Bien jurdico en la versin de jakobs

Bien jurdico en Jakobs

Jakobs seala que quien quiera orientarse en el mundo debe conocer
sus reglas, las que operan en dos sentidos; por un lado las de la naturaleza y,
por otro, las de la sociedad. Las que se refieren al conocimiento de la
naturaleza se denominan expectativas cognitivas y se ejemplifican en el
clsico pronstico del tiempo, ya que si no se hace caso de aquel que indica
que habr mal tiempo y se sufren las consecuencias, con ello se ha defraudado
una expectativa, pero a partir de ella el sujeto deber, para una prxima vez,
iniciar un nuevo aprendizaje. En el plano social las personas se comunican por
medio de normas y la expectativa se encuentra dirigida a que las personas
cumplirn tales normas. A esto se denomina expectativa normativa. En caso de
defraudacin de ella, no es necesario aprender nada nuevo, sino que se
mantiene la expectativa planteando la conducta errnea del infractor de la
norma como causa decisiva de la defraudacin. Quien defrauda la expectativa
normativa afirma a travs de su hecho que el mundo debe ser configurado del
modo en que l se comporta, es decir, en contra de la norma y no de otra
manera.
Partiendo de este entendimiento, seala Jakobs, el hecho no se concibe
como una amenaza por parte de la naturaleza, sino de modo especficamente
social, como conflicto en torno a la configuracin de la sociedad, esto es, como
contribucin a la comunicacin, partiendo de esta concepcin, entonces, puede
apreciarse que tambin la pena ha de ser algo ms que coaccin, que infligir
dolor; debe ser una respuesta con el contenido de que el ataque del autor
contra la estructura normativa de la sociedad no es determinante y que esta
estructura mantiene su configuracin sin modificaciones. Dicho de otro modo:
el autor afirma que el contenido comunicativo de su comportamiento es vlido
para ulteriores comunicaciones, pero la punicin pone en claro que eso no es
as[1].
No obstante lo dicho, todos los entes normativos necesitan una base
cognitiva que alcance lo fundamental ya que, de lo contrario, slo existen en s,
conceptualmente pero no en la realidad, y ello por cuanto las personas no slo
necesitan la certeza de estar en Derecho, sino, como dice Jakobs, de que
podrn salir ms o menos adelante con sus intereses, con su bienestar.
De lo dicho deriva que la pena no sirve tan solo para la estabilizacin de
la vigencia de la norma defraudada por la actuacin de un sujeto, sino tambin
debe procurar que no se incremente la probabilidad de posteriores nuevas
infracciones a la norma, ya que ello podra traer como consecuencia que las
personas simplemente perdieran confianza en el ordenamiento jurdico. Pero la
vigencia de la norma no es tambin un fin en s mismo sino que las personas
quieren encontrar en el ordenamiento jurdico, estabilidad, bienestar y libertad.
La norma como estructura posee una norma primaria que es la que
ensea no matar, y una norma secundaria que seala la sancin para el caso
de que ocurra la confirmacin de la vulneracin de la norma primaria. Para
mantener la vigencia de la norma y el sistema social, ser entonces necesario
adems que la aplicacin de la norma secundaria de certeza a las personas de
su vigencia, y ello se lograr con una aplicacin razonable de la sancin, esto
es, vinculada a la culpabilidad del sujeto y no ms all, como asimismo no en
forma indiscriminada y desproporcionada. Si as ocurriera, claramente nadie
podra tomar en serio la expectativa normativa y con ello se producira la
desestabilizacin del propio sistema social. En definitiva, en palabras de
Jakobs, de lo nico que se trata es de una compensacin por el dao
producido por el autor en la vigencia de la norma primaria. En un Estado
ordenado, basta en cuanto a compensacin una pena que en vista a la
culpabilidad sea entendida de modo general como prdida ya seria; entonces,
el comportamiento delictivo se considera una alternativa inaceptable, y se
produce una actitud natural de fidelidad al ordenamiento jurdico. En este
sentido se habla de prevencin general positiva, debiendo ser la generalidad la
destinataria del proceso, siendo confirmada en su actitud de fidelidad al
ordenamiento por ello prevencin general-, pero por ello positiva no
mediante intimidacin, sino mediante un aprendizaje de la fidelidad al
ordenamiento como actitud natural. Por consiguiente, la pena significa una
contradiccin del significado del hecho, y el dolor de la pena
debe producir prevencin general positiva[2].
