I.

INTRODUCCIN

Las cosas y su apropiacin, son elementos vitales para la vida del hombre,
para su bienestar, para su cultura y moral. Pero ocurre que la apropiacin y
goce de una cosa por el hombre, supone la exclusin de la apropiacin y
goce de esa misma cosa por otros.

En torno al derecho de las cosas gira la organizacin social y poltica de los

pueblos, su estilo de vida, su filosofa; y es ah de donde parten los
Derechos Reales, de los cuales se desprende el Derecho de Propiedad, el
mismo que era considerado absoluto e ilimitado desde tiempos remotos,
siendo ms especficos, desde la poca romana; sin embargo a la fecha se
pueden reconocer en las distintas legislaciones vigentes en el mundo lmites
y restricciones a este derecho, llegando algunas al punto de concebirlo como
relativo y limitado.

Ahora bien, el lmite al cual nos referimos en el prrafo precedente puede

estar orientado en cierta medida a cualquier actividad desplegaba por los
mismos particulares, como sera el caso de los actos ilcitos (por ejemplo el
robo) recados sobre los bienes objeto de propiedad, no obstante, existen
diversos actos que pueden ejercer aquellos titulares de este derecho a fin de
no ver lesionado el mismo, logrando conservar y/o recuperar su bien,
adems de ser pasible de recibir una indemnizacin en caso pruebe el
perjuicio generado.

En este entender, el presente trabajo est orientado a explicar y detallar

primigeniamente en qu consiste el derecho de propiedad, desarrollando
luego las circunstancias bajo las cuales pueden privar el mismo a travs de
la comisin de hechos punibles debidamente establecidos en la
normatividad penal, explicando sus orgenes dentro del Derecho Romano,
as como tambin las acciones que permiten proteger y/o cautelar la
propiedad, entindase la accin reivindicatoria o reivindicatio, la actio ad-
exhibendum; y adems aquellos actos que estn destinados a sancionar a
los responsables de la privacin de la propiedad, los cuales fueron
denominados en la ya mencionada ley romana como damnum injuria datum
y condictio furtiva.

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II. EL DERECHO REAL DE PROPIEDAD

2.1.- Definiciones Clsicas y Modernas de la Propiedad

No existe una definicin validad para todos los lugares y todos los tiempos
de la propiedad. Ella esta acondicionada por factores econmicos, polticos y
de otra ndole.

Los romanos eran muy prcticos, siempre eludieron dar una definicin
abstracta del dominio. Rea Meas Est era una breve expresin romanistica
que da, como dice Ferranti, una idea sinttica del derecho de propiedad. Ella
indica la relacin de seoro de la persona con el bien.

Para las Partidas de Alfonso el Sabio, es "el derecho de gozar y disponer

libremente de nuestras cosas en cuanto las leyes no se opongan" (Ley 27,
ttulo 28, Art. 5; Ley 10, ttulo 55, Art.7).

Clemente De Diego da una interesante definicin, para l, propiedad y

familia, con sus derivados contratacin y sucesin Mortis causa, constituyen
el objeto principal del Derecho Civil y la raz de todos los tipos de relaciones
jurdico- civiles.

Para el romanista alemn Rudolf Sohm, es el seoro jurdico absoluto sobre

una cosa; y aunque se le impongan limitaciones, ellas siempre habrn de ser
externas y consistirn en derechos de otras personas o en personas de
polica o de derecho publico

Los eminentes franceses Marcel Planiol y Georges Ripert la conceptan as:

"Es el derecho en virtud del cual una cosa se halla sometida, de modo
perpetuo y exclusivo, a la accin y a la voluntad de una persona". Esta
definicin tiene el mrito de contener todos los caracteres que le atribuye la
doctrina clsica1.

1 GONZALES BARRN, Gunther Tratado de Derechos Reales Tomo I,

Lima 2014, p. 85

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Martn Wolf, sostiene que la propiedad es el derecho ms amplio de seoro
que puede tenerse sobre una cosa.

Juan Bonnecasse la define as: "Es el derecho real tipo, en virtud del cual,
en medio social dado, y en el seno de una organizacin jurdica
determinada, una persona tiene la prerrogativa legal de apropiarse, por
medio de estos materiales o jurdicos, toda la utilidad inherente a una cosa
mueble".

Karl Marx, fundador del socialismo cientfico, sostiene crticamente: "En cada
poca histrica la propiedad se ha desarrollado de un modo diferente en una
serie de relaciones sociales completamente distintas. De ah que la
propiedad no sea una cosa eterna, inmutable y sagrada, como lo afirman los
juristas, sino una cosa relativa y contingente, producto de la organizacin
econmica de las sociedades a travs de la historia. Por eso pretender dar
una definicin de la propiedad, como de una relacin independiente, de una
categora abstracta y aparte, de una idea eterna no puede ser ms que una
ilusin de metafsica o jurisprudencia".

2.2.-Concepto de Derecho de Propiedad

La definicin tradicional del derecho de propiedad se basa en la

enumeracin de las principales facultades que integran su contenido.

As se observa en la ms famosa de las definiciones nacida en Bizancio

dominium est ius utendi et abutendi re sua quatenu iuris ratio patitur. Esta
forma de definir la propiedad paso al Cdigo Francs de 1804 que en su
artculo 544 seala que "la propiedad es el derecho de gozar y disponer de
las cosas del modo ms absoluto con tal que no haga de ellos un uso
prohibido por la Ley o los reglamentos" y luego a todos los Cdigos Latinos
que lo imitan, teniendo entre nosotros, como vimos anteriormente, una
norma de este tipo.

Esta clase de definicin de por s, ya sealan la casi imposibilidad de definir

la propiedad ya que no es posible indicar todas las posibilidades que la
voluntad del dueo tiene respecto a la cosa. La doctrina moderna considera

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al derecho de propiedad (como a todo derecho subjetivo), como el poder
unitario ms amplio sobre la cosa, como un seoro global, donde las
llamadas facultades o derechos del propietario no son una serie de
sumandos cuya adicin constituya la propiedad, sino que son solo aspectos
parciales del seoro total que concierne 2. En este sentido Manuel Albaladejo
define a la propiedad como "el mximo poder jurdico pleno sobre una cosa.
Poder en cuya virtud, esta - en principio queda sometida directa y
totalmente (es decir en todos sus aspectos y utilidades que pueda
proporcionar) a nuestro seoro exclusivo". De igual manera Wolf dice que
"la propiedad es el ms amplio derecho de seoro que puede tenerse sobre
una cosa"; y en el rumbo de estas ideas Jorge Eugenio Castaeda define la
propiedad como "El poder o seoro que una persona tiene sobre una cosa
de modo exclusivamente y exclusivo".

Debemos sealar a modo de explicacin que, al referirnos al poder pleno, no

queremos decir ilimitado ya que es la misma Ley que le pone lmites al
derecho de propiedad; por esos compartimos la idea de Albaladejo cuando
dice que: "el poder pleno es poder total, dentro de los limites en los que la
Ley lo concede sobre la cosa, o si se quiere, dentro de los lmites mximos
que la Ley admite que alcance el seoro sobre las cosas" o como dice
Pugliatti, quien comentando el artculo 832 del Cdigo Civil Italiano indica
que la propiedad no tiene lmites y tiende a absorber totalmente todas las
posibilidades de utilizacin de la cosa, lo cual nos lleva a sealar que el
derecho de propiedad no pierde su carcter de poder total, aunque las
facultades del propietario estn reducidas , al tener otra persona algn otro
derecho sobre el mismo bien. Lo que existira es una limitacin por recaer
sobre la cosa el derecho de un tercero (Derecho Real sobre bien ajeno), el
cual se recuperara apenas se extinga ese derecho.

2.3.-Concepto de Objeto de Propiedad

2 GONZALES LINARES, Nerio Derecho Civil Patrimonial Derechos

Reales Jurista Editores, Lima 2015, p. 93

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Tradicionalmente las legislaciones que asumen la utilizacin del vocablo
"dominio" como la relacin directa con la cosa, consideran que el objeto del
derecho de propiedad recae exclusivamente sobre las cosas corporales.
Normas de este tipo las hallamos, por ejemplo, en la Legislacin Espaola
que en el artculo 348 del Cdigo Civil seala que "la propiedad es el
derecho de usar y disponer de una cosa". Comentando el Cdigo Civil
Francs, Ripert y Boulanger sealan "que la propiedad es el derecho ms
completo que puede tener una persona sobre una cosa, se identifica con las
cosas, se materializa en ellas y aparece siendo algo corpreo". En esta lnea
Manuel Albaladejo considera que el objeto de la propiedad pueden ser solo
las cosas corporales (sean inmuebles o muebles) especficamente
determinadas".

