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Precedente e jurisprudncia*

Michele TARUFFO**

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Precedente ou jurisprudncia; 3. A fora do

precedente; 4. A direo do precedente; 5. Precedente e exemplo. 6.
Precedente e nomofilaquia.

1. Introduo

Deve-se ressaltar, antes do mais, a grande importncia que o emprego do precedente e

da jurisprudncia desempenha na vida do Direito de todos os ordenamentos modernos.
Pesquisas realizadas em vrios sistemas jurdicos 1 tm mostrado que a referncia ao
precedente j no mais, h algum tempo, uma caracterstica peculiar aos
ordenamentos de common Law, estando agora presente em quase todos os sistemas,
mesmo nos de civil Law. Assim, a distino tradicional segundo a qual os primeiros
seriam fundados no precedente, enquanto os segundos seriam fundados na lei escrita
no tem mais valor algum descritivo admitindo-se que se considere que realmente
tenha tido no passado. De um lado, de fato, nos sistemas de Civil Law faz-se amplo uso
da referncia jurisprudncia, enquanto nos sistemas de Common Law faz-se amplo
uso da lei escrita e reas inteiras desses ordenamentos do direito comercial ao direito
processual so na realidade codificadas.

A importncia do fenmeno que estamos a considerar parece evidente, principalmente,

em duas dimenses, alm daquela da sua expanso em todos os ordenamentos
modernos: na dimenso terica e na dimenso prtica.

A dimenso terica refere-se circunstncia de que o recurso ao precedente

caracteriza, de maneira peculiar, a estrutura da argumentao jurdica em relao

* A civilistica.com agradece penhoradamente a intercesso do Prof. Adrian SGARBI, da PUC-Rio, que

solicitou ao Prof. TARUFFO autorizao para publicao e traduo do presente texto. O artigo foi traduzido
por Chiara Antonia SPADACCINI DE TEFF, mestranda em Direito Civil na UERJ, e revisado por Maria Celina
BODIN DE MORAES.
** Professor Titular de Direito Processual Civil da Universit di Pavia.
1 Cf. os artigos reunidos no volume Interpreting Precedents: A Comparative Study. Edited by D. Neil

MACCORMICK and Robert S. SUMMERS., Aldershot: Dartmouth Applied Legal Philosophy Series, 1997 e em 6
Ragion Pratica 1996, p. 7 ss.
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interpretao da regra do direito e sua justificao, seja quando o precedente

invocado em sede de anlise doutrinria, seja quando ele dirigido no contexto da
interpretao judicial do direito. Sem enfrentar aqui o problema de saber se a
jurisprudncia ou no uma fonte do direito, certo que esta um fator essencial e
decisivo em sede de interpretao e aplicao do direito. Esse fator condiciona a
estrutura da argumentao jurdica, enquanto esta vem a ter no uma estrutura
silogstico-dedutiva, nem uma estrutura dogmtico-sistemtica, mas uma estrutura
tpica, no sentido prprio explicado por VIEHWEG em Topik und Jurisprudenz2. Os
precedentes representam, de fato, os tpoi que orientam a interpretao da norma na
complexa fase dialtica da Rechtsfindung e que do suporte interpretao adotada
como vlida no mbito da argumentao justificativa (por exemplo, na motivao da
sentena).

Existe um aspecto adicional, talvez menos evidente, mas no menos relevante, segundo
o qual a referncia ao precedente influi sobre a estrutura da argumentao jurdica.
Isso se origina da circunstncia de porque o precedente sempre uma deciso relativa a
um caso particular, ocorre que o significado da regra jurdica usada como critrio de
deciso venha concretizado para referi-lo soluo do caso particular: no se
compreende o precedente se a interpretao da norma em que nele foi aplicada no
venha diretamente relacionada com a hiptese concreta que foi decidida. Por um lado,
a correlao entre o precedente e uma norma geral que se pretende interpretar implica,
portanto, que a norma venha lida luz de sua atual ou eventual aplicao a casos
concretos. Por outro lado, e se trata talvez do aspecto mais relevante, a deciso tomada
no caso precedente pode explicar efeitos em qualquer modo prescritivos ou normativos
sobre a deciso do caso sucessivo apenas sob a condio de que do precedente
especfico possa derivar-se uma regra aplicvel tambm a outros casos, isto citando
MacCormick 3 - sob a condio de que a deciso formulada no direito sobre o caso
precedente seja universalizvel.

A importncia prtica do fenmeno que estamos considerando no necessita de longos

comentrios, uma vez que ela est diante dos olhos de todos: a pesquisa e o uso do
precedente jurisprudencial tornaram-se, hoje, as ferramentas quotidianas do jurista
prtico, cuja utilizao tornada fcil at excessivamente fcil o que enfraquece o
impacto da anlise crtica em decorrncia dos meios informticos e das bases de

2 Cf.VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz: ein Beitrag zur rechtswissenschaflichen Grundlagenforschung,

5.Aufl., Mnchen 1974.
3 Cf. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, p.82 ss., 134 ss., 213 ss.
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dados. Por outro lado, a jurisprudncia que constitui o contedo efetivo do chamado
direito vivo, o qual representa, em muitos casos, o nico direito do qual dispomos
por exemplo, quando os juzes criam direito para preencher lacunas ou o verdadeiro
direito do qual dispomos quando os juzes criam direito interpretando clusulas
gerais ou qualquer outro tipo de norma.4

2. Precedente ou jurisprudncia

Nos estgios iniciais do discurso, usei deliberadamente, para simplificar, os termos

precedente e jurisprudncia como se fossem sinnimos. As coisas, no entanto, no
so realmente assim, ainda que este seja o sentido empregado na linguagem corrente,
na qual, geralmente, os significados dos dois termos so tratados de forma indistinta.
Acredito, ao contrrio, que exista entre precedente e jurisprudncia uma ntida
distino, sobre a qual procurarei esclarecer alguns aspectos.

