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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS


DEPARTAMENTO DE DERECHO LABORAL

INVESTIGACION JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL


EN DERECHO LABORAL

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

COORDINADOR GENERAL
Gonzalo Guzmn Carrasco

COORDINADOR GRUPO
Juan Camilo Cely Castro

PENSIONES

PENSION DE SOBREVIVIENTES: Jernimo Silva Valenzuela.

PENSION DE JUBILACION: Juan Camilo Cely Castro.


Hugo Rubio Novoa.

BONOS PENSIONALES: Mara Isabel Alvarado Cabal.

SALUD

PLAN OBLIGATORIO DE SALUD

INAPLICACION DEL P.O.S: Camilo Alberto Cuervo Daz.


( Coordinador Grupo Salud)

Francisco Jos Acosta Alvear

PRINCIPIO DE CONTINUIDAD: Camilo Enrique Ortegn Ortiz


Vernica Velsquez Melo.

Bogot D.C., 2002


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PROLOGO

Colombia, desde la promulgacin de la Constitucin Poltica de 1991, vive con

intensidad el tardo desarrollo de una de sus fuentes de derecho: la

jurisprudencia, la cual, por el esquema legislado imperante en nuestro pas, en

donde es innegable el reinado casi absoluto de la ley positiva, nunca haba

contado con tanto protagonismo y tampoco haba llegado a generar tantos

debates relacionados con el alcance de sus consideraciones y soluciones.

Al frente de esta revolucin en las fuentes del derecho se ha ubicado la

jurisdiccin constitucional, la cual fue consolidada por la nueva Carta Magna

colombiana y cuya cabeza es la Corte Constitucional, institucin que sin duda

ha causado un choque en el mbito jurdico de nuestra nacin, especialmente

entre aquellos juristas de corte tradicional quienes no ven con buenos ojos las

controversias nacidas en las sentencias que algunos incluso han llegado a

acusar de populistas o de poner en vilo la seguridad jurdica del sistema.

Para el lector que le resulta extrao el ordenamiento jurdico colombiano o para

aquel que por su desvinculacin de los temas propios del derecho

constitucional le resulta trabajoso comprender la funcionalidad de las acciones

que estn asignadas al conocimiento de la Corte Constitucional, o para

aquellos que es un tanto incomprensible la forma en que han penetrado los

fallos de este Alto Tribunal al interior de las fuentes tradicionales del derecho

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colombiano y de nuestra sociedad, es necesario hacer unas anotaciones

primarias con las cuales se pretende hacer claridad y aminorar la dificultad en

la comprensin de trminos o instituciones jurdicas a las cuales se hace

continua alusin en la presente obra.

Primero que todo, debemos recordar que el constituyente de 1991 traspas de

la Corte Suprema de Justicia a la Corte Constitucional el conocimiento de las

acciones de constitucionalidad, las cuales tienen como propsito fundamental

controlar la coherencia entre una norma de rango legal y la Constitucin

Poltica, sus sentencias se llaman tipo C, y se catalogan seguidas de un

nmero consecutivo anual, y el ao o fecha en la cual son proferidas (ej.

Sentencia C-238/1997). Es de anotar que durante el perodo 1992-1999, lapso

sobre el cual existen estadsticas oficiales, fueron fallados 2.140 asuntos de

constitucionalidad.

A travs de los fallos emanados como fruto del ejercicio de las acciones de

inconstitucionalidad, se han declarado inexequibles mltiples normas de

nuestro ordenamiento jurdico causando grandes controversias en la

comunidad del derecho colombiano, no slo por la desaparicin de

disposiciones que de antao se consideraban como inmutables sino porque ha

aparecido de forma paralela la doctrina de la inexequibilidad condicionada

segn la cual la Corte no se limita a establecer la constitucionalidad o

inconstitucionalidad de una norma sino que establece la forma en que debe

interpretarse tal precepto para que pueda entenderse coherente con la

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Constitucin Poltica de la Repblica. Esta ltima tendencia se ha tachado

como un sobredimensionamiento de las funciones de la Corte al traspasar sus

propios lmites y abordar las labores propias del legislador.

Por otro lado, la Asamblea Nacional Constituyente que dio origen en 1991 a

nuestra Carta Fundamental, tomando como base el recurso de amparo

consagrado en la Constitucin Poltica espaola y el recurso de queja por

inconstitucionalidad de la Repblica Federal Alemana, y tambin dando

alcance al artculo 8 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de

1948, al artculo 2.3 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos

de 1966 y al artculo 25.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica, los cuales

todos abogan por la creacin de un recurso sencillo para que una persona

pueda obtener proteccin ante la vulneracin de sus derechos fundamentales,

dio vida a la accin de tutela, entendindose esta como un mecanismo judicial

preventivo y restitutorio, de carcter subsidiario y residual, autnomo en su

naturaleza y a travs del cual toda persona ejerce el derecho a solicitar

proteccin judicial inmediata, preferente y sumaria cuando se estn violando

sus garantas fundamentales.

Esta accin se puede ejercitar ante cualquier juez de la Repblica, y es

susceptible de una eventual revisin por parte de la Corte Constitucional, la

cual est sujeta a la discrecionalidad reglada de tal Corporacin. Esto con el fin

primordial de aclarar el alcance de un derecho y/o evitar un perjuicio grave a

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alguna de las partes, sin olvidar, claro est, la intencin de unificar la

jurisprudencia constitucional.

Del ejercicio de esta accin nacen las sentencias tipo T, las cuales, al igual

que en las de constitucionalidad, tienen un nmero consecutivo seguido del

ao o fecha de expedicin. Debe anotarse que tambin existen sentencias tipo

SU, las cuales tienen como funcin unificar, en sala plena, la jurisprudencia

de tutela sobre un determinado tema.

La facilidad de acceso que posee la accin de tutela y el amplio catlogo de

derechos contenidos en la nueva Constitucin, produjeron una avalancha de

sentencias tipo T y SU, teniendo as dentro de las estadsticas un total de

6.744 fallos de tutela revisados dentro del perodo 1992-1999, los cuales se

derivan de un total de 275.411 sentencias de tutela susceptibles de una

eventual revisin. Debe hacerse notar que la inmensa mayora de los fallos de

tutela se refieren a temas relacionados con el derecho laboral y el derecho de

la seguridad social, consolidndose as una fuente de derecho que hasta ahora

vena siendo inutilizada e incomprendida por la mayora de los abogados de la

nacin, incluso por aquellos especializados en derecho laboral.

Temas, entre otros, como la posibilidad de reclamar por la va de la accin de

tutela la proteccin del derecho de asociacin, la estabilidad en el empleo, la

atencin en salud por enfermedades ruinosas o la reclamacin de pensiones u

otras prestaciones en situaciones lmite de humanidad, generaron el nacimiento

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de nuevas alternativas de acceso a la justicia y de solucin de conflictos por

parte de los jueces de la Repblica desplazando as a la jurisdiccin laboral

ordinaria en asuntos que tradicionalmente se crea eran de su conocimiento

exclusivo.

Debe entenderse que junto al simple hecho de la masiva utilizacin de la tutela,

sobresale la consolidacin del sistema dinmico de precedentes, mediante el

cual se toma como base para un pronunciamiento judicial los apartes

considerados como ratio decidendi de fallos anteriores relacionados con casos

similares, originando as la construccin de un sinnmero de lneas

jurisprudenciales que reflejan el camino recorrido por tales precedentes y el

estado actual de la cuestin. Es importante resaltar que un juez solamente

podr apartarse del precedente cuando tenga razones justificadas para ello.

Siendo este el complejo panorama de la jurisprudencia constitucional

colombiana, el Departamento de Derecho Laboral de la Facultad de Ciencias

Jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana decidi iniciar un programa

permanente de investigaciones en tres reas: derecho individual, derecho

colectivo y derecho de la seguridad social, teniendo como fin el realizar un

estricto seguimiento de las principales lneas jurisprudenciales en materia

constitucional, permitiendo obtener al final un estudio histrico completo de la

posicin de la Corte Constitucional en temas diversos tales como el derecho de

asociacin, estabilidad, pensiones, salud, huelga, salario, entre otros, los

cuales fueron escogidos segn la relevancia que han tenido en la

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jurisprudencia y el notable inters que ha mostrado la Corte en su escogencia,

reinterpretacin y reinvencin.

Igualmente incentiv la realizacin de la investigacin el dotar a litigantes,

acadmicos, estudiantes y dems interesados en el tema, de una serie de

documentos en donde se sintetizan, desglosan y comentan las principales

lneas jurisprudenciales del derecho laboral constitucional colombiano, esto con

el objeto real de racionalizar la disciplina jurdica laboral y de seguridad social.

Es preciso anotar que en esta primera entrega, se presenta una investigacin

en donde se analiza la posicin de la Corte desde 1991 hasta el ao 2000,

fecha en que termin su perodo el primer grupo de 9 magistrados que

conforman la Corte Constitucional y que hemos decidido llamar nueva corte.

La complementacin del trabajo la realizarn los alumnos que hasta ahora se

desempearon como asistentes y quienes tambin se encargarn de elaborar

otras lneas jurisprudenciales adicionales a las aqu presentadas.

Al existir un nmero aproximado de 4.500 sentencias relacionadas con los

temas objeto de la investigacin se opt por establecer una metodologa que

permitiera desde una ingeniera reversa de la lnea obtener lo que el profesor

DIEGO LOPEZ MEDINA1 ha llamado las sentencias fundadoras, las

sentencias hito y las

sentencias confirmadoras de jurisprudencia. Una vez realizado este

reordenamiento y hallada la informacin acerca de cules eran las principales

1
Cfr. LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo, El Derecho de los Jueces, Ediciones Uniandes Legis,
Bogot 2001.

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providencias se procedi a leer todos los fallos, extractar de all las principales

consideraciones de la Corte y crear un texto objetivo que permitiese conocer la

posicin del mximo tribunal de lo constitucional sobre cada uno de los temas

escogidos.

Al relato de cada lnea se acompaa un texto de carcter subjetivo en donde se

hace un anlisis crtico de la posicin de la Corte y el cual se presenta de forma

separada de la narracin simplemente objetiva; esto con el fin de facilitar la

utilizacin, funcionalidad y comprensin de la misma. Adems, en cada captulo

el lector encontrar las respectivas conclusiones acompaadas por un

thesauros que contiene un listado de los principales fallos de constitucionalidad

o de tutela relacionados con el tema especfico.

En las pginas siguientes se deposita el resultado de una ardua investigacin,

la cual, por la importancia especial que tiene frente al derecho laboral, se

convierte en la materializacin de una fuente misma de derecho que ojal sea

aprovechada por todos los abogados y estudiantes interesados en el derecho

del trabajo y de la seguridad social.

Los autores de cada uno de los captulos son alumnos de los ltimos dos aos

de derecho, quienes como investigadores fueron escogidos segn las altas

calidades humanas que los identifican y por los resultados sobresalientes en

las calificaciones de las materias relacionadas con la investigacin (derecho

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constitucional, derecho laboral y derecho de la seguridad social), sin dejar a un

lado el gusto que a lo largo de la carrera han mostrado por tales disciplinas.

Es de advertir que en la elaboracin de cada uno de los temas se respet la

forma, el ideal y la crtica de cada uno de los autores, por lo cual se asumieron

responsabilidades individuales por el contenido de los escritos dentro de un

ambiente de respeto, crtica constructiva y tolerancia.

As las cosas, el Departamento de Derecho Laboral de la Facultad de Ciencias

Jurdicas de la Pontificia Universidad Javeriana, hace entrega de una

investigacin que expresa el compromiso que tiene esta institucin con la

racionalizacin, el desarrollo y el estudio del derecho y de los procesos

investigativos en todas las reas de la ciencia. Sea este un aporte de paz para

Colombia desde el corazn de una de sus ms entraables academias.

GONZALO GUZMAN CARRASCO

Coordinador General de la Investigacin

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PRESENTACIN

El presente trabajo es el producto del esfuerzo colectivo de todos y cada uno

de los miembros del grupo de seguridad social que me honro en coordinar.

Para su realizacin, en los meses de septiembre, agosto y octubre de 2001,

efectuamos una seleccin de todas las sentencias de la Corte Constitucional

producidas entre 1992 y 2000. Con posterioridad, reunidos todos los miembros

del grupo se realiz un filtro de todas las sentencias ya que en los diferentes

temas se repetan varios fallos, finalmente decidimos trabajar en dos temas

grandes de la Seguridad Social : pensiones y salud. Las sentencias en su

totalidad fueron ledas en los meses de diciembre de 2001 y enero de 2002 y

finalmente la redaccin del presente trabajo de investigacin se llev a cabo en

los meses de febrero y marzo de 2002.

Es gratificante para nosotros poder presentar este trabajo de tesis fruto del

esfuerzo colectivo de quienes participamos en la realizacin del mismo, con el

objeto de poderle aportar a la Facultad, al Departamento de Derecho Laboral y

al Pas, la posibilidad de tener a la mano una recopilacin de jurisprudencia de

las sentencias relevantes en los temas antes enunciados. Esperamos que el

grano de arena que hoy colocamos nosotros, sea el comienzo de un trabajo

que siga siendo actualizado por parte de los alumnos de los aos venideros.

Seria muy importante, que este trabajo estuviera en todos los consultorios

jurdicos de las universidades a disposicin del ciudadano comn y corriente,

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para que se entere sobre como defender sus derechos, y que existen

instituciones como la accin de tutela que le permiten tal fin.

JUAN CAMILO CELY CASTRO

COORDINADOR GRUPO DE SEGURIDAD SOCIAL

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PENSIONES

INTRODUCCCIN.

Desde finales de la dcada de los ochenta, los ciudadanos colombianos

entendimos que las bases del Estado mismo deban ser replanteadas con el fin

de que se ofreciera una vida en sociedad ms justa, teniendo como pilares la

dignidad y la igualdad del hombre. Como consecuencia de lo anterior, se eligi

una asamblea constituyente que redact la Constitucin de 1991 que hoy nos

rige. En el texto de nuestro ordenamiento superior se le imprime al Estado de

derecho la palabra "social" que trae consigo una serie de consecuencias que

en teora alcanzan el propsito de ofrecer a los colombianos unas condiciones

de vida acordes con los tiempos modernos. Temas como la educacin, la

salud, el trabajo y la recreacin no podan dejarse de lado en una Carta Poltica

que busca afanosamente que las necesidades bsicas del hombre sean

satisfechas ntegramente. En este sentido, derechos como el de la seguridad

social adquieren mayor relevancia, en cuanto este, a pesar de no estar

consagrado en la Carta Poltica como derecho fundamental se le ha dado el

carcter de tal por su ntima relacin con los derechos a la vida, al trabajo y a la

salud entre otros. Vale la pena aclarar que en el caso del derecho a la

seguridad social de los nios este tiene el carcter de fundamental.

El anlisis que se har a continuacin pretende establecer los planteamientos

de la Corte Constitucional en su primer perodo de funcionamiento, a saber, del

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ao de 1991 al 2000; particularmente en el tema de pensiones, el cual

involucra el aspecto de pensin de sobrevivientes, jubilacin y vejez y por

ltimo, los bonos pensionales.

La Corte en ningn momento desconoce que el derecho a la pensin de

sobrevivientes o pensin de jubilacin, segn el caso, sean prestacionales. Sin

embargo, en ciertas ocasiones, y con el cumplimiento de los requisitos legales

preestablecidos para su reconocimiento, adquieren la jerarqua de derechos

fundamentales, puesto que de estos derechos depende en muchos casos el

mnimo vital de las personas.

Es as, como en varias ocasiones, la Corte ha permitido que sea la tutela el

mecanismo eficaz para que estos derechos sean protegidos. No obstante, debe

aclararse que la tutela no es procedente para buscar el reconocimiento de las

pensiones, en cuanto para ello existen otros medios idneos.

PENSIN DE SOBREVIVIENTES

Los ciudadanos, frente al ordenamiento jurdico, tiene medios idneos para

hacer valer sus derechos adquiridos, situacin a la que no escapa el rgimen

de pensin de sobrevivientes. Sin embargo, hay situaciones de hecho que

ponen en peligro el goce oportuno de esos derechos prestacionales, pues

chocan frontalmente contra instituciones que tiene el carcter de fundamental

segn el ordenamiento constitucional, dando como resultado que el bien

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jurdico protegido adquiera esa misma caracterstica, razn por la cual se

ofrece una proteccin ms eficaz. De este modo, la tutela aparece como un

mecanismo alternativo, desplazando la va ordinaria, para que el ciudadano en

un Estado Social de Derecho disfrute realmente de los beneficios que este

supone.

Se tomaron como temas base los siguientes: 1) revocacin de acto

administrativo de carcter particular que concede la pensin, 2) mora en el

pago de los aportes por parte del empleador, y 3) extensin en el tiempo para

el goce de la pensin de aquellas personas que estando en un rango de edad

de 18 a 25 aos, se encuentran estudiando y no perciben mas ingresos.

Los anteriores temas fueron escogidos debido a que, si bien parten de

situaciones de hecho diferentes, todos vulneran o amenazan gravemente

derechos fundamentales, razn por la cual, la tutela resulta procedente, siendo

este el tema central de la lnea jurisprudencial que a continuacin se describir.

Los seres humanos, como obedece al orden natural de las cosas, nacen, se

desarrollan y mueren. Los logros que las personas alcancen a lo largo de su

existencia dependen de muy diversas razones que enmarcan la vida de cada

cual.

El capitalismo es el modo mediante el cual la sociedad se desenvuelve, lo que

obliga a las personas, por lo menos a la mayora, a laborar con el fin principal

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de suplir las necesidades bsicas a las que tienen derecho como seres

humanos. Sin embargo, no todas las personas pueden trabajar, ya sea porque

no tienen la oportunidad de hacerlo o porque no renen las condiciones

necesarias para desarrollar actividades de las que se devengue un salario,

como en el caso de los menores de edad . La pensin de sobrevivientes tiene

como funcin principal suplir la falta de quien en vida sostena a sus

dependientes, pues, qu pasa si quien tiene la responsabilidad de brindar ese

sustento diario falta por causa de muerte?. En principio, se pensara que

aquellas personas quedaran desprotegidas, sin rumbo y con pocas

oportunidades de acceder al mercado laboral. Previendo estas situaciones,

gracias a la experiencia de pocas pasadas, los Estados, a travs de la ley,

han ideado instrumentos que pretenden, dentro del marco de lo posible, evitar

la desproteccin de quienes derivaban su sustento del fallecido. Este

instrumento se conoce hoy en Colombia como la pensin de sobrevivientes.

Ciertamente, esta prestacin social no es nueva en nuestro ordenamiento legal,

pero sin duda alguna, a raz de la expedicin de la Constitucin Poltica de

1991, ha adquirido una relevancia insospechada en otras pocas, bajo el

entendido de que al momento de que faltare esta ayuda se pone en riesgo la

vida misma de los ciudadanos , lo cual, bajo la concepcin social que hoy se le

da al Estado mismo, es sencillamente impensable.

Al remitirnos a la hiptesis planteada al comienzo de este estudio, advertimos

la existencia de un medio de defensa judicial consagrado en la constitucin

poltica: la Accin de Tutela. Esta no procede si dentro de la jurisdiccin

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ordinaria existe un medio de defensa judicial que sea el indicado para el caso

concreto, pero se puede acudir a ella a pesar de la existencia de esos otros

medios de defensa judicial, cuando se busca prevenir la vulneracin de un

derecho fundamental, ya sea porque esta siendo gravemente amenazado o

porque ciertamente se vulner . De inmediato surge la siguiente pregunta: por

qu evitar la jurisdiccin antes mencionada, si es el mecanismo que la ley ha

diseado para que las controversias que a diario tiene las personas puedan ser

resueltas rpida y objetivamente?. Pues bien, para resolver esta incgnita es

necesario que se tenga de presente no solo a lo largo de la lectura de este

documento, sino en el diario vivir, que hoy la sociedad se desenvuelve en el

marco del Estado social de derecho, que como reiteradamente se ha dicho,

busca el cumplimiento real y efectivo de las condiciones que en l se ofrecen.

La realidad nacional, respecto de la jurisdiccin ordinaria, muestra que no solo

es especializada sino que es poco eficaz, en otras palabras es demasiado

lenta, y esta lentitud es sufrida por quienes en la mayora de los casos estn

debatiendo el sustento mismo de su existir, lo cual va en contrava de todo

entender racional.

La Corte Constitucional ha dejado sentada una lnea jurisprudencial en el tema

de pensin de sobrevivientes, la cual, en su integridad, tiene como base la

afectacin al mnimo vital de las personas sin importar las condiciones de edad,

sexo o raza.

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Dentro de la mencionada lnea, este mismo rgano no desconoce los requisitos

de ley, especficamente los contenidos en la ley 100 de 19932, para que el

derecho que se pretende tutelar (pensin de sobrevivientes) sea real, en otras

palabras, adquirido.

En este orden de ideas, habr que remitirse a la ley 100 de 1993,

concretamente al artculo 47, y mirar cules son los requisitos para acceder a la

pensin de sobrevivientes a la fecha. Los requisitos que contiene este artculo

corresponden a lo que se conoce como el rgimen general de pensiones.

A lo largo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional se deja muy claro que

la tutela no es el medio idneo para que la pensin de sobrevivientes sea

reconocida. Una vez cumplidos los requisitos, las entidades que otorgan la

pensin tienen establecidos los procedimientos para ese efecto. La tutela es

procedente si existe un derecho adquirido que se est violando. Esto, segn los

lineamientos de la Corte respecto del carcter protector que se le ha dado a la

tutela, tiene fundamentos claros; no podra ser de otra manera ya que si se

entiende que lo que se est protegiendo es el sustento mismo de las personas,

no se puede suponer que ese sustento este dado por una pensin que an no

ha sido reconocida, lo que nos lleva a concluir que la persona esta

satisfaciendo sus necesidades bsicas por medios diferentes a la pensin. En

otras palabras, la tutela no procede ya que no hay derecho fundamental

violado o gravemente amenazado por el no pago de la pensin.

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Ley 100 de 1993 Por cual se crea el sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras
disposiciones

17
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Las anteriores consideraciones abren el camino para entrar a analizar el por

qu ofrecer un mecanismo de proteccin eminentemente constitucional para

situaciones que no interfieren con derechos de carcter fundamental dentro del

Estado social de derecho. En este sentido, para recordar un poco, hacemos

mencin a la figura de la conexidad, ya que es esta la que permite que se

tutelen derechos que no estn establecidos como fundamentales en el

ordenamiento superior. En el caso de la pensin de sobrevivientes la conexin

se hace a travs de del mnimo vital, ya que al afectarlo se vulneran derechos

fundamentales comprendidos en este concepto. Al respecto la Corte ha

definido el mnimo vital como:

los requerimientos bsicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y

de su familia, no solamente en lo relativo a alimentacin y vestuario sino en lo referente a salud,

educacin, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para

la preservacin de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponda a las

exigencias ms elementales del ser humano (Corte Constitucional, sentencia T-011 de 1998.

Magistrado ponente, doctor Jos Gregorio Hernndez Galindo).

El ejercicio que se hace es de interpretacin, ya que se analiza la situacin de

hecho para contemplar la posibilidad de que se este violando un derecho que,

por la misma vulneracin, a su vez afecta o pone en peligro los ya

mencionados derechos fundamentales. Es precisamente el caso al que nos

enfrentamos, previo anlisis de las diferentes situaciones de hecho, que la

pensin que se esta negando es el NICO medio de subsistencia de la

persona que lo exige, lo que en otras palabras traduce en que la persona se ve

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absolutamente limitada para satisfacer sus necesidades bsicas, las cuales

pretenden ser provistas por medio del reconocimiento de los derechos

fundamentales pretenden satisfacer.

El pago oportuno y peridico de los salarios adeudados, al tenor de la jurisprudencia, se erige

como un derecho del trabajador y una correspondiente obligacin por parte del empleador. De

manera que, el incumplimiento por parte de ste ltimo constituye una abierta violacin de la

Constitucin, por poner en riesgo la remuneracin mnima vital de que trata el artculo 53

Superior y la garanta de condiciones dignas y justas que deben rodear el trabajo segn lo

previsto por el artculo 25 (Sentencia T 081 de 1997 Magistrado Ponente Jos Gregorio

Hernndez Galindo).

En anteriores oportunidades (Ver especialmente, Sentencia T-559 de 1998), la

Corte Constitucional se ha ocupado por va de tutela, de conocer la difcil

situacin que atraviesa el Departamento del Choc y es as como ha

involucrado a todas sus autoridades en posibles soluciones a la crisis

econmica que padece frente a la omisin en el pago de salarios y mesadas

pensionales.3

La sentencia anteriormente mencionada, es un claro ejemplo del anlisis que

hace la Corte, ya que teniendo en cuenta la situacin de hecho, que en este

caso es la terrible crisis por la que atraviesa el departamento del Choc, se

concede la tutela porque el inoportuno pago de salarios o de mesadas

pensionales esta poniendo en riesgo el mnimo vital de esos trabajadores o

3
Sentencia T-103/99
MP Dr. Eduardo Cifuentes Muoz

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pensionados y el de sus familias; los derechos fundamentales que en este

caso se violan por conexidad, priman sobre las dificultades del pas.

Habiendo explicado las consideraciones de la Corte respecto de lo que se

debe entender como mnimo vital, cundo se vulnera y por qu se protege

mediante la utilizacin de la accin de tutela, daremos paso al anlisis de los

temas que en la introduccin se plantearon, con el propsito de resaltar la

lnea jurisprudencial de la Corte que refleja su pensamiento respecto de por

qu es procedente la tutela para hacer valer un derecho prestacional y as

comprobar la hiptesis que se plante. Nos ocuparemos en primer lugar del

tema que trata la revocacin de un acto administrativo que concedi la

pensin.