Diego Espin Canovas, al tratar este mismo tema, considera que

"lgicamente el derecho de propiedad recae sobre cosas corporales, y a
estas se limita originariamente, pero el Derecho Moderno habla tambin de
propiedad intelectual e industrial, por lo que ella prefiere hablar de derechos
sobre bienes inmateriales, como categora de derechos patrimoniales, de
naturaleza anloga a las reales, por lo que deben ser consideradas como
derecho de propiedad especiales.

Refirindose a este punto Puig Brutau seala que "el uso del vocablo
propiedad significa el derecho ms pleno que pueda recaer sobre objetos de
otra clase (distintos a las cosas materiales), por lo que se puede hablar de
propiedades especiales".

De distinta manera piensa Barbero al indicar que se puede hablar de objeto

de la propiedad tanto en cuanto a los bienes materiales (cosas), cuanto en
relacin a los bienes inmateriales. Seala que solo las personas no pueden
ser "objeto" de propiedad.

Nuestra legislacin, al considerar que la propiedad es un conjunto de

derechos sobre un bien, esta englobado en su objeto tanto los bienes
materiales como los bienes inmateriales, as lo considera el maestro Jorge

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Eugenio Castaeda al sealar que la palabra "bien es un trmino amplio que
no solo comprende cosas, sino tambin derechos" 3.

2.4.-La Propiedad como Concepto Fundamental de los Derechos Reales

El tipo fundamental, el tipo dominante de los derechos reales es la

propiedad. No solo la propiedad material -como creen los alemanes- sino
tambin la llamada propiedad inmaterial (incorporal). Algunos seres
humanos nunca han tenido que ver con una hipoteca o un usufructo, pero no
hay probablemente uno solo a quien le sea extraa la propiedad. Como
sostiene Justus Wilhelm Hedemann, "el mismo mendigo es dueo de los
harapos que lo cubren y del cayado en que se apoya". Para comprender el
significado profundamente humano de los derechos reales -agrega el jurista
alemn- "nos basta pensar en la propiedad, como en una forma elemental,
referida a lo cual es aquel un concepto vulgar".

III. LA RESTITUCIN DE LA COSA ROBADA

3.1.- Nociones sobre el Delito

El delito delictum es un hecho voluntario del hombre por el cual infringe una
ley penal. La consecuencia general del delito es la obligacin de reparar el
dao causado y "sufrir la pena impuesta por la ley. Cuando muchas
personas en comn cometen un delito, todas son solidariamente
responsables del dao producido, sin derecho al beneficio de divisin, ni a
repartir contra los codelincuentes; la pena por el contrario es meramente
personal.

3.2.- La Divisin de los Delitos en el Derecho Romano

3 SCHREIBER PESTE, Max Arias y CARDENAS QUIROS, Carlos Exgesis

del Cdigo Civil, BG Editor, Lima, Per 1999, p. 127

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Los delitos por Derecho Romano se dividen en pblicos y privados segn
que la pena que por el hecho punible se imponga sea pblica o privada;
pena pblica es aquella que el Estado tiene derecho a aplicar, privada
cuando este derecho es del particular ofendido, y sta; ordinariamente,
consiste en el duplo, triplo, cudruplo del dao causado duplum, triplum,
cuadruplum. La teora de los delitos y penas pblicas pertenece al derecho
criminal; la de los privados al derecho civil en tanto que producen una
obligacin de reparar el dao causado y de sufrir una pena privada, pero
aqu debe tenerse presente que la accin para reparar el dao actio rei
persecutoria, pasa a los herederos del daado, y puede ejercitarse contra los
del delincuente; cuando la accin penal, por el contrario actio penalis si bien
se transmite generalmente a los herederos del perjudicado, excepto la
accin de injurias, no pasa contra los del delincuente a menos que por el
delito no se hayan enriquecido, o que se haya intentado en vida de ste 4. En
Derecho Romano hay cuatro delitos privados, el robo, la rapia, el hecho
perjudicial, y la injuria.

3.3.-Los Delitos Privados en particular

3.3.1.- El Robo (Nocin y Especies):

Robo (furtum) en el sentido del derecho romano, era toda sustraccin

fraudulenta de cosas muebles, con la intencin de apropirsela (lucri animo).

El robo es de dos especies; manifiesto cuando el ladrn es cogido en el acto

de robar, pero antes de que tenga la cosa en su poder (furtum manifestum)
en todos los dems casos es no manifiesto u oculto (furtum non
manifiestum), tambin el robo se divide con relacin a su objeto en furlum rei
ipsius, furtum ussus, el furtum possessionis.

El furlum rei ipsius o lo que es lo mismo la sustraccin fraudulenta de una

cosa mueble, puede tener lugar, no solo en las cosas ajenas (furtum rei
aliena) sino es en las propias, (furlum suce rei); que tiene lugar cuando el

4 HERNNDEZ CANELO, Rafael Derecho Romano Editorial Jurista Editores, Lima,

Per, 2016, p. 203

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propietario de una cosa la sustrae de mano de aquel que por derecho la
posee.

El robo de uso (furtum ussus), consiste en el uso que ilegalmente se hace de

una cosa mueble, que se posee a ttulo de prenda de comodato o de
depsito, puede tambin cometerse en la propia cosa; ejemplo, cuando el
propietario la toma en calidad de prstamo, de aquel a quien la tena
empeada, y la presta a otro sin autorizacin del acreedor prendario.

El robo de posesin (furtum possessionis), se comete cuando el que

poseyendo una cosa mueble, no a ttulo de dominio en la misma, sino es a
virtud de prenda o comodato, cambia por hechos exteriores; ejemplo. Por
ocultacin, sustraccin o denegacin, la posesin que tena en precario, en
posesin a ttulo de propiedad. El robo de posesin no puede pues recaer
sobre las cosas ajenas5.

a) Obligaciones que nacen del Robo:

Los efectos legales del robo son los siguientes:

El ladrn est obligado a restituir la cosa robada con todas sus

pertenencias, y a prestar, en caso de no existir sta, tanto cuanto ms
haya valido desde que se cometi la sustraccin.
Es responsable de todo el dao que a la cosa ocurra, aunque sea por
caso fortuito, y aunque pruebe que sta hubiera perecido
necesariamente en manos de su dueo.

El cumplimiento de estas dos obligaciones puede repetirlo el dueo de la

cosa robada contra el ladrn y sus herederos, pero no contra el ocultador y
su cmplice, por medio de la condicin furtiva cuya accin es rei
persecutoria.

El derecho romano conceda a todo aquel que tena inters en que no

se sustrajera la cosa, el derecho de exigir el cudruplo, cuando el
robo era manifiesto, y el duplo cuando era oculto.

5 SERAFINI, Felipe Instituciones de Derecho Romano Tomo I y II, Editorial

Librera La Candela, Murcia, Espaa 1996, p. 241

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La accin furti, que se diriga a solicitar la imposicin de la pena, se
ejecutaba contra el ladrn, pero no contra sus herederos. La obligacin de
prestar el doble era extensiva al cmplice y ocultador de mala f en uno y
otro caso.

3.3.2.-La Rapia (Nocin):

Consiste en la sustraccin de la cosa ajena hecha con fuerza manifiesta y

con objeto de apropirsela, ha de ser de cosa ajena y de parte del
delincuente, supone el conocimiento de que la cosa perteneca a otro, as
pues, no hay rapia si a viva fuerza quitamos a otro una cosa propia o que
creemos pertenecemos, en este caso, cometemos un delito de fuerza,
crimen vis6. Las consecuencias y penas de la rapia y del crimen de fuerza
son muy diferentes.

a) Obligaciones que nacen de la Rapia:

Impone al actor la obligacin de restituir la cosa, y de responder de todo el

dao que a la misma ocurra an cuando sea por caso fortuito. Adems de la
restitucin, el derecho romano, a aquel que haba sufrido la rapia, y a
cualquiera que tena inters en que la cosa no fue se arrebatada, conceda
una accin por la cual el raptor poda ser perseguido como ladrn oculto, y
condenado bien por la accin furti en el doble, bien por la accin vi bonorum
raplorumen el cudruplo, que se compona, del triple, o de la pena y del
simple restante, el cual representaba la cosa arrebatada.