H, antes de tudo, uma distino de carter por assim dizer quantitativo. Quando
se fala do precedente, faz-se geralmente referncia a uma deciso relativa a um caso
particular, enquanto quando se fala da jurisprudncia faz-se, normalmente, referncia
a uma pluralidade frequentemente muito ampla de decises relativas a vrios e
diversos casos concretos. A diferena no apenas de tipo semntico. O fato que, nos
sistemas fundados tradicional e tipicamente no precedente, geralmente, a deciso que
se assume como precedente uma s; no mais, poucas decises sucessivas vm citadas
em apoio ao precedente. Deste modo, fcil identificar qual deciso realmente faz
precedente. Em vez disso, nos sistemas como o nosso em que se evoca a
jurisprudncia, faz-se referncia geralmente a muitas decises: s vezes, so dezenas ou
at mesmo centenas, embora nem todas venham expressamente citadas. Isto implica
vrias consequncias, entre elas a dificuldade frequentemente de rdua superao
de se estabelecer qual deciso verdadeiramente relevante (se que existe uma) ou de
decidir quantas decises so necessrias para que se possa dizer que existe uma
jurisprudncia relativa a uma determinada interpretao de uma norma.

Alm disso, como muitas vezes acontece, a quantidade condiciona a qualidade, o que
leva a individuar uma diferena qualitativa entre o precedente e a jurisprudncia.

4A este respeito, v., em particular, MENGONI, Diritto vivente, in Dig. disc. priv., Sez. civ., vol. VI, Torino
1990, p. 445 ss. Cf. tambm a ampla anlise de PUGIOTTO, Sindacato di costituzionalit e diritto vivente .
Gnesi, uso e implicazioni, Milano 1994.
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O precedente fornece uma regra (universalizvel, como j mencionado), que pode ser
aplicada como um critrio para a deciso no prximo caso concreto em funo da
identidade ou como ocorre normalmente da analogia entre os fatos do primeiro
caso e os fatos do segundo caso. Naturalmente, a analogia dos dois casos concretos no
dada in re ipsa e ser afirmada ou refutada pelo juiz do caso posterior, dependendo se
ele considerar prevalecentes os elementos de identidade ou os elementos de diferena
entre os fatos dos dois casos. , portanto, o juiz do caso posterior que determina se h
ou no o precedente e, ento, por assim dizer cria o precedente. Alm deste
aspecto sobre o qual tornarei em seguida fica claro que a estrutura fundamental do
raciocnio que leva o juiz a aplicar o precedente ao prximo caso baseada em uma
anlise dos fatos. Se esta anlise justifica a aplicao no segundo caso da ratio
decidendi aplicada no primeiro, o precedente eficaz e pode determinar a deciso do
segundo caso. Deve-se notar que, quando se verificam estas condies, um s
precedente suficiente para justificar a deciso do caso sucessivo.

O uso de jurisprudncia tem caractersticas muito diferentes. Em primeiro lugar, falta a

anlise comparativa dos fatos, pelo menos na imensa maioria dos casos. Aqui, o
problema depende do que realmente constitui a jurisprudncia: trata-se, como se
sabe, sobretudo dos enunciados sumulados (massime) elaborados pelo gabinete
especfico que existe nos Tribunais. A caracterstica mais importante das mximas
que se trata de declaraes, concentradas em uma ou em poucas frases, que tm como
objeto regras jurdicas. Essas regras tm geralmente um contedo mais especfico do
que o ditado textual da norma de que constituem uma interpretao, mas so sempre
formuladas como regras, ou seja, como enunciados gerais de contedo preceptivo. No
por acaso, as selees de jurisprudncia assemelham-se a codificaes, mais detalhadas
do que aquelas que representam os cdigos verdadeiros e prprios, mas sempre como
conjunto de normas. O discurso sobre os enunciados sumulados, sobre a sua utilidade
e sobre a sua credibilidade poderia ser bastante longo.5 Aqui vale a pena observar que
at onde sei um gabinete como aquele do Massimario existe s na Itlia e que os
sistemas em que vigora o precedente no parecem em nada com os nossos enunciados
sumulados:i naqueles ordenamentos, de fato, o precedente constitudo da inteira
sentena, no por faixas mais ou menos sintticas extradas da motivao legal. Aqui,

5 Cf. em geral os ensaios reunidos no volume La giurisprudenza per massime e il valore del precedente,
Padova 1986, ed in particolare SACCO, La massima mentitoria, ivi, p. 51 ss.
i N.T.: Esta lgica, porm, parece ser justamente aquela seguida na elaborao das Smulas das Cortes