Es bien sabido que los actos administrativos, tienen la facultad de generar

mutaciones en el mundo jurdico. Estos pueden ser de carcter general o

particular segn el caso. El tema que nos ocupa en este momento nos

circunscribe a los actos administrativos de carcter particular ya que mediante

estos se concede la pensin de sobrevivientes. Sin duda este acto genera una

mutacin en la vida jurdica ya que cada vez que se concede la pensin se

utilizan recursos, los cuales deben, en teora, estar debidamente respaldados.

Tambin mutan las situaciones para los particulares porque estos ahora tienen

una fuente de ingresos fija, y a partir de la cual, las personas organizan sus

vidas elaborando un presupuesto para el oportuno cumplimiento de

obligaciones, as como la satisfaccin de sus necesidades bsicas. Este acto

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administrativo es de carcter obligatorio para quien es beneficiario del mismo

as como para quien lo expide. Por estas razones, la ley, la doctrina y por

supuesto la Corte, entienden que este acto no puede, bajo ninguna

circunstancia, ser revocado unilateralmente por la administracin.

En el fondo lo que est en juego es la estabilidad de los actos administrativos.

Esta estabilidad siempre debe ser entendida a favor de los administrados, y en

ningn caso se puede atentar contra estos por la sencilla razn que al generar

mutaciones en el mundo jurdico, es precisamente la estabilidad del acto

administrativo la que permite que la seguridad jurdica se mantenga en pie. El

acto administrativo en este caso, ha concedido el gozo oportuno de un derecho

subjetivo, y por ende este adquiere el carcter de derecho adquirido. Sin

embargo existe la posibilidad del error, despus de todo la administracin esta

manejada por seres humanos que en cualquier momento pueden equivocarse.

Es por esto que la ley prev formas de revocacin, dentro de los limites legales

y constitucionales, para que en los casos en que ese acto sufra de

irregularidades, estas puedan ser corregidas y a la seguridad jurdica se vea

realmente salvaguardada. Las formas que se prevn en la legislacin son: (a)

el consentimiento por escrito del administrado que se ver afectado por la

decisin, y (b) acudir a la jurisdiccin ordinaria para resolver el conflicto. Este

conflicto en la mayora de los casos, se da por vicios de fondo al momento de

conceder la pensin, as por ejemplo, el acto administrativo que se expide bajo

presupuestos que no corresponden a la realidad y que por lo mismo son

ilegales, situacin que es muy comn ya que muchas veces se piensa que los

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requisitos exigidos por la ley estn debidamente justificados cuando en

realidad no lo estn. Sin embargo la ley es clara, no se puede simplemente

revocar el acto, es necesario que se acuda a una de estas dos formas para

proceder una vez resuelta la controversia. 4

Para no perder de vista nuestra hiptesis, el tema con el que concluimos las

consideraciones de la Corte Constitucional sobre la revocacin de los actos

administrativos, es el por qu admitir la utilizacin de la tutela como medio

de proteccin, si como se dijo anteriormente, existen mecanismos que

permiten que los problemas que se presentan entre los particulares y las

entidades que conceden la pensin sean resueltos; pues bien, la idea

bsica es la misma que se refiere a la afectacin del mnimo vital, y cmo

ste puede poner en peligro el cumplimiento efectivo de los derechos

fundamentales. Entonces, estando la persona en ese estado de clara

indefensin frente a quien concede la tutela, mal hara el Estado si no le

brinda al ciudadano la posibilidad de restablecer ese derecho de la manera

ms eficaz que existe, en nuestro caso, la accin de tutela.

Resulta impensable que un ciudadano que tena su derecho adquirido, lo

pueda perder por la decisin unilateral de la entidad que le concedi ese

mismo derecho. Pero ms aberrante sera que ese mismo ciudadano tuviera

que acudir a la jurisdiccin ordinaria para que revoquen ese acto unilateral

que es en s mismo ilegal, ya que si la entidad que concedi la pensin

considera que existen irregularidades en el mismo tendra que demandar su

4
Remisin, sentencias T382/95 y T720/98

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propio acto, o sea, interponer una accin de lesividad; al respecto ha dicho

la Corte:

Obviamente slo en el caso de los actos provenientes del silencio administrativo positivo,

cuando se dan las causales contempladas en el artculo 69 del C.C.A. y cuando el titular del

derecho se ha valido de medios ilegales para obtener el acto, puede revocarse directamente

sin su contenido expreso y escrito; no cabe este proceder, cuando la administracin

simplemente ha incurrido en error de hecho o de derecho, sin que tenga en ello

participacin el titular del derecho. En ese caso, estar obligada a demandar su propio acto

ante la imposibilidad de obtener el consentimiento del particular para revocarlo."5

En segundo lugar nos ocuparemos del tema de la mora en el pago de los

aportes por parte del empleador, y como esta no puede afectar al beneficiario,

pues l no debe soportar la carga que se le pretende trasladar.

La difcil situacin econmica por la que atraviesa el pas ha llevado a la

quiebra a ms de una empresa, lo que supone que los empleados que

laboraban en ellas se enfrentan a una gran inestabilidad laboral. Por lo mismo

se ven gravemente afectados en sus finazas. Sin embargo, no todas las

empresas se quiebran, pero s sufren una prdida significativa en sus ingresos

que obliga a las mismas a adoptar decisiones de tipo presupuestal haciendo

un recorte contundente en ellos. Esto lleva a que las empresas se atrasen en

el pago de sus obligaciones laborales que son un gasto fijo ineludible. A su

vez, la entidad que recoge los aportes para pensin tambin se ve afectada ya

que su presupuesto deja de tener el respaldo que en teora necesita para

5
sentencia T-382/95
MP Dr. .Alejandro Martnez Caballero

23
24

cumplir con el pago oportuno de las pensiones. Es en este momento donde se

genera el problema para el beneficiario porque deja de percibir su ingreso

mensual, que constituye el sustento de l y de su familia.

La ley no permite que los pagos se atrasen, y en todos los casos deben

cumplirse oportunamente. La ley tambin prev la situacin de mora por parte

del empleador, e indica los medios para que la entidad que paga la pensin

inicie las respectivas acciones de cobro a travs de la jurisdiccin ordinaria. Lo

que en ningn momento indica la ley es que el pago de la pensin se suspenda

mientras se resuelve el conflicto porque sera igual que trasladarle la carga al

beneficiario. Lo que se da en realidad es una violacin a los derechos

fundamentales de las personas que no tiene razn de ser al disponer la ley que

el pago de la pensin sea oportuno y, siendo este el nico medio de sustento de

los afectados, mal podra pensarse que el trabajador quedase desprotegido

mientras se resuelve el conflicto entre la entidad encargada de la pensin y el

empleador. Al respecto la Corte ha manifestado lo siguiente:

El ISS no puede, dada la naturaleza del derecho a la seguridad social, suspender el pago

de las mesadas pensionales, con ocasin de la mora causada por la entidad contratante, porque

con ello vulnera o amenaza el derecho fundamental a la seguridad social de la peticionaria; en

efecto, observa la Sala que existe una omisin del ISS, entidad que debe, una vez se presente la

situacin moratoria, iniciar las acciones judiciales y legales pertinentes para obtener la

cancelacin de lo adeudado por parte del patrono, y no trasladar las consecuencias y

sanciones de dicho incumplimiento. La situacin de extrema fragilidad de la peticionaria, es

razn suficiente para no permitir su desproteccin temporal, pues con ello se estara generando

para la demandante un perjuicio irremediable, por la no percepcin de la pensin de

24
25

sobreviviente, que adems es su nico sustento, lo cual puede poner en peligro el derecho a la

subsistencia digna, a la vida y la salud de la actora. 6

En este caso la corte considera la seguridad social como derecho fundamental

ya que, de nuevo, lo que se est afectando es el mnimo vital de los

beneficiarios que no estn en la obligacin jurdica de soportar la carga que se

les pretende trasladar, esta es, la de asumir el no pago de la pensin mientras

el conflicto del empleador y la entidad que paga la pensin se resuelve.

Entramos as al ltimo tema de estudio que nos ayudar a esclarecer la lnea

jurisprudencial de la corte constitucional sobre la procedencia de la tutela para

la proteccin de derechos prestacionales. Se trata de la extensin que da la ley

100 de 1993 al disfrute de la pensin de quienes siendo menores de edad y

fallece quien los sostena lo hagan hasta el momento en que cumplan la

mayora de edad ( 18 aos) y tengan una estabilidad laboral, o si estn

estudiando al momento de la muerte del causante, se les extienda este

beneficio hasta que cumplan veinticinco aos. Los estudios que adelantan las

personas beneficiadas deben ocupar la mayora del tiempo de las mismas,

evitando as que trabajen.

Las controversias se platean, ya que la entidad encargada del pago de estas

pensiones se basaba en el decreto 3041 de 1966, que sealaba que la

extensin del pago de la pensin sera hasta los dieciocho aos, porque en

6
sentencia T526/95
MP Dr. Fabio Morn Daz

25
26

ese entonces se entenda que habiendo alcanzado esa mayora edad se

tienen las bases para laborar y derivar su sustento de los respectivos sueldos.

Sin embargo, con la ley 100 del 93 esta percepcin cambia, y se le da a la

educacin una mayor importancia, razn por la cual se ampla el plazo para

disfrutar de la misma. El motivo del cambio de percepcin es el entendimiento

que se le da al Estado a partir de la Constitucin de 1991, donde la educacin

juega un papel bsico en la sociedad y donde se depositan las esperanzas del

pas para que en el futuro se desarrolle as como sus ciudadanos.

La tutela resulta procedente ya que, como en los casos anteriores, la pensin

resulta ser el nico medio de sustento (mnimo vital) que tienen las personas

so pena que se vean obligados a dejar sus estudios. El afectado puede alegar

lo mismo por la va ordinaria, pero este medio no es verdaderamente eficaz, y

no le permitira obtener una respuesta rpida a su peticin, situacin que el

derecho constitucional no puede desconocer y permitir.

PENSION DE JUBILACION

El Estado Social de Derecho plasmado en la Constitucin Poltica de 1991, se

ha caracterizado por una vigilancia efectiva que los presupuestos que lo

conforman (mnimo de vivienda, educacin, salud y bienestar), estn

enmarcados dentro del concepto de derecho y no simplemente como una

ddiva o generosidad del Estado. En este sentido, se encuentra la Seguridad

26
27

Social como componente integral del Estado social de Derecho, que a pesar de

no estar consagrada en el captulo de los derechos fundamentales, se le ha

dado una proteccin como si realmente all estuviera, permitiendo de esta

manera la utilizacin de la accin de tutela para su proteccin. As{i las cosas la

Corte Constitucional ha manifestado

El derecho a la seguridad social no esta consagrado expresamente en la Constitucin como un

derecho fundamental. Sin embargo, este derecho estableci en forma genrica en el art. 48 de la

constitucin, y de manera especfica respecto de las personas de la tercera edad( C.P art. 46,

inc. 2 ), adquiere el carcter de fundamental cuando, segn las circunstancias del caso, su no

reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios

fundamentales como la vida ( C. P art. 11), la dignidad humana (C.P art1), la integridad fsica

y moral ( C.P art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad ( C. P art. 16 ) de las personas de

la tercera edad( C.P art. .46)_.

Es importante poner de presente que la Corte Constitucional no es clara en la

distincin entre pensin de jubilacin y pensin de vejez, al darle un tratamiento

igual en las sentencias cuando se refiere a estos tipos de pensiones. Esta

Corporacin hace nfasis en la proteccin de los derechos fundamentales de

las personas de la tercera edad al encontrarse fuera del mercado laboral,

protegiendo as el derecho a una pensin que les permita satisfacer sus

necesidades bsicas

Entonces:

la seguridad social que se reclama mediante el reconocimiento de la pensin de vejez, no

puede verse como algo independiente o desligado de la proteccin del trabajo el cual es

27
28

garantizado de manera especial en la Constitucin por considerar que es principio fundamental

del Estado social de derecho que en ella se plasma. Como el derecho controvertido nace y se

consolida ligado a una relacin laboral en cuyo desarrollo la persona cumpli los requisitos de

modo, tiempo de cotizacin y edad a los cuales se coincidi su nacimiento es necesariamente

derivacin del derecho al trabajo_.

Es importante resaltar la relevancia que la Corte Constitucional le ha dado al

tema pensional por tratarse de personas de la tercera edad ; es as como se

estableci que la seguridad social al tratarse de dichas personas constituye

derecho fundamental de aplicacin inmediata ya que la pensin de jubilacin o

vejez esta destinada a suplir el mnimo vital bsico de las personas de la

tercera edad. Vale la pena aclarar que para este sea un derecho de aplicacin

inmediata se necesita la concurrencia de dos requisitos : 1) Haber alcanzado la

tercera edad 2) Afectacin del mnimo vital y mvil. Se ha considerado de igual

manera que el mnimo vital resulta vulnerado, no solo por la falta de pago de

las mesadas pensionales sino tambin por el retraso injustificado de la

cancelacin de las mismas.

CONTENIDO

1. MINIMO VITAL

2. RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE JUBILACION

3. PAGO DE MESADAS PENSIONALES ATRASADAS

3.1 Intereses Moratorios

4.REAJUSTE DE LA PENSIN DE JUBILACION

4.1 Cuanta en que deben ser reajustadas las pensiones de jubilacin.

28
29

5.INEMBARGABILIDAD DE LOS BIENES Y RENTAS DEL PRESUPUESTO

DE LA NACION

6.NATURALEZA JURIDICA DE LOS FONDOS DE PENSIONES

7. CONMUTACION PENSIONAL

1)MINIMO VITAL

Es quizs ste el planteamiento central en todo el estudio hecho de la

jurisprudencia de la Corte Constitucional en esta materia . En reiterada

jurisprudencia se hace una anlisis sobre cmo, el no pago o pago retrasado

de las pensiones afecta el mnimo vital del pensionado. Por lo tanto la Corte no

solo ha protegido por medio de la accin de tutela, el derecho al pago oportuno

de las mesadas pensionales al llevar implcito el concepto del mnimo y vital

que cobija los derechos fundamentales a la vida a la dignidad entre otros, sino

tambin por ser esta institucin, el salario mnimo y la pensin mnima

enmarcada dentro de aquellas polticas destinadas a lograr una justicia social,

pues son medidas especiales de proteccin a quienes por su condicin

econmica se encuentren en situacin de debilidad manifiesta.

Ha sostenido esta alta Corporacin que :

El derecho a la seguridad Social y en especial el derecho a la pensin de jubilacin o vejez,

constituye derechos de aplicacin inmediata en aquellos eventos en los cuales est destinado a

suplir el mnimo vital bsico de las personas de la tercera edad. T014 de 1999.

29
30

La Corte Constitucional, en varios fallos, ha expresado que cuando no se paga

a un pensionado la mesada pensional constitutiva de su mnimo vital y bsico

se afectan derechos fundamentales, tales como la vida, la dignidad humana, la

integridad fsica, entre otros, y por esto se estara causando un perjuicio

irremediable.

Ha considerado la Corte que los elementos del perjuicio irremediable son :

1). El perjuicio ha de ser inminente, es decir que amenace o est por suceder prontamente, que

existan inminencia fctica de su existencia real en un corto lapso, que justifique las medidas

prudentes y oportunas para evitarlo. 2). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio

irremediable han de ser urgentes, hace relacin a la prontitud y precisin para tomar las

medidas. 3). No basta cualquier perjuicio, se requiere que este perjuicio sea grave, lo que

equivale a la gran intensidad del dao o menoscabo material o moral en el haber jurdico de la

persona. 4) Ha de ser impostergable ya que tiene que ser adecuado para restablecer el orden

social justo en toda su integridad. (T-295/99).

El realce que se le ha dado al concepto de mnimo vital, le ha permitido a la

Corte Constitucional establecer que el mnimo vital de las personas de la

tercera edad no solo resulta vulnerado por la falta de pago de las mesadas

pensionales, sino tambin por el retraso injustificado en la cancelacin de las

mismas. En relacin con este particular, esta alta Corporacin ha manifestado :

El derecho a la seguridad social y en especial el derecho a la pensin de vejez o jubilacin, en

los trminos definidos por la ley, constituye un derecho de aplicacin inmediata en aquellos

eventos en los cuales est destinado a suplir el mnimo vital bsico de la persona de la tercera

edad. Lo anterior, no solo por su estrecha relacin con el derecho al trabajo, sino porque

tratndose de personas cuya edad hace incierta un virtual vinculacin laboral, su transgresin

30
31

compromete la dignidad de su titular como quiera que depende la pensin para satisfacer sus

necesidades bsicas. (T-297/97).

La posicin de la Corte anteriormente mencionada es reiterada en varias

sentencias respecto de la importancia del pago oportuno de las mesadas

pensionales por estar comprometido el mnimo vital. (T-014/99, T-065/99, T-

058/99, T-387/99, T-592/99).

2)RECONOCIMIENTO DE LA PENSIN DE JUBILACIN.

El pensamiento de la Corte Constitucional ha sido uniforme en todos sus fallos

respecto a la imposibilidad de pedir el reconocimiento de una pensin de

jubilacin a travs de la accin de tutela. Ha sostenido la Corte que no es

competencia del juez de tutela entrar a determinar si una persona ha cumplido

o no con los requisitos legales (edad y tiempo de servicio) que se exigen para

acceder a esta clase de pensiones.

En sentencia T-346/93 seal la Corte:

La accin de tutela no tiene como finalidad la solucin de un conflicto de intereses, sino que

tiende a la proteccin y restablecimiento de derechos fundamentales lesionados o amenazados,

siempre y cuando exista nitidez en cuanto a la titularidad de los mismos. No corresponde a la

filosofa de la tutela saber si hay o no titularidad, sino proteger a quien tiene un ttulo jurdico

cierto.

31
32

La persona que pretenda pedir el reconocimiento de una pensin de jubilacin

puede hacerlo a travs de dos vas. La primera es ante la jurisdiccin ordinaria

cuando la entidad encargada de reconocer la pensin se niegue a hacerlo, la

segunda opcin la ha definido la Corte como una va indirecta y es por medio

de la accin de tutela para garantizar el derecho de peticin.

En este ltimo caso, si procede la accin de tutela pero con el objetivo de

garantizar el derecho fundamental de presentar peticiones a las autoridades y

obtener pronta resolucin. En la mayora de las tutelas que resolvi la Corte se

observ que una constante de las entidades que estn encargadas de

reconocer las pensiones de jubilacin, es la de no contestar las peticiones, o

contestarlas tardamente. Muchas de las peticiones eran contestadas al ao o a

los dos aos, lo cual contrariaba el precepto del artculo 23 de la Constitucin

Nacional.

En las primeras sentencias la posicin de la Corte Constitucional se opona con

la del Consejo de Estado en cuanto a la procedibilidad de la accin de tutela

para garantizar el derecho de peticin. Este sostena la tesis segn la cual La

falta de respuesta expresa por parte de la Caja Nacional de Previsin Social

daba lugar al denominado acto presunto negativo. Aade que contra este acto

puede impetrarse su nulidad y el consiguiente restablecimiento del derecho, de

acuerdo con lo dispuesto en el artculo 85 del Cdigo Contencioso

Administrativo, proceso que en ningn momento puede ser sustituido por el

especialsimo (preferente y sumario) de la accin de tutela.

32
33

Para el Consejo de Estado, el derecho constitucional fundamental del

peticionario de la pensin de jubilacin quedaba garantizado con el acto ficto

resultante del silencio administrativo negativo de la Caja de Previsin Social.

La Corte Constitucional contra -argumenta sosteniendo que el derecho de

peticin:

involucra no solo la posibilidad de acudir ante la administracin, sino que supone, adems, un

resultado de sta, que se manifiesta en la obtencin de la pronta resolucin. Sin este ltimo

elemento el derecho de peticin no se realiza, pues es esencial al mismo. (sentencia T-242/93).

Adems, con la accin de tutela se pretende garantizar el derecho de peticin y

no pronunciarse sobre el fondo del asunto, es decir la materia de la peticin.

Cosa diferente ocurre con la que se debate ante la jurisdiccin Contencioso

Administrativa, cuando se acusa el acto presunto, el cual pretende

pronunciarse acerca de si procede o no el reconocimiento de la pensin de

jubilacin.

No significa que en todos los casos en que se discuta el reconocimiento de una

pensin de jubilacin no proceder la accin de tutela. Es el caso de la

sentencia T-516/93, donde le es reconocida una pensin de jubilacin a una

seora que haba cumplido los requisitos legales para acceder al beneficio de

la pensin de jubilacin. Sin embargo, el Director de Seguros econmicos del

ISS Cundinamarca emite una oficio para que no se le pague las mesadas

33
34

pensionales. Consider la Corte en el caso sub examine que esta clase de

oficios son ilegales de acuerdo al artculo 73 del Cdigo Contencioso

Administrativo, el cual dispone: Cuando un acto administrativo haya creado o

modificado una situacin jurdica de carcter particular y concreto o reconocido

un derecho de igual categora, no podr ser revocado sin el consentimiento

expreso y escrito del respectivo titular....

Este, oficio emitido por el funcionario del ISS de Cundinamarca atent contra

los derechos adquiridos que se encuentran plenamente garantizados por la

Constitucin Poltica en su artculo 58, y debido a que contra este oficio no

procede recurso ni medios de defensa judicial, por el hecho de no tener

carcter ni naturaleza de acto administrativo, es por lo que procede la accin

de tutela como el nico mecanismo de proteccin ante la inexistencia de otros

medios idneos de defensa judicial.

3)PAGO DE MESADAS PENSIONALES ATRASADAS

En los primeros aos de labores de la Corte Constitucional, las sentencias

fueron muy tericas y filosficas, tendientes a proteger demasiado al ser

humano. Las sentencias en materia pensional no fueron la excepcin,

basndose en teoras utpicas y dejndose llevar por el amplsimo concepto

del Estado social de derecho profirieron fallos donde era ilimitado el uso de la

accin de tutela. Es el caso especfico de la sentencia T471/92, en la cual la

34
35

Corte declar el derecho a la seguridad social como fundamental, inmanente al

hombre, el cual hace parte de la condicin humana, va incorporado a la

esencia del hombre como tal porque solo se predica de la existencia del ser

humano y es fundamental para que el pueda desarrollarse dentro del mbito

social. Adems, la seguridad social ...no emana de la relacin laboral o de la

dependencia del trabajador sino que es la misma condicin humana, concepto

que se ha convertido en un derecho inalienable de la persona.

En este orden de ideas, concluye la Corte que el derecho a recibir una pensin

de jubilacin es una especie dentro de la generalidad del derecho fundamental

a la seguridad social y, como en el caso sub examine, el accionante ya haba

cumplido los requisitos legales ( edad y tiempo de servicios) y los requisitos

formales ( reconocimiento e inclusin en nmina), estaba en todo su derecho

de percibir sus mesadas pensionales atrasadas.

Fallos como este parecen ms un texto poltico que una decisin judicial de una

alta Corte ; razn tiene el profesor Diego Lpez al sealar que estas primeras

sentencias tenan una energa poltica que se derivaba de la refrendacin

constitucional de 1991, en una poca temprana en que la energa de una

nueva creacin poltica todava corra tumultuosamente por los circuitos

polticos_7

Hacia el ao de 1994 el pensamiento de la Corte comienza a variar, as lo

podemos apreciar en la sentencia T-111 de 1994 donde se involucra el

35
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concepto de conexidad, es decir, ya la pensin de jubilacin no se vea como

un derecho fundamental por ser una especie de la seguridad social, sino que la

Corte reconoce las limitaciones de las personas de la tercera edad para

obtener ingresos econmicos y que ante la perdida de su capacidad laboral se

pona en peligro otros derechos como el de la salud, la vida y la dignidad

humana por el incumplimiento del pago de las mesadas. Esta variacin se da

solo en la parte motiva de las sentencias, en cuanto a la parte resolutiva sta

no difiere del pensamiento que vena manejando la Corte pues todava se

ordena pagar las mesadas pensionales atrasadas. La nueva argumentacin de

la Corte trae como consecuencia que los accionantes en sus pretensiones no

solo exijan que no se les vulnere el derecho a la pensin de jubilacin, sino que

se les respeten los derechos fundamentales como son : la vida , la dignidad

humana, la integridad fsica y moral, el libre desarrollo de la personalidad, etc.,

esto en aras de asegurar un fallo favorable.

En el ao de 1996 la Corte se encuentra frente a situaciones de hecho que

vendran a originar cambios en su jurisprudencia, empieza a revisar tutelas de

personas que con 35 o 40 aos de edad pedan que se les pagara la pensin

de jubilacin. Esto hace que la Corte se cuestione acerca del carcter

fundamental del derecho a la seguridad social para personas de la tercera

edad. Desde que edad se puede catalogar a alguien como integrante de la

tercera edad ?. Qu pasa si el incumpliendo en el pago de las mesadas

pensionales no ocasiona perjuicio irremediable alguno por disponer esa

7
LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Editorial Legis, Bogot, 2000.

36
37

persona de otro ingreso econmico ?. qu sucede con las personas que

estando ya pensionadas an tiene capacidad para laborar ?.

La sentencia T076/96 crea un hito en la jurisprudencia sobre este tema,

cimienta las bases en donde se construira todo el pensamiento jurisprudencial

de la Corte que hoy rige en el tema de pago de mesadas pensionales a travs

de la accin de tutela. Hace nfasis la Corte en que solamente procede esta

accin como mecanismo transitorio para evitar que se cause un perjuicio

irremediable ya que los pensionados cuentan con otra va de defensa judicial

como es la jurisdiccin laboral.

