MATRIMONIO Y DISOLUCION

Graciela Medina

SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Principios Generales. 2.1. El principio de igualdad como criterio

rector en materia matrimonial. 2.2. Fundamento del principio de igualdad. 2.3. Alcances e
implicancias del principio de igualdad. 2.4. Excepciones a la igualdad en matrimonios
heterosexuales y de personas de igual sexo. 3.1 Requisitos del matrimonio. 3.1. Falta de Salud
mental. 3.2. Desaparece el impedimento de sordomudez. 3.3. La impotencia deja de ser causa de
nulidad de matrimonio. 4. Los deberes y derechos matrimoniales. 4.1. Caracteres de los deberes y
derechos del matrimonio. 4.1.1. Son deberes mnimos. 4.1.2. Son deberes imperativos. 4.1.3. Son
deberes recprocos. 4.1.4. Son incoercibles salvo el deber de alimentos. 4.2. El cambio en el
sentido de los deberes derechos matrimoniales a partir del divorcio incausado. 4.3. Funcin actual
de los deberes derechos matrimoniales. 4.4. La sancin por el incumplimiento. 5. El derecho deber
de alimentos. 6. El sistema de divorcio proyectado. 6.1. Nulidad de la renuncia. 6.2 Legitimacin y
requisitos. 7. El convenio regulador. 8. Concepto, Finalidad y funcin. 9. Caracteres del convenio
regulador. 9.1. Es condicional. 9.2. Es Esencialmente precario. 9.3. Es revocable. 9.4. Es limitado.
10. Capacidad para celebrar el convenio regulador. 11. Contenido del convenio regulador. 12.
Convenio regulador de atribucin de la vivienda conyugal. 13. Convenios regulador de atribucin
de bienes. 14. Convenio regulador de alimentos. 15. Convenio regulador del ejercicio de la
responsabilidad parental. 16. Alimentos posteriores al divorcio. 17. La compensacin econmica.
17.1. Concepto de Compensacin econmica. 17.2. Pautas para fijar la compensacin econmica.
17.3. Concepto de desequilibrio. 17.4. Forma de pago de la compensacin. 17.5. Desequilibrio
perpetuo. 17.6. Desequilibrio coyuntural. 17.7. Naturaleza de la Compensacin econmica. 18. La
atribucin del uso de la vivienda familiar. 19. Pautas para la atribucin judicial de la vivienda
familiar. 19.1. Vivienda propiedad de los padres o de un familiar de unos de los cnyuges. 19.2.
Vivienda ocupada en razn al empleo o cargo. 19.3. Cuidado personal repartido de los hijos.
19.4. Cuidado personal compartido alternado o indistinto. 19.5. Cuando se pide el uso
compartido de la vivienda familiar. 20. El proceso de divorcio. 20.1. El proceso de divorcio por
presentacin conjunta. 20.2. El proceso de divorcio por presentacin unilateral. 20.3 La prueba en
el proceso de divorcio. 20.4 La intervencin del Ministerio Pblico en el proceso de divorcio. 21.
Extincin de la accin de divorcio. 22. La sentencia de divorcio. 23. Efectos del divorcio. 24.
Conclusiones.

1. Introduccin
En el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin el matrimonio esta regulado en
el Ttulo I del Libro de las Relaciones de Familia. Este Ttulo se divide en 8 captulos que
son: Captulo 1 Principio de libertad e igualdad; Captulo 2 Requisitos del matrimonio;
Captulo 3 Oposicin a la celebracin del matrimonio Captulo 4 Celebracin del
matrimonio, Captulo 5 Prueba del Matrimonio Captulo 6 Nulidad del matrimonio.
Capitulo 7 Derecho y Deberes de los Cnyuges Captulo 8 Disolucin del matrimonio.
Este ltimo se encuentra dividido en tres secciones Seccin 1 Causales, Seccin 2
Proceso de divorcio. Seccin 3Efectos del divorcio.

En materia matrimonial las reformas proyectadas son tan trascendentes que cambian el
concepto de la institucin, sobre todo porque se flexibilizan los deberes matrimoniales,
suprimindose el deber jurdico de fidelidad y de cohabitacin y se admite el divorcio
incausado.

Las novedades mas importantes sobre el matrimonio se encuentran en: la determinacin de

principios rectores del matrimonio, la ampliacin de las personas que pueden celebrarlo, la
disminucin de las causales de nulidad, la aclaracin de las causas de su disolucin, la
regulacin de un rgimen diferente de deberes y derechos personales del matrimonio, el
establecimiento de un sistema de divorcio incausado, con la consiguiente eliminacin del
divorcio por culpa y el divorcio objetivo, y la regulacin de nuevos efectos para el divorcio.

Son tantos los cambios que se proponen en la reforma que es imposible realizar un abordaje
completo en el marco de este artculo, donde solo me voy a dedicar a tratar de: analizar los
principios rectores de libertad e igualdad matrimonial, enunciar las modificaciones
relativas a los contrayentes y a las nulidades, explicar el nuevo rgimen de derechos y
deberes de los cnyuges y describir el sistema de divorcio incausado y sus efectos, sobre
todo la pensin compensatoria, la atribucin de la vivienda familiar y el convenio
regulador.

2. Principios Generales
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial tiene como novedad que adems de regular una
parte general comn a todo el ordenamiento ius privatista, trae partes generales de cada
rama del derecho, y en algunos casos adiciona partes generales a cada institucin.

En las partes generales se establecen los principios y las definiciones comunes a todo el
derecho privado, a cada parte del derecho o a cada instituto1.

En el mbito matrimonial a los principios generales del Ttulo de las Relaciones de Familia
se agrega una parte general especficamente matrimonial que est legislada en el Captulo 1
donde se establecen los dos grandes principios rectores de la institucin matrimonial, que
son el principio de igualdad y el de libertad, que pasaremos a analizar.

2.1 El principio de igualdad como criterio rector en materia matrimonial

El artculo 402 establece como principio rector del matrimonio la igualdad de derechos y
obligaciones de sus integrantes.

Este principio general tiene una doble funcin, por un lado es fuente de derecho y por el
otro es pauta de interpretacin de las normas matrimoniales, las que no podrn ser
interpretadas ni aplicadas en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad
entre los integrantes del matrimonio, cualquiera sea su gnero.

Lloveras, indica que el artculo 402 reconoce su fuente en el artculo 42 de la ley 26618 que
autoriz el matrimonio entre personas del mismo sexo2.

Por mi parte creo que el artculo 402 es muchsimo mas amplio que el artculo 42 de la ley
26618 que se limita a establecer el principio de igualdad entre matrimonios homosexuales y
heterosexuales.

Basta leer los textos para advertir las diferencias, mientras la ley 26618 dice Ninguna
norma del ordenamiento jurdico argentino podr ser interpretada ni aplicada en el sentido
de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y
obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al
formado por DOS (2) personas de distinto sexo. El artculo 402 establece Ninguna norma
puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la
igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que
ste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo

Claramente se advierte que el cdigo proyectado dispone el principio de igualdad entre los
cnyuges, que es un principio muchsimo mas abarcativo que el de igualdad entre
matrimonios de igual y diferente sexos.

Me interesa tratar de explicar cual es el fundamento y alcance del principio de igualdad

conyugal tanto en la esfera personal como en la esfera patrimonial.

2.2 Fundamento del principio de igualdad

El fundamento del principio de igualdad reside en la concepcin democrtica de la familia
que se afirma despus de la Constitucin del ao 1994 y de la constitucionalizacin de las
Convenciones de Derechos Humanos que impiden establecer desigualdades matrimoniales
tanto con relacin al sexo, como al gnero de los contrayentes.

La igualdad de los integrantes del matrimonio es producto de una larga evolucin jurdica
que comienza a principios del siglo pasado hasta consolidarse absolutamente en el proyecto
de Cdigo Civil y Comercial del ao 2012.

Este proyecto deja de lado todos los resabios desigualitarios que contiene el derecho civil
entre los gneros, como lo son - entre otros - el apellido del cnyuge, el de los hijos, el
derecho de habitacin de la nuera viuda sin hijos y la preferencia a la madre para la
atribucin de la tenencia de los menores de cinco aos, al tiempo que reconoce

1
Sobre la importancia de las partes generales ya me he expedido en esta misma obra en la Introduccin al
estudio de las grandes reformas al Derecho de Familia en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial 2012.
2
Lloveras, Nora, El divorcio en el anteproyecto de cdigo civil en Jurisprudencia Argentina 2012-II
Numero Especial El Derecho de Familia en el Anteproyecto de Cdigo Civil Pg. 11.
expresamente el trabajo domstico y las tareas en el hogar, en plena prueba de la
equiparacin de los gneros.