Superiores brasileiras, cujos ministros podem selecionar feitos, caso no haja divergncia de entendimento
entre as turmas, para remessa a rgos colegiados especficos responsveis pela aprovao dos enunciados,
que contm entendimentos jurdicos do tribunal desvinculados dos casos concretos que os originaram.
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portanto, visualiza-se uma primeira diferena muito relevante: em regra, os textos que
constituem a nossa jurisprudncia no incluem os fatos que foram objeto de deciso,
de modo que a aplicao da regra formulada em uma deciso anterior no baseada na
analogia dos fatos, mas na subsuno da fattispecie sucessiva em uma regra geral.
Este modus operandi encontra-se to profundamente enraizado em nossos hbitos,
que no se d ateno aos fatos nem mesmo quando o inteiro texto da sentena se
encontra disponvel e no s a ementa. De fato, se o texto do acrdo publicado por
uma revista, geralmente os fatos do caso so suprimidos pela expresso omissis... Se,
por outro lado, se dispe do texto integral, mas se trata de um acrdo da Corte de
Cassao, ento os fatos do caso ou so expostos de forma muito sinttica na parte
narrativa da sentena ou sequer aparecem. Por outro lado, os acrdos da Cassao
so estudados para descobrir onde est e qual o princpio de direito, porque o que se
busca a regula juris abstrata a ser aplicada ao prximo caso e no a individuao da
fattispecie concreta que foi objeto da deciso. Poder-se- dizer que isso depende
tambm da funo institucional que a Corte Superior desempenha no nosso sistema
como um juzo somente de legitimidade, mas no se deve esquecer que a Corte vem,
cada vez mais, sendo chamada a decidir sobre o mrito, ou seja, tambm sobre os fatos
do caso concreto e, portanto pelo menos nestas hipteses lida com os fatos, mesmo
que no possa verific-los ex novo.6

Como mencionado, a jurisprudncia formada por um conjunto de sentenas, ou

melhor, por um conjunto de subconjuntos ou grupos de sentenas, cada um dos quais
pode incluir uma elevada quantidade de decises. Nesta linha, impossvel no
mencionar um fenmeno gravemente patolgico, que representa um dos principais
fatores de crise do nosso sistema jurisdicional: trata-se do nmero anormal de acrdos
que a Corte de Cassao pronuncia a cada ano, e que no comparvel ao que acontece
com a maioria dos outros tribunais superiores. No o caso de analisar aqui as causas
dessa gravssima degenerao, e nem mesmo suas possveis solues, sobre as quais h
ampla literatura.7 Vale mais a pena relatar alguns dos efeitos disso resultantes.

Por um lado, nessa aluvio descontrolada de decises que versam sobre a mesma
questo ou sobre a mesma norma pronunciam-se, a cada ano, dezenas ou centenas de
sentenas, de modo que a jurisprudncia sobre muitos temas alcana as milhares de
decises se apenas se consideram poucos anos de referncia. A consulta dos repertrios

6 Sobre a recente reforma do artigo 384 do cod. proc. civ. cfr., tambm para ulteriores indicaes
bibliogrficas, TARUFFO, Una riforma della Cassazione civile?, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2006, p. 776 ss.
7 Cf., tambm para referncias posteriores, TARUFFO, op.cit., p.755 ss.
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ou dos dados fornecidos pelo CED (Centro Eletrnico de Documentao) da Cassao

fornece provas eloquentes disso.

Por outro lado, o nmero descontrolado de decises promove uma ulterior

degenerao, isto , frequentemente, verificam-se incoerncias, muitas vezes evidentes
contradies e repentinas mudanas de direo, no mbito da mesma jurisprudncia da
Cassao. Trata-se, infelizmente, de fenmenos conhecidos e frequentes,8 sobre os
quais no podemos aprofundar a discusso. Para o que aqui nos interessa, eles levam a
fazer com que o uso da jurisprudncia seja, muitas vezes, uma tarefa complicada, difcil
e arriscada. De um lado, de fato, no se sabe quase nunca se realmente se chegou a
conhecer toda a jurisprudncia (o que muitas vezes impossvel) ou, pelo menos, toda
a jurisprudncia relevante sobre um determinado assunto. Por outro lado,
frequentemente, descobre-se que a jurisprudncia incoerente e contraditria: tratar-
se- ento de estabelecer se h ou no jurisprudncia conforme, se h uma
jurisprudncia prevalente, se a jurisprudncia incerta, ou mesmo se h uma situao
de caos jurisprudencial.

Estes problemas no existem, ou surgem apenas em pouqussimos casos extremos, nos

ordenamentos que so realmente fundados no uso do precedente. Para explicar essa
diferena basta um fato: atualmente a House of Lords pronuncia em mdia menos de
100 sentenas por ano, enquanto a Suprema Corte dos Estados Unidos, que tambm
exerce um juzo de constitucionalidade, pronuncia menos de 200. A nossa Corte de
Cassao pronuncia em mdia cerca de 50.000 decises ao ano.

3. A fora do precedente

Voltando a falar do precedente, h duas ordens de consideraes que merecem ser

mencionadas aqui.

