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LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL:

DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E


ESPAO JURDICO MULTICULTURAL
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL:


DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E
ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

Fundao Konrad Adenauer


Fortaleza, Cear 2008
Copyright 2008 by FUNDAO KONRAD ADENAUER

EDITOR RESPONSVEL
Anja Czymmeck

COORDENAO EDITORIAL
Miguel Macedo

PROJETO GRFICO e CAPA


Wiron Teixeira

As opinies externadas nas contribuies deste livro so


de exclusiva responsabilidade de seus autores

Todos os direitos desta edio reservados


FUNDAO KONRAD ADENAUER
Avenida Dom Lus, 176, Edifcio Mercury - Mezanino
CEP 60160-230 - Fortaleza - CE, Brasil
Telefone: 0055 85 3261.9293 / Telefax: 0055 85 3261.2164
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Impresso em papel reciclado


Impresso no Brasil Printed in Brasil
SUMRIO
PREFCIO.

PARTE I: noes introdutrias


1. INTRODUO.
1.1 FOCO: LIBERDADE RELIGIOSA COLETIVA E PROTEO
CONSTITUCIONAL DO STATUS CIVIL DAS ORGANIZAES
RELIGIOSAS.
1.2 DIREITO ECLESISTICO DO ESTADO: PROBLEMTICA.

2. LIBERDADE RELIGIOSA.
2.1 LIBERDADE RELIGIOSA ENQUANTO DIREITO E PRINCPIO.
2.2 TITULARIDADE DO DIREITO LIBERDADE RELIGIOSA.
2.3 INTERNACIONALIZAO DO DIREITO LIBERDADE
RELIGIOSA.
2.4 INTERNACIONALIZAO DA PRTICA DA LIBERDADE
RELIGIOSA.
2.5 CONSCINCIA E AO: OS LIMITES DA LIBERDADE
RELIGIOSA.
2.5.1 Liberdade de pensamento religioso e limite sobre
aes dela decorrentes.

3. AUTONOMIA PRIVADA: PRINCPIO E APLICAO AOS


ENTES RELIGIOSOS.
3.1 O PRINCPIO DA AUTONOMIA PRIVADA.
3.2 AUTONOMIA PRIVADA NA CONSTITUIO DE 1988.
3.3 ENTES RELIGIOSOS COMO RGOS PRIVADOS
AUTNOMOS.
3.3.1 O Direito Privado Constitucional.
3.3.2 A Autonomia Privada dos cultos na tradio republicana brasileira.
3.3.3 A proteo infraconstitucional da autonomia privada das confis-
ses religiosas.
3.4 A EXPERINCIA NO DIREITO COMPARADO.
PARTE II: DIREITO ECLESISTICO DO ESTADO NO BRASIL

4. HISTRICO DA RELAO ENTRE IGREJA E ESTADO NO


ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO.
4.1 PERODO COLONIAL: CATOLICISMO DE ESTADO NOS
TERRITRIOS PORTUGUESES DA AMRICA.
4.2 IMPRIO: LIBERDADE RELIGIOSA PARTICULAR E CONS-
TITUCIONALIZAO DA RELIGIO OFICIAL.
4.2.1 Direito Pblico Eclesistico: as Pessoas Jurdicas da Igreja e seus Bens.
4.2.2 Recursos administrativos em matria eclesistica. Ordens Religiosas.
4.3 REPBLICA E SEPARAO DA IGREJA E DO ESTADO.
4.3.2 As disposies da Constituio de 1891.
4.3.3 O Compromisso da Constituio de 1934: equilbrio e mode-
rao nas relaes entre os Cultos e o Estado aconfessional no Brasil
contemporneo.

5. DIREITO ECLESISTICO DO ESTADO BRASILEIRO: PARTE


GERAL.
5.1 DIREITO ECLESISTICO DO ESTADO: CONCEITO.
5.2 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ECLESISTICO.
5.2.1 Aconfessionalidade: a Repblica laica ou aconfessional?
5.2.2 Apreciao do Fenmeno Religioso e Cooperao.
5.2.3 Autonomia Privada Especial: No-interferncia do Estado.

6. DIREITO ECLESISTICO DO ESTADO BRASILEIRO: ESTA-


TUTO CIVIL DAS ORGANIZAES RELIGIOSAS.
6.1 O CDIGO CIVIL DE 2002 E AS PESSOAS JURDICAS.
6.1.1. O Cdigo Civil de 1916 e as Sociedades Religiosas.
6.2 LIBERDADE DE AUTO-ORGANIZAO DAS ORGANIZA-
ES RELIGIOSAS: ALTERAES DA LEI 10.825/2003
E A HERANA DO DECRETO 119-A/1890.
6.2.1 Lei 10.825/2003: ab-rogao do Decreto 119-A/1890?
6.2.2 Organizaes Religiosas: pessoas jurdicas sui generis.
6.2.3 Liberdades civis das organizaes religiosas.
6.3 ORGANIZAES RELIGIOSAS: PERSONALIDADE JURDI-
CA E REGISTRO.
6.3.1 Organizaes Religiosas catlicas.
6.3.1.1 Situao Particular: a Santa S.
6.3.1.2 Mitras e Parquias.
6.3.1.3 Ordens Religiosas.
6.3.2 Organizaes Religiosas sob administrao episcopal.
6.3.3 Organizaes Religiosas sob administraes diversas.
6.3.4 Associaes mantenedoras de organizaes religiosas: mito ou
necessidade jurdica?
6.4 ORGANIZAES RELIGIOSAS: ADMINISTRAO E
REGIME PATRIMONIAL.
6.4.1 Direito Particular: Direito como Manifestao Jurdica de Dou-
trina Religiosa.
6.4.2 Nota: Bens das Organizaes Religiosas e Tombamento.
6.4.3 Nota: Seletividade Laboral por Conflito Doutrinrio.
6.4.4 Bens e Rendas Religiosos para fins tributrios.
PARTE III: ANLISE JURDICO COMPARATIVA E NOTAS
CONCLUSIVAS

7. INSTRUMENTOS LEGAIS DE PROTEO DAS ORGANIZA-


ES RELIGIOSAS NO DIREITO COMPARADO.
7.1 A FRANA E A LACIT.
7.1.1 Ideal laico.
7.1.2 Edito de Nantes, Revogao, Revoluo e Repblica: histrico da
tolerncia na Frana.
7.1.3 A lacit e os regimes religiosos vigentes no territrio da Repbli-
ca Francesa.
7.1.4 Associaes cultuais e Associaes diocesanas.
7.1.5 Propriedade de edifcios afetados para uso religioso na Frana.
7.1.6 Observaes finais.
7.2 A ESPANHA E O DIREITO ECLESISTICO DO ESTADO
7.2.1 Constituio de 1978: fonte principal do Direito Eclesistico do Estado.

7.2.2 Direito Eclesistico: Registro e Aquisio da Personalidade Jurdi-


ca pelas Confisses Religiosas.
7.3 ESTADOS UNIDOS DA AMRICA E O ALCANCE DA PRI-
MEIRA EMENDA.
7.3.1 Caractersticas Constitucionais.
7.3.2 A liberdade religiosa coletiva na jurisprudncia da Suprema Corte.
7.3.2.1 Controvrsias internas de organizaes religiosas e princpio da
deferncia (deference rule).
7.3.2.2 Autonomia Eclesial, Terceira Clusula da Liberdade Religiosa:
Watson v. Jones.
7.3.2.3 A Liberdade Religiosa Coletiva e Interferncia Estatal nas deci-
ses institucionais internas: Serbian Orthodox Diocese v. Milivojevich.

8. NOTAS CONCLUSIVAS.

9. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
Livros.
Legislao Particular e Jurisprudncia Especializada.

ANEXOS
ANEXO I: TRATADO DE AMIZADE, COMRCIO E NAVEGA-
O ENTRE SUA MAJESTADE BRITNICA E S.A.R. O PRNCI-
PE REGENTE DE PORTUGAL
[19 de fevereiro de 1810]
ANEXO II: Decreto 119-A, de 7 de janeiro de 1890.
ANEXO III
Projeto de Lei n. 634, de 2003 (Texto Original)
ANEXO IV
Emenda Substitutiva Global ao PL. 634, de 2003 (Emenda de Plenrio
n.o 1, de 2003).
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

PREFCIO
Os direitos da conscincia ocupam posio destacada no texto inau-
gural do Direito Internacional Humanitrio, a Declarao Universal dos
Direitos do Homem, e a liberdade religiosa ali reconhecida integral:
liberdade de manifestar essa religio ou crena, pelo ensino, pela prtica,
pelo culto e pela observcia, isolada ou coletivamente, em pblico ou em
particular (Artigo 18).

A prtica religiosa se, de fato, instrinsecamente individual na mesma


medida essencialmente social e no tem sido historicamente resguardada
por meras declaraes principiolgicas. No Direito brasileiro, a pliade de
direitos e garantias reservados matria religiosa no texto constitucional
vigente, e nos textos antecedentes, plasmada em normas legislativas
prticas que inserem o garantismo humanitrio na vida privada, coletiva
e individual. Como, ademais, as manifestaes religiosas so abrigadas em
corpos sociais institucionalizados, papel do Direito infraconstitucional
permitir, por meio das normas existentes e da interpretao correta e ade-
quada dos princpios constitucionais aplicveis, o pleno gozo por todas as
pessoas das garantias definidas no corpo da Constituio.

Ante a opo do constituinte brasileiro pela aconfessionalidade do


Estado, que acolhe a manifestao religiosa, resta a tentao ao intr-
prete de submeter toda a matria religiosa a um subsistema jurdico. A
separao entre a Igreja e o Estado , no entanto, mal compreendida se
seu objetivo for uma falsa assepsia entre as esferas poltica e religiosa.
Pelo contrrio, beneficiam-se mutuamente em seus campos imiscveis a

9
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

realidade confessional e a realidade estatal, sendo a primeira devidamente


resguardada enquanto manifestao institucionalizada pelos mecanismos
jurdicos de proteo da autonomia privada elevada a um grau nico de
proteo - como exige, por sua prpria natureza, a salvaguarda dos direitos
de conscincia.

A projeo dos princpios protetores da liberdade religiosa no Direito


Privado o objeto de estudo aqui tratado, com o intuito de eliminar
incompreenses inaceitveis e persistentes na doutrina jurdica brasileira
e preencher lacunas que tm se acumulado na hermenutica constitu-
cional e infraconstitucional brasileira. Sondado o caminho histrico
percorrido, abolidas as impresses superficiais e redutivas e apresentada a
plena abrangncia dos princpios constitucionais aplicveis s confisses
religiosas institucionalizadas, restar aberta ao pesquisador e ao intrprete
uma possibilidade de compreenso global e firme do Direito Privado das
Organizaes Religiosas.

O Direito Eclesistico do Estado (isto , o estudo das normas jurdicas


aplicveis ao fenmeno religioso, em suas manifestaes individuais ou
coletivas) carece, no Brasil, de um estudo introdutrio da posio cons-
titucional e infraconstitucional das organizaes religiosas, lacuna que o
presente texto visa suprir. A uma breve anlise abrangente do problema,
segue-se apresentao dos princpios da liberdade religiosa e da autonomia
privada aplicada s organizaes religiosas. Um estudo cuidadoso sobre o
histrico do Direito brasileiro do fenmeno religioso prefacia os pontos
centrais do estudo: a definio dos princpios constitucionais estruturais
do Direito Eclesistico no Brasil e a aplicao prtica desses princpios no
mbito do Direito Privado das pessoas jurdicas de natureza religiosa (as
organizaes religiosas). Finalmente, apresenta-se a situao das pessoas
jurdicas religiosas no Direito Comparado, escolhidos ordenamentos
jurdicos nacionais que tambm guiam-se pela autonomia das esferas
poltica e religiosa.

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PARTE I

NOES INTRODUTRIAS
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

1. INTRODUO.

Em 19 de novembro de 1889, o projeto da bandeira do novo regime


republicano foi apresentado ao Presidente do Governo Provisrio, que o
aprovou como pavilho da nova Repblica dos Estados Unidos do Brasil.
Muitas bandeiras nacionais apresentavam estrelas (a prpria bandeira
imperial fora um exemplo), mas a bandeira republicana era diversa: as
estrelas, em nmero idntico ao dos novos Estados federados, estavam
organizadas conforme o cu das oito horas e trinta minutos do dia 15 de
novembro de 1889, momento da fundao do regime1.
No entanto, contra toda preciso astronmica2, o exato centro da bandeira
ocupado pela constelao do Cruzeiro do Sul (Crux). A sua funo a de
representar a religiosidade da nao3, da forma mais simblica possvel.
A posio do Cruzeiro na bandeira e no braso de armas da Repblica
Federativa do Brasil no poderia ser mais apropriada como emblema das
complexas, mas geralmente pacficas, relaes entre o Estado e a Igreja, ou
melhor, entre a Repblica e a Religio termo que abrange, a partir de 1889,
no apenas a antiga confisso oficial da Colnia, do Vice-Reino, do Reino
Unido e do Imprio, mas toda a esfera de confisses pblicas e manifestaes
pblicas e privadas, coletivas e individuais da religiosidade dos cidados.

1 Disposio mantida pela norma legal vigente, Art. 3o, 1o, da Lei 5.700/1971.

2 LUZ, 1999, p. 65. As referncias bibliogrficas de textos no citados diretamente no corpo do texto so
feitas, por todo o trabalho, por meio de notas de referncia, no rodap do texto, conforme previso expressa e
modelos da NBR 6023 (Ago 2002), da Associao Brasileira de Normas Tcnicas-ABNT, item 7.1. As referncias
completas de cada obra esto disponveis no captulo 9.

3 Segundo Ronaldo Rogrio de Freitas Mouro (1989 apud LUZ, op. cit., p. 65).

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OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

H diversos motivos histricos para a evoluo pacfica das relaes


legais Igreja-Estado na vida republicana brasileira, que sero devidamente
analisados no curso desta obra um dos quais foi, indubitavelmente, o
rompimento dos vnculos de lealdade e de auxlio mtuo entre a Coroa
e a confisso oficial nas ltimas dcadas do Estado Imperial4.
O Estado Constitucional de 1988 foi herdeiro de muitas das concepes
histricas sobre as relaes entre a Igreja e o Estado: a evoluo constitu-
cional do conceito, limites e expresses da liberdade religiosa est entre os
aspectos menos estudados do constitucionalismo brasileiro, porm mais
influentes na vida quotidiana dos cidados.
O corolrio da liberdade religiosa na Repblica brasileira a sua parcial
privatizao: parcial, porque enquanto as garantias constitucionais em si
(a liberdade religiosa individual, a liberdade dos cultos, a liberdade as-
sociativa coletiva religiosa superior liberdade associativa ordinria) so
eminentemente pblicas, a prtica religiosa em si sempre privada. Ela no
privada no direito a seu exerccio que pblico, mas nas formas de
manifestao dessa liberdade, tanto do indivduo quanto de coletividades
de cidados associados para um fim religioso, as organizaes religiosas.

1.1 FOCO: LIBERDADE RELIGIOSA COLETIVA E PROTEO


CONSTITUCIONAL DO STATUS CIVIL DAS ORGANIZAES
RELIGIOSAS.

evidente que o campo de estudo das implicaes legais das garan-


tias constitucionais e de Direito Internacional Pblico Humanitrio da
liberdade religiosa demasiadamente amplo. Reconhecido este fato, trs
aspectos importantes do sistema constitucional de proteo liberdade
religiosa coletiva no sero objeto direto do presente estudo.
O primeiro a limitao constitucional ao poder de tributar enquanto
aplicada a cultos religiosos. A Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988 (CRFB), em continuidade com a tradio republicana
brasileira, impede a cobrana de tributos sobre templos de qualquer
culto (art. 150, inc. VI, b). O texto constitucional usa meramente o

4 LIMA, 2004, p. 127-131.

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LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

termo impostos e tanto este quanto as expresses templo e qualquer


culto so suficientemente sintticos para permitir ampla variabilidade na
interpretao constitucional, motivo por que este um dos temas mais
discutidos no Direito Eclesistico brasileiro5.
No entanto, as mincias caractersticas do estudo do Direito Constitu-
cional Tributrio acabariam por ultrapassar o foco especfico deste trabalho,
que busca aprofundar o estudo jurdico do prprio ser da organizao
religiosa, isto , como o Direito Constitucional reconhece a sua existncia,
constituio e autonomia na esfera privada.
O segundo aspecto do sistema constitucional de proteo liberdade
religiosa coletiva que no ser aprofundado a situao relativa ao ensino
religioso nas escolas pblicas. A Constituio da Repblica ordena ao
Estado brasileiro oferecer ensino religioso, como disciplina de ma-
trcula facultativa dos horrios normais das escolas pblicas de ensino
fundamental (art. 210, 1.o, CRFB). A anlise detalhada do ensino
no texto constitucional, dos vrios aspectos relativos ao ensino pblico,
Lei de Diretrizes e Bases da Educao, da confessionalidade ou no do
ensino religioso a ser prestado, do financiamento do ensino religioso e
da situao constitucional e fiscal das escolas particulares confessionais
exigiriam esforo alheio a um foco introdutrio.
Finalmente, o terceiro aspecto que no ser especificamente aprofundado
a garantia de que o casamento religioso tem efeito civil, nos termos da
lei (art. 226, 2.o). evidente que este prprio texto constitucional tem
grande importncia para a interpretao de todo o sistema constitucional
de proteo da liberdade religiosa coletiva, especialmente por evidenciar
com clareza a autonomia da esfera privada religiosa, reconhecendo-lhe
simultaneamente efeitos na esfera das relaes entre os indivduos e entre
estes e o Estado, mas os vrios detalhes civis relativos ao matrimnio, sua
conceituao, seus requisitos e as diferenciaes e relaes entre os impe-
dimentos matrimoniais civis e religiosos fogem ao mbito deste estudo.
Qual , pois, este mbito? Apesar da importncia das manifestaes re-
ligiosas na vida nacional, os estudos das relaes entre a Igreja e o Estado
no Brasil so insuficientes e assistemticos. J a lei fundadora dos cursos

5 O tema ser tratado apenas para a identificao de suas eventuais conseqncias no Direito Privado infra
(6.4.4). Vide igualmente CARRAZZA, 2004, p. 687-689.

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OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

jurdicos brasileiros (Lei de 11 de agosto de 1828) estabelecia a disciplina do


Direito Eclesistico Pblico: algumas obras foram escritas sobre o tema, que
tinha como pano de fundo a religio institucional do Imprio (a religio
catlica apostlica romana, conforme o artigo 2.o da Constituio de 25
de maro de 1824) e como objeto justamente as conseqncias pblicas
do direito cannico da Igreja Catlica e a prpria estrutura administrativa
e fiscal da Igreja enquanto poro da administrao pblica imperial6.
A primeira grande privatizao do Estado brasileiro ocorreu com a se-
parao da Igreja Catlica e do Estado promovida pelo Governo Provisrio
que governou a Repblica dos Estados Unidos do Brasil a partir de 15 de
novembro de 1889. A razo da existncia do estudo de um Direito Eclesisti-
co Pblico deixou de existir7, j que a Igreja Catlica, confisso amplamente
majoritria, inseria-se firmemente no campo do Direito Privado.
No entanto, a privatizao de instituies e relaes sociais implica a sua
desvinculao do Direito Pblico infraconstitucional, mas no do Direito
Constitucional e tampouco da vida pblica (e das normas, de Direito Pblico
ou Privado, que regem os eventos, mesmo os mais ntimos e particulares).
Como recorda Pietro Perlingieri, a unidade do fenmeno social e do orde-
namento jurdico exige o estudo de cada instituto nos seus aspectos ditos
privatsticos e publicsticos, motivo por que a prpria distino entre direito
privado e pblico est em crise(PERLINGIERI, 1999, p. 52-53).
Em um Estado Constitucional, de fato, tudo inclusive todos os aspec-
tos e eventos da ordem privada apresenta algum tipo de interesse pblico.
No existe uma submisso ao Estado, mas uma identificao de que mesmo
as mais ntimas liberdades (como a liberdade de conscincia) apresentam
aspectos pblicos protegidos por determinados direitos reconhecidos pelo
Estado (uma necessria proteo pblica das garantias privadas)8.
, pois, fundamental reconhecer tal aspecto essencial do constitucio-
nalismo ocidental, ou seja, o de que as garantias da autonomia privada
(do indivduo, das associaes, dos cultos) so necessariamente garantias
pblicas, mas que no ferem a prpria autonomia desses entes. Se certo
que as relaes jurdicas relativas s organizaes religiosas (inclusive as

6 Cf. infra, 4.2.

7 CONSELHO NACIONAL DE EDUCAO, 2004, p. 4.

8 HOLMES; SUNSTEIN, 1999, p. 49-51.

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LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

relaes religiosas dos fiis entre si e com as organizaes religiosas s quais


pertencem) so essencialmente privadas, claro que se no pode olvidar
que os problemas concernentes s relaes civilsticas devem ser coloca-
dos recuperando os valores publicsticos ao Direito Privado e os valores
privatsticos ao Direito Pblico (PERLINGIERI, 1999, p. 55).
Portanto, identificados claramente os trechos do texto constitucional que
no sero objeto de estudo detalhado, cabe apresentar aqueles que o sero.
O prprio texto constitucional fixa as diretrizes prticas da aplicao das
garantias das igrejas perante o Estado-Receita (art. 150, VI, b). No entanto,
compete ao legislador civilista determinar os aspectos especficos da incidn-
cia das normas constitucionais s igrejas no campo do direito privado isto
, como as garantias e direitos reconhecidos pelo constituinte podem ser
expressados da forma mais fiel pelos textos infraconstitucionais.
Em tais casos, qual o texto legal a ser adotado em decises administrativas
e judiciais? Como diferenciar uma pessoa jurdica religiosa (como uma igreja)
de uma associao para fins religiosos (como um frum para a discusso de
idias religiosas)? lcito o enquadramento legal de uma igreja como mera
associao civil mesmo que isto dificulte ou impossibilite o exerccio do
governo interno segundo os critrios definidos em suas prprias crenas?
Essas perguntas permanecem em suspenso na doutrina nacional, mesmo
aps as alteraes promovidas pela Lei n. 10.825/2003. Em qualquer si-
tuao, a ampla liberdade constitucional dada s igrejas e cultos religiosos
deve ser recordada: a vedao estrita ao embaraamento de seu funcio-
namento (art. 19, I), garantia conjugadora e ampliativa das liberdades de
conscincia e de associao e que por todo o conjunto da obra identificada
como princpio da autonomia privada especial dos cultos9.
A situao das garantias constitucionais aos cultos religiosos , pois, pecu-
liar, pois no se refere apenas atuao administrativa ou fiscal do Estado,
mas prpria atividade legislativa e judiciria. A vedao do art. 19, I, da
Constituio Federal aplica-se a todos os Poderes de todas as esferas da Re-
pblica: dirige-se indistintamente a administradores, juzes e legisladores.
No caso dos ltimos, a limitao constitucional de particular im-
portncia no campo privado, porque, por sua prpria natureza jurdica
contempornea, esse ser o ambiente das pessoas jurdicas religiosas, como

9 Vide infra (5.2.3).

17
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

assegura a j mencionada nova redao do art. 44 do Cdigo Civil vigente


(organizaes religiosas como pessoas jurdicas de carter especial, para as
quais a mais ampla autonomia privada possvel imprescindvel)10.
Na histria do Direito Ocidental, o Direito Privado sempre foi o res-
ponsvel pela limitao do poder estatal; de fato, o Direito Privado surge
(...) como um limite ao poder do soberano (LORENZETTI, 1998, p.
120). O fato jurdico essencial para as igrejas e cultos religiosos a con-
jugao das vantagens concedidas por amplas garantias constitucionais e
dos aspectos particularmente restritivos do poder estatal que so caracte-
rsticos do Direito Privado. A este conjunto pblico-privado de proteo
jurdico-institucional da liberdade de conscincia e dos cultos religiosos
d-se a denominao acadmica de Direito Eclesistico do Estado11.
O Direito Eclesistico do Estado tem por objeto a projeo civil do
fenmeno religioso. No se trata, pois, um direito religioso estatal, pois
o Estado aconfessional (ou no-confessional)12 no exerce qualquer
funo ativa frente s manifestaes religiosas, mas tem competncia
para intermediar conflitos quando tais manifestaes ocasionam relaes
jurdicas prprias da vida privada13.
No Direito Comparado, o estudo e o desenvolvimento do Direito
Eclesistico do Estado intenso, especialmente na Espanha e na Itlia.
O modelo espanhol de grande interesse, apesar de apresentar vrias
caractersticas dissonantes do constitucionalismo brasileiro14. De forte
interesse para o estudo da autonomia privada e governo interno das
igrejas so as decises da Suprema Corte dos Estados Unidos15, assim
como uma anlise relativamente detalhada da realidade efetivamente
laica da Repblica Francesa16.