IV. LA REIVINDICATIO

4.1.-Reivindicatio en el Derecho Romano:

Esta figura en la antigua ley romana se aplicaba para que el dueo de una
cosa pueda perseguir en justicia propiedad de la misma contra cualquiera
que la detente. Pero esta accin no pertenece ms que al verdadero

6 SERAFINI, Felipe Instituciones de Derecho Romano Tomo I y II, Editorial

Librera La Candela, Murcia, Espaa 1996, p. 245

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propietario, y de all la obligacin que ste tiene de probar su propiedad. De
otro lado, si pretendiese haber adquirido la cosa por tradicin, est obligado
a probar tambin que el que se la transfiri era propietario de ella.

La accin de reivindicacin no se conceda ms que al verdadero propietario

que no est en posesin de la cosa y va a reivindicar. El demandado era el
que posea la cosa y el que se opona a la propiedad que el actor deca
tener en ella, bien se encuentre realmente en posesin, o bien en derecho
sea mirado como poseedor (fictus possesor).

Ahora bien, en el caso que el reo negase falsamente la posesin de la cosa,

y sta se le prueba, sufre la pena de abandonar la posesin al actor. El que
posea en fin, en nombre de otro, cuando era demandado en juicio, deba
manifestar el verdadero poseedor de la cosa a fin de que contra ste se dirija
la accin; y esto era lo que se llamaba nominatio autoris sive laudatio domini;
y a su vez si el reo se opona a esta designacin, quedaba obligado como
fictus possesor quilili se obtulit.

El objeto de esta accin poda ser una cosa individual, una universalidad de
cosas compuestas por las mismas especies, pero nunca todo un patrimonio;
por ejemplo un peculio o una herencia. La reivindicatio entonces, tena por
objeto hacer que se declare que el demandante era dueo de la cosa y que
el reo obligado deba restitursela con cuanto le perteneca.

Respecto a los frutos, el poseedor de mala fe deba restituir todos aquellos

que hasta el momento de la litis contestatio haba percibido o podido percibir,
y desde aquel momento rendir cuentas de todos aquellos que el actor
hubiera percibido estando en posesin de la cosa.

Por su parte, el poseedor de buena fe, por el contrario no estaba obligado a

la restitucin de los frutos percibidos antes de la litis contestatio, sino era en
tanto que no los haya consumido o prescripto, y solo estaba obligado a
rendir cuentas o indemnizar al actor de los frutos percibidos o producidos
desde el momento en que se intentaba la accin. Tambin el actor tena
obligaciones que cumplir para con el demandado.

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Por regla general no deba abonar el precio por el cual l haba adquirido la
cosa, pero si durante su posesin el reo haba hecho dispensas en la misma,
deba distinguirse la naturaleza de estas; ahora si eran necesarias, poda
exigir el reembolso sea o no poseedor de buena fe: si eran tiles el poseedor
de buena fe poda en general exigir el reembolso, ms el de mala fe no tena
derecho si no es a llevrselas o conservar el provecho que ellas haban
producido.

De otro lado, si eran voluptuarias, cualquiera fuese la condicin del reo solo
tena el derecho de llevrselas mientras no cause dao a la cosa principal y
cuando el propietario no quera indemnizarle no poda tampoco ejercitar este
derecho. Adems, al reo solo se le conceda para separar las impensas
voluptuarias un derecho de retencin, ms no una accin.

4.2.- La Reivindicatio Preceptos Generales del Derecho Romano

Entre las acciones que la ley conceda para proteger el derecho de

propiedad ocupaba un lugar preferente la accin reivindicatoria
(reivindicatio). Es sta una accin real, por la que el propietario demanda,
frente al poseedor o detentador de la cosa, el reconocimiento de su derecho
de propiedad sobre la misma, y en consecuencia la restitucin de dicha cosa
con todos sus aumentos7.

4.2.1.-Objeto de la Accin Reivindicatoria:

Pueden reivindicarse todas las cosas que son objeto de propiedad, a saber,
las cosas corporales que estn en el comercio de los hombres, muebles e
inmuebles, animadas e inanimadas, fungibles y no fungibles, simples y
compuestas, y aun las universitates rerum, como, por ejemplo, un rebao.

4.2.2.- A favor y contra quines compete la Accin Reivindicatoria:

La accin reivindicatoria compete al propietario poseedor contra cualquier

tercer detentador de la cosa. El actor, pues, en caso de litigio, debe probar

7 ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ, Antonio Derecho Privado Romano,

Editorial Cegal, Madrid, Espaa 1999, p. 142

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ante todo su derecho de propiedad sobre la cosa que reivindica. Cuando
tenga la cosa por haberla adquirido de un tercero, no basta que pruebe el
ttulo de su propia adquisicin, sino que debe tambin probar la propiedad
de su causante.

En segundo lugar, incumbe al actor la prueba de que el demandado est en

posesin de la cosa que es objeto de reivindicacin. El propietario en
posesin de una cosa propia no puede servirse de esta accin con el
pretexto de que un tercero le dispute su derecho de propiedad sobre aqulla.

Si el actor es simplemente un copropietario, debe indicar la parte indivisa

que reivindica, y si le es imposible saber cul sea la parte que le pertenece,
se le concede, por va de excepcin, una incertae partis vindicatio.

La accin de reivindicacin puede dirigirse contra cualquier tercer

detentador, es decir, no slo contra el poseedor jurdico, sino tambin contra
el poseedor natural, esto es, contrato todo el que se encuentre en la
posibilidad de restituir la cosa. Sin embargo, el poseedor natural, contra el
que se intente la reivindicacin, puede evitar el litigio designando, como es
su deber, a aquel en nombre de quien detenta la cosa (laudatio o nominatio
auctoris). Finalmente, el poseedor que negare su posesin, como pena de
su mentira, la pierde a favor del reivindicante, sin que ste quede obligado a
probar su derecho de propiedad.

Tenemos una excepcin a la regla de que la demanda debe dirigirse contra

el poseedor, en los dos casos de la ficta possesio, es decir, cuando aqul ha
cesado en la posesin de la cosa dolosamente (dolo desiit posidere) o
cuando alguno ha simulado la posesin para engaar al actor y dar ocasin,
por ejemplo, a que un tercero pueda usucapir la cosa (liti se obtulit). En estos
dos casos dolus pro possessione est, y el fictus possessor es demandado
como si realmente poseyera, sin que el propietario quede perjudicado en el
derecho de promover su accin reivindicatoria contra el verdadero poseedor
o detentador.

4.2.3.- Fin y Efectos de la Reivindicacin:

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El fin de la accin reivindicatoria es el reconocimiento del derecho de
propiedad del actor, y en su consecuencia la condena del demandado a
restituirle la cosa con los frutos y todos sus aumentos (cum omni causa).

Si el demandado no puede, por un motivo que le sea imputable, restituir la

cosa, est obligado para con el actor al resarcimiento de todos los daos (id
quod eius interest). Sin embargo, respecto de la imputabilidad de dicho
motivo, importa distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe. El
primero slo est obligado a responder de la culpa cometida despus de la
litis contestatio; el segundo responde an de la culpa cometida antes de
dicho acto8, y despus de ste responde tambin del caso fortuito, a no ser
que probase que aun cuando hubiese restituido luego la cosa al propietario
ste no tena la cosa ni su respectivo valor. Los mismos principios se aplican
al caso en que la cosa que ha de restituirse est deteriorada.

El demandado, como hemos dicho, debe restituir la cosa con los frutos y
todos sus aumentos. El poseedor de mala fe debe al propietario reivindicante
todos los frutos, tanto percibidos como por percibir; el poseedor de buena fe
no est obligado a resarcir el valor de los frutos consumidos antes de la
contestacin a la demanda, pero desde este momento responde hasta de
los frutos que por su culpa no ha percibido.

