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A
INTRODUCCION
Puede decirse que desde la antigedad, y en todas las latitudes, los juegos
y apuestas acapararon vivamente la atencin de los hombres, transformndose
para algunos, a travs de la tahurera, en un modo marginal y picaresco de vida, y
para otros en una aficin obsesiva, renovada constantemente (y otras tantas
veces abolida) por los fantaseos de la fortuna fcil. No en vano en Espaa, en el
cdigo Alfonsino de las Siete Partidas (1265) y en el Ordenamiento de las
Tafurerias, o casas de juego, suscripto en 1276, se legislaba minuciosamente
sobre el particular; y es fcil advertir que las previsiones contra el juego ocuparon
en forma permanente la atencin de monarcas y funcionarios peninsulares, como
lo prueba la dilatada lista de leyes que infructuosamente se dictaron, con el
propsito de erradicarlo, desde la poca de Juan I (1387) hasta los das del
"ilustrado Carlos III (segunda mitad del siglo XVIII).En Amrica parece haber
adquirido desde los primeros das de la Conquista una virulencia inusitada, a favor
de la fcil prosperidad que engendraban la riqueza minera y el sistema de las
"encomiendas". El tan mentado episodio de Mancio Serrae Leguizano, aquel
famoso soldado espaol que jug y perdi en una noche la figura del Sol que le
haba tocado en el reparto de los tesoros del Cuzco, dado el gran valor concedido
al azar desde la antigedad, y al enorme inters por su interpretacin, en torno al
cual se originan supersticiones, La apuesta ha constituido una parte esencial de la
historia de las culturas: Desde las apuestas con conchas mezcladas en un casco
que se nos menciona en la Eneida, de Virgilio, hasta las mltiples referencias que
aparecen en la Biblia, la apuesta se constituye como una de las formas de
enriquecimiento e interaccin de mayor antigedad en la civilizacin. El trmino
"juego" en este contexto, se refiere a las actividades especficamente permitidas
por la ley. Apuesta, por tanto, se refiere al propio mecanismo, llevado a cabo de
modo legal o ilegal. Por otra parte, las apuestas tambin pueden llevarse sobre un
objeto que no sea dinero
ELJUEGOYAPUESTA - GENERALIDADES
I. Concepto:
El vocablo juego, deriva del latn iocus (broma, distraccin), que expresa la idea
de satisfaccin o deleite, si bien es la palabra ludus (diversin, pasatiempo), que
acenta el sentido de actividad fcil o que no requiere esfuerzo, la que mejor
traduce el trmino castellano juego. En cambio, la palabra apuesta proviene del
verbo latino apponere (o adponere), que significa colocar, poner con
inmediatividad a algo. En trminos generales los juegos son aquellas actividades
sujetas a reglas cuyo objeto esencial es constituir un pasatiempo para quien lo
practica. Considerando su aplicacin prctica, los juegos pueden encasillarse en
cuatro tipo de clasificaciones:
II. Caracteres:
En los juegos permitidos el objeto de la prestacin da dar a que se obliga quien los
organiza est representado por bienes (dinero y especies, como sucede en el
juego de la lotera). El apostador, por su parte, est sujeto a las prestacin de dar
una suma de dinero como condicin obligatoria y ello acontece en el momento en
que adquiere los billetes, cartillas, fichas y anlogos, sin que pueda sostenerse
que con ello realiza una compra, pues este hecho esta inescindiblemente ligado al
juego y a la apuesta. En teora nada impide que en el juego y apuesta permitidos
el objeto sea una prestacin de hacer. Tampoco cabe descartar que el objeto
resulte una prestacin de no hacer, esto es, un deber de abstencin, aunque en la
prctica lo vemos sumamente remoto. A diferencia de lo expresado en los prrafos
anteriores, en el juego y apuesta no autorizados el objeto de la obligacin cubre un
amplio espacio (dar bienes, o sea cosa y derechos; hacer o cumplir servicios; y no
hacer o abstenerse de algo), sin que las obligaciones tengan que ser
necesariamente homogneas. No existe, pues, inconveniente para que en un
juego o apuesta no autorizado uno de los apostadores se comprometa a una
prestacin de dar y el otro a una de no hacer, todo ello condicionado al resultado
del hecho incierto. En este sentido, la doctrina se ha preocupado de determinar si
el juego y la apuesta son una misma cosa, y, en caso de no serlo, ha procurado
establecer sus principales diferencias. Examinemos ahora los principales criterios
distintivos doctrinalmente formulados.