10 Isso ocorre porque o Cdigo Civil no mais garante a unidade do direito privado, deixando a posio
central que nele ocupava e passando o centro do poder civil prpria Constituio [...]. (AMARAL, 1996,
p. 646).

11 HERBADA XIBERTA, 1987.

12 Termo a que se d preferncia no presente estudo. Cf. Princpio da Aconfessionalidade, em 5.2.1 (infra).

13 Como as relaes de propriedade (Ibid., p. 31).

14 Como o reconhecimento constitucional expresso de uma igreja e o registro unificado de cultos religiosos;
vide infra (7.2).

15 Vide infra (7.3).

16 Vide infra (7.1).

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LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

1.2 DIREITO ECLESISTICO DO ESTADO: PROBLEMTICA.

O Direito Eclesistico do Estado no Brasil um campo aberto explo-


rao doutrinria, cabendo inicialmente a anlise de suas caractersticas
fundamentais17, uma problemtica com dois aspectos diferentes.
O primeiro a discusso do momento em que se formam as pessoas
jurdicas religiosas. Mesmo aps a alterao do art. 44 do Cdigo Civil, o
estatuto privado mantm a meno do registro. Esse registro significaria
uma submisso do corpo eclesistico ao aparelho estatal?
O segundo o governo interno de cada igreja e o regime de administrao
dos bens. Em muitos casos, esse aspecto conseqncia direta do sistema de
doutrina religiosa seguida por uma denominao especfica. A autoridade
judiciria tem competncia para resolver questes que, em muitos casos,
envolvem o prprio auto-entendimento religioso de cada grupo? Qual a am-
plitude da competncia dos tribunais internos de cada estrutura eclesial?
A princpio, essas questes poderiam ser facilmente resolvidas, apli-
cando-se aos corpos religiosos a plenitude das normas e prticas civis,
submetendo-as ao tratamento reservado s associaes civis regulares ou
at s sociedades empresrias. No entanto, conforme explicitado ante-
riormente, se o prprio direito civil mais liberal forado a se curvar s
exigncias constitucionais, construindo-se o denominado direito civil
constitucional18, ainda mais vinculadas s normas da Carta Magna sero
as relaes privadas das igrejas e cultos religiosos.
O fundamento desse tratamento especial, dessa autonomia privada ver-
dadeiramente especial, duplo. De uma parte, conforme anteriormente
afirmado, o prprio texto constitucional brasileiro muito apreciativo
dos corpos eclesisticos19. Distingue-se, por exemplo, do direito constitu-
cional dos Estados Unidos, cujo texto marcadamente sinttico20 permite

17 Uma anlise conceitual da disciplina feita em 5.1 (infra).

18 VON GHELEN, 2002, p. 184.

19 Cf. Princpio da Apreciao do Fenmeno Religioso, em 5.2.2 (infra).

20 A liberdade religiosa e eclesistica est fundada na Primeira Emenda Constituio dos Estados Unidos
da Amrica, de 1791, o primeiro tpico do Bill of Rights, que estabelece que O Congresso no far nenhuma

19
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

lata interpretao dos rgos judiciais, especialmente da Suprema Corte.


Distingue-se, ainda, de algumas constituies do incio do sculo XX,
como a dos Estados Unidos Mexicanos, extremamente marcadas pelo
anticlericalismo21. Por fim, tampouco se assimila aos textos constitucionais
de pases que adotam uma religio oficial22.
De fato, o texto de 1988 prima por evitar os extremos: a Repblica no
confessional, mas tampouco irreligiosa23, sendo o fenmeno religioso
visto no com indiferena, mas com interesse pelo Estado, que o aceita
positivamente. O Estado pode manter relaes com as igrejas e cultos
para a colaborao de interesse pblico, mas a ele vedado embaraar o
funcionamento destes, em uma incisiva restrio do poder da Adminis-
trao (art. 19, I, CRFB).
Deste modo, todas as questes que envolvem o status jurdico das igrejas
e cultos religiosos, sua posio como pessoas jurdicas, seu relacionamento
com o Estado (no apenas o de carter tributrio, que o mais estudado
pela doutrina brasileira), seu governo interno e a administrao de seus
bens devem levar em considerao sua posio peculiar e sua autonomia
privada especial e prpria.

lei a respeito do estabelecimento de uma religio ou proibindo o seu livre exerccio (vide infra, 7.3). Como
tantos outros direitos assegurados na esfera federal, a liberdade de religio passou a estender-se expressa-
mente a todos os estados com a promulgao da Dcima-Quarta Emenda, de 1868, que afirma que nenhum
Estado poder criar ou aplicar qualquer lei que diminua os privilgios ou imunidades dos cidados dos Estados
Unidos; nem poder qualquer Estado privar qualquer pessoa de vida, liberdade ou propriedade sem o devido
processo legal [due process of law]; nem negar a qualquer pessoa sob sua jurisdio igual proteo das leis
[equal protection].

21 Por exemplo, o texto original do artigo 24 da Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de
1917 afirmava que Todo ato religioso dever ser celebrado estritamente dentro dos templos, os quais sempre
estaro sob a vigilncia da autoridade.(Todo acto religioso de culto pblico deber celebrarse precisa-
mente dentro de los templos, los cuales estarn siempre bajo la vigilancia de la autoridad apud GONZLEZ
FERNNDEZ; RUIZ MASSIEU; SOBERANES FERNNDEZ, 1993, p. 70). O texto foi alterado em 1992: Os atos
religiosos de culto pblico celebrar-se-o ordinariamente nos templos. Os que forem celebrados fora destes
sujeitam-se lei regulamentadora. (Los actos religiosos de culto pblico se celebrarn ordinariamente en
los templos. Los que extraordinariamente se celebren fuera de estos se sujetarn a la ley reglamentaria.).
Anlise contempornea das mudanas do exerccio religioso no Mxico aps as reformas constitucionais de
1992 feita por Maria del Pilar Hernndez Martnez (1993, p. 99-114).

22 J em seu art. 2.o, a Constituio argentina, aps a reviso de 1994, afirma: O Governo federal mantm
o culto catlico apostlico romano.

23 Como o prprio Prembulo ao texto constitucional indica.

20
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

2. LIBERDADE RELIGIOSA.

2.1 LIBERDADE RELIGIOSA ENQUANTO DIREITO E


PRINCPIO.

Os direitos humanos fundamentais so, em primeiro lugar e essencial-


mente, direitos do homem livre e isolado, direitos que possui em face
do Estado, conforme Paulo Bonavides (2003, p. 561, grifos acrescidos).
Dentre eles, em importncia histria e relevncia para a vida quotidiana
de cada cidado encontra-se destacado o direito liberdade religiosa,
que indubitavelmente est no prprio centro da organizao social e da
definio de pessoa humana que garante a todos o exerccio dos direitos
humanos, sociais e polticos24.
A noo de tolerncia em sentido estrito25, isto , de um Estado que aceita a
existncia de outras confisses em seu domnio, no estritamente ocidental,
mas a extenso de tal noo como um direito subjetivo do ser humano, como
uma derivao necessria da liberdade de conscincia est na nfase da separa-
o entre a religio e a poltica, na autonomia dos domnios estatal e religioso
que, se durante a Idade Mdia (...) tornaram a encontrar-se mutuamente,

24 CADERNOS ADENAUER, 2004, p. 9.

25 Para os termos deste estudo, o termo tolerncia religiosa ser utilizado com o mesmo significado jurdico
de liberdade religiosa, com a diferena de que seu sujeito (isto , o ente que tolera) o Estado, enquanto
o ente que goza a liberdade religiosa o indivduo, a pessoa humana individualmente ou em sociedade
organizada para o culto. A tolerncia no significa necessariamente, pelo menos em termos histricos, o
reconhecimento do direito liberdade religiosa enquanto direito subjetivo de cada indivduo. Para uma
discusso mais aprofundada do significado de tolerncia religiosa e sua evoluo, ver especialmente Captulo
VII, 7.2 Histrico da Tolerncia, Revoluo e Lacit na Frana, inclusive suas referncias.

21
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

mantiveram-se institucional e simbolicamente separados26.


De fato, conforme afirma Paul Marshall, a diviso entre os dois
reinos, isto , o reino da Igreja (sacerdotium) e o reino do Estado
(regnum) contribuiu para o crescimento posterior da tolerncia religiosa
(e das sociedades livres e, com efeito, da democracia) no ocidente27.
A liberdade religiosa foi tradicionalmente definida como um direito
negativo, isto , um direito cuja essncia a excluso de interveno
estatal em seu gozo, com a criao de um ambiente de autonomia
para o sujeito titular28. Outrossim, enquanto direito (quase em todas
as jurisdies) de alada constitucional, a liberdade religiosa constitui
igualmente um compromisso jurdico-moral29 do Estado, que no
deve apenas respeitar (negativamente) o direito dos cidados e das
coletividades de cidados, mas tambm como um princpio.
O princpio, aquela norma de contedo jurdico determinante de uma
ou muitas outras subordinadas, que a pressupem, conforme a definio
de Crisafulli30, encaixa-se tambm no conceito constitucional de liberdade
religiosa, que se torna uma orientadora de todo o tratamento normativo,
administrativo e jurisdicional do fator religioso31. O Estado, no necessa-
riamente laico, nem sequer necessariamente aconfessional32, que reconhece,
alberga e promove o princpio da liberdade religiosa passa a agir diante do fe-
nmeno religioso global como o garantidor da maior liberdade possvel33.

26 CADERNOS ADENAUER, 2004, p. 10.

27 Ibid., p.21-22.

28 MANTECN, 1994, p.107.

29 Ibid., p.108.

30 BONAVIDES, 2003, p. 257.

31 MANTECN, op. cit., p. 108.

32 Para um exemplo de Estado confessional promotor do princpio da liberdade religiosa, vide o Captulo 5
England: Partial Establishment (MONSMA; SOPER, 1997, p. 121-154). De todo modo, cabe observar que uma
forma fraca de religio oficial [establishment] de fato compatvel com a liberdade de culto (a weak form
of establishment is in fact consistent with religious freedom; vide AHDAR; LEIGH, 2004, p. 635). Os mesmos
autores complementam: Uma base comum secular ordinariamente admirada por muitos liberais como sendo
neutra e imparcial, mas isso depende inteiramente do ponto de vista individual. Poucas pessoas religiosas
acreditam que o secularismo, guisa de separao estrita entre a religio organizada e instituies pblicas,
realmente neutro. (A secular baseline is commonly admired by many liberals as a neutral, impartial one,
but that depends entirely upon ones viewpoint. Few religious people believe that secularism, in the guise of
a strict separation between organized religion and public institutions, is really neutral; Ibid., p. 678).

33 MANTECN, op. cit., p.108.

22
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

2.2 TITULARIDADE DO DIREITO LIBERDADE RELIGIOSA.

O direito positivo liberdade religiosa , primeiramente, um direito


pessoal, isto , um direito pertinente a cada indivduo na sua rbita pessoal
de direitos subjetivos, direitos perante os demais (erga omnes) e direito
perante o Estado e no apenas perante o Estado de que sdito ou
cidado (no um direito meramente de cidadania, mas um direito que
pertence ao homem enquanto ser humano34).
No entanto, certo que a liberdade religiosa no exercida apenas
individualmente. Pelo contrrio, todas as confisses tm carter coletivo,
mesmo que algumas de suas prticas sejam eminentemente individuais.
Desde o momento da superao da viso estritamente individualista
das liberdades fundamentais, deu-se a extenso do direito aos grupos
religiosos, ou, como prefere o Direito Civil brasileiro, das organiza-
es religiosas que no so quaisquer grupos religiosos, mas aqueles
que representam, com algum teor de institucionalidade, o sentimento
religioso dos cidados35.
Evidentemente, este carter institucional no deve ser definido pelo
Estado: uma deciso estatal sobre o que ou no um grupo religioso
transformaria o Estado em rbitro das convices religiosas individuais
e mesmo em telogo, segundo alguns crticos36. Em qualquer caso,
existe algum tipo de reconhecimento estatal, que confere natureza
jurdica ao ente religioso seja por meio da obteno da personali-
dade jurdica, nos termos das leis civis e das normas notariais de cada
jurisdio, seja por meio da inscrio em um registro estatal especfico
para grupos religiosos.
A natureza jurdica do ente religioso no caso do Direito Civil bra-
sileiro, organizao religiosa permite a extenso ao mesmo, pelos
rgos estatais (inclusive os rgos de jurisdio) dos direitos inerentes
liberdade religiosa. Os requisitos para o reconhecimento da perso-

34 Ibid., p. 123.

35 Cf. Ibid., p. 124.

36 IBN, 1985, p. 354-355.

23
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

nalidade jurdica de uma organizao religiosa no devem, outrossim,


ser onerosos ou mais onerosos do que o de qualquer sociedade ou
associao de fins no-religiosos; deve-se exigir apenas:

[...] o mnimo de dados que assegurem ao Estado que tal


grupo ou organizao tem efetivamente natureza religiosa e
que seus fins tambm so religiosos, assim para [dar a] co-
nhecer os possveis interlocutores genunos de cada institui-
o, caso o Estado pretenda dialogar com os representantes
oficiais de cada grupo37.

A Repblica brasileira tem tradicionalmente admitido a liberdade reli-


giosa coletiva como sucedneo necessrio da liberdade religiosa individual
e tem assegurado a mesma explicitamente, como o faz o artigo 5o, VI,
da vigente Constituio da Repblica Federativa do Brasil ao assegurar o
livre exerccio dos cultos religiosos e garantir na forma da lei, proteo
os locais de culto e a suas liturgias38.
Portanto, diferentemente de alguns ordenamentos jurdicos nacionais, que
promovem a liberdade religiosa individual, protegendo a coletiva apenas
indiretamente, no ordenamento jurdico brasileiro a proteo constitucional
existente abrange diretamente tanto a modalidade individual quanto a cole-
tiva ou institucional, j que ainda mais do que meros agrupamentos,
os cultos religiosos so protegidos enquanto instituies.
Como a Constituio da Repblica veda igualmente qualquer embara-
amento (e promoo) dos cultos religiosos, evidente que tais institui-
es so sempre de direito privado, motivo pelo qual elas so classificadas
como organizaes religiosas e enquadradas explicitamente como pessoas
jurdicas de direito privado pelo legislador civil de 200239.

37 MANTECN, op. cit., p. 125.

38 Cf. SORIANO, 2002, p. 11.

39 No entanto, um equvoco jurdico-comparativo e jurdico-histrico igualar regime republicano e aconfes-


sionalidade; ou, ainda, repblica e personalidade privada das organizaes religiosas. O continente americano
tem variados exemplos de composies entre o Estado e a Religio, desde o laicismo propriamente dito, de
tradio francesa (como ocorre nos Estados Unidos Mexicanos, embora com reduo das medidas restritivas
com as emendas constitucionais da dcada de 1990; Cf. HERNNDEZ MARTNEZ, op. cit., p. 107-109), at o
confessionalismo de Estado (como ocorre na Repblica Argentina desde a sua independncia, situao mantida
pela atual Constituio de 1857, mesmo aps a reviso de 1995), incluindo variedades como a da Repblica

24
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

2.3 INTERNACIONALIZAO DO DIREITO LIBERDADE


RELIGIOSA.

A construo do Direito Internacional dos Direitos Humanos foi
tardia, j que historicamente as intervenes de pases ou organizaes
multilaterais no direito interno de cada Estado-nao era considerado uma
ingerncia grave e inadmissvel40, situao alterada significativamente
aps os terrveis eventos com graves implicaes para a liberdade religiosa
individual e coletiva ocorridos no perodo entre-guerras e especialmente
durante a Segunda Guerra Mundial.
A criao de organismos supranacionais e, especialmente, os compromissos
internacionais firmados por diferentes Estados para a promoo e a proteo
de direitos humanos fundamentais propiciaram a criao de uma rede global
comum de defesa da liberdade religiosa no entanto, em quase todos os casos
includa entre os documentos gerais de proteo dos direitos fundamentais
individuais, sob a gide de valores teoricamente universais41.
A religio citada no prprio documento fundador da Organizao
das Naes Unidas, a Carta das Naes Unidas (ou Carta de San Fran-
cisco, 1945), que atesta que uma das metas do rgo o respeito aos
direitos humanos e s liberdades fundamentais de todos, sem distino

da Colmbia, aconfessional, como o Brasil, mas em cujo ordenamento jurdico as confisses reconhecidas tm
personalidade jurdica de direito pblico ou mais exatamente, de Direito Pblico Eclesistico.

40 C. Russo (1989, p. 6 apud. MARTNEZ-TORRN, 1994, p. 141).

41 Os direitos humanos e, por extenso, a liberdade religiosa podem ser compreendidos como valores
universais? Martnez-Torrn afirma que [...] o que se pretende a universalizao de uma srie de noes po-
lticas que caberia qualificar como tipicamente ocidentais, historicamente trazidas pelas democracias de matriz
liberal (que, por sua vez, denotam uma raiz fundamentalmente grega quanto ao filosfico, romana quanto ao
jurdico e judaico-crist quanto moral). Por isso, no pode supreender que essa tarefa de colonizao cultural
intentada pelas instituies internacionais tenha encontrado tradicionalmente especiais obstculos tericos
e prticosem regimes polticos de inspirao ideolgica ou razes culturais fortemente constrastantes com
a viso ocidental do homem [...]. ([...] lo que se pretende es la universalizacin de uma serie de nociones
polticas que cabra calificar como tpicamente occidentales, histricamente aportadas por las democracias de
matriz liberal (que a su vez denotan una raz fundamentalmente griega en lo filosfico, romana en lo jurdico,
y judeo-cristiana en lo moral). Por ello, no puede sorprender que esa tarea de colonizacin cultural intentada
por las instituciones internacionales haya encontrado tradicionalmente especiales obstculos tericos y
prcticosen regmenes polticos de inspiracin ideolgica o races culturales fuertemente contrastantes
con la visin occidental del hombre [...]. Ibid., p. 143-44).

25
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

de raa, sexo, lngua ou religio42. a Assemblia Geral das Naes


Unidas que aprova, em 10 de dezembro de 1948, o texto fundamental
do Direito Humanitrio, a Declarao Universal dos Direitos Humanos,
cujo artigo 18 define:

Todos tm direito liberdade de pensamento, de conscincia


e de religio; este direito implica a liberdade de mudar de
religio ou de convico, assim como a liberdade de mani-
festar a religio ou convico, sozinho ou em comum, tanto
em pblico como em privado, pelo ensino, pela prtica, pelo
culto e pelos ritos.

A definio da Declarao Universal de Direitos Humanos muito


relevante, apesar de no ser impositiva, pois esclarece que a liberdade
religiosa implica: (a) liberdade individual e coletiva; (b) liberdade
pblica e privada; (c) liberdade de ensino religioso; (d) liberdade de
prtica, culto e ritos religiosos (isto , liberdade cultual propriamente
dita ou litrgica). Outros artigos da Declarao enunciam com detalhes
a impossibilidade de discriminao religiosa (Artigo 2o.), a liberdade
religiosa pra fins matrimoniais (Artigo 16) e a aceitao do papel da
religio como critrio principiolgico no ensino, respeitando-se o
direito dos pais (Artigo 26).
O Pacto de Direitos Civis e Polticos, de 1966, de carter no mera-
mente declaratrio e ratificada pelo Brasil em 24 de janeiro de 199243,
enuncia em seu artigo 18 44 direitos previstos na Declarao Universal,
estabelecendo a obrigao estatal para suas garantias.