Concluye la Corte que haca falta una ley que determinara quines son

aquellas personas que en razn de su avanzada edad merecan la proteccin

especial establecida en la Constitucin. Aunque estima que esta no es su

competencia y que esto le corresponde al legislador, para efectos de esta

sentencia la Corte con base en las tablas de mortalidad que manejaba el Dane

para esa poca establece que las personas de la tercera edad son aquellos

que sobrepasan los 70 aos. Teniendo en cuenta la avanzada edad de los

demandantes y la proyeccin de mortalidad se establece que, pese a existir

otra va judicial para obtener sus pretensiones, el perjuicio pueda ser

irremediable. Por esta razn es procedente la tutela para exigir el pago de la

totalidad de las mesadas pensionales, siempre y cuando se afecte su mnimo

vital, porque la sla y nica circunstancia de que uno o varios de los

peticionarios pertenezca a la tercera edad no hace necesariamente viable la

37
38

tutela. Si no est probado a la vez que su subsistencia o su mnimo vital puede

estar comprometido de modo inminente, lo correspondiente a primas se deber

cobrar mediante proceso ordinario.

No sucede lo mismo con las personas menores de 70 aos debido a que las

esperanzas de vida son mas altas y pueden soportar la demora de un proceso

ordinario. Es as, como en caso de probarse un perjuicio irremediable por

afectacin de un mnimo vital de ingresos econmicos solo se les concede el

pago mnimo de la pensin, este es el valor igual al salario mnimo legal

mensual para garantizar su subsistencia. para las sumas que excedan a este

mnimo, el interesado cuenta con otra va de defensa judicial ante la justicia

laboral, lo mismo que para el cobro del valor correspondiente a primas.

La Corte aclara el concepto del mnimo vital de ingresos econmicos, esto

significa que los pensionados al no disponer de otro medio de subsistencia

fuera de la pensin de jubilacin tiene derecho a que la accin de tutela

proceda para evitar un perjuicio irremediable. En caso de existir otra fuente de

ingresos que le garantice la satisfaccin de sus necesidades bsicas al

demandante, no proceder la accin de tutela.

En sentencia T-323 de 1996 la Corte vara sustancialmente su jurisprudencia

que vena sosteniendo hasta el ao de 1995 en cuanto al pago de mesadas

atrasadas se refiere, siguiendo los principios expuestos en la T-076/96, el

magistrado Eduardo Cifuentes Muoz considera que : Las reclamaciones por

38
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pago retroactivo e indagacin de las pensiones dejadas de percibir, deben

formularse dentro de la justicia ordinaria, pues las facultades del juez de tutela,

en estos casos, se contraen a velar porque se satisfagan las condiciones

mnimas para la subsistencia inmediata del peticionario.

Era previsible este cambio de jurisprudencia, debido a que la Corte haba

sealado que no solo proceda la accin de tutela para evitar un perjuicio

irremediable. Adem, teniendo en cuenta que el accionante ya haba

sobrevivido al estado de necesidad los meses anteriores, se haca viable la

tutela nicamnte para el pago de las mesadas pensionales presentes o futuras.

De esta manera limitaba la Corte en su mxima expresin la procedencia de la

accin de tutela para pedir la proteccin del derecho a la pensin de jubilacin.

Algunas sentencias posteriores como la T-607/96 y T-608/96 se salen de la

nueva lnea jurisprudencial y en sus partes resolutivas ordenan pagar las

mesadas pensionales atrasadas. En todo caso, la lnea se vuelve a ubicar al

otro extremo en el cual se sostiene que la va ordinaria para obtener el pago de

las mesadas pensionales atrasadas es la del proceso ejecutivo laboral.

Se dedica la Corte de ahora en adelante a estudiar los casos en concreto si

hay o no afectacin del mnimo vital de los solicitantes para saber si procede o

no la accin de tutela para el pago de las mesadas pensionales presentes y

futuras.

39
40

La nueva posicin de la Corte es que La seguridad social es un derecho

fundamental cuando se trata de personas de la tercera edad, que ven afectado

su mnimo vital (T-339/97)

Para 1999 la Corte en sentencia T-387/99, deja la puerta abierta para que en

casos excepcionales esta pueda amparar por tutela el pago de mesadas

pensionales atrasadas, solo cuando previo exmen constitucional por parte del

juez que determine en el caso concreto se estn afectando los derechos

fundamentales del solicitante, vale la pena hacer claridad que la admisin de la

tutela para el pago de mesadas pensionales atrasadas es muy excepcional

porque la regla general la sigue manteniendo la Corte en el sentido que no es

procedente la tutela para el pago de mesadas pensionales atrasadas ni de los

intereses de mora correspondientes. Es curioso que aunque en la citada

sentencia se abre la posibilidad que se proteja por tutela el pago de mesadas

pensionales atrasadas, se establece de igual manera que son muy

excepcionales los casos. Parece que la Corte dio un paso muy tmido en este

tema, pero vuelve al mismo punto que vena sosteniendo sobre la existencia de

otro medio judicial como es el procedimiento ejecutivo laboral.

En sentencia del mismo ao T-592 hace nuevamente un tmido

pronunciamiento sobre la posibilidad de interponer accin de tutela para el

pago de mesadas pensionales atrasadas excepcionalmente cuando se trate de

personas de la tercera edad que se encuentren en situaciones apremiantes,

mirada la viabilidad del medio de defensa y con el aval del juez constitucional.

40
41

3.1)Intereses Moratorios

Teniendo en cuenta el anterior planteamiento, y manteniendo la regla general

sobre el pago de mesadas pensionales atrasadas respecto de la tutela, en

materia de intereses su cobro por el no pago oportuno tampoco es amparado

por medio de esta accin. La Corte Constitucional ha establecido cules son

los intereses aplicables cuando hay mora en el pago de las mesadas

pensionales.

En este orden de ideas, en sentencia T-531/99 establece esta alta Corporacin,

que el art.1617 del Cdigo Civil colombiano no es aplicable ni siquiera por

analoga para definir cul es el monto de los intereses moratorios a que estn

obligados a pagar las entidades responsables del cubrimiento de pensiones en

materia laboral: es, en opinin de la Corte Constitucional, irrisorio que se

apliquen los intereses establecidos en el art. 1617 Cdigo Civil, dado que este

est establecido de manera subsidiaria para relaciones de carcter civil entre

particulares.

Concluye la Corte que en el caso de las pensiones los intereses moratorios se

rigen por el art. 177 del Cdigo Contencioso Administrativo y no por el art. 1617

del Cdigo Civil, pues en ninguna parte esta disposicin se refiere al pago de

intereses moratorios en el caso del no pago oportuno de pensiones.

41
42

4)REAJUSTE DE LA PENSION DE JUBILACIN

Claro y coherente ha sido el pensamiento de la Corte Constitucional en cuanto

a la imposibilidad de pedir el reajuste pensional por medio de la accin de

tutela. Desde 1992 hasta nuestros das ha sostenido la misma posicin y

bsicamente los mismos argumentos. La sentencia fundadora de este tema

es la T-497/92, aqu la Corte reconoci que debido a que no se est

demandando la proteccin de un derecho fundamental, sino la declaracin de

la existencia de un derecho de rango legal, y ante la existencia de otros

instrumentos judiciales como son las acciones contencioso administrativo y la

ejecutiva laboral para lograr el pago compasivamente, no es posible la

procedencia de la accin de tutela.

Ha considerado la Corte que no proceder la accin de tutela como mecanismo

transitorio, ya que no se estara nunca frente a un perjuicio irremediable,

perjuicio el cual estaba definido en el artculo 6 ( declarado inexeqible por la

sentencia C-531 de 1993) del decreto 2591/91 como el que slo puede ser

restablecido en su integridad mediante el reconocimiento de una

indemnizacin. En sentencia T-497/92 se sostuvo que:

Ni siquiera puede pensarse que pudiera ejercerse dicha accin para evitar un perjuicio

irremediable, puesto que los reajustes pensionales objeto de ella tienen satisfaccin completa a

travs de las acciones contencioso administrativo y ejecutivas laborales de que se ha dado

cuenta, esto es, que los mismos son recuperables en el mismo estado en que pudieran reclamarse

42
43

si prosperaren los procesos judiciales respectivos y por ello, no tendra cabida indemnizacin

alguna supletoria.

No pretende la Corte negar el derecho que tienen los pensionados a recibir una

pensin de jubilacin y que estas se reajusten, al fin y al cabo son derechos

legtimos de cada uno de ellos. Lo que quiere la Corte es dejar en claro que

existen unas vas jurisdiccionales ordinarias que son competente para conocer

acerca de estos conflictos y que en ninguno de los casos procedera la accin

de tutela, ni siquiera como mecanismo transitorio.

4.1)Cuanta en que deben ser reajustadas las pensiones de jubilacin

El art. 14 de la ley 100 de 1993 dispone Reajuste de pensiones : Con el objeto

que las pensiones de vejez o jubilacin......., mantengan su poder adquisitivo

constante, se reajustaran anualmente de oficio el 1 de enero de cada ao,

segn la variacin porcentual del ndice de precios al consumidor, certificado

por el DANE para el ao inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones

cuyo monto mensual sea igual al salario mnimo legal mensual vigente, sern

reajustadas de oficio cada vez con el mismo porcentaje en que se incremente

dicho salario por el gobierno.

Esta disposicin fue demandada por accin pblica de inconstitucionalidad en

sentencia C-387/94, al considerarse discriminatoria la forma como se

incrementaban las pensiones cuyo monto corresponden al salario mnimo legal.

En los aos de 1985, 1987, 1988, 1990, 1991 y 1993, el incremento del ndice

43
44

de precios al consumidor fue mayor que el del salario mnimo, situacin que

hace perder parte del poder adquisitivo de la pensin mnima.

La Corte en la parte resolutiva de la sentencia declar la exequibilidad

condicionada de la norma citada al disponer que en caso que la variacin

porcentual del ndice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el

ao inmediatamente anterior a aquel en que se vaya a efectuar el reajuste de

las pensiones, SEA SUPERIOR, al porcentaje en que se incremente el salario

mnimo mensual, las personas cuya pensin sea igual al salario mnimo

mensual vigente tendrn derechos a que este se les aumente conforma a tal

ndice.

En la parte motiva de la sentencia en mencin se sostiene que el salario

mnimo debe satisfacer las necesidades bsicas del trabajador y las de su

familia, tales como la salud el bienestar, alimentacin, vestido, vivienda y

servicios sociales necesarios.

La Constitucin consagra el derecho al reajuste pensional en su art. 53: el

Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las

pensiones legales, y aunque no se seale la proporcin en que a estas deben

incrementarse considera la Corte que en aras de promover las condiciones

requeridas para que la igualdad sea real y efectiva se deben adoptar medidas

en favor de grupos discriminados, como tambin proteger especialmente a

44
45

aquellas personas que por su condicin econmica se encuentran en situacin

de debilidad manifiesta.

De esta manera, ha considerado la Corte en la misma sentencia que la

aplicacin del art. 14 de la ley 100 de 1993 puede resultar lesiva en el evento

en que el salario mnimo se incremente en cuanta inferior al ndice de precios

al consumidor pues se creara una discriminacin injustificada entre los

pensionados que devengan mas del salario mnimo frente a los que reciben

nicamente el valor correspondiente a este. Lo anterior manifiesta la tendencia

de toda pensin de ajustarse al salario mnimo.

5) INEMBARGABILIDAD DE LOS BIENES Y RENTAS DEL PRESUPUESTO

DE LA NACION.

La Corte Constitucional ha generado un caos jurisprudencial, en relacin con

la inembargabilidad de los bienes y rentas del presupuesto de la Nacin,

confundiendo a los jueces de primera y segunda instancia que hasta el ao de

1996 (ao en que se estabiliza la lnea jurisprudencial) no saban en que

sentido fallar para que sus sentencias no fueran modificas en la revisin que

hace la Corte. Al mismo tiempo gener incertidumbre entre los pensionados

que haban laborado con el Estado pues desconocan la suerte de la

procedencia de sus acciones de tutela con el objetivo de cobrar sus acreencias

laborales.

45
46

El 21 de abril de 1989, el Congreso de Colombia expide la ley 38 de 1989

relacionada con la normatividad del presupuesto general de la Nacin, la cual

en su art. 16 establece: la inembargabilidad. Las rentas y recursos

incorporados en el presupuesto general de la Nacin son inembargables. La

forma de pago de las sentencias a cargo de la Nacin, se efectuaran de

conformidad con el procedimiento establecido en el Cdigo Contencioso

Administrativo y dems disposiciones legales concordantes.

El problema radica en dos sentencias dictadas por la Corte en el ao de 1992,

la primera de ellas es la T-526/92 del 18 de septiembre, donde en primera y

segunda instancia se le haba negado al accionante la posibilidad de que su

accin de tutela prosperara al argumentar que el demandante poda acudir a la

justicia ordinaria mediante la accin ejecutiva laboral, exigiendo el cobro sobre

los recursos y rentas de bienes que tena la entidad estatal y que no tuvieran el

carcter de inembargables. La Corte en esta sentencia decide revocar los

pronunciamientos de las anteriores instancias y luego de hacer sus

consideraciones acerca de la importancia del concepto de Estado Social de

Derecho, la proteccin de los derechos fundamentales y la eficacia de los

derechos, entra a analizar si es o no procedente la accin de tutela para pedir

el pago de acreencias laborales por parte de los empleados pblicos.

El Magistrado Ponente Ciro Angarita Barn realiz una ponderacin de

eficiencia entre la accin de tutela y el otro medio de defensa judicial,

46
47

argumentando que el slo hecho que exista otro medio de defensa judicial no

significa per se que la accin de tutela no pueda proceder, los otros medios

alternativos que alude el art. 86 de la Constitucin Poltica Deben poseer

necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de proteccin

inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza,

tiene la accin de tutela. Llega a concluir la Corte que : La accin ejecutiva

laboral ha resultado inoperante para la defensa de los derechos de los

pensionados debido a la existencia de la norma legal que prohibe la

inembargabilidad de los bienes del presupuesto, por ende declara la

posibilidad que la accin de tutela por ser ms eficaz proceda para exigir el

cobro de acreencias laborales ante las entidades que manejan rentas y

recursos pblicos que han sido incorporados dentro del presupuesto general de

la Nacin. Esta providencia va a ser la causante del caos que va generar la

Corte en fallos posteriores.

La segunda sentencia es la C-546 de 1992 aprobada 13 das despus de la

sentencia mencionada anteriormente ; aqu se discute la constitucionalidad del

art. 16 de la ley 38 de 1989 por vulnerar los derechos de los trabajadores, la

efectividad de los derechos, atentar contra la proteccin debida a las personas

de la tercera edad, e ir en contra del derecho a la igualdad pues mientras que a

cualquier ciudadano se le permita acudir ante la autoridad judicial competente

para hacer valer sus derechos, a los empleados oficiales pensionados se les

limita este derecho dicindoles que no pueden embargar las rentas y recursos

del presupuesto.

47
48

En la parte motiva de esta sentencia reconoce la Corte que los servidores

pblicos pueden verse afectados por toda suerte de incumplimientos en el pago

de sus acreencias laborales a cargo del Estado y por muy diversos motivos. En

todos esos casos los trabajadores se encuentran desamparados para cobrar

sus acreencias dinerarias a causa de la inembargabilidad de las rentas del

presupuesto general de la Nacin....

Si bien es cierto que la disposicin legal demandada pretende proteger

aspectos fundamentales como el equilibrio presupuestal, y principios

constitucionales como son la formacin, aprobacin y ejecucin del

presupuesto, al igual que la legalidad y justificacin del gasto, la Corte

constitucional ha manifestado que nuestra Constitucin est cimentada sobre

las bases de un orden y justicia social, y por ello hace del ciudadano el

principal acto del acontecer poltico y en la que, por todo lo anterior, la

proteccin y efectividad de los derechos fundamentales constituye la principal

razn de ser de la organizacin institucional y poltica y del quehacer

gubernamental....

En el mismo sentido advierte la Corte Constitucional que, en efecto, la

inembargabilidad del presupuesto est fundada en la proteccin del bien

pblico y del inters genera. Sin embargo, esta norma no puede ser

interpretada de tal manera que ella justifique la violacin de los derechos

fundamentales de unos pocos en beneficio del inters de todos.

48
49

Por todo lo anteriormente expuesto, la Corte decide declarar la exequibilidad

condicionada de la norma y explica que la regla general es la inembargabilidad

en aras de proteger los recursos econmicos del Estado, pero interpone como

excepcin la embargabilidad en el caso de las obligaciones dinerarias a cargo

del Estado, que han surgido de RELACIONES LABORALES y cuyo pago no se

ha obtenido por va administrativa judicial. Se puede concluir con este fallo que

la accin de tutela no podr proceder para el cobro de acreencias laborales de

los servidores pblicos, pues opera la accin ejecutiva laboral .

Se pens que la nueva posicin de la Corte sustentada en la C-546/92

prevalecera sobre la argumentada en la T-526/92, debido a los efectos erga

omnes que tienen las sentencias de constitucionalidad sobre los efectos Inter.

partes que poseen las sentencias de tutela. Sin embargo no fue as, las tutelas

encontradas a partir de 1992 hasta 1995 fueron resueltas bajo la tesis de la T-

526 /92.

Es el caso especfico de la T-181/93, T-184/94, T-156/95, T-295/95, adems de

ser falladas bajo una posicin errada, contiene otras series de imprecisiones,

como son : la sentencia T-184/94 cita en su parte motiva a la C-546/92, pero en

su parte resolutiva tiene en cuenta la posicin sentada en la T526/92 al sealar

que procede la accin de tutela ante la inoperancia de la accin ejecutiva

laboral debido a la existencia de la norma legal que prohibe la inembargabilidad

49
50

los bienes y rentas del presupuesto, norma legal que como se vi fue

condicionada en la C-546/92.

Otro caso particular es el de la tutela T- 44/95 Magistrado ponente Alejandro

Martnez Caballero. Lo curioso en esta sentencia es que este mismo

Magistrado haba sido el ponente junto con Ciro Angarita Barn de la sentencia

C-546/92 Qu habr pasado para que este magistrado hubiese desconocido

la posicin que l mismo haba dejado tan clara en la sentencia de

Constitucionalidad?.

Hasta 1996 con la sentencia T-076/96 la Corte empieza a reconocer los efectos

de la sentencia C-546/92, mantenindose esta posicin hasta nuestros das. En

sentencia T-001/97 la Corte prcticamente reconoce su error cuando los

pensionados de Foncolpuertos, basados en lo dispuesto por la T-526/92, piden

que por medio de la accin de tutela se les cancelen sus deudas al asegurar

que esta accin adquiere viabilidad por cuanto las normas legales pertinentes

han hecho inembargable el patrimonio de dicha entidad. La Corte no puede

aceptar este argumento, que ya haba desechado en providencias anteriores

puesto que la normatividad en vigor ha sido ajustada con carcter obligatorio,

mediante sentencia de exequiblidad condicionada que dejan a salvo los

derechos de los trabajadores por cuanto estatuyen un trato excepcional,

derivado de la mima Constitucin (art.25, en cuya virtud el patrimonio pblico

es embargable cuando estn de por medio acreencias de tipo laboral.

50
51

Despus de 1996 la nica sentencia que ha hecho caso omiso a esta posicin

de la Corte es la T-278/97, lo cual es bastante curioso porque cita a la T-076/

96 en materia de mnimo vital, pero la contradice en cuanto a la

inembargabilidad de los bienes y rentas del presupuesto de la Nacin se

refiere.

6.) NATURALEZA JURIDICA DE LOS APORTES QUE RECAUDAN LOS

FONDOS DE PENSIONES

La Corte Constitucional de manera clara ha establecido que la naturaleza

jurdica de los fondos de administracin de pensiones, que son los encargados

de reconocer el derecho constitucional a la pensin, fueron diseados para

garantizar la administracin de recursos con destinacin prioritaria y autnoma

de los dineros recaudados por el sector trabajador. Los aportes que

administran los fondos de pensiones ya sean pblicos o privados son recursos

parafiscales, por ende son recursos pblicos con autonoma presupuestal pues

no ingresan al presupuesto general de la Nacin. Igualmente, son ingresos con

destinacin especfica, en tanto en cuanto no pueden ser afectados a fines

distintos de los previstos en la ley que los autoriza, y se designan en provecho

directo o indirecto del grupo que aporta. (Sentencias T-339/97, SU-480/98). Las

cotizaciones del sistema de seguridad social en pensiones son contribuciones

51
52

parafiscales, por lo tanto son recursos de propiedad del sistema y no del

patrono.

De manera que desde 1997 la Corte Constitucional ha venido siendo enftica al

determinar que :

Los aportes que administran los fondos de pensiones, ya sean pblicos o privados son

recursos parafiscales, pues no ingresan al presupuesto general de la Nacin, son ingresos con

destinacin especfica, en tanto y canto no pueden ser afectados a fines distintos de los previstos

en la ley que los autoriza, y se designan en provecho directo o indirecto del grupo que aporta.

Por consiguiente, la ley que dise el sistema de seguridad social en Colombia, que busca

desarrollar los valores y principios que consagra la constitucin de 1991, determin, una

estructura que intenta garantizar no solo el derecho a la seguridad social formal, sino su

efectividad material, toda vez que partir del principio de universalidad de la seguridad social,

estableci un sistema de garantas que permitan el pago eficiente y oportuno de las pensiones de

los trabajadores. En otros trminos, la naturaleza jurdica de los fondos administradores de

pensiones y cesantas, que son los encargados de reconocer el derecho constitucional a la

pensin, fue diseado para garantizar la administracin de recursos con destinacin prioritaria

y autnoma de los dineros recaudados por el sector trabajador (T-339/97).

Habiendo la Corte Constitucional establecido la naturaleza de los recurso de

los fondos de pensiones, mantiene su posicin durante todo 1997 y en 1998 en

una de las sentencias mas significativas en materia pensional, SU-430/98, le

da an mas realce al tema de fondos de pensiones al unirlo con el derecho

legtimo que tiene el trabajador a percibir su pensin oportunamente, no

obstante el incumplimiento del empleador para realizar los aportes al Fondo.

Sobre el particular esa alta Corporacin ha manifestado :

52
53

No sera entendible que, habiendo cumplido los requisitos para acceder a la pensin, algunos

trabajadores se vieran privados de esa prestacin debido a circunstancias que, por ajenas a su

voluntad, no estn obligados a soportar, como para el caso lo seran la actitud renuente de las

empresas a pagar el dficit y la no utilizacin, por Caxdac, de las vas jurdicas de las que se le

ha dotado para obtener esos pagos...., bajo ningn punto de vista es razonable que las

consecuencias de la desatencin de las obligaciones correspondientes a las empresas o a la

Caja sean trasladadas al trabajador que ha cumplido y acreditado los requisitos para obtener

su pensin y, en lugar de adecuado, es altamente desproporcionado que el peso de esos

incumplimientos recaiga de manera tan abrupta sobre trabajador, privndolo en la prctica de

su legitimo derecho, ese sacrificio desmedido lejos de consolidar los fines de la seguridad

social, los desatiende. (C179/97).

Es esta sentencia la que le sirve de fuente a la Corte Constitucional para que

en la Sentencia de Unificacin 430 de 1998 estableciera : Tal como se dej

establecido, CAXDAC administra los aportes a travs de un fondo comn de

vejez, por tanto, discriminar a un ex trabajador en su pensin de vejez, implica

una vulneracin flagrante a los derechos a la igualdad y a la seguridad social

de ste y de los dems trabajadores, a quienes por ley se les ha descontado un

porcentaje de su salario para obtener una pensin. Esto ocurri en el caso sub

lite, pues al no reconocrsele al actor la pensin solicitada, cuando ya la Corte

haba determinado la naturaleza comn de los fondos de pensiones que

administra CAXDAC a partir de su creacin, se desconocieron flagrantemente

los derechos vulnerados... .

53
54

Para cerrar este tema podemos concluir que la Corte, ata a la naturaleza de los

Fondos de pensiones y los recursos que son manejados por estos el tema de

los derechos adquiridos del pensionado que no pueden verse afectados por el

incumplimiento del aporte por parte del empleador. Por lo tanto, cuando los

requisitos de edad y tiempo de servicio han pasado de simples expectativas a

verdaderos derechos, no pueden ser desconocidos por normas posteriores o

por simples decisiones emanadas de las empresas administradoras de

pensiones.

7. )CONMUTACION PENSIONAL.

En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha manifestado que, cuando

una Empresa Nacional o extranjera entre en proceso de cierre o liquidacin o

en notable descapitalizacin ,disminucin de activos que puede perjudicar el

derecho de jubilacin de los trabajadores, es procedente que se de la figura de

la conmutacin pensional donde el I. S .S sustituye a una empresa en el pago

de las pensiones, pero se ha hecho claridad que la obligacin patronal no

desaparece hasta que realmente opere la conmutacin.

Es as como en sentencia T-014/99 la Corte recuerda los pasos para la

conmutacin pensional que fueron establecidos en su momento por los

decretos 2677 de 1971 art. 4 y 1572 de 1973 Art. 1. : 1) solicitud ante el

Director del I. S. S, por los trabajadores, por estos y la empresa en forma

54
55

conjunta o, de oficio por el Ministerio de trabajo y Seguridad Social. 2) Una vez

que el director del I. S. S reciba la solicitud de la conmutacin pensional, dar

traslado de ella al Ministerio de trabajo y seguridad social para que este, con el

concurso de las entidades encargadas de la vigilancia del patrono o de la

empresa de que trate califiquen la situacin de liquidacin, descapitalizacin,

disminucin de actividades o desmantelamiento mediante los estudios e

investigaciones que sean necesarios. (Decreto 2677 art.2). ese trmite tiene

su etapa final expresamente sealada en los Arts. 4 y siguientes del decreto

2677/71. Surge la inquietud de esa alta Corporacin, qu ocurre cuando el

Ministerio del Trabajo da concepto favorable para la conmutacin pensional, el

ISS tambin inicia la tramitacin correspondiente, pero no se concreta la

conmutacin y los pensionados se ven afectados ?, para dar respuesta la Corte

trae a colacin una jurisprudencia suya del ao 98 ,la T-534, donde estableci:

Ya se dijo que el empleador contina responsabilizndose, que el patrimonio autnomo es

apenas una garanta, que el derecho prestacional implica organizacin y procedimiento y que

opera la jurisdiccin constitucional, mediante accin de tutela....