2.3 Alcances e implicancias del principio de igualdad

En la esfera personal mltiples son las aplicaciones concretas del principio de igualdad
conyugal. A saber
La igualdad de roles: Que otorga cada uno de los cnyuges el derecho a no recibir un trato
discriminatorio, ni diferente en la distribucin de sus cargas por razn de su gnero 3 y
correlativamente le impone un deber de respetar la esfera personal del otro cnyuge.
En esta lnea, la igualdad supone, como indica Lacruz Berdejo, que la ley no toma partido
por uno u otro cnyuge, ni identifica roles o funciones que primen unos sobre otros. Esto es
particularmente significativo en relacin con el papel que va a desempear cada uno de los
esposos en la comunidad familiar, que no est legalmente predeterminado. El reparto de
papeles y funciones en el marco de la comunidad de vida establecida se debe dejar, por
tanto, a la autonoma de la voluntad en el seno de cada pareja, partiendo de la base de que, a
la hora del reparto, ambos cnyuges estn en pie de igualdad y ninguno queda subordinado
a la voluntad del otro4.
Tal punto de partida no supone, sin embargo, que el resultado final conlleve necesariamente
una absoluta paridad o identidad en la concrecin de los efectos personales en cada
matrimonio, pues habr circunstancias personales, sociales o econmicas que puedan
modalizar la concreta medida de estos efectos en cada caso. Por poner un ejemplo: el deber
de asistencia, depende en su concrecin de las necesidades y circunstancias de cada uno de
los cnyuges, lo que puede llevar a que, en un matrimonio concreto, uno sea siempre
deudor y el otro acreedor; la igualdad lo que supone, por tanto, es que ambos son
potenciales deudores y acreedores de estos efectos personales en igual medida5.
La igualdad de capacidad jurdica: Implica que el matrimonio no le resta capacidad
jurdica a ninguno de los cnyuges quienes mantienen intacta su capacidad de ejercicio
despus de la celebracin de las nupcias, este principio no se encuentra en contradiccin
con la circunstancia que el cdigo exija en algunos casos, el acuerdo de ambos cnyuges,
como por ejemplos en los actos referidos a la vivienda familiar ( artculo 456) porque viene
justificado, por el principio de solidaridad y de respeto a la necesidad de dar proteccin a la
vivienda familiar.
La igualdad frente a los hijos se ve reflejada en las circunstancias que ambos son titulares
de la responsabilidad parental y que ningn gnero prima a la hora de atribuir el cuidado
personal del hijo o la custodia del nio. En este sentido el proyecto supera al rgimen del
cdigo civil que prefiere a la madre para el otorgamiento de la tenencia hasta los cinco aos
del nio (Art. 206 del Cdigo Civil).
La igualdad en caso de conflicto se ve determinada porque en el supuesto de falta de
acuerdo entre los esposos, no se prefiere la decisin de uno sobre otro para dar finiquito al
diferendo sino que lo que se hace es abrir un recurso ante los rganos jurisdiccionales para
que resuelvan la controversia6.
La igualdad en materia de nombre se advierte en la posibilidad que el Cdigo proyectado
otorga a ambos cnyuges por igual de dar el primer apellido al hijo (Art. 64) y por la
factibilidad de cualquiera de los cnyuges de utilizar el apellido del otro con la preposicin
de o sin ella, posibilidades que segn la ley de nombre solo estaba reservado al varn.
Por otra parte en lo patrimonial el principio de igualdad se proyecta en mltiples
regulaciones del proyecto, as;
La igualdad en materia patrimonial: permite la libre contratacin entre cnyuges que
se encuentra limitada en el sistema vigente, posibilita la eleccin del rgimen
patrimonial matrimonial (Art. 456) que en el cdigo civil es nico legal y forzoso, al
tiempo que obliga por igual a ambos contrayentes en orden a la contribucin de su propio
mantenimiento y de las necesidades del hogar (Art.455).
La igualdad patrimonial en el rgimen de comunidad no se ve menoscabada porque en
algunas circunstancias se solicite el asentimiento del otro consorte, ni porque en otros casos
se requiera la comunicacin de los actos de gran importancia del cnyuge titular a su

3
Por mi parte prefiero hablar de igualdad de gneros y no de igualdad de sexo para ser congruente con la ley
4
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis., Elementos de Derecho Civil Familia T IV, Dykinson, Madrid 2008. Pag
65. Ver tambin al respecto GARCIA CANTERO, G., Comentarios al Cdigo Civil Edersa Madrid, T II.
182-183.
5
DEZ-PICAZO GIMNEZ, Derecho de Familia, ed. Aranzadi. Navarra, 2012. Pg. 470.
6
Hasta el dictado de la ley 25781 el artculo 1296 dispona que Si no se puede determinar el origen de los
bienes o la prueba fuere dudosa, la administracin y disposicin corresponde al marido
esposo, ya que estos requisitos constituyen una forma de preservar la intangibilidad de sus
patrimonios y derechos eventuales.
La igualdad entre el matrimonio de personas de igual sexo y heterosexuales: El
principio rector de la igualdad se aplica no solo a los contrayentes sino a los diferentes tipos
de matrimonios, ello siempre en la medida de lo posible.
En cuanto a los efectos personales y patrimoniales no hay diferencia entre los matrimonios
de personas de igual sexo y de diferente sexo, pero lgicamente si las hay en orden a la
filiacin por la imposibilidad de procrear en forma conjunta que tienen las personas de
igual sexo. Como las desigualdades de la naturaleza no pueden ser borradas por la voluntad
del legislador, estas desigualdades subsisten constituyendo una excepcin al principio de la
igualdad.
A continuacin enunciar cuales son esas excepciones en orden a la determinacin de la
maternidad y paternidad natural.

2.4 Excepciones a la igualdad en matrimonios heterosexuales y de personas de

igual sexo.
Determinacin de la maternidad. En los matrimonios heterosexuales donde solo hay una
madre esta se determina por el hecho del parto mientras que en los matrimonios de
lesbianas donde hay dos madres, una de las madres para determinar su maternidad debe
demostrar que ha dado su consentimiento informado y libre y debidamente inscripto en el
registro civil del Estado y Capacidad de las personas, con la tcnica de fecundacin
asistida, mientras que la otra determina su maternidad por el parto (Art. 569).
Determinacin de la paternidad. En los matrimonios heterosexuales donde solo hay un
padre se presume la paternidad del marido de la madre en la filiacin natural (Art. 566)
mientras que en los matrimonios de homosexuales, donde hay dos padres se deber
proceder de acuerdo a las normas de gestacin por otro (Art. 562).

3. Requisitos del matrimonio

En orden a la celebracin del matrimonio y al rgimen de las nulidades se introducen
diversas reformas, de las cuales me interesa destacar las relativas a la sordomudez, la salud
mental y la impotencia. A saber:

3.1. Falta de Salud mental

Entre las novedades ms importantes que trae el proyecto en materia matrimonial
encontramos la posibilidad de que las personas con falta de salud mental puedan celebrar
matrimonio.

Al respecto cabe sealar que la falta de salud mental que le impida tener discernimiento
para el acto matrimonial constituye un impedimento para la celebracin del matrimonio que
se encuentra contemplado en el artculo 403 Inc. g del Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial. Pero este impedimento puede ser dispensado judicialmente (Art. 405)

El juez para autorizar a una persona sin salud mental a contraer matrimonio debe requerir
dictamen previo de los equipos de salud sobre la comprensin de las consecuencias
jurdicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relacin por parte de la
persona afectada y mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; y en su
caso con sus representantes legales y cuidadores, si lo considera necesario.
Es decir que para otorgar la dispensa el juez debe considerar la capacidad referida al
matrimonio y no a la realizacin de cualquier acto humano, que presupone el uso de
razn y exige una mayor aptitud dada la importancia de las obligaciones matrimoniales. Es
decir que el magistrado debe valorar la madurez personal para conocer los derechos y
deberes esenciales del matrimonio, tanto en el plano del conocimiento terico como en el
de la deliberacin concreta. Supone, pues, la aptitud psicolgica para discernir el
compromiso que se asume, desde el punto de vista del conocimiento y de la voluntad.7.
Por otra parte se introducen algunas modificaciones a la oposicin al matrimonio de la
persona con falta de capacidad mental. En este sentido: a) se deroga la legitimacin del
tutor o curador para oponerse a la celebracin del m.atrimonio del pupilo o la persona
restringida en su capacidad ya que la persona que pretenda contraer matrimonio siempre
debe contar con dispensa judicial, resultando suficiente este control judicial; b) se unifican
en un mismo inciso los parientes facultados para oponerse, cualquiera sea el origen del
vnculo; c) se unifica en un solo articulado con la inclusin de las reglas del procedimiento.
7
DEZ-PICAZO GIMNEZ, Derecho de Familia, ed. Aranzadi. Navarra, 2012. Pg. 347.
3.2 Desaparece el impedimento de sordomudez
El cdigo civil estableca en el artculo 166 como impedimento para celebrar La
sordomudez cuando el contrayente no sabe manifestar su voluntad en forma
inequvoca por escrito o de otra manera matrimonio.
Este impedimento fue duramente criticado por la doctrina y esta en contradiccin con la
ley de salud mental y con la Convencin sobre los Derechos de las Personas con
discapacidad aprobado por ley 26378, por ello la sordomudez fue suprimido como
impedimento para contraer matrimonio, en el proyecto donde no se la menciona como una
causal de incapacidad para contraer matrimonio.

3.3 La impotencia deja de ser causa de nulidad de matrimonio

El Art. 220 inciso 3ro del Cdigo Civil establece como causa de nulidad de matrimonio la
impotencia para realizar el acto sexual es decir la impotencia coendi y no la impotencia
generando.
El proyecto de Cdigo Civil suprime la impotencia como causal de nulidad matrimonial por
considerar que ella atenta a la dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades en
un proceso judicial cuya prueba es invasiva de la intimidad y porque las causas de la
impotencia pueden ser diversas, de carcter objetivas y subjetivas, es decir, con
determinada persona y no con otras, todo lo cual dificulta la prueba.