4.2.4.-Excepciones que poda plantear el Demandado:

El demandado tiene, en primer lugar, una exceptio doli por razn de los
gastos invertidos por l en la cosa ajena. A este propsito hay que distinguir
la naturaleza de los gastos y la de la posesin. Cualquier poseedor puede
pedir el reembolso de los gastos indispensables para la conservacin de la
cosa (impensae necessariae). En cuanto a los gastos hechos para aumentar
la utilidad de la cosa (impensae utiles), el poseedor de buena fe puede exigir
su reembolso, ms en la medida de la verdadera utilidad que hayan
reportado al fundo, teniendo en cuenta la especialidad del caso y las
condiciones del propietario; el poseedor de mala fe slo tiene el derecho de
retirar las mejoras practicadas que no perjudiquen la cosa (ius tollendi). El
8 CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand Derechos Reales Tomo II. Primera
Edicin, Editorial Cultural Cuzco S.A, Per 1995, p. 158

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poseedor de buena fe tiene tambin este derecho en el caso de que los
gastos no hayan reportado utilidad alguna (impensae voluptuariae). Hay que
observar, adems, que asiste al demandado el derecho de detraer los gastos
hechos para la percepcin de los frutos, del importe de los mismos frutos
que se han de restituir, y que, por otra parte, debe compensar con los frutos
percibidos los gastos cuyo reembolso pudiera pedir.

Otra excepcin que puede oponer al demandado, es la llamada exceptio rei

venditae et traditae, comprendida quiz tambin con el nombre genrico de
exceptio doli. Tiene lugar en todos aquellos casos en los que el actor es
propietario de la cosa, pero debe abandonarla al demandado. Esto sucede
principalmente cuando se ha enajenado una cosa de la que no se es
propietario, y despus de aquella enajenacin se adquiere la propiedad de la
misma; cuando el propietario de la cosa viene a ser sucesor universal del
que la enajen; cuando el propietario de la cosa la ha enajenado bajo una
condicin suspensiva, mientras sta se halla pendiente, y en otros casos
semejantes.

Si el propietario, en todos estos casos, quisiera reivindicar la cosa, se

pondra en contradiccin con la declaracin de voluntad que l mismo ha
hecho, o que ha aceptado como propia, y el demandado podr oponerle
vlidamente la exceptio doli (en estos casos la exceptio rei vinditae et
traditae), acerca de la cual hay que observar que pasa, no slo a los
sucesores universales, sino tambin a cualquier sucesor singular, tanto
activa como pasivamente9.

4.2.5.-Cesin de la Reivindicatio:

El propietario puede ceder la reivindicatio a un tercero, quien podr utilizar la

accin como representante del cedente, pero en beneficio propio, o sea
como procurator in rem suam. Hallamos en las fuentes los siguientes casos
de cesin de la accin reivindicatoria: a) en favor del que, no pudiendo
restituir la cosa, est obligado al resarcimiento de los daos; b) en favor del
que tendra derecho a obtener la cosa, pero no puede obtenerla porque el

9 SERAFINI, Felipe Instituciones de Derecho Romano Tomo I y II, Editorial

Librera La Candela, Murcia, Espaa 1996, p. 130

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que estara obligado a drsela ya no la tiene sin culpa suya; c) compraventa
de la actio in rem.

4.3.- La Reivindicatio o Accin Reivindicatoria en la Legislacin

Peruana

4.3.1.- Nociones Preliminares de la Reivindicacin:

La reivindicatio es la accin por excelencia, destinada a conseguir la

restitucin de la posesin del bien de la que se ha privado el propietario.
Castaeda deca: "al no extinguirse la propiedad por el no uso, la accin
reivindicatoria es imprescriptible".

Se basa y fundamenta en el derecho de propiedad, pero sus efectos recaen

en la posesin del bien. El reivindicante invoca su condicin de dueo para
obtener o recuperar la posesin que le corresponde o de que ha sido
privado. El reivindicante funda la accin en su derecho de propiedad; lo que
reclama no es la propiedad, sino la posesin del bien.

Etimolgicamente reivindicar proviene del latn "Reivindicare" que significa

reclamar con justicia la posesin de una cosa. El derecho justinianeo
conserva la reivindicatio, que a travs del tiempo ha pasado al derecho
espaol y de l ha venido al derecho latinoamericano, siendo acogido por
nuestros derecho peruano.

La reivindicacin sirve para la proteccin de la propiedad contra una

privacin o detencin posesoria. Se dirige sobre todo a la recuperacin de la
cosa, la entrega de los frutos y la indemnizacin correspondiente.

La Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha sealado que la

reivindicacin es el ejercicio de la persecutoriedad, que es una facultad de
la cual goza el titular de todo derecho real de perseguir el bien sobre el cual
recae su derecho. Sin embargo, si de lo actuado en el proceso se acredita
que el demandado por reivindicacin ha construido de buena fe en el terreno
de propiedad del actor, resulta de aplicacin la norma que contiene el
artculo 941 del Cdigo Civil, debiendo el actor optar, en ejecucin de

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sentencia, entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el
terreno10.

Si nos ceimos a analizar minuciosamente el trmino reivindicacin,

podemos resaltar que proviene de la palabra latina res que significa "cosa" y
vindicare que significa "reclamar con justicia aquello de que se ha
desposedo a alguno".

Para Maish Von Humboldt una caracterstica de la propiedad es la

perpetuidad, donde la accin reivindicatoria, deba ser imprescriptible.

4.3.2.-Requisitos de la Reivindicacin:

a) Que la ejercite el propietario que no tiene la posesin del bien:

La accin de reivindicacin corresponde exclusivamente al propietario de

bienes muebles como de inmuebles, tanto al propietario exclusivo como al
copropietario (Art. 979 C.C). Nace del derecho de propiedad, pero cuyos
efectos recaen en la posesin del bien.

b) Que est destinada a recuperar el bien, no el derecho de propiedad:

Se funda en el derecho de propiedad, que concede el jus possidendi, es

decir el derecho a la posesin; lo cual est regulado en el artculo 923 del
C.C. Este derecho a la posesin, es el que se reclama en la accin
reivindicatoria. El propietario podr ejercer la accin reivindicatoria en
cualquier momento. El Art. 927 C.C la ha hecho imprescriptible, salvo que el
poseedor haya ganado la posesin.

c) Que el bien est posedo por otro que no sea el dueo:

El bien en litis debe estar bajo la posesin de otra persona ajena al

propietario, ni que tenga ttulo legtimo para la posesin. Si el poseedor
fuese el dueo; la accin ser improcedente y el actor condenado a pagar
las costas del juicio.

Si el poseedor tiene ttulo legtimo de la posesin, como el arrendamiento,

usufructo, uso, habitacin, etc., tampoco ser procedente la reivindicacin,

10 GONZALES LINARES, Nerio Derecho Civil Patrimonial Derechos

Reales Jurista Editores, Lima 2015, p. 217

Pgina | 16
pues el propietario habra cedido su derecho a la posesin en favor del
poseedor, que presentara as un ttulo legtimo de posesin oponible a la
pretensin de reivindicacin. Se tratara de un poseedor inmediato que
recibi la posesin del propietario.

Segn Alberto Vsquez Ros, un requisito de la reivindicacin debera ser

que: el demandante sea dueo de la cosa.

Dicho esto, es necesario traer a colacin lo sealado por el artculo 952 C.C
que seala que quien adquiere un bien por prescripcin puede promover
accin para que se le declare propietario y que la sentencia que defina ese
proceso ser ttulo para la inscripcin del derecho en el registro pertinente y
para cancelar el ttulo del anterior propietario.

Ahora bien, la accin reivindicatoria podra ser enervada si se estimase

como ttulo del prescribiente, la sentencia y no la posesin, pues el
propietario citado en el proceso, podra reclamar la reivindicacin, que
siendo imprescriptible segn el artculo 927 C.C procedera mientras no se
haya producido la prescripcin.

Esta accin de la imprescriptibilidad garantiza el bien a los verdaderos

propietarios. En ese sentido, es importante dejar establecido que el
prescribiente "gana" la prescripcin, por el transcurso del plazo prescriptorio
como lo establece el Art. 952 C.C que se refiere a "quien adquiere un bien
por prescripcin" su ttulo es la posesin prescriptoria y no la sentencia.