42 Art. 1o, 3.

43 SORIANO, op. cit.,p. 112.

44 Artigo 18 1. Toda pessoa ter direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio. Esse
direito implicar a liberdade de Ter ou adotar uma religio ou crena de sua escolha e a liberdade de professar
sua religio ou crena, individual ou coletivamente, tanto pblica como privadamente, por meio do culto,
da celebrao de ritos, de prticas e do ensino. 2. Ningum poder ser submetido a medidas coercitivas que
possam restringir sua liberdade de Ter ou de adotar uma religio ou crena de sua escolha. 3. A liberdade de
manifestar a prpria religio ou crena estar sujeita a penas s limitaes previstas em lei e que se faam
necessrias para proteger a segurana, a ordem, a sade ou a moral pblicas ou os direitos e as liberdades
das demais pessoas. 4. Os Estados-partes no presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade dos
pais - e, quando for o caso, dos tutores legais de assegurar aos filhos a educao religiosa e moral que
esteja de acordo com suas prprias convices.

26
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

A maior diferena, no entanto, est no pargrafo terceiro deste mesmo


artigo (vide nota 25, supra), pois o texto da Declarao Universal no
mencionava qualquer restrio das autoridades de cada pas ao exerccio
da liberdade religiosa45, aspecto permitido pelo Pacto de Direitos Civis e
Polticos restries cuja definio e limites so de grande relevncia na
atualidade, e expressamente previstas tanto no Pacto (art. 18-3) quanto
em outros instrumentos de garantia dos direitos fundamentais, como a
Carta Europia de Direitos Humanos (art. 9, par. 2o)46.
Quais seriam os requisitos para que a liberdade religiosa fosse lici-
tamente limitada? Ao menos trs so sempre expressa e cumulativa-
mente necessrios: (a) prvia previso constitucional e legal no direito
domstico; (b) necessidade de proteo de um legtimo interesse de
segurana nacional gravemente violado ou ameaado; e (c) falha de
meios de controle democrticos47. evidente que tais requisitos devem
ser interpretados de modo eminentemente restritivo, sob pena de que os
instrumentos internacionais de proteo de direitos sejam usados, por
determinados Estados, como meios de represso de garantias e opresso
de comunidades ou instituies religiosas.

45 MARTNEZ-TORRN, op. cit., p. 150.

46 Silvio Ferrari (2004, p. 371-372) d exemplos de casos em que as restries s liberdades religiosas podem
ser lcitas, segundo previses dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos: Por exemplo,
imagine-se que uma autoridade religiosa, baseando as suas declaraes nos livros sagrados de sua religio,
pea a parte da populao de um pas a seceder porque aquela populao no pode viver de acordo com a
sua lei religiosa ou que estimula soldados que professam uma determinada religio a que desertem para que
no lutem contra soldados que pertencem mesma religio, mas que moram em um Estado diferente ou que
exige que uma guerra santa seja deflagrada contra outro Estado. Estes exemplos ilustram como a segurana
nacional pode ser afetada pela religio e como qualquer tentativa de limitar tais aes por parte de um lder
religioso pode interferir com a liberdade religiosa. (For example, imagine that a religious authority, basing
his statements on the sacred books of his religion, asks part of the population of a country to secede because
that population is not entitled to live according to its religious law, or urges soldiers professing a particular
religion to desert so they are not obliged to fight against soldiers belonging to the same religion but residing
in a different state, or demands that a holy war be waged against another state. These examples illustrate
how national security can be affected by religion, and they illustrate how any attempt to curb such actions
on the part of a religious leader could interfere with religious freedom.).

47 Ibid., p. 372.

27
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

2.4 INTERNACIONALIZAO DA PRTICA DA LIBERDADE


RELIGIOSA.

Uma caracterstica fundamental do Direito contemporneo a forma


segundo a qual fenmenos sociais de culturas diversas so abrangidos por
normas jurdicas similares. Como efeito da internacionalizao de padres
sociais ocidentais, o mundo do perodo posterior a 1945 marcado pela
globalizao da regulao jurdica ocidental.
No Ocidente, em particular, a organizao religiosa tem sido sempre
marcada pelo carter formal. A multiplicao da atribuio da personali-
dade jurdica foi efeito, na Histria do Direito ocidental, especificamente
da multiplicidade de atribuies exercidas pelo ente religioso cristo, a
Igreja. Esta efetivamente a viso de Serpa Lopes:

Considerando a Igreja como um corpo mstico, o Imprio


de Deus como um organismo vivo, o problema da pessoa
jurdica irrompeu-se, no seio daquelas doutrinas, como
um cunho institucional. Todos os institutos da Igreja
foram reputados entes ideais, fundados por uma vontade
superior. Assim, qualquer ofcio eclesistico, dotado de
um patrimnio, tratado como uma entidade autnoma,
e a cada novos ofcios criados correspondem outras tantas
entidades independentes. Desse conceito surge o de funda-
o tambm autnoma, como o pium domus, o hospitalis
e a sancta domus. A universitas passa a representar um
corpus mysticum, um nomen iuris. (LOPES, 1996, v.
1, p. 358-359)

Percebe-se, pois, que o nascimento, no Direito medieval e contempo-


rneo, da idia de corporao, de um ente econmica, social e juridi-
camente autnomo das pessoas que o integram, integra-se nas mudanas
scio-religiosas impostas pelas transformaes histricas48. Portanto, a

48 As concepes romana e cannica surgiram, assim, aproximadas por esse ponto comum - o revestimento
unitrio da pluralidade, uma entidade autnoma em relao a seus membros competentes, divergindo a concep-
o cannica apenas quanto idia de instituio, o instituto, com a sua tendncia para nela absorver todas

28
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

evoluo dos fenmenos religiosos, organizados, na tradio ocidental,


primordialmente como organismos autnomos, mas supranacionais,
prefigurou a ordem global paradigmtica.

2.5 CONSCINCIA E AO: OS LIMITES DA LIBERDADE


RELIGIOSA.

2.5.1 Liberdade de pensamento religioso e limite sobre aes


dela decorrentes.

geralmente aceito pela doutrina internacional que a liberdade religiosa


ilimitada apenas no sentido da crena pessoal. Ou seja, a conscincia
religiosa, inclusive em sua manifestao pblica, no pode ser limitada.
No entanto, a conduta do indivduo pode estar sujeita incidncia de
normas penalizadoras, especialmente de normas de Direito Penal, mesmo
que decorrentes de profundas convices religiosas.
Na sua manifestao social, portanto, a crena confessional pode entrar
em conflito com normas de convivncia que limitem condutas compre-
endidas como socialmente indesejveis.
Assim decidiu a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica no
clebre caso Cantwell v. State of Connecticut49:

A liberdade de conscincia e a liberdade de se aderir a uma


organizao religiosa ou forma de culto de escolha do in-
divduo no pode ser restringida pela lei. [...] Portanto, a
[Primeira] Emenda alberga dois conceitos - a liberdade de
crena e a liberdade de ao. A primeira absoluta, mas, pela
natureza das coisas, a segunda no o pode ser. A conduta
permanece sujeita regulamentao para a proteo da socie-
dade. A liberdade de ao deve ter uma definio apropriada

as formas associativas e imprimir um carter especial a todas as pessoas jurdicas. LOPES, op. cit., p. 359.
O conceito geral de pessoa jurdica, para os fins deste trabalho seguir a noo de ente econmica, social e
juridicamente autnomo das pessoas que o integram, com personalidade jurdica legalmente reconhecida.

49 Cantwell v. State of Connecticut, 310 U.S. 296 (1940).

29
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

para que seja preservada a garantia daquela proteo. Em


todo caso, o poder de regulamentar deve ser exercido, para
atingir um fim permitido, sem restringir inadequadamente
a liberdade protegida.50

Verifica-se, pois, que a anlise jus-sociolgica da liberdade religiosa


abrange dois pontos diversos: a liberdade de conscincia, irrestrita, e a
liberdade de conduta, que pode ser excepcionalmente restringida.

50 Freedom of conscience and freedom to adhere to such religious organization or form of worship as the
individual may choose cannot be restricted by law.[...] Thus the Amendment embraces two concepts,-freedom
to believe and freedom to act. The first is absolute but, in the nature of things, the second cannot be. Conduct
remains subject to regulation for the protection of society. The freedom to act must have appropriate definition
to preserve the enforcement of that protection. In every case the power to regulate must be so exercised as
not, in attaining a permissible end, unduly to infringe the protected freedom. Ibid, p. 303-304.

30
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

3. AUTONOMIA PRIVADA: PRINCPIO E


APLICAO AOS ENTES RELIGIOSOS.

3.1 O PRINCPIO DA AUTONOMIA PRIVADA.

A autonomia privada perpassa toda a histria do constitucionalismo


moderno. De fato, o grande motor principiolgico do liberalismo poltico
e jurdico dos sculos XVIII e XIX exatamente a primazia do particular
sobre o coletivo, do indivduo sobre o Estado.
Transformado pelas caractersticas posteriores do Welfare State, o resguar-
do dos direitos dos entes particulares, naturais ou coletivos, frente ao Estado
evidenciado pelo princpio da autonomia privada, que engloba ainda a
proteo dos direitos mais ntimos do cidado e dos entes coletivos.
Na sua classificao dos princpios jurdicos, segundo uma viso
diretiva, entre princpios abertos e princpios com forma de propo-
sio jurdica, Karl Larenz51 lista o princpio da autonomia privada
entre os primeiros, sobre os quais estariam explicitados princpios da
segunda categoria, como o da liberdade contratual e o da liberdade
formal no Direito das Obrigaes.
Seria, no entanto, um equvoco conceituar o princpio da autonomia
privada, que perpassa todo texto constitucional ocidental, como um mero
garantidor da liberdade negocial. Mais do que isso, ele uma expresso
da particularidade de cada indivduo e de cada ente privado e da pleni-
tude do campo de atuao dos particulares e das existncias diversas e

51 LARENZ, 1997, p. 683.

31
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

seccionadas das esferas pblica e privada52. De fato, o domnio eminente


do Estado sobre os bens e fatos ocorridos em seu territrio no anula-
do pelo princpio da autonomia, mas por este limitado. Como informa
Christoph Engel (2004, p. 211):

Na relao entre o governo e os cidados, o consentimen-


to [do cidado em pertencer a um ente privado] no faz
desaparecer a proteo constitucional. As liberdades funda-
mentais so consideradas no-derrogveis. Se o governo se
apia nas liberdades fundamentais de um grupo de modo
a intervir na liberdade ou autonomia de outro, a situao
torna-se ainda mais clara. Se os membros de uma associao
transacionam um direito [entre si], eles o fazem em relao
associao, e no em relao ao governo. Mas o fato de
que eles decidiram livremente tornar-se membros da asso-
ciao tem de ser levado em conta quando se verifica se a
interferncia governamental do governo na norma privada
desproporcional.53

52 A noo contempornea de autonomia privada pressupe a existncia de uma autonomia pblica, tor-
nada realidade pelo processo legislativo discursivo: Embora a noo constitucional moderna de normas
jurdicas pressuponha os direitos subjetivos ou a autonomia privada, o fundamento ou legitimidade de
qualquer direito especfico requer a autonomia pblica conforme esta se realiza em um processo legislativo
discursivo. O sistema de direitos emerge juntamente com o princpio da democracia e a autonomia privada
surge simultaneamente autonomia pblica (Although the modern constitutional notion of juridical sta-
tutes presupposes subjective rights or private autonomy, the grounding or legitimacy of any specific right
requires public autonomy as it is realized in a discursive lawmaking process. The system of rights emerges at
once with the principle of democracy; and private autonomy arises simultaneously with public autonomy.)
GOFFSTEIN, 2002, p. 104.

53 In the relationship between government and citizens, consent does not make constitutional protection
disappear. Fundamental freedoms are thought to be non-derogable. If government relies on the fundamental
freedoms of one group in order to intervene into the freedom or autonomy of another, the situation is even
clearer. If the members of the association have waived a right at all, then they have done so vis--vis the
association, not vis--vis government. But the fact that they have freely decided to become a member of the
association has to be taken into account when assessing whether government interference into private regu-
lation is disproportionate..

32
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

3.2 AUTONOMIA PRIVADA NA CONSTITUIO DE 1988.

No texto constitucional de 1988, o princpio da autonomia privada


evidencia-se em quatro campos diversos:
-(1) na proteo esfera autonmica do indivduo, especialmente a
meno privacidade, alm do resguardo de direitos que emergem da
personalidade;
-(2) na proteo propriedade privada, restringida segundo as normas
constitucionais;
-(3) na proteo aos entes privados formados pelos coletivos humanos,
sejam as associaes, sejam as empresas, sejam as confisses religiosas;
-(4) especificamente, na liberdade negocial.
O constituinte de 1988 foi prdigo nas referncias aos direitos da perso-
nalidade do indivduo, envolvendo inclusive conceitos de presena desco-
nhecida no Direito Constitucional pretrito, como a honra e a imagem.
A liberdade associativa foi particularmente agraciada no texto de 1988.
De fato, a autonomia privada a liberdade das opes particulares, o que
indica a sua posio matricial no estudo das vrias modalidades de pessoas
jurdicas de Direito Privado, que esto sempre fundadas nas escolhas dos
indivduos. Dentre essas pessoas jurdicas, a tradio constitucional bra-
sileira privilegiou os entes religiosos, opo ampliada em 1988.54

3.3 ENTES RELIGIOSOS COMO RGOS PRIVADOS


AUTNOMOS.

3.3.1 O Direito Privado Constitucional.

Faz-se necessrio garantir no direito privado a plenitude das nor-


mas constitucionais programticas de proteo dos cultos religiosos
enquanto pessoas jurdicas de carter especial, para as quais a mais

54 Para o conceito de pessoa jurdica, vide nota 48. Qualquer que seja a definio adotada, deve-se recordar
a estrita classificao do Cdigo Civil brasileiro de 2002, especialmente com o fim das caractersticas legais
genricas das associaes (vide item 6.1).

33
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

ampla autonomia privada possvel imprescindvel55.


Na histria do Direito ocidental, o Direito Privado sempre foi o respon-
svel pela limitao do poder estatal; de fato, o Direito Privado surge (...)
como um limite ao poder do soberano56. O fato jurdico essencial para
as igrejas e cultos religiosos a conjugao das vantagens concedidas por
amplas garantias constitucionais e dos aspectos particularmente restritivos
do poder estatal que so caractersticos do Direito Privado.
Efetivamente, se incontestvel que o fenmeno religioso estabelece
um espao privado quase inexpugnvel quando se projeta na vida pblica
e isto sempre ocorrer em qualquer modelo de fato religioso coletivo,
institucionalizado ou no, a existncia de tal espao depender de uma
esfera segura de autonomia privada57. O fenmeno religioso a fundao
histrica da noo contempornea de autonomia privada58, sendo radi-
calmente social, mas no necessariamente pblico.

3.3.2 A Autonomia Privada dos cultos na tradio republicana


brasileira.

Em 7 de janeiro de 1890, o Governo Provisrio da recm-formada


Repblica dos Estados Unidos do Brasil editou o Decreto 119-A59, que
ordenou a separao entre o Estado nacional e os rgos da Igreja Catlica,
consolidou a liberdade geral de cultos religiosos no territrio brasileiro e
estabeleceu regras de transio60.

55 Isso ocorre porque o Cdigo Civil no mais garante a unidade do direito privado, deixando a posio
central que nele ocupava e passando o centro do poder civil prpria Constituio [...]. (AMARAL, op.
cit., p. 646).

56 LORENZETTI, 1998, p. 120.

57 E para muitos, de fato, o fenmeno religioso o gerador fundamental da esfera de autonomia privada:
A noo de que h um pblico desenvolve-se ao lado do asseguramento, por meio da religio, de uma esfera
de autonomia provada e da criao de formas de autoridade estatal pblicas e despersonalizadas (uma admi-
nistrao permanente e um exrcito regular). (The notion of there being a public is developed alongside
the security, through religion, of a sphere of private autonomy and the creation of public and depersonalized
forms of state authority (a permanent administration and a standing army). WARD, 2005, p. 124.

58 A chamada liberdade religiosa veio assegurar aquela que historicmente foi a primeira area de autonomia
privada.(So-called religious freedom came to insure what was historically the first area of private autonomy.)
HABERMAS, 2002, p. 352.

59 O texto integral do Decreto est disponvel no Anexo II deste estudo.

60 Cf. infra (4.3.1).

34
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

A primeira Constituio republicana do Brasil, de 24 de fevereiro de


1891, e os textos constitucionais seguintes (1934, 1937, 1946, 1967/69,
1988) mantiveram o princpio geral da liberdade religiosa, sempre de
forma multifacetada. De uma parte, a garantia a cada cidado da possibili-
dade de determinar suas escolhas confessionais (a denominada liberdade
de conscincia); de outra, o estabelecimento de uma mtua autonomia
entre a mquina estatal e as confisses religiosas, com a possibilidade de
cooperao para fins de interesse coletivo.
Essa separao entre Igreja e Estado tem uma finalidade dupla. O intuito
liberal clssico era61: (1) vedar que o Estado aconfessional impedisse o livre
desenvolvimento de cada pessoa jurdica religiosa e (2) impedir a utilizao
do aparelho estatal por uma confisso religiosa especfica.
Enquanto em outras constituies do perodo liberal esta ltima garantia
era apenas implcita, sendo freqentemente desrespeitada62, os ordena-
mentos constitucionais republicanos brasileiros sempre foram muito
claros na vedao feita Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios
de embaraar as igrejas e cultos religiosos (dispositivo repetido no art.
19, I, da Constituio da Repblica de 1988).
A proteo constitucional s igrejas , pois, sistematicamente diversa da
liberdade de conscincia em sentido estrito (direito individual em sentido
estrito) e mais profunda do que a mera liberdade de reunio ou de asso-
ciao (art. 5., inc. XVI a XXI). Isso ocorre em virtude de um reconhe-
cimento do legislador constituinte de que uma igreja tem peculiaridades
diversas de uma pessoa jurdica de direito privado regular63.

3.3.3 A proteo infraconstitucional da autonomia privada


das confisses religiosas.

A liberdade religiosa individual e, particularmente, a coletiva isto , a


exercida pelos prprios entes religiosos, portadores de personalidade jur-
dica so manifestaes particularmente incisivas da autonomia privada.

61 Cf. ZWIERLEIN, 1943.

62 Como ocorreu no caso da aplicao da clebre Loi de Sparation de lglise et de ltat, de 11 de dezembro
de 1905, da Repblica Francesa (Cf. POULAT, 2003, p. 91-92; 180-193).

63 Vide a anlise dos Princpios Constitucionais do Direito Eclesistico do Estado no Brasil, infra (5.2).

35
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

Autonomia privada no , de fato, uma mera rea jurdica de proteo


propriedade privada; para os termos propostos no presente estudo, o
importante destacar a existncia de dois fatores (bens privados e Estado
de Direito)64 que, conjuntamente, sinalizam a existncia de uma real
autonomia privada, tambm no mbito das organizaes religiosas.
A liberdade religiosa institucional65 no depende da aconfessionalidade
do Estado; um Estado pode ser confessional e abrigar uma confisso no
mbito jurdico pblico e, assim mesmo, proteger a liberdade das con-
fisses que no so a estabelecida ou oficial66. Esse campo privado livre,
inclusive e particularmente relevante para os entes religiosos nos Estados
aconfessionais, indispensvel para a prpria vida pblica67.
Habermas (1998, p. 282) indica que a autonomia jurdica dos cida-
dos requer que os destinatrios do direito possam, ao mesmo tempo,
compreenderem-se como seus autores68, o que manifestamente evidente
nas pessoas jurdicas de natureza religiosa.

64 [] a tradio republicana, lida luz das compreenses modernas, advoga no pela abolio da proprie-
dade privada, mas por um sistema que busca assegurar que todos tenham alguma. Neste sentido, o domnio
da propriedade privada estreitamente associado ao papel do direito. Ambos criam um reino de autonomia
privada no qual os cidados podem agir sem medo da intruso pblica. ([...]the republican tradition, read in
the light of modern understandings, argues not for an abolition of private property, but instead for a system
that attempts to insure that everyone has some. In this sense, the ownership of private property is closely
associated with the role of law. Both of these create a realm of private autonomy in which the citizenry can
operate without fear of public intrusion.) SUNSTEIN, 1994, p. 390-391.

65 Vide infra (5.2.3).

66 O exemplo tpico o da Inglaterra (a situao se repete na Esccia, mas no no Pas de Gales ou na


Irlanda do Norte), em que a Igreja da Inglaterra permanece a established Church: A ausncia de protees
constitucionais ou legais significativas significa que os cidados dependem da opinio pblica e do processo
poltico para a proteo de seus direitos religiosos. Na maior parte dos casos, esta garantia suficiente,
j que o pblico tornou-se mais religiosamente tolerante nas ltimas dcadas e reconhece a validade das
demandas por livre exerccio religioso. (The absence of constitutional or significant legal protections means
that citizens rely on public opinion and the political process for the protection of their religious rights. In
most cases this is a sufficient guarantee, as the public has become more religiously tolerant in the past few
decades and recognizes the validity of religious free exercise claims.), MONSMA; SOPER, 1997, p. 134. A
situao legal alterou-se consideravelmente com a aprovao da Lei de Direitos Humanos (Human Rights
Act 1998), que incorporou os direitos assegurados pela Conveno Europia de Direitos Humanos ao direito
interno do Reino Unido (cf. BETTEN, 1999).

67 Aquele domnio [da esfera privada] indispensvel para a prpria esfera pblica. [] uma distino
precisa e de origem juridical entre o privado e o pblico pode servir utilmente esfera pblica. Contraria-
mente compreenso convencional, ela no lhe causa nenhum dano. (That realm is indispensable to the
public sphere itself. [] a sharp, legally-produced distinction between the private and the publican usefully
serve the public sphere. Contrary to a conventional understanding, it need not harm it at all.) SUNSTEIN,
op. cit., p. 391.

68 []les destinataires du droit puissent en mme temps se comprendre comme ses auteurs..

36
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

O legislador infraconstitucional brasileiro reconheceu essa natureza das


confisses religiosas ao dispor, em alterao feita ao novo Cdigo Civil (Lei
n. 10.406/2002) por meio da Lei n. 10.825/2003, que a nova redao do
primeiro pargrafo do artigo 44 do Estatuto Civil seria:

1o So livres a criao, a organizao, a estruturao interna


e o funcionamento das organizaes religiosas, sendo vedado
ao poder pblico negar-lhes reconhecimento ou registro dos
atos constitutivos e necessrios ao seu funcionamento.