4. Los deberes y derechos matrimoniales

Los deberes y derechos matrimoniales se limitan en cumplimiento de una filosofa de
respeto a la autonoma de la voluntad que parte de considerar que son los cnyuges quines
deben determinar a que quieren obligarse durante su relacin matrimonial
Los deberes y derechos matrimoniales legales quedan limitados a
El deber de establecer un proyecto de vida en comn.
El deber de desarrollar el proyecto de vida en comn
El deber de cooperacin
El deber de prestarse asistencia recproca
El deber moral de fidelidad
El deber de alimentos.

4.1 Caracteres de los deberes y derechos del matrimonio

4.1.1. Son deberes mnimos
Los derechos y deberes que se establecen en el proyecto son los deberes mnimos o bsicos
que deben regir a comunidad de vida entre los cnyuges y que hacen a la esencia de la
institucin
El proyecto de Cdigo Civil y Comercial regula solamente los aspectos que se han
considerado imprescindibles para la existencia del matrimonio, ms all de los cuales
corresponde a los cnyuges en cada matrimonio su determinacin, dando lugar,
prcticamente, a tantas configuraciones concretas en cuanto a su contenido y su ejercicio,
como matrimonios existan.
En otras palabras, a travs de la regulacin de los derechos y deberes matrimoniales el
legislador no ofrece un modelo nico de comportamiento matrimonial, sino, como se
limita a establecer las normas bsicas de la relacin conyugal, dejando librado a la libertad
personal la fijacin de los compromisos a los que quieren sujetar la pareja8.

4.1.2. Son deberes imperativos

En principio estos deberes son imperativos y no son modificables por la voluntad de las
partes. En tal sentido sera nulo un pacto que antes de la celebracin del matrimonio o
durante su vigencia estableciera que los cnyuges no se encuentran obligados al deber
moral de fidelidad. Justamente por su condicin de moral, este pacto seria contrario a la
moral e irremediablemente nulo. Si se fijara un pacto de esta naturaleza no se podra
hacer valer ni entre los cnyuges, ni frente a terceros.

4.1.3. Son deberes recprocos

Esto implica que ambos cnyuges son acreedores y deudores de esos deberes.

4.1.4. Son incoercibles salvo el deber de alimentos

8
DEZ-PICAZO GIMNEZ, Derecho de Familia, ed. Aranzadi. Navarra, 2012. Pg. 376.
Por su naturaleza personalsima estos deberes, derechos son incoercibles ya que no puede
obligarse por la fuerza a establecer un proyecto de vida en comn ni a desarrollar el
proyecto de vida comn establecido, como as tampoco se puede ejercer coercin para
lograr la cooperacin, ni la asistencia espiritual.
En el rgimen del Cdigo Civil el incumplimiento de los deberes del matrimonio era causal
de divorcio por culpa, mientras que en el sistema proyectado, probablemente desemboque
en un divorcio pero no hay necesidad de probar el incumplimiento del deber, ni de
invocarlo y su violacin no va a tener consecuencias en orden a los efectos que genera el
divorcio, ya que al desaparecer el divorcio por causa tambin desaparecen las ventajas que
el cnyuge inocente tena en el divorcio por culpa.

4.2 El cambio en el sentido de los deberes derechos matrimoniales a partir del

divorcio incausado.
El concepto que trae la reforma sobre los derechos y deberes matrimoniales, esta
proyectado sobre un matrimonio basado en el mantenimiento continuo de la voluntad
matrimonial entre los cnyuges.

En el rgimen del Cdigo Civil los derechos y deberes matrimoniales son elementos
constitutivos de la relacin matrimonial, cuya ausencia o falta de cumplimiento puede
llevar a la ruptura por culpa del vnculo entre los cnyuges mientras que en el sistema
proyectado, la ruptura o no de la relacin se hace depender, exclusivamente, de la voluntad
de stos, quedando la duda, entonces, de qu papel si alguno cumplen aqu los derechos y
deberes9, ya que no tienen sancin en el divorcio.

4.3 Funcin actual de los deberes derechos matrimoniales.

Estimo que en el proyecto de cdigo civil los derechos y deberes matrimoniales, no son
inexistentes, aunque su funcin ha variado.
Entiendo que los derechos y deberes matrimoniales cumplen una funcin tanto en el acto de
celebracin del matrimonio como durante su vigencia.
La funcin que cumplen los deberes y derechos matrimoniales es darle contenido al
consentimiento que prestan los cnyuges al celebrar el matrimonio. En este sentido los
deberes y derechos son el objeto al que los cnyuges se obligan cuando dan su
consentimiento.
Durante la vigencia del matrimonio el cumplimiento de estos deberes es el signo del estado
de la relacin entre los cnyuges 10 y la prueba de la subsistencia de la voluntad de continuar
con la relacin matrimonial.

Cabe preguntarse si el incumplimiento de los deberes y derechos matrimoniales pueden dar

lugar como sancin al pago de daos y perjuicios. Personalmente entiendo que la funcin
de la responsabilidad civil es la reparacin del perjuicio y no la sancin del incumplimiento
de un deber.

En este sentido el incumplimiento del deber de desarrollar un proyecto de vida en comn

no da derecho a la indemnizacin por daos y perjuicios, Ello no implica negar la
existencia de los daos y perjuicios entre cnyuges. As puede ser que existan
indemnizaciones por daos entre cnyuges o ex cnyuges por las conductas sostenidas
durante el matrimonio, pero ello no constituye una sancin al incumplimiento de un deber
matrimonial sino la reparacin de un dao11 injustamente causado.

4.4. La sancin por el incumplimiento

A partir del establecimiento de un divorcio incausado las sanciones por el incumplimiento
de los derechos deberes matrimoniales son mnimas o / e indirectas y se encuentran
reducidos a:

En el caso de la falta de alimento o asistencia material puede dar lugar a una condena
en un juicio por alimentos, este es el nico caso de sancin directa el resto son sanciones
indirectas, como son:
La indignidad (2281)
La revocacin de las donaciones por ingratitud (1563- 1571)
9
DEZ-PICAZO GIMNEZ, Derecho de Familia, ed. Aranzadi. Navarra, 2012. Pg. 474.
10
DEZ-PICAZO GIMNEZ, Derecho de Familia, ed. Aranzadi. Navarra, 2012. Pg. 474.
11
DEZ-PICAZO GIMNEZ, Derecho de Familia, ed. Aranzadi. Navarra, 2012. Pg. 470.
 La perdida del derecho a alimentos (Art. 433 ltima parte)
Algunas sanciones penales
Los daos y perjuicios.

Como ya aclaramos en el punto anterior los daos y perjuicios pueden surgir como
consecuencias de las inconductas entre los cnyuges, pero ellos no son sanciones al
incumplimiento de los deberes y derechos matrimoniales sino que son indemnizaciones por
el dao causado que se darn si se dan los otros elementos que hacen a la responsabilidad
civil.
El sistema de daos y perjuicios relacionados con el divorcio seguir funcionando al igual
que lo haca hasta el momento porque las reglas bsicas de la responsabilidad civil no han
cambiado en su esencia y el matrimonio no es, ni en el cdigo civil ni en el sistema
proyectado un lugar donde se pueda daar gratuitamente.

Cabe preguntarse si el incumplimiento del deber moral de fidelidad puede originar daos
indemnizables. Estimo que la falta de fidelidad puede ser un dao indemnizable si se dan
los presupuestos de la responsabilidad civil, es decir si hay hecho antijurdico, culpa grave
o dolo, factor de atribucin y dao.

Hay que tener en cuenta que en el sistema proyectado se define la antijuridicidad en el

artculo 1717 diciendo que es Cualquier accin u omisin que causa un dao a otro,
mientras que el dao resarcible se conceptualiza en el artculo 1737 que dice que hay dao
indemnizable cuando se lesiona un derecho o un inters no reprobado por el ordenamiento
jurdico, que tenga por objeto la persona.

Es importante para aceptar que es posible indemnizar la lesin causada por la infidelidad
tener en cuenta que en el proyecto no hay necesidad que exista un derecho subjetivo para
ser acreedor de la indemnizacin sino que basta la violacin de un inters no reprobado por
el ordenamiento jurdico. Lgicamente como el respeto al deber moral de fidelidad es un
inters no reprochado por el ordenamiento subjetivo, quien cause un dao a este inters con
culpa grave o dolo deber indemnizar el perjuicio independientemente que exista un
divorcio incausado.

5. El derecho deber de alimentos.

En el sistema proyectado los cnyuges se deben alimentos entre s durante la convivencia y
la separacin de hecho (Art. 433).
Durante la convivencia y la separacin de hecho, para la cuantificacin de los alimentos se
deben tener en consideracin, entre otras, las siguientes pautas:
a) el trabajo dentro del hogar, la dedicacin a la crianza y educacin de los hijos y sus
edades;
b) la edad y el estado de salud de ambos cnyuges;
c) la capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita
alimentos;
d) la colaboracin de un cnyuge en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cnyuge;
e) la atribucin judicial o fctica de la vivienda familiar;
f) el carcter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso
de ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cnyuges u otra persona;
g) si los cnyuges conviven, el tiempo de la unin matrimonial;
h) si los cnyuges estn separados de hecho, el tiempo de la unin matrimonial y de la
separacin;
i) la situacin patrimonial de ambos cnyuges durante la convivencia y durante la
separacin de hecho.
El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motiv, el cnyuge alimentado
inicia una unin convivencial, o incurre en alguna de las causales de indignidad.