Los Hermanos Mazeaud sealan que el juego es aquel contrato por el cual las
partes prometen entre s una prestacin, si una de ellas obtiene un resultado
dependiente de la fuerza, de la destreza, de la inteligencia o del puro azar, Por su
parte Josserand define el juego como una convencin por la cual unas personas
se comprometen, entregndose a una combinacin cualquiera, a pagar una suma
de dinero o a hacerle una prestacin. Josserand seala que la apuesta es una
convencin en virtud de la cual unas personas que no estn de acuerdo sobre una
cuestin, que considera diferente, convienen en que, quien tenga la razn reciba
de los dems una suma de dinero o una prestacin determinada. Mientras que los
Hermanos Mazeaud, la define como el contrato por el cual cada una de las partes
promete a la otra una prestacin segn qu tal acontecimiento, se haya producido
o no. Segn los Mazeaud el contrato de juego y apuesta difieren por el papel que
desempean las partes, si provocan el acontecimiento que designar al ganador,
se trata de juego; si permanecen ajenos a ese acontecimiento se trata de apuesta.
Adems expone que el juego no es oponible a terceros cuando la deuda se salde
con un pagar, la excepcin del juego es oponible al portador de buena fe
del pagar. El Cdigo Civil seala dos reglas excepcionales comunes a los
contratos de juego yapuesta:1) le niega al ganador la accin en repeticin de lo
que haya pagado y2) no le reconoce ninguna eficacia a las promesas a pagar.
Indudablemente que entre juego y apuesta existe diferencia. Puede haber juego
sin apuesta, as como puede haber apuesta sin juego. El juego puede consistir en
una diversin sin resultados econmicos. En ese caso hablamos de juego por
antomasia pero la mayor parte de veces el juego va acompaado de una apuesta.
El Cdigo sin embargo engloba en una frase el juego y la apuesta, reconoce tres
clases de estas: 1) El juego y la apuesta permitidos. 2) El juego y la
apuesta no autorizados. 3) El juego y la apuesta prohibidos. Cada uno tiene un
tratamiento especial; De conformidad con el nuevo sistema seguido por
el cdigo vigente, mientras que
los juegos permitidos y los prohibidos se encuentran prefijados en las leyes, los no
autorizados estn en una zona neutral, pues no son prohibidos ni permitidos.
Estos ltimos constituyen, por lo dems, los que se presentan con mayor
frecuencia, pues cubre un rea muy amplia. Como ejemplo de los juegos no
autorizados podemos citar los eventos deportivos en general, o cuestiones
relativas a hechos o acontecimientos ya producidos o actuadas, en todos los
cuales existen competitividad, un inters econmico de por medio y los factores
determinantes en beneficio del vencedor como son su destres fsica, su
conocimiento, su memoria y otros similares a los que se agrega un margen no
cuantificado y colateral de suerte o azar. De lo dicho se desprende que en nuestro
cdigo civil el juego y apuesta no autorizados tienen una categora propia. En
efecto, si bien el vencedor carece de accin para reclamar su pago, una vez
efectuado voluntariamente tiene a su favor la solutio retentio y no est obligado a
la devolucin. El juez puede reducir equitativamente el monto de la prestacin
cuando resulta excesiva en relacin con la situacin econmica del perdedor."
Con relacin a los efectos que el Cdigo Civil ha atribuido a los juegos permitidos
podemos mencionar los siguientes:
El deudor que pag una deuda proveniente de un juego permitido no puede luego
demandar su devolucin total ni parcial. Al haberse extinguido la obligacin, es
irrelevante que pueda probar que el monto de la prestacin result excesiva con
relacin a su situacin econmica, pues la reduccin judicial solo puede ser
invocada como excepcin, cuando el deudor acta como demandado.