A primeira considerao diz respeito determinao do que considerado como

precedente em sentido prprio, isto , aquela parte da sentena qual se faz referncia
por dela derivar a regra de julgamento para o caso sucessivo. Neste contexto, a doutrina
do precedente faz a distino entre ratio decidendi, ou seja, a regra de direito que foi
posta como direto fundamento da deciso sobre os fatos especficos do caso, e obter

8 A este respeito cf., em especial, MONETA, Mutamenti nella giurisprudenza della Cassazione civile.
Ottocentosessantasette casi di contrasto nel quinquennio 1988-1992, Padova 1993; ID., Conflitti
giurisprudenziali in Cassazione. I contrasti della Cassazione civile dal settembre 1993 al dicembre 1994,
Padova 1995.
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dictum, isto , todas aquelas afirmaes e argumentaes que esto contidas na

motivao da sentena, mas que, mesmo podendo ser teis para a compreenso da
deciso e dos seus motivos, no constituem, todavia, parte integrante do fundamento
jurdico da deciso.9 Esta distino pode ser difcil de ser estabelecida na prtica, mas
fundamental quando nos faz compreender como apenas por meio da referncia direta
aos fatos da causa se pode determinar qual a razo jurdica efetiva da deciso, ou seja,
a ratio que somente pode ter eficcia de precedente. Os obiter dicta no tm nenhuma
eficcia e no podem ser invocados como precedente nas decises de casos
subsequentes vez que no condicionaram a deciso do caso anterior. Esta distino no
desconhecida no mbito da nossa jurisprudncia, mas no vem aplicada com o rigor
necessrio: no raramente as smulas contm obiter dicta, enquanto quem formula a
smula, muitas vezes, extrai do texto da sentena qualquer enunciao jurdica sem
verificar se essa seria a base efetiva da deciso; na prtica judiciria no raramente
comporta-se do mesmo modo, chamando novamente qualquer parte da sentena que
parea til para invocar como precedente. Assim, torna-se bastante incerto que coisa
seja aquilo que se utiliza para fortalecer a justificao da deciso posterior, de modo
que tambm o obiter dictum pode embora indevidamente fazer precedente.10
A segunda considerao diz respeito eficcia do precedente. Sobre isso, observa-se
que a tradicional e corrente distino entre precedente vinculante, que seria tpico dos
ordenamentos de common law, e precedente persuasivo, ou de fato, que seria tpico
dos ordenamentos de civil law, pouco confivel. Pelo contrrio, parece apropriado
falar de fora do precedente para indicar o grau ou a intensidade com que ele capaz de
influenciar as decises sucessivas.11

De um lado, no apropriado dizer que o precedente da common law vinculante, no

sentido de que derive uma verdadeira e prpria obrigao do segundo juiz de
acompanhar o precedente. notrio que, mesmo no sistema ingls, que parece ser
aquele em que o precedente dotado de maior eficcia, os juzes usam numerosas e
sofisticadas tcnicas argumentativas entre as quais o distinguishing e o overruling, a

9 Cfr. MARSHALL, What is Binding in a Precedent, in Interpreting Precedents, cit., p. 506 ss. No tpico, cf.,
tambm para ulteriores indicaes bibliogrficas, TARUFFO, Giurisprudenza, in Enciclopedia Treccani delle
Scienze sociali, vol. IV, Roma 1994, p. 359 ss.; ID., Dimensioni del precedente giudiziario, in Riv. trim. dir.
proc. civ. 1994, p. 421 ss.; SCHLTER, Das Obiter Dictum. Die Grenzen hochrichterlicher
Entscheidungsbegrndung, dargestellt an Beispielen aus der Recthsprechung des Bunsesarbeitgerichts,
Mnchen 1973.
10 Cf. por exemplo, CASELLI, Gli obiter dicta persuadono anche quando non convincono, in Contratto e

impresa 1987, p.675 ss.; GRIPPO, Travisamento e persuasivit dellobiter dictum in due casi emblematici,
ivi, p.659 ss.
11 A respeito, cf., em particolar, PECZENIK, The Binding Force of Precedent, in Interpreting Precedents, cit.,

p. 461 ss.; ID., Sui precedenti vincolanti de facto, in 6 Ragion Pratica 1996, p. 35 ss.
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fim de no se considerarem vinculados ao precedente que no pretendem seguir.12

Permanece, portanto, verdadeiro que naquele ordenamento o precedente dotado de
uma fora considervel, vez que se espera que, em linha de princpio, o juiz sucessivo o
siga como de fato geralmente acontece , mas esta fora sempre reversvel,
revogvel, anulvel, defeasible, porque o segundo juiz pode desatender o precedente,
quando considerar oportuno faz-lo, a fim de formular uma soluo mais justa para o
caso que deve decidir.13 No sistema americano, ento, a fora do precedente existe, mas
em um menor grau: os juzes americanos aplicam os precedentes com grande
discricionariedade, isto por assim dizer quando no encontram razes suficientes
para no o fazer. O stare decisis continua a existir, portanto, e ento os juzes
geralmente explicam porque no pretendem seguir o precedente: parece claro, no
entanto, que o precedente tem eficcia apenas quando o segundo juiz o compartilha.
Caso contrrio, o precedente vem overruled.14

Nos ordenamentos de civil law, o grau de fora que vem atribudo ao precedente ,
provavelmente, menor do que aquele atribudo ao precedente da common law, mas
nada exclui que existam precedentes to influentes e persuasivos a ponto de serem
impostos aos juzes sucessivos. Para eles, no entanto, deixou-se um espao de possvel
dissenso, condicionado, porm indicao das razes adequadas que justifiquem a
adoo de uma regra de julgamento diversa.15 Contudo, caso se observe o que acontece
no mbito da nossa pletrica jurisprudncia, se descobrir facilmente que, em cada
setor, os precedentes que realmente merecem esse nome, ou seja, os chamados grands
arrts da Corte de Cassao no so certamente numerosos. Esses so, pelo contrrio, a
exceo, sendo mais a regra o emprego casual, confuso, desordenado e totalmente
irracional dos grupos de sentenas escolhidas sem nenhum critrio, mais ou menos
numerosas dependendo da pacincia do copista ou, atualmente, da rapidez do
computador. Em uma situao deste gnero, pode-se atribuir certa eficcia persuasiva
jurisprudncia, quando esta no autocontraditria e quando possvel individuar
sequncias de precedentes bastante uniformes. Torna-se, em essncia, a uma
abordagem mais quantitativa do que qualitativa, pois se tende a pensar que quanto
mais numerosas forem as decises a favor de certa soluo, mais esta soluo dever
ser imposta ao juiz sucessivo, sem considerar que muitas vezes se trata de dezenas de