O legislador ordinrio interpretou corretamente a amplssima au-


tonomia que dada s organizaes religiosas pelo Constituinte de
1988, que no envolve apenas o livre exerccio dos cultos religiosos
e a proteo aos locais de culto e a suas liturgias (art. 5., VI da
Constituio da Repblica), mas principalmente a vedao de que
a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios possam, de
alguma maneira, embaraar o livre funcionamento dos entes religiosos
(art. 19, I da Constituio da Repblica).
A autonomia privada das organizaes religiosas , pois, a mais ampla dentre
todas as pessoas jurdicas no Direito Constitucional brasileiro, opo obedecida
pelo legislador ordinrio com a redao do art. 44, 1. do Cdigo Civil,
acima citado, que compreende as liberdades coletivas a seguir expostas.
Primeiro, a possibilidade de criao livre das organizaes religiosas,
podendo cada uma seguir o seu prprio entendimento eclesial-organiza-
cional, sem interferncia de qualquer forma do Poder Pblico.
Segundo, a liberdade de organizao e estruturao interna, segundo
as suas prprias normas particulares. Esse o mago da autonomia
privada especial das organizaes religiosas: a possibilidade de definir,
conforme o seu prprio entendimento doutrinrio, convenincias e
necessidades a sua prpria estruturao, sem a submisso aos modelos
associativos ditados pela lei civil s outras pessoas jurdicas de Direito
Privado. As normas internas de cada confisso religiosa, inclusive as de
Direito Cannico e as de estabelecimento de comisses ou tribunais
internos de jurisdio sobre assuntos da conscincia dos fiis, so de
alada exclusiva da prpria organizao.
Terceiro, a liberdade das confisses religiosas para estabelecer seu

37
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

prprio funcionamento, o que inclui a escolha de seus administradores


e responsveis jurdicos segundo o seu prprio entendimento eclesial.
Igualmente a administrao patrimonial interna efetuada de acordo
com o auto-entendimento de cada ente religioso.
Finalmente, reforando a doutrina constitucional do no emba-
raamento das confisses religiosas (Art. 19, I, da Constituio da
Repblica), o legislador civil probe que o poder pblico, noo que
engloba a Administrao Pblica em qualquer de suas esferas federativas,
inclusive a Administrao Direta, a Administrao Indireta e os parti-
culares em colaborao com o Estado (como os servios de notariado),
negue o registro dos atos constitutivos e quaisquer atos necessrios ao
livre funcionamento das organizaes religiosas.
Diferentemente das demais pessoas jurdicas de Direito Privado, neces-
sariamente limitadas em seu papel de co-legisladoras, as organizaes
religiosas tm a autorizao da Constituio da Repblica, garantida pelo
legislador civil, de dominar a sua prpria linguagem jurdica interna, ditada
por seus preceitos doutrinrios, potencial superior ao dos demais entes
privados, que, conforme alega Habermas (1998, p. 283), no tm mais
sua disposio a linguagem de que querem se servir para seus fins69.
Apenas segundo a compreenso abrangente de que a proteo constitu-
cional de cada ente eclesistico superior s das associaes civis regulares
possvel justificar a validade jurdica de padres de conduta que seriam,
a princpio, consideradas discriminatrias70.
Isso ocorre porque a liberdade de culto e os direitos das igrejas se fundam
na noo de existe um pacto social implcito entre as vrias confisses
religiosas no qual o Estado funciona mais como garantidor que como su-
pervisor71. uma realidade diversa daquela que envolve pessoas de direito
pblico ou pessoas de direito privado de natureza no-religiosa.

69 []le langage dont ils souhaitent se servir cette fin nest plus leur disposition..

70 Desta forma, seria possvel diferenciar a validade constitucional da demisso de um professor de teolo-
gia de um seminrio, em virtude de sua discordncia da doutrina doutrina religiosa da igreja mantenedora
daquela instituio de ensino, e a invalidade da exonerao de um professor de uma instituio secular por
suas crenas. Em ambos os casos, existe interesse constitucional na preservao da liberdade de expresso
acadmica; no entanto, no primeiro caso, o interesse legtimo do Estado em proteger essa liberdade pode
ser ultrapassado pela vedao constitucional de intromisso da ordem estatal (inclusive judicial) no domnio
religioso. Vide, sobre o tema, infra (6.4.3).

71 HOLMES; SUNSTEIN, op. cit., p. 186.

38
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

3.4 A EXPERINCIA NO DIREITO COMPARADO.

particularmente relevante a verificao de que essa autonomia,


aparentemente extrema, das organizaes religiosas, no mera carac-
terstica do Direito Constitucional brasileiro, mas experincia comum
das Constituies contemporneas.
Peculiar importncia apresenta o entendimento esposado pela Corte
Constitucional alem, que reconheceu que as igrejas tm direito a uma li-
berdade privada mais incisiva porque o carter de suas atividades similar
ao uso das liberdades fundamentais [pelos indivduos]72. Reconhece-se,
portanto, que o carter especfico da liberdade religiosa que uma liberda-
de do entendimento pessoal e da conscincia do indivduo transmite-se
indissociavelmente prpria religio organizada, cuja autonomia especial73
deve ser reconhecida74.

72 ENGEL, 2004, p. 208.

73 Cf. infra (5.2.3).

74 A situao da autonomia provada em trs ordenamentos jurdicos nacionais que albergam a separao
dos cultos e do Estado e cujos textos constitucionais foram influentes no histrico constitucional brasileiro
ser analisada infra (Captulo 7).

39
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

40
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

PARTE II

DIREITO ECLESISTICO DO ESTADO NO BRASIL:


HISTRICO, PRINCPIOS E DIREITO CIVIL DAS
ORGANIZAES RELIGIOSAS

41
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

4. HISTRICO DA RELAO ENTRE IGREJA


E ESTADO NO ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO.

O enfoque do presente trabalho a realidade jurdica contempornea da


liberdade religiosa coletiva no Brasil. Desde a proclamao da Repblica
ou, mais exatamente, desde a promulgao, pelo Governo Provisrio dos
Estados Unidos do Brasil, do Decreto 119-A, de 7 de janeiro de 1890, a
Igreja ou, mais exatamente, as confisses religiosas passaram a ocupar
conjuntamente o espao privado da vida jurdica nacional.
O modo da presena das organizaes religiosas no Direito Privado
e de suas relaes com os entes pblicos o Direito Eclesistico do
Estado Brasileiro e os princpios constitucionais que garantem o
pleno desenvolvimento das confisses religiosas em um espao cons-
titucionalmente garantido de autonomia privada sero detalhados nos
dois captulos seguintes. No entanto, para a compreenso adequada de
como se chegou situao do ordenamento jurdico contemporneo,
faz-se necessrio um histrico, ainda que no exaustivo75, da posio do
fenmeno religioso no Direito vigente no territrio brasileiro.

75 Um estudo sistemtico e comparativo sobre o histrico jurdico da liberdade religiosa no Brasil, da Cons-
tituio do Imprio do Brasil, de 1824, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1967, feito
por Jos Scampini em A Liberdade Religiosa nas Constituies Brasileiras (1978).

42
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

4.1 PERODO COLONIAL: CATOLICISMO DE ESTADO NOS


TERRITRIOS PORTUGUESES DA AMRICA.

O Estado portugus, produto do nacionalismo catlico da Reconquista


da pennsula ibrica, era ao final do sculo XV uma potncia martima
e, conseqentemente, missionria. Todo o desenvolvimento histrico da
Reconquista e das grandes navegaes indissocivel do esforo missio-
nrio portugus. Como explica Stein Rokkan, [...] as monarquias de
Castela-Arago e de Portugal se construram na Reconquista, consti-
tuindo imprios cruzados de fronteira identificados estritamente com o
catolicismo e contra a f muulmana, o que ajuda a explicar a simbiose
extremamente prxima entre a Igreja e o Estado nestes imprios76.
De fato, o surgimento jurdico do Brasil, isto , a transformao
de um mero espao geogrfico no-unificado e quase inteiramente
desconhecido em objeto do Direito ocidental ocorre justamente em
um documento papal a Bula Inter Ctera77, promulgada pelo papa
Alexandre VI em 4 de maio de 1493, que divide a propriedade dos
territrios das novas descobertas em dois hemisfrios pertencentes s
coroas espanhola e portuguesa.
A posse do territrio portugus na Amrica, ocorrida em abril de 1500,
foi coroada com uma missa celebrada por frei Henrique de Coimbra78
e, a partir de ento, a histria da colonizao portuguesa no continente
, em muitos sentidos, a histria do esforo missionrio catlico. A
prpria Igreja do Brasil do sculo XVI mais estruturada ao redor dos
ncleos missionrios do que propriamente diocesana: essencialmente
uma igreja missionria79.

76 Grifos acrescidos. [...]the monarchies of Castille-Aragon and of Portugal built themselves up in the
Reconquista[sic], in the fight to push the Arabs out of Europe. These power centres at the southeastern []
corners of the territories of the Roman Church built up crusading frontier empires [sic] against the threaten-
ing infidels, against the rival world religion to the south. This helps to explain the very close symbiosis of
Church and State in these empires []. ROKKA, 1999, p. 163.

77 O texto da Bula est integralmente disponvel em Textos Polticos da Histria do Brasil (BONAVIDES;
AMARAL, 2002, v.1, p. 99-102).

78 SALVADOR, 1982, p. 56.

79 LOCKHART; SCHWARZ, 1983, p. 192.

43
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

O mais importante elemento jurdico na relao entre a Igreja e


o Estado portugus, que perdurou durante todo o perodo colonial
brasileiro assim como no perodo imperial, era o chamado Padroado
Ius Patronatus. Prtica cannica de origem germnica, o padroado
foi adotado no reino de Portugal desde sua origem aparentemente, a
princpio, como concesso excepcional do papado e, posteriormente,
interpretado como de direito prprio do monarca80.
A reunio dos privilgios identificada com o regime do padroado na
pessoa do rei ocorreu paralelamente ao estabelecimento territorial por-
tugus nas terras descobertas. Em 1514, a bula Pro Excellenti, de Leo
X81, concedeu Coroa o benefcio episcopal (direito de provimento
das vacncias episcopais, com a nomeao em sentido formal reservada
ao papa), reunida aos benefcios menores historicamente concedidos
Ordem de Cristo com a transformao do monarca portugus em gro-
mestre da Ordem, em 152282.
No regime do padroado, como o prprio nome indica, o soberano
portugus era o patrono da Igreja. Estabelecia-se entre o Estado e a
Igreja uma estrutura jurdica semi-contratual (bilateral e onerosa83)
pela qual aquele recebia e cobrava diretamente da populao os dzimos
e rendas eclesisticas e, em troca, obrigava-se a manter e expandir a
propriedade da Igreja84, financiar o esforo educacional e missionrio,
sustentar o clero secular (diocesano) e regular (ordens). Dentre os po-
deres do soberano, era significativo o advindo da designao de bispos

80 LIMA, 2004, p. 23.

81 CASTILLO, 2003, p. 93.

82 Ibid., p. 94.

83 LIMA, op. cit., p. 23.

84 Em territrio brasileiro, a dotao patrimonial da Igreja foi consideravelmente inferior (em termos relativos)
ao que ocorreu nos territrios espanhis da Amrica, algo claramente perceptvel no final do perodo colonial,
no princpio do sculo XIX. A Igreja Catlica no Brasil em princpios do sculo XIX no possua nem a fora
institucional, nem a influncia poltica, nem a riqueza econmica e privilgios judiciais da Igreja no Mxico
ou no Peru, por exemplo. Sob o padroado real [], o nico arcebispo (em Salvador) e os seis bispos do Brasil
eram, como o episcopado hispano-americano, indicado pela Coroa e subordinado a ela. (The Catholic Church
in Brazil at the beginning of the nineteenth century had neither the institutional strength and political
influence nor the economic wealth and judicial privileges of the Church in, for example, Mexico or Peru. Under
the padroado real[], Brazils one archbishop (at Salvador) and six bishops were, like the Spanish American
episcopate, appointed by and subordinate to the Crown.) BETHELL, 1985, p. 233.

44
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

submetidos aprovao papal85, procos e outros funcionrios da


Igreja86, que eram funcionrios pblicos87.
A administrao superior da estrutura eclesistica esteve a cargo da
Mesa de Conscincia (Mesa de Conscincia e Ordens, a partir de
1551, ano em que o monarca passou a ser o mestre superior de todas as
ordens militares do reino88), cuja ampla alada, inclusive em matrias
administrativas, inclua todos os assuntos eclesisticos89 ligados a qualquer
um dos privilgios do padroado real90. A Mesa de Conscincia e Ordens
funcionava igualmente como rgo superior da Justia Eclesistica em
determinados casos, estabelecendo at mesmo o grau de importncia de
normas episcopais na administrao de cada diocese91. A Justia Eclesi-
stica92 era, evidentemente, composta de rgos oficiais, como as leigas
ou seculares 93, parte integrante da jurisdio estatal.
Durante todo o longo perodo colonial, sete dioceses foram criadas
no territrio portugus na Amrica. A primeira, a de So Salvador da
Bahia, foi criada pelo papa Jlio III em 155194, a pedido da Coroa
portuguesa, como parte da estratgia de centralizao do poder real na
nova capital da colnia.
As invases de potncias europias diversas no territrio brasileiro
durante o sculo XVI e na primeira metade do sculo XVII, apesar de
seu interesse histrico, no tiveram conseqncias significativas para o

85 LIMA, op. cit., p. 29.

86 Ibid, p. 23-24.

87 Aqui, a carreira eclesistica transformou-se numa carreira de funcionalismo pblico [...]. (ASSIS, V).

88 CASTILLO, op. cit., p. 94.

89 E havendo dvida entre os Julgadores Eclesisticos e seculares sobre a qual deles pertence a jurisdio,
os Juzes de nossos feitos so competentes para conhecer se a jurisdio pertence a nossas Justias, e lhes
pertence a determinao de tal caso, sendo o agravante leigo. Cdigo Filipino ou Ordenaes e Leis do Reino
de Portugal, Segundo Livro, Ttulo I, n. 15 (ALMEIDA, C., 2004, p. 419).

90 LIMA, op. cit., p. 24.

91 Como, por exemplo, a necessidade de referncia s Constituies de seus predecessores quando da


tomada de certas decises pelos bispos diocesanos. Cf. Ibid., p. 79.

92 Tratada especialmente no Livro Segundo das Ordenaes Filipinas ou Cdigo Filipino (Ordenaes e Leis
do Reino de Portugal Recopiladas por Mandado del-Rei D. Felipe I).

93 ALMEIDA, F, 1960, v. 2, p. 35-36.

94 LIMA, op. cit., p. 29.

45
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

mbito de estudo deste trabalho. Pelo contrrio, fatos relevantes ocorreram


quando a s primaz de Salvador foi elevada a arcebispado aps o perodo
filipino (1580-1640), em 1676, com o estabelecimento de quatro dioceses
sufragneas de Salvador na nova Provncia Eclesistica do Brasil: Olinda
e Rio de Janeiro, no Brasil, e Angola e Cabo Verde, na frica95.
Aps a sua constituio como Arquidiocese, Salvador torna-se sede
do primeiro tribunal eclesistico do pas, em 167796. justamente na
Arquidiocese de Salvador que criada a primeira grande obra jurdica
exclusivamente brasileira: as Constituies Primeiras do Arcebispado da
Bahia, de 1707, resultantes do primeiro snodo arquidiocesano e que
constituram a base do Direito Cannico brasileiro e de pores de seu
Direito Civil97 at a Repblica98.
evidente que, como manifestao da relao simbitica entre o Esta-
do e a Igreja Catlica e a conseqente identidade entre o sdito e o fiel,
as normas cannicas tambm eram normas pblicas, cujo cumprimento
era exigvel pelos rgos de segurana do Estado. A dualidade dos siste-
mas jurdicos (civil e cannico) tambm se refletia na formao jurdica,
que era sempre in utroque iure (isto , em ambos os Direitos99), com
graus invariavelmente conferidos na nica universidade do imprio
portugus, a de Coimbra100.
A situao jurdica da Igreja em todo o imprio portugus, inclusive
no territrio portugus na Amrica, no se altera significativamente

95 Ibid., p. 71-73.

96 Ibid., p. 80.

97 A Consolidao das Leis Civis de Augusto Teixeira de Freitas, autorizada pelo governo imperial em 1855,
inclui como primeiro artigo referente celebrao do matrimnio: Art. 95. As disposies do Conclio Tri-
dentino, e da Constituio do Arcebispado da Bahia, a respeito do matrimnio ficam em efetiva observncia
em todos os Bispados, e Freguesias do Imprio. (FREITAS, 2003, p. 103-104).

98 Lima, op. cit., p. 81.

99 Ou, mais apropriadamente, em dois aspectos do mesmo Direito, o ius commune, abrangendo tanto as
normas civis quanto as cannicas). A especializao dplice dos juristas foi uma caracterstica do sistema
universitrio ocidental pelo menos desde o sculo XIV e perdurou at a era contempornea: Muitos canonistas
eram leigos e uma formao em ambos os direitos (in utroque iure) tornou-se bastante comum. A expresso
ambos os direitos passou a se referir aos dois aspectos do que em muitos sentidos era considerado como
um sistema nico, um ius commune, para toda a Europa. (Many canonists were laymen and a qualification
in both laws (in utroque iure)became quite common. The phrase both laws began to refer to two aspects of
what in many respects was regarded as a single system, a ius commune, for the whole of Europe.) STEIN,
1999, p. 52.

100 BURKHOLDER; JOHNSON, 2003, p. 94.

46
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

durante todo o perodo colonial, mesmo aps a elevao da colnia do


Brasil a vice-reino, em 1720.
A primeira mudana significativa no panorama jurdico-religioso do
Vice-Reino do Brasil ocorre aps a transferncia forada da Famlia Real
portuguesa para o Brasil (1808), com a assinatura dos trs tratados de
aliana e comrcio entre as Coroas portuguesa e britnica, firmados pelo
prncipe-regente D.Joo no Rio de Janeiro em 19 de fevereiro de 1810.
No Tratado de Amizade, Comrcio e Navegao, h a primeira concesso
expressa da garantia de liberdade religiosa no Direito luso-brasileiro, dada
aos sditos britnicos, inclusive a possibilidade da edificao de igrejas e
capelas; a garantia foi estendida ainda a todos os sditos estrangeiros em
todos os domnios portugueses101.
A fim de se evitar anlise inevitavelmente anacrnica dos termos deste
tratado, relevante notar que ele garantido por compromisso de reci-
procidade da Coroa britnica (citada no mesmo artigo) em relao aos
sditos dos domnios portugueses nos territrios britnicos e que o estado
dos catlicos minoritrios no Reino Unido ainda era profundamente
lastimvel no incio do sculo XIX102.
Nenhuma alterao adicional na estrutura jurdico-religiosa bra-
sileira foi promovida at a Independncia e a nova Constituio do
Imprio de 1824. O conturbado perodo de indefinio jurdica que
se inicia com a Revoluo Liberal do Porto, de 1820 e se encerra com
a aprovao da primeira Constituio portuguesa, de 23 de setembro
de 1822103, teve seus efeitos sobrestados no Brasil pelo movimento
paralelo de independncia, motivo pelo qual no o texto portugus
no objeto do presente estudo.

4.2 IMPRIO: LIBERDADE RELIGIOSA PARTICULAR E


CONSTITUCIONALIZAO DA RELIGIO OFICIAL.

101 Para fins de registro histrico, reproduz-se o artigo XII do Tratado, de importncia significativa e no
comumente citado, no Anexo I desta obra.

102 SACK, 1993, p. 227-229.

103 Estudo profundo do perodo foi feito por Aurelino de Arajo Leal no primeiro captulo de sua Histria
Constitucional do Brasil (LEAL, 2002, p. 3-43).

47
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

O perodo atribulado que se inicia com a convocao da assemblia


legislativa e constituinte, por decreto de 3 de junho de 1822104 e se encerra
com a traumtica dissoluo da mesma pelo Imperador na madrugada de
12 de novembro de 1823 legou ao constitucionalismo brasileiro o projeto
de Constituio que acabou por ser a base do texto que se transformou na
Constituio Poltica do Imprio do Brasil, de 25 de maro de 1824105.
Entre as comisses de redao presentes na Constituinte dissolvida havia
uma para a discusso da matria eclesistica106, que acabou sendo tratada
no Ttulo Primeiro da Constituio outorgada de 1824, que define os
aspectos fundamentais da ordem poltica nacional. O artigo 5.o definia
a poltica religiosa do Imprio:

A Religio Catlica Apostlica Romana continuar a ser a


religio do Imprio. Todas as outras religies sero permitidas
com seu culto domstico ou particular, em casas para isso
destinadas, sem forma alguma exterior de templo.