Lo anterior significa que la obligacin patronal no desaparece hasta que

realmente opere la conmutacin pensional.

La Corte Constitucional ha mantenido la posicin mencionada, en el sentido

que la conmutacin pensional es un mecanismo de defensa de los

pensionados cuando la entidad para la cual trabajaron sea nacional o

extranjera, se encuentra en proceso de cierre o liquidacin, o en notable estado

55
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de descapitalizacin disminucin de activos que puedan perjudicar el derecho

de jubilacin de los trabajadores. Es constante la lnea jurisprudencial en este

sentido al fallar en dos sentencias sobre casos muy similares la viabilidad de la

conmutacin pensional ( T-065/99, T-014 de 1999).

PENSIONES-BONO PENSIONAL-TRASLADO

La ley 100 de 1993 cre un sistema integral y general de pensiones que

permiti la acumulacin de tiempos y semanas trabajadas, con el fin de

aumentar la eficacia y cobertura del sistema de seguridad social; como

consecuencia de la concepcin y edificacin de un Estado social de derecho.

As, la acumulacin de tiempos y semanas para un empleado que ha laborado

en distintas empresas implica el traslado de los aportes de una entidad a otra;

traspaso que se verifica a travs de un ttulo pensional, tambin denominado

bono pensional; como se expone en el artculo 115 de la Ley 100 de 1993

segn el cual Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a

contribuir a la conformacin del capital necesario para financiar las pensiones

de los afiliados al Sistema General de Pensiones.

Debe precisarse que tienen derecho a los mismos, los afiliados que con

anterioridad al rgimen de ahorro individual con solidaridad cumplan algunos

requisitos, tales como:

56
57

Haber efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o a las cajas o

fondos de previsin del sector pblico; que hubieran estado vinculados al

estado o a sus entidades descentralizadas como servidores pblicos; que se

encuentren vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a

su cargo el reconocimiento y pago de pensiones o que hubieran estado

afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieran a su cargo

exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.

Por lo anterior, el bono pensional implica el reconocimiento en dinero del

tiempo de cotizacin de los aportes realizados a entidades del anterior rgimen

de pensiones antes de su traslado a un fondo privado, es decir, cuando el

traslado se produce del rgimen de Prima media con prestacin definida al de

Ahorro Individual con solidaridad. Se trata entonces de pensiones especiales

referidas en la ley 100 de 1993, las cuales para su reconocimiento por la

entidad que finalmente debe pagarlas, dependen de los bonos que emitan las

entidades obligadas al cubrimiento parcial de la misma, de ah la importancia

que adquieren estos bonos puesto que se constituyen en el fundamento para la

consolidacin de la pensin para quienes cuentan con todos los requisitos

legales para obtener la pensin.

La ley ha distinguido tres clases de bonos pensionales, los cuales, segn el

artculo 118 de la Ley 100 de 1993 son:

a) Bonos pensionales expedidos por la Nacin.

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58

b) Bonos pensionales expedidos por las Cajas, Fondos o entidades del sector

pblico que no sean sustituidas por el Fondo de Pensiones Pblicas del

Nivel Nacional, cuya denominacin genrica de bono pensional se

complementar con el nombre de la Caja, Fondo o entidad emisora.

c) Bonos pensionales expedidos por empresas privadas o pblicas, o por las

cajas pensionales del sector privado que hayan asumido exclusivamente a

su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuya denominacin de

bono pensional ir acompaada del nombre de la entidad emisora.

El traslado de los bonos pensionales, es tambin vital para el sistema de

seguridad social, en cuanto no resulta equitativo que una entidad deba

reconocer los tiempos laborados y cotizados por un empleado ante otra entidad

pues se generara un desequilibrio financiero dentro del sistema. Para evitar

esta situacin, la ley 100 de 1993 ha previsto en su artculo 120 que Las

entidades pagadoras de pensiones a las cuales hubiere estado afiliado o

empleado el beneficiario del bono pensional, tendrn la obligacin de contribuir

a la entidad emisora del bono pensional, con la cuota parte correspondiente.

El factor de la cuota parte ser igual al tiempo aportado o servido en cada

entidad, dividido por el tiempo total de cotizaciones y servicios reconocido para

el clculo del bono.

Dentro de este contexto debemos recordar que el derecho a la seguridad social

ha sido considerado como un derecho fundamental dada su ntima relacin con

58
59

los derechos a la vida, al trabajo y a la salud, motivo por el cual el derecho a la

pensin como derecho fundamental, debe contar con un mecanismo expedito

que solucione cualquier dificultad que se presente y proteger as a la parte

ms dbil de la relacin laboral, a saber, el trabajador. Pues no resultara justo

que quien ha cumplido con todos los requisitos para obtener la pensin se vea

privado de tal derecho por hechos ajenos a su voluntad, como lo es la no

remisin del bono pensional, sin el cual no podra acceder a la pensin.

Por lo tanto, veremos los argumentos sostenidos por la Corte Constitucional

para considerar a la tutela como el medio idneo para obtener la remisin del

bono pensional y el anlisis realizado acerca de la importancia del traslado

oportuno de los mismos.

La pensin es un derecho adquirido, por lo tanto, si la persona cumple todos

los requisitos para obtenerla no puede negrsele, menos an por hechos

ajenos a su voluntad como lo es el traslado del bono pensional de una entidad

a otra, pues es el ltimo empleador quien debe pagar la pensin, pero cada

entidad debe contribuir con su cuota parte.

La seguridad social es considerada como derecho fundamental, debido a su

ntima relacin con el derecho a la vida, el trabajo y la salud, por lo tanto la

tutela es el mecanismo ms eficaz para obtener el bono pensional cuando el

traspaso del mismo no se ha efectuado y el trabajador se ve vulnerado en sus

derechos.

59
60

La sentencia C-177 de 1998 es la pauta para encontrar una recopilacin de los

pocos pronunciamientos que la Corte realiz sobre el tema de los bonos

pensionales antes de 1998, as mismo, es la referencia indiscutible y eje central

de los posteriores pronunciamientos de esta Corporacin.

Antes de la C-177 de 1998 exista un nmero reducido de sentencias sobre el

particular, las cuales se caracterizan por analizar temas variados que no han

vuelto a ser objeto de estudio por parte de la Corte; como ejemplos, podemos

presentar la C-498 de 1995 que estudia la accin pblica de

inconstitucionalidad contra los incisos 1. Y 2. (parciales) del artculo 24 del

Decreto 1299 de 1994, en esta sentencia la Corte precisa la diferencia entre los

bonos pensionales y la pensin como tal, de la siguiente manera:

Los bonos pensionales son diferentes a las pensiones mismas, pues los primeros son un

instrumento de deuda pblica nacional destinado a financiar el pago de las segundas.

Por ello, la autorizacin para la regulacin de la emisin de los bonos pensionales, su

redencin, la posibilidad de trasladarlos en el mercado secundario y la condicin de los

mismos, no incluye el establecimiento de normas sobre reconocimiento y liquidacin de

pensiones. Se trata de materias relacionadas pero diversas, por lo cual no poda el

Ejecutivo utilizar las facultades extraordinarias relativas a los bonos pensionales para el

reconocimiento y liquidacin de pensiones puesto que la interpretacin del alcance de las

facultades extraordinarias es estricta y no admite analogas.8

8
C-498 del 7 de noviembre de 1995, M.P Hernendo Herrera Vergara y Alejandro Martnez Caballero

60
61

Otro ejemplo es la C-611 de 1996 que realiza un anlisis acerca del

mantenimiento del poder adquisitivo de los bonos pensionales, su

determinacin y actualizacin del valor como sobre su funcin, a saber,

La funcin de los bonos pensionales es la de contribuir a la conformacin del capital

necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones. En

los bonos pensionales no estn recaudando ni colocando nuevos recursos, sino

estableciendo el valor de una obligacin que se har exigible el da en que se tenga derecho

a la pensin. Los bonos pensionales si bien guardan la misma entidad formal con los

instrumentos de deuda pblica interna, no es menos cierto que ellos son aportes cuyos fines

tienden a darle viabilidad financiera al sistema general de pensiones.9

La sentencia C-179 de 1997 expone dos aspectos que se convertirn en

fundamentales durante el desarrollo de este tema y que sern profundizados

por la C-177 de 1998. En un primer lugar aclara y reitera la Corte que para

seguir los postulados y principios que orientan la prestacin del servicio pblico

de seguridad social,

La jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la accin de tutela de los derechos

fundamentales, ha sido enftica en sostener que los conflictos suscitados entre las empresas

que no realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades encargadas

de prestar ese servicio no tiene por qu afectar al trabajador que requiera la prestacin de

los mismos o que aspire al reconocimiento y pago de pensiones, toda vez que para lograr la

cancelacin de los aportes de se cuenta con las acciones de ley.10

9
C-611 del 13 de noviembre de 1996, M.P. Fabio Morn Diaz
10
C-179 del 10 de abril de 1997, M.P. Fabio Morn Diaz

61
62

As, en esta misma sentencia, la Corte plantea que:

no sera justo ni jurdico hacer recaer sobre el trabajador de una empresa de aviacin civil

que se abstuvo de efectuar los pertinentes a portes las consecuencias de ese incumplimiento, ms

an cuando los trabajadores, con apoyo en su buena f, confiaron en que una vez reunidos los

requisitos de ley accederan a la pensin a cargo de Caxdac, que fue dotada de los instrumentos

necesarios para lograr el pago de los aportes.

La anterior sentencia es el pronunciamiento sobre la demanda de

inconstitucionalidad en contra del pargrafo nico del artculo 3. del Decreto

1283 de 1994 por el cual se establece el rgimen de la Caja de Auxilios y de

Prestaciones de la Asociacin Colombia de Aviadores Civiles Caxdac. A pesar

de tratar un tema tan particular, la Corte mantendr vigentes estos

fundamentos a travs de sus siguientes pronunciamientos cuando en los

hechos se encuentre que el trabajador ha sido afectado en sus derechos por

negligencia o incumplimiento de su empleador o la entidad administradora de

pensiones, si es el caso.

Para conseguir el propsito que persigue este anlisis de lnea jurisprudencial,

entraremos al tema que nos atae, limitndonos entonces al aspecto particular

del traslado de los bonos pensionales y su proteccin como derecho mediante

la accin de tutela.

Nuestro parmetro temporal est dado por la Ley 100 de 1993, ya que es en

ella donde surgen los bonos pensionales como consecuencia directa de la

62
63

posibilidad de acumular tiempos y semanas laboradas frente a diferentes

empleadores para la cotizacin de los aportes para pensin.

Al respecto, para ilustrar la evolucin acerca del tema de la acumulacin de

tiempos, la sentencia C-012 de 199411 expone cmo se manejaba este tema

antes de la ley 71 de 1988 concluyendo que,

No era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de

previsin social oficiales y a las cuales se haban hecho aportes, con el tiempo servido a

patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual,

igualmente se haba aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensin

acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes

a diferentes entidades de previsin social oficial o al ISS.

Pues es con la ley 71 de 1988 en su artculo 7 que se permiti la acumulacin

de aportes efectuados como servidor pblico o como trabajador privado,

rgimen que se mantiene y ampla en la ley 100 de 1993.

Entrando en materia, la C-177 de 1998 responde a la accin de

inconstitucionalidad contra el inciso 2 del artculo 33 donde se exponen los

requisitos para obtener la pensin de vejez y el artculo 209 de la ley 100 de

1993 el cual habla de la suspensin de la afiliacin, tema que escapa a nuestro

mbito de anlisis.

11
M.P. Antonio Barrera Carbonell.

63
64

As, segn el artculo 33 de la ley 100 de 1993 inciso segundo, uno de los

requisitos para acceder a la pensin de jubilacin es la cotizacin, la cual se

efecta a la entidad en donde posteriormente va a solicitar el reconocimiento

de la misma. La ley establece que esa acumulacin de tiempos y semanas

cotizadas slo ser procedente si el empleador o la caja anteriores, segn el

caso, han efectivamente trasladado que, con base en el clculo actuarial, la

suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfaccin de la entidad

administradora. Por ende, en tales casos, las cotizaciones administradas por

diferentes entidades slo se suman si, adems de la afiliacin, existe el

correspondiente traslado. Traslado que segn el artculo 11 del Decreto 1887

de 1994 se verifica a travs de un ttulo pensional.

La pregunta que sobre el particular se hace la Corte es si esa exigencia del

traslado se encuentra constitucionalmente justificada o por el contrario viola el

derecho del trabajador a su pensin y desconoce la buena f, ya que debe

entenderse que al trabajador le fueron descontadas sus cotizaciones para la

pensin o cumpli con la obligacin de laborar durante el tiempo requerido.

Concorde a sus propios lineamientos considera la Corte que s existe un

contenido constitucionalmente protegido al derecho a la pensin pues si un

trabajador ha realizado las cotizaciones exigidas por ley o ha laborado el

tiempo requerido, cuenta con los requisitos para que le sea reconocido su

derecho a la pensin, as, en cuanto a la proteccin que debe existir por parte

64
65

del Estado, lo anterior se traduce en una obligacin legal y constitucional de

afiliarse a la seguridad social, derecho que resulta irrenunciable.

Al respecto expone la Corte,

y a pesar de que el derecho a la pensin es de configuracin legal, la Corte considera

que la norma acusada establece una cierta limitacin al contenido constitucionalmente

protegido de este derecho, puesto que la persona que efectivamente ha cotizado durante

determinadas semanas a empresas o cajas privadas no pueden acumular esos perodos

por una razn que no les es imputable, puesto que no depende de ellos, sino de las

empresas o las cajas, que se efecte el traslado de la correspondiente suma

actualizada. Ahora bien, en la medida en que los derechos constitucionales no son

absolutos, la Carta admite restricciones a los mismos.

Sin embargo, estas restricciones para ser constitucionales deben ser proporcionales a

la finalidad buscada y deben en todo caso respetar el contenido esencial del derecho

constitucional.12

Puntualiza la Corte en esta misma sentencia que,

en aquellos eventos en que ya se encuentra estructurada la obligacin del patrono de

cotizar a una determinada entidad administradora de pensiones (EAP), resulta

contrario al derecho al reconocimiento y pago oportuno de las pensiones (CP art. 53)

exigir el traslado efectivo de las sumas del empleador a la EAP para que el trabajador

pueda acumular esas semanas cotizadas.

12

65
66

Concluye tambin la Corte al referirse a la ley 100 de 1993, los siguientes

argumentos, los cuales se convertirn en el eje principal de los dems

pronunciamientos que sobre bonos pensionales deba realizar la Corte, pues

buscar en todo momento desarrollarlos y profundizarlos, as,

Como es natural, para poner en marcha ese sistema general de pensiones, resulta

necesario establecer mecanismos de transicin que permitan acumular tiempos y

semanas o perodos efectuados ante distintas empresas o entidades de seguridad social,

puesto que no resulta armnico con principio elementales de responsabilidad que una

entidad de seguridad social deba reconocer los tiempos laborados y cotizados por un

trabajador ante otra entidad. As, segn el ejemplo presentado anteriormente en esta

sentencia, no parece justo que el ISS deba reconocer las semanas cotizadas por un

aviador ante CAXDAC, si sta ltima entidad no hace el traslado efectivo del bono

pensional, puesto que el ISS no tena ninguna vigilancia sobre CAXDAC ni sobre las

empresas de aviacin. Por ende, no puede imponerse al ISS una responsabilidad por

un hecho totalmente ajeno a sus competencias y a su voluntad. En esta segunda

hiptesis no son vlidas entonces las razones sealadas en los fundamentos 8 y 9 de

esta sentencia para imponer a la EAP el reconocimiento y pago de las semanas

laboradas por el trabajador, incluso si el patrono no haba efectuado el

correspondiente traslado, por cuanto la situacin es distinta. En efecto, en la primera

hiptesis, la EAP no slo tiene un deber de vigilancia sobre la empresa sino que cuenta

adems con amplias facultades para hacer efectivo el pago de los aportes. En esta

segunda hiptesis, por el contrario, el ISS carece de mecanismos de control sobre

CAXDAC ya que, en el pasado, se trataba de regmenes prcticamente separados.

En tal contexto es que encuentra perfectamente sentido la disposicin acusada, segn la

cual, para que en estos casos pueda operar la acumulacin de tiempos y semanas es

necesario que la anterior caja previsional privada o la empresa efecte el

66
67

correspondiente traslado del bono pensional. Por ende, la norma impugnada no slo es

claramente adecuada para alcanzar una finalidad constitucionalmente importante como

es proteger los recursos parafiscales destinados a pensiones, sino que, no resulta

razonable imponer, en el sistema de prima media con prestacin definida, a una EAP,

como el ISS, el reconocimiento de unas semanas cotizadas ante una empresa o ante otra

entidad de seguridad social, cuando la EAP no slo no recibi los dineros sino que,

adems, no tena ninguna responsabilidad por el recaudo de esas sumas. La

declaratoria de inexequibilidad impondra entonces, de manera inmediata, una carga

financiera a determinadas EAP, la cual puede resultar no slo contraria a criterios

elementales de responsabilidad sino que adems podra afectar la solvencia financiera

de esas EAP, con lo cual se podra incluso poner en peligro la viabilidad misma del

sistema general de pensiones diseado por la ley 100 de 1993.13

De igual importancia a lo anterior, resulta la necesidad de proteger al trabajador

que se ve vulnerado en sus derechos por la negligencia o incumplimiento de

su Caja o empleador en cuanto al traslado del bono pensional. Siguiendo con

el lineamiento planteado en la C-179 de 1997 dice la Corte que,

debe entenderse que el traslado de las sumas actualizadas por la anterior empresa o

caja privada, segn el caso, y su recepcin por la EAP, no es discrecional sino que

constituye una obligacin para las dos entidades. Esto significa que una vez que un

trabajador se afilia a una nueva EAP, entonces es deber de la anterior caja o empresa

remitir inmediatamente los dineros, y es igualmente obligacin de la EAP a la cual se

afili el empleado recibirlos, salvo que exista justa causa comprobada para negarse.14

13
Ibidem
14
Ibidem

67
68

Para terminar con este aspecto la Corte deja en claro cules son las

posibilidades de proteccin y solucin que tendr quien se vea vulnerado en

sus derechos debido a los inconvenientes que puede generar la falta de

traslado de los bonos pensionales, al respecto,

para que esa regle sea operativa y proteja verdaderamente los derechos de los

trabajadores, no slo deben ser sancionadas las omisiones de las entidades en este

punto sino que, adems, los asalariados deben contar con una accin judicial

expedita para que se realice la transferencia. Es entonces deber del legislador

desarrollar en concreto ese mecanismo judicial, tomando en cuenta las

especificidades y complejidades de la situacin; sin embargo, como tal mecanismo

no existe, la Corte recuerda que los derechos fundamentales no son exclusivamente

aquellos consagrados de manera taxativa en el Ttulo II, Captulo I de la Carta. Por

ende, la seguridad social puede ser un derecho fundamental por conexidad con otros

derechos de rango fundamental, cuando, segn las circunstancias del caso su no

reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y

principios fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad fsica y

moral o el libre desarrollo de la personalidad de las personas de la tercera edad (

C.P. art. 46 ). As mismo, la doctrina constitucional ha sealado que, cuando se

afecte el mnimo vital de personas de la tercera edad, el derecho al pago de la

pensin de vejez o de jubilacin tambin tiene el carcter de derecho constitucional

fundamental, como quiera que se deriva directa e inmediatamente de los derechos a

la seguridad social y al trabajo, pues nace y se consolida ligado a una relacin

laboral. Igualmente, en determinados casos, el derecho a la pensin puede adquirir

carcter de fundamental en conexidad con la violacin a la igualdad o al debido

proceso, conforme a la doctrina constitucional elaborada por esta Corporacin en la

sentencia SU-111 de 1997. En tales circunstancias, la Corte entiende que la Tutela

puede ser procedente en aquellos casos en que la acumulacin de esas semanas, y

68
69

por ende el traslado de las sumas cotizadas, aparecen asociados al desconocimiento

del mnimo vital o a la violacin de la igualdad y el debido proceso.15

Posteriormente, pueden encontrarse varias sentencias de tutela, para las

cuales, segn la Corte su solucin est dada por los argumentos anteriormente

descritos. Estas tutelas16 presentan como fundamento fctico, el hecho de que

un trabajador no reciba su pensin de jubilacin por no haber sido efectuado el

traslado del bono pensional a la entidad que finalmente va a reconocer su

pensin. En un primer momento, los jueces correspondientes niegan la tutela

por considerar que los actores tienen otras vas judiciales de defensa y no

existe razn alguna para acceder a ella como mecanismo transitorio.

As, el asunto planteado apunta a la obligacin de remitir los bonos pensionales

por parte de los entes patronales, por ejemplo, al ISS.

Al respecto, la Corte luego de transcribir los apartes de la C-177 de 1998 que

fueron expuestos anteriormente como fundamentales en este estudio, dice:

Significa lo anterior que, una persona que desea obtener su pensin de jubilacin

puede acudir a la tutela para reclamar la remisin de los bonos pensionales a la

entidad que le va a decretar la prestacin.17

15
Ibidem
16
Sentencia T-241 de 1998, T-360, T-549, T-440 de 1998, T-577, T-690 de 1999
17
Ibidem

69
70

En concordancia con todo lo anterior, en la T-630 de 1999 la Corte analiza un

nuevo fundamento fctico, a saber, el hecho de haberse efectuado solo un

pago parcial del bono, sobre el particular expresa:

Cabe recordar que en varios fallos proferidos por esta Corporacin se ha admitido

que la accin de tutela es procedente para reclamar la remisin de los bonos

pensionales, y de esta manera obtener el reconocimiento y pago de la pensin de

jubilacin, jurisprudencia que se reitera en este caso, sin importar que se modifique

por el hecho de haberse efectuado un pago parcial, pues de todas maneras subsiste la

vulneracin de los derechos del accionante.18

Profundiza y reitera la Corte en la T-802 de 1999 los fundamentos planteados

en la C-177 de 1998 y sus sentencias afines, decidiendo:

La liquidacin y remisin de los bonos pensionales a la entidad que finalmente

debe reconocer y pagar una pensin, ha sido ordenada por la Corte para proteger

el derecho a la vida y la seguridad social de los accionantes. Especialmente se ha

procedido de esa manera cuando pensiones especiales requieren para su

reconocimiento, la liquidacin previa de un bono pensional a cargo de otras

entidades igualmente obligadas al cubrimiento parcial de la misma. Se ha seguido

de esa manera la jurisprudencia consagrada en la sentencia C-177 de 1998.19

Lo anterior es reiterado expresamente en la T-802, T-912 de 1999.

La T-350 de 2000, reitera la jurisprudencia emanada de la C-177 de 1998 y

adems agrega que,

18
Sentencia T-630 del 30 de agosto de 1999, M.P. Jose Gregorio Hernandez Galindo
19
Sentencia T-691 del 16 de septiembre de 1999, M.P. Carlos Gaviria Daz

70
71

En el caso sub exmine encuentra la Corte que la sociedad demandada ha dilatado

injustificadamente el cumplimiento de un deber legal establecido en el Decreto 1299 de 1994,

pues, segn consta en el expediente, su actitud durante estos ltimos aos ha sido la de contestar

con evasivas o simplemente guardar silencio ante las peticiones formuladas, y que dicha

conducta desconoce el derecho mnimo de los trabajadores a que se cubra el riesgo de vejez.

Adems, cabe agragar que en este caso si bien se trata de un extrabajador, para efectos de la

accin de tutela, el elemento subordinacin, propio del contrato laboral, ha de tener especial

relevancia respecto de la procedencia de dicha accin contra particulares, pues el conflicto que

dio origen a la accin de tutela se deriva de una relacin que entraa esencialmente la

condicin de subordinacin.20

En el ao 2000, la Corte en sentencias como la T-589 y 538 entre otras, reitera

los postulados expuestos anteriormente. De esta manera, podemos identificar

una lnea congruente desde su inicio.

Existe otra situacin por la cual el trabajador puede ver afectado el traslado de

su bono pensional, esta es, cuando existe un deterioro en la capacidad

econmica de la empresa o caja responsable del traslado. La Corte en su ya

mencionada sentencia C-177 de 1998 tambin responde a esta circunstancia,

expresando que,

20
Sentencia 350 del 27 de marzo de 2000, M.P. Jose Gregorio Hernandez Galindo

71
72

es deber de las autoridades estatales, y en especial de la Superintendencia Bancaria

y la Superintendencia de Sociedades, segn el caso, actuar de inmediato para evitar

las dificultades econmicas de las entidades previsionales del sector privado y de las

empresas que reconocen y pagan pensiones pueda afectar el derecho de los

trabajadores a acumular las semanas y los perodos laborados ante distintos

patronos. Por ende, las autoridades debern intervenir eficazmente en estos casos,

incluso recurriendo, cuando sea necesario, a medidas drsticas como la conmutacin

pensional.

CONCLUSIONES Y CRITICAS

Pensin de sobrevivientes

Se puede concluir que la lnea jurisprudencial en materia de pensin de

sobrevivientes es una sola, y no se ha modificado en absoluto a lo largo de la

primera dcada de existencia de la Corte. En pocas palabras, an existiendo

medios de defensa judicial para hacer cumplir los derechos prestacionales, la

tutela procede porque lo que se est afectando en el fondo es el mnimo vital al

que las personas tienen derecho, mxime si afectado ste se afectan los

derechos fundamentales de las mismas, situacin que no les permite vivir en

las condiciones de dignidad propias del ciudadano del Estado social de

derecho. En todos los casos, el derecho que se pretende hacer valer debe ser

uno adquirido, o sea, real y cierto.

