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[FIDEICOMISO BURSATIL]

INDICE

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[FIDEICOMISO BURSATIL]

INTRODUCCION

En el presente trabajo analizaremos el contrato de fideicomiso cuyo objeto


recaiga sobre el mercado bursatil. Comenzaremos definiendo la figura en
general , para luego examinar algunos de los efectos del contrato, los derechos
y las obligaciones de los diferentes sujetos intervinientes, y las utilizaciones
posibles dentro del marco de la transferencia accionaria.

Vale plantearse la gran pregunta acerca del fideicomiso y esta es Dnde


surgi esa figura y cules son los pases donde mayor desarrollo ha
alcanzado? Como se sabe el fideicomiso es una figura muy parecida al trust
anglosajn, aunque con algunas diferencias importantes, pero tanto el trust
como el fideicomiso estn inspirados en el contrato de fiducia que data del
tiempo de los romanos, por lo que se denominan negocios fiduciarios. No
obstante, la tradicin social y jurdica del trust es mayor, pues ya era utilizado
en la temprana Edad Media, mientras que el primer fideicomiso en amrica
latina se recogi en la legislacin de Panam en el ao 1925. El fideicomiso
latinoamericano naci dentro de la tradicin jurdica continental, que se conoce
como cdigo civil. En Latinoamrica, en los pases donde mayor desarrollo ha
alcanzado esta figura jurdica es en Mxico, Argentina y Colombia.

En ese sentido comenzaremos a desarrollar porque es importante analizar la


figura del fideicomiso burstil.

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FIDEICOMISO

1. QU ES UN FIDEICOMISO?

El fideicomiso es un acto jurdico, de confianza, en el que una persona entrega


a otra la titularidad de unos activos para que sta los administre en beneficio de
un tercero.

2. DEFINICIN

ROSSO Y URIARTE definen el contrato de fideicomiso como el negocio


Jurdico en virtud del cual una persona llamada fiduciante transfiere a ttulo de
confianza, a otra persona denominada -fiduciario-, uno o ms bienes (que
pasan a formar el patrimonio fideicomitido) para que al vencimiento de un plazo
o al cumplimiento de una condicin, ste transmita la finalidad o el resultado
establecido por el primero, a su favor o a favor de un tercero llamado
beneficiario o fideicomisario.

3. PARTES INTERVINIENTES

ROSSO Y URIARTE identifican cuatro partes dentro del contrato de


fideicomiso:

A. Fiduciante o fideicomitente: Es quien constituye el fideicomiso,


transmitiendo la propiedad del bien o de los bienes al fiduciario. para que
cumpla la finalidad especfica del fideicomiso.
B. Fiduciario: En general puede serlo cualquier persona. Por lo tanto
pueden serlo personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas,
nacionales o extranjeras. etc. Sin embargo en el caso del fideicomiso
financiero, solo podrn ofrecer sus servicios como fiduciarios, las
entidades financieras sujetas a la ley respectiva o bien personas
jurdicas expresamente autorizadas a tal fin.
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C. Beneficiario: Es aquel en cuyo favor se ejerce la administracin de los


bienes fideicomitidos. Puede ser una persona fsica o jurdica que puede
no existir al tiempo del contrato o testamento, siempre que consten los
datos que permitan su individualizacin futura. Se puede designar ms
de un beneficiario y beneficiarios sustitutos. Si el beneficiario no llegara
a existir, no acepta, o renuncia, el beneficiario ser el fideicomisario y en
defecto de ste ser el fiduciante.
D. Fideicomisario: Es quien recibe los bienes fideicomitidos una vez
extinguido el fideicomiso por cumplimiento del plazo o la condicin.

4. VENTAJAS

Segn el tipo de fideicomiso y las clusulas pactadas se obtienen ciertas


ventajas, a continuacin algunas que suelen aplicar a todos o a la mayora de
los contratos de fideicomiso:

Los bienes administrados son inembargables.


Contabilidad y auditoras independientes.
Beneficios tributarios.
Puede emplearse para la realizacin de fines ilimitados, en tanto stos
sean lcitos.