Os princpios que guiavam a poltica religiosa do Imprio eram, pois:


(a) a confessionalidade do Estado; (b) o carter pblico e oficial da Igreja
Catlica; (c) a tolerncia religiosa individual e coletiva; (d) o carter pri-
vado das religies no-catlicas.
O Marqus de So Vicente, Jos Antnio Pimenta Bueno (1978, p.
23-24), salienta que o carter pblico da religio catlica deve-se ao
fato de que a religio da quase totalidade dos brasileiros, cujo culto
exterior constitui um dos direitos fundamentais dos brasileiros, cuja
manuteno deve ser jurada pelo imperador antes de sua aclamao
(art. 103 da Constituio) e professada pelos que so hbeis a ser
deputados (art. 95, 3.o)107.
A constitucionalizao da liberdade religiosa (ou, melhor, da tolerncia)

104 Ibid., p. 52.

105 ANDRADE; BONAVIDES, 1991, p. 82.

106 Ibid., p. 44.

107 Os efeitos eleitorais da confisso religiosa no perodo imperial so estudados por Walter Costa Porto
(2004).

48
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

de todos os demais cultos um aspecto novo no Direito brasileiro. A


permisso do supramencionado tratado de 1810 com o governo britnico
havia sido concedida aos sditos britnicos e outros estrangeiros e agora
era concedida a todos os habitantes do pas. Essa permisso foi igualmente
assegurada pelas leis criminais: o Cdigo Criminal do Imprio, de 1830,
em seu artigo 277, penalizaria o abuso ou zombaria de qualquer culto
estabelecido no Imprio108.
Para o mbito que interessa presente obra, deve-se ressaltar a exis-
tncia de dois regimes eclesisticos no Imprio. O menos abrangente,
pois relativo a uma pequena minoria da populao, o regime privado
aplicado aos cultos no-catlicos e sobre qual no h muitos detalhes;
mesmo Antonio Joaquim Ribas, analisando o Direito Civil do Imprio j
em sua ltima dcada (1880), no se dispe a tratar das pessoas jurdicas
religiosas no-catlicas109.
O mais abrangente o regime pblico da Igreja Catlica, cujos detalhes
so estabelecidos diretamente do texto constitucional. A Constituio do
Imprio mantm o regime do padroado, competindo privativamente ao
Imperador, chefe do Poder Executivo, nomear Bispos e prover os Bene-
fcios Eclesisticos (art. 102, 2.o); a nomeao continua, de fato, no
poder da Santa S, que nomeia o escolhido pelo imperador110.
O Imperador tambm arroga a si o poder do placet ou Beneplcito. A
ele compete conceder ou negar o Beneplcito aos Decretos dos Conclios,
e Letras Apostlicas, e quaisquer outras Constituies Eclesisticas que se
no opuserem Constituio (art. 102, 14). Isto , nenhum dos docu-
mentos eclesisticos mencionados poderia ser executado no Imprio111 sem
aprovao do soberano. O mesmo pargrafo acrescenta ainda que quando
qualquer dos documentos mencionados contiver disposio geral, isto
, aplicvel Igreja Catlica em todas as naes112, o beneplcito imperial
deve ser precedido de aprovao da Assemblia Geral do Imprio.
Essas disposies de aparente proteo da religio catlica foram apenas

108 TINCO, 2003, p. 499.

109 RIBAS, 2003, v. 2, p. 162-165.

110 SCAMPINI, 1978, p. 23.

111 Ibid., p. 26.

112 BUENO, 1978, p. 241.

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OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

parcialmente aceitas pela Santa S em bula de 1827, que concedeu ao so-


berano brasileiro os direitos anteriormente permitidos aos reis de Portugal
e que se referiam especificamente aos benefcios das catedrais e procos113.
Tais disposies limitavam severamente a autonomia114 da Igreja Catlica115,
a tal ponto que um dos maiores estudiosos do estudo da constituio jur-
dica da Igreja, Cndido Mendes (apud. MARIA, 1981, p. 105), alertava:
Uma Igreja serva, tal como a possumos, torna-se a mofa do sculo, um
instrumento intil para o bem e desprezo para a sociedade.
O estudo das disposies constitucionais e demais normas aplicveis
Igreja Catlica, de natureza pblica em razo do carter pblico dos
entes catlicos perante a Constituio de 1824, era o chamado Direito
Pblico Eclesistico que tambm era estudado no mbito do Direito
Administrativo, j que as relaes dos rgos superiores do Estado com
a Igreja ocorriam a partir do Ministrio da Justia, que inclua a matria
relativa aos cultos116, e, posteriormente, pelo Ministrio do Imprio117. A
matria tinha importncia considervel, tendo sido includa entre as dis-
ciplinas obrigatrias do segundo ano dos Cursos de Direito estabelecidos

113 MARIA, 1981, p. 67.

114 CARRAZZA, op. cit., p. 688.

115 A chamada Questo Religiosa, surgida de conflitos entre membros do episcopado e os rgos superiores
do Imprio em virtude da aplicao frrea por estes dos princpios do Beneplcito e que incluiu a priso e
condenao de dois bispos, na dcada de 1870, acabaria por dissolver os vnculos extra-legais que ligavam
a Igreja monarquia e facilitaria a implantao do regime republicano de separao. A Questo Religiosa
objeto de variados estudos histricos e uma breve narrao comentada dos fatos feita por Jlio Maria (op.
cit., p. 87-102). Vide nota 127, infra.

116 BUENO, op. cit., p. 24. A incluso da matria eclesistica entre as atribuies do Ministrio da Justia
ocorreu com a fundao deste por Decreto de 3 de julho de 1822, do Prncipe Regente no Brasil, que esta-
beleceu a Secretaria de Estado dos Negcios da Justia com aplicao das caractersticas previstas para a
Secretaria dos Negcios da Justia do Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves por Decreto das Cortes Gerais
de 23 de agosto de 1821. Este estabelecera incluir entre as atribuies do novo rgo todos os Negcios
Eclesisticos (LACOMBE, A.J.; TAPAJS, 1986, p. 296).

117 A partir de 1861. A incluso da matria eclesistica entre as atribuies do Ministrio dos Negcios
do Imprio (o futuro Ministrio do Interior e origem de todas as pastas responsveis por assuntos internos
no afeitos Justia, como a instruo pblica) ocorreu com a reorganizao de suas atividades, nos anos
de 1860 e 1861. O artigo 8o do Decreto 2.749, de 16 de fevereiro de 1861, definia as atribuies da Seo
Eclesistica do Ministrio: A sexta seo, de negcios e benefcios eclesisticos compreende: 1o. A diviso
eclesistica; 2o. A apresentao, permuta e remoo dos benefcios eclesisticos, dispensas e quaisquer
atos respectivos; 3o. Os conflitos de jurisdio e recursos coroa em matria eclesistica; 4o. O beneplcito
imperial e as licenas prvias para as graas espirituais que se impetram da Santa S e seus delegados; 5o.
Os negcios com a Santa S e seus delegados; 6o. Os negcios relativos aos seminrios, conventos, capela
imperial, catedrais, parquias, ordens terceiras, irmandades e confrarias; 7o. Os negcios relativos aos outros
cultos no catlicos. (LACOMBE, L,1984, p. 110).

50
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

em Olinda e em So Paulo pela Lei de 11 de agosto de 1827118. Extensas


obras foram escritas sobre o assunto no perodo imperial, destacando-se
particularmente as de Cndido Mendes de Almeida119.

4.2.1 Direito Pblico Eclesistico: as Pessoas Jurdicas da


Igreja e seus Bens.

Um aspecto significativo do estudo do Direito Pblico Eclesistico


durante o perodo imperial referia-se s pessoas jurdicas que com-
punham a Igreja oficial e a titularidade de seus bens. A Igreja oficial
no era como tampouco a Igreja Catlica hojeuma nica pessoa
jurdica, mas pelo menos trs tipos diversos, todos de Direito Pblico:
(1) as Mitras diocesanas ou episcopais; (2) as Fbricas paroquiais120; (3)
e as Ordens Religiosas.
As Fbricas eram as pessoas jurdicas com capacidade de direito sobre
os bens de uma parquia, administradas por representantes nomeados
pelos bispos denominados fabriqueiros, cuja funo no era compatvel
com o encargo eclesistico do proco121; no mbito diocesano, as pessoas
jurdicas com capacidade patrimonial eram as Mitras, administradas e
representadas por um ecnomo, igualmente nomeado pelo bispo122.
No entanto, o direito de tais pessoas jurdicas de natureza religio-
sa adquirir bens era extremamente limitado pela legislao comum,
que inclua Igrejas, Ordens Religiosas, Confrarias, Irmandades,
Misericrdias123 no conceito de corporaes de mo-morta124, sobre as

118 Art. 1. - Crear-se-ho dous Cursos de sciencias juridicas, e sociaes, um na cidade de S. Paulo,
e outro na de Olinda, e nelles no espao de cinco annos, e em nove cadeiras, se ensinaro as materias
seguintes: [...] 2. Anno 1 Cadeira. Continuao das materias do anno antecedente. 2 Cadeira. Direito
publico ecclesiastico.

119 Especialmente: Tratado de Direito Pblico Eclesistico e Direito Civil Eclesistico Brasileiro. Rio de
Janeiro: B.L.Garnier, 1866-1873. 4 v.

120 RIBAS, op. cit., v. 2, p. 164.

121 Ibid., v. 2, p. 164-5.

122 Ibid., v. 2, p. 165. Em teoria, a indicao do proco e do ecnomo era feita pelo bispo, mas no foram
poucas as intervenes estatais nas prerrogativas episcopais (LACOMBE; TAPAJS, op. cit., p. 213-214).

123 FREITAS, op. cit., p. 77.

124 Vide nota 140.

51
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

quais, entre outras limitaes, incidia a proibio de adquirir ou possuir


bens de raiz sem especial concesso do Corpo Legislativo125.

4.2.2 Recursos administrativos em matria eclesistica.


Ordens Religiosas.

J no Segundo Reinado, como conseqncia do Poder de Polcia do Es-


tado sobre o culto catlico126, foi regulamentado pela Lei de 5 de fevereiro
de 1842 o Recurso Coroa, ou recurso de foras, por meio do qual todo
cidado poderia recorrer jurisdio civil (inclusive a administrativa, en-
cabeada pelo Conselho de Estado127) para reformar as sentenas dos juzes
eclesisticos e em qualquer causa, judicial ou extrajudicial, temporal ou
espiritual, qualquer que fosse a autoridade, juzo ou instncia eclesistica128,
desde que de algum modo relacionado ao culto oficial129.
Durante todo o perodo imperial, ademais, houve medidas vrias de
hostilidade s ordens religiosas130, culminando com a carta circular de 19
de maio de 1855, que proibiu a entrada de novios em todos os conventos
e casas religiosas do Imprio, e com a Lei n. 1.764/1870, que ordenou

125 FREITAS, op. cit., p. 77-79.

126 Ibid., p. 69.

127 Em um dos grandes conflitos entre a autoridade imperial e um bispo, o bispo de Mariana impugnou, em
1855, um dos candidatos a um cargo de proco apresentados por aquela. O caso foi objeto de dois recursos
suprema instncia administrativa, o Conselho de Estado, que decidiu, em 1856, que s ao imperador
compete decidir se nenhum dos concorrentes merece a apresentao e, em 1858, que o bispo no pode
dizer que desobedecer sem expor-se a justa admoestao, e, conforme as circunstncias, a processo [sic]
(LACOMBE; TAPAJS, op. cit., p. 213-214). Era o precedente jurdico-administrativo para a Questo Religiosa
que envolveria o processo e priso dos bispos de Olinda e de Belm durante a dcada de 1870, pelo cumpri-
mento de documentos papais que no haviam recebido o beneplcito imperial, e que somente se encerraria
com a publicao do Decreto 5.993, de 17 de setembro de 1875, pelo qual se concedia anistia aos bispos,
governadores e outros eclesisticos das dioceses de Olinda e do Par, que se achem envolvidos no conflito
religioso (em conseqncia dos interditos postos a algumas irmandades das referidas dioceses) e em perptuo
silncio os processos que por esse motivo tenham sido instaurados. (TAPAJS, 1984, p. 120). Os documentos
mais relevantes da Questo Religiosa esto reproduzidos na coletnea Textos Polticos da Histria do Brasil
(AMARAL; BONAVIDES, 2003, v. 2, p. 517-629).

128 SCAMPINI, op. cit., p. 28-29.

129 Recurso que foi amenizado pelo Decreto 1.911, de 28 de maro de 1857, que permitiu limitaes episcopais
ao uso do recurso e estendeu sua aplicabilidade aos casos em que as autoridades temporais invadissem as
atribuies dos serventurios eclesisticos. Cf. SCAMPINI, op. cit., p. 30. Cpia do mencionado decreto est
disponvel em ALMEIDA, C., 2004, p. 1349-1350.

130 SCAMPINI, op. cit., p. 30-31.

52
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

a converso em ttulos da Dvida Pblica interna de todos os bens das


ordens no afetados a uso especificamente religioso, como os edifcios
conventuais131.

4.3 REPBLICA E SEPARAO DA IGREJA E DO ESTADO.

A nova ordem poltica estabelecida com a inesperadamente fugaz


queda do Trono Imperial, em 15 de novembro de 1889, traz consigo,
como uma das alteraes fundamentais e mais duradouras do regime, a
separao entre a Igreja e o Estado: pela primeira vez, desde a incluso
do vasto territrio sul-americano no universo portugus em 1500, o
Estado deixava de ter uma confisso prpria e a Igreja Catlica deixava
o seu status de religio estatal e oficial.
A aconfessionalidade no uma caracterstica essencial de um regime
republicano. O adjetivo republicano no inclui necessariamente os
conceitos de laicidade ou aconfessionalidade, como indicavam vrias
Constituies de Repblicas hispnicas vizinhas, que em 1889 como
atualmente132mantinham o catolicismo como religio oficial.
No Brasil, no entanto, Repblica seguiu-se rapidamente a separao da
Igreja Catlica do Estado, que ocorreu em duas etapas: em 7 de janeiro de
1890, com a promulgao do Decreto 119-A do Governo Provisrio, e em
24 de maro de 1891, com a Constituio dos Estados Unidos do Brasil.
O processo de disestablishment da Igreja Catlica no novo regime,
diferentemente do ocorrido em vrios outros pases, ocorreu com rela-
tiva tranqilidade e sem movimentos anticlericais violentos133; um fato

131 FREITAS, op. cit., p. 77-78.

132 Atualmente, na Amrica Latina, as seguintes Repblicas permanecem confessionais: a Repblica Argen-
tina (Art. 2.o da Constituio da Nao Argentina: El Gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico
romano), a Repblica da Bolvia (Art. 3.o da Constituio Poltica da Bolvia: El Estado reconoce y sostiene
da religin catlica, apostlica y romana) e a Repblica de Costa Rica (Art. 75: La Religin Catlica, apos-
tlica, Romana, es la del Estado, el cual contribuye a su mantenimiento, sin impedir el libre ejercicio en la
Repblica de otros cultos que no se opongan a la moral universal ni a las buenas costumbres.).

133 O episcopado catlico brasileiro descrevia a queda da monarquia deste modo: [...] um trono afundado
de repente no abismo que princpios dissolventes, medrados sua sombra, em poucos anos lhe causaram
(RODRIGUES, 1981, p. 17). A Questo Religiosa (vide nota 137) havia sido sem dvida o evento catalisador
do distanciamento entre a Igreja e o regime imperial: Mais que qualquer outro evento, a Questo Religiosa
provou que a aliana Igreja-Estado tornava-se insustentvel (More than any other event, the Religious

53
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

auspicioso para a pacificao nacional e a promoo da estabilidade da


Repblica foi a inexistncia de qualquer expropriao de propriedades e
bens da confisso majoritria. De fato, boa parte da hierarquia catlica
via com otimismo o novo regime e o fim do Imprio, cuja proteo oficial
da Igreja Catlica era:

[...] uma proteo que nos abafava. No eram s intruses


contnuas nos domnios da Igreja; era frieza sistemtica, para
no dizer desprezo, respondendo quase sempre a urgentssi-
mas reclamaes dela; era a prtica de deixar as dioceses por
largos anos vivas de seus pastores, sem se atender ao clamor
dos povos [...]; era o apoio oficial dado a abusos [...]; era a
opresso frrea a pesar sobre os institutos religiosos[...].134

Houve crticas a disposies do Decreto de separao, inclusive a


transformao dos cemitrios pblicos em exclusivamente civis e o reco-
nhecimento jurdico limitado ao matrimnio civil135, mas havia a con-
cordncia geral com o que Cndido Mendes (apud MARIA, op. cit., p.
105) escrevera em seu Direito Civil Eclesistico, ainda durante o regime
monrquico: O Estado [...] no mais competente para ser procurador
oficioso e imposto Igreja.

4.3.1 A herana do Decreto 119-A.

O primeiro diploma a reger a ampla gama de direitos das igrejas foi o


Decreto 119-A, de 7 de janeiro de 1890, de natureza constitucional e excep-
cional pois editado no regime excepcional do Governo Provisrio inicial
da Repblica, que possua plenos poderes legislativos, que especificava
que a liberdade de conscincia no seria um direito meramente individual,
mas que abrangeria tambm cada ente social de carter eclesistico (in-
cluindo igrejas e associaes religiosas), como esclarecia seu art. 3.:

Question proved that the church-state alliance was becoming untenable). CONIFF, 1989, p. 248.

134 MARIA, op. cit., p. 104.

135 RODRIGUES, op. cit., p. 39-42. Disposies que seriam definitivamente alteradas com a Constituio
de 1934 (cf. infra, 4.3.3).

54
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

Art. 3 A liberdade aqui instituda abrange no s os


indivduos nos atos individuais, seno tambm as igrejas,
associaes e institutos em que se acharem agremiados, ca-
bendo a todos o pleno direito de se constiturem e viverem
coletivamente, segundo o seu credo e a sua disciplina, sem
interveno do poder pblico.

O anexo IV do Decreto n. 11, de 18 de janeiro de 1991, revogou uma


grande quantidade de decretos presidenciais anteriores. No entanto, atos
normativos posteriores repristinaram136 vrios dos decretos revogados. O
Decreto 119-A/1890 permanece em vigor naquilo em que no tiver sido
revogado em virtude do art. 1. do Decreto n. 4.496, de 4 de dezembro
de 2002, editado pouco antes da entrada em vigor do novo Cdigo Civil,
que estabelece que o Decreto no 119-A, de 7 de janeiro de 1890, fica
excludo do Anexo IV do Decreto no 11, de 18 de janeiro de 1991.
A princpio, pareceria curioso que um Presidente da Repblica reavi-
vasse, no princpio do sculo XXI, uma norma editada por um governo
provisrio no final do sculo XIX. No entanto, o ato presidencial foi
forado pelas circunstncias jurdicas, pois o mencionado Decreto 119-A
continua a ser a nica norma infraconstitucional a reger especificamente
as relaes entre as igrejas e o Estado137, exceto: (1) seu artigo 6o, que
um artigo expressamente de transio; (2) as revogaes especficas; (3)
e a ineficcia do contedo eventualmente no recepcionado pelos textos
constitucionais posteriores138.

136 Com a Proclamao da Repblica em 15 de novembro de 1889, tivemos, portanto, um terceiro perodo de
atos normativos, composto basicamente pelos Decretos do Governo Provisrio, emanados do Poder Executivo,
com fora de lei, que se estendeu at 1891, no qual foram editados 1.574 Decretos, diz Ives Gandra Martins
Filho (1999). Um mero decreto presidencial poderia revogar um decreto com fora de lei do primeiro Governo
Provisrio da Repblica? Os princpios que regem o conflito intertemporal de normas certamente indicam que
no; a repristinao de 2002 teve carter mais pedaggico do que de fora jurdica, j que um Decreto do
Governo Provisrio, com fora de lei, somente poderia ser revogado por uma norma de natureza legal.

137 O texto integral do Decreto 119-A/1890 reproduzido no Anexo II do presente estudo em virtude de
sua importncia histrica, por ser de difcil localizao e por ainda estar em vigor em todos os campos em
que no houver sido expressamente revogado.

138 A permanncia da vigncia do teor do Decreto 119-A/1890 recepcionado pelo texto constitucional era
o entendimento quando da promulgao da Constituio de 1891 e no h motivos para a rejeio de tal
entendimento. Subsistem, assim, [...] as disposies do cit. Decr n. 119 A[...]. (CAVALCANTI, J., 2002,
p. 305). Um exemplo de no-recepo refere-se possibilidade de colaborao entre o Estado e os cultos

55
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

As principais alteraes trazidas pelo Decreto119-A/1890 e que se


perenizaram no Direito brasileiro foram as seguintes:

-(1) A separao normativa entre o Estado e a Igreja; nem a Unio, nem


os Estados Federados poderiam expedir quaisquer normas sobre assuntos
religiosos (artigo 1o.), vedar o seu livre exerccio ou sustentar qualquer
culto s expensas do tesouro pblico139;
-(2) A plena liberdade interna e administrativa das organizaes reli-
giosas (artigo 2o, primeira parte), que inclui, alm de outros, o direito
pleno constituio civil, segundo o seu credo e disciplina prprios
(artigo 3o, in fine);
-(3) A ilicitude de quaisquer atos pblicos ou privados que impossibili-
tem o livre exerccio da liberdade religiosa coletiva prevista pelo Decreto
(artigo 2o, segunda parte);
-(4) A liberdade religiosa direito civil individual (artigo 3o, princ-
pio);
-(5) A liberdade religiosa direito civil coletivo (artigo 3o), com pleno
reconhecimento pblico da personalidade jurdica (no-estatal e, portanto,
de Direito Privado) das organizaes religiosas e do direito destas de ad-
quirir, administrar e manter seu patrimnio e bens, desde que submetidos
aos limites das corporaes de mo morta140 (artigo 5o);
-(6) A extino do Padroado do Estado sobre a Igreja, com todas as suas
instituies prprias, prerrogativas, recursos administrativos (artigo 4o),
a mais importante e grandiosa das alteraes141 e a nica que garantiria a
efetividade das demais.
O Governo Provisrio, em um ato marcante por seu bom-senso pol-

para fins de interesse coletivo ou pblico, estabelecida na Constituio de 1934 e mantida nos textos de
1946, 1967 (e 1969) e 1988. Por outro lado, no se pode afirmar que a Lei 10.825/2003 tenha revogado
o Decreto 119-A em sua inteireza, mas sim que aquela manifestao das disposies deste no corpo do
Cdigo Civil vigente.

139 Ibid., p. 305.

140 Entendem-se por corpos de mo morta [...] as corporaes pias e as instituies pias, s quais era
proibido conservar o domnio directo de bens havidos sem autorisao [sic], transmittindo o util a terceiro
e s quais era ilcita a administrao de bens [...] de qualquer modo vinculados, tampouco podendo receber
bens imveis por doao, ou arrendamento, por prazo determinado ou indeterminado ou possuir terrenos
de marinha ou acrescidos sobre o mar (RIBAS, op.cit., v.2, p. 176-178).

141 SCAMPINI, op.cit., p. 89.

56
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

tico142, garantiu ainda o custeio das remuneraes dos serventurios do


culto anteriormente oficial, bem como a manuteno por um ano da
subveno das ctedras dos seminrios (artigo 6o), medidas transitrias143
para o perodo da plena separao.

