos termos do artigo 107 do
Cdigo Eleitoral: Determina-se para cada partido ou coligao o quociente
partidrio, dividindo-se pelo quociente eleitoral o nmero de votos vlidos dados
sob a mesma legenda ou coligao de legendas, desprezada a frao.
Imagine-se, por exemplo, que nas eleies para a Cmara do Municpio
X foram depositados 60.500 votos em prol dos candidatos e dos partidos em
geral, para os nove mandatos eletivos em jogo. Os nove mandatos so
disputados por quatro partidos, com as seguintes votaes: PA (19.000); PB
(13.500); PC (5.500); PD (22.500). Da a diviso dos 60.500 votos pelos nove
mandatos para Vereador, para o clculo do quociente eleitoral: o quociente
eleitoral corresponde a 6.722, com o desprezo da frao, por ser inferior a meio.
Em primeiro lugar, o PC no participa da distribuio dos mandatos, por
no ter alcanado o quociente eleitoral, consoante o disposto no 2 do artigo
109 do Cdigo Eleitoral: S podero concorrer distribuio dos lugares os
Partidos e coligaes que tiverem obtido quociente eleitoral.
Em seguida, busca-se o quociente partidrio de cada partido que
alcanou o quociente eleitoral. A diviso dos votos depositados em prol do
partido A e dos respectivos candidatos (ou seja, 19.000) pelo quociente eleitoral
(isto , 6.722) gera o quociente partidrio correspondente a dois mandatos
eletivos. Por sua vez, o partido B tambm obteve o quociente partidrio
correspondente a dois mandatos, aps a diviso dos respectivos votos (13.500)
pelo quociente eleitoral (6.722). J o partido D obteve trs mandatos aps a
diviso dos respectivos votos (22.500) pelo quociente eleitoral (6.722).
Dos nove mandatos eletivos disponveis, sete j tm partidos
destinatrios: Partido A, com dois mandatos; Partido B, tambm com dois
mandatos; e Partido D, com trs mandatos. Restam, portanto, dois mandatos,
cujos partidos destinatrios so encontrados luz do artigo 109 do Cdigo
Eleitoral, ou seja, com a adio do nmero um ao quociente partidrio de cada
partido, com a posterior diviso, a fim de se encontrar a maior mdia. Eis o que
dispe o artigo 109: Os lugares no preenchidos com a aplicao dos
quocientes partidrios sero distribudos mediante observncia das seguintes

333
regras: I - dividir-se- o nmero de votos vlidos atribudos a cada Partido ou
coligao de Partidos pelo nmero de lugares por ele obtido, mais um, cabendo
ao Partido ou coligao que apresentar a maior mdia um dos lugares a
preencher; II - repetir-se- a operao para a distribuio de cada um dos
lugares.
vista do artigo 109 do Cdigo Eleitoral, efetua-se a diviso dos 19.000
votos depositados em prol do partido A pelo quociente partidrio (2) mais um (1),
ou seja, 3, com a obteno da mdia 6.333,33. Aps, efetua-se a diviso dos
13.500 votos do partido B pelo quociente partidrio (2) mais um (1), vale dizer,
3, com a obteno da mdia 4.500. Por fim, efetua-se a diviso dos 22.500 votos
do partido D pelo respectivo quociente partidrio (3) mais um (1), ou seja, 4, com
a obteno da mdia 5.625.
Como o partido A alcanou a maior mdia (6.333,33), o destinatrio do
oitavo mandato eletivo para Vereador. Por conseguinte, o partido A fica com o
total de trs cadeiras, tendo em vista o quociente partidrio (2) mais a vaga
adicional obtida em virtude da maior mdia, luz do artigo 109 do Cdigo
Eleitoral.
Dos nove mandatos eletivos, portanto, oito j tm partidos destinatrios:
Partido A, com trs mandatos; Partido B, com dois mandatos; e Partido D, com
trs mandatos.
Resta um mandato a ser distribudo, tambm vista do artigo 109 do
Cdigo Eleitoral. Primeiro, efetua-se a diviso dos 19.000 votos do partido A
pelos mandatos obtidos (3) mais um (1), ou seja, 4, com a obteno da mdia
4.750. Aps, efetua-se a diviso dos 13.500 votos do partido B pelo quociente
partidrio (2) mais um (1), vale dizer, 3, com a obteno da mdia 4.500. Por fim,
efetua-se a diviso dos 22.500 votos do partido D pelo respectivo quociente
partidrio (3) mais um (1), ou seja, 4, com a obteno da mdia 5.625.
Como o partido D alcanou a maior mdia (5.625), o destinatrio do
nono e ltimo mandato eletivo para Vereador. Por conseguinte, o partido D fica
com o total de quatro cadeiras, tendo em vista o quociente partidrio (3) mais a
vaga adicional obtida pela maior mdia.
Em suma, vista do exemplo imaginado, o Partido A obteve trs
mandatos, o Partido B alcanou dois mandatos, o Partido C no obteve mandato
algum e o Partido D alcanou quatro mandatos, do total de nove mandatos em