12 Cfr., tambm para referncias, TARUFFO, Giurisprudenza, cit., p.361, e ainda MARSHALL, Tretntatre cose
che si possono fare con i precedenti, in 6 Ragion Pratica 1996, p. 29 ss.
13 Cfr. BANKOWSKI-MACCORMICK-MARSHALL, Precedent in the United Kingdom, in Interpreting Precedents,

cit., p.325 ss.

14 Cfr. SUMMERS, Precedent in the United States (New York State), in Interpreting Precedents, cit., p.369 ss.
15 Sobre o precedente em vrios ordenamentos de civil law cfr. os ensaios de ALEXY-DREIER, AARNIO, ENG e

BERGHOLTZ-PECZENIK in Interpreting Statutes, cit., pp.17 ss., 65 ss., 189 ss., 293 ss.
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reprodues mecnicas da mesma mxima e sem refletir que a fora persuasiva de cada
deciso inversamente proporcional ao nmero das decises conforme. Como j foi
dito anteriormente, o verdadeiro precedente tendencialmente um s; quando so
manejadas dezenas ou centenas de sentenas, se est fora da lgica do precedente.16

4. A direo do precedente

Um aspecto que deve ser lembrado, se se deseja entender adequadamente como opera
o precedente, a sua direo. Deseja-se assim indicar a relao que existe entre o rgo
que pronunciou a deciso que vem tomada como precedente, e o juiz do caso sucessivo.
A fora do precedente, na verdade, no expressa de forma geral, nem de modo
indiferenciado em relao a qualquer juiz, mas depende de sua direo.

O caso tpico de aplicao do precedente ocorre quando a sua direo vertical, ou seja,
quando o juiz sucessivo, que deve decidir o caso idntico ou similar, coloca-se em um
grau inferior na hierarquia judicial.17 Isso se d porque, tradicionalmente, a fora do
precedente baseia-se na autoridade e na competncia do rgo que proferiu a deciso.
Por sua vez, autoridade e competncia conectam-se posio do rgo: quanto mais
elevado o nvel da Corte que emana o precedente, mais autoridade tem suas decises.
A fora do precedente vai, por assim dizer, de cima para baixo: as verdadeiras Cortes
do precedente so as Cortes Supremas, cujas decises so impostas a todos os rgos
judicirios de grau inferior; em seguida, vm as Cortes de Apelao e assim
sucessivamente, descendo na escala judiciria. Naturalmente, pode acontecer que uma
Corte Suprema pronuncie uma m deciso e um juiz de primeira instncia pronuncie
uma excelente deciso, mas isso eventual e de qualquer modo no prejudica o
fundamento da concepo vertical do precedente.

Fala-se, no entanto, tambm em precedente horizontal, para indicar a fora persuasiva

que um precedente pode ter em relao aos rgos judicirios que pertencem ao
mesmo nvel daquele que pronunciou a primeira deciso.18 O precedente horizontal,
pode ter alguma fora persuasiva, mas esta tende a ser inferior quela do precedente
vertical, seja porque se trate da Corte Suprema, que nica, seja porque entre rgos

16 Naturalmente, no considero aqui as vrias formas de abuso de citao da jurisprudncia, que vo

desde a citao de longas listas de decises selecionadas aleatoriamente com o simples fim de impressionar
o leitor, at a omisso de decises contrrias, a citao de decises no relevantes para o caso em espcie,
at a citao de sentenas inexistentes. Esses abusos no so incomuns e se baseiam na esperana de que o
juiz e a outra parte no realizem as verificaes pertinentes.
17 A respeito disso, v., mais amplamente, M. TARUFFO, Dimensioni, cit., p. 416.
18 Cf. M. TARUFFO, op.ult.cit., p. 417.
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do mesmo nvel no h ao menos a priori qualquer diferena de autoridade. Pode

acontecer que um rgo, no de vrtice, produza decises particularmente
significativas e, portanto, tenha influncia sobre outros juzes do mesmo nvel, mas isto
se relaciona mais qualidade intrnseca das decises do que a mecanismos
comparveis ao precedente.

Um caso peculiar e interessante de precedente horizontal representado pelo chamado

autoprecedente, ou seja, dos precedentes emanados da mesma corte que decide o caso
sucessivo.19 O problema pode referir-se a qualquer juiz, mas colocado em particular
sobre as cortes supremas. Indaga-se se elas so ou devem ser, de alguma forma,
vinculadas aos seus prprios precedentes. Uma resposta positiva a esta questo parece
justificada, essencialmente, com base na necessidade de que casos iguais sejam
tratados da mesma forma pelo mesmo juiz. Uma corte que, sobre o mesmo assunto,
trocasse a cada dia a sua opinio teria muito pouca autoridade e violaria qualquer
princpio de igualdade dos cidados perante a lei. Justificar-se-ia ento, e com razes
slidas, um alto grau de fora do autoprecedente ou, at mesmo, um vnculo formal da
corte para seguir seus prprios precedentes.