Pensin de Jubilacin

72
73

La seguridad social y en especial el derecho a la pensin de jubilacin ha

tenido un desarrollo amplio de la mano de la accin de tutela, si bien esta no

procede para su reconocimiento, s ha sido enftica la Corte al establecer que

el derecho a la pensin de jubilacin, constituye derecho de aplicacin

inmediata en los eventos en que est destinado a suplir el mnimo vital y bsico

de la persona de la tercera edad. Es as como la accin de tutela ha puesto en

manos del ciudadano comn y corriente la posibilidad de poner en movimiento

el aparato estatal para exigir el cumplimiento oportuno del derecho que con

anterioridad le fue reconocido, hoy por hoy el comn del ciudadano colombiano

sabe que existe un mecanismo idneo y eficaz para que su derecho como el

de la pensin de jubilacin pueda ser protegido sin mayores problemas.

La Corte Constitucional ha venido limitando el uso de la accin de tutela; en un

principio se le dio un campo de accin muy amplio, tal como se puede apreciar

en el pago de las mesadas pensionales. En las primeras sentencias se

ordenaba a la parte demandada a cumplir con estas obligaciones debido a la

vulneracin del derecho fundamental de la seguridad social, estas sentencias

estaban permeadas totalmente del concepto de Estado Social de Derecho,

pero estos fundamentos jurdicos se hacan cada da ms insostenibles.

Haciendo uso de los conceptos de conexidad, mecanismo transitorio y perjuicio

irremediable se logr limitar el uso de la accin de tutela, sin embargo los

efectos de esta seguan siendo los mismos, es decir, la Corte todava ordenaba

pagar las mesadas pensionales atrasadas, presentes y futuras en su totalidad.

73
74

la Corte limita los efectos de la accin de tutela en su mxima expresin al

introducir el concepto de la proteccin del mnimo vital, ya que ordena pagar

solamente las mesadas presentes y futuras pero no en su totalidad, acerca de

las mesadas pensionales atrasadas y los remanentes, dispone la Corte que el

cobro de estas acreencias es competencia de la jurisdiccin ordinaria laboral a

travs del proceso ejecutivo laboral.

Grave error ha cometido la Corte en cuanto a la inembargabilidad de los bienes

y rentas del presupuesto de la nacin se refiere. Ha desconocido los efectos

erga omnes que tienen la sentencias de constitucionalidad sobre los efectos

Inter partes que gozan las sentencias de tutela. Es el caso especfico de la

sentencias C-546/92 y la T-526/92, donde esta ltima fue tomada como

precedente constitucional para hacer proceder la accin de tutela en el cobro

de mesadas pensionales en contra del Estado, al argumentar que esta accin

era el nico mecanismo idneo debido a la norma que consagraba la

inembargabilidad de los bienes y rentas de la nacin.

Tuvieron que pasar varios aos para que la Corte reconociera el efecto de la

sentencia C-546/92, y donde condicion dicha norma al crear como excepcin

las acreencias laborales. Esto haca que dichas acreencias laborales se

pudieran cobrar por un proceso contencioso administrativo y desvirtuaba toda

la argumentacin en que se bas la Corte para hacer proceder la accin de

tutela a lo largo de casi 5 aos.

74
75

No es descabellado pensar que el derecho a la seguridad social y la proteccin

de un derecho pensional trtese del que se trate ha venido creciendo a la par

con el afianzamiento de la accin de tutela en el ordenamiento jurdico

colombiano

Bonos pensionales

La tutela es el mecanismo idneo para obtener la remisin del bono pensional

cuando este traslado no se ha efectuado por parte de la entidad que se

encuentra obligada ha hacerlo a la entidad que finalmente va a reconocer la

pensin. Esto debido a que hasta el momento no existe ningn mecanismo

expedito en la ley para el particular.

Los planteamientos de la Corte se encuentran acordes con los principios del

derecho laboral en cuanto permiten que la parte dbil de la relacin laboral,

tenga un mecanismo accesible y eficaz de sus derechos mxime cuando se

trata de derechos tan importante como lo es la posibilidad de obtener la

pensin.

La Corte ha sido consciente de la necesidad de proteger al trabajador y la

consagracin de la tutela como mecanismo de proteccin es un gran adelanto.

75
76

THESAURUS PENSIONES

TEMAS Y NMEROS DE SENTENCIAS RELACIONADOS

RECONOCIMIENTO, TRMITE DE PENSIN DE LA TERCERA EDAD

Ao 1992

T-453

Ao 1993

T-279 T-357 T-580 T-581

T-582 T-583 T-584 T-586

T-587 T.588 T-589 T-590

Ao 1997

T-299

Ao 1999

T-295

Ao 1998

SU-430

CONMUTACIN PENSIONAL

76
77

Ao 1997

T-299

T-339

Ao 1999

T-014

T-020

T-065

Ao 2000

T-297 T-373

T-454

T-413

PENSIONES LEGALES

Ao 1995

C-224

C-498

Ao 1999

C-466

C-490

C-531

77
78

Ao 2000

C-126

T 297

PENSIN DE SOBREVIVIENTES

Ao1995

T-382

T-355

T-526

Ao 1996

C-389

Ao 1997

C-182

Ao 1998

T-384

T-720

C-480

C-384

78
79

Ao 1999

T-103 T-195 T-842

T-852 T-1006

T-1021 C-081

C-080 C-870

Ao 2000

T-196 T-283 T-323

T-558 T-627 T-695

T-907 C-1048

COTIZACIONES PENSIN DE VEJEZ

Ao 1995

C-577

Ao 1998

T-735

Ao 1999

T-295

Ao 2000

T-157 T-472 T-770

79
80

T-1016T-1122

PENSIN DE JUBILACIN

Ao 1992

C-546 T-471 T-497

T-526

Ao 1993

T-135 T-446 T-447

T-011 T-181 T-356

T-362 T-403 T-448

T-516 T-435 T-263

T-241 T-242 T-346

Ao 1994

C-012 C-409 C-410

C-387 T-220 T-111

T-120 T-026 T-184

T-412

Ao 1995

C-168 C-367 C-498

T-234 T-209 T-502

80
81

T-156 T-244 T-364

Ao 1996

T-325 T-183 T-323

T-607 T-608 T-212

Ao 1997

C-155 C-584 T-416

T-123 T-339 T-506

T-333 T-336 T-334

T-364 T-664 T-193

T-278 T-019 T-027

T-615 T-299 T-339

T-299

Ao 1998

T-650 T-658 T-075

T-323 T-169 T-241

T-637 T-789 T-206

T-305 T-673T-297

T-413 T-508 T-330

81
82

Ao 1999

T-204 T-295 T-074

T-342 T-429 T-325

T-982 T-286 T-180

T-390 T-981 T-636

T-146 T-841 T-295

T-014 T-531 T-466

T-635 T-058 T-387

T-592 T-490

MESADAS PENSIONALES

Ao 1994

T-173

Ao 1995

T-147 T-198 T-526

T-528

Ao 1996

T-212

Ao 1999

82
83

T-058 T-387 T-592

T-635

BONOS PENSIONALES

C-012 de 1994 C-410 de 1994 C-498 de 1995

C-611 de 1996 C-251 de 1997 C-179 de 1997

C-177 de 1998 C-386 de 1997 T-241 de 1998

T-360 de 1998 T-440 de 1998 T-549 de 1998

T-551 de 1998 C-773 de 1998 T-345 de 1999

T-432 de 1999 T-577 de 1999 T-691 de 1999

T-630 de 1999 T-690 de 1999 T-802 de 1999

T-912 de 1999 T-350 de 2000 T-538 de 2000

T-589 de 2000

C-389 de 2000,

83
84

SALUD

INTRODUCCIN

La investigacin jurisprudencial de las sentencias que la Corte Constitucional

ha proferido en desarrollo del Sistema de Seguridad Social en Salud, ha sido

diseada para centrarnos en los que consideramos pilares jurisprudenciales del

sistema de salud en Colombia, que sin duda a equivocarnos, ha sido la materia

ms discutida por los miembros de la Corte.

Hemos decidido centrar esta primera investigacin en lo que el sistema

denomina Plan Obligatorio de Salud, sobre el cual se ha edificado la mayora

de jurisprudencia constitucional del pas en la materia.

Empero, es necesario resaltar con ahnco, que el presente trabajo en lo que se

refiere al servicio de salud, es tan slo una pequea parte de lo que conforma

el gran universo de la seguridad social en el pas; sistema que se destaca por

su complejidad y extensin. Queremos resaltar que este esfuerzo es tan solo

la primera parte de una investigacin que pretendemos perdure en el tiempo,

siempre que la Corte se siga manifestando sobre los temas tratados y

deseando que esta investigacin se extienda en un futuro muy cercano a todas

las materias sobre las cuales la Corte se ha pronunciado en salud.

84
85

PLAN OBLIGATORIO DE SALUD P.O.S.

ASPECTOS JURISPRUDENCIALES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD

INAPLICACIN DE LA REGLAMENTACIN LEGAL Y

ADMINISTRATIVA QUE CONFORMA EL MANUAL DE

PROCEDIMIENTOS Y SUMINISTRO DE MDICAMENTOS QUE

SE INCLUYEN DENTRO DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD

POS.

- Criterios y condiciones

jurisprudenciales para inaplicar normas

del Plan Obligatorio de Salud.

- Inaplicacin de normas del P.O.S. en

virtud de la calidad de nio,

condiciones y principios especiales.

- Mnimo vital, derecho a una vida digna,

influencia en la inaplicacin de normas

85
86

del POS. en casos especiales

(procedimientos cosmticos).

86
87

Criterios y condiciones jurisprudenciales para inaplicar normas del

Plan Obligatorio de Salud.

El derecho constitucional a la seguridad social se rige por los principios de

solidaridad, universalidad y eficiencia; en consecuencia, el Plan Obligatorio de

Salud21 que pretende cubrir a la totalidad de la poblacin colombiana en un

plazo determinado y relativamente corto, excluye ciertos medicamentos,

tratamientos e intervenciones mdicas considerados de alto costo, para que con

los aportes que llegan a dicho sistema puedan atenderse los requerimientos

primarios en materia de salud de ms personas, sacrificando el suministro de

procedimientos mdicos de segundo orden y que implican una erogacin

superior, pues, de lo contrario, los aportes hechos al rgimen de seguridad

social, apenas alcanzaran para algunos de sus afiliados.

En este sentido, existen servicios que deben incluirse con mayor prioridad y no

todos los servicios de salud posibles pueden considerarse iguales: algunos de

ellos son prioritarios por la mayor efectividad, por requerirse con urgencia o por

lo comn de su ocurrencia.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha planteado que la anterior consideracin

no debe observarse automticamente, es decir, sin tener en cuenta la situacin

21
El Plan Obligatorio de Salud se define como: el conjunto de servicios de atencin en salud y
reconocimientos econmicos al que tiene derecho en caso de necesitarlos, todo afiliado al
rgimen contributivo y el mismo conjunto de servicios al que est obligada a garantizar a sus
afiliados toda Entidad Promotora de Salud autorizada para operar en el Sistema." (Decreto
1938/94 art. 3-b)

87
88

concreta que est padeciendo la persona afiliada al sistema, porque en ciertas

ocasiones, la aplicacin estricta de los reglamentos del sistema de seguridad

social integral en salud y ms concretamente del Plan Obligatorio de Salud,

antes de cumplir con los principios antes sealados, no solo conllevan la

negacin rotunda de la finalidad del sistema, sino, lo que es ms grave aun, la

vulneracin de derechos fundamentales, sin perjuicio de los criterios que se

tengan en cuenta para determinar el carcter de tales derechos.

La Corte, en defensa de dicho postulado, ha decidido sealar en qu casos

procede la inaplicabilidad de las disposiciones legales o reglamentarias sobre la

materia, pues no siempre ellas significan vulneracin de derechos

constitucionales fundamentales y, como ya se ha expresado, tampoco procede

una inaplicacin automtica de la normatividad.

Por ende, la Corte comenz a manejar criterios e ideas sobre lo que debera

considerarse como requisitos para la procedencia de no aplicar la

reglamentacin del Sistema de Seguridad Social en Salud.

El antecedente ms lejano y trascendente de jurisprudencia de la Corte

Constitucional en cuanto a sealar requisitos para la procedencia de la

inaplicacin de normas del Plan Obligatorio de Salud que restringen el

suministro a los usuarios de ciertos procedimientos y medicamentos se

encuentran en la sentencia T-114 de 1997 en donde el Magistrado Ponente fue

el Dr. Antonio Barrera Carbonel.

88
89

En la sentencia referida se seal la viabilidad que el juez constitucional en su

calidad de defensor de derechos fundamentales a travs del mecanismo de la

tutela pudiese intervenir en aspectos contractuales, tal como los contratos de

prestacin de servicios y seguridad social, con el objetivo de garantizar la

proteccin de derechos de la rbita esencial de la persona, entendiendo que

cualquier requisito jurisprudencial debe ponerse de presente y tiene

fundamento, slo en la medida en que exista la posibilidad de que la accin de

tutela proceda en los contratos de salud.

En dicha sentencia la Corte Constitucional seal:

Ahora, si bien existe otro medio de proteccin de los intereses de la peticionaria, en virtud de

que la ley consagra acciones ordinarias destinadas a resolver las controversias de orden

contractual que surgen entre la demandante y la empresa promotora de salud, la Sala encuentra

que ese medio alternativo de defensa no resulta idneo para la efectiva proteccin de su derecho

a la vida, amenazado por una enfermedad extremadamente grave y que requiere, por lo mismo,

un tratamiento inmediato, porque la opcin admitida por los juzgadores de instancia y sugerida

por la conducta de la entidad demandada, supone esperar demasiado tiempo hasta que se

pronuncie la respectiva decisin judicial, la cual, de resultar favorable a sus pretensiones, sera

intil por extempornea, pues mientras tanto podra sobrevenir el deceso de la demandante. 22

Con lo anterior, la Corte reafirm la posibilidad de la accin de tutela de dirimir

conflictos de carcter contractual. En esta ocasin se abri por primera vez la

posibilidad de intervenir jurisprudencialmente contratos que, a pesar de

22
Sentencia T-114 de 1997 M.P Antonio Barrera Carbonel.

89
90

celebrarse entre particulares, se rigen por normas de orden pblico como es el

caso de los contratos celebrados en virtud del Sistema de Seguridad Social en

Salud, especficamente en lo que atae al manual de Procedimiento e

Intervenciones del Plan Obligatorio de Salud23 aplicable tanto al rgimen

subsidiado como al contributivo.

En la misma providencia la Corte inici una serie de pronunciamientos

encaminados a determinar criterios en los cuales era procedente ordenar la

inaplicacin de normas del P.O.S. La sentencia por vez primera seala como

en casos de carencia de recursos no se le puede negar a la persona el

suministro de procedimientos y medicamentos vitales para los pacientes.

La Corte continu manejando la misma lnea jurisprudencial en el sentido de

seguir estableciendo criterios para proceder a suministrar medicamentos y

tratamientos mdicos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, tal y como

se pone de presente en la sentencia T-640 de 1997 con ponencia del

Magistrado Antonio Barrera Carbonel, en donde se ampliaron los elementos

necesarios para proceder a inaplicar reglamentos del sistema con el fin de

garantizar la proteccin de los derechos fundamentales.

En dicha sentencia la Corte vuelve a sealar qu criterios de carcter

meramente econmico no pueden prevalecer sobre preceptos de contenido

subjetivo esencial y, por tanto, fundamental. Sin embargo, en este caso se

hace referencia no slo a la vida en el aspecto biolgico, sino que tambin

23
Decreto 5261 de 1994.

90
91

pone de presente la jurisprudencia la necesariedad de tener en cuenta que la

vida va mas all, es decir, que abarca otros aspectos tales como la dignidad

humana.

Posteriormente, la Corte en sentencia T-236 de 1998 con Magistrado ponente

Fabio Morn Daz marc un hito en la designacin de criterios para proceder a

inaplicar normas del Plan Obligatorio de Salud.

Por primera vez la Corte en una sentencia numer y reuni en una misma

providencia los requisitos que se deberan tener en cuenta en materia de

inaplicacin. En tal sentido la Corte plante como primer requisito lo que haba

venido pronunciando, esto es la prelacin de los derechos fundamentales y la

necesidad imperiosa del sistema de defender y garantizar su proteccin

efectiva, al respecto se manifest:

En primer lugar, la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentacin legal o

administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la

integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de

Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no

peligran tales derechos, sino solamente se obtiene un nivel mejor u ptimo de salud.

Lo anterior, se extrae casi textualmente de lo ya sealado por la Corte en

Sentencia SU -111 de 1997, ya reseada, cuyo magistrado Ponente fue el Dr.

Eduardo Cifuentes Muoz, sin embargo, en esta ocasin posicion el requisito

dentro de los criterios generales de manera prevalente.

91
92

Es as como la Corte sintetiza en un slo requisito una amplia trayectoria de

jurisprudencia constitucional referente a determinar cundo un derecho puede

considerarse como fundamental, y cmo stos merecen proteccin especial y

prevalente por el Estado.

En este aparte, el Juez constitucional explica brevemente la justificacin

esencial de la procedencia de inaplicar normas del P.O.S. Indica que se hace

necesario utilizar procedimientos excluidos cuando se afectan derechos

fundamentales, y la imposibilidad de obligar a entidades del sistema a brindar

prestaciones que no estn obligadas ni legal ni constitucionalmente a cumplir.

Siguiendo con su criterio jurisprudencial reiterado, la Corte ubic y orden otros

tres requisitos, que complementan administrativamente el principio fundamental

expresado en la condicin primera, sealando:

En segundo lugar, debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido

por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el

sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese

nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mnimo vital del paciente. En tercer lugar,

que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y

que no pueda acceder a l por ningn otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores

por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). Y finalmente, que el medicamento

o tratamiento haya sido prescrito por un mdico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la

cual se halle afiliado el demandante

92
93

De nuevo la Corte incluye dentro de los requisitos de inaplicacin criterios que

haban sido considerados en jurisprudencia dispersa, pero en especial en la

sentencia SU - 480 de 1997 con Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martnez

Caballero.

En relacin con el segundo requisito, es conveniente mencionar que ste

incluye algunos elementos de cotizacin al sistema, tema que ser tratado con

mayor profundidad en el desarrollo de este trabajo enmarcado dentro de la

lnea jurisprudencial de perodos mnimos de cotizacin frente a enfermedades

de alto costo, puesto que esta lnea de jurisprudencia merece un tratamiento

especial debido a su gran trascendencia e importancia; sin embargo, es

necesario traerlo a colacin en este punto, puesto que la Corte por primera vez

concatena sus criterios relativos a la inaplicacin para determinar unos

condicionamientos enumerados que de cierta forma unificaron la jurisprudencia

en el tema.

En lo que respecta a la tercera condicin, la jurisprudencia est integrando a

los requisitos de inaplicacin, todos los conceptos legales y jurisprudenciales

acerca de lo que se conoce como copagos o pagos compartidos.

Lo anterior, se relaciona estrechamente con la lnea de perodos mnimos de

cotizacin referida anteriormente -. Tambin aplica la condicin especfica de

los usuarios dentro del sistema, al clasificarlos como afiliados beneficiarios o

cotizantes, distincin que tiene un manejo legal diferente.

93
94

El cuarto requisito, no numerado expresamente, es una efectiva salvaguarda

del sistema, que busca esencialmente brindar seguridad jurdica y financiera al

rgimen de salud al restringir el diagnstico y tratamiento de los procedimientos

a profesionales mdicos adscritos a las EPS24 a las que estn afiliados los

pacientes.

En esta sentencia la Corte tambin aclar y agreg el concepto de mnimo vital

en el sentido en que debe entenderse dicho precepto con relacin a la

inaplicacin de la normatividad tomando criterios que ya haba sealado:

Debe aclarase que el mnimo vital a que se ha hecho referencia, supone un derecho constitucional

fundamental a la vida no entendido como una mera existencia, sino como una existencia digna con

las condiciones suficientes para desarrollar, en la medida de lo posible, todas las facultades de que

puede gozar la persona humana; as mismo, un derecho a la integridad personal en todo el sentido

de la expresin que, como prolongacin del anterior y manifestacin directa del principio de la

dignidad humana, impone tanto el respeto por la no violencia fsica y moral, como el derecho al

mximo trato razonable y la mnima disminucin posible del cuerpo y del espritu

Lo anterior, guarda relacin con lo que la Corte ha sostenido hasta el momento

en el tema y su relacin con el Plan Obligatorio de Salud, citando

expresamente la sentencia C-645 de 1996 con Magistrado Ponente Alejandro

Martnez Caballero en el anterior aparte.

24
Ley 100 de 1993: Articulo 177: La entidades promotoras de salud son las entidades
responsables de la afiliacin, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por
delegacin del Fondo de Solidaridad y Garanta. Su funcin bsica ser organizar y garantizar
directa o indirectamente, la prestacin del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados...

94
95

Como se colige de lo anterior, para que proceda el primer requisito sealado

por la Corte conducente a la inaplicacin de las normas del P.O.S. es

imprescindible sealar que la jurisprudencia considera de manera unvoca que

el derecho a la salud es prestacional, pero puede llegar a ser fundamental por

conexidad en el evento en que se vulneren los derechos fundamentales a la

vida e integridad fsica.

La Corte en la mayora de sus sentencias que tocan el tema de salud hace

mencin especial en cuanto a que el derecho a la salud en si mismo no tiene

el carcter de fundamental, as lo expresa en sentencia SU-111/97.

No obstante, los mencionados derechos sociales, por esta razn, no se

convierten en derechos fundamentales de aplicacin inmediata. El derecho a la

vida protegido por el artculo 11 de la Constitucin Poltica, comprende

bsicamente la prohibicin absoluta dirigida al Estado y a los particulares de

disponer de la vida humana y, por consiguiente, supone para stos el deber

positivo de asegurar que el respeto a la vida fsica sea el presupuesto constitutivo

esencial de la comunidad. Esta faceta de la vida, bajo la forma de garanta,

corresponde a un derecho fundamental cuya aplicacin no se supedita a la

interposicin de la ley y puede, por lo tanto, ser amparado a travs de la accin

de tutela.

95
96

La proteccin de la vida tiene el carcter de valor superior en la Constitucin

Poltica. La razn de ser de la comunidad poltica que forman los colombianos

estriba en la necesidad de asegurar colectivamente el disfrute mximo de la vida

y la libertad. La garanta constitucional no puede ciertamente satisfacerse con la

mera interdiccin que recae sobre su eliminacin o supresin.

El Estado como organizacin poltica de la sociedad adquiere sentido cuando,

adems de asegurar la intangibilidad de la vida y la libertad, se ocupa de

establecer las bases de orden material y jurdico para que ellas sean posibles y

su goce sea general.

El derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los dems

derechos sociales, econmicos y culturales, se traducen en prestaciones a cargo

del Estado, que asume como funcin suya el encargo de procurar las condiciones

materiales, sin las cuales el disfrute real tanto de la vida como de la libertad,

resultan utpicos o su consagracin puramente retrica.

No obstante la afinidad sustancial y teleolgica que estos derechos mantienen

con la vida y la libertad - como que a travs suyo la Constitucin apoya,

complementa y prosigue su funcin de salvaguardar en el mximo grado tales

valores superiores -, las exigencias que de ellos surgen no pueden cumplirse al

margen del proceso democrtico y econmico.

96
97

La distincin que ha hecho la Corte a este respecto es esencial, pues de ah se

deriva la procedencia de la accin de tutela, debido a que dicha accin esta

encaminada a la proteccin de los derechos fundamentales y no a la proteccin

de aquellos derechos que tienen un contenido prestacional salvo en ciertas

ocasiones, al respecto la sentencias Su-111/97 y T- 484/99 seala:

Por lo expuesto, la Corte, con arreglo a la Constitucin, ha restringido el alcance procesal de la

accin de tutela a la proteccin de los derechos fundamentales. Excepcionalmente ha considerado

que los derechos econmicos, sociales y culturales, tienen conexidad con pretensiones amparables

a travs de la accin de tutela. Ello se presenta cuando se comprueba un atentado grave contra la

dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la poblacin y el Estado,

pudindolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material mnimo sin el cual la persona

indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el concepto

del mnimo vital, la abstencin o la negligencia del Estado se ha identificado como la causante de

una lesin directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en accin de las garantas

constitucionales...

...En el contexto de un servicio estatal ya creado o de una actividad prestacional especfica del

Estado, puede proceder la accin de tutela cuando quiera que se configuren las causales para

ello, ya sea porque no existe medio judicial idneo y eficaz para corregir el agravio a un

derecho fundamental o bien porque aqulla resulta indispensable como mecanismo transitorio

con miras a evitar un perjuicio irremediable...

Sentencia T 111/97 M.P Eduardo Cifuentes Muoz.

97
98

Por otro lado, la Sentencia 484/99 antes reseada, tambin seala determinadas

caractersticas esenciales para la procedencia de la accin de tutela:

Una de las notas distintivas que caracterizan el amparo como mecanismo constitucional para

la proteccin de los derechos fundamentales, es la subsidiariedad del mismo. Con esta

perspectiva, la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que la tutela no procede sino de

manera excepcional tratndose del pago de sumas dinerarias con ocasin de controversias

laborales

Sentencia T 484/99 M.P Dr. Alfredo Beltrn Sierra.