334
disputa para Vereador. Definido o destino das nove cadeiras parlamentares por
partido, tem incio a distribuio interna em cada partido, em prol dos respectivos
candidatos com as maiores votaes.
Outro exemplo: imagine-se que nas eleies para a Cmara do Municpio
Y foram depositados 165.000 votos em prol dos candidatos e dos partidos em
geral, para os treze mandatos eletivos. Os treze mandatos so disputados por
quatro partidos, com as seguintes votaes: PA (60.000); PB (80.000); PC
(11.000); PD (14.000). Da a diviso dos 165.000 votos pelos treze mandatos
para Vereador, de modo que o quociente eleitoral corresponde a 12.692, com o
desprezo da frao, por ser inferior a meio599.
Por no ter alcanado o quociente eleitoral, o partido C no tem direito a
mandato algum na Cmara Municipal.
J o partido A tem pelo menos quatro cadeiras, em razo da diviso do
nmero de votos do partido (60.000), pelo quociente eleitoral (12.692): 4,72.
Como a frao sempre desprezada no clculo do quociente partidrio, o partido
A tem pelo menos quatro assentos na Cmara Municipal.
Por sua vez, o partido B tem pelo menos seis cadeiras, em virtude da
diviso do nmero de votos do partido (80.000), pelo quociente eleitoral (12.692):
6,30.
Por fim, o partido D tem pelo menos um assento na Cmara, em razo da
diviso do nmero de votos do partido (14.000), pelo quociente eleitoral (12.692):
1,10.
Como onze das treze cadeiras foram ocupadas, restam dois mandatos em
disputa, cujos partidos destinatrios so encontrados luz do artigo 109 do
Cdigo Eleitoral, ou seja, com a adio do nmero um ao quociente partidrio de
cada partido, com a posterior diviso, a fim de se encontrar a maior mdia.
vista do artigo 109 do Cdigo Eleitoral, efetua-se a diviso dos 60.000
votos depositados em favor do partido A, pelo quociente partidrio (4), mais um
(1), ou seja, 5, com a obteno da mdia 12.000. Aps, efetua-se a diviso dos
80.000 votos depositados em prol do partido B, pelo quociente partidrio (6),
mais um (1), vale dizer, 7, com a obteno da mdia 11.428. Por fim, efetua-se

599 12.692,30.

335
a diviso dos 14.000 votos do partido D, pelo respectivo quociente partidrio (1),
mais um (1), ou seja, 2, com a obteno da mdia 7.000.
Como o partido A alcanou a maior mdia (12.000), o destinatrio do
dcimo segundo mandato eletivo para Vereador. Por conseguinte, o partido A
fica com pelo menos cinco cadeiras.
Resta um mandato a ser distribudo, tambm vista do artigo 109 do
Cdigo Eleitoral. Efetua-se a diviso dos 60.000 votos do partido A, pelo novo
quociente partidrio (5), mais um (1), ou seja, 6, com a obteno da mdia
10.000. Aps, efetua-se a diviso dos 80.000 votos do partido B, pelo quociente
partidrio (6), mais um (1), vale dizer, 7, com a obteno da mdia 11.428. Por
fim, efetua-se a diviso dos 14.000 votos do partido D, pelo respectivo quociente
partidrio (1), mais um (1), ou seja, 2, com a obteno da mdia 7.000.
Como o partido B alcanou a maior mdia (11.428), o destinatrio do
ltimo mandato eletivo para Vereador. Por conseguinte, o partido B fica com o
total de sete cadeiras.
Em suma, vista do segundo exemplo imaginado, o Partido A obteve
cinco mandatos, o Partido B alcanou sete mandatos, o Partido C no obteve
mandato algum e o Partido D alcanou um mandato, do total de treze mandatos
em disputa para Vereador da Cmara Municipal.