H boas razes, todavia, para acreditar que se deva admitir um grau aprecivel de
elasticidade em um vnculo desse tipo. Pode acontecer, de fato, que a mesma corte se
encontre na condio de dever mudar a sua orientao, desviando-se, assim, dos seus
prprios precedentes, em situaes vrias que vo desde a obsolescncia do precedente
mudana das condies histricas, econmicas ou sociais que influenciam na deciso
do caso sucessivo at a eventualidade que se apresentem casos com peculiaridades to
acentuadas que no possam ser mais reconduzidos a ele. No por acaso, tendo em vista
justamente uma eventualidade deste tipo gnero em 1966, com o famoso Practice
Statement, a House of Lords comunicou que, a partir daquele momento, no mais se
consideraria vinculada aos prprios precedentes. Nas dcadas seguintes, a Casa
continuou a praxe de seguir os prprios precedentes, ao menos na maior parte dos
casos, mas fora criado, em tal modo, um espao de discricionariedade idneo a garantir
a possibilidade de adaptar a prpria jurisprudncia s mudanas da realidade.20
Analogamente, a Suprema Corte dos Estados Unidos seleciona rigorosamente os casos
de que pretende se ocupar, de acordo essencialmente com a oportunidade de criar

19Cfr. M. TARUFFO, ibidem.

20 Cfr. ANTONIOLLI DEFLORIAN, Il precedente giudiziario come fonte di diritto: lesperienza inglese, in
Riv.dir.civ. 1993, I, p.157 ss.
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novos precedentes ou de proceder ao overruling daqueles que j no mais considera

vlidos.21

Na realidade, como j vem sendo assinalado h algum tempo, sobretudo por Gino
Gorla,22 mas tambm por outros autores,23 o problema no depende da circunstncia de
que uma corte suprema mude de orientao e deixe de seguir passivamente os prprios
precedentes: o problema surge quando estas variaes tornam-se muito frequentes,
arbitrrias, aleatrias e desprovidas de uma justificativa sria, como no raramente
acontece na jurisprudncia de nossa Corte de Cassao. No por acaso, na verdade, de
h tempos de muitas partes foi enfatizada a necessidade de que a Corte inaugure uma
sria poltica do precedente, com a finalidade no fcil de conseguir mas certamente
necessria de introduzir um grau aprecivel de uniformidade e de coerncia em sua
prpria jurisprudncia.24 A respeito disso, deve-se notar uma equivocada tentativa do
legislador que, recentemente, com a inteno de agir neste sentido, introduziu no
Codice di procedura civile italiano, o art. 374, pargrafo 3, em funo do qual a seo
simples que entender no poder adequar-se orientao das Sees Unidas no pode
decidir diversamente, devendo remeter a essas [Sees] a deciso do recurso.
Tentativa equivocada seja porque se trata de uma dever no sancionado25 seja porque
tal situao parece destinada a piorar as outras novidades introduzidas com a
reivindicada reforma da Corte de Cassao, a qual mencionarei na concluso.

5. Precedente e exemplo

Se se individua a principal caracterstica do precedente na sua fora, ou seja, na sua

capacidade de determinar ou, pelo menos, de direcionar o sentido conforme a deciso
nos casos sucessivos, ento, parece oportuno excluir da noo de precedente aquelas
decises que, mesmo sendo objeto de referncia no mbito da argumentao jurdica,
no so, todavia, dotadas desta eficcia. Pode-se dizer, na verdade, que essas decises
no representam verdadeiros e prprios precedentes, mas so simplesmente usados

21 Sobre o modo como a Corte Suprema governa os prprios precedentes cfr. BARSOTTI, Larte di tacere.
Strumenti e tecniche di non decisione della Corte Suprema degli Stati Uniti, Torino 1999.
22 Cf. G. GORLA, Precedente giudiziale, in Enc. Giur. Treccani, vol. XXIII, Roma 1990, p. 4, 6, 8 ss.
23 Cf. M. TARUFFO, Giurisprudenza, cit., p.363, tambm para ulteriores referncias bibliogrficas.
24 V. M. TARUFFO, ibidem. Nos ltimos tempos, verificaram-se significativas tentativas da parte do

gabinete da Smula (Ufficio del Massimario) de racionalizar a publicao das decises da Corte, a fim de
indicar quais sentenas, de acordo com a prpria Corte, merecem ser usadas como precedentes. Trata-se
de interessantes tentativas que mostram como tambm dentro da Corte h sensibilidade a respeito da
problemtica do precedente, no bom sentido. O sucesso deles, no entanto, dificultado pelo nmero
excessivo de decises que a Corte , de qualquer forma, obrigada a pronunciar.
25 , portanto, lcito acreditar que esse vnculo na realidade no exista ou no seja eficaz: neste sentido. cf.