6. El sistema de divorcio proyectado.

En materia de divorcio las grandes novedades del proyecto de Cdigo Civil y Comercial
son que: se determina un sistema incausado, se regula la compensacin econmica, se
establece obligatoriamente la necesidad de presentar un convenio regulador y se
predetermina el rgimen y las pautas para la atribucin de la vivienda familiar.
En el sistema de divorcio incausado proyectado no es necesario, que el matrimonio tenga
ninguna antigedad, tampoco es preciso alegar, ni probar ninguna causa, ni objetiva, ni
subjetiva, para dar lugar a la finalizacin del matrimonio por divorcio. Basta que ambos
cnyuges en forma conjunta lo soliciten o que lo peticiona uno solo de ellos para que se
deba dictar la sentencia del divorcio.

Lo nico imprescindible es que se presente un convenio regulador o una propuesta de

acuerdo regulador para que el magistrado se encuentre obligado al dictado de la sentencia
de divorcio.
El divorcio puede ser solicitado de manera conjunta o unilateral, en forma similar a la
establecida en el Cdigo Civil Espaol tras la reforma del ao 2005 en cuya exposicin de
motivos se destaca que fue fundado en el libre desarrollo de la personalidad, dando
trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su
cnyuge, sin depender de la demostracin de la concurrencia de causa alguna, ni de la
separacin previa, slo bastando con la expresin exteriorizada mediante la solicitud
respectiva.

Es decir que alcanza con que uno de los esposos no desee continuar con el matrimonio para
que pueda demandar el divorcio, sin que el contrario pueda oponerse a la peticin por
motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la peticin, salvo por motivos
personales.

En sntesis, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los

contrayentes, y cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, se faculta a
cualquiera de los integrantes de la pareja a disolver su vnculo matrimonial.

Por otra parte, se elimina la figura de la separacin personal, ya que solo se acepta el
divorcio por declaracin judicial.

El abandono de la separacin se funda en su escasa aplicacin prctica, ya que

generalmente se utiliza cuando no se alcanzan los plazos mnimos legales establecidos para
el divorcio, como en el sistema propuesto no existen plazos para iniciar el divorcio el
mantenimiento de la separacin judicial se consider injustificado.

El proyecto dej de lado la separacin personal no obstante los reclamos doctrinarios de

que se mantuviera como respeto a la libertad de quienes creen en la indisolubilidad del
vnculo, sobre todo teniendo en cuenta que es una opcin y no una obligacin y que la
filosofa del proyecto es la del respeto a todas las formas de organizacin matrimonial.
Seala Guillermo Borda(h) Tanto se predica y se habla de la importancia de la
democratizacin de la familia de la proteccin integral de la familia del avance de la
autonoma de la voluntad en el derecho de familia, que el proyecto ampla la aptitud de
decisin e los integrantes del matrimonio, que la injerencia estatal tiene limites, y sin
embargo en contra de todas estas argumentaciones se impide que los cnyuges puedan
requerir solamente la separacin personal, sin disolucin del vnculo. Cul es la razn?
Qu derecho se vulnera al no disolverse el vnculo? Qu razn existe para impedir que
los cnyuges se separen, dividan sus bienes, pero mantengan el vnculo matrimonial?,
Porqu razones no puede permitrseles mantener su vocacin hereditaria o el derecho a
recibir alimentos de por vida si as lo convinieran y que estando divorciados vincularmente
no lo pueden hacer?12

6.1. Nulidad de la renuncia

En el artculo 436 se establece la nulidad de la renuncia de cualquiera de los cnyuges a la
facultad de pedir el divorcio, disponiendo que el pacto o clusula que restrinja la facultad
de solicitarlo se tendr por no escrito. Ello es acorde con el criterio adoptado
oportunamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que rechaz la demanda de
los contrayentes que impugnaban el artculo 230 del C. Civ., y pretendan acordar que el
matrimonio que contraan sera indisoluble13.

6.2 Legitimacin y requisitos

12
Borda Guillermo Las relaciones de familia en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial, RDFyP Julio
2012 p. 40.
13
CSJN, 05/02/1998, ED, 176-1.
El rgimen proyectado dispone que el divorcio se resuelva solo judicialmente, ya sea a
peticin de parte o de uno slo de los cnyuges (Art. 437)14.
La va judicial sigue siendo la idnea y la nica para obtener la sentencia de divorcio, y
por ser una accin de carcter personal, solo quienes conforman el matrimonio estn
legitimados para iniciarla. Se trata de un proceso dispositivo en los que se mantiene la regla
de que el juez no puede disponer de oficio su iniciacin (principio de demanda), sino la
parte privada que cuente con legitimacin para ello15.
En cuanto a los requisitos para solicitarlo, el Art. 438 establece que toda peticin de
divorcio debe ser acompaada de una propuesta que regule los efectos derivados de ste.
En ese sentido impone la obligatoriedad de tal propuesta, teniendo en cuenta que su
omisin impide dar trmite a la peticin. En este punto, cabe preguntarse si cualquier tipo
de propuesta dar por cumplido este requisito o bien el juez deber evaluar sus trminos
para que no constituya el mero cumplimiento de un requisito formal, sin vocacin de
resolucin del conflicto16.

7. El convenio regulador
Todo juicio de divorcio debe venir acompaado de un convenio regulador. Si el juicio es de
comn acuerdo se tratara de un verdadero convenio, si es a peticin de una de las partes se
tratar de una propuesta de convenio

8. Concepto, Finalidad y funcin

El convenio regulador es un negocio jurdico familiar de carcter mixto por intervenir los
particulares y la autoridad judicial que tiene por finalidad regular los efectos de las
situaciones de crisis de matrimonio; por ello es la primera fuente de regulacin entre los
cnyuges, por delante de la decisin judicial que solo opera en defecto de acuerdo de los
mismos.
La funcin es facilitar a los cnyuges un vehculo para manifestar su voluntad en los casos
en que exista acuerdo sobre los efectos, la autonoma de la voluntad tiene un papel limitado
en estos convenios por las siguientes razones; deben presentarse obligatoriamente, deben
atender a todas las materias especficamente sealadas y no pueden violentar los principios
de igualdad y libertad que inspiran el rgimen matrimonial, adems de estar sujeto a control
judicial, cuyo resultado final consistir en su homologacin si se ajustan a los mencionados
principios o su denegacin, si son contrarios a los mismos17.

9. Caracteres del convenio regulador

9.1. Es condicional
Todo convenio regulador constituye un acto condicional, ya que su nacimiento depende de
dos condiciones suspensivas, como lo son el que se produzca efectivamente el divorcio o
separacin y que el juez autorice el acto.

9.2. Es Esencialmente precario

Este negocio jurdico es esencialmente precario. De esta forma puede ser solicitada su
modificacin en cualquier momento, sobre todo si su actual ejecucin pudiere perjudicar al
menor18.

En este sentido la ltima parte del artculo 440 del proyecto establece que el Convenio
homologado o la decisin judicial pueden ser revisados si la situacin se modificado
sustancialmente.

9.3. Es revocable
Para un sector de la doctrina espaola el convenio es revocable mientras no haya sido
homologado, para otros en cambio la capacidad de revocacin es hasta la aceptacin de la

14
Cabe sealar que el proyecto ha optado por regular el divorcio slo por declaracin judicial, dejando a un
lado los divorcios administrativos, que en pases, como por ejemplo, Espaa o Colombia donde se encuentran
contemplados.
15
Velloso, Sandra. El Proceso de divorcio segn el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial en RDFyP Julio
2012 p. 51.
16
Roveda, Eduardo, Sasso Marcela y Robba Mercedes El divorcio en el proyecto de Cdigo Civil y
Comercial en RDFyP Julio 2012.
17
FERNANDEZ GIL VIEGA, Isabel Efectos Comunes de la Separacin y Divorcio en Derecho de
Familia Coordinado por DIEZ PICASO GIMENES, Gema, ed. Thomson Reuter, Madrid 2012, Pg.1353 y
1354.
18
VILLAGRASA ALCAIDE, Carlos, Derecho de Familia. Ed. Bosch. Barcelona, 2011. Pg. 340.
propuesta, despus constituye un acuerdo de voluntades que solo puede modificarse si
cambian las circunstancias.
Por mi parte entiendo que la propuesta de convenio puede revocarse hasta que se acepte,
una v es aceptada no puede revocarse salvo que medie autorizacin judicial

9.4. Es limitado
La autonoma de la voluntad para suscribir el convenio regulador se encuentra doblemente
limitada. Por una parte se encuentra limitada por el principio de igualdad de los cnyuges y
por las limitaciones que establece el propio cdigo sobre los derechos intransmisibles,
indisponibles, irrenunciables e indelegables como el derecho sobre alimentos futuros o
como en lo que respecta a la autoridad parental.
Por otra parte la autonoma de la voluntad se encuentra limitada porque estos convenios
deben regular obligatoriamente los aspectos establecidos por la ley y no se los puede
ejecutar hasta que no se haya homologado judicialmente.

10. Capacidad para celebrar el convenio regulador

En cuanto a la capacidad para suscribir el convenio regulador, la tendrn los cnyuges
mayores de edad. Si se trata de un menor emancipado por matrimonio no puede hacer
donacin de los bienes que hubiese recibido a ttulo gratuito ni afianzar obligaciones19.

11. Contenido del convenio regulador

El contenido del convenio regulador est contemplado en el artculo 439 del proyecto.
Obligatoriamente tiene que contemplar las cuestiones relativas a la atribucin de la
vivienda, la distribucin de los bienes, las eventuales compensaciones econmicas entre
los cnyuges y lo relativo al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la
prestacin alimentaria.