De acuerdo con Escoto, existen cuatro factores que explican el desarrollo del
fideicomiso:

A. Enfoque comercial de la figura: Una figura que en sus fundamentos


conceptuales se presenta como un contrato de naturaleza jurdica,
trasciende esta disciplina para convertirse en un negocio comercial y
especialmente un negocio bancario en razn de la importancia que los
bancos le han otorgado al mismo como fuente generadora de negocios.
Lo anterior significa que se ha puesto el Fideicomiso al servicio de los
clientes de los bancos para que stos puedan realizar nuevos negocios
valindose de las ventajas y versatilidad que ofrece.
B. Finalidad por cumplir: El segundo factor es que todo fideicomiso tiene
implcita necesariamente una finalidad, esto es, que todo fideicomiso se
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realiza por algo y para algo. En un mundo donde tantas cosas se inician
y no todas llegan a su trmino, creer que un negocio que se ha
propuesto se lleve a cabo de la manera ms fiel como se le ha encarga
do a un fiduciario, es una garanta que en vez de limitar las posibilidades
de su desarrollo, lo estimula y le da un impulso renovador.
C. Patrimonio autnomo: La conformacin de un patrimonio autnomo o
de afectacin constituye uno de los elementos ms sobresalientes del
fideicomiso, que permite que los recursos puestos en fideicomiso no se
confundan contable ni jurdicamente con los del propio fiduciario, ni an
con otros recursos fideicometidos que ste pudiera tener bajo su
administracin. El establecimiento de tantos patrimonios autnomos
como fideicomisos administrados por un fiduciario, rompe con el
principio clsico del derecho civil referente a una persona, un
patrimonio y da la posibilidad de a que con stos se puedan llevar a
cabo mltiples negocios.
D. Elasticidad de la figura: Finalmente, la enorme flexibilidad que
presenta la figura del fideicomiso permite que se puedan llevar a cabo
mltiples negocios de acuerdo con las necesidades de los clientes.

Afirma adems que un fideicomiso se asemeja a un recipiente al cual se le


agrega un contenido que es puesto por el cliente, quien define sus
necesidades; se asemeja tambin a un traje a la medida, a sus gustos y
preferencias, encargndole al fiduciario efectuar una labor de gestor profesional
en la administracin del fideicomiso.

5. BASE HISTRICA

BETANCOURT, sobre el surgimiento del fideicomiso como figura jurdica en el


Derecho Romano, explica que ste apareci para superar la falta de testamenti
factio pasiva respecto a los legados de los peregrini, de las personae incenae y
de las ciudades. Como tales encargos de confianza no revestan forma
solemne, y se podan hacer no slo en testamento o codicilo sino tambin de
palabra. Por tanto, tambin se podan revocar de cualquier forma. Esa misma
ausencia de forma permita que fiduciario pudiese ser cualquier persona; el

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heredero testamentario o ab intestato, un legatario, otro fideicomisario, etc.


Como tal encargo de confianza, no tena accin para sancionar su
incumplimiento por parte del fiduciario, hasta que Octavio Augusto encomend
su cumplimiento a los Cnsules otorgndoles para tal finalidad jurisdiccin
extra ordinem. El emperador Claudio (41 d. C. 54 d. C.) cre una jurisdiccin
especial; la de los Pretores fideicomisarios. La aproximacin del fideicomiso al
legado per damnationem result insoslayable, y a aquel se le aplicaron todas
las reglas de este, excepto el ius adcrescendi y la regula Catoniana. En el
mismo siglo 1d. C. el emperador Vespasiano (69 d. C. 79 d. C.) extendi a los
fideicomisos las leyes caducarias de Octavio Augusto y la quarta Falcidia. En
poca del emperador Justiniano llegaron a equipararse completamente legados
y fideicomisos, diferencindose nicamente en que mientras que los legados
exigan la forma testamentaria, los fideicomisos siguieron conservando su
naturaleza de origen.

6. TIPOS

Se tienen, entre otros, los siguientes tipos:

De inversin: Que tiene por finalidad la inversin de recursos


financieros.
De Garanta: Que se utiliza para garantizar algn tipo de pago o
clusula de cumplimiento.
Administrativo: Se utiliza para ceder la administracin personal a
alguna persona natural o jurdica en cumplimiento de algn tipo de
contrato.

Como ya se mencion, la gran flexibilidad de este tipo de contratos permite


tener muy diversas clases.

7. CLUSULAS GENERALES

Garca indica que dentro de las bases o clusulas generales de un fideicomiso


estn las principales que son:

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Establecer quin es el fideicomitente.


Que el fiduciario acepte el cargo como tal.
Se puede designar al fideicomisario en ese momento o no designarlo,
salvo en forma que se pueda asignar en un futuro.
Tambin se fija qu objeto y cules son los fines de ese fideicomiso y el
plazo por el cual se constituye.

EL FIDEICOMISO BURSTIL

1. DEFINICIN DE BURSTIL
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Burstil es un adjetivo que proviene de bursa, un trmino latino que significa


bolsa. Lo burstil, por lo tanto, es aquello vinculado a la bolsa, entendiendo
este concepto como la institucin financiera que permite comprar y/o vender
acciones.

En este sentido, es posible hablar de acciones burstiles, valores burstiles,


operaciones burstiles, agentes burstiles, etc. Todo lo que se relaciona con la
bolsa es susceptible de ser calificado con este adjetivo.