M. TARUFFO, Una riforma, cit., p.773. Em relao ao tema v. tambm SILVESTRI, in CARPI-TARUFFO,
Commentario breve al codice di procedura civile, V ed., Padova 2006, p. 1054.
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como exemplos. Sua funo, portanto, no a de indicar o critrio de deciso que deve
ser seguido no caso sucessivo, mas, simplesmente, de mostrar que a norma em questo
foi aplicada de certa maneira em um determinado caso.26 Consequentemente, o
exemplo informa, mas no sugere, e muito menos impe uma deciso conforme. Isto
demonstrado pela existncia de exemplos negativos, ou seja, de casos que so
indicados com o escopo de dizer que eles no devem ser seguidos.27

So citados, apenas a ttulo exemplificativo, vrios tipos de decises: aquelas de juzes

de nvel inferior, aquelas de juzes do mesmo nvel, aquelas de juzes pertencentes a
diferentes jurisdies e em geral todas as decises em que faltam os requisitos
necessrios para que se faa um precedente em sentido prprio. O exemplo, por assim
dizer, apenas superficialmente semelhante ao precedente, mas dele se diferencia na
estrutura e na funo. Seria necessrio ento distinguir, no mbito da jurisprudncia, a
situao em que uma ou mais decises so invocadas para que delas sejam derivados
efeitos preceptivos quanto deciso de um caso sucessivo, na presena das condies
necessrias para que tais efeitos possam se manifestar, dos casos em que as decises, a
que se faz referncia, sejam usadas simplesmente como exemplos, sendo desprovidas
dos requisitos que definem um precedente em sentido prprio. O exemplo pode
desempenhar alguma funo persuasiva, e por essa razo que ele usado, mas no
desempenha uma funo propriamente justificativa e, portanto, no tem uma eficcia
condicionante ou vinculante sobre a deciso do caso sucessivo.

necessrio sublinhar, todavia, que j de algum tempo vem emergindo um fenmeno

que no se enquadra na definio de precedente, e em consequncia deveria ser
reconduzido categoria do exemplo, mas fenmeno de grande interesse e parece
destinado a assumir uma relevncia cada vez maior. Trata-se da tendncia, que se
encontra em numerosas jurisdies supranacionais e nacionais, sobretudo, no nvel das
cortes supremas e constitucionais, de levar em conta as decises tomadas por cortes
no pertencentes ao mesmo ordenamento. Esta tendncia , na realidade, um aspecto
de um fenmeno mais amplo, que se manifesta quando os juzes fazem referncia
legislao estrangeira.28 claro que quando uma corte de um Estado faz referncia s
decises das cortes de outros Estados ou de cortes internacionais se est fora do recurso

26 Sobre a distino em questo v. em particular M. TARUFFO, Precedente ed esempio nella decisione

giudiziaria, in Scritti per Uberto Scarpelli, a cura di L. GIANFORMAGGIO e M. JORI, Milano 1998, p. 783 ss.
27 Cf. M. Taruffo, op.ult.cit., p.796.
28 Este fenmeno foi objeto de recentes e interessantes estudos: cf., em especial, MARKESINIS-FEDKE,

Judicial Recourse to Foreign Law. A New Source of Inspiration?, UCL Press, New York 2006;
Comparative Law before the Courts, ed. by G.Canivet, M.Andenas and D.Fairgrieve, London 2004.
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ao precedente, porque no tem nem a direo vertical e nem a dimenso horizontal do

precedente. Esta corte, de fato, no est vinculada a uniformizar-se de acordo com as
decises e nem por assim dizer com o ordenamento estrangeiro espera que suas
decises venham a ser utilizadas como pontos de referncia. No entanto, o recurso ao
direito estrangeiro e, em particular, s decises proferidas pelas cortes estrangeiras est
se espalhando juntamente com a crescente globalizao da cultura jurdica, da qual
representa um aspecto muito relevante.29 Fora de vnculo de qualquer natureza, de fato,
este representa um instrumento potente de circulao transnacional e de tendncia
homogeneizante das regras de julgamento que se colocam no nvel dos princpios gerais
e das garantias fundamentais.

Embora se trate apenas de exemplos, necessrio, todavia reconhecer que, em muitos

casos, eles tm uma fora persuasiva considervel, que depende seja da autoridade dos
rgos que pronunciam as decises s quais so feitas referncias, seja sobretudo
da partilha de princpios que so apresentados como universais e, assim, considerados
dignos de serem aplicados, superando os limites das respectivas jurisdies e
observando como eles vm sendo interpretados nas jurisdies consideradas mais
avanadas e, portanto, assumidas como fonte de inspirao.

6. Precedente e nomofilaquia

Para concluir, retornando aos confins ptrios, vale ainda a pena mencionar um
problema de notvel importncia. Expresso de forma clara nas pginas de La
Cassazione Civile, de 1920, Piero Calamandrei enfatizou que a funo de nomofilaquia
da Corte de Cassao deveria ter se desenvolvido em conexo com a funo de garantir
a uniformidade da jurisprudncia, atravs da emanao de sentenas capazes no s de
garantir a interpretao exata do direito, mas tambm de impor esta interpretao
como cnones de decises dos casos subsequentes.30 Calamandrei sugeriu a ideia de
que a Corte de Cassao, uma vez unificada, se tornasse aquilo que em termos
modernos chamada de corte do precedente e, em seguida, desenvolvesse as suas
funes, e em particular aquela de nomofilaquia, atravs de decises capazes de
orientar a jurisprudncia sucessiva. Ele antecipava, na verdade, aquela que hoje a
principal funo das cortes supremas em muitos ordenamentos de common law e de

29 Cfr. SLAUGHTER, Judicial Globalization, in 40 Va. J. Intl Law 1999-2000, p. 1103 ss.; BAHDI,
Globalization of Judgment: Transjudicialism and the Five Faces of International Law in Domestic
Courts, in 34 Geo.Wash. Intl Law Rev. 2002-2003, p. 555 ss.
30 Cf. CALAMANDREI, La Cassazione Civile, vol. II, Disegno generale dellistituto, in ID., Opere giuridiche,

vol. II, Napoli 1976, p. 34, 92, 105.