e.- Bienes y bienes jurdicos
Jakobs no participa del concepto clsico de bien jurdico.
Como se sabe, la pena debe ser entendida como una contradiccin de la
desautorizacin de la norma, por lo que la pena no asegura bienes jurdicos, y
mucho menos los repara, sino que asegura la vigencia de la norma. La
proteccin de bienes jurdicos no se obtiene directamente, sino tan solo en
forma mediata.
Para Jakobs el Derecho penal se legitima formalmente mediante la
aprobacin conforme a la Constitucin de las leyes penales, las que permiten el
mantenimiento de la forma de la sociedad y el Estado. Desde este punto de
vista, la contribucin que realiza el Derecho penal reside justamente en
garantizar dichas normas. Esta garanta consiste, seala Jakobs, en que las
expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la
forma dada y en la exigida legalmente, no se den por perdidas en caso de que
resulten defraudadas. Para ello denomina el autor el bien jurdico-penal que
consiste en proteger la firmeza de las expectativas normativas esenciales
frente a la decepcin, firmeza frente a las decepciones que tiene el mismo
mbito que la vigencia de la norma puesta en prctica[3].
Se pregunta Jakobs cuando un bien es un bien jurdico. Su respuesta es:
cuando est configurado como derecho del titular. No existen los bienes
jurdicos que flucten libremente, sin estar asignados a un titular, sino slo
aquellos a cuyo uso tiene derecho un individuo o un colectivo, y no es el bien,
sino el titular el que puesto que tiene derecho- puede exigir que su bien no
sea lesionado. Dicho de otro modo: el Derecho no es un muro protector
colocado alrededor de los bienes, sino que es una relacin entre personas. Por
lo tanto, la idea del Derecho penal como protector de bienes jurdicos slo
puede significar que se protege a una persona o a la generalidad, en cuanto
colectivo imaginado de todas las personas, en su relacin con otra persona,
contra la lesin de los derechos sobre sus bienes[4].
f.- Deberes negativos y positivos
Por una parte existen los deberes negativos que regulan las relaciones
entre las personas y contienen el mandato de que nadie debe lesionar los
derechos de los dems. Pero asimismo, existen tambin los deberes
positivos que son aquellos que rigen respecto de determinadas personas que
desempean roles especiales y en virtud de la cual algunos deben ayudar
cuando el riesgo que amenaza no ha sido causado por ellos, es decir, tienen el
deber de aportar su cuidado solidario a otras personas. As, por ejemplo, el
padre con sus hijos, el polica en relacin a los ciudadanos, el servicio pblico
de salud, el juez, etc. Cuando estos sujetos, portadores de un rol especial, no
actan, infringiendo en ello su deber, podran resultar indirectamente
lesionados bienes jurdicos, pero, lo que ocurre en definitiva es que el autor no
detiene un curso daino puesto en marcha por un tercero o por la naturaleza y,
una institucin que deba realizar una prestacin de apoyo solidario se ha
negado a ello o, se trata de un bien que estaba por constituir que no es
constituido, es decir, se niega un apoyo solidario. De all entonces que esa
situacin no deba ser entendida como una lesin de un bien jurdico, sino que
ms bien lo que hay es una infraccin de un rol, infraccin de deber, por lo que
queda tambin claro que lo que protege el Derecho penal en un sentido global
no son bienes, sino la vigencia de la norma.
Los bienes, esto es, situaciones valoradas positivamente y por
tanto buenas para el que las valora, no constituyen el objeto del Derecho penal,
ya que estos pueden tambin daarse o perderse mediante procesos naturales
tales como la enfermedad, el cansancio de materiales, etc. El Derecho penal no
cumple la funcin de garantizar la existencia de dichos bienes en todo
caso, sino slo frente a ataques de determinada clase, pero que no provenga
de un modo externo al Derecho penal, como lo seran las fuerzas de la
naturaleza o el comportamiento humano no evitable.
Lo que constituye, dice Jakobs una lesin de un bien jurdico-penal no es
la causacin de la muerte (esta es simplemente la lesin de un bien), sino la
oposicin a la norma subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable
tiene el sentido de una oposicin a la norma subyacente en los delitos de
homicidio, porque al autor se le hace responsable, a causa de su conocimiento
(dolo) o cognoscibilidad (imprudencia), de haber elegido realizar el
comportamiento que acarreara consecuencias en lugar de la alternativa