El contenido mnimo establecido en el artculo 439 puede ser ampliado o disminuido por
los consortes. Ser ampliado cuando los esposos consideren que existen situaciones que
corresponde regular y no estn incluidas en la norma o disminuido cuando no se den todas
y cada una de las hiptesis previstas, ya sea porque no tienen hijos o porque estos son
mayores de edad o porque ambos han abandonado o carecen de una vivienda en comn o
porque estn unidos en un convenio de separacin de bienes que haga innecesario celebrar
convenios sobre distribucin de bienes o porque no existen desequilibrios que deban ser
regulados mediante prestaciones compensatorias.

12. Convenio regulador de atribucin de la vivienda conyugal

Muchos pueden ser los convenios que los cnyuges pacten sobre la atribucin del hogar
conyugal, en este punto me interesa destacar cual va a ser el efecto de estos convenios
frente a los herederos. En el efecto de la atribucin de la vivienda tendr mucha
importancia la forma como se hubiera convenido la atribucin. A saber:

Los cnyuges pactan que uno de ellos continuar habitando el hogar conyugal, sin
establecer un derecho real de uso y habitacin. Cabe preguntarse si este convenio obliga a
los herederos, o si stos tienen facultad para excluir al cnyuge del inmueble que fue sede
del hogar conyugal. Creemos que tal convenio no se transmite a los herederos, y por ende
stos no estn obligados a mantener al ex-cnyuge en el uso del que fue el inmueble
conyugal.

En ste orden de ideas, lo cierto es que el "derecho de habitar el que fue sede del hogar
conyugal" no es un derecho puramente patrimonial, sino que est imbuido de un carcter
asistencial. Este se advierte claramente, cuando no hay acuerdo sobre la atribucin del
hogar conyugal y el juez debe decidir al respecto, supuesto en el que se valora
principalmente quin es el ms necesitado de ambos cnyuges; ello aun cuando la solucin
al problema habitacional sea por convenio entre los cnyuges, las obligaciones asumidas
por el causante no obligan a los herederos, como no lo obligan las obligaciones
alimentarias.

19
FERNANDEZ GIL VIEGA, Isabel Efectos Comunes de la Separacin y Divorcio en Derecho de
Familia Coordinado por DIEZ PICASO GIMENES, Gema, ed. Thomson Reuter, Madrid 2012, Pg. 1354.
La doctrina en general se ha mostrado contraria a la admisin del derecho de habitacin
viudal cuando ha habido exclusin hereditaria conyugal, fundndose en la interpretacin
gramatical del Art. 3573 bis y en la naturaleza jurdica de la facultad que acuerda.

En tal sentido, entendemos que por analoga si la exclusin hereditaria conyugal impide el
derecho de habitacin del cnyuge suprstite, tambin impide la transmisin hereditaria de
la obligacin personal asumida por el causante de permitir que su ex-cnyuge se mantenga
habitando el inmueble.

En la atribucin del hogar conyugal como derecho real de usufructo, uso y habitacin... la
solucin vara radicalmente porque los derechos de usufructo y de habitacin se extinguen
con la muerte del usufructuario o usuario y no con la del nudo propietario (Arts. 2152, 2154
y 2160 del Cdigo Proyectado).
En ese caso, los legitimarios podrn oponerse a que el usufructuario o el usuario sigan
disponiendo del bien inmueble.

13. Convenios regulador de atribucin de bienes

Entendemos que cuando la norma alude a que los convenios reguladores deben contener
acuerdos sobre la atribucin de los bienes, entiendo que hace referencia a todos los
acuerdos celebrados entre los cnyuges o ex-cnyuges cuya finalidad ser la de regular
algunos de los aspectos concernientes a la disolucin de la comunidad, siendo los ms
frecuentes los de liquidacin y particin de bienes gananciales.
Configuran una declaracin que condensa la voluntad de sus otorgantes dentro de los
lmites permitidos por la ley y con la relevancia suficiente para hacer surgir, trasmitir,
reconocer, modificar o extinguir derechos subjetivos, siendo coincidentes con la idea de
acto jurdico
La homologacin judicial otorgar autenticidad al convenio privado surtiendo efecto entre
las partes desde su celebracin

14. Convenio regulador de alimentos

La intencin del proyecto es que, en casos de divorcio se fije con claridad en el convenio de
los cnyuges la cifra a que alcanzan los gastos de sostenimiento de la familia, por todos los
conceptos, y la contribucin de cada uno de los cnyuges de forma clara, sealando las
formas y las garantas de pago, as como las bases de actualizacin. Tratndose de divorcio,
las cargas financieras ms importantes sern, en principio, los alimentos de los hijos
comunes, debiendo fijarse la contribucin en particular del progenitor que no los va a tener
en su compaa.
Uno de los temas que en la prctica provoca mayores controversias entre los cnyuges que
pretenden separarse o divorciarse es el de la fijacin de la pensin de alimentos a favor de
los hijos comunes.
La obligacin de abonar los alimentos es solidaria, esto es, corresponde ambos
progenitores; empero en el Convenio en general nicamente se fijara la parte
correspondiente al progenitor no custodio; pues carece de sentido que el otro progenitor se
pague a s mismo.
El convenio de alimentos debe fijarse an en el caso de que se fije el cuidado personal con
modalidad alternada, ya que si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada
uno debe hacerse cargo de la manutencin cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los
recursos de los progenitores no son equivalentes, aqul que cuenta con mayores ingresos
debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en
ambos hogares segn lo dispuesto en el artculo 666 del proyecto.

15. Convenio regulador del ejercicio de la responsabilidad parental

La situacin de los hijos a partir de la disolucin del vnculo matrimonial es un tema de
suma importancia, mxime desde una concepcin moderna y alineada con los tratados
internacionales en materia de derechos humanos, en funcin de la cual se los considera
sujetos autnomos, con iguales derechos que los adultos ms un plus por su condicin de
persona en desarrollo.
Esto implica que la decisin respecto de cmo continuarn los padres ejerciendo sus
responsabilidades parentales luego de la separacin y cmo se organizar la relacin con el
progenitor no cnyuge, adquieren en la actualidad ribetes mucho ms complejos. Es decir,
que ya no es slo una cuestin entre adultos, sino que es una cuestin entre tres partes,
padre, madre e hijos.
Asimismo, no debemos perder de vista que la ruptura matrimonial genera habitualmente,
una serie de frustraciones y desencuentros, propios de una situacin de crisis y de una serie
de expectativas que se han visto truncadas por el devenir de los acontecimientos. En este
contexto, uno de los elementos ms utilizados histricamente para dirimir disputas,
pasarse facturas y castigar al otro cnyuge, es la manipulacin de los hijos. El proyecto
busca que los progenitores adopten una actitud adulta y les d a sus hijos las mayores
garantas en cuanto a la continuidad del afecto de sus padres. De all que alienta que se
procuren sistemas de cuidado personal compartido, donde ambos puedan asumir
responsabilidades respecto de sus hijos en los distintos mbitos de su vida cotidiana, con
una comunicacin adulta en beneficio de sus hijos20.

Al realizar los acuerdos relativos al ejercicio de la responsabilidad parental se debe partir

de considerar que salvo situaciones excepcionales, los nios necesitan a ambos padres y
que los menores deben tener una comunicacin fluida con ambos, adems se debe tender a
facilitar o promover acuerdos que impliquen una distribucin ms igualitaria del tiempo y
de las responsabilidades inherentes a los hijos.

16. Alimentos posteriores al divorcio

Normalmente con el divorcio cesa el deber de los cnyuges de prestarse alimentos pero
excepcionalmente las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun despus del
divorcio (Art. 434 del Cdigo Proyectado), ya sea por convenio entre cnyuges o por
sentencia judicial. Si se fijan judicialmente se tendrn en cuenta las siguientes pautas:
a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide
auto sustentarse. Si el alimentante fallece, la obligacin se trasmite a sus herederos.
b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de
Procurrselos. Se tienen en cuenta los la edad y el estado de salud de ambos cnyuges; la
capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; la
colaboracin de un cnyuge en las actividades mercantiles, industriales
Cabe tener en cuenta que los alimentos posteriores al divorcio no puede tener una duracin
superior al nmero de aos que dur el matrimonio y no procede a favor del que recibe la
compensacin econmica.
Seala Guillermo Borda (h) Esta limitacin no se comprende, sobre todo teniendo en
cuenta que el reformador hace permanente alusin al respeto por la libertad y autonoma
de la persona humana, razn por la cual nos preguntamos Qu obstculo impide que los
ex cnyuges pacten alimentos indefinidamente?21.
Por mi parte pienso que no existe obstculo para pactar alimentos indefinidos, teniendo en
cuenta el principio general de libertad que regula el matrimonio y el divorcio.
Por otra parte cabe sealar que los alimentos posteriores al divorcio cesan si: desaparece1
la causa que la motiv, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unin
convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad.

17. La compensacin econmica.

Otra de las novedades que trae el proyecto en materia de divorcio y unin convivencial es
la de regular el instituto de la compensacin econmica en los artculos 441 y 442 que era
desconocido en nuestro derecho, hasta el momento y a cuyo estudio nos abocaremos en las
prximas lneas.

17.1. Concepto de Compensacin econmica

La pensin compensatoria es un derecho personal reconocido al cnyuge al que el divorcio
le produce un empeoramiento en la situacin econmica que gozaba en el matrimonio,
colocndole en posicin de inferioridad frente a la conservada por el otro consorte22.

El presupuesto esencial para otorgar la prestacin compensatoria radica en la desigualdad

que resulta de la confrontacin entre las condiciones econmicas de cada uno, antes y
despus de la ruptura.