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civil law que a de assegurar o controle de legitimidade, atravs da fixao de

precedentes destinados a se projetarem como pontos de referncia sobre as decises
dos outros juzes. Com frmula sinttica, pode-se falar de nomofilaquia atravs do
precedente para indicar que a funo tpica de uma corte suprema a de garantir o
respeito uniforme lei, atravs de decises generalizveis e projetadas para o futuro.
Por ocasio da recente reforma dos procedimentos na Cassao, o legislador declarou
querer fortalecer a funo nomofilcica da Corte,31 entretanto, partiu de uma noo de
nomofilaquia que no s no corresponde quela de Calamandrei, mas tambm se
encontra em ntido contraste com as modalidades agora mencionadas com que as
cortes supremas dos outros ordenamentos desenvolvem a mesma funo. Est previsto,
de fato, em vrias disposies,32 que a Corte profira princpios de direito em cada
questo levantada, por qualquer motivo de recurso, e tambm quando no houver um
recurso da parte, mas a pronncia de um princpio de direito vier reivindicada no
interesse da lei. Estes princpios de direito deveriam ser pronunciados com uma
frequncia, previsivelmente, muito maior do que no passado, ainda que na mesma
sentena eles pudessem ser vrios, se vrios eram os motivos do recurso. Por um lado,
portanto, no se faz nada para direcionar a Corte de Cassao para o papel de uma
verdadeira e prpria corte do precedente (o que exigiria, por exemplo, uma reduo
drstica no nmero de decises, atravs de mecanismos adequados para a filtragem de
recursos). Por outro lado, chama-se ateno para uma espcie de nomofilaquia do caso
concreto, levando a Corte a pronunciar-se sobre uma infinidade de questes,
independentemente de seu interesse ou da relevncia geral delas, 33 e, ento,
independentemente da universalidade do critrio de deciso que vem utilizado no
caso singular. O que se persegue, na verdade, no a indicao de regras destinadas a
serem aplicadas pelos juzes sucessivos, mas a analtica especificao de princpios
que na realidade no so princpios, sendo destinados a valer, essencialmente, para o
nico caso de tempos em tempos decidido. Nenhuma projeo para o futuro, portanto,
mas apenas a analtica soluo das questes levantadas no caso individual.

Desta forma, muito pouco provvel que a Corte de Cassao v a tornar-se uma
verdadeira corte do precedente, alinhando-se com a tendncia evolutiva que

31 Cfr. o Ttulo I do d.lgs. n. 40 de 2006, intitulado Modificaes ao Cdigo de Processo Civil em matria
de processo de cassao em funo monofilcica [No original: Modifiche al codice di procedura civile in
materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica ].
32 Cfr. os novos arts. 363 e 384. Sobre eles v. TARUFFO, Una riforma, cit., p. 764 ss., e SILVESTRI, in CARPI-

TARUFFO, op.cit., p. 1036 e p. 1065, tambm para posteriores indicaes bibliogrficas.

33 A importncia geral da questo que se trata de decidir o critrio de seleo dos casos que podem ser

levados para o Bundesgerichtshof alemo: cfr. SONELLI, Laccesso alla corte suprema e lambito del suo
sindacato. Un contributo al dibattito sulla cassazione civile in unottica comparatistica, Torino 2001, p.86
ss.
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caracteriza as cortes supremas dos outros ordenamentos. , em vez disso, previsvel

alguma acentuao in peius da situao atual, com uma Corte que pronuncia uma
quantidade inverossmil de princpios de direito em uma jurisprudncia sempre mais
aluvial e, ento, sempre menos coerente e importante.

Os precedentes poderiam funcionar como as estruturas dissipativas das quais se fala

nas teorias da complexidade, ou seja, como momentos de formao de reas de ordem
no interior do desordenado fluir do caos da jurisprudncia.34 Eles poderiam, de fato,
constituir importantes fatores de racionalizao, de uniformidade de tipo flexvel, de
previsibilidade e de igualdade de tratamento, na incontrolvel quantidade e variedade
dos casos que vm sendo decididos pelas cortes. Para que isso ocorra, porm,
necessrio que eles no sejam mais um elemento de desordem e de variao casual
ligada s especificidades dos casos concretos: necessrio que se trate de precedentes
em sentido prprio, isto , que apresentem as caractersticas distintivas de raridade,
autoridade e universalidade em funo das quais possam emergir do caos indistinto da
praxe judiciria.

Como citar: TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudncia. Trad. Chiara de Teff. Civilistica.com.
Rio de Janeiro, a. 3, n. 2, jul.-dez./2014. Disponvel em: <http://civilistica.com/precedente-e-
jurisprudencia/>. Data de acesso.

34Sobre o conceito de estrutura dissipativa no mbito da teoria do caos cfr. PRIGOGINE, Le leggi del caos,
trad. italiana, Bari 1993, p. 15 ss.; PORUSH, Fictions as Dissipative Structures: Prigogines Theory and
Postmodernisms Roadshow, in Chaos and Order. Complex Dynamics in Literature and Science, edited by
N. K. Hayles, Chicago-London 1991, p. 56 ss.