Por ejemplo: Mi padre es agente burstil: siempre est pendiente de las


cotizaciones, Un estudio afirma que las operaciones burstiles subieron un
18% en el ltimo ao, El gobierno anunci que estudia nuevos controles a los
operadores burstiles.

Entre las operaciones burstiles ms habituales, se encuentran la venta y la


compra de bonos emitidos por el Estado o por compaas privadas; de
acciones de aquellas empresas que cotizan en la bolsa; y de otros
instrumentos que permiten desarrollar inversiones.

La operatoria burstil permite que una persona convierta sus ahorros en


inversiones, esperando recibir una ganancia a partir de los dividendos
otorgados por los valores que compra. Las empresas, por su parte, cotizan en
la bolsa para que sus acciones sean compradas por los inversores, obteniendo
as importantes recursos financieros. El Estado, por ltimo, tambin puede
generar recursos al ofrecer bonos y otros instrumentos en el mercado burstil.

Las operaciones burstiles, de todos modos, no son bien vistas por todos los
sectores de la vida econmica y poltica de un pas. Hay quienes piden que se
apliquen impuestos sobre este tipo de actividades ya que alientan la
especulacin y no fomentan la produccin. Por lo tanto, los recursos que se
generan suelen reinvertirse en nuevas operaciones burstiles, sin que la
sociedad en general se beneficie.

2. PROCEDIMIENTO DE INVERSION EN LA BOLSA.

A. Abrir una cuenta de valores


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Si bien puede parecer algo lgico, muchas personas que se adentran en


el mundo burstil por primera vez no conocen el funcionamiento de las
cuentas de valores o cmo hacer para abrir una; adems, no suele
haber mucha informacin til al respecto. Una vez escogida la agencia
de valores, o bien el banco, en el que deseamos abrir una cuenta de
valores, es aconsejable prestar especial atencin a las comisiones,
principalmente a las de custodia.

B. Escoger el mercado

El primer punto est relacionado con el mercado en el que deseemos


operar, dado que las comisiones son diferentes para cada uno y esto
repercute de forma considerable en la rentabilidad que podamos
obtener.

C. Decidir el monto a invertir

Se trata de una duda que comparte la mayora de la gente cuando se


decide a operar en bolsa por primera vez. Y la respuesta es diferente en
cada caso, ya que el mejor consejo reside en invertir tanto como
estemos dispuestos a perder. Cabe mencionar que si bien la bolsa no es
un juego de azar, tampoco es posible tener un control absoluto y por eso
es necesario recordar a cada paso que podemos perder todo de un
segundo a otro.

D. Elaborar una estrategia

Dado que lo que se pone en juego en el mundo burstil es dinero, es


muy importante tener en claro dnde se invierte, qu se pretende
obtener a cambio, en qu plazo mximo, qu hacer si se pierde todo y
cmo detectar los momentos de riesgo, as como los ideales para invertir
ms. En pocas palabras, la bolsa no es un entorno para los perezosos.

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E. Aprovechar los cisnes negros

El fenmeno de los cisnes negros est relacionado con aquellos eventos


imprevistos que generan un gran impacto pero que no pueden ser
fcilmente apreciados en el momento. Por ejemplo, a partir de una
noticia o un rumor, un inversor puede tomar una decisin arriesgada,
confiado en que no todos sern conscientes de la puerta que parece
abrirse frente a ellos

c) FIDEICOMISO DE TITULIZACIN

Esta modalidad de fideicomiso se encuentra regulada por el Ttulo XI de la Ley


del Mercado de Valores que contiene las normas referidas a los procesos de
titulizacin de activos.

La titulizacin, segn la Ley del Mercado de Valores, es el proceso mediante el


cual se constituye un patrimonio cuyo propsito exclusiva es respaldar el pago
de los derechos conferidos a los titulares de valores emitidos con cargo a dicho
patrimonio. Comprende, asimismo, la transferencia de los activos al referido
patrimonio y la emisin de los respectivos valores.

Ahora bien, la titulizacin puede ser desarrollada a partir de los siguientes


patrimonios de propsito especial:

Patrimonios fideicometidos, mediante fideicomisos de titulizacin.

Patrimonios de sociedades de propsito especial: y

Otros regmenes patrimoniales que resulten adecuados para ello segn lo


establezca La CONASEV mediante disposiciones de carcter general.

Para efectos del presente trabajo nos interesa desarrollar solamente lo referido
a los fideicomisos de titulizacin.

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En el fideicomiso de titulizacin, una persona denominada fideicomitente, se


obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos en favor
de fiduciario para la constitucin de un patrimonio autnomo, denominado
patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo, y afecto a
la finalidad especifica de servir de respaldo a los derechos incorporados en
valores, cuya suscripcin o adquisicin concede a su titular la calidad de
fideicomisario.