20
MEDINA, Graciela, Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Divorcio y Proceso de Divorcio. Ed. La Ley,
2011. Pg. 209.
21
Borda, Gullermo Las relaciones de familia en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial. RDFyP Julio
2012 pag. 38
22
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Tratado de Derecho de familia, Volumen II. Ed. Aranzadi. Navarra,
2011. Pg. 519.
Cabe poner de resalto que no hay que probar la existencia de necesidad el cnyuge ms
desfavorecido en la ruptura de la relacin puede ser acreedor de la pensin aunque tenga
medios suficientes para mantenerse por s mismo. Pero si ha de probarse que se ha sufrido
un empeoramiento en su situacin econmica con relacin a la que disfrutaba en el
matrimonio y respecto a la posicin que disfruta el otro cnyuge23.

17.2. Pautas para fijar la compensacin econmica

Lo ideal es que los cnyuges determinen la compensacin econmica en el convenio
regulador pero si ello no ocurre, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la
compensacin econmica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los cnyuges al inicio y a la finalizacin de la vida
matrimonial;
b) la dedicacin que cada cnyuge brind a la familia y a la crianza y educacin de los hijos
durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
c) la edad y el estado de salud de los cnyuges y de los hijos;
d) la capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cnyuge que solicita
la compensacin econmica;
e) la colaboracin prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del
otro cnyuge;
f) la atribucin de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o
un inmueble arrendado. En este ltimo caso, quin abona el canon locativo.

17.3. Concepto de desequilibrio

Lo importante para determinar si corresponde establecer una compensacin econmica es
establecer si ha existido un desequilibrio manifiesto que tenga por causa adecuada el
vnculo matrimonial y su ruptura

Por ello es de vital importancia determina que se entiende por desequilibrio. Este se define
como un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de la relacin,
con independencia de la situacin de necesidad, mayor o menor del acreedor, dada la
naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma, pero teniendo en cuenta las
expectativas de bienestar econmico que pudiera haber creado el cnyuge solicitante en
base a las condiciones bajo las que se hubiera desarrollado y conformado la vida conyugal,
no debiendo entenderse como un derecho de nivelacin o de indiscriminada igualacin,
determinando automticamente por el hecho de contraer matrimonio24.

17.4. Forma de pago de la compensacin.

La compensacin puede consistir en una prestacin nica, en una renta por tiempo
determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado.
Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro
modo que acuerden las partes o decida el juez.

17.5. Desequilibrio perpetuo

Normalmente la compensacin econmica se otorga en una prestacin nica o en una renta
por tiempo determinado (Art. 441).
Excepcionalmente este plazo es indeterminado cuando el desequilibrio es perpetuo.
Entiendo que el desequilibrio es perpetuo cuando las repercusiones que la convivencia
produjo en la particular posicin de quien lo experimenta aniquilan cualquier expectativa de
abrirse camino por s mismo y obtener sus propios recursos.
Decae entonces toda esperanza de que el beneficiario supere con el curso de los aos las
barreras que le abruman. La avanzada edad de quien ninguna instruccin ha recibido, o que
presenta al cabo de los aos unos conocimientos obsoletos, la salud precaria agravada tras
largos aos de trabajo en el hogar o incluso, la dedicacin futura a la familia cuando
progenitores jvenes quedan a cargo de hijos deficientes o minusvlidos, cercenan
drsticamente cualquier proyecto orientado a la consecucin de la independencia
econmica y el logro del propio desenvolvimiento, y se presentan como barreras
infranqueables que se oponen inexorablemente a la tcnica de la temporalizacin25.
23
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Tratado de Derecho de familia, Volumen II. Ed. Aranzadi. Navarra,
2011. Pg. 543.
24
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Tratado de Derecho de familia, Volumen II. Ed. Aranzadi. Navarra,
2011. Pg. 520.
25
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Tratado de Derecho de familia, Volumen II. Ed. Aranzadi. Navarra,
2011. Pg. 537 y 538.
Acreedoras por antonomasia de pensiones indefinidas son amas de casa que se unieron en
matrimonio siendo casi adolescentes y no administraron ms cantidades, durante dcadas,
que las que sus maridos tuvieron a bien entregarles. Eran mujeres carentes de cualquier
instruccin, que quedaran sumidas en la miseria de no ver reconocida, con carcter
indefinido, una compensacin por sus renuncias.

En casos como estos, la nica forma de compensar el desequilibrio es otorgar una

compensacin por tiempo indefinido, salvo que la economa del deudor le permita entregar
una suma o tanto alzado que revista suficiente entidad como para cumplir la funcin
reequilibradora caracterstica del Art. 441 del proyecto.

17.6. Desequilibrio coyuntural

Es coyuntural aquel desequilibrio que se supera con el paso del tiempo con una normal
implicacin en quien lo experimenta, se dira que las huellas de la convivencia no llegan a
ser tan profundas en el proyecto vital de uno de los esposos que no puedan borrarse
remprendiendo, transcurridos unos aos, el camino que se abandon para dedicarse a la
familia. El matrimonio ha supuesto un parntesis en la posibilidad de acceso al trabajo26.

17.7. Naturaleza de la Compensacin econmica

La compensacin econmica es independiente de los daos y perjuicios y de los alimentos.

No es alimentos porque su finalidad no es pagar las necesidades del cnyuge sino

compensar razonablemente el desequilibrio que la separacin y/o el divorcio le produce.
Prueba de que no se trata de alimentos la tenemos en que la compensacin econmica es
exigible desde que el divorcio se produce mientras que los alimentos lo son desde que surge
la necesidad. Por otra parte los alimentos son irrenunciables y la compensacin econmica
es renunciable.

La obligacin alimenticia, por su perdurabilidad, se reconduce a prestaciones de tracto

sucesivo que acusarn las variaciones o fluctuaciones experimentadas tanto por las
necesidades del alimentista, como por la fortuna del alimentante.
Al estar definitivamente fijado el desequilibrio en el momento en que se produce la ruptura
entre los cnyuges, las nicas variaciones que poseern trascendencia sern los incrementos
en la fortuna del acreedor de cuya entidad depender que la pensin se extinga o
simplemente se reduzca y un eventual descenso en la fortuna del obligado que, de ser
significativo, determinara una reduccin de la pensin.
Por otro lado, cesando la obligacin de alimentos con la muerte del obligado, la de abonar
la pensin compensatoria perdura tras la muerte del deudor, y se transmite a sus
herederos27.

18. La atribucin del uso de la vivienda familiar.

Una cuestin importante que los cnyuges o las parejas de hecho se plantean en un proceso
de divorcio es quin se queda ocupando la vivienda familiar y quien sale de ella, ya que el
primer efecto de la crisis matrimonial es precisamente la separacin fctica a fin de evitar
en muchos casos males mayores. El tema de la atribucin del uso de la vivienda ha sido
regulado en el proyecto en el artculo 443 donde se han fijado diferentes pautas para su
determinacin

En el sistema proyectado se prev que cualquiera de los cnyuges puede pedir

judicialmente que se le atribuya la vivienda familiar tanto que sea el inmueble propio de
cualquiera de los cnyuges o ganancial o ganancial.
El juez deber establecer el plazo de duracin y los efectos teniendo en cuenta las
siguientes pautas:
a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b) la persona que est en situacin econmica ms desventajosa para proveerse de una
vivienda por sus propios medios;
c) el estado de salud y edad de los cnyuges;

26
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Tratado de Derecho de familia, Volumen II. Ed. Aranzadi. Navarra,
2011. Pg. 538.
27
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Tratado de Derecho de familia, Volumen II. Ed. Aranzadi. Navarra,
2011. Pg. 541.111
d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
La atribucin de la vivienda puede producir diferentes efectos a saber:
de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del
inmueble a favor del cnyuge a quien no se atribuye la vivienda;
que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos;
que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cnyuges no sea partido
ni liquidado.
Cabe sealar que estos efectos producen efectos frente a terceros a partir de su inscripcin
registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cnyuge no locatario tiene derecho a continuar en la
locacin hasta el vencimiento del contrato, mantenindose el obligado al pago y las
garantas que primitivamente se constituyeron en el contrato.