Para que funcione la solutio retentio es indispensable que el pago haya sido
hecho por el perdedor en forma voluntaria. De otro modo el acto sera anulable por
error, violencia o intimidacin. No hemos mencionado al dolo como factor de
anulabilidad, pues el artculo1943 lo seala expresamente y desde luego su
inclusin es inobjetable, pues faltara el alea y la ley no puede proteger a quien ha
empleado artificio o argucia para obtener un resultado que le favorezca. Como
apunta Len Barandiarn, "debe haber ausencia de fraude de parte del
ganancioso, o sea, que el resultado del juego no se deba a acciones dolosas de
aqul, y as el primer tahr puede verse constreido a restituir lo que se le haya
pagado "Finalmente, habr tambin lugar a repeticin si quien ha pagado es
incapaz. Se trata, en este caso, de que no exista aprovechamiento por falta de
razonamiento, inexperiencia o inmadurez del perdedor.
Lo expuesto en la parte final del prrafo anterior significa que quien pag no
necesita recurrir a los tribunales para que declaren la nulidad, pues sta opera jure
etde iure. Desde luego, si el perdedor entreg al vencedor dinero o especies y no
se le devuelve tendr que interponer la correspondiente accin restitutoria, o una
indemnizatoria si por la naturaleza de las cosas no cabe restitucin, lo que
sucedera cuando la prestacin fue de hacer o de no hacer. La legislacin peruana
en materia de juego y apuesta prohibidos est referida al envite -cuya definicin
fue dada en los conceptos generales, y aparece en el Decreto Ley N 7051de 18
de marzo de 1931.Conforme a sus disposiciones, "la prohibicin del juego de
envite es absoluta en toda la Repblica. Quienes trafiquen con dicho juego
ejerciendo el rol de banqueros, empresarios, talladores, etc., sern reprimidos
administrativamente por la autoridad prefectoral, con multa de mil a cinco mil soles
y adems, juzgados como vagos y expulsados del territorio nacional, si fueran
extranjeros. El dinero y los efectos encontrados en mesa o en poder delos
jugadores sern decomisado. Los clubes, centros sociales o establecimientos en
que se sorprenda la prctica del juego de envite sern clausurados y slo podrn
reabrirse mediante un depsito en efectivo de diez mil soles el cual, en caso de
reincidencia y sin perjuicio de la clausura definitiva ser aprovechado por el
Estado. Por ltimo, incurre en responsabilidad por negligencia y ser destituido,
quedando inhabilitado durante un ao para el servicio, el funcionario de polica o
autoridad poltica en que se sorprenda algn foco de juego de envite y tratndose
de casos de corrupcin de funcionarios, los responsables sern reprimidos con
arreglo al artculo 243-A del Cdigo Penal (adicionado por el artculo 10 del
Decreto Ley N 25836 de noviembre de 1992).Tambin es pertinente referirnos a
la Ley N 10293 de 24 de noviembre de 1945, que prohibi la explotacin del
juego de las carreras de galgos, cuya concesin la tena la Empresa Lima Kennel
Park S. A. y sanciona igualmente el juego de ruleta y dems formas de azar
empleadas en establecimientos o por Vendedores ambulantes, con excepcin
delas tmbolas debidamente autorizadas con fines sociales. Del contenido de las
normas citadas se desprenden dos comentarios:
S existe. Al ser nulo este contrato, significa adems que existe accin para repetir
lo pagado en un juego prohibido. Entonces, el deudor que pag voluntariamente
una deuda proveniente de un juego puede luego demandar su devolucin. A
nuestro criterio, la participacin en un juego prohibido debe afectar a todas las
partes contratantes. Es interesante la solucin del Cdigo Civil Federal de Mxico,
que sanciona parcialmente al perdedor en un juego prohibido. Al respecto seala
lo siguiente: "ARTCULOS 2765.- El que paga voluntariamente una deuda
procedente del juego prohibido, o sus herederos, tiene derecho de reclamar la
devolucin del 50% de lo que se pag. El otro cincuenta por ciento no quedar en
poder del ganancioso, sino que se entregar a la Beneficencia pblica"
IV. Nulidad de actos jurdicos que encubran o envuelvan deudas del juegoy
apuesta no autorizados y prohibidos (Art. 1945)
El jurista Carlos A. Fonseca Sarmiento comenta que esta norma seala que
una deuda de juego prohibido o no autorizado no es susceptible de convertirse por
novacin u otro medio similar, en una obligacin civilmente eficaz. De esta
manera, quien tuviera una deuda (obligacin primitiva) que realmente tiene su
causa en este tipo de juegos, cuando la obligacin que le es exigida (obligacin
convertida) se le atribuye una causa civilmente eficaz, el deudor tendr todos los
medios posibles para probar que la causa real de la obligacin es el juego
prohibido o no autorizado y con ello podr bloquear la accin e impedir su pago.