5. PRINCPIO DA ANUALIDADE OU DA ANTERIORIDADE ELEITORAL

Em homenagem segurana jurdica e em respeito aos direitos da
cidadania, o artigo 16 da Constituio brasileira consagra o princpio da
anualidade, tambm denominado princpio da anterioridade eleitoral.
vista do artigo 16, a lei que alterar o processo eleitoral entra em vigor
desde logo, na data da respectiva publicao, mas no tem eficcia em relao
aos pleitos previstos para o primeiro ano posterior ao incio da vigncia. Em
outros termos, a nova lei eleitoral tem existncia jurdica, vlida e at mesmo
vige, mas no tem eficcia no primeiro ano de vigncia. Como a eficcia
protrada para o pleito subsequente ao primeiro ano de vigncia, os cidados
no so surpreendidos com eventuais modificaes na legislao eleitoral
fundadas em interesses polticos imediatos.
No que tange ao alcance do vocbulo lei estampado no artigo 16 da
Constituio brasileira, deve ser interpretado em sentido amplo, de modo a

336
alcanar as leis ordinrias, as leis complementares e at mesmo as emendas
constitucionais600.
Foi o que bem decidiram os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por
nove votos a dois, com a consagrao da interpretao ampla do vocbulo lei,
de modo que at mesmo emenda constitucional que modifique o processo
eleitoral est sujeita ao princpio da anualidade, o que impede a respectiva
aplicao s eleies realizadas dentro do primeiro ano posterior
publicao601.

600 De acordo, na doutrina: Malgrado se cuide de norma constitucional que, na forma da sistemtica do
processo legislativo, tem peso maior do que a lei strictu sensu, preciso ficar claro que, ao referir-se
especificamente o artigo 16 lei, seu sentido de norma em sentido geral. Ora, norma tanto o decreto
legislativo, resoluo, lei delegada, lei complementar ou ordinria, medida provisria, como a oriunda de
emenda constitucional. (Maurcio Corra. Tempus regit actum. Correio Braziliense, 5 de maro de 2006, p.
21; no h o grifo no original). No me parece que seja consistente o argumento defendido por alguns
juristas de que, ao referir-se o artigo 16 lei e no emenda constitucional, s por isso estaria excluda de
sua abrangncia a modificao que se fizesse por meio da emenda constitucional, como a hiptese da
EC 52/2006, que ps fim verticalizao. Lei aqui norma em seu sentido mais amplo. Inclui,
evidentemente, tambm a alterao procedida mediante emenda constitucional. (Maurcio Corra. Com a
palavra o Supremo Tribunal Federal. Correio Braziliense, 19 de maro de 2006, p. 25; no h o grifo no
original).
601 Cf. ADI n 3.685/DF, Pleno do STF, julgamento em 22 de maro de 2006: O Plenrio do Supremo

Tribunal Federal decidiu que as novas regras contidas na Emenda Constitucional 52/06, que ps fim
verticalizao nas coligaes partidrias, no podero ser aplicadas s eleies deste ano. Por nove votos
a dois, os ministros entenderam que, no caso, deve ser obedecido o princpio da anterioridade eleitoral,
contido no artigo 16 da Constituio Federal. O dispositivo prev que alterao do processo eleitoral s ter
validade aps decorrido um ano do incio da vigncia da norma. Assim, o Plenrio julgou procedente o
pedido formulado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) na Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 3685, vencidos os ministros Marco Aurlio e Seplveda Pertence.

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