19. Pautas para la atribucin judicial de la vivienda familiar

Numerosos son los criterios contemplados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia
para resolver a cul de los cnyuges corresponde atribuir el hogar conyugal del matrimonio,
estos criterios seguirn siendo vlidos de aprobarse el proyecto.
En principio, no existe preferencia para ninguno de los cnyuges, solucin que resulta
coherente con el principio constitucional de igualdad de los cnyuges receptado
explcitamente en el artculo 402 y con los criterios que surgen de la Ley 26.618 de
matrimonio igualitario.
De acuerdo con lo expuesto, corresponder, en cada caso, estar a las circunstancias de
hecho de la causa para determinar a cul de los cnyuges se le atribuir el inmueble que
fuera la sede del hogar conyugal.
Inters familiar y de los menores: Uno de los criterios contemplados por la jurisprudencia
para determinar la atribucin del hogar conyugal radica en la preeminencia del inters de la
familia y el superior inters del nio, otorgando el inmueble a aquel cnyuge al que se le
otorgue tambin la tenencia de los hijos del matrimonio.
Tambin corresponde contemplar la proteccin del grupo familiar ms numeroso, que
suele ser el conformado por el cnyuge que ejerce el cuidado personal
Esta situacin, sin embargo, contempla excepciones, como el caso en que uno de los
cnyuges ejerce el comercio dentro del inmueble. En este contexto, se ha decidido la
atribucin del hogar a este cnyuge, con la consecuente determinacin de una cuota
alimentaria para el otro y los hijos, que contemple la provisin de una vivienda digna.
Mayor dificultad para procurarse una vivienda. Preferencia a favor de la mujer: Segn
este criterio jurisprudencial, corresponde otorgar provisoriamente el hogar a aqul de los
cnyuges que tenga mayor dificultad para conseguir una nueva vivienda.
Suele ir de la mano del criterio anteriormente analizado, pues el cnyuge que tiene el
cuidado personal de los hijos y conforma el grupo familiar ms numeroso, tambin es el
que tiene mayor dificultad para encontrar vivienda digna.
Sin perjuicio del principio de igualdad de los cnyuges, la jurisprudencia mayoritaria, que
rige en la actualidad (con aisladas y antiguas excepciones), considera que en ausencia de
otros elementos de conviccin, tiene preferencia la mujer, por presumirse que es sta quien
tendr las mayores dificultades para procurarse una vivienda
Enfermedad de uno de los cnyuges: En caso de que uno de los dos cnyuges, al
momento de iniciarse el divorcio, presente alguna enfermedad o disminucin de las
facultades de desplazamiento fsico, tendr prioridad para la asignacin del hogar, al menos
en forma provisoria hasta tanto mejore su situacin o se liquide la sociedad conyugal.
Violencia familiar: Obviamente, debe ser excluido del hogar conyugal el cnyuge que
ejerza, sobre el otro o los hijos, cualquier tipo de violencia, ya sea fsica, verbal o moral.
Si bien se ha resuelto que tiene preferencia para mantenerse en el hogar conyugal aquel
cnyuge que permaneci viviendo en el mismo, esta preferencia claramente cede cuando el
que se fue, lo hizo para protegerse ante situaciones claras de violencia por parte del otro
cnyuge28.

19.1. Vivienda propiedad de los padres o de un familiar de unos de los cnyuges

ste es un caso habitual y tpico. Los padres o un familiar ceden el uso de una
vivienda a un hijo o pariente mientras la pareja tiene acceso a otra. Producida la crisis
matrimonial y planteada la separacin, divorcio o nulidad en su caso, el yerno/nueva
o el pariente poltico solicitan la atribucin del uso y disfrute de la vivienda familiar.
28
MEDINA, Graciela, Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Divorcio y Proceso de Divorcio. Ed. La Ley,
2011. Pg. 1069.
En estos casos, con independencia de quien sea el propietario de la misma o en base a
qu ttulo se posee la vivienda, el Juzgado est obligado a adjudicar el uso y disfrute
de la misma.

Cosa distinta es si el propietario de la vivienda est obligado a soportar este uso. La

respuesta depender de si existe o no contrato, esto es si hay una autntica y
verdadera relacin contractual o simplemente una posesin tolerada. En este ltimo
caso, si se ocupa la vivienda sin ttulo, sin pagar merced y por mera tolerancia,
condescenda o beneplcito del propietario, se estar ante un comodato (Art. 1533 del
Cdigo proyectado) por lo que ste puede recuperar la vivienda a su voluntad, una
vez atribuido el uso a uno de los cnyuges con exclusin del otro, porque si la
duracin del contrato no est pactada ni surge de su finalidad, el comodante puede reclamar
la restitucin en cualquier momento (Art. 1536).

19.2. Vivienda ocupada en razn al empleo o cargo

En estos casos no hay inconveniente en adjudicar el uso y disfrute de la vivienda al
cnyuge no titular, a no ser que el cargo u oficio requiera la presencia del empleado
en cuyo caso se deber tener en cuenta para aumentar la contribucin a las cargas
matrimoniales en su caso, o a la pensin compensatoria o la obligacin de alimentos a
los hijos.

19.3. Cuidado personal repartido de los hijos

Puede ocurrir que alguno de los hijos quede en compaa de uno de los progenitores y los
restantes en la del otro, en estos casos para atribuir la vivienda familiar a uno de los
cnyuges el juez deber valorar dentro de lo posible cul de los hijos est ms necesitado
de proteccin y as se tendr en cuenta la edad de los hijos, el nmero de hijos que queden
con uno o con otro, la cercana al centro escolar, el estado de salud, las posibilidades
econmicas de uno y otro, las facilidades de acceso a una nueva vivienda, etc. Si
todas estas circunstancias no inclinan la balanza hacia ninguno de los lados se puede
adjudicar el uso y disfrute al titular dominial, si es privativa.

19.4. Cuidado personal compartido alternado o indistinto.

Cuando los progenitores se reparten de forma equitativa el tiempo de convivencia con
los hijos y se alterna en el cuidado de los menores de conformidad con el artculo 631
del Cdigo Proyectado, una solucin puede ser la atribucin del uso y disfrute de la
vivienda familiar a los hijos lo que conlleva que los padres se alternen tambin en el
uso de la vivienda, siempre y cuando esta situacin no provoque inconvenientes,
problemas o fricciones que vaya en contra del inters del menor.

19.5. Cuando se pide el uso compartido de la vivienda familiar

Hay supuestos en los que adjudicar el uso a uno u otro resulta extremadamente difcil
porque ambos son mayores, estn enfermos, son jubilados o pensionado, carecen de
recursos propios o de familia o se encuentran incursos en otras circunstancias que
abocaran a uno de ellos a la indigencia
En estos casos el uso compartido de la vivienda familiar deber otorgarse slo en los
supuestos en los que se puedan dividir dos pisos que se unieron o deslindar dos
plantas de una casa o establecer cualquier divisin razonable del inmueble que evite
los problemas que surgen de compartir un mismo bien29.

20. El proceso de divorcio

El proceso de divorcio puede ser por presentacin conjunta o por peticin unilateral (Art.
437 del Cdigo Proyectado).
En ambos casos ser juez competente el juez del ltimo domicilio conyugal.
En el caso de divorcio por peticin unilateral adems de ser competente el juez del ltimo
domicilio conyugal tiene competencia el juez del domicilio del demandado a eleccin del
actor.
En el supuesto de divorcio por presentacin conjunta es tambin competente el juez del
domicilio de cualquiera de los cnyuges (Art. 717 del Cdigo Proyectado).

20.1. El proceso de divorcio por presentacin conjunta

29
VILLAGRASA ALCAIDE, Carlos, Derecho de Familia. Ed. Bosch. Barcelona, 2011. Pgs. 1410 a 1412.
En el supuesto que los dos cnyuges estuvieran de acuerdo pueden solicitar el divorcio en
forma conjunta
El proyecto establece un solo requisito para presentar la demanda de divorcio conjunta,
cual es la presentacin del convenio regulador.
En el sistema proyectado se suprime el requisito de las dos audiencias que prev el cdigo
civil actual, y se prev una sola audiencia para evaluar no ya la posibilidad de
reconciliacin, sino para merituar el convenio regulador propuesto (Art.438)
El magistrado para homologar el convenio presentado por los cnyuges deber valorar muy
especialmente que ste no perjudique, de modo manifiesto, los intereses de los integrantes
del grupo familiar.
Si del anlisis de los intereses en juego el juez considera que se encuentran vulnerados los
derechos de uno de los cnyuges, o el de sus hijos, puede rechazar el pedido de
homologacin y las cuestiones pendientes debern ser tramitadas de conformidad con el
procedimiento previsto en la ley local
El artculo en cuestin dice que las cuestiones pendientes debern ser resueltas de
conformidad con el procedimiento previsto en la ley local, en realidad previo a resolver
deber darse trmite a la cuestin o cuestiones que se deban resolver, las que admitirn
diferentes procedimientos, segn sea aquello que se deba resolver, As no es lo mismo el
trmite a dar a la liquidacin de la comunidad de gananciales, que el que se debe imprimir a
la resolucin del conflicto alimentario, ni el que a de darse a la determinacin de las
compensaciones econmicas.

20.2. El proceso de divorcio por presentacin unilateral.

Si la propuesta es presentada individualmente debe venir obligatoriamente acompaada de
una propuesta de convenio de la cual se correr traslado a la contraria quien, a su vez, podr
esbozar una contrapropuesta.
En ningn caso el desacuerdo con el convenio suspende el dictado de la sentencia.

20.3 La prueba en el proceso de divorcio

Cada uno deber acompaar los elementos en los cuales funda su proposicin, lo que
significa el aporte de la prueba que haga a su derecho: que obre en su poder,
Las partes tambin pueden solicitar que se produzca prueba y el juez est facultado para
ordenar, de oficio que se incorporen otros elementos que estime pertinentes.
Cabe poner de relevancia que en el sistema proyectado en los procesos de familia el
impulso procesal est a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente.
Tambin hay que tener en cuenta que el impulso oficioso no procede en los asuntos de
naturaleza exclusivamente econmica en los que las partes sean personas capaces.( art 709
del Cdigo Proyectado).
Entiendo que como el proceso de divorcio no es un proceso de naturaleza exclusivamente
patrimonial el juez puede ordenar pruebas de oficio, las que debern producirse teniendo en
cuenta que los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y
flexibilidad de la prueba. Y que la carga de la prueba recae, finalmente, en quien est en
mejores condiciones de probar.
En todos los casos, an en el supuesto de conformidad total entre los cnyuges en cada una
de las cuestiones llevadas a la justicia, la audiencia ante el juez aparece como un requisito
ineludible, y la presencia del magistrado como inexcusable, adems de necesaria. 30
Recin luego de la celebracin de la audiencia prevista por el Art. 438 del proyecto podr
ser dictada la sentencia de divorcio, an cuando no se encuentra producida toda la prueba y
las partes se encuentren discutiendo las cuestiones relativas al convenio regulador.
Cabe recordar que el desacuerdo con la propuesta de convenio, en ningn caso puede
suspender el dictado de la sentencia de divorcio, por ende la produccin de prueba relativa
al convenio no puede impedir el dictado de la sentencia definitiva de divorcio.