inocua. La norma obliga a elegir la organizacin a la que no siguen daos, pero
el autor se organiza de modo que causa dao imputablemente: su proyecto de
conformacin del mundo se opone al de la norma. Slo este punto de vista
eleva el bien jurdico-penal a la esfera en que se desarrolla la interaccin social
que interesa al Derecho penal: la esfera de lasignificacin del comportamiento
(delictivo) en tanto que negacin del significado de normas y el reforzamiento
de perseverar en el significado de la norma por medio de la reaccin
punitiva[5].
A modo ejemplar seala el autor. Bien jurdico-penal en el mbito de los
delitos contra la propiedad no es la cosa ajena o la relacin del propietario con
su cosa como unidad funcional de acciones y satisfaccin de necesidades, o
para la consecucin de fines, sino la validez del contenido de la norma de que
debe protegerse la propiedad; correlativamente, en el mbito de los delitos de
lesiones, bien jurdico-penal es la validez del contenido de la norma que hay
que respetar la integridad corporal ajena, etc. Bien jurdico-penal es la
vinculatoriedad prctica de la norma.
As entonces, Jakobs entiende como bien jurdico el objeto de proteccin
de una norma, en contraposicin con la propia validez de una norma como bien
jurdico-penal.
As se entiende que el Derecho Penal garantiza la expectativa de que
no se produzcan ataques a bienes. Ejemplificativamente sera as: la propiedad
no debe ser lesionada, pero el titular del bien puede permitir su destruccin, y si
el bien est en peligro no significa que otros deban ayudar al titular a salvarlo.
Entonces razona Jakobs que desde este punto de vista el bien no ha de
representarse como un objeto fsico, sino como norma, como expectativa
garantizada. Porque as se representa el Derecho en cuanto a estructura de la
relacin entre personas y no puede representarse como un objeto fsico.
La consigna ser el Derecho penal garantiza la vigencia de la norma,
no la proteccin de bienes jurdicos[6].
Si aceptamos que los elementos del delito se construyen a partir de los
fines del Derecho penal y entendemos que la funcin de la pena es mantener
las estructuras bsicas de una sociedad, debe existir tambin una
reformulacin del concepto tradicional de bien jurdico: Lo que protege el
Derecho penal son los mecanismos que permiten mantener la identidad de una
sociedad, es decir, las expectativas fundamentales para su constitucin. Para
una sociedad, por ejemplo, es bsico contar con la expectativa de que se
respetar la vida de sus miembros, y en general sus derechos constitucionales,
porque de lo contrario se correra el riesgo de su desintegracin[7].
En sntesis, para Jakobs debe distinguirse en relacin al bien jurdico,
en primer lugar ste entendido en un sentido estricto, esto es, como una
relacin funcional entre el sujeto y una situacin valiosa, como por ejemplo, el
bien jurdico en un delito contra el patrimonio no es la cosa lesionada, sino las
posibilidades de disfrute que se tienen sobre ella, y un concepto de bien
jurdico propio del Derecho penal y que consiste en una prohibicin de matar,
de daar, de agredir sexualmente, etc. El bien jurdico entonces no es el dao
efectivamente producido a una persona o a su patrimonio, sino que se trata de
un concepto normativo, esto es, la vigencia de la norma. Si la sociedad se
estructura a travs de normas, entendidas como esquemas simblicos de
orientacin, y a travs de las cuales una sociedad seala los aspectos
fundamentales de su configuracin, lo relevante no es una lesin externa de
una situacin valiosa (por ejemplo, la vida, la propiedad), sino el significado de
la conducta: con su comportamiento el infractor expresa (comunica) que para l
no rigen las expectativas fundamentales, sino su propia concepcin del
mundo[8].
Siendo el cometido de la pena evitar conductas que
son disfuncionales, porque al erosionar esa funcin orientadora afectan la
confianza institucional, se toma distancia de la idea tradicional segn la cual lo
disvalioso del delito consiste en lesionar bienes jurdicos en medida intolerable.
Es que la configuracin del orden que ha de proteger el Derecho penal,
no viene definida por todos los bienes y no siempre slo por bienes, como
quedara demostrado en los casos de anticipacinen los que las normas
incriminan comportamientos que como en los delitos de peligro abstracto
constituyen una perturbacin social pese a que no se ha producido
completamente un dao en el bien jurdico[9].