La Corte Constitucional en este tema sigui manteniendo la lnea de

pensamiento en varias sentencias en donde se reiteraron los mismos

conceptos antes sealados, pero a su vez realiz ciertos perfeccionamientos,

sin que por ello se alterara fundamentalmente su jurisprudencia. A este

respecto se pueden consultar las siguientes sentencias:

Sentencia T-283 de 1998 M. P Dr. Fabio Morn Daz.

Sentencia T-286 de 1998 M.P Dr. Fabio Morn Daz.

Sentencia T-328 de 1998 M.P. Dr. Fabio Morn Daz.

Sentencia T-329 de 1998 M.P. Dr. Fabio Morn Daz.

Sentencia T-560 de 1998 M.P Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

Sentencia T-628 de 1998 M.P Dr. Antonio Barrera Carbonel.

Sentencia T-631 de 1998 M.P Dr. Antonio Barrera Carbonel.

Sentencia T-691 de 1998 M.P Dr. Antonio Barrera Carbonel.

Sentencia T-736 de 1998 M.P Dr. Antonio Barrera Carbonel.

98
99

Sentencia T-757 de 1998 M.P Dr. Alejandro Martnez Caballero.

Sentencia T-784 de 1998 M.P Dr. Alfredo Beltrn Sierra.

Sentencia T-042 de 1999 M.P Dr. Alfredo Beltrn Sierra.

Sentencia T-092 de 1999 M.P Dr. Alfredo Beltrn Sierra.

Sentencia T-099 de 1999 M.P Dr. Alejandro Martnez Caballero.

Sentencia T-108 de 1999 M.P Dr. Eduardo Cifuentes Muoz

Sentencia T-338 de 1999 M.P Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

Sentencia T-416 de 1999 M.P ( E) Dra. Marta Victoria Schica de Moncaleano.

Sentencia T-417 de 1999 M.P (E) Dra. Marta Victoria Schica de Moncaleano.

Sentencia T-529 de 1999 M.P Dr. Fabio Morn Daz.

Sentencia T-590 de 1999 M.P Dr. Carlos Gaviria Daz.

Sentencia T-663 de 1999 M.P Dr. Antonio Barreras Carbonel.

Sentencia T-701 de 1999 M.P Antonio Barrera Carbonel.

Sentencia T-813 de 1999 M.P Dr. Carlos Gaviria Daz.

En relacin con los tratamientos mdicos y procedimientos en el exterior, la

Corte ha sostenido que se pueden aplicar los criterios propios para proceder a

excluir normas del P.O.S. en Colombia, sin embargo, los parmetros han

evolucionando conjuntamente en la medida que ha cambiado la legislacin y la

reglamentacin sobre el tema.

El Congreso de la Repblica tras la aprobacin de la ley 508 de 1999 por

medio de la cual se aprob el Plan Nacional de Desarrollo 1999-2002, incluy

en su articulo 37 una serie de condicionamientos y requisitos legales

99
100

necesarios para inaplicar normas del Plan Obligatorio de Salud y que variaron

en ciertos aspectos generales y en otros ratificaron lo que la Corte

Constitucional haba sostenido en cuanto al tema.

La Corte tom lo dicho por el legislador y determin por va de jurisprudencia la

interpretacin que debe drsele a lo planteado por el Plan Nacional de

Desarrollo 1999-2002.

La Corte con buen criterio defini, en la Sentencia SU-819 de 1999, M.P.

lvaro Tafur Galvis, parmetros que son esenciales para la inaplicacin de las

normas del P.O.S:

La Ley 508 de 1999, una nueva normatividad en relacin con la prestacin del servicio de

salud por fuera del POS en el exterior y en Colombia

.4- Resaltada la prevalencia de la normatividad contenida en la ley 508 de 1999, de su

contenido se pueden extraer los siguientes parmetros generales que son aplicables para todos

aquellos tratamientos, procedimientos y medicamentos que deban prestar las EPS a sus usuarios

o afiliados en forma excepcional en Colombia y en el exterior, aunque estn por fuera del POS

La Corte en esta sentencia, que puede ser considerada un hito en la evolucin

jurisprudencial del Plan Obligatorio de Salud, defini y enumer ciertos

parmetros aplicables a todo el conjunto normativo que regula el Sistema de

Seguridad Social en Salud en Colombia.

100
101

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia constitucional contenida en la

providencia sealada, es aplicable especialmente a criterios especficos para

inaplicar normas del P.O.S. en el caso de tratamientos y procedimientos en el

exterior, sin embargo, es amplia en sealar parmetros que se deben aplicar a

los tratamientos excluidos y que puedan ser prestados en Colombia.

En primer lugar, se reafirma que el Plan Obligatorio de Salud en lo que

respecta a su fijacin, es competencia exclusiva del Consejo Nacional de

Seguridad Social en Salud, as como tambin lo es, la determinacin de

procedimientos, tramites, situaciones e instituciones en las que proceden

tratamientos en el exterior. En consecuencia, la Corte reitera una vez ms que

las prestaciones en el exterior, que por regla general estn excluidas del P.O.S,

son beneficios excepcionales cuya reglamentacin corresponde al Gobierno

Nacional.

En segundo lugar, se establecen deberes de los usuarios del sistema para

poder proceder a reclamar prestacin de servicios en el exterior y de

procedimientos excluidos con posibilidad de ser otorgados con tecnologa

existente en el pas. Se requiere especialmente que el usuario demuestre que

ha cumplido a satisfaccin y en tiempo con todas las obligaciones imputables a

ste contendidas en normas y reglamentos. En el mismo sentido, seala la

Corte que es obligacin del juez de tutela exigir al reclamante la demostracin

de la anterior situacin y adicionalmente se debe pedir al demandante la

101
102

garanta de cumplimiento de eventuales pagos compartidos a los que se vea

obligado el usuario, so pena de negar la proteccin del derecho.

La Corte resuelve que le corresponde al Estado reclamar las sumas que por

pagos compartidos deba hacer el peticionario de los servicios. Lo anterior, en

atencin a que la jurisprudencia entiende que la inaplicacin de normas del

P.O.S. no es una carga que debe asumir la E.P.S., as deba prestar el servicio.

Las entidades de salud estn facultadas para recobrar al Estado con cargo al

Fondo de Solidaridad y Garanta el valor de los tratamientos excluidos y aquel

deber reembolsar totalmente los costos.

En contraposicin a lo anterior, la sentencia de la Corte abre por primera vez

en la historia jurisprudencial del tema, cambiando su lnea, la posibilidad de

exigir al Estado cofinanciacin previa de los tratamientos en cabeza del

Ministerio de Salud, que en palabras de la Corte, deber disponer de los

recursos para los tratamientos excluidos en el mismo momento de la prctica

de stos. Sin embargo, se seala en la sentencia la necesidad de

reglamentacin de esta nueva visin por parte del Consejo.Nacional

de.Seguridad. Social en Salud., sin que se excluya del todo a las E.P.S. del

pago directo de las prestaciones, as en ultima instancia, no asuman el costo

de los procedimientos.

La anterior concepcin, indica la posibilidad de procedencia de los reclamos de

inaplicacin de normas del P.O.S. directamente contra del Estado en cabeza

102
103

del Ministerio de Salud, representante directo y legitimo del Gobierno en el

sistema.

Indicando bases del sistema de salud, la Corte aplica principios de viabilidad

presupuestal y financiera en donde se seala la responsabilidad del Gobierno de ser

especialmente cauteloso en la entrega de estas prestaciones excepcionales, no solo

analizando diligentemente los casos en concreto, sino garantizando la estructura del

sistema y sealando que el Estado debe proceder fiscalmente a sostener el sistema

cuando ste no este en capacidad de auto sostenerse. La Corte indica que la

responsabilidad fiscal del Estado se funda en que la salud es un deber primario y

ste, debe ser garante del servicio pblico que esta en obligacin de controlar y

coordinar.

La Corporacin constitucional en relacin con las solicitudes de remisin de

pacientes al exterior y en general con la inaplicacin del POS, estableci algunas

conclusiones que se pueden considerar bases del sistema de procedencia

jurisprudencial.

Para la Corte, le compete al Estado, la obligacin de asumir los procedimientos,

intervenciones, medicamentos y dems gastos que demanda el tratamiento que el

afiliado requiere para la recuperacin de su salud por cuanto se entiende que es

directamente responsable de las prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de

Salud.

103
104

El Ministerio de Salud, en su calidad de representante legtimo del Gobierno, podr

exigir a la EPS a la que se encuentre suscrito afiliado, que sta asuma

proporcionalmente el pago de lo que costara un tratamiento similar, si este existiere

y se hubiera podido realizar en Colombia conforme a los contenidos del Plan

Obligatorio de Salud para la correspondiente patologa. Sin embargo, procede la

exigencia una vez se haya efectuado la respectiva evaluacin y obtenidos los

resultados de los exmenes realizados al paciente y determinada la entidad en el

exterior que se debe hacer cargo del procedimiento.

El Gobierno, previamente a la remisin del paciente al exterior, deber disponer de

los recursos a travs del Fosiga con los cuales se cancelarn los gastos de traslado,

intervenciones, procedimientos y otros a practicarle al paciente, as como la entidad

que en el exterior se deber hacer cargo del procedimiento; recursos que se

adicionarn a los que la EPS proporcionalmente deber asumir en concordancia con

la conclusin anterior.

La responsabilidad y coordinacin en cuanto al otorgamiento de prestaciones por

fuera del POS, se debe efectuar a travs de la red pblica de prestadores y sus

correspondientes fuentes de financiacin.

En el mismo sentido, la Corte en la sentencia que se estudia aclar y ratific

conceptos en cuanto a definir condiciones de procedencia de la inaplicacin del

POS; modificando as, los cuatro criterios que haba venido sosteniendo para

adaptar su criterio a las modificaciones legales y a la realidad del sistema.

104
105

Para el otorgamiento de prestaciones en el pas o en el exterior por fuera del POS. segn las normas

legales vigentes, se imponen algunos parmetros que resulta necesario introducir por la propia

naturaleza del sistema para evitar as, la desviacin de los recursos de la seguridad social, preservar

la filosofa y viabilidad del sistema, y garantizar los principios constitucionales de la seguridad, del

Estado social de derecho y de la prevalencia del inters general. Parmetros estos que como se anot

en precedencia, ya haban sido sealados e invocados por esta Corte a travs de sus diversas Salas de

Revisin y de la misma Sala Plena al unificar su jurisprudencia en materia del derecho a la salud (a

partir de la sentencia SU-480/97), pero que ahora deben ser aclarados y precisados a partir de la

expedicin de la nueva normatividad legal:

La condiciones que enumera la Corte son:

a) Se debe configurar y probar la situacin de riesgo inminente para la vida del

usuario.

b) Cuando se trate de procedimientos a practicar en el exterior, se deben descartar

los tratamientos y procedimientos experimentales, en consecuencia, debe estar

demostrado la existencia de un procedimiento cuya eficacia est cientficamente

acreditada; que exista aprobacin y concepto tcnico-cientfico favorable del mdico

tratante; que no se practique en el pas y sea mdicamente viable aplicarlo al

afiliado en la situacin concreta de salud del usuario. (artculo 37 de la Ley del Plan

de Desarrollo 508 de 1999).

c) Los procedimientos y diagnsticos teraputicos para los cuales se remite el

paciente, deben reportar una alta expectativa de beneficio para la salud del afiliado.

105
106

d) Debe existir certificacin de la correspondiente institucin en el exterior que

acredite que el procedimiento no es experimental, determinando razonablemente las

probabilidades de xito con base en la experiencia comprobable.

e) La responsabilidad de escoger la entidad en el exterior que se debe hacer cargo

del procedimiento es directa del Ministerio de Salud o, en su caso, la EPS. segn lo

defina el Consejo Nacional de Seguridad Social (artculo 37 del Plan Nacional de

Desarrollo),

En este punto es necesario resaltar, que la jurisprudencia constitucional ha

indicado al juez de tutela, la imposibilidad de determinar, a travs de sus

providencias, la institucin que debe proceder al tratamiento. Se infiere

entonces, que el juzgador deber siempre consultar los trminos y situacin

cientfica del procedimiento y las condiciones de salud concretas del usuario.

f) Atendiendo al principio de equilibrio financiero y teniendo en cuenta el lmite de las

obligaciones asignadas a la EPS., principio fundador del sistema, el Estado debe

garantizar a travs del Ministerio de Salud-Fosiga el otorgamiento o la financiacin

de la prestacin o el medicamento excluido del POS, reservndose el derecho a

exigir a la respectiva EPS a la que est afiliada la persona que solicita el servicio, el

pago de los valores del procedimiento o medicamento equivalentes dentro del POS.

106
107

g) El peticionario deber cumplir con los pagos que defina el Consejo Nacional de

Seguridad Social en Salud, segn su capacidad de pago, siendo titular el Fondo de

Solidaridad de las acciones legales procedentes contra el usuario, eximiendo as, a

las EPS de su responsabilidad de recaudo, cuando se decida utilizar terceras

entidades para la financiacin y coordinacin del otorgamiento de la prestacin

excluida.

h) Se debe dar aplicacin a la normatividad vigente (Decreto 806 de 1998) en

cuanto a la responsabilidad de la financiacin de dichas prestaciones excepcionales.

i) El usuario deber acreditar su falta de capacidad de pago total o parcial para

financiar el procedimiento o medicamento. En tal sentido, por falta de capacidad de

pago se debe entender no slo la ausencia de recursos personales, sino la de

mecanismos alternativos de proteccin, como los contratos de medicina prepagada

o las plizas de seguro, sistemas a los cuales se les pueda exigir directa o

financieramente el cubrimiento de la prestacin. El Juez debe exigir pruebas

contundentes de la capacidad de pago del solicitante, y para ello, podr hacer uso

de sus facultades oficiosas.

j) Todos los procedimientos o exmenes que se puedan realizar en Colombia

debern practicarse en el pas, toda vez, debe respetarse el principio de la

territorialidad del sistema.

107
108

A raz de la manifestacin de la Corte respecto de los fundamentos para la

inaplicacin ,la jurisprudencia mantuvo la lnea expresada en esta sentencia de

unificacin hasta el ao 2000, momento hasta el cual se ha hecho el estudio

para el desarrollo de este trabajo. Las sentencias que muestran esta reiteracin

y que se pueden consultar son:

Sentencia T-875 de 1999 M.P Dr. Jos Gregorio Hernndez.

Sentencia T-409 de 2000 M.P Dr. Alvaro Tafur Galvis.

Sentencia T-516 de 2000 M.P Dr. lvaro Tafur Galvis.

Sentencia T-1028 de 2000 M.P Dr. Alejandro Martnez Caballero.

Sentencia T1027 de 2000 M.P Dr. Alejandro Martnez Caballero.

Sentencia T-1221 de 2000 M.P Dr. Alejandro Martnez Caballero.

Sentencia T-1484 de 2000 M.P Dr. Alfredo Beltrn Sierra.

Sentencia T-1568 de 2000 M.P Dr. Fabio Morn Daz.

Inaplicacin de normas del POS. en virtud de la calidad de

nio, condiciones y principios especiales.

108
109

La Corte ha sido reiterativa en este aspecto, pero ha hecho la aclaracin que

en el caso de los nios el derecho a la salud se debe entender siempre

fundamental ya que existe una proteccin especial contenida en la Constitucin

Poltica en los artculos 44 y 48.25

De acuerdo con el articulo 44 de la Constitucin, el cual se refiere a los

derechos de los nios, y a diferencia de lo que se predica de tales derechos en

relacin con las dems personas, la seguridad social y la salud de los nios

son derechos constitucionales de carcter fundamental y, en cuanto interesa a

la viabilidad de la accin de tutela para protegerlos, sta procede directamente

y no, como sucede en otros casos, exclusivamente cuando su amenaza o

vulneracin significan amenaza o vulneracin de derechos fundamentales

como la vida y la integridad personal.

En consecuencia, algunos de los criterios y condiciones que se aplican a los

ciudadanos para proceder a la inaplicacin, en el caso concreto de los menores

de edad, no cabe por su condicin especial.

Por lo anterior, la Corte Constitucional ha entendido en defensa de la Carta y

de diferentes declaraciones de carcter universal, que la inaplicacin de

normas o reglamentos del Plan Obligatorio de Salud, procede de manera

directa cuando se vulnera el derecho a la salud que por tratarse de nios,ya

25
Al respecto se pueden consultar las sentencias.
T 250/97 M.P Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
T 121/00 M.P Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
T 1753/00 M.P Dr. lvaro Tafur Galvis

109
110

que, posee un ncleo especial que filosfica y expresamente se considera

fundamental.

La jurisprudencia constitucional es prolija en el sentido de sealar que los

derechos de los nios son fundamentales y que en todos los casos prevalecen

a los derechos de las dems personas, consagrando de esta manera un inters

prevalente de la proteccin del menor y sus derechos. Es procedente sealar

que la primera sentencia que el trata el tema de los menores en relacin con la

inaplicacin de normas del Plan Obligatorio de Salud concretamente, es la T-

640 de 1997 en la cual se sealan ciertos aspectos de suma importancia para

el tratamiento del mismo cuando manifiesta:

El ordenamiento constitucional es prdigo en el reconocimiento y proteccin de ciertos derechos

fundamentales especficos en favor de los nios, sin perjuicio de que tambin en su favor se

prediquen los que se reconocen a las dems personas; pero, adems, refuerza su proteccin

cuando dispone que los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems.

Tan clara es la voluntad del Constituyente de proteger de manera especial al nio, que sus

derechos a su salud y a la seguridad social fueron reconocidos como fundamentales, tratamiento

que no recibieron estos mismos derechos frente a las dems personas, pues con respecto a stas su

proteccin por la va de la tutela slo es posible en la medida en que su desconocimiento pueda

afectar por conexidad un derecho fundamental o un principio o valor constitucional26...

...Consecuente con lo anterior, considera la Sala que los nios se encuentran dentro del grupo de

personas que requiere especial proteccin del Estado por su condicin fsica y mental que los

colocan en circunstancias de debilidad manifiesta y que dicha proteccin debe extenderse al

26
Ver entre otras sentencias SU-111/97, T-322/97, SU-480/97.

110
111

mximo, de modo que se garantice su desarrollo armnico e integral (arts. 13 inciso final, 44

inciso 2 C.P.). Ello determina, que los programas de salud y de seguridad social no solamente

deben asegurar: la proteccin de su vida e integridad fsica, la creacin de un estado ptimo de

bienestar general que les proporcione una calidad existencial que les asegure dicho desarrollo,

como condicin para la realizacin de sus metas o proyectos de vida, y la rehabilitacin funcional

y la habilitacin profesional que se requiera para que mas tarde, cuando sean mayores, puedan ser

personas tiles a la sociedad y estar en condiciones de acceder a las fuentes de trabajo que el

Estado, segn el art. 54 de la Constitucin, est en la obligacin de garantizar.

La circunstancia destacada, segn la cual, los derechos a la salud y a la seguridad social de los

nios estn reconocidos como derechos fundamentales de aplicacin inmediata, hace que

prevalezca el ordenamiento constitucional sobre el simplemente legal y, ms an, sobre las

disposiciones de carcter reglamentario, como es la que excluye del Plan Obligatorio de Salud el

suministro de algunos instrumentos que, como en el caso de las sillas de ruedas, tienen por objeto

contribuir a la rehabilitacin de los nios discapacitados.

Si bien, la cobertura de la seguridad social del Estado, con la participacin de los particulares,

constituye un proceso en continua expansin, segn lo determinen las polticas sociales y

econmicas de aqul, no puede ignorarse que cuando se trata de derechos fundamentales, como es

el caso de la salud y de la seguridad social de los nios, el legislador tiene como lmite de su

accin la necesidad de asegurar su respeto y efectiva vigencia. De ah, que no sean vlidas desde

la perspectiva constitucional las exclusiones o limitaciones a los servicios que proporciona el Plan

Obligatorio de Salud, cuando se afectan los referidos derechos. Sentencia T-640 de 1997.

En lo que respecta al tema de los menores de edad existen temas que se tratan

de manera tangencial en ciertas sentencias, pero no por ello deben considerarse

de menor importancia, pues guardan relacin directa con la hiptesis central

sobre la cual se desarrolla este aparte del trabajo.

111
112

Al respecto, en primer lugar, debe destacarse que los tratados internacionales

segn el articulo 93 de las Constitucin tienen especial importancia en cuanto a la

proteccin del menor, por lo tanto en el evento en que se suscite un conflicto en

cuanto a la aplicacin de las normas del P.O.S y los tratados internacionales

debe prevalecer este ultimo, lo anterior se confirma en la sentencia antes citada y

se funda en otras sentencias como la T - 408 de 1995 y se reitera en la sentencia

T- 514 de 1998.

...De otra parte, no puede desconocerse que el rgimen constitucional de proteccin de la niez

tiene un complemento efectivo en los tratados y convenios internacionales de derechos humanos

que sobre el particular han sido ratificados por Colombia, los cuales, segn los trminos del

artculo 93 superior, prevalecen en el orden interno.

En segundo lugar, cuando se hace mencin a los derechos de los recin nacidos

se hace necesario hacer mencin expresa de lo que plantea la sentencia T - 591

de 1999 que seal que no se puede aplicar semanas mnimas de cotizacin, de

que trata el articulo 164 de la Ley 100 de 1993, incluyendo todos sus decretos

reglamentarios, a los nios en dicha circunstancia. Lo anterior, siempre y cuando

su madre se encuentre afiliada a una E.P.S, ya que en estos casos el menor

quedar de manera automtica afiliado y por consiguiente se encontrar

legitimado para recibir los beneficios a que tiene derecho, sin perjuicio de que con

posterioridad se hagan los trmites necesarios de inscripcin como beneficiario

de su madre.

112
113

Mnimo vital, derecho a una vida digna, influencia en la

inaplicacin de normas del POS. en casos especiales

(ortopedia y procedimientos cosmticos).

El punto trascendental para referirse a la ortopedia y a los tratamientos

cosmticos lo constituye el concepto de dignidad, el cual en reiteradas

ocasiones a sido tenido en cuenta por la Corte Constitucional:

El concepto de dignidad humana no constituye hoy, en el sistema colombiano, un recurso

literario u oratorio, ni un adorno para la exposicin jurdica, sino un principio constitucional,

elevado al nivel de fundamento del Estado y base del ordenamiento y de la actividad de las

autoridades pblicas.

En virtud de la dignidad humana se justifica la consagracin de los derechos humanos como

elemento esencial de la Constitucin Poltica (art. 1 Constitucin Poltica.) y como factor de

consenso entre los Estados, a travs de las clusulas de los tratados pblicos sobre la materia

(art. 93 C.P.).

La dignidad de la persona se funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en

cuanto tal, nico en relacin con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento

propio, diferencial y especfico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr

finalidades estatales o privadas, pues, como lo reitera la jurisprudencia de la Corte, la persona

es "un fin en s misma". Pero, adems, tal concepto, acogido por la Constitucin, descarta toda

actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales merecen

113
114

atencin en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano la razn de su

existencia y la base y justificacin del sistema jurdico.

Ese concepto se traduce en la idea, prohijada por la Corte, de que no se garantiza bien ningn

derecho de los que la Constitucin califica de fundamentales - intrnsecos a la persona- si a un

individuo de la especie se lo condena a sobrevivir en condiciones inferiores a las que la

naturaleza le seale en cuanto ser humano, al defenderse el derecho a la vida de las personas se

debe entender que se habla de un derecho que se materializa solo cuando se garantiza una

existencia mnima vital.

Debe aclarase que el mnimo vital, supone un derecho constitucional fundamental no entendido

como una mera existencia, sino como una existencia digna con las condiciones suficientes para

desarrollar, en la medida de lo posible, todas las facultades de que puede gozar la persona

humana; as mismo, un derecho a la integridad personal en todo el sentido de la expresin que,

como prolongacin del anterior y manifestacin directa del principio de la dignidad humana,

impone tanto el respeto por la no violencia fsica y moral, como el derecho al mximo trato

razonable y la mnima disminucin posible del cuerpo y del espritu. (Sentencia T- 556 de 1998

M.P. : Jos Gregorio Hernndez Galindo)

Por todo lo anterior, la Corte se ha manifestado reiteradamente en la necesidad

de inaplicar normas del Plan Obligatorio de Salud, cuando se afecta el derecho

a la vida, pero entendiendo que se protege el derecho a una vida digna

coetneamente, y por ende, cuando se discute el otorgamiento de prtesis

ortopdicas y de tratamientos cosmticos. La Corte ha encontrado justificable

inaplicar normas del POS si con ello se puede garantizar y restablecer un status

digno de vida a las personas que lo requieren.

114
115

El sistema de seguridad social en salud se rige por unos principios que son

fundamentales, pues gracias a ellos es posible la atencin si bien no a toda la

poblacin, como sera deseable, s a un gran grupo de la misma, estos

principios son la universalidad, solidaridad entre otros.

El decreto 1938 de 1994 es el que desarrolla dichas exclusiones, una de ellas

se refiere a las cirugas de carcter o con fines estticos y no teraputicos,

como se seal anteriormente esto tiene coherencia, ya que de no ser as, no

se podra brindar una proteccin a la mayora de las personas o la prestacin

seria inadecuada.

Sin embargo, existen casos en los cuales cirugas estticas y /o cosmticas

pueden mejorar ostensiblemente las condiciones de salud y bienestar de una

persona, tanto en el sentido fisiolgico como en el sentido psquico, por lo tanto

la Corte interpretando la reglamentacin aplicable al caso ha determinado que

cuando se presentan casos en los cuales una ciruga es aparentemente esttica

pero que el fondo puede hacer mas llevadera las condiciones y calidades de

vida de una persona es procedente inaplicar las normas del P.O.S para

proceder a otorgar los procedimientos necesarios sin perjuicio de cumplir con

las condiciones adicionales que se han planteado en jurisprudencia y que se

sealan en este trabajo, pues de no ser as claramente se estaran vulnerando

los derechos fundamentales de la persona a disfrutar de una vida digna.

Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias:

115
116

Sentencia T-102 de 1998 M.P Dr. Antonio Barrera Carbonel.

Sentencia T-119 de 2000 M.P Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

Sentencia T-1251 de 2000 M.P Dr. Alejandro Martnez Caballero.

A manera de ejemplo se puede sealar el caso ampliamente estudiado por la

jurisprudencia en el la cual se ordena realizar una mamoplastia reductora

(intervencin quirrgica de reduccin del tamao del seno) ya que las distintas

peticionarias debido al gran tamao de sus senos padecen de afecciones seas

y de intenso dolor, las cuales pueden derivar en enfermedades como escoliosis,

que afectan de manera ostensible los adecuados estndares de vida.

En los casos descritos en principio se consideraron las cirugas descritas, como

intervenciones netamente estticas, pero la jurisprudencia estudiada interpreta

que se puede entender que estas cirugas proceden como prcticas de curacin

de patologas asociadas, si existe una afeccin fisiolgica de la persona, ya que

en el caso de ser exclusivamente cosmticas la Corte a determinado en

concordancia con la reglamentacin la no procedencia de las mismas, como en

efecto lo hizo en sentencia T-476 de 2000 M.P Dr. lvaro Tafur Galvis.

LOS PERODOS MNIMOS DE COTIZACIN, FRENTE A

ENFERMEDADES DE ALTO COSTO.

116
117

- Las enfermedades de alto costo o

catastrficas estarn sujetos a perodos

mnimos de cotizacin.

- En caso de que el usuario no haya

cumplido las semanas mnimas de

cotizacin para que se le atienda una

enfermedad de alto costo, deber cubrir

un porcentaje del tratamiento de

acuerdo a su capacidad econmica, y

dado el caso que el usuario no

disponga de capacidad econmica, la

EPS. tendr el deber de atenderlo.

- Frente a enfermedad de alto costo se

estar exento de perodos mnimos de

cotizacin tanto para la atencin inicial

como para su estabilizacin de carcter

urgente .

- Las EPS tiene la accin de repeticin

contra el Estado para recuperar los

valores que legalmente no estn

obligados a sufragar.

117
118

El articulo 164 de la Ley 100 de 1993 en materia de preexistencia: En el Sistema

General de Seguridad en Salud, las Empresas Promotoras de Salud no podrn aplicar

preexistencias a sus afiliados.

El acceso a la prestacin de algunos servicios de altos costos para personas que se

afilien al Sistema podr estar sujeto a perodos mnimos de cotizacin que en ningn

caso podrn exceder de 100 semanas de afiliacin al sistema, de las cuales al menos 26

semanas debern haber sido pagadas en el ultimo ao. Para perodos menores de

cotizacin, el acceso a dichos servicios requerir un pago por parte del usuario, que se

establecer por medio de su capacidad econmica.

La primera sentencia que trata el tema de perodos mnimos de cotizacin de

manera directa y concreta es la T-114 de 1997, que hace una valoracin

armnica del artculo 164 de la Ley 100 de 1993 y del articulo 38 del Decreto

1938 de 1994, el cual dispuso establecer el Fondo de Aseguramiento de

Enfermedades Catastrficas con cargo al cual se cubrir el valor de la atencin

para dichas patologas con un tope mximo por evento ao, los gastos que

superen este valor deben asumirse por el usuario. De esta forma la Corte

Constitucional concluye que el acceso a la prestacin de los servicios de alto

costo requiere de una cotizacin mnima, y en caso de que no se hayan

cumplido dichos perodos, el usuario debe cubrir cierta proporcin de acuerdo

con su capacidad econmica.

118
119

Posteriormente, la Corte Constitucional unific su jurisprudencia a travs de la

sentencia SU - 480 de 1997 y en relacin con la lnea que tratamos seal, en

primer lugar, que el Estado esta obligado a prestar el Plan de Atencin Bsica

en salud y las EPS deben prestar el plan obligatorio de salud y el plan

obligatorio de salud tanto para el rgimen subsidiado como para rgimen

contributivo, dentro de los parmetros que el mismo Estado ha fijado en el art.

3 Literales b) y c) del Decreto 1938 de 1994.

Con base en lo anterior, la Corte analiza el caso especifico de los enfermos de

SIDA, para lo cual acude al art.17 de la Resolucin 5261 de 1994 que

dispone:

El tratamiento para enfermedades ruinosas: son aquellos tratamientos

utilizados en el manejo de enfermedades ruinosas o catastrficas que se

caracterizan por un bajo costo de efectividad en la modificacin del pronstico y

representan un alto costo.

Pargrafo.- Estos tratamiento estarn sujetos a perodos mnimos de cotizacin

exceptundola atencin inicial y estabilizacin del paciente urgente.

Tambin es tenido en cuenta por parte de la Corte Constitucional el artculo

117 del mismo decreto en donde se consagran cuales son las patologas de

tipo catastrfico y el cual dispone:

119
120

Son aquellas que representan una alta complejidad tcnica en su manejo, alto

costo, baja ocurrencia, y bajo costo de efectividad en su tratamiento.

Al explicar la Corte, qu se entiende por enfermedad catastrfica y que la

misma esta sometida a perodos mnimos de cotizacin se hace necesario

acudir al decreto 1938 de 1994 en su articulo 26 que consagra :

Perodos mnimos de cotizacin: Los criterios para definir los perodos

mnimos de cotizacin al sistema para tener derecho a la atencin en salud en

las enfermedades de alto costo son :

Grupo 1 : Mximo cien (100) semanas de cotizacin para el tratamiento de las

enfermedades definidas como catastrficas o ruinosas del nivel cuarto en el

POS.

Grupo 2: Mximo cincuenta y dos (52) de cotizacin para enfermedades que

requieran manejo quirrgico de tipo electivo y que se encuentren catalogadas

en manual de actividades, intervenciones y procedimientos MAPIPOS, como

grupo 8 o superiores.

Pargrafo 1 Sern de atencin inmediata sin someterse a perodos de espera a

las actividades, intervenciones y procedimientos de promocin y fomento de

salud, prevencin de la enfermedad, que se haga en el primer nivel de atencin,

incluido el tratamiento integral del embarazo, parto, puerperio, como tambin el

tratamiento inicial y la estabilizacin del paciente en caso de urgencia.

Pargrafo 2 cuando el afiliado sujeto a perodos mnimos de cotizacin por

alguna enfermedad presente al momento de afiliacin desee ser atendido antes

120
121

de los plazos definidos en el articulo anterior, deber pagar porcentaje del valor

total del tratamiento correspondiente al porcentaje en semanas de cotizacin

que le falten para completar los perodos mnimos contemplados en el presente

articulo.

Pargrafo 3 cuando se suspenda la cotizacin al sistema por seis meses

continuos, se pierde el derecho a la antigedad acumulada para efectos de lo

dispuesto en el presente decreto.

Como el SIDA es una enfermedad ubicada dentro del nivel IV, el tratamiento

que el usuario le puede exigir a la EPS esta supeditado a las 100 semanas

mnimas de cotizacin. Sin embargo, sino ha llegado a tal lmite, el enfermo de

SIDA no queda desprotegido porque tiene 3 opciones:

1. Si esta de por medio la vida y no tiene dinero para acogerse a la opcin

del pargrafo 2 del articulo 26 del decreto 1938 de 1994, la EPS lo debe

tratar y esta podr repetir contra el Estado.

2. Que se pueda acoger al pargrafo 2 del art. 26 del Decreto 1938 de

1994.

3. Podr exigirle al Estado el plan de atencin bsica.

Otro aspecto que toca la Corte es que para la contabilizacin de las

cotizaciones se debe tener en cuenta que no se pierda la antigedad por

121
122

interrupcin superior a los seis meses, lo que cotice a una EPS se acumula a lo

que hubiere cotizado con anterioridad a otra EPS (articulo 164, Ley 100 de

1993).

En caso de que la EPS suministre el medicamento que no esta incluido en el

listado oficial por estar de por medio la vida, la Corte con base en el art. 5 y 38

del Decreto 1938 de 1994 en concordancia con el art. 3 del mismo Decreto

seala que al haber una relacin contractual, la EPS solo tiene obligacin de lo

especificado, luego si se va mas all de lo reglado, es justo que el

medicamento dado para salvar la vida sea sufragado mediante repeticin al

Fondo de Solidaridad y Garanta el cual esta inspirado en el principio de

solidaridad. Pero ese fondo tiene varias subcuentas, lo que lleva a la Corte a

considerar prudente que los costos sean cubiertos de la subcuenta de

promocin a la salud, adems, tratndose del Sndrome de Inmunodeficiencia

Adquirida (SIDA) el art. 165 de la ley 100 de 1993 incluye la enfermedad dentro

del plan de atencin bsica.

Las sentencias T- 606/ 97, T- 607/97,T- 685/98, T-060/ 99, T- 092/ 99, T- 171/

99, T- 230/ 99, T- 231/ 99, T-136/ 00 reiteran la jurisprudencia establecida en la

sentencia SU 480/ 97 en los mismos trminos anteriormente expuestos.

Posteriormente, en la sentencia T-486/98 y en la T-505/98 que la confirma, la

Corte Constitucional al pronunciarse sobre un caso de semanas mnimas de

cotizacin frente a una enfermedad catastrfica o de alto costo tom como

122
123

base el mismo marco legal que se trat en la sentencia SU-480/97, y adems,

el articulo 61 del Decreto 806 de 1998 que consagra:

Perodos mnimos de cotizacin. Los perodos mnimos de cotizacin al sistema

para tener derecho a la atencin en salud en las enfermedades de alto costo son:

Grupo I. Un mximo de cien (100) semanas de cotizacin para el tratamiento de

las enfermedades definidas como catastrficas o ruinosas de nivel IV en el plan

obligatorio de salud. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el

ultimo ao.

Grupo II. Un mximo de cincuenta y dos (52) semanas de cotizacin para

enfermedades que requieran manejo quirrgico de tipo electivo, y que se

encuentren catalogadas en el manual de actividades intervenciones y

procedimientos, Mapipos, como del grupo 8 o superiores. Por lo menos 26

semanas deben haber sido pagadas en el ultimo ao.

PAR. Cuando el afiliado sujeto a perodos mnimos de cotizacin desee ser

atendido antes de los plazos definidos en el articulo anterior, deber pagar un

porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en

semanas de cotizacin que le falten para completar los perodos mnimos

contemplados en el presente articulo.

Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el

porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situacin,

deber ser atendido l o sus beneficiarios, por las instituciones publicas

prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado

123
124

tenga contrato. Estas instituciones cobraran una cuota de recuperacin de

acuerdo con las normas vigentes.

De esta forma la Corte lleg a las siguientes conclusiones:

La entidad correspondiente debe prestar la atencin que sea necesaria, en

forma proporcionada a las semanas cotizadas, pues de conformidad con los

preceptos enunciados, la EPS esta obligada a asumir el costo del tratamiento

en proporcin al nmero de semanas que el afiliado ha pagado, cuando no se

ha alcanzado el mnimo de las 100 semanas. Ahora si se demuestra que el

afiliado, los beneficiarios o las personas que estn obligadas no cuentan con

los recursos econmicos para asumir los costos en la proporcin

correspondiente, deben ejecutarse las acciones y gestiones necesarias para

que las entidades pblicas o privadas de que trata el articulo 61 del Decreto

806 de 1998 asuman la atencin requerida. Las gestiones a las que se hace

referencia estn a cargo de la EPS a la cual se encuentra afiliado, en

coordinacin con las autoridades pblicas encargadas de velar por la adecuada

prestacin del servicio pblico de salud. Si las instituciones pblicas y privadas

aun no tienen suscrito el contrato al que all se hace mencin, la EPS seguir

obligada a prestar la totalidad del tratamiento. En este evento, esta tendr a su

favor la accin de repeticin contra el Estado para que este, con cargo al

Fondo de Solidaridad y Garanta asuma el valor que corresponda al afiliado ya

que el Estado no puede desconocer su principal obligacin de velar por la salud

de la poblacin.

124
125

En sentencia C-112/98 la Corte decide sobre la demanda de

inconstitucionalidad que un ciudadano interpone contra los artculos 164 inciso

2 y 169 de la Ley 100 de 1993, en esta argumenta que el Plan Obligatorio de

Salud, al estar definido como integral, no pueden serle opuestos perodos

mnimos de cotizacin.

La Corte distingue entre preexistencia y los perodos mnimos de cotizacin. Al

respecto seala que la preexistencia

es la enfermedad o afeccin que ya vena aquejando al paciente en el momento de suscribir el

contrato de prestacin de servicios de salud, y que, por tanto, no se incluye como objeto de los

servicios, es decir no se encuentra amparada. En el POS del rgimen contributivo no se pueden

aplicar preexistencias a los afiliados, por expreso mandato del inciso 1 del articulo 164 de la ley

100/ 93, lo que si se permite en los contratos de medicina prepagada. El perodo mnimo de

cotizacin es el tiempo que transcurre entre el momento de la afiliacin al Sistema de Seguridad

Social en Salud y el inicio de la atencin para ciertas enfermedades de alto costo en su manejo,

que sern demostrables por algn medio diagnstico, que el afiliado conozca de su

existencia....

Entonces, mientras que la preexistencia excluye la atencin de una

determinada enfermedad, salvo que las partes de comn acuerdo decidan lo

contrario, los perodos mnimos de cotizacin no permiten tal exclusin sino

125
126

que condicionan la prestacin del servicio al cumplimiento por parte del afiliado

a un nmero de semanas de cotizacin al sistema.

En consecuencia, segn la Corte, los perodos mnimos de cotizacin no son

inconstitucionales ya que no excluyen la atencin de las enfermedades de alto

costo, simplemente difieren su atencin al momento en que el afiliado cumpla

con un nmero determinado de semanas de cotizacin que no pueden exceder

de 100, y en los casos en que el nmero de semanas de cotizacin sea inferior

al fijado, el afiliado debe pagar ciertos emolumentos de acuerdo con su

capacidad econmica (Copagos27). Adems el hecho de que se cobre un

porcentaje en dinero por la atencin de enfermedades de alto costo, cuando no

se hayan cumplido los perodos mnimos de cotizacin, tampoco viola la

Constitucin, pues esta no prescribe que los servicios de salud deban ser

gratuitos, salvo en lo relacionado con la atencin bsica.

Sin embargo cuando se presenten casos de urgencias, el articulo 168 de la ley

100/ 93 obliga a todas las entidades de salud de carcter pblico o privado, a

prestar los servicios mdicos correspondientes a todas las personas

independientemente de su capacidad de pago, el costo de estos servicios esta

a cargo del Fondo de Solidaridad y Garanta o de la EPS a la que este afiliado

el usuario, respectivamente. Entonces ante situaciones de urgencia no es

posible oponer perodos mnimos de cotizacin pues su exigencia violara los

27
Acuerdo 30 de 1996 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ARTICULO 2o.
COPAGOS.: Los copagos son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor
del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema.

126
127

derechos a la salud y a la vida de las personas que necesiten atencin mdica

en forma inmediata cuando padezcan de una enfermedad de alto costo.

Adems el derecho a la seguridad social no puede ser exigido por los usuarios

del sistema mas all de las posibilidades econmicas propias de su

organizacin y de su funcionamiento, es decir, que no pueden solicitarse

prestaciones que excedan su capacidad.

En conclusin, la exigencia de los perodos mnimos de cotizacin no es la

regla general sino la excepcin, pues estos slo pueden oponerse en casos de

enfermedades de alto costo o de procedimientos especiales como la

maternidad, entre otros. Y en los casos de urgencia o gravedad no existen

perodos mnimos de cotizacin.

Las sentencias T- 436/ 99, T- 607/ 99, T- 756/ 99 reiteran la jurisprudencia de

la sentencia C- 112/98 en los mismos trminos expuestos.

Por otra parte, en cuanto al tema de las cuotas moderadoras y los pagos

compartidos, en la sentencia C- 542/98 la Corte Constitucional determina el

objetivo de estas figuras con base en el Acuerdo No 030/96 expedido por el

Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que dispone que las cuotas

moderadoras: tienen por objeto regular la utilizacin del servicio de salud y estimular su buen uso,

promoviendo en los afiliados la inscripcin en los programas de atencin integral desarrollados por las

EPS y como copagos

127
128

los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como

finalidad ayudar a financiar el sistema. Las primeras se aplican a los afiliados

cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que los segundos, se aplican

slamente a los beneficiarios, en ambos casos con base en el ingreso base de

cotizacin del afiliado cotizante.

En sentencia C-089 de 1998 la Corte seal que los pagos compartidos y la

cuotas moderadoras:

no implican que el Estado traslade a los usuarios las cargas econmicas de los servicios que

se prestan, sino que representan un mecanismo pedaggico sobre la utilizacin de los mismos, y

un grado razonable de contribucin propia a la financiacin de la actividad que cumple el ente,

lo que encuentra sustento en el principio constitucional de solidaridad.

Adems dispuso que:

la exequibilidad del cobro de las cuotas moderadoras tendr que sujetarse a la condicin de

que con ste nunca se impida a las personas el acceso a los servicios de salud; de tal forma, que

si el usuario del servicio (afiliado cotizante o sus beneficiarios) al momento de requerirlo no

dispone de los recursos econmicos para cancelarlas o controvierte la validez de sus exigencia,

el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestacin ntegra y adecuada de los

servicios mdicos, hospitalarios, quirrgicos , asistenciales y de medicamentos que requiera, sin

perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes.

128
129

PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

- El principio de continuidad no puede

desconocerse, as el empleador este en

mora de pagar los aportes, caso en el

cual, existe una doble solucin; (a) la

EPS deber continuar prestando los

servicios con la garanta de repetir

contra el empleador o contra el Fondo

de Solidaridad y Garanta, o (b) el

empleador deber hacerse cargo de la

prestacin de los servicios mdicos

directamente.

- En caso de mora en el pago de las

cotizaciones, si el beneficiario esta

cobijado por la buena fe y la EPS se

allan a la mora, mediante el recibo de

la suma debida, sta no puede

suspender el servicio al usuario ni

alegar la perdida de la antigedad

acumulada pues se violara el principio

129
130

de la buena fe y no sera viable alegar la

excepcin de contrato no cumplido.

- Cuando el empleador est en mora en

trasladar los aportes a las EPS surge la

posibilidad de suspender la afiliacin y

el derecho de la atencin del plan

obligatorio de salud pero en forma

condicionada.

- Los inconvenientes presupustales, los

tramites internos y los procedimientos

burocrticos no deben afectar la

atencin mdica de los beneficiarios.

- El afiliado lo es al sistema y no a una

determinada EPS, es decir que su

cotizacin es al sistema lo cual tiene

implicaciones en el efecto temporal de

la afiliacin en cuanto a los derechos

que se tienen segn el tiempo de

cotizacin (antigedad), ya que hay

unos perodos mnimos que influyen en

la prestacin de los servicios.

130
131

La Corte Constitucional con base en el artculo 365 de la Constitucin, al hablar

en general de los servicios pblicos, y el articulo 49 al referirse en particular al

servicio de salud hablan de eficiencia, y esta conlleva la continuidad, la cual en

unos casos ser absoluta y en otros relativa dependiendo de la necesidad a la

que se refiere el servicio. Los servicios de carcter permanente necesitan una

continuidad absoluta, un claro ejemplo es la asistencia mdica. Entonces una

caracterstica esencial de la nocin de servicio pblico de salud es su

continuidad, lo cual significa que la prestacin respectiva no debe ser

interrumpida siempre y cuando se den los presupuestos de racionabilidad para

que el servicio se preste.

El principio de continuidad no puede desconocerse, as

el empleador este en mora de pagar los aportes, caso

en el cual, existe una doble solucin; (a) la EPS deber

continuar prestando los servicios con la garanta de

repetir contra el empleador o contra el Fondo de

Solidaridad y Garanta, o (b) el empleador deber

131
132

hacerse cargo de la prestacin de los servicios

mdicos directamente.

El articulo 22 de la Ley 100 de 1993 consagra:

El empleador ser responsable del pago de su aporte y del aporte de

los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontara del salario y de

cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones

obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado

por escrito el afiliado, y trasladara estas sumas a la entidad elegida por

el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro delas

plazos que para el efecto determine el gobierno.

El empleador responder por la totalidad del aporte aun en el evento de

que no hubiera efectuado el descuento al trabajador.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que el empleador est

obligado a hacer los correspondientes aportes por concepto de cotizacin al

rgimen general de salud, cuando el pago de estos aportes no se efecta, o se

hace de forma retrasada o incompleta a las EPS se atenta de manera directa

contra los derechos fundamentales del trabajador como el derecho a la vida, a

la salud, ya que las EPS no pueden prestar en debida forma los servicios

mdicos por la imposibilidad financiera de hacerlo. Por lo tanto, el trabajador,

que es ajeno a tal situacin, no puede verse afectado por la culpa del

132
133

empleador que no cumple con su deber legal de aportar las cotizaciones

oportunamente.

En relacin con los efectos de la situacin descrita, la Corte ha esbozado dos

tesis en sus sentencias de tutela. La primera puede analizarse en las

sentencias T- 406/ 93, T 057 Y T- 669/ 97 M.P. Alejandro Martnez Caballero,

T- 154 A de 1995 y T- 158 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara, T- 072 de

1197 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-202 de 1997 M.P. Fabio Morn Daz, en

donde se dispone que, con base en los principios de continuidad de los

servicios pblicos y el derecho irrenunciable a la seguridad social, la EPS debe

continuar prestando eficientemente el servicio mdico a los afiliados y ejercer

los mecanismos tendientes al cobro en contra del empleador que ha omitido el

pago de las cotizaciones.

Por el contrario, la segunda tesis considera que si por descuido o dolo del

empleador aquel no realiza los correspondientes traslados, l debe prestar

directamente los servicios mdicos.( sentencias T-330 de 1994 y T- 01 de

1995,M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo, T- 341 de 1994, M.P. Carlos

Gaviria Daz, T- 571 de 1994 y T- 131 de 1995, M.P. Jorge Arango Meja, T-

005 de 1995 y T- 287 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).

Esta doble solucin se explica por la diversidad de las situaciones concretas

propias de las decisiones de tutela. Adems el traslado de la obligacin al

empleador del deber de responder por los servicios de salud en caso de mora o

133
134

incumplimiento no exonera a la EPS de las responsabilidades en que hubiera

podido incurrir, por negligencia en la vigilancia de que se realicen los aportes.

Cabe anotar que en el marco de la primera tesis slo en casos excepcionales

la Corte Constitucional ha ordenado a las EPS, asumir la prestacin de los

servicios por encontrarse la persona ante un peligro de muerte, por una

urgencia evidente o por su grave estado de salud. Adems esta solucin se

aplica en el caso de que el empleador generador de la mora no est en

posibilidad de responder por las prestaciones de salud, incluso cuando no est

en juego un derecho fundamental, ya que puede llegar a ser inconstitucional la

suspensin del servicio, porque se dara una restriccin desproporcionada al

derecho a la salud del trabajador, pues ste habra cotizado las sumas exigidas

por ley y no podra reclamar los servicios a que tiene derecho. De esta forma la

Corte considera que el trabajador podra exigir la prestacin sanitaria a la EPS,

la cual, podra repetir contra el patrono o contra el Fondo de Solidaridad y

Garanta.

As se mantiene una responsabilidad subsidiaria de las EPS a fin de proteger el

derecho a la salud del trabajador.

Hay que tener en cuenta que las EPS cuentan con mecanismos para lograr el

pago efectivo de los aportes, como es la accin de cobro establecida en el

articulo 24 de la ley 100 de 1993.

134
135

( Sentencias T- 202/ 97,T-295/97,T-177/98,T-181/98,T-382/98,T-557/98, SU-

562/99,T-797/99,T-807/99,T-347/00,T-499/00,T-903/00).

En caso de mora en el pago de las cotizaciones, si el

beneficiario esta cobijado por la buena fe y la EPS se allan

a la mora mediante el recibo de la suma debida, esta no

puede suspender el servicio al usuario ni alegar la perdida de

la antigedad acumulada pues se violara el principio de la

buena fe y no sera viable alegar la excepcin de contrato no

cumplido.

La Corte Constitucional ha sostenido que los servicios pblicos y la prestacin

del servicio de salud por las EPS se rige, entre otros, por el principio de la

buena fe en las relaciones contractuales, el cual se encuentra consagrado en el

articulo 83 de la Constitucin Nacional que establece:

Las actuaciones de los particulares y de las autoridades publicas

debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en

todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.

Segn lo dispuesto por la Corte, la buena fe incorpora el valor tico de la

confianza en las relaciones jurdicas que establecen los individuos siendo un

elemento exonerativo sustancial para que el usuario que actu bajo los

postulados de la buena fe se le de el servicio mdico recibido. De esta forma

135
136

este principio no solo califica la excepcin de contrato no cumplido, sino toda la

prestacin del servicio.

El contrato de seguridad social al ser una forma mixta de relacin contractual y

reglamentaria conlleva por un lado como presupuesto el principio de

continuidad, lo cual surge del deber del Estado de asegurar la prestacin

eficiente de los servicios pblicos, especficamente el de la salud. Y adems

bajo la ptica contractual contiene el principio de la excepcin del contrato no

cumplido por el carcter sinalagmtico de la relacin jurdica.

Por lo tanto en la sentencia T-059/97 la Corte establece que :

si el beneficiario del servicio de salud no cotiza oportunamente lo debido, su

incumplimiento autoriza al prestatario del servicio a aplicar la excepcin de contrato no

cumplido a partir de la fecha en que no esta obligado por reglamento a satisfacer la prestacin

debida. A menos que el beneficiario estuviera cobijado por la buena fe y que la EPS hubiera

allanado la mora mediante el recibo de la suma debida. Si se da el presupuesto del allanamiento

a la mora, la EPS no puede suspender el servicio de atencin al usuario ni alegar la perdida de

antigedad acumulada por cuanto habra violacin del principio de buena fe y no seria viable

alegar la excepcin de contrato no cumplido.