Esta regla siempre se ha considerado en nuestros Cdigos Civiles; primero en el
ARTCULOS 1744 del Cdigo de 1852 y luego en el ARTCULOS 1769 del Cdigo
de1936. Con relacin a la novacin, expresamente, el actual ARTCULOS 1286
seala que si la obligacin primitiva fuere nula, no existe novacin. De igual
manera, con relacin a la fianza, el ARTCULOS 1875 seala que esta no puede
existir sin una obligacin vlida. Las maniobras empleadas para convertir una
deuda de juego en deuda civilmente exigible son simulaciones de acto jurdico y
nuestro Cdigo Civil -en los ARTCULOS 190, 191 Y192- se pronuncia sobre la
simulacin absoluta, la simulacin relativa y la simulacin parcial,
respectivamente. Por regla general, se protege al tercero de buena fe. As, el
ARTCULOS 194 seala que la simulacin no puede ser opuesta por las partes ni
por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a ttulo oneroso haya adquirido
derechos del titular aparente. Es preciso advertir, sin embargo, que en el
ARTCULOS 1945 no se indica si el tercero de buena fe adquiri a ttulo gratuito u
oneroso el derecho sobre la deuda de juego. Con relacin al segundo prrafo del
ARTCULOS 1945, podemos indicar algunas situaciones: si un jugador perdi en
un juego prohibido o no autorizado puede ser que endichas circunstancias sea
obligado a aceptar una letra de cambio para saldar la deuda. Es decir, se le puede
dar forma de ttulo a la orden a favor del ganador. El portador de buena fe de tales
ttulos -a consecuencia de su trfico patrimonial- s tiene el derecho de cobrar la
suma de dinero indicada en el ttulo, sin perjuicio del derecho que tendr el deudor
de repetir contra el ganador del juego prohibido por ser este nulo o cuando existe
dolo o el repitente es incapaz, en el caso de los juegos no autorizados. Por su
parte Max Arias Schreiber opina que, Mediante este dispositivo se protege la
finalidad tica perseguida en los juegos y apuestas no autorizados (artculo 1943)
y prohibido (artculo 1944), de modo tal que no tendrn valor aquellos actos que
resulten disfrazados y dependientes. Se evita as el fraude de la ley, impidiendo
una apariencia que no constituye un hecho nuevo, que carece de autonoma y se
pone por lo tanto atajo a legitimar por la va indirecta, lo que la ley no permite
directamente. Manifiesta a este respecto Len Barandiarn, citando a Staudinger,
que se trata de resguardar lo que resultara ser una distorsin fraudulenta y se
rechaza la posibilidad de introducir" variaciones mediante las cules el perdedor
asume frente al ganador una obligatoriedad para el cumplimiento de una deuda
por juego o por apuesta, en especial mediante un reconocimiento de deuda; es
decir que el artculo bajo comentario se refiere a la novacin, el otorgamiento de
garanta para el pago y cualquier otro acto jurdico que signifique el
reconocimiento de un resultado desprendido de juego y apuesta no autorizados o
prohibidos, como seran la promesa, confirmacin, compensacin, transaccin y
anlogos.AI referirse a la novacin, Len Barandiarn explica que mediante ella
"se podra emplear un medio sustitutorio para conseguir la ejecucin de una
obligacin que la ley repudia. La obligacin nueva creada por el empleo del
recurso antedicho est inficionada, como en el caso del reconocimiento, por el
vicio de la causa novandi. Como muy bien advierte Funaioli, el elemento causal es
aqu determinante"
Segn Max Arias Schreiber en su libro Exgesis opina que en nuestro Per el
juego y apuesta permitidos descansan, con mayor o menor intensidad, en la
intervencin masiva de los apostadores y se sujetan a las leyes o disposiciones