4.3.2 As disposies da Constituio de 1891.

Alm das disposies do Decreto 119-A/1890, que no ab-rogou144,


a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de
maro de 1891, tratou das relaes entre as organizaes religiosas e o
Estado (que, desde a criao do regime federativo, quando da Proclama-
o da Repblica, inclua em seu conceito a Unio federal e os Estados
federados) em trs dispositivos que passaram a ser parte permanente do
panorama constitucional brasileiro.
O primeiro foi a confirmao da separao promovida pelo Decreto
119-A/1890, vedando aos Estados e Unio estabelecer, subvencio-
nar, ou embaraar o exerccio de cultos religiosos145. A considervel
ampliao do direito de sufrgio, no entanto, no se estendeu aos reli-
giosos146, que continuaram proibidos de votar, conforme ocorria sob a
Constituio do Imprio.
O texto do Decreto 119-A/1890 limitava a capacidade patrimonial das
organizaes religiosas ao submet-las ao regime de corporaes de mo
morta147. O regime legal de mo morta datava de antes da independncia
do Brasil e tinha permanecido em vigor no Imprio e no incio da Re-
pblica, trazendo riscos patrimoniais imensos s organizaes religiosas
catlicas, sempre sujeitas autorizao civil para aquisio de qualquer
bem de raiz e obrigadas a entregar tais bens ao Estado em caso de infrao
das complexas normas para essas corporaes148.

142 CAVALCANTI, J., op. cit., p. 41.

143 RODRIGUES, op.cit., p. 42.

144 CAVALCANTI, J., op. cit., p.306.

145 Art. 11, 1o.

146 Art. 70, 1o, IV.

147 Vide nota 140; Cf. RIBAS, op. cit., v. 2, p. 175-181.

148 CAVALCANTI, J., op. cit., p. 306.

57
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

No entanto, a Constituio no recepcionou o Decreto 119-A neste


ponto, reconhecendo s confisses religiosas o direito de adquirir bens,
observadas as disposies do direito comum149, isto , as normas gerais
de Direito Civil, independentemente de autorizao [sic] ou licena do
governo150. No entanto, a Constituio recepcionou o decreto quanto
necessidade de permisso pblica para a alienao de bens, de acordo
com a doutrina151 e com a jurisprudncia, ao menos no tocante s ordens
religiosas152, situao que s seria alterada com o reconhecimento pleno da
personalidade nos termos da lei civil, no texto constitucional de 1934.
A Carta de 1891 reforou, ainda, o regime da separao ao proibir a
subveno oficial a qualquer culto ou a existncia de relao de depen-
dncia ou aliana de qualquer confisso religiosa com a Unio federal ou
com os Estados federados153.
O texto constitucional de 1891 estabeleceu, pois, claramente um regi-
me laico; o prprio texto, diferentemente das Cartas republicanas que o
sucederam, usa literalmente os termos leigo, quando da definio do
carter de qualquer ensino ministrado nas escolas pblicas154, e secular,
quando da caracterizao de todos os cemitrios155.
No mbito restrito do presente estudo, que o da liberdade religiosa cole-
tiva enquanto garantia institucional da autonomia privada especial das orga-
nizaes religiosas, pode-se afirmar que o texto de 1891 o mais influente,
juntamente com o do Decreto 119-A/1890. Porm, apenas os eventos que
levaram ao fim da Repblica de 1891 (a Repblica Velha) e Constituio
de 1934 estabeleceram as bases constitucionais definitivas das relaes entre
Igreja e Estado no Brasil e o carter extremamente moderado do laicismo

149 Art. 72, 3o.

150 CAVALCANTI, J., op. cit., p. 305.

151 Mas incluiu s a aquisio. [...] Excluiu, portanto, a livre faculdade de alienar bens. (Ibid., p. 307).

152 No Agravo n. 490, de 9 de maio de 1903, o Supremo Tribunal Federal decidiu que: No novo regime
poltico, as ordens religiosas, pelo que respeita ao seu patrimnio, no esto emancipadas da ao do Es-
tado, ao contrrio, dependem da expressa licena do governo para alienarem seus bens imveis, mveis ou
semoventes, nos termos da Lei de 9 de dezembro de 1830, a qual no foi ab-rogada pela Constituio art.
72, 3o. (apud. SCAMPINI, op. cit., p. 127).

153 Art. 72, 7o.

154 Art. 72, 6o.

155 Art. 72, 5o.

58
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

brasileiro, que pode ser melhor definido como aconfessionalidade156,


em que o Estado efetivamente neutro157 no advoga oficialmente uma
ideologia secularizante ou laica em sentido estrito.

4.3.3 O Compromisso da Constituio de 1934: equilbrio


e moderao nas relaes entre os Cultos e o Estado
aconfessional no Brasil contemporneo.

O ocaso da Repblica de 1891 marcado, entre outros sinais de debilida-


de, por um desenvolvimento de instrumentos de presso de grupos polticos
de interesses religiosos158, cuja influncia quando da convocao de eleies
para uma nova Assemblia Constituinte, em 14 de maio de 1932159 sig-
nificativa160. Embora a mais fugaz das Cartas brasileiras, a Constituio da
Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934, estabeleceu
as bases liberais moderadas da Repblica brasileira contempornea.
A Carta manteve intactas as vedaes, limitaes e respeito autono-
mia privada especial das organizaes religiosas, ao reconhecimento da
aquisio da personalidade jurdica pelas associaes religiosas [...] nos
termos da lei civil161 e subveno oficial do culto. No entanto, o movi-
mento contra o laicismo da Constituio de 1891162, consideravelmente
presente na Constituinte de 1933-1934, estabeleceu um novo modus
vivendi entre as religies e o Estado163 o que caracteriza um verdadeiro

156 Termo igualmente preferido pelo Direito Constitucional espanhol (cf. infra, 7.2.1).

157 VARELA, 2002, p. 421.

158 CHESNUT, 2003, p. 35.

159 ANDRADE; BONAVIDES, op. cit., p. 690.

160 CHESNUT, op. cit., p. 36.

161 Art.113, n. 5. O texto da Constituio de 1891 ainda previa a aplicao do direito comum, o que
havia permitido o entendimento pela jurisprudncia de que as organizaes religiosas poderiam adquirir
bens (o que a Constituio de 1891 permitia expressamente), mas no os podia alienar livremente . O pleno
reconhecimento civil da Constituio de 1934 impedia qualquer limitao s atividades patrimoniais das
organizaes religiosas

162 POLETTI, 2001, p. 45.

163 Para os fins da anlise histrica da evoluo desse modus vivendi, evita-se propositadamente o texto
artificial e sem aplicao efetiva da Constituio de 1937, que tambm no campo de estudo do presente
trabalho ignorou a evoluo constitucional nacional. Sobre esta carta, Waldemar Martins Ferreira (1954, p.
108) fez o seguinte julgamento: No passou a carta de 1937 de engodo, destinado, pura e simplesmente,

59
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

Compromisso poltico. Este Compromisso de 1934 a base do Direito


Eclesistico do Estado no Brasil contemporneo.
Cinco grandes alteraes caracterizam o texto extremamente influente
da Constituio de 1934 no campo das relaes entre o Estado e as re-
ligies. A primeira, smbolo do fim do Estado liberal puro estabelecido
em 1891, a meno de uma invocao divina no texto preambular164,
inserido pela maioria da Assemblia, contra o texto do anteprojeto da
Comisso preparatria165situao que se repetiria quando da Assem-
blia Nacional Constituinte de 1987-88166. Essa inovao foi repetida
nas Constituies de 1946, 1967 e 1988.
A segunda alterao significativa foi uma clusula aposta ao texto de
vedao de subveno oficial aos cultos e aliana ou dependncia. O cons-
tituinte de 1934 manteve o texto e o sentido do Decreto 119-A/1890 e
da Constituio de 1891, com a ressalva: sem prejuzo da colaborao
recproca em prol do interesse coletivo167. As implicaes desse texto,
repetido com palavras similares nas Constituies de 1946168, 1967169 e
1988170, sero tratadas quando do estudo dos princpios constitucionais
que regem as relaes entre as religies e o Estado no Brasil171.

a disfarar regime ditatorial em toda a amplitude do conceito. Destituda de sinceridade, aquela carta teve
existncia apenas no papel. Eis porque seu organismo poltico nunca se armou.[...] caracterizou-se qual
documento inapto, tardiamente desfeito, posto que inicialmente malogrado, para que se pudesse haver como
Constituio, que assim indevidamente se qualificou..

164 Ns, os representantes do povo brasileiro, pondo a nossa confiana em Deus, reunidos em Assemblia
Nacional Constituinte para organizar um regime democrtico, que assegure Nao a unidade, a liberdade, a
justia e o bem-estar social e econmico, decretamos e promulgamos a seguinte Constituio da Repblica
dos Estados Unidos do Brasil.

165 POLETTI, op. cit., p. 65.

166 Cf. infra (5.2).

167 Art. 17- vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: [...] II - estabelecer,
subvencionar ou embaraar o exerccio de cultos religiosos; III - ter relao de aliana ou dependncia com
qualquer culto, ou igreja sem prejuzo da colaborao recproca em prol do interesse coletivo; [...].

168 Art. 31, III. Tal colaborao, afirma Pontes de Miranda em comentrio sobre o artigo, se restringe
consecuo, conjuntamente, ou no, dos mesmos fins de bem pblico. (Comentrios Constituio de
1946. 4. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1963. p. 275).

169 Art. 9o, II, republicado sob o mesmo nmero quando das alteraes promovidas pela Emenda Consti-
tucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, com a adio de que essa colaborao ocorreria na forma e nos
limites da lei federal.

170 Art. 19, II.

171 Cf. infra (5.2).

60
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

A terceira alterao duradoura foi o reconhecimento de efeitos civis


ao matrimnio religioso172, disposio igualmente repetida nos textos de
1946173, 1967174 e 1988175, gerando aplicao concreta do reconhecimento
de efeitos civis pblicos de atos das confisses religiosas.
A quarta alterao significativa foi a que permitiu a assistncia religiosa
em instituies pblicas de internao coletiva, como instituies militares
e hospitais176, texto repetido com alteraes nas Cartas de 1946177 e 1967178
e includo no rol dos direitos fundamentais na Constituio vigente179
Finalmente, uma quinta alterao significativa e duradoura do texto
constitucional de 1934 foi a introduo do ensino religioso como matria
facultativa nas instituies pblicas de ensino180, texto igualmente repetido
nas Constituies de 1946181, 1967182 e 1988183, sinal marcante da ruptura
que o Constituinte de 1934 efetuou do contexto da Repblica de 1891.
A evoluo histrico-constitucional da liberdade religiosa coletiva
no Brasil evidencia, pois, dois pontos de inflexo aps a instituio do
regime republicano: o Estado laico, com separao absoluta entre Igreja
e Estado e limitao ao mbito privado de todas as confisses religiosas,

172 Art. 146.

173 Art. 163, 1o e 2o.

174 Art. 167, 2o e 3o, republicado com alteraes menores quando da promulgao da Emenda Constitu-
cional n. 1/1969, como Art. 175, 2o e 3o

175 Art. 226, 2o.

176 Art.113, n. 6: Sempre que solicitada, ser permitida a assistncia religiosa nas expedies militares,
nos hospitais, nas penitencirias e em outros estabelecimentos oficiais, sem nus para os cofres pblicos,
nem constrangimento ou coao dos assistidos. Nas expedies militares a assistncia religiosa s poder
ser exercida por sacerdotes brasileiros natos.

177 Art. 141, 9o.

178 Art. 150, 7o, republicado como art. 153, 7o, quando das alteraes promovidas pela Emenda Cons-
titucional n. 1/1969.

179 Art. 5o, VII.

180 Art 153 - O ensino religioso ser de freqncia facultativa e ministrado de acordo com os princpios da
confisso religiosa do aluno manifestada pelos pais ou responsveis e constituir matria dos horrios nas
escolas pblicas primrias, secundrias, profissionais e normais.

181 Art. 168, V.

182 Art. 168, 3o, IV, com limitao s escolas de grau primrio ou mdio, dispositivo repetido como Art.
176, 3o, V quando da promulgao da Emenda Constitucional n. 1/1969.

183 Art. 210, 1o, limitado s escolas pblicas de ensino fundamental.

61
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

em 1890 (Decreto 119-A) e 1891; e o Estado aconfessional (laicidade


limitada), que, edificado sobre as definies republicanas primrias,
modera as possibilidades de contato entre o fenmeno religioso e o
Estado, sem reduzir em nada a autonomia privada especial (sem em-
baraamento) das organizaes religiosas privadas, em 1934 e em todos
os textos constitucionais subseqentes184.
A Constituinte de 1934 representa, pois, um momento de equilbrio
histrico das foras que interagem no mbito da liberdade religiosa
coletiva e de organizao religiosa equilbrio este que perdura no texto
atualmente vigente e que impera na redao dos artigos relativos ao tema
na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.

184 Exceo feita ao texto inaplicado de 1937, vide nota 163.

62
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

5. DIREITO ECLESISTICO DO ESTADO


BRASILEIRO: PARTE GERAL.

5.1 DIREITO ECLESISTICO DO ESTADO: CONCEITO.

Todo Estado tem um Direito Eclesistico, isto , um conjunto de prin-


cpios e normas aplicveis aos entes religiosos, independentemente do
nome que a doutrina de cada ordenamento jurdico nacional conceda a
esse ramo de estudos jurdicos: Direito da Igreja e do Estado (Church-
State Law)185, Direito das Religies (Droit des religions)186 ou, como ocorre
em boa parte dos pases de lnguas neo-latinas, Direito Eclesistico187.
evidente que, como ocorre com os demais ramos do Direito, a finalidade
da conceituao do Direito Eclesistico do Estado especialmente a de
facilitar o seu estudo sistemtico.
A cincia jurdica tem sempre um carter eminentemente unitrio188.
Como outros ramos especializados do Direito relacionados diretamente a
pessoas jurdicas identificadas e indiretamente a suas relaes com o Estado
e com os cidados (como, por exemplo, o Direito Bancrio), o Direito
Eclesistico do Estado apresenta aspectos tanto privados como pblicos.

185 Nome preferido no ordenamento jurdico dos Estados Unidos e de outros pases de lngua inglesa.

186 Inclusive o chamado Droit interne des religions (Direito interno das religies).

187 Nome este escolhido para os fins deste estudo. Na Itlia (Diritto Ecclesiastico), na Espanha e em pases
hispanfonos (Derecho Eclesistico del Estado), em Portugal (Direito Eclesistico), o nome uniformemente
adotado para o estudo das normas jurdicas estatais aplicadas ao campo das garantias da liberdade religiosa
individual ou coletiva.

188 FINOCCHIARO, 1988, p. 1.

63
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

O Direito Eclesistico do Estado tem por objeto o setor do ordena-


mento jurdico do Estado que se refere ao disciplinamento do fenmeno
religioso189, inclusive a projeo civil do fenmeno religioso. No , pois,
um direito religioso estatal, pois o Estado liberal-democrata aconfessional
no exerce qualquer funo ativa frente s manifestaes religiosas, mas
tem competncia para intervir quando estas ocasionam relaes jurdicas
prprias da comunidade poltica190.
Finalmente, apropriado referir-se-lhe como sendo um direito do
Estado, como prefere a doutrina luso-espanhola, para distingui-lo das
normas prprias do Direito particular interno de cada confisso religio-
sa: diferentemente do Direito Cannico, em um Estado aconfessional
o Direito Eclesistico sempre: (a) emana dos rgos do Estado; (b)
aplicvel a todas as organizaes religiosas; (c) possui coercitividade
civil191. As normas emanadas do Estado no obliteram, no entanto, o
poder jurdico192 reconhecido pelo Estado no mbito da autonomia
privada da pessoa jurdica
Seria o Direito Eclesistico do Estado uma disciplina autnoma? A
doutrina comparada no hesita em lhe conferir autonomia didtica193,
como ocorre com os demais ramos do direito, sem que este tenha ferida
a sua unidade substancial194.

5.2 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO


ECLESISTICO.

5.2.1 Aconfessionalidade: a Repblica laica ou


aconfessional?

189 Il diritto ecclesiastico, in conseguenza, studia il settore dellordinamento giuridico dello Stato che
volto all disciplina del fenmeno religioso. (FINOCCHIARO, op. cit., p. 3).

190 Como as relaes de propriedade. Cf. HERVADA XIBERTA, 1987.

191 RUIZ MASSIEU, 1992, p. 31.

192 KELSEN, 1998, p. 209.

193 FINOCCHIARO, op. cit., p. 2.

194 Ibid., p. 1.

64
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

O princpio-mestre que rege as relaes entre Igreja e Estado, entre as


religies e os rgos pblicos na Repblica Federativa do Brasil o Prin-
cpio da Aconfessionalidade: a Repblica e as pessoas jurdicas de Direito
Pblico Interno que a compem (Unio, Estados Federados e Municpios,
inclusive) no possuem nenhuma confisso e nenhuma organizao religio-
sa tem carter oficial, no podendo ser especial ou desproporcionalmente
favorecida entre as demais.
O Brasil uma Repblica laica? Entendendo-se a laicidade no sentido
estrito de aconfessionalidade, sim. No entanto, o termo laico enquanto
designador de uma caracterstica do Estado foi primeiramente introduzido
como conceito jurdico no Direito francs195. A Repblica laica no modelo
francs no reconhece (...) nenhum culto196. Para uma Repblica laica,
a existncia ou no de uma divindade irrelevante. Em uma Repblica
puramente laica, a subveno, mesmo que indireta e motivada por coo-
perao comum de interesse pblico, de um culto inadmissvel.
A Repblica Federativa do Brasil no apresenta tais caractersticas da
laicidade francesa. Em seu prembulo (como ocorreu em todas as Consti-
tuies nacionais, exceto a primeira Constituio republicana, de 1891, e
a Constituio do Estado Novo, de 1937), reconhece a existncia e coloca
a Repblica sob a proteo de Deus197. Em seu artigo 19, inciso I, pro-
be s pessoas jurdicas de Direito Pblico interno ligaes com os cultos
religiosos, mas ressalva a colaborao de interesse pblico198. Garante,
o que seria inconcebvel em qualquer regime de laicismo puro, o ensino
religioso nas escolas pblicas de ensino fundamental199 e a existncia
de efeitos civis para o casamento religioso200.

195 A lacit francesa e seu histrico so apresentados infra, em 7.1.

196 Art. 2.o da Lei de 9 de dezembro de 1905 (RENAUD, 1923, p. 148).

197 Prembulo da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CRFB). A redao do Prembulo da
Constituio bastante significativa, no apenas por ser elemento de interpretao e integrao da Cons-
tituio e ter, segundo muitos autores, carter de texto constitucional (sobre a controvrsia, vide MORAES,
Direito Consitucional, p. 46), mas porque a Assemblia Nacional Constituinte optou pela incluso no texto
do Prembulo da clusula Sob a proteo de Deus, que no estava prevista no Projeto de Constituio
primeiramente apresentado Assemblia pela Comisso de Sistematizao em 1987 (BRASIL, ASSEMBLIA
NACIONAL CONSTITUINTE, jul. 1987, p. 5).

198 CRFB, Art 19, I, in fine.

199 Art. 210, 1.o.

200 Art. 226, 2.o.

65
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

Finalmente, no deve ser menosprezada a omisso pelo legislador de


denominar a Repblica expressamente de laica, diferentemente do que
desejou o constituinte francs da Quarta Repblica (1946) e da Quinta
Repblica (1958)201 ao definir os princpios fundamentais do pas. Em um
caso tpico no de lacuna legal, mas do que o Supremo Tribunal Federal,
em casos similares, chama de silncio eloqente202, o Constituinte de
1988 desejou afirmar profundamente a aconfessionalidade do Estado e a
inexistncia de qualquer confisso com carter oficial, mas desejou igual-
mente omitir os termos laico, laicismo e laicidade das definies,
caracterizaes e princpios diretrizes da Repblica Federativa do Brasil.

5.2.2 Apreciao do Fenmeno Religioso e Cooperao.

O que enseja, pois, o Princpio da Aconfessionalidade? Seus fins so os


mesmos hoje que quando da edio do mencionado Decreto 199-A, de
7 de janeiro de 1890, com algumas excees. Essas excees, que fazem
parte da tradio constitucional brasileira desde a Constituio de 1934,
sinalizam que o Estado brasileiro aprecia o fenmeno religioso, mesmo
que no o subvencione diretamente.
O primeiro sinal significativo da apreciao do fenmeno religioso pela
Repblica Federativa do Brasil a prpria invocao da proteo da divin-
dade no pargrafo preambular do texto constitucional203. Extremamente
significativa, ademais, a redao do artigo 19, inciso I, que afirma:

201 Art. 1.: La France est une Rpublique indivisible, laque, dmocratique et sociale (A Frana uma
Repblica indivisvel, laica, democrtica e social.).

202 Recurso Extraordinrio 135637/DF: Conflito de competncia. Litgio entre sindicato de empregados e
empregadores sobre o recolhimento de contribuio estipulada em conveno ou acordo coletivo de trabalho.
Interpretao do artigo 114 da Constituio Federal. - Distino entre lacuna da lei e silncio eloqente
desta. - Ao no se referir o artigo 114 da Constituio, em sua parte final, aos litgios que tenham origem
em convenes ou acordos coletivos, utilizou-se ele do silncio eloqente, pois essa hiptese j estava
alcanada pela previso anterior do mesmo artigo, ao facultar a lei ordinria estender, ou no, a competncia
da Justia do Trabalho a outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, ainda que indiretamente. Em
conseqncia, e no havendo lei que atribua competncia Justia Trabalhista para julgar relaes jurdicas
como a sob exame, competente para julg-la a Justia Comum. Recurso extraordinrio conhecido e provido.
(Revista Trimestral de Jurisprudncia, Braslia, v. 136, n. 3, abr.-jun. 1991, p. 1357).

203 ARAJO, 1999, p.12-13.

66
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

Ar t. 19. vedado Unio, aos Esta-


d o s , a o D i s t r i t o Fe d e r a l e a o s Mu n i c p i o s :
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-
los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles
ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana,
ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse p-
blico; (...).