En el proceso se debatirn de una parte la prescripcin y de otra la

reivindicacin. Si fue o no adquirido el derecho de propiedad por
prescripcin, siendo que de haberlo sido se rechazar la reivindicacin.

d) Que el bien sea una cosa determinada:

El bien objeto de la reivindicacin ser necesariamente una cosa mueble o

inmueble y habr de ser determinada para que pueda ser identificada. Sern
reivindicables solamente los muebles perdidos y los adquiridos con
infraccin de la ley penal; es decir los que han sido robados o han sido
objetos de las diferentes formas de apropiacin ilcita que sanciona el
Cdigo Penal.

Pgina | 17
El Cdigo de Comercio y el Cdigo Civil hacen irreivindicables los muebles
que se venden en los establecimientos abiertos al pblico, as como el
dinero que se paga por ellos (artculos 85 y 86 del Cdigo de Comercio y
artculo 1542 del Cdigo Civil).

La naturaleza identificable de la cosa objeto de reivindicacin, determina que

no sean susceptibles de reivindicacin las universalidades jurdicas, como el
patrimonio o la herencia. Pero si podrn ser reivindicables las universidades
de hecho (un rebao, una biblioteca, un establecimiento comercial).

Con relacin a la herencia del cdigo de 1948 contiene dos acciones que
conviene diferenciar. La petitoria de herencia que se dirige contra quien
posee todo aparte de los bienes a ttulo de heredero, debiendo corresponder
esos bienes al actor, quien no los posee (art. 634 C.C).

La accin reivindicatoria, se dirige contra el tercero, que sin buena fe

adquiere los bienes que constituyen la herencia por efecto de contratos a
ttulo oneroso, celebrado con el heredero aparente que entro en posesin de
ellos. No se dirige a reclamar la herencia en poder de otro heredero real o
aparente, sino que se dirige contra el tercero que hubiese celebrado contrato
oneroso con el heredero aparente.

Esto quiere decir que en la herencia vendida a un tercero antes de que se

tenga posesin del bien por parte del heredero, el acto de reivindicacin
procedera automticamente contra el tercero; sin antes previa demanda.

El Cdigo admite la presuncin de buena fe del tercero, si hubiese celebrado

la adquisicin al amparo de la fe del registro; si el derecho adquirido
estuviese correctamente inscrito en el Registro Pblico y no hubiese
embargo, ni medida precautoria del derecho del reivindicante 11 (art. 665
C.C).

En este caso los reivindicables, en mrito al principio registral que establece

que para oponer derechos reales sobre inmuebles, a quienes tambin tienen
derechos reales sobre los mismos, es necesario que el derecho que se

11 RAMREZ, Eugenio Mara Tratado de Derechos Reales, Lima, Per 1998, p.

73

Pgina | 18
opone est inscrito con anterioridad al derecho al que se opone (art. 2022
C.C). En este caso hay excepcin y el primero que inscribi la propiedad se
queda como propietario.

4.3.3.-Bienes reivindicables y no reivindicables:

A. Bienes Reivindicables:

a) Los inmuebles, inscritos o no inscritos: Deben estar en el registro de la

propiedad inmueble, la reivindicacin proceder solamente si el derecho del
reivindicante est inscrito con anterioridad al del demandado.

Si fuesen inmuebles no inscritos, proceder la accin reivindicatoria en

cualquier circunstancia debiendo anotarse previamente la demanda, tal cual
lo dispone el artculo 2019 en su inciso 7.

b) Los muebles inscritos en los registros de bienes muebles: Los artculos

2043 y 2044 del Cdigo Civil sealan que son inscribibles en el registro los
bienes muebles identificables esto es, aquellos que por sus caracteres
naturales o adquiridos sean susceptibles de ser individualizados. La
individualizacin ha de servir para poder identificarlos en cualquier momento
y consiguientemente los hace susceptibles de reivindicacin.

Sobre ellos se puede constituir prenda sin desplazamiento, de acuerdo con

las normas de los artculos 1055 y 1059 del Cdigo Civil. Los muebles
registrables conforme a ley, son los identificables.

c) Los muebles perdidos: Aquellos en que sin voluntad del poseedor se

pierde la posesin, sin saber tampoco el lugar donde se encuentran.

Se trata de los objetos tcnicamente extraviados, con relacin a los cuales la

ley establece la obligacin del hallador a de entregarlo a la municipalidad,
laque enunciara por avisos pblicos el hecho del hallazgo y si en el plazo de
910 das no s e presenta el dueo, se vendrn en subasta pblica,
partindose el hallador y el municipio el resultado de la subasta.

La reivindicacin procede solamente en el caso del que el hallador cometa

delito de apropiacin ilcita o haya transmitido el bien a favor de tercero. Si
este lo hubiera adquirido de buena fe, sera de todas formas reivindicable, (el

Pgina | 19
derecho no puede amparar el delito). No sern aplicables en este caso las
normas de la tradicin adquisitiva de dominio, (art. 948 C.C).

d) Los muebles adquiridos con infraccin de la ley penal: Sern susceptibles

de reivindicacin los muebles robados y los que son objeto de las diferentes
formas de apropiacin ilcita, sancionada por los artculos 190-193 del
Cdigo Penal. Esos muebles sern reivindicados por mucho que hayan sido
adquiridos por terceros de buena fe y por mucho que se haya hecho
tradicin de ellos. Por tanto el titular del derecho de propiedad sobre esos
muebles, podr recuperarlos del poder de quien los tenga, salvo que se
hubiese operado la prescripcin adquisitiva de domino.

e) Los derechos derivados de la propiedad intelectual: De estos derivan dos

clases de derechos: los patrimoniales que conceden al propietario los
derechos de aprovechamiento econmico de su creacin y los derechos
morales que son intransferibles, que lo autorizan a reivindicar la paternidad
de la obra u oponerse a su deformacin, mutilacin o modificacin (art. 32
Ley N 13714). La propia ley de derecho de autor, establece las vas civil y
penal para el ejercicio de las acciones pertinentes 12.

B) Bienes no Reivindicables:

a) Son irreivindicables, los bienes muebles adquiridos como propietario con

buena fe y a ttulo oneroso, aunque el transferente carezca de derecho para
enajenarlos: La adquisicin a ttulo gratuito hace reivindicable el bien, dado
que no se producir disminucin en el patrimonio del adquiriente. Se
requerir que se haya tradicin del bien. Si no se hubiese hecho tradicin del
bien, ser susceptible de apropiacin.

b) Son asimismo, irreivindicables las mercaderas compradas en almacenes

o tiendas abiertas al pblico: El artculo 85 C.C es la norma con la cual se
otorga seguridad a las operaciones de trfico diario. Los contratos de
compraventa de mercaderas que se celebran en las tiendas o almacenes
abiertos al pblico, se presumen de buena fe. Si hubiese sido resultado de

12 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo Diccionario Jurdico Elemental

Editorial Heliasta, Argentina 2000, p. 269

Pgina | 20
algn acto ilcito, quedar para los propietarios realizar las acciones civiles o
penales pertinentes.

c) Ser irreivindicable el dinero con el que se compre las mercaderas en los

almacenes abiertos al pblico: El dinero es irreivindicable no solamente
porque es un bien fungible por excelencia, sino porque desde este aspecto
es preciso asegurar las operaciones de compraventa mercantil.

d) Los ttulos valores adquiridos de buena fe: Si el ttulo valor ha sido

adquirido de conformidad con las normas que regulan su circulacin y ha
sido adquirido de buena fe, no ser reivindicable. (art. 14 de la Ley N
16587) la cual establece la irreivindicabilidad de del ttulo valor adquirido de
buena fe.

e) Los billetes de lotera: El artculo 1947 C.C dice los contratos de lotera,
pronsticos sobre competencias deportivas, apuestas hpicas, peleas de
gallos y otros espectculos similares se rigen por las normas legales o
administrativas pertinentes. Entre esas normas especiales tenemos la Ley
de 25 de octubre 1895, que dispone que solo se pagar la lotera a la
presentacin del billete y que no se admitir prueba en contra del tenedor
del billete. Salvo el caso de robo o apropiacin ilcita, que no paralizaran el
pago y podrn ejercitarse en la va pertinente.

f) Las cosas no individualizables y las fungibles: La reivindicacin exige que

la cosa objeto de ella, sea individualizable (identificable). Para evitar que el
resultado de la accin recaiga sobre otro bien. No podrn ser reivindicados,
los bienes no individualizables ni los bienes fungibles.

g) Las universalidades de derecho, como el patrimonio y la herencia en que

concurren bienes de diversa naturaleza, tanto cosas como derechos: Para la
accesin petitoria de la herencia, artculo 664 C.C tienen diferentes
denominaciones con los mismos efectos. La accin petitoria de herencia se
otorga al heredero que no posee los bienes que le pertenecen y procede
contra quien los posea en todo o en parte a ttulo de heredero. La
irreivindicabilidad de la herencia, es solo aparente y puede proceder bajo la
denominacin de peticin de herencia.