administrativas pertinentes. Existen modalidades del juego y apuesta que en
algunos casos estn relacionadas con espectculos pblicos, como sucede en las
carreras de caballos o los partidos de ftbol, para poner dos ejemplos (apuestas
en funcin del totalizador y cartillas del denominado "Deporgol" que ya no opera,
respectivamente), sin que por cierto haya relacin jurdica alguna entre dicho
juego y tales espectculos. Se trata, en verdad, de contratos masivos o
multilaterales. Explica Consuelo Vidal Bruce, que "los juegos y apuestas en los
que suele tomar parte un gran nmero de personas pueden ser divididos en dos
categoras: una formada por una serie de contratos bilaterales entre el organizador
del juego y cada uno de los participantes en el mismo, y otra en la que todos los
jugadores crean un nico contrato plurilateral, ejercitando el organizador
nicamente una funcin de intermediario. Esta divisin facilita el anlisis de los
diferentes tipos de relaciones que se dan entre los participantes en estos juegos o
apuestas, y funciona an en los casos en los que stos no se organizan
profesionalmente" (Consuelo Vidal Bruce, los contratos de juego y apuesta, tesis
para optar el grado de bachiller en la Pontificia Universidad Catlica del Per,
1984).
6.1 los juegos y apuestas que de alguna manera se han vinculado o estn
sujetos a lo dispuesto por el artculo 1947 del Cdigo Civil.
A) Lotera
B) Casinos
D) Bingo
a. El ajedrez
Es un invento chino que tuvo muchos adeptos en los Estados Unidos de Amrica
en los aos 30. Consiste en un tablero impreso en forma de estrella y en cada una
de sus puntas se coloca diez piezas. El juego consiste en llevarlas a la punta
opuesta. Pueden saltarse las piezas propias y las de los jugadores contrarios.
c. El domin
d. El monopolio
Ha sido el juego ms popular del siglo XX. Creado en 1934, consiste en que los
jugadores que varan entre 2 y 8, traten de adquirir la mayor cantidad de
propiedades posibles, a fin de desbancar a los dems, quedndose como dueo
absoluto del capital y de las propiedades.
e. El riesgo
(Risk) tiene como objetivo la conquista del mundo. En este juego de estrategia, los
competidores deben colocar 21 soldados dentro de los diferentes territorios y,
posteriormente, seleccionar al azar una tarjeta para conocer cul es su misin.
Esta puede ser destruir otras tropas, ocupar ciertos territorios, etc.
f. La jenga
g. La herencia de la ta gata
Es un juego que consiste en tratar de descubrir quin se quedar con la fortuna de
la ta gata. Trae un tablero tridimensional que simula una mansin donde hay
trampas ocultas, de las que deben cuidarse los jugadores.
h. El pictionary
i. El juego de escrpulos
Es hoy en da el amo de las finanzas. Todos los jugadores inician la partida con
igual cantidad de dinero. Hay que comprar acciones al ms bajo precio posible y
venderlas al ms alto. Se deben adquirir acciones hasta en 16 empresas y decidir
la venta de sus ttulos en el momento exacto, antes de que la pizarra de cotizacin
indique la quiebra de una de ellas.
l. El mastermind
n. El juego de pquer
o. El dudo
Rifa es "el juego que consiste en sortear una cosa entre varios por medio de
cdulas de corto valor, que todas juntas suman, por lo menos, el precio en que se
le ha estimado"(Diccionario de la Lengua Espaola vigsima edicin, tomo II,
pgina 1190). De lo expuesto se advierte su inevitable ligazn con el azar y por lo
tanto y como regla general, estara prohibida, Empero, consideraciones de orden
social o altruista han determinado un trato ms benigno y ya el artculo 1773 del
Cdigo Civil de 1936 permita, en su segundo prrafo, que fuesen autorizadas.