O texto constitucional de 1891 a base da tradio republicana brasi-


leira no campo das relaes entre Igreja e Estado e preceituava ser vedado
aos Estados, como Unio (...) estabelecer, subvencionar, ou embaraar
o funcionamento de cultos religiosos204. Como visto anteriormente no
histrico da liberdade religiosa coletiva no Brasil205, os eventos que deram
origem Constituio de 1934 foram to significativos para o Direito
Eclesistico do Estado brasileiro que os preceitos dessa Carta foram ple-
namente mantidos pelos textos democrticos subseqentes. Foi a Carta
de 1934 que estabeleceu uma exceo ao conceito de separao estrita e
inexpugnvel dos campos poltico e religioso ao proibir relao de aliana
ou dependncia com qualquer culto ou igreja, permitindo, no entanto,
a colaborao recproca em prol do interesse coletivo206.
O que poderia ser caracterizado como colaborao de interesse pbli-
co, nos termos do artigo 19 da atual Constituio? Considerando-se a
espraiada expanso do Estado contemporneo, refletida no prprio texto
constitucional, certo que quase qualquer responsabilidade do Estado
pode ser abrangida pela expresso interesse pblico. De fato, a limitao
ocorre no destino que os dinheiros pblicos recebem: a no ser o culto
religioso em sentido estrito e suas liturgias (artigo 5o, VI) e desde que
no se estabelea aliana ou dependncia mtua, a colaborao entre o
Estado e Instituies Religiosas tem um campo amplo.
O assunto certamente abrange campos em que as organizaes re-
ligiosas tm sido historicamente ativas, como a assistncia sanitria, a

204 Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891. Art. 11, 1o.

205 Cf. supra (Captulo 4).

206 Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Art. 17, incisos II e
III.

67
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

assistncia social e a educao. Uma parcela considervel do patrimnio


histrico e artstico nacional tambm de propriedade das organizaes
religiosas, inclusive vrias mitras diocesanas, ordens religiosas e irman-
dades da confisso historicamente majoritria e a colaborao estatal
para sua manuteno aceitvel e, muitas vezes, a nica disponvel,
especialmente quando o tombamento de um bem impede modificaes
que gerariam maior renda para a organizao religiosa, mas destruiriam
o valor histrico-artstico do bem.
Entretanto, poucos aspectos da Constituio da Repblica evidenciam
to especialmente o princpio da apreciao do fenmeno religioso quanto
a imunidade tributria das organizaes religiosas, garantida pelo artigo
150, inciso VI, alnea b e pargrafo 4.o do texto constitucional. A dou-
trina tributarista estudiosa das imunidades tributrias trata longamente
desta questo, que ser analisada brevemente, como aplicao prtica do
princpio da autonomia privada especial, no tpico subseqente207.

5.2.3 Autonomia Privada Especial: No-interferncia do


Estado.

A longa lista de direitos fundamentais arrolados no artigo 5o da Cons-


tituio da Repblica de 1988 inicia-se com direitos eminentemente
individuais (incisos I a V), mas interrompe-se com a proclamao da
liberdade de conscincia e de religio, no apenas individual, mas tambm
coletiva, espraiada por trs incisos subseqentes:
-(a) liberdade de conscincia e de crena individual (inciso VI, pri-
meira parte);
-(b) liberdade religiosa coletiva: garantia de livre exerccio dos cultos
religiosos (inciso VI, segunda parte);
-(c) liberdade religiosa coletiva: garantia de proteo aos locais de culto
e suas liturgias, na forma da lei (inciso VI, terceira parte);
-(d) liberdade religiosa coletiva: garantia de assistncia religiosa nas uni-
dades pblicas de internao coletiva, civis ou militares (inciso VII);
-(e) liberdade de conscincia e religiosa individual: garantia da objeo
de conscincia, exceto em casos de obrigao legal imposta a todos e

207 Cf. infra (6.4.4).

68
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

recusa, neste caso, de cumprimento de prestao alternativa fixada em


lei (inciso VIII).
Percebe-se que o Constituinte garantiu plenamente a liberdade dos
cultos religiosos, mas no lhes prescreveu qualquer forma. Em alguns
textos constitucionais anteriores desde o compromisso religioso refletido
na Constituio de 1934208, a referncia fora feita a associaes religiosas
imediatamente aps a garantia constitucional de liberdade dos cultos: as
associaes religiosas adquirem personalidade jurdica na forma da lei
civil209; ou as associaes religiosas adquiriro personalidade jurdica
na forma da lei civil210. Essa, no entanto, no foi a frmula preferida
pelo Constituinte de 1988, apesar de prevista no projeto de Constituio
inicialmente proposto Assemblia Nacional Constituinte211.
evidente, porm, que a Constituio de 1988 preserva o carter priva-
do das organizaes religiosas, mas evita conceder-lhes qualquer nome que
preserve, como o termo associao, noes especficas de regulamentao
civil. Deste modo, quando o texto da Constituio vigente repete no artigo
19, inciso I, as vedaes de interferncia estatal previstas em todos os textos
republicanos, sua inteno reveste-se de carter complementar ao direito
de liberdade religiosa coletiva previsto no artigo 5o, VI, segunda parte.
Neste sentido, o Constituinte de 1988 preserva a garantia de autonomia
plena de auto-organizao e auto-administrao das organizaes religiosas
prevista no Decreto 119-A/1890.
As vedaes do artigo 19, I evitam a confessionalizao da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e impedem a subveno dos
cultos e relaes de aliana ou dependncia, com a ressalva da colaborao
de interesse pblico, na forma da lei. Para a preservao da plena auto-

208 Cf. supra (4.3.3).

209 Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1934: Art. 113, n. 5.

210 Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1946: Art. 141. 7o.

211 No Projeto de julho de 1987 da Comisso de Sistematizao: art. 17, II, l: as associaes religiosas e
filantrpicas podero, na forma da lei, manter cemitrios e crematrios prprios.; art. 17, III, a: Os direitos
de reunio e associao esto compreendidos na liberdade de culto, cuja profisso por pregaes, rituais
e cerimoniais pblicos livre (BRASIL, ASSEMBLIA NACIONAL CONSTITUINTE, op. cit., p. 9). O primeiro
Substitutivo do Relator, de agosto de 1987, aps a apresentao do primeiro conjunto de emendas, j exclua
a referncia a modelos associativos para as organizaes religiosas: art. 6o, 42: inviolvel a liberdade de
conscincia e de crena, assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos que no contrariem a moral e os
bons costumes Id., Projeto de Constituio (Substitutivo do Relator), ago. 1987, p. 19.

69
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

nomia das entidades religiosas, no entanto, o texto constitucional veda


que os entes pblicos embaracem o seu funcionamento.
A localizao tpica e a redao do texto constitucional neste ponto
so extremamente importantes para a caracterizao do plus que o Cons-
tituinte concedeu s pessoas jurdicas de direito privado que exercem
atividades religiosas:
-primeiramente, o texto reconhece a liberdade dos cultos e a proteo das
liturgias, mas evita (e, como o histrico da redao do texto constitucional
indica, rejeita) a denominao de associaes religiosas;
-secundariamente, o texto desloca a proibio de embarao das igrejas do
artigo 5o, estabelecendo-a, na tradio dos textos republicanos brasileiros,
entre as mais importantes proibies expressas de ao do poder estatal
(e, explicitamente, de cada uma das pessoas jurdicas de Direito Pblico
interno), previstas no artigo 19212.
O artigo 5o prev a liberdade associativa e lhe concede imensa ampli-
tude: a criao de associaes e a de cooperativas, estas na forma da
lei, independe de autorizao e a interferncia estatal em seu funcio-
namento vedada (artigo 5o, inciso XVIII); no entanto, a sua prpria
existncia pode ser desfeita por sentena judicial transitada em julgado
(artigo 5o, inciso XIX).
Ao evitar expressamente a figura associativa para as organizaes religiosas
e vedar peremptoriamente Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios
embaraar-lhes o funcionamento, a Constituio de 1988 reconhece que,
no mbito do Direito Privado, as pessoas jurdicas de natureza religiosa
esto no mais alto posto da autonomia privada. Encontram-se as organi-
zaes religiosas em uma situao de autonomia especial, protegidas da
interferncia dos trs poderes de todas as esferas da Federao.
Em muitos casos, a doutrina de uma organizao religiosa demanda
a adoo de medidas que seriam inaceitveis em um ente meramente
associativo. Se o ente estatal puder decidir pela extino da organizao
religiosa, como permitido em relao s associaes, o sinal do retorno

212 O artigo 19 da Constituio da repblica vigente traz vedaes sem as quais o Estado federativo entraria
em colapso. Essas vedaes, que incluem a proibio da recusa de f aos documentos dos demais entes
federativos (inciso II) e o estabelecimento de distines ou preferncias entre os cidados brasileiros (in-
ciso III) so garantias sui generis dos direitos fundamentais individuais e coletivos e indispensveis para a
pacificao da ordem federativa, motivo pelo qual vm sendo repetidas em todos os textos constitucionais
republicanos, desde o de 1891.

70
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

do controle estatal da matria religiosa. Mas este seria um entendimento


absolutamente equivocado da aconfessionalidade republicana, que busca
resguardar o Estado, mas especialmente resguardar as igrejas213. As insti-
tuies de 1891, dizia Rui Barbosa, em anlise adequada Constituio
de 1988, no se destinaram a matar o esprito religioso, mas a depur-lo,
emancipando a religio do jugo oficial214.

213 relevante destacar que o princpio da autonomia privada especial, em geral, e a exigncia constitucional
do no-embarao dos cultos (artigo 19, I), em particular, demandam que o tratamento das pessoas jurdicas
de natureza religiosa pelos rgos estatais no pode ser o mesmo dado a outras pessoas jurdicas de direito
privado. Deste modo, o pagamento de contribuies sociais (inclusive previdencirias), como as incidentes
sobre os ministros dos cultos e sobre os pagamentos por construes de edifcios religiosos, deve ser facilitado,
de modo que no se torne um estorvo s prticas religiosas. O mesmo ocorre quanto concesso de alvars
de licena ou funcionamento (ou habite-se) por prefeituras municipais (e Distrito Federal): os critrios de
segurana devem ser escrupulosamente exigidos para proteo da vida e da integridade dos utentes, mas o
livre funcionamento dos cultos e dos edifcios usados para as suas prticas no pode ser embaraado pelo ente
pblico municipal ou distrital por meros motivos burocrticos ou pelo no-pagamento ou pagamento parcial
de determinada taxa ou contribuio o culto no pode ser tratado como uma pessoa jurdica comum, j
que ocupa posio constitucional mais elevada. Em caso de atraso no pagamento de taxas ou contribuies
(nos casos em que estas impedirem o uso de um edifcio e, conseqentemente, o prprio exerccio do culto
e de suas liturgias), os rgos estatais devem-se valer de medidas alternativas que no embaracem o livre
funcionamento dos cultos, como, por exemplo, a suspenso de medidas ou contratos de cooperao. Uma
anlise mais detalhada do tema foge ao teor introdutrio do estudo no entanto, aspectos adicionais so
tratados infra, nos itens 6.4.1 a 6.4.4.

214 BARRETO (Org.), 1991, p. 44.

71
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

6. DIREITO ECLESISTICO DO ESTADO


BRASILEIRO: ESTATUTO CIVIL DAS
ORGANIZAES RELIGIOSAS.

6.1 O CDIGO CIVIL DE 2002 E AS PESSOAS JURDICAS.

Quando a Lei 10.406 foi sancionada, em 10 de janeiro de 2002,


um longo caminho havia sido percorrido pelo projeto primeiramente
proposto pela Presidncia da Repblica ao Congresso Nacional quase
vinte e sete anos antes. Uma das intenes do projeto original, mantida
no texto sancionado, era conceder um tratamento novo [...] ao tema
pessoas jurdicas, um dos pontos em que o Cdigo Civil atual [de 1916]
se revela lacunoso e vacilante215.
A preocupao dos redatores do projeto que se tornaria o Cdigo Civil
vigente originava-se de dois aspectos do primeiro Cdigo Civil brasileiro:
(1) a relativa confuso entre os conceitos de sociedade e associao, in-
clusive a no-identificao imediata de cada um dos termos com pessoas
jurdicas de fins lucrativos e sem estes, respectivamente216; e (2) a ausn-
cia de normas claras e mais detalhadas no Cdigo anterior a respeito de
detalhes administrativos das associaes217.
Portanto, o Cdigo Civil de 2002, seguindo as diretrizes j previstas

215 REALE, 2002, p. 39.

216 Ibid., p. 39.

217 Ibid., p. 39-40.

72
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

em seu projeto, estabeleceu trs modelos de pessoas jurdicas de Direito


Privado bem distintos: as associaes, as sociedades e as fundaes (ar-
tigo 44). Mesmo com a vigncia do Decreto 119-A/1890, reafirmada
em dezembro de 2002218, apenas semanas antes da entrada em vigor do
novo Cdigo219, este no deixava muitas margens a dvidas em sua parte
geral: todas as pessoas jurdicas de Direito Privado, inclusive todas as de
natureza ou finalidade religiosa, teriam de se encaixar em uma das trs
modalidades previstas no artigo 44220.
No sendo meros patrimnios personalizados, como as fundaes221,
nem possuindo fins lucrativos, como as sociedades, as organizaes religio-
sas, assim como os partidos polticos, teriam de, teoricamente, se adequar
ao modelo associativo, conforme prescrito no novo Cdigo adequao
esta prevista para todas as associaes at um ano aps a entrada em vigor
do novo diploma (artigo 2.031, redao original222).
A situao era juridicamente confusa: pessoas jurdicas de natureza
religiosa e partidos polticos poderiam apoiar-se nos textos normativos
de regulamentao especfica, respectivamente o Decreto 119-A/1890
(em suas disposies no-derrogadas) e a Lei 9.096/1995. No entanto,
nada asseguraria que as pessoas jurdicas religiosas e os partidos polti-
cos estariam livres de interpretaes legais que demandassem, de algum
modo, a sua submisso a regras do modelo jurdico das associaes e
que ferissem sua autonomia privada de origem doutrinria e constitu-

218 Cf. Supra (4.3.1).

219 Ocorrida em 11 de janeiro de 2003.

220 Um dos redatores do projeto do Cdigo Civil vigente, Miguel Reale, ops-se veementemente necessidade
de alteraes na sistematizao de pessoas jurdicas de Direito Privado prevista no Cdigo para acomodao
das organizaes religiosas e partidos polticos, alegando ser tal mudana desnecessria. (REALE, 2003).

221 GOMES, 1979, p. 217.

222 A redao original do artigo 2.031 do Cdigo Civil vigente era As associaes, sociedades e fundaes,
constitudas na forma das leis anteriores, tero o prazo de um ano para se adaptarem s disposies deste
Cdigo, a partir de sua vigncia; igual prazo concedido aos empresrios. O texto foi acrescido de um
pargrafo nico quando da publicao da Lei 10.825/2003, esclarecendo que O disposto neste artigo no
se aplica s organizaes religiosas nem aos partidos polticos. O caput do artigo foi alterado em janeiro
de 2004 pela Lei 10.838/2004, que lhe deu a seguinte redao: As associaes, sociedades e fundaes,
constitudas na forma das leis anteriores, tero o prazo de 2 (dois) anos para se adaptar s disposies
deste Cdigo, a partir de sua vigncia igual prazo concedido aos empresrios.. A ltima alterao do caput
ocorreu com o advento da Lei 11.127, de 28 de junho de 2005: As associaes, sociedades e fundaes,
constitudas na forma das leis anteriores, bem como os empresrios, devero se adaptar s disposies deste
Cdigo at 11 de janeiro de 2007.

73
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

cionalmente especial223, no caso das primeiras, e de origem ideolgica e


com estatuto constitucional particular, no caso dos segundos. Por que, no
entanto, esse dilema jurdico era apenas agora presente e apenas com
o novo diploma civil parecia atingir particularmente as pessoas jurdicas
de natureza religiosa, que pareciam conviver imperturbadas no regime
jurdico civil estabelecido em 1916224?

6.1.1. O Cdigo Civil de 1916 e as Sociedades Religiosas.

O legislador de 1916 havia propositadamente deixado de se ater


distino doutrinria225 entre sociedades (com fins econmicos) e asso-
ciaes (sem fins econmicos), admitindo os termos como sinnimos ao
classificar como primeiro modelo de pessoas jurdicas de Direito Privado
as sociedades civis, religiosas, pias, morais, cientficas ou literrias e as
associaes de utilidade pblica (artigo 16, I).
Ademais, o primeiro Cdigo Civil brasileiro foi extremamente eco-
nmico ao definir o modo de administrao, organizao, estrutura,
admisso e expulso de membros das associaes e sociedades civis: exceto
por noes bsicas de registro (artigo 19), a especificao dos eventos
que levam ao fim dessas pessoas jurdicas (artigo 21) e o destino de seu
patrimnio (artigos 22 e 23), o texto civil deixava amplo espao para a
adoo desse modelo societrio-civil ou associativo por qualquer tipo de
pessoa jurdica de natureza religiosa.
Deste modo, para as pessoas jurdicas de natureza religiosa, os artigos
referentes s sociedades religiosas ou associaes religiosas previstos no
Cdigo Civil de 1916 complementavam-se s noes de ampla autono-
mia privada reconhecidas aos organismos religiosos quando do Decreto
de Separao (119-A/1890) e na primeira Constituio Republicana

223 Cf. Captulo 5, supra.

224 Convivncia de tal modo pacfica que, conforme visto anteriormente (supra, 4.3.3), as prprias Cons-
tituies de 1934 e 1946, redigidas durante o perodo de vigncia do Cdigo Civil de 1916, designavam
atribuam s pessoas jurdicas religiosas a denominao de associaes religiosas, sem qualquer inteno
de determinao de modelos estatais de organizao, j que nada no regime civil das associaes limitava
o auto-governo, a auto-organizao e a auto-administrao dos organismos religiosos isto , como no
havia qualquer modelo associativo definido na lei civil, as organizaes religiosas no tinham a sua liberdade
religiosa coletiva restringida pelos termos eventualmente usados pelo constituinte.

225 PEREIRA, C., 1999, v. 1, p. 215.

74
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

(especialmente o princpio da autonomia privada especial sinalizado pela


noo do no embaraamento das igrejas e cultos)226.

6.2 LIBERDADE DE AUTO-ORGANIZAO DAS


ORGANIZAES RELIGIOSAS: ALTERAES DA LEI
10.825/2003 E A HERANA DO DECRETO 119-A/1890.

Como anteriormente exposto227, a Constituio da Repblica Federativa


do Brasil de 1988, na seqncia de todos os textos republicanos desde a
promulgao do Decreto 119-A/1890, no estabeleceu uma forma civil
especfica para as organizaes religiosas, como conseqncia do princpio
da autonomia privada especial e das clusulas constitucionais do livre
exerccio (artigo 5o, VI) e da vedao de embaraamento dos cultos e
igrejas (artigo 19, I). No entanto, se a nova codificao civil estabeleceu
um novo regime de pessoas jurdicas de direito privado, adotando a longa
diviso doutrinria entre associaes (sem fins econmicos) e sociedades
(com fins econmicos), criou um regime legal detalhado para as associa-
es (artigos 53 a 61) e ordenou a adaptao de todas as pessoas jurdicas
de direito privado s disposies do novo diploma civil, sem excees
(artigo 2.031, redao original).
Medidas legais de modificao da situao legal urgiam. A rpida tra-
mitao parlamentar do Projeto de Lei n. 634/2003228, da Cmara dos
Deputados, permitiu a promulgao da Lei 10.825/2003 antes do termo
final do perodo de adaptao obrigatria das pessoas jurdicas sem fins
econmicos (inclusive as organizaes religiosas e, pelo menos subsidia-
riamente, os partidos polticos) ao modelo associativo previsto no texto
original do Cdigo Civil229.

226 Ademais, como afirma Pontes de Miranda (1954, p. 323), alm de toda a latitude do diploma civil de
1916, procurava-se de todo modo atribuir personalidade a igrejas, freguesias, ou fbricas, que no tm vida
regulada em lei, como exigiu o acrdo do Supremo Tribunal Federal, a 15 de julho de 1927 (D. Da J., de 21
de maro de 1928, 1346), ou seja, mesmo as que no possussem registro civil em sentido estrito.

227 Cf. supra (5.2.3).

228 O texto definitivo da Lei finalmente publicada foi fixado pela Emenda de Plenrio (Emenda Substitutiva Glo-
bal) n. 1/2003, da Cmara dos Deputados, e no sofreu alteraes em sua tramitao no Senado Federal.

229 A redao original do Art. 2.031 do Cdigo Civil previa esse termo final um ano aps a entrada em vigor

75
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

A Lei 10.825/2003 efetuou trs grandes alteraes no corpo do texto


do Cdigo Civil:
-(1) A adio de mais duas modalidades de pessoas jurdicas de Direito
Privado ao rol previsto nos incisos do artigo 44 do diploma civil: as or-
ganizaes religiosas e os partidos polticos (artigo 44, IV e V);
-(2) A aplicao infraconstitucional (civil) dos preceitos constitucionais
relativos autonomia privada especial das pessoas jurdicas de natureza
religiosa, denominadas pela nova redao do Cdigo como Organizaes
Religiosas (artigo 44, 1o)230;
-(3) A remisso legislao especfica (Lei n. 9.096/1995) da regula-
mentao dos partidos polticos (artigo 44, 3o);
-(4) A excluso da aplicao do artigo 2.031, que exigia a adequao
das pessoas jurdicas de Direito Privado s novas normas sistematizadoras
e estruturais do Cdigo, s organizaes religiosas e aos partidos polticos
(artigo 2.031, pargrafo nico).
As caractersticas reconhecidas pela lei civil s organizaes religiosas em
virtude das alteraes promovidas pela Lei 10.825/2003 devem ser anali-
sadas sistematicamente, mantendo sempre em considerao os princpios
constitucionais de proteo da autonomia privada especial dos cultos.

6.2.1 Lei 10.825/2003: ab-rogao do Decreto 119-A/1890?

A Lei 10.825/2003 no revogou expressamente o Decreto 119-A/1890


e as alteraes promovidas por seu texto no revogaram os dispositivos do
mencionado Decreto do Governo Provisrio, cujos artigos permanecem
quase inteiramente em vigor231, mas estes so a complementao das
disposies civis em vigor.
Isto , se o texto do diploma civil reformado assegura que so livres
a criao, a organizao, a estruturao interna e o funcionamento das

do texto legal, ou seja, dois anos aps a sua publicao. A Lei 10.838, de 30 de janeiro de 2004, alterou o
prazo para dois anos aps a entrada em vigor do Cdigo. A Lei 11.127, de 28 de junho de 2005, aumentou o
prazo em dois anos, fixando-o em 11 de janeiro de 2007, alm de alterar significativamente vrios dispositivos
relativos nova estrutura das associaes (art. 54, 57, 59 e 60 do Cdigo Civil).