20.4 La intervencin del Ministerio Pblico en el proceso de divorcio

Cuando en el convenio se regulen cuestiones que pueden involucrar cuestiones relativas a
la autoridad parental o a la asistencia de personas incapaces o con capacidad restringida
ser necesaria la intervencin del Ministerio Pblico y casos ser conveniente escuchar a
quienes le brinden un sistema de apoyo o de asistencia ( art 102 y 103 del sistema
proyectado) Por ejemplo cuando en el convenio regulador del divorcio se determine la

30
VELOSO, Sandra, El Proceso de divorcio segn el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial DFyP Julio del
2012, pagina 51
asistencia a brindar a los hijos con capacidad restringida ser conveniente escuchar a las
personas que los asisten.

Por otra parte no se puede olvidar que los nios, nias y adolescentes con edad y grado de
madurez suficiente para formarse un juicio propio, y las personas mayores con capacidad
restringida tienen derecho a ser odos y a que su opinin sea tenida en cuenta en todos los
juicios de divorcio donde se homologuen convenios reguladores que los afecten
directamente.

21. Extincin de la accin de divorcio

La muerte de cualquiera de los cnyuges extingue la accin de divorcio, que no puede ser
continuada por los herederos por su carcter personalsimo. Y su ineherencia personal (Art.
713 del Cdigo Proyectado).

22. La sentencia de divorcio.

En el sistema proyectado el juez est obligado a dictar la sentencia de divorcio si
concurren los presupuestos legales, procesales y sustantivos establecidos sin poder
suspender la resolucin por falta de acuerdo en torno al convenio regulador. Ello as si las
partes se encuentren casadas, manifiestan su voluntad de divorciarse conjunta o
unilateralmente y presentan una propuesta de convenio o un convenio regulador el juez
debe dictar la sentencia de divorcio, sin ms trmite. La que ser apelable.
La sentencia de divorcio es constitutiva del estado de familia de divorciado.

23. Efectos del divorcio

El divorcio produce efectos personales y patrimoniales. A saber:
a) Cesa la legitimacin: para demandar la incapacidad o capacidad restringida del
cnyuge (Art. 33), solicitar la inhabilitacin del cnyuge (Art.48), prestar el
consentimiento informado para actos mdicos, si el paciente no es competente para
expresar su voluntad (Art. 59) decidir sobre las exequias (Art. 51) ejercer las acciones de
proteccin del nombre en caso de que el interesado haya fallecido (Art. 71) recibir los
frutos del los bienes del ausente, ser designado curador del ausente (Art. 83) ser curador de
su cnyuge (139) ser beneficiario de la afectacin y desafectacin de la vivienda al
rgimen de proteccin (Art. 246- 250 - 255) y para dar el consentimiento para que el
cnyuge pueda transmitir la vivienda afectada (Art. 250). Para seguir usando el apellido
conyugal (Art. 67).

b) Cesa la incapacidad: para que el juez confiera la tutela dativa porque no se es mas
cnyuge (108) para ser tutor de las mismas que su ex.:cnyuge tiene prohibida la tutela
(110) para ser integrante del rgano de fiscalizacin de las asociaciones civiles en los
casos que su ex cnyuge la tuviera prohibida (Art. 174) para autorizar como oficial pblico
un acto jurdico que su ex cnyuge tenga algn inters. (Art. 291) para intervenir como
testigo en un instrumento pblico que su ex cnyuge acte como oficial pblico (Art. 295).

c) En la filiacin permite la adopcin unipersonal (599) excepcionalmente se puede

adoptar en forma conjunta con el ex cnyuges si tuvieron estado de padre o madre durante
el matrimonio y fuera conveniente para el menor (Art. 604). Cesa la obligacin del
progenitor afn; de cooperar en la crianza y educacin de los hijos del otro, cesa en
principio la obligacin alimentaria subsidiaria de los hijos de su cnyuge ( Arts. 672,674 y
676). Sin embargo, si el cambio de situacin puede ocasionar un grave dao al nio o
adolescente y el cnyugeo conviviente asumi durante la vida en comn el sustento del hijo
del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carcter transitorio, cuya
duracin debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las
necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia. (676) Cesa la obligacin de
realizar el inventario de la los bienes de su cnyuge dentro del plazo de 3 meses cuando
existan hijos menores (Art. 693).
En cuanto a la determinacin de la filiacin de los hijos del o la cnyuge nacidos despus
de los TRESCIENTOS (300) das posteriores a la interposicin de la demanda de divorcio
o de la separacin de hecho (Art. 566) y tiene importancia en la filiacin post morten (Art.
563).

d) Derecho Procesal
En las acciones por alimentos o por pensiones compensatorias entre cnyuges se establece
la competencia del juez del ltimo domicilio conyugal o el del domicilio del beneficiario,
o el del demandado, o aqul donde deba ser cumplida la obligacin alimentaria, a eleccin
del actor (Art.717).

e) en las relaciones contractuales. Cesa la obligacin de conceder el beneficio de

competencia a su cnyuge. Valga recordar que el beneficio de competencia es un derecho
que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan, segn las
circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna (Art. 892).

f) Frente a los hechos ilcitos el ex cnyuge no est legitimado para reclamar en concepto
de indemnizacin por fallecimiento salvo que mantuviera derecho alimentario con
posterioridad al divorcio, (Art 1745) cesa tambin la legitimacin del cnyuge para
reclamar a ttulo personal los daos extramatrimoniales cuando su esposo sufre una gran
discapacidad (Art. 1741).

g) Con relacin a los derechos reales se pierde la posibilidad de obtener el derecho de

habitacin del cnyuge suprstite (Art. 1894).

h) En el derecho de sucesiones cesa la posibilidad de ser heredero del ex conyuge. El ex

conyuge es capaz de ser testigo del testamento de su ex esposo (Art. 2481) por otra parte al
ex cnyuge no se lo considera persona interpuesta si se lo beneficia en un testamento en el
que su ex cnyuge fuera incapaz para suceder (Art. 2482).

i) En orden a la prescripcin cesa la suspensin del curso de la prescripcin (Art. 2543).

j) Cambian las relaciones con respecto a los hijos. El proyecto propugna que el cuidado
personal sobre los hijos, cuando los padres se encuentran divorciados sea compartido con la
modalidad indistinta salvo que fuere perjudicial para el menor. De no ser posible el cuidado
personal compartido bajo la modalidad indistinta o alternada, este deber ser atribuido a
uno solo de los progenitores y el otro tendr el derecho deber de fluida comunicacin (Art.
650 y 651).

k) Con respecto a los efectos patrimoniales, el mas importante es el de cese del rgimen
patrimonial matrimonial que rige la vida de los esposos con efecto retroactivo. A saber;

l) El divorcio produce la extincin de la comunidad con efecto retroactivo al da de la

notificacin de la demanda o de la peticin conjunta de los cnyuges.
Si la separacin de hecho sin voluntad de unirse precedi al divorcio, la sentencia tiene
efectos retroactivos al da de esa separacin.
El juez puede modificar la extensin del efecto retroactivo fundndose en la existencia de
fraude o abuso del derecho.
En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean
adquirentes a ttulo gratuito.

m) Finalmente, el divorcio genera efectos estrechamente vinculados a la seguridad

social, donde puede analizarse el derecho de pensin y la indemnizacin por muerte del
trabajador.

24. Conclusiones
El proyecto amplia el mbito de la autonoma de la voluntad tanto en la constitucin del
matrimonio como en lo que hace a su disolucin.
As en lo que respecta al matrimonio disminuye los derechos y deberes legalmente
impuestos y retira la sancin del divorcio por su incumplimiento y en orden a la disolucin
propugna que en principio , las decisiones sobre el abanico de problemas y conflictos
comunes a cualquier crisis matrimonia, sean adoptadas por los propios cnyuges, porque
nadie mejor que ellos conocen los problemas que la finalizacin de la comunidad de vida
les produce y la factibilidad de las posibles soluciones que se presentan como posibles.

No obstante que se amplia el mbito de la autonoma de la voluntad para solucionar los

conflictos en las crisis, el proyecto no admite que la declaracin del divorcio sea
competencia propia de los cnyuges, sino que exige una sentencia y por lo tanto un proceso
previo, en el cual al rgano judicial se le dan amplias facultades inclusive las de actuar de
oficio, en orden a la aprobacin de los convenios o acuerdos a los cuales han llegado los
cnyuges Los que pueden ser rechazados por ser contrarios a la moral, al principio de
igualdad o a los intereses de la familia o de los hijos.
Por lo tanto la autodeterminacin de los cnyuges no es absoluta sino que est sometida al
control judicial en lo que respecta al control de los principios que rigen el sistema
matrimonial, a las cuestiones relativas a la atribucin de la vivienda, la distribucin de los
bienes, los alimentos, las compensaciones econmicas y el ejercicio de la responsabilidad
parental. En todos los casos requiere de la intervencin de abogados, que al igual que los
magistrados debern especializarse y aggiornarse en el conocimiento de los nuevos
preceptos, partiendo del conocimiento acabado de los principios que lo inspiran y le dan
sustento.