En esta modalidad de fideicomiso, nicamente las sociedades titulizadoras,


pueden ejercer las funciones propias del fiduciario.

El desarrollo de las operaciones de las sociedades titulizadoras se encuentra


sujeto al control y supervisin de la Comisin Nacional Supervisora de
Empresas y Valores (CONASEV), debiendo contar con autorizacin de
organizacin y de funcionamiento expedido por esta Comisin, as como
inscribirse en el registro Pblico del Mercado de valores.

El acto constitutivo del fideicomiso deber constar en escritura pblica, en la


que deber establecerse, por le menos, lo siguiente:

La finalidad del fideicomiso, que no podr ser una distinta que la de servir de
respaldo para la emisin de valores mobiliarios.

Determinacin de los activos que han de ser transferidos, as como su calidad


(bienes de propiedad del fideicomitente, ajenos o futuros) y su situacin (si
estn sujetos a gravmenes o si son objeto de controversia o no).

Modo y plazo de transferencia de los activos que integrarn el patrimonio


fideicometido.

Denominacin del patrimonio fideicometido.

Les derechos, obligaciones y facultades de! Fideicomitente, de la sociedad


titulizadora y delfideicomiario.

Las garantas adicionales que hubiera establecido el fideicomitente, la sociedad


titulizadora o los terceros, o en su caso, las que se debern constituir en
ejercicio del dominio fiduciario.

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Las condiciones o plazos del fideicomiso de titulizacin. El plazo, segn lo


establecido por la Ley del Mercado de Valores, podra ser indefinido,
dependiendo de la naturaleza de los bienes y lo establecido en el acto
constitutivo del fideicomiso.

El destino de los activos a la finalizacin del fideicomiso.

Conforme se indic anteriormente al referimos a los elementos y caractersticas


principales del fideicomiso respecto a la titularidad del patrimonio fideicometido,
la Ley del Mercado de Valores seala que el fideicomiso de titulizacin genera
un patrimonio autnomo que es distinto al patrimonio propio de la sociedad
tltulizadora, del fideicomitente, del fideicamisario y de la persona designada
como destinataria de los activos remanentes del fideicomiso.

Asimismo, precisa que dichos activos no se encuentran afectos al pago de las


obligaciones y responsabilidades de las personas mencionadas anteriormente,
salvo en lo que se refiere a los derechos expectaticios que pudiesen tener cada
una de ellas respecto a los bienes fideicometidos, as como cuando los mismos
hubiesen sido puestos a su disposicin de acuerdo al modo y plazo establecido
en el acto constitutivo del fideicomiso.

Atendiendo a lo establecido en el acto constitutivo del fideicomiso, la sociedad


titulizadora deber emitir valores mobiliarios, libremente transferibles, que
representan los derechos respaldados por el patrimonio fideicometido. La
suscripcin o adquisicin de estos valores confieren a su titular la calidad de
fideicomisario.

Los valores que se emitan podrn serlo al portador o en forma nominativa,


resultando aplicables a los mismos, en lo que sea pertinente, las disposiciones
de la Ley de Ttulos Valores aprobada mediante Ley 16587. En los casos en los
que no existiesen ttulos materiales y los valores se encontrasen representados
por anotaciones en cuenta, sern aplicables las disposiciones contenidas sobre
el particular en la Ley del Mercado de Valores.

En lo que se refiere al manejo y adopcin de decisiones respecto a los actos y


contratos que debe celebrar la sociedad titulizadora, la misma deber tener en
consideracin lo establecido en el documento constitutivo del fideicomiso.

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Adicionalmente, existen las siguientes personas o cuerpos colegiados


vinculados con la administracin del fideicomiso:

El factor fiduciario, quien es la persona designada por la sociedad titulizadora


para asumir la conduccin del fideicomiso.

En los casos en los que las circunstancias lo recomienden, la sociedad


titulizadora podr designar una Comisin Administradora a cuyas decisiones se
somete el factor fiduciario en el desarrollo de la conduccin del fideicomiso.

La Junta de Fideicomisarios, quien adopta determinadas decisiones respecto al


manejo y conduccin del fideicomiso.

Finalmente, debe tenerse presente que en los casos de insolvencia del


patrimonio fideicometido, en el supuesto que al momento de constituirse el
mismo no se hubiese previsto un mecanismo de salvaguarda de los derechos
de las partes intervinientes y los terceros para el cobro de sus acreencias, se
debern seguir, en lo pertinente, las disposiciones contenidas en el Decreto
Legislativo 845, Ley de Reestructuracin Patrimonial.

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