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El artculo 665 del Cdigo Civil concede adems la accin reivindicatoria
contra el tercero no heredero, que sin buena fe, hubiese adquirido los bienes
hereditarios por efecto de contrato a ttulo oneroso celebrado con el
heredero aparente.

h) Los inmuebles registrados con anterioridad al derecho del reivindicante:

Deber estar inscrito el derecho que se opone con anterioridad al derecho a
que se opone. En el artculo 1135 del Cdigo Civil, esto hace referencia a
que solo el que inscriba primero el bien, ser propietario y el reivindicante
que no haya inscrito su propiedad perder el derecho a la reivindicacin
automticamente.

i) Son irreivindicables los minerales comprados a personas autorizadas para

disponer de ellos: Sern reivindicables los minerales comprados a personas
no autorizadas, por mucho que el comprador haya actuado de buena fe.

j) La cuota que tiene el copropietario: El artculo 979 del Cdigo Civil que
cualquier copropietario puede reivindicar el bien comn. Ser la totalidad del
bien en copropiedad. La copropiedad es forma del derecho de propiedad
que reclama una pluralidad de sujetos sobre un objeto indiviso. Se trata de
un derecho de propiedad plural, cuya proporcin es conocida, pero que no
se sabe en qu parte de la cosa radica.

Si el bien mueble o inmueble de la copropiedad, est bajo la posesin de

uno de los copropietarios le corresponder la accin de particin. Si el bien
se encuentra bajo la posesin de un extrao a la copropiedad, la
reivindicacin no ser parcial, sino total 13.

4.3.4.-La Prescripcin de la Accin Reivindicatoria:

Supuestamente en la doctrina la accin reivindicatoria es imprescriptible,

porque el derecho de propiedad no se extingue por el no uso.

El derecho de propiedad es perpetuo deca la doctrina o la tesis derivada del

concepto tradicional de la perpetuidad, mientras la cosa sobre la recae

13 SCHREIBER PESTE, Max Arias y CARDENAS QUIROS, Carlos Exgesis del

Cdigo Civil, BG Editor, Lima, Per 1999, p. 184

Pgina | 22
subsista. Solo el aniquilamiento total de la cosa extinguir el derecho de
propiedad.

Una de las primeras formas de extincin de este derecho, ser el acto

jurdico. La destruccin de la cosa o su aniquilamiento total para su destino,
es otra forma de extincin de este derecho y son tambin la expropiacin y
la prescripcin. Por lo tanto no es exacta la tesis de la eternidad del derecho
de propiedad.

El artculo 968 del Cdigo Civil agrega una causa para la extincin del
derecho de propiedad, se trata del no uso, el inciso 4 se refiere al abandono
del bien durante veinte aos a cuyo trmino pasar a poder del Estado (El
bien se incorpora en el dominio del Estado).

Se tratar de la dereliccin inmobiliaria, cuando se habla de que el "predio"

pasa al dominio del Estado (despojo voluntario que hace del bien el titular,
sin conocer a poder de quin ir).

Planiol considera que la accin reivindicatoria es imprescriptible por no

existir prescripcin extintiva dela propiedad. Si la propiedad no se extingue
por el no uso, como otros derechos reales, como las servidumbres por
ejemplo, no se podrn oponer entonces a la prescripcin de la accin real de
reivindicacin, a la pretensin reivindicatoria. El derecho del propietario
estar siempre vigente, se haga o no uso de la propiedad 14.

Sin embargo, de admitir la extincin del derecho de propiedad por el no uso

(art. 968 inciso 4) el Cdigo de 1984, ha establecido expresamente la
imprescriptibilidad de la accin reivindicatoria. La cual sera la prdida de la
esencia de la reivindicacin. Mientras el bien no hubiese sido ganado por
prescripcin se encuentra vigente la accin reivindicatoria en cualquier
circunstancia.

Puede suceder, y sucede, que el bien se encuentra en poder de otro, sin que
haya sido reclamado por plazo mayor al de la prescripcin larga, debido a
interrupciones del plazo prescriptorio y que estando prximo a vencer el

14 GONZALES BARRN, Gunther Tratado de Derechos Reales Tomo II,

Jurista Editores, Lima, Per 2014, p. 77

Pgina | 23
plazo prescriptorio se interpone la accin reivindicatoria, que siendo
imprescriptible podra ser ejercida en cualquier momento. El poseedor
perdera todo el derecho ganado y no tendra como defender su expectativa
a la prescripcin adquisitiva de dominio.

La declaracin de la reivindicacin no es susceptible de prescripcin,

perjudica el derecho de poseedor prescribiente, tanto porque le puede hacer
perder todo el plazo de la prescripcin, porque permite que un bien que
quedo sin destino econmico ni social, vuelva al dominio del propietario que
lo haba abandonado.

La accin de reivindicacin debe ser prescriptible como cualquier accin

real, derivada del derecho real de propiedad.

La prescripcin de la accin real y el plazo de la prescripcin larga

inmobiliaria, sera el mismo; segn el artculo 2001, inciso 1 la accin
prescribe a los diez aos y de acuerdo con el artculo 950, se adquiere
inmuebles por prescripcin con la posesin a ttulo de dueo, pacifica,
publica y contina durante diez aos.

La Reivindicacin y Prescripcin Adquisitiva de Dominio: Este supuesto

exige las siguientes condiciones:

a) Un demandado poseedor de un bien por ms de diez aos sin

ninguna relacin jurdica que reconozca un derecho de propiedad de
un tercero.
b) Un accionante propietario del bien cuya pretensin procesal sea la
reivindicacin. Se trata de un propietario que no ha hecho valer su
derecho de reivindicacin por ms de diez aos que tampoco ejercito
el proceso de prescripcin adquisitiva de dominio.

4.3.5.-Efectos de la Reivindicacin:

Son efectos de la reivindicacin:

a) Restituir la posesin del bien reclamado: El objeto es que el propietario

recupere la posesin del bien de su propiedad.

b) Restituir los frutos a su valor si el poseedor fue de mala fe: El artculo

910 del Cdigo Civil establece que el poseedor de mala fe est obligado a
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entregar los frutos percibidos y si no existen a pagar su valor estimado al
tiempo que los percibi o debi percibir.

c) Restitucin de todos los incrementos: Que haya recibido el bien durante

la posesin del demandado, si se trata de incrementos naturales.

d) La indemnizacin de los perjuicios ocasionados con la posesin o

detencin indebida del bien.

e) Las costas del juicio de reivindicacin.

4.3.6.- Las Mejoras y el Derecho de Retencin:

El demandado de reivindicacin, que hubiese hecho mejoras necesarias

tendr derecho de reembolso, pues las mejoras necesarias estn destinadas
a evitar la destruccin o deterioro del bien (art. 917 C.C).

Si fuese una posesin de mala fe, a sabiendas que no sea ttulo y sin
embargo se hicieron mejoras tiles, estas no sern de reembolso, pues el
criterio legal es de reembolsar nicamente las mejoras hechas de buena fe.

No sern reembolsables las que se hubiesen hecho despus del

emplazamiento con la demanda, porque esta extingui la presuncin de
legitimad del ttulo y demostr al demandado que su posesin era ilegitima.
(la posesin se estima de mala fe).