Este temperamento fue reafirmado por la Ley N10324 de 22 de diciembre de
1945, hecha extensiva a las tmbolas y otros acontecimientos similares.
Por otro lado sobre la rifa, debemos decir que es una modalidad de lotera, pues
goza de todas sus caractersticas esenciales. En efecto, es un juego pblico y
colectivo, la obligacin del participante es pagar el precio, el participante recibe un
comprobante para acreditar su participacin, el resultado del juego est
determinado por un sorteo, la obligacin del organizador del juego es pagar el
premio al participante que tuvo un nmero o combinacin de nmeros ganadores,
el resultado del sorteo es de carcter general.
Carlos A. Fonseca Sarmiento opina que esta norma no es de naturaleza civil sino
administrativa. Debe distinguirse la organizacin y gestin de un juego, del
desarrollo del mismo. La regulacin de la organizacin y gestin de un juego, ms
an si es de azar, corresponde al Derecho Administrativo, pues involucra el
ejercicio de la funcin administrativa del Estado encargada de autorizar, fiscalizar y
posiblemente sancionar el desarrollo de estas actividades. El desarrollo del juego
en s se regula por el Derecho Civil, pues la relacin jurdica que se genera en un
juego de azar organizado es una relacin civil que se traduce en un contrato de
juego. Por otro lado, esta norma se refiere a juegos de azar caracterizados por su
ocasionalidad, sin embargo, no es acaso cierto que los juegos de azar
desarrollados con carcter permanente tambin deben ser autorizados
previamente por la autoridad competente. El Decreto Supremo N 026-83-IN
transfiri las competencias de estos juegos a los gobiernos locales, sin embargo,
mediante el Decreto Supremo N 006-2000IN,"Reglamento de Promociones
Comerciales y Rifas con Fines Sociales", se ha retornado a la centralizacin,
designndose como autoridad administrativa competente a nivel nacional a la
Direccin General de Gobierno Interior del Ministerio del Interior. Por su parte Max
Arias Schreiber, opina que del contenido del artculo 1948 se desprende que la ley
civil est remitida a las normas administrativas y en este orden de ideas son
aplicables el Decreto Supremo N90 de 14 de octubre de 1963 y su modificatorio,
el Decreto Supremo s/n de 6 de abril de 1964. De conformidad con estos
preceptos, las rifas, concursos y sorteos, as como las promociones de venta
mediante canjes de envases o cualquier sistema anlogo debern contar con la
respectiva autorizacin de la Direccin General de Gobierno (actualmente
Direccin General del Interior), o de los prefectos o subprefectos, cuando se
realizan fuera de Lima y Callao, y en las solicitudes deber constar el sistema,
condiciones y requisitos segn los cuales se llevar a cabo el sorteo, rifa,
concurso, propaganda comercial o venta a plazos con premios. En estos decretos
existen multas para la hiptesis de incumplimiento, que por su monto deben ser
objeto de actualizacin. La eventualidad es una condicin contemplada en el
artculo bajo comentario, pero hasta donde llega nuestro conocimiento todas las
rifas y concursos existentes tienen este carcter y ninguno es permanente ni
prefijado por ley. Otra condicin es que se trate de rifas pblicas, no siendo el
precepto aplicable a las que se organizan en oficinas o lugares anlogos y
careciendo de accin de cobro en esta hiptesis. Desde luego la consecuencia de
la autorizacin coloca a las rifas y concursos en la categora del juego y apuesta
permitidos y quien resulte vencedor tendr expedita la accin de cobro, en el caso
de serie negado el pago. En la actualidad y con el propsito de competir en los
mercados, diferentes empresas (bancarias, comerciales, etc.) efectan rifas entre
su clientela. Finalmente, hacemos notar la falta de coherencia entre el artculo bajo
comentario, en lo que atae a los concursos, con la regla contenida por el artculo
1966 del Cdigo Civil. En efecto y en virtud de este ltimo numeral, el ofrecimiento
de una prestacin como premio de un concurso constituye una promesa unilateral
y no es un contrato, como sucede en el juego y apuesta permitidos.
VIII. Caducidad de la accin de cobro (Art. 1949)