La excepcin del contrato no cumplido se consagra en el articulo 1609 del

Cdigo Civil que prescribe:

En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes esta en mora

dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su

136
137

parte o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debido.

Entonces si la EPS se allana a cumplir a pesar de no haber recibido el aporte

del beneficiario, es obvio que no puede suspender el servicio que venia

prestando, puesto que hay un termino de seis meses que la ley seala para no

perder la antigedad acumulada y porque el recibo extemporneo de las cuotas

allano aun mas el incumplimiento. Ahora si no hay allanamiento y hay mala fe

del beneficiario incumplido la EPS puede invocar la excepcin de contrato no

cumplido.

En consecuencia si allanada la mora, la EPS plantea la excepcin de contrato no cumplido se

incurre por parte dela EPS en la violacin al principio de continuidad en el servicio. No puede

invocar en consecuencia la figura del pago de lo no debido porque eso solo puede ser invocado

por el deudo y no por el acreedor. Lo nico que alterara el planteamiento anterior seria la

mala fe del beneficiario, pero esta circunstancia debe ser resulta en juicio contradictorio. Y

prcticamente no existir mala fe si la mora fue patronal y no de los beneficiarios.

Sentencia T-059 de 1997 M.P Dr. Alejandro Martnez Caballero.

Adems en este tema se puede consultar la sentencia T-031 de 2000 M.P Dr.

Fabio Morn Daz.

Los inconvenientes presupustales, los tramites internos y

los procedimientos burocrticos no deben afectar la atencin

mdica de los beneficiarios.

137
138

En varias sentencias de tutela los usuarios del Sistema de Seguridad Social

han alegado que las entidades prestadoras del servicio de salud en algunos

casos obstaculizan o impiden la prestacin de los servicios mdicos aduciendo

diferentes razones tales como: que no existen mdicos especialistas, que se

acabaron las planillas, que el contrato no est vigente, que hay que esperar al

otorgamiento de la asignacin presupuestal, etc. De esta forma las entidades

de salud violan el principio de continuidad y por ende el de eficiencia propio de

los servicios pblicos, amenazando o vulnerando derechos fundamentales

como el de la vida e integridad personal.

La Corte Constitucional en reiteradas oportunidades se ha pronunciado al

respecto sealando que quien presta un servicio de salud no debe efectuar

ningn acto que viole el principio de continuidad del servicio ni su eficiencia, ya

que es obligacin de las entidades estatales y de las particulares que prestan el

servicio pblico de salud, garantizar su continuidad.

En consecuencia, los beneficiarios del sistema de salud no tienen porqu

asumir la culpa de las EPS, ni padecer los inconvenientes presupustales de

sta. Los pacientes no pueden ver obstaculizado ni impedido su tratamiento

mdico debido a los trmites internos que adelanten las entidades de salud, ya

que los procedimientos burocrticos no deben influir en la prestacin del

servicio ni afectar la proteccin que otorga el Estado en esta materia.

Ejemplos de pronunciamientos de la Corte Constitucional en este tema son:

138
139

No es normal, que se retrase la autorizacin de cirugas, exmenes o tratamientos que los

mdicos recomiendan, pues ello va en contra de los derechos a la vida y a la integridad fsica de

los afiliados, no solamente cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir sino

cuando se extienden injustificadamente tratamientos que son necesarios para recuperar el

restablecimiento de la salud perdida. (Sentencia T-932/99).

Si la EPS no cumple con el requerimiento de practicar la operacin por cuestin de recursos y

comunica que la usuaria pague y que luego se le devuelva la inversin, esta determinacin viola

los derechos a la salud en conexin con la vida y el derecho a la asistencia social, en perjuicio

del usuario que interpone la tutela, en cuanto afecta la continuidad y atenta adems contra el

principio de solidaridad, ya que el sistema debe preocuparse por los afiliados de escasos

recursos. La disculpa de ni practicar una intervencin quirrgica por culpa de la propia EPS

ubica tal conducta dentro del principio jurdico de NEMO AUDITUR PROPIAM

TURPITUDINEM ALLEGANS. No tiene el usuario que asumir la culpa de la EPS, menos an

cuando el usuario es pobre y no puede pagar la intervencin quirrgica. (Sentencia T-033/98).

Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias: T-069/97, T-701/98,

T-148/99, T-264/99, T-807/99, T-812/99, T-829/99, T-227/00, T-262/00.

Cuando el empleador esta en mora en trasladar los aportes a

las E.P.S. surge la posibilidad de suspender la afiliacin del

derecho de la atencin del P.O.S., pero en forma

condicionada.

139
140

La Corte ha consagrado que las EPS en razn a la mora de los empleadores

en el pago o transferencia de las cotizaciones de sus trabajadores, pueden

suspender condicionadamente la prestacin de los servicios requerida por los

afiliados. Esta posibilidad de no prestar los servicios, los libera de la

responsabilidad a la cual se obligan inicialmente.

Sin embargo, la Corte al declarar exequible el Articulo 209 de la ley 100 de

1993 estableci la posibilidad de suspender la afiliacin y el derecho a la

atencin del P.O.S. por el no pago en el sistema contributivo, pero en forma

condicionada.

Cuando se habla de suspensin condicionada, la Corte entiende que se

puede suspender la afiliacin y por ende interrumpir la prestacin de los

servicios por parte de la E.P.S, pero esta suspensin no puede afectar la

antigedad del trabajador, por cuanto es lgico suspender un servicio que no

se esta pagando, pero no lo es atentar contra un factor tan trascendente el

sistema, como lo es la antigedad, ms an, si se tiene en cuenta que el

directo afectado el trabajador no es responsable de la conducta negligente

del empleador.

Frente a la interrupcin del servicio por cuenta de la E.P.S., la Corte sostiene

que las consecuencias son proporcionales, ya que no se le esta limitando al

140
141

trabajador el acceso a la salud, sino que se desplaza la responsabilidad de la

prestacin al empleador subrogando a la E.P.S.28

El afiliado lo es al sistema y no a una determinada EPS

La Corte Constitucional establece, que tal como lo consagra la Ley 100/93, la

persona se afilia al Sistema de Seguridad Social en Salud y no a una de las

entidades que lo integran, razn por la cual, en los casos en que deba tenerse

en cuenta la antigedad o en nmero de semanas cotizadas para poder

acceder a una determinada prestacin, debe contabilizarse todo el tiempo de

vinculacin al sistema y no slo el tiempo de cotizacin a la empresa de salud

especficamente considerada.

Entonces, si una persona se traslada de una EPS a otra, para efectos de la

antigedad debe computarse lo que haya cotizado a otras entidades de

seguridad social dentro del sistema. De lo contrario se vulnerara el principio

que consagra la prestacin de la seguridad social como servicio pblico

obligatorio en cabeza del Estado, de acuerdo a los principios de eficiencia,

universalidad y solidaridad.

En cuanto a las enfermedades de alto costo y sus perodos mnimos de

cotizacin, en la SU-480/97 la Corte aclar que la hiptesis prevista por el

pargrafo 2 del artculo 26 del Decreto 1938 de 1994, sobre perodos mnimos

de cotizacin, debe interpretarse de forma que el trabajador afiliado debe

28
Al respecto se pueden consultarse las Sentencias T-382 de 1998 ,T-259 y T-903 de 2000.

141
142

sufragar el valor en las semanas de cotizacin que le falten para completar los

perodos mnimos en las enfermedades de alto costo. Y en tratndose del Sida,

como el tratamiento est supeditado a las 100 semanas mnimas de cotizacin,

si el afiliado no ha llegado a stas, no queda desprotegido pues tendr las tres

opciones antes mencionadas.

Otro aspecto temporal es que para la contabilizacin de las cotizaciones debe

tenerse en cuenta que no se pierda la antigedad por interrupcin superior a

los 6 meses, adems lo que se cotice a una EPS se acumula a lo que se

hubiere cotizado con anterioridad a otra EPS, de acuerdo al artculo 164 de la

Ley 100 de 1993. Esto se relaciona con el principio de movilidad, segn el cual,

el cotizante es libre de trasladarse de una EPS a otra.

En cuanto a las reglas de traslado, el Decreto 1070 de 1995 en sus artculos 1

y 2 regula el tema de la siguiente forma:

Artculo 1.- Las personas que continan con la misma afiliacin vigente a 31

de diciembre de 1994 en una Institucin de Seguridad Social, sin que hayan

solicitado traslado a una Entidad Promotora de Salud, podrn realizar este

traslado en cualquier tiempo.

PARGRAFO Aquellas que se afilien o trasladen a una Entidad Promotora de

Salud a partir del 1 de enero de 1995, slo podrn trasladarse a otra Entidad

Promotora de Salud, cuando hayan transcurrido por lo menos doce (12) meses,

142
143

contados a partir de la fecha de la respectiva afiliacin o traslado, previa

solicitud presentada por el afiliado con no menos de treinta (30) das calendario

de anticipacin a la nueva Entidad. El traslado se har efectivo a partir del

primer da del mes siguiente a aquel en que se cumpla dicho trmino. Copia de

esta solicitud deber ser entregada por el afiliado al empleador.

La Entidad Promotora de Salud a la cual se traslada el afiliado, deber

notificar a la anterior Entidad en la forma y con los requisitos que establezca la

superintendencia Nacional de Salud.

Artculo 2- Las afiliaciones y traslados en el Sistema General de Seguridad

Social en Salud son de cobertura familiar, por lo tanto todos los miembros que

componen el grupo familiar debern estar afiliados a una misma Entidad

Promotora de Salud. Sin embargo, cuando se presenten las excepciones

previstas en el Decreto 1485 de 1994, la Entidad deber efectuar convenio con

otras Entidades Promotoras de Salud Prestadores de Servicios de Salud".

PARGRAFO- - En los traslados y para efectos de determinar la aplicacin de

perodos mnimos de cotizacin, se deber considerar todas aquellas semanas

efectivamente pagadas a las Instituciones de Seguridad Social y Entidades

Promotoras de Salud a las cuales hubiere estado afiliado, lo cual deber ser

solicitado por la nueva Entidad Promotora de salud e informado por el afiliado

mediante la indicacin del nombre de dichas entidades. Las Entidades

Promotoras de Salud, podrn verificar esta informacin en cualquier tiempo.

143
144

Sentencias que tratan el tema: T-250/97, T-606/97, T-033/98, T-013/98, T-

557/98, T-532/99.

CONCLUSIONES

SISTEMA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD: UN SISTEMA DE

DESARROLLO JURISPRUDENCUAL.

Es evidente que el desarrollo e la seguridad social en Colombia se ha visto

enmarcado en constantes e innumerables pronunciamientos de la Corte

Constitucional. Lo anterior es entendible si tenemos en cuenta que la salud es

un derecho de incuestionable contenido social y que la estructura constitucional

colombiana ha generado que los conflictos legales puedan ser solucionados

por los particulares solicitando el amparo de derechos fundamentales conexos

a la salud.

El sistema y el desarrollo legal de este, se ha visto ampliamente influenciado

por la jurisprudencia constitucional que en muchos de los casos a marcado los

parmetros y criterios que han servido para desarrollos legislativos que han

redundado en el fortalecimiento del sistema y en hacer del mismo un

mecanismo social mas eficiente, solidario y universal, realizando

progresivamente sus propios principios fundadores.

144
145

LA TUTELA, UN MECANISMO EFICAZ PARA LA PROTECCIN DEL

DERECHO A LA SALUD.

La accin de tutela procede primordialmente en el rgimen de salud por la

conexidad que se presenta con el derecho a la vida.

Es claro que la Constitucin establece en su articulo 86 que la accin de tutela

es un mecanismo de proteccin de los derechos fundamentales. La Corte, en

varios de sus pronunciamientos ha sido clara en sealar que el derecho a la

salud es un derecho de contenido prestacional, pero puede ser fundamental

por conexidad cuando por la vulneracin del derecho a la salud se violan otros

derechos como el de la integridad fsica o la vida. Para la adecuada proteccin

de estos derechos se instituye la accin de tutela como un mecanismo

subsidiario y transitorio, logrndose de esta manera un eficaz amparo de los

derechos de los afiliados al sistema de salud.

ENFERMEDADES DE ALTO COSTO O CATASTRFICAS GENERADORAS

DE COPAGOS

145
146

Hoy en da la interpretacin que se tiene sobre las enfermedades de alto costo

o catastrficas en el Plan Obligatorio de Salud no pueden entenderse como

preexistencias, ya que lo nico que se establece sobre estas en el marco legal

son los periodos mnimos de cotizacin, los cuales ayudan sustancialmente al

financiamiento del sistema de Salud.

Al no tener los periodos mnimos de cotizacin requeridos en la ley para que se

atienda las enfermedades de alto costo o catastrficas no significa que el

usuario se encuentre desprotegido por el sistema, ya que se aplica la figura del

copago para la adecuada atencin de la enfermedad catastrfica padecida.

Los copagos y las cuotas moderadoras son diferentes, puesto que cada una de

ellas tiene una finalidad distinta y propia , generando distintos efectos

expresados en el marco legal.

EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

El principio de continuidad del servicio pblico de salud, es constantemente

violado por las entidades prestadoras de servicios mdicos, razn por la cual,

la Corte Constitucional ha tratado siempre de protegerlo, principalmente a

travs de sus sentencias de tutela que en la mayora de los casos son

concedidas a los usuarios del Sistema, por resultar vulnerado el derecho a la

salud en conexin con el derecho fundamental a la vida.

146
147

Dentro de las principales causas por las cuales la continuidad del servicio de

salud se ve afectado, estn: La mora del empleador en el pago de los aportes,

caso en el cual el empleador, no obstante haber hecho los descuentos al

salario del trabajador, no los traslada a la EPS respectiva, es decir que no se

efecta el pago de los aportes o ste se realiza pero de forma retrasada e

incompleta, lo cual genera a las EPS una carencia de los recursos econmicos

necesarios para prestar debidamente los servicios mdicos.

Otra causa importante debido a la frecuencia con que se presenta son los

trmites internos y burocrticos, sumados a los problemas presupustales que

tienen las entidades prestadoras de los servicios de salud, inconvenientes que

llevan a que se les imponga a los usuarios del sistema cualquier cantidad de

trabas para poder acceder a cirugas, medicamentos, consultas, y en general a

los servicios mdicos o que hacen que se suspenda la prestacin de los

mismos. Por este motivo, la Corte Constitucional ha sido enftica en afirmar en

su reiterada jurisprudencia, que esta clase de problemas no deben, de ninguna

manera, afectar la atencin mdica de los pacientes y menos en los casos de

urgencia.

Todo esto demuestra el claro propsito de la Corte de preservar la salud de los

colombianos de acuerdo con lo establecido por la Constitucin Nacional, lo cual

aunque es muy conveniente para la poblacin en general, en algunos casos se

torna inequitativo para las entidades que prestan los servicios de salud.

147
148

UN SITEMA RICO EN FUENTES LEGALES Y DE INTERPRETACIN

El sistema de seguridad social en salud como ningn otro tiene fuentes legales

y jurisprudenciales que lo hacen complejo pero rico en interpretaciones y

disposiciones, sin desconocer que la base legal del sistema es la ley 100 de

1993.

Es importante mencionar que adems existe normatividad reglamentaria, a

manera de ejemplo se pueden mencionar los acuerdos del Consejo Nacional

de Seguridad Social en Salud, y los decretos reglamentarios del Ministerio de

Salud.

Todo lo anterior se ve complementado por la jurisprudencia que alimenta los

desarrollos legales, en especial la de la Corte Constitucional.

EL SISTEMA DE SALUD, UNA RESPONSABILIDAD COMPARTIDA DE LOS

PARTICULARES

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y la reglamentacin legal del

sistema se han esmerado en asignar a los particulares en cabeza de la E.P.S

una responsabilidad social muy amplia en el desarrollo del sistema, a tal punto

que en muchos de los casos la jurisprudencia ha otorgado a estas un sin

numero de las responsabilidades propias del Estado, desconociendo su

148
149

posicin dentro del sistema. Es necesario resaltar que en varias ocasiones la

responsabilidad del Estado se traslada a los particulares, desconociendo que

su inters ultimo en el sistema es de tipo econmico y comercial.

LA INAPLICACIN DE NORMAS DEL P.O.S , MAS QUE UN CONFLICTO

CONTRACTUAL ES UNA NECESIDAD SOCIAL

Las E.P.S han pretendido llevar al campo contractual los conflictos que se

generan por la aplicacin estricta de los contenidos del P.O.S, desconociendo

en muchos casos derechos fundamentales que no pueden ser vulnerados por

el sistema; sin embargo la Corte Constitucional ha entendido que el conflicto va

mas all de la simple aplicacin de una disposicin contractual. Ha entendido la

Corte que la inaplicacin de la normas del P.O.S antes que un capricho social

es una necesidad sentida y real. A pesar de esto la Corte reconoce que las

E.P.S no pueden estar obligadas mas all de la relacin contractual pero su

funcin es brindar los servicios a cargo del Estado quien en ultimas tiene la

obligacin primaria de garantizar la salud de aquellas personas que estn en

imposibilidad de acceder a los servicios de salud por sus propios medios.

CRTICAS:

149
150

En nuestra opinin, la Corte Constitucional a travs de su jurisprudencia se

propone proteger al mximo y velar por los derechos de los usuarios del

Sistema de Seguridad Social en Salud, pero se olvida de que por el otro lado

estn las entidades que prestan los servicios de salud, las cuales son tambin

indispensables para que el sistema funcione adecuadamente. Y se olvida la

Corte de ellas, en el sentido que les impone cargas onerosas que hacen que la

prestacin de los servicios se vuelva casi que incondicional y en algunos casos

hasta gratuita.

Las EPS tampoco estn en la capacidad de soportar los problemas socio-

econmicos que tiene el pas y obligarlas a que presten la atencin mdica as

el paciente no tenga los recursos econmicos para pagar lo que le corresponda

en el caso concreto, aduciendo que despus podrn repetir contra el Fondo de

Solidaridad y Garantas, o ejercer el cobro coactivo contra el empleador en

caso de mora, lo cual es un recurso muy poco efectivo. Y aunque para stos

efectos se cre el rgimen contributivo, esos recursos en la mayora de los

casos son insuficientes para cubrir todos los gastos que puede generar a una

EPS el cumplimiento de las decisiones de a Corte.

Por esta razn, estamos totalmente de acuerdo con el salvamento de voto de la

sentencia SU-562 de 1999, en la cual el Instituto de Seguros Sociales por ser

EPS, bajo el sistema contributivo, debe prestar los servicios mdicos a los

trabajadores de una empresa en liquidacin, aunque no se les haya cancelado

150
151

en varios aos las cotizaciones, lo que produjo la suspensin e incluso la

desafiliacin de los trabajadores. Al respecto los magistrados sealan que:

... No puede nunca ser viable econmicamente un rgimen de seguridad social de este tipo

cuando se erosiona la fuente de financiacin de las prestaciones que ofrece. Por definicin, se

trata de un rgimen no subsidiado que mediante los aportes de los partcipes articula un

mecanismo de solidaridad social. Si las prestaciones deben mantenerse, independientemente del

cumplimiento de las cotizaciones, se afecta gravemente el funcionamiento de este sub-sistema y

se elimina por completo el principio de eficiencia y solidaridad. El comportamiento de los no-

cotizantes, repercute negativamente sobre los cotizantes que materialmente terminan por

asumir cargas que no les corresponden y que se expresan en un deterioro de la calidad de los

servicios, en un aumento de las tarifas o en la inestabilidad financiera y virtual desaparicin del

ente de seguridad social... .

... La Corte Constitucional, sin ser consiente de ello, est alentando una cultura de no pago,

que no es sustentable ni siquiera en economas de mayor grado de desarrollo y que slo puede

ser eficaz para reducir la cobertura efectiva de esta categora de servicios o para quebrar a las

entidades que se ocupan de la seguridad social. Por lo dems, a raz del fallo, que nicamente

enfatiza lo relacionado con el recaudo forzoso de las cotizaciones impagadas, debern crearse

aparatosos departamentos de cobranzas, lo que implica mayores costos a cargo de los usuarios

y la asuncin, por parte de las entidades de seguridad social, de una tarea que les distraer

respecto de su misin principal.

Por otra parte nos parece muy acertado, lo que dice la Corte en el mismo

salvamento acerca de su propia funcin como juez:

...

151
152

EL CONCEPTO DE DIGNIDAD

El concepto de dignidad que ha manejado la Corte Constitucional, se ha

incorporado felizmente a la jurisprudencia en materia de salud. Dentro de una

amplia compilacin de elementos conducentes a determinar el concepto de

vida; se ha establecido por el Juez Constitucional que siempre se debe

entender que toda persona es titular per se del derecho a la vida biolgica -

presupuesto esencial de la persona pero debe acotarse que dicho derecho es

mucho ms amplio, si toma el concepto de mnimo vital establecido por la

Corte, encontramos que su base filosfica es la dignidad como presupuesto de

existencia de toda persona.

Por ende, entiende la Jurisprudencia que una persona puede estar viva

biolgicamente, pero si sus condiciones de existencia son indignas o

degradantes, se estar entonces, violando el derecho a la vida como ncleo

esencial de toda persona, ms aun, en un Estado Social de Derecho como se

auto proclama el Estado colombiano.

CRITICAS

La Corte Constitucional ha realizado nfasis en los medios con que cuentan las

EPS para hacer efectivos los pagos de los aportes que no se han realizado por

parte de los empleados morosos, olvidndose el juez constitucional que la EPS

152
153

estar recibiendo un dinero que no se genero; ya que la EPS suspende

automticamente el servicio a sus afiliados y por lo tanto se estara dando un

enriquecimiento sin causa por parte de la EPS, la cual no presto el servicio.

153
154

THESAURUS SALUD

TEMAS Y NMEROS DE SENTENCIAS RELACIONADOS

ENFERMEDADES CATASTRFICAS

T-013/95 T-271/95 C-710/96

T-093/97 T-436/97 T-607/97

T-661/97 C-112/98 C-318/98

T-382/98 T-486/98 T-171/99

T-505/98 T-685/98 T-177/99

T-352/99 T-437/99 T-591/99

T-136/00 T-204/00 T-582/00

T-347/00 T-588/00 T-670/00

T-743A/00 T-781/00 T-1004/00

T-903/00 T-1390/00 C-1707/00

TRATAMIENTO PARA ENFERMOS DE SIDA

T-271/95 T-177/99 T-136/00

T-092/99 T-066/00 C-079/96

T-171/99 T-019/00 T-230/99

T-1568/00 SU-645/97 T-1068/00

T-185/00 SU-256/98 T-1166/00

154
155

CIRUGAS DE CARCTER NO TERAPUTICO

T-476/00

T-909/00

T-119/00

T-1251/00

T-471/00

AFILIACIN A EPS

T-436/97 T-352/99 T-903/00

T-607/97 T-437/99 T-670/00

T-436/99 T-347/00 C-177/98

T-591/99 T-588/00 C-112/98

T-1004/00 T-743/00 T-781/00

T-204/00

ENTREGA Y SUMISNISTRO DE PROCEDIMIENTOS, PRTESIS Y

MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD

155
156

T 645/96 SU-111/97 T-114/97

SU-480/97 T-640/97 T-105/98

T-236/98 T-283/98 T-286/98

T-328/98 T-329/98 T-338/99

T-514/98 T-556/98 T-560/98

T-628/98 T-631/98 T-736/98

T-757/98 T-796/98 T-042/99

T-060/99 T-099/99 T-108/99

T-231/99 T-313/99 T-343/99

T-382/99 T-398/99 T-416/99

T-417/99 T-528/99 T-529/99

T-535/99 T-565/99 T-590/99

T-663/99 T-701/99 T-784/99

T-813/99 SU-819/99 T-860/99

T-853/99 T-887/99 T-926/99

T-975/99 T-1003/99 T-1018/99

T-1390/00 T-442/00 T-1162/00

T-1458/00 T-1604/00 T-1737/00

T-622/00 T-1612/00 T-1387/00

T-1424/00 T-1458/00 T-150/200

T-228/00 T-342/00 T-337/00

T-1484/00 T-108/99 T-909/00

T-1123/00 T-277/00 T-908/00

T-414/00 T-1387/00 T-495/00

156
157

T-516/00 T-539/00 T-623/00

T-409/00 T-1612/00 T-1753/00

T-1028/00 T-1027/00

MEDICINA PREPAGADA

T-533/96 T-603798 T-096/99

T-687/00 C-274/96 T-290/98

T-118/99 SU-1554/00 T-512/98

T-689/99 T-118/00 T-216/97

T-104/98 T-1252/00 T-165/97

T-105/98 T-1679/00 T-080/98

T-1697/00 T-161/98 T-128/00

T-756/98

TRANSPLANTE DE RGANOS

T-250/97 T-1221/00 T-147/00

T-524/99 T-1387/00 T-1476/00

PAGOS COMPARTIDOS Y CUOTAS MODERADORAS

C-1707/00

157
158

PROTECCION A LA VIDA COMO DERECHO FUNDAMENTAL Y A LA

INTEGRIDAD FISICA

T-605/92

T-277/00

C-027/96

CONVENIOS DE SERVICIO DE SALUD EN EL TRABAJO

C-109/98

C-567/00

COSTA Y COTIZACIONES EN SEGURIDAD SOCIAL

C-376/95 C-1489/00 T-441/95

T-345/99 T-639/99 T-299/97

T-124/97 T-484/99 T-121/00

T-031/00 T- 347/00 T-630/00

T-631/00

APORTES

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T-765/00

T-1463/00

T-259/00

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