El demandado que hubiese hecho mejoras reembolsables, tiene derecho a

retener la entrega del bien, mientras no se le paguen las mejoras (Art.918.
C.C). Que si en accin reivindicatoria se han discutido tambin las mejoras y
ha quedado establecida la obligacin del propietario de reembolsarlas, no se
podr exigir la entrega del bien mientras no se haya satisfecho del valor de
las mejoras15.

V. LA ACTIO AD-EXHIBENDUM

15 VSQUEZ ROS, Alberto Derechos Reales Cuarta Edicin Tomo I.

Bienes, Posesin, Propiedad y Copropiedad, Usufructo, Uso y Habitacin.
Editorial San Marcos, Lima, Per 2011, p. 255

Pgina | 25
5.1.-Nociones Preliminares

Muchas veces antes de ejercitar una accin nos interesa examinar o conocer
una cosa o un acto que otro posee, ya sea que tratemos de revindicar la
misma cosa, que el acto confirme el derecho que pensamos reclamar; y en
este caso, deberemos acreditar legalmente nuestro inters, podemos por
medio de la accin ad-exhibendum, y a expensas nuestras obligar al
poseedor de la cosa o del acto a que nos lo manifieste para examinarlo 16.

Tambin se hace uso de la accin ad-exhibendum, cuando dos cosas que

pertenecen a diferentes dueos, estn de tal modo unidas, que no pueden
separarse, sin sufrir deterioro; en cuyo caso, pidindolo el copropietario, est
obligado el poseedor de aquellas a efectuar la separacin, para que cada
una sea puesta en posesin de la que le pertenece.

5.2.-Conceptualizacin

La Accin Exhibitoria es una accin real y arbitraria que se ejercita cuando la

cosa litigiosa es mueble, con ella se consigue que el poseedor o detentador
de una cosa la presente ante el magistrado para poder despus intentar la
accin principal. Es, por tanto, una accin de carcter accesorio de otra
principal, generalmente la reivindicatio.

Tiene como finalidad que el demandado exhiba la cosa que tiene en su

poder a fin de identificarla y someterla a juicio. Constituye una accin
instrumental generalmente preparatoria para el ejercicio de una accin de
carcter ms substantivo.

Ejemplo: Se demanda para que determinada persona exhiba un automvil y

la factura de ste, pues se parece a uno que fue robado anteriormente y se
sospecha que ese vehculo tiene un propietario conocido, siendo que al
adquirente y poseedor de bien se lo vendieron con documentacin apcrifa.
Entonces, ya teniendo la certeza de que ese vehculo es suyo, ejerce la
accin principal, que ser una reivindicatoria.

16 SERAFINI, Felipe Instituciones de Derecho Romano Tomo I y II,

Editorial Librera La Candela, Murcia, Espaa 1996, p. 365

Pgina | 26
Para algunos doctrinarios, es una accin para obligar a exhibir o mostrar. Se
daba para que presentare un objeto quien lo hubiese ocultado, hecho
desaparecer o destruido de mala fe.

Se refiere a aquella facultad que tiene todo el que pretende entablar

demanda sobre una cosa mueble, de pedir a su poseedor que se la muestre
con el fin de identificarla debidamente.

Por su parte, podramos catalogar a la actio ad-exhibendum como una

accin real y arbitraria de carcter accesorio de otra principal, generalmente
la reivindicatio; la misma que tiene por objeto que el poseedor o detentador
de una cosa la presente ante el magistrado para poder despus intentar la
accin principal17.

VI. LA CONDITIO FURTIVA

Se da en favor del propietario robado y en contra del ladrn que le rob. | El

objeto de la reclamacin es el valor de lo robado, ya que la cosa robada,
tratndose de dinero o de cosas consumibles, no es susceptible de ser
reclamada mediante una reivindicatio. Ante la imposibilidad de ejercitar la
reivindicatio del objeto robado, cabe ejercitar una condictio furtiva.

El propietario dispona de la actio furti para reclamar la pena del duplo o el

cudruplo, segn los casos, frente al autor o autores del furtum. Pero la actio
furti no slo compete al propietario sino tambin a todo aqul que tenga
inters en que la cosa no sea hurtada, como el poseedor de buena fe, el
acreedor pignoraticio, el comodatario, etc. Adems el propietario dispona de
la llamada condictio furtiva, una accin para obtener la restitucin de la cosa
o su valor. Ambas acciones concurren cumulativamente.

6.1.-La Actio Furti y la Condictio Furtiva:

17 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo Diccionario Jurdico Elemental

Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina 2000, p. 65

Pgina | 27
La actio furti es puramente penal y por tanto tiene por objeto una cantidad de
dinero que, a modo de castigo, el autor del dao debe pagar al que lo ha
sufrido: pena, que suele consistir en un mltiplo (doble, triple o cudruplo).
Es una accin infamante, y transmisible al heredero de la vctima pero no al
del ladrn dado que el delito y la pena que por ella se impone tiene carcter
personal. Se requiere demostrar el animus furti.

A ellas puede acumularse la condictio ex causa furtiva como accin rei

persecutoria. Corresponde exclusivamente al propietario y se da, como
todas las condiciones, por el simple valor de la cosa, y no por el doble como
en el supuesto de la actio furti. Por tanto la condictio furtiva es la accin que
procede para que el propietario reclame del ladrn cuando se trata de dinero
o de cosas consumibles y ste no restituye lo hurtado y por haberlas
consumido o gastado no es posible reivindicarlas.

Si a usted le roban el bolso, puede intentar contra el ladrn la accin

reivindicatoria, acumulada a la actio furti. La vindicatio le otorgara ms que
la condictio, pues tiene por objeto la plena restitucin, no procedera dicha
accin cuando la cosa hubiere perecido con anterioridad al ejercicio de la
accin -le roban dinero y el ladrn se lo gasta-, mientras que la condictio
subsiste aunque el ladrn hubiera perdido la cosa.

VII. EL DAMNUM INJURIA DATUM

Los romanos calificaban generalmente de damnum injuria datum todo el

dao que un hombre libre haca sentir por un hecho, ilcito, (culpa, injuria), a
otro en su patrimonio cualesquiera que fuesen las relaciones entre los dos.
Sin embargo si entre el que causaba dao, y el que le senta exista un
contrato, la responsabilidad se limitaba a aquello que deba prestarse, ex
contractu; sino existe extra contractu: el que produca el dao responda sin
restitucin de todo el hecho perjudicial, por mnima que fuere la falta.

El dao ocasionado por una omisin ilcita no pertenece a la idea que hemos
dado del damnum injuria datum, porque no puede ser ilcita la omisin sino
es cuando media un contrato, no puede tampoco tener lugar ms que la

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accin que nace de ste, cuya regla no tiene ms excepcin que cuando la
omisin ha sido causa de que el dao resulte de un hecho precedente.

Aunque ya el antiguo Derecho Romano sancionaba algunas especies de

daos ocasionadas en las cosas pertenecientes a otra persona, slo eran
disposiciones aisladas sin una directiva general. Una tentativa de
sistematizacin fue propuesta por la Ley Aquilia, un plebiscito con rango de
ley propuesto por el Tribuno de la plebe Aquilio Galo, aprobada sobre los
aos 287 a.C18.

7.1.-Lex Aquilia

La Lex Aquilia era aplicable principalmente al damnum injuria datum y por

ella poda condenarse al culpable del hecho a la reparacin del dao, y a
una pena privada. En algunos casos, ex primo capite legis aquilia el que
daba la muerte ilegalmente a un esclavo, o a un cuadrpedo ajeno,
quadrupes pecus deba pagar el mayor precio que el esclavo o el animal
hubieran tenido un ao antes a contar desde el da en que fueron muertos,
en todos los dems casos ex lertio capite estaba obligado a restituir el mayor
precio que la cosa hubiera tenido treinta das antes al que se cometi el
dao. La negativa del reo le obligaba al pago del duplo.

7.2.- Contenido de la Ley Aquilia relativo al Delito de Daos

Del contenido de la Ley Aquilia, referido por Gayo (3, 210-219), a nosotros
nos interesa particularmente los captulos primero y tercero. El primero
contemplaba la muerte de los esclavos o animales que normalmente
formaban parte del ganado domstico (quadrupes pecus). Segn la ley, los
daos son estimados en base al mayor valor que ellos hubiesen alcanzado
en el ao anterior al delito (Gayo 3, 210; D. 9, 2, 2 pr.).