g.- Bien Jurdico y Rol

Para Jakobs necesariamente la sociedad se encuentra estructurada en
base a roles que cada persona realiza en su vida y que, por lo mismo, pueden
ser variados al punto que cada persona puede, al mismo tiempo, cumplir ms
de uno. Por ejemplo, un Juez que maneja su automvil y se encuentra casado
y tiene hijos. Se debe en definitiva buscar la referencia a la infraccin de un
rol para tratar el problema de la imputacin al sujeto por su incumplimiento. La
institucin utilizada para ello es la imputacin objetiva, tesis que ha
demostrado que no existen prohibiciones genricas de lesin ni tampoco
mandatos genricos de salvamento.
Siempre que se indica una intervencin se estar de cara a
una competencia asumida o a asumir, y de all la responsabilidad, dado que
puede existir culpa (competencia) de la propia vctima o de otra persona (un
tercero). Finalmente puede darse la posibilidad que nadie haya cometido un
error y en ese caso se trata de una desgracia (casum sentit dominus), lo que
sera inocuo para el Derecho penal.
As la causacin de la prdida de un bien per se no significa nada
respecto de la competencia por esa prdida. Jakobs seala: quien no hace
nada que contradiga su rol legal, tampoco defrauda una expectativa, sino que
se conduce de modo socialmente adecuado, cuando adquiere relevancia
causal respecto de la lesin de un bien.
El contenido de un rol segn Jakobs- queda determinado por los
institutos de la imputacin objetiva. Por eso quien lleva a cabo una conducta
dentro del riesgo permitido, permanece dentro de su rol; quien presta una
contribucin a quien acta a riesgo propio, tambin; quien realiza una
prestacin estereotipada y no se adapta a los planes delictivos de otras
personas, no participa criminalmente en la ejecucin de esos planes, existe una
prohibicin de regreso; e igualmente permanece en el rol del ciudadano fiel al
Derecho quien, por ejemplo, en el trnsito vial, confa en que los dems se
conducirn a su vez de modo correcto: principio de confianza. En conclusin,
no es tan importante la configuracin concreta de distintos institutos como el
hecho de que en el comienzo del mundo normativo, precisamente, no slo hay
posesin de bienes, sino tambin, con igual carcter originario, mbitos de
responsabilidad; por consiguiente, no se espera de todos y cada uno que evite
toda lesin de un bien, sino precisamente, slo de aqul al que ello le incumbe,
y en esa medida slo el cuidado suficiente por aquello que le compete.
La regla ser: no quebrantes tu rol como ciudadano fiel al Derecho.
En toda imputacin se vinculan un suceso que acontece en el mundo y
un destinatario de la imputacin, de modo que el destinatario aparece como
aquel a quien pertenece el suceso: es l quien lo ha creado o ha permitido que
tuviese lugar, tanto para bien, en el marco de la imputacin a titulo de algo
meritorio, como para mal, en la imputacin a titulo de reproche.
Las garantas normativas que el Derecho establece no tienen como
contenido el que todos intenten evitar todos los daos posibles si as fuese,
se producira una paralizacin inmediata de la vida social- sino que adscriben a
determinadas personas que ocupan determinadas posiciones en el contexto de
interaccin -y no a todas las personas-, determinados cometidos, es decir,
aseguran standars personales, roles que deben ser cumplidos.
De all entonces que el objeto de la imputacin objetiva es imputar las
desviaciones respecto de aquellas expectativas que se refieren al portador de
un rol, entendiendo por rol a un sistema de posiciones definidas de modo
normativo, ocupado por individuos intercambiables: se trata, por tanto, de una
institucin que se orienta con base en personas[10].

[1] Jakobs, Gunther; Cmo protege el Derecho penal y que es lo que protege?; en El
pensamiento filosfico y jurdico-penal de Gunther Jakobs; Flores Editor y distribuidor S.A.
de C. V. Mxico, 2007; Pg. 4
[2] Jakobs, Gunther; Cmo protege el Derecho penal y que es lo que protege?; Pg. 8

[3] Jakobs, Gunther; Derecho penal; Parte general. Fundamentos y teora de la

imputacin; Marcial Pons Ediciones Jurdicas S.A. 2. Edicin, Madrid, 1997; Pg. 45
[4] Jakobs, Gunter; Cmo protege el Derecho penal y que es lo que protege? Pg. 10
[5] Jakobs, Gunther; Derecho penal. Parte general; Pg. 46
[6] Parma, Carlos; El pensamiento de Gunther Jakobs; Ediciones jurdicas Cuyo;
Mendoza, Argentina; Pg. 146
[7] Montealegre L., Eduardo; Perdomo T., Jorge Fernando; Funcionalismo y normativismo
penal. Una introduccin a la obra de Gunther Jakobs; Pg. 98
[8] Montealegre L., Eduardo; Perdomo T., Jorge Fernando; Funcionalismo y normativismo
penal; Pg. 99
[9] Righi, Esteban, La culpabilidad; Pg. 63
[10] Jakobs, Gunther; La imputacin objetiva en el Derecho penal; Editorial Ad Hoc;
Reimpresin 1997, Argentina; pg. 22
Publicado 13th September 2013 por jorge reyes- veliz