El tercero estableca que aqul que hubiese causado cualquier clase de

dao, mediante cualquier medio, a animales, esclavos o cosas inanimadas
de otro, estara obligado a pagar una sancin calculada sobre el mayor valor

18 HERNNDEZ CANELO, Rafael Derecho Romano Editorial Jurista

Editores, Lima, Per, 2016, p. 195

Pgina | 29
de las cosas daadas, alcanzado en el mes que precedi al delito ( Gayo 3,
217; D. 9, 2, 27, 5).

Se entiende por dao, siempre segn Gayo, no slo cuando se quema, se

quiebra o rompe cualquier cosa de otro, sino tambin cuando se rasga, roza
o derrama, o de cualquier modo se estropea, pierde o deteriora.

De la comisin del acto lesivo nace una obligacin entre el autor del dao y
la vctima, en virtud de la cual el primero era obligado a resarcirlo. Para exigir
el resarcimiento, el propietario de la cosa daada tiene a su favor la accin
Aquiliana, de carcter general.

7.3.- Requisitos para la aplicacin de la Ley

El dao deba ser consecuencia de un acto positivo del autor, y por

principio general se excluyen los daos ocasionados por simple
omisin.
El dao debe producirse corpore et corpori, es decir, mediante el
contacto material entre el autor del dao y la vctima: por ejemplo, que
alguien haya dado muerte directa y materialmente al animal ajeno, y
no que mediante ruidos o gritos lo haya espantado para hacerlo saltar
por un precipicio.
El dao debe afectar a la cosa misma, no bastando que acarree slo
un perjuicio a su dueo, como acaece cuando se abre una jaula ajena
para que el pjaro puede huir.

7.4.- Evolucin posterior del Delito de Daos en el Derecho Romano

El restringido mbito del delito de damnum contemplado por la ley Aquilia, se

ampli sucesivamente gracias a la interpretacin de los juristas, y su misma
esfera de aplicacin se extiende a otros supuestos no contemplados en la
ley, y en los que faltan algunos requisitos por ella exigidos y ya
mencionados. Tales supuestos fueron tutelados por una compleja red de
acciones tiles e in factum, creada sobre el modelo de la accin Aquiliana.
Veamos cules son las novedades introducidas por el Derecho posterior.

Pgina | 30
Comienza a valorarse el comportamiento del acto lesivo, distinguiendo el
caso en que el autor cumple voluntariamente el acto daoso, perfectamente
consciente de sus consecuencias (dolo), de aqul en que el dao se debe a
la falta de precaucin o diligencia necesarias para evitarlo (culpa): surge as
el concepto de culpa aquiliana que llamamos extracontractual. Es importante
advertir que, precisamente en tema de daos, fue elaborado el criterio de
responsabilidad por culpa.

Se concede una actio in factum en los casos en que el dao es debido, no

ya a un acto positivo (en cuyo caso el perjudicado ejercira la accin
Aquiliana) sino tambin a omisiones del autor del acto lesivo, como la
hiptesis analizada por Neracio (D. 9, 2, 9, 22) en la que alguien mata un
esclavo de otro dejndolo morir de hambre.

Se concede una accin til en aquellos supuestos en que el dao no era

causado directamente (corpore) aunque s sobre la cosa misma (corpori).
Como ejemplo citamos un texto de Ulpiano (D. 9, 2, 11 pr.) en el que un
barbero afeitaba un esclavo en la va pblica; un tercero que jugaba a la
pelota dndole inadvertidamente con ms fuerza, golpe con ella la mano
del barbero que hundi la navaja en el cuello del esclavo, causndole la
muerte.

Aqu, si bien es verdad que existe un nexo de causalidad, el dao se

produce sin que exista un contacto directo entre el jugador y el esclavo, y sin
embargo podra ejercitarse una accin contra el jugador si se aprecia
imprudencia.

Justiniano ampla ms la nocin de delito, comprendiendo no slo los

supuestos en que el dao afecta a la cosa misma, sino tambin a aquellos
otros en que slo acarree un perjuicio para su dueo, como acaece cuando
alguien hubiese liberado al animal ajeno enjaulado para que huya 19.

19 SERAFINI, Felipe Instituciones de Derecho Romano Tomo I y II, Editorial

Librera La Candela, Murcia, Espaa 1996, p. 411

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7.5.-Culminacin del Proceso de Ampliacin de la esfera de actuacin
de la Ley Aquilia (Derecho Justinianeo)

Tal proceso de ampliacin de la esfera de aplicacin de la ley Aquilia,

culmina en Derecho justinianeo al incluir dentro del mbito de nuestro delito
cualquier dao ocasionado a otra persona, surgiendo una obligacin de
resarcir para el autor del hecho u omisin lesivos. Esta fue la base sobre la
que los intrpretes del Derecho intermedio sancionaron el principio recogido
en las legislaciones modernas, no siendo una excepcin el artculo 1902 de
nuestro Cdigo civil, segn el cual, quien por accin u omisin causa dao a
otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao
causado.

7.6.- La Injuria y el Damnum Injuria Datum

7.6.1.- Nocin:

Injuria, tomada en el sentido lato, significa por derecho romano todo acto
ilegal quod non jure fit; en un sentido ms estricto, y particularmente con
relacin al honor del hombre, se entiende por injuria, todo acto que hiere o
lastima voluntariamente el honor o la buena reputacin de otro, animo
injurandi.

7.6.2.- Especies de Injuria:

El honor del hombre puede ofenderse de palabra, por escrito, y por hechos;
ms claro, la injuria es verbal o real; una y otra pueden ser leves o ligeras in
juria levis; graves o atroces, injuria atrox, segn el lugar, tiempo y persona a
que se dirija.

7.6.3.- Efectos de la Injuria:

La injuria da al ofendido, segn el derecho pretorio, el derecho de estimar en

metlico la injuria sufrida, y de exigir en reparacin del dao el pago de la
suma que el juez en caso de necesidad puede moderarla, por medio de la
accin injuriarum estimatoria, y cuya accin prescribe con el transcurso de
un ao. En el caso de la injuria real, una lex Cornelia permite que el injuriado

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demande el pago de la suma determinada por el juez, como pena privada
por medio de la accin injuriarum, y la que considerndose accin civil, no
prescribe hasta los treinta aos20.

VIII. CONCLUSIONES

La accin reivindicatoria o reivindicatio viene a ser una forma de

garanta o una accin garantista del derecho de propiedad, la cual va
a ayudar al propietario a que se le restituya la posesin del bien o de
la propiedad.

En cuanto a los requisitos de la accin reivindicatoria, van a ser de

uso exclusivo o exclusivamente del que se presupone que es el
dueo de la propiedad o el propietario, el cual tiene demostrar su
derecho por medio de pruebas, debido a que sobre l recae la accin
reivindicante.

La reivindicacin va a tener posibilidades de ser favorable para el

propietario, siempre y cuando este, interponga dicha accin de
reivindicacin antes de que se cumpla el plazo perentorio de la
prescripcin adquisitiva a favor del poseedor; adems de estar
obligado a probar a plenitud que le corresponde el derecho a
reivindicar.

20 SERAFINI, Felipe Instituciones de Derecho Romano Tomo I y II,

Editorial Librera La Candela, Murcia, Espaa 1996, p. 453

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 La actio ad-exhibendum constituye una accin real ejercitada cuando
la cosa es mueble, a fin de conseguir que el poseedor de la misma, la
presente ante el magistrado para as luego intentar una accin
principal, la cual generalmente es la accin reivindicatoria, de ah que
se establezca a la reivindicatio como accin principal y a la actio ad-
exhibendum como accesoria.

En el Derecho Romano, las obligaciones nacidas del ex delicto y del

quasi ex declito, se han establecido de una manera que nos permite
poder compararlos con la actualidad, ello en el sentido que los
romanos conceban que el delito era la vulneracin de una norma
establecida del inters comn, dividindolos en pblicos y privados;
no obstante, desde aquellas fechas exista ya la obligacin por parte
de aquel generador del dao, de reparar el mismo a travs de una
suma de dinero prudencial, tal como lo establece la figura del
damnum injuria datum.
IX. BIBLIOGRAFA

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