230 O primitivo pargrafo nico do artigo 44 foi renumerado como 2o.

231 Exceto as disposies temporrias do artigo 6o e as limitaes de disposio de propriedade segundo a


legislao das corporaes de mo-morta. Vide supra (4.3.1).

76
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

organizaes religiosas (artigo 44, 1o do Cdigo Civil), ele comple-


mentado pela garantia de que a liberdade religiosa abrange tambm as
igrejas, associaes e institutos em que se acharem agremiados e de se
regularem segundo o seu credo e disciplina, sem interveno do poder
pblico (artigo 3o, Decreto 119-A/1890). Em outras palavras, a Lei
10.825/2003 no revogou o Decreto 119-A/1890 porque o escopo da
primeira foi estabelecer um estatuto civil das organizaes religiosas, pre-
servando a sua liberdade histrica, enquanto o segundo permanece sendo
o nico texto legal do perodo republicano a estabelecer um Estatuto da
Liberdade Religiosa individual e institucional.

6.2.2 Organizaes Religiosas: pessoas jurdicas sui generis.

A primeira caracterstica da regulamentao civil dos cultos o re-


conhecimento de que estes so pessoas jurdicas de Direito Privado sui
generis. Suas estruturas internas, sua disciplina, as divises entre fiis que
so ministros religiosos ou no, o valor dos compromissos assumidos, seus
rituais e liturgias, noes de sacralidade, o valor religioso dado a bens que
ultrapassam sua mera valorizao financeira ou artstica: praticamente
tudo o que se refere a cada organizao religiosa tem um significado
prprio e uma origem doutrinria, diferentemente de qualquer outra
pessoa jurdica de Direito Privado.
Reconhece-se o Estado como no [sendo] competente a respeito de
religio232 e que se deve rejeitar a indbita interveno do Estado nas
questes religiosas233, permanecendo a plena liberdade de constituio e
administrao que o antigo regime associativo ou societrio-civil do Cdi-
go de 1916 garantia, mas que o novo regime associativo do Cdigo de 2002
ameaava. O legislador civil optou livremente por uma das solues dispo-
nveis para garantir a liberdade civil dos cultos revogar o novo modelo
associativo relativamente rgido do novo cdigo, retornando-o ao modelo
flexvel do cdigo anterior, ou estabelecer um modelo de pessoa jurdica
que atendesse s particularidades dos organismos religiosos e preservasse a
flexibilidades que estes sempre haviam possudo no regime republicano e
estabeleceu esta ltima, uma nova figura de pessoa jurdica.

232 SAMPEL, 2002, p. 113.

233 Rui Barbosa (PEREIRA, B. (Org.), 1938, p. 156).

77
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

As organizaes religiosas estabelecidas com o nome de associaes,


sociedades ou qualquer outro antes da Lei 10.825/2003 precisam registrar-
se expressamente como organizaes religiosas? A princpio, no e a
prpria lei, ao acrescentar o pargrafo nico ao artigo 2.031 do Cdigo,
isentou terminantemente as organizaes religiosas (e os partidos pol-
ticos) de adaptao s disposies do diploma. Para evitar-se dissabores
futuros advindos de interpretaes literais de certos rgos do Estado, no
entanto, recomendvel, ao menos nos casos daquelas organizaes que se
denominavam literalmente associaes na vigncia do Cdigo anterior,
acrescentar a seus registros civis notariais a informao de se tratam de
organizaes religiosas, nos termos da lei civil.

6.2.3 Liberdades civis das organizaes religiosas.

O texto civil mais relevante para a preservao das garantias consti-


tucionais reconhecidas aos cultos o artigo 44, 1o, que estabelece as
liberdade civis das organizaes religiosas.
A primeira liberdade reconhecida a de criao. Esta pode ser
entendida como o estabelecimento de uma nova organizao que
parte ou adio de um culto j anteriormente existente j que a
quase totalidade dos cultos estabelecidos no pas anterior alte-
rao legal, uma parcela considervel anterior Repblica e parte
significativa dos cidados brasileiros est ligada a cultos que existiam
muito antes da existncia jurdica do Brasil como parte da expanso
colonial portuguesa. Ademais, a liberdade de criao pode referir-se
ao estabelecimento de um novo culto.
A segunda liberdade reconhecida a de organizao, isto , o estabe-
lecimento dos rgos que compem a prpria pessoa jurdica.
A terceira liberdade civil reconhecida a de estruturao interna,
isto , os vrios graus de ligao mtua e hierarquizao dos rgos
da pessoa jurdica.
A quarta liberdade civil reconhecida a de funcionamento: como
os atos e relaes se processam internamente e as funes dos diversos
rgos entre si e com outras organizaes religiosas (inclusive outras
pessoas jurdicas).
Finalmente, a lei civil veda terminantemente ao poder pblico negar s
organizaes religiosas (art. 44, 1o, in fine):

78
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

-(a) o reconhecimento dos atos constitutivos ou quaisquer outros


atos necessrios ao seu funcionamento: isto , nenhum rgo estatal pode
ignorar esses atos, exigir outros ou exigir alteraes, ou ainda negar-se a
reconhec-los por ser de origem estrangeira;
-(b) o registro desses mesmos atos234.

6.3 ORGANIZAES RELIGIOSAS: PERSONALIDADE


JURDICA E REGISTRO.

O registro das organizaes religiosas que, como visto, no pode ser


negado pelos rgos do Estado segue as regras gerais das pessoas jurdicas
de Direito Privado estabelecidas no artigo 46 do Cdigo Civil vigente,
alm daquelas referentes aos registros pblicos (Lei 6.015/1973, artigos
114 a 121), contanto que no conflitam com os princpios constitucio-
nais de garantia da liberdade institucional das organizaes religiosas,
o estatuto geral da liberdade religiosa coletiva (Decreto 119-A/1890)
e as normas especificas das liberdades civis das organizaes religiosas
(artigo 44, 1o do Cdigo Civil).
O ato de registro meramente declaratrio e pode simplesmente reme-
ter organizao geral interna do culto235; ele no pode ser negado pelos
rgos do Estado (artigo 44, 1o, in fine). H algumas especificidades
relativas a cultos histricos e outros modelos de estrutura eclesistica
que merecem ateno especial.

234 O princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional em tais casos deve ser interpretado da maneira
mais restrita possvel, em virtude da autonomia privada especial das organizaes religiosas. Recorde-se que
a ordem constitucional de vedao de que o Estado embarace as igrejas e cultos (Art. 19, I, da CRFB) refere-
se expressamente a todas as pessoas jurdicas de Direito Pblico interno (Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios), incluindo-se em tal definio, evidentemente, todos os seus Poderes e rgos (vide supra, 5.2.1
e 5.2.3). O intrprete estatal pode verificar a realidade da finalidade religiosa alegada pela pessoa jurdica
que requereu seu registro como organizao religiosa, nos termos do art. 44, IV e 1o do Cdigo Civil, mas
deve agir com cautela extremamente circunstanciada na anlise das normas internas de tais organizaes,
quase invariavelmente repletas de motivaes e contedo doutrinrios alheios ao Estado. A no ser em caso
de clara m-f ou abuso por pessoa jurdica de fins inconfundivelmente no-religiosos das caractersticas
constitucionais (e legais) reconhecidas s organizaes religiosas, a ordem constitucional de no-embarao
das organizaes religiosas deve ser invariavelmente seguida pelos agentes de todos os Poderes da Repblica.
Vide, infra (7.3.2.2 e 7.3.2.3), anlise de situao similar brasileira na jurisprudncia constitucional dos
Estados Unidos da Amrica.

235 Outrossim, vrias organizaes religiosas seriam foradas submeter ao ofcio notarial de registro verda-
deiras bibliotecas de legislao cannica ou de natureza similar.

79
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

6.3.1 Organizaes Religiosas catlicas.

A Igreja outrora oficial no tem qualquer posio de privilgio na Re-


pblica Federativa do Brasil e isso se reflete no Direito Civil. No entanto,
procede-se primeiro sua anlise em virtude das vicissitudes histricas
de seu estabelecimento no Brasil (inclusive sua posio, durante todo o
perodo pr-republicano, como confisso oficial e o carter pblico das
pessoas jurdicas que a compunham no Direito luso-brasileiro), das par-
ticularidades de sua relao com um ente externo (a Santa S), que seu
rgo superior, e tambm por seu carter nominalmente majoritrio236.
Na ordem civil, a Igreja Catlica no uma unidade; perante o Direito
Brasileiro, no existe uma pessoa jurdica nica denominada de Igreja
Catlica Apostlica Romana, mas uma pluralidade de pessoas jurdi-
cas237, que necessariamente tm carter privado238: as Mitras Diocesanas
e Parquias; as Ordens Religiosas; e todas as entidades de fins religiosos
de uma forma ou outra integradas estrutura da Igreja Catlica. As
entidades mantidas pelas demais podero ser consideradas organizaes
religiosas, para os fins civis, se tiverem finalidades inseparavelmente
religiosas, como os seminrios.

6.3.1.1 Situao Particular: a Santa S.

Uma peculiaridade significativa das pessoas jurdicas da Igreja Catlica


nos ordenamentos jurdicos nacionais a sua criao por uma entidade de

236 JACOB, 2003, p. 15-18.

237 BEVILAQUA, 2003b, p. 124.

238 Ibid., p. 125. Lacerda de Almeida insistia, j no perodo ps-republicano, que as dioceses, parquias
e outros entes da Igreja Catlica tinham carter de Direito Pblico ou Direito Pblico Eclesistico, teoria
pouco convincente j no incio do sculo XX (Ibid., p. 124).

80
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

Direito Internacional Pblico239, a Santa S240, o que se repete no Direito


brasileiro, em que tais entidades so sempre de Direito Privado241.
O direito de organizao territorial e pessoal da Igreja Catlica no Brasil
sempre foi reconhecido privativamente Santa S mesmo no perodo do
Padroado242, em que o Soberano indicava ocupantes para os cargos eclesi-
sticos, mas no podia estabelecer ou alterar pessoas jurdicas eclesisticas.
A posio da Santa S na administrao das pessoas jurdicas da Igreja
Catlica no Brasil tem complexas implicaes cannicas que fogem ao
campo do presente estudo, mas pode apresentar reflexos civis, que sero
analisados adiante243.

6.3.1.2 Mitras e Parquias.

A anlise histrica dos institutos jurdicos dos quais a Igreja Ca-


tlica, religio oficial nos perodos colonial e imperial, fez uso244 revela a
continuidade de uma dicotomia conceitual. Assim como, analogicamente,
para fins de Direito Pblico Externo, o Estado brasileiro se apresenta como

239 Ibid., p. 124. A Santa S no um Estado no Direito Internacional, mas possui uma personalidade
jurdica prpria que lhe permite praticar atos internacionais, como a concluso de tratados ou a manuteno
de relaes diplomticas. Devido ao princpio de que a Cidade do Vaticano subordinada existncia da
Santa S, geralmente a Santa S que responsvel por sua representao internacional, mesmo se seus
atos tiverem efeitos sobre o territrio da Cidade do Vaticano. (The Holy See is not a State in international
law, but has an international legal personality of its own which permits it to take international actions such
as the conclusion of treaties and the maintenance of diplomatic relations. Due to the principle that the
Vatican City is subordinated to the existence of the Holy See, it is generally the Holy See which takes care
of its international representation even if its acts can have effects for the territory of the Vatican City.)
DUURSMA, 1996. p. 386.

240 O Tratado [de Latro] de 1929 (lei n. 810), para a criao do Estado da Cidade do Vaticano, reconhece
Santa S a plena propriedade e poder exclusivo e absoluto e jurisdio soberana sobre o Vaticano [...]. (Il
Trattato del 1929 (legge n. 810), per la creazione dello Stato Citt del Vaticano, riconobbe alla Santa Sede la
piena propriet e la esclusiva ed assoluta potest e giurisdizione sovrana sul Vaticano [...]. (FINOCCHIARO,
op. cit., p. 174). Finocchiaro (op. cit., p. 172-185) apresenta um estudo breve, porm detalhado, da Santa
S, sua posio, seus direitos, sua relao com o Estado da Cidade do Vaticano e as implicaes dos Tratados
de Latro, inclusive as alteraes promovidas pelos tratados adicionais de 1984.

241 No de modo nenhum pessoa de direito pblico qualquer sociedade religiosa. O acrdo do Tribunal
de Apelao do Rio de Janeiro, a 3 de maio de 1939 (R. Dos T., 126, 665), que o afirmou, lamentavelmente
confundiu o Vaticano, que se representa no Brasil como o so as outras Igrejas e confisses (Constituio
de 1946, art. 141, 1o, 7o-10o) (PONTES DE MIRANDA, 1954, p. 323-324).

242 Vide supra (4.2).

243 Vide infra (6.4.1).

244 Vide supra (4.1 e 4.2).

81
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

Repblica Federativa do Brasil, mas, em sua organizao de Direito Pblico


Interno, apresenta-se como uma autoridade federal (a Unio) e autoridades
territoriais federadas, a antiga Igreja oficial apresenta-se juridicamente
sobre forma dplice: o seu rgo superior de administrao territorial,
a Diocese, existe para fins cannicos (internos), mas a sua representao
no Direito brasileiro feita pela pessoa jurdica da Mitra Episcopal (ou
Diocesana; ou ainda Arquiepiscopal/Arquidiocesana)245, tal como
ocorria no Direito pr-republicano246.
A diferena fundamental, evidente, refere-se privatizao geral
das diversas pessoas jurdicas que formavam a Igreja Catlica no Brasil,
ocorrida com o Decreto 119-A, de 7 de janeiro de 1890, assim como de
todo o seu patrimnio. Como anteriormente visto, esse decreto (ainda
vigente em relao aos pontos no-transitrios que no foram porventura
derrogados por normas posteriores) estabeleceu ampla liberdade de orga-
nizao religiosa de acordo com os preceitos doutrinrios da confisso e
extinguiu, para a Igreja Catlica, o financiamento ao culto, remuneraes
de bispos, clrigos e serventurios e manuteno de edifcios e seminrios
eclesisticos, que advinha de parte da arrecadao impositiva da dzima.
No Direito pr-republicano, as pessoas jurdicas que representavam
as parquias (de direito cannico) eram as Fbricas o proco (admi-
nistrador cannico) era o dirigente mximo da parquia e o fabriqueiro
(administrador civil) era o dirigente mximo da Fbrica Paroquial, embora
ambos os cargos no pudessem ser ocupados pela mesma pessoa247. Tal
situao jurdica torna-se indiferente perante o Estado com a Separao
de 1890: as Fbricas Paroquiais subsistem na estrutura de algumas Mitras
Diocesanas, embora no haja uniformidade ou mesmo um registro nico
dos diversos casos; mas quase todas as parquias criadas aps o desesta-
belecimento da Igreja Catlica no subsistem enquanto pessoas jurdicas

245 BEVILQUA, 1956. v. 1, p. 176.

246 RIBAS, op. cit., v. 2, p. 164.

247 Ibid., p. 165.

82
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

diversas das Mitras248, mas so em geral249 consideradas, para fins civis e


tributrios, meras filiais250 destas251.
A garantia de mxima auto-organizao reconhecida pelo alterado artigo
44, 1o do Cdigo Civil vigente evita quaisquer dvidas que porventura
existiam sobre a necessidade do registro ou depsito de estatutos em ofcio
notarial. Para seu reconhecimento, o rgo superior da Mitra Diocesana
(geralmente o bispo) deve simplesmente emitir ato declaratrio da consti-
tuio da Mitra, por escritura passada em cartrio252 ou depositar perante
os rgos notariais ou fiscais certido da bula cannica, documento papal
de criao da diocese253, e ata de sua instalao254. Nenhum documento
adicional pode ser exigido pelo registro notarial ou por rgos fiscais, sob
pena de violao da garantia do princpio constitucional da autonomia
privada especial (o Estado no pode embaraar as organizaes religiosas)
e das garantias civis das organizaes religiosas, especialmente as mencio-
nadas no Decreto 119-A/1890 e no Artigo 44, 1o do Cdigo Civil255.

248 As parquias, providas embora de personalidade jurdica cannica (personalidade que no lhes confere
uma capacidade plena) esto subordinadas respectiva diocese havida esta como pessoa moral imediatamente
superior [...].. verdadeiramente intensa [...] a subordinao, nesta matria, das pessoas jurdicas inferiores
s superiores [..]. (RO, 1952, p. 258, n. 83).

249 A parquia pode solicitar inscrio como filial ou matriz. A diocese e a arquidiocese s de Matriz.
(BRASIL, SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL, 2005).

250 As parquias so filiais da mitra. (SAMPAIO, 2004, p. 94).

251 Isto , as parquias no podem ser demandadas isoladamente, mas sim as Mitras a que esto civilmente
subordinadas exceto nas raras situaes em que constituem pessoas jurdicas isoladas ou por motivos
histricos e ausncia de adaptao ao direito civil posterior Separao. Ro (p. 259, n. 83) explica: a) -
perante as nossas leis civis, as parquias no possuem personalidade jurdica (a no ser quando organizadas
em associaes, com estatutos devidamente registrados) e, portanto, no tm capacidade legal para se obri-
garem e figurarem em juzo, ativa ou passivamente; b) s nossas leis civis supra invocadas no se podem
sobrepor as leis cannicas, para o efeito da atribuio de personalidade jurdica s parquias; c) mas,
invocando-se subsidiariamente o direito cannico, naquilo que no contrarie a lei civil, a fim de se apurar
qual seja a organizao interna e corporativa da Igreja, verifica-se que a personalidade jurdica cannica das
parquias relativa [sic] e dependente da personalidade superior da diocese [sic] para a prtica de todos os
atos que possam importar obrigaes; [...]..

252 CONFERNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL, 2000, p. 5.

253 Para a Secretaria da Receita Federal, o registro da Mitra Diocesana demanda a Bula Papal em latim
(sem registro em cartrio) ou decreto/declarao do bispo ou arcebispo (BRASIL, SECRETARIA DA RECEITA
FEDERAL, op. cit.).

254 KREUTZ, 1989, p. 70.

255 H estruturas paralelas s dioceses na Igreja Catlica, como as Eparquias (de fiis de rito oriental) vide
Codex Canonum Ecclesiarum Orientalium, Cn. 177 , as Prelazias Territoriais, os Vicariatos Apostlicos,
Prefeituras Apostlicas, Administraes Apostlicas vide Cdigo de Direito Cannico, Cn. 368 e entes

83
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

6.3.1.3 Ordens Religiosas.

As ordens religiosas esto igualmente classificadas entre as organiza-


es jurdicas religiosas. Diferentemente do que ocorria no Direito pr-
republicano, os compromissos cannicos assumidos por seus membros
(os votos) no tm qualquer efeito ou valor civil intrnseco256. Qualquer
uma de suas unidades personalizadas (Provncias, Conventos, Mosteiros,
Seminrios, Capelas, Oratrios) pode constituir uma organizao religiosa
e no so obrigadas a manter associaes mantenedoras paralelas257.

6.3.1.4 Irmandades

Parte no insignificante do patrimnio histrico-religioso brasileiro


est sob o controle de entidades que no so civilmente submetidas ou
integradas s Mitras Diocesanas258, nem fazem parte da constituio hie-
rrquica da Igreja Catlica259, mas so formadas por coletividades de fiis:
as Irmandades, Confrarias, Ordens Terceiras e organismos similares.
Essas entidades tm o carter de organizaes religiosas, com todas as
garantias constitucionais destas? A princpio, sua finalidade religiosa no

similares que, independentemente de suas peculiaridades cannicas, devem receber o mesmo tratamento civil
perante o Direito brasileiro que as Mitras Diocesanas.

256 Por exemplo, no Direito Civil pr-republicano, os Monges [...], isto , todos os religiosos professos, que
emitiram os trs votos solenes em alguma Religio aprovada, so incapazes de toda a sucesso, legtima e
testamentria; Lei de 9 de setembro de 1769, 10, a qual nesta parte no foi abrogada [...]; ou seja, como
esclarecia Loureno Trigo de Loureiro em 1872, o Monge, ou Religioso professo nada tem, nem pode ter como
prprio, nem sucede a seus pais [...] e se alguns bens lhe so deixados em testamento, entende-se que o
testador os quis passar por via dele ao seu Mosteiro [...]. (LOUREIRO, 2004. v. 2, p. 35-36).

257 Vide supra (6.3.4).

258 Ainda que com vinculao cannica.

259 Estes organismos esto includos canonicamente entre as Associaes de Fiis. Cdigo de Direito
Cannico, Cn. 298-329 (GRUSZYNSKY, 1999, p. 41-42). Deve-se enfatizar que a denominao cannica de
Associao de Fiis indiferente para a caracterizao do ente perante o Direito Civil. A denominao
cannica refere-se a finalidades cannicas, mas no Direito Civil brasileiro vigente, do Cdigo Civil de 2002,
uma Associao uma pessoa jurdica de Direito Privado com organizao, administrao e estrutura muito
bem delimitados por lei e, em muitos casos, os estatutos das irmandades, ordens terceiras e entidades
similares no so compatveis com as normas do regime associativo civil. Nestes casos, recomendvel e at
exigvel a caracterizao de tais entidades, perante o Direito Civil brasileiro, como organizaes religiosas,
independentemente de sua denominao ou classificao cannica, irrelevante para o Direito do Estado. As
normas cannicas em si podem eventualmente ter importncia para o intrprete estatal que precisar analisar
as normas internas do ente, mas a nomenclatura cannica no vincula a denominao e o modelo de pessoa
jurdica assumido pela entidade no Direito brasileiro.

84
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

emana imediatamente de sua existncia e autodeclarao, como ocorre


com as Mitras -lhes recomendvel a elaborao de estatutos ou normas
internas que especifiquem quais as suas finalidades. Se estas inclurem fatos
de natureza evidentemente religiosa como a organizao de cerimnias
religiosas, a construo e manuteno de templos (igrejas, capelas ou
oratrios), a remunerao de ministros religiosos que prestam servios de
natureza religiosa aos membros da entidade , parece clara a sua caracte-
rizao com organizao religiosa, nos termos do art. 44, 1o do Cdigo
Civil, mesmo que possuam finalidades adicionais de assistncia ao pblico
(atividades filantrpicas, assistncia social, assistncia hospitalar ou similar),
sem que haja qualquer confuso entre sua administrao e patrimnio e o
das Mitras Diocesanas e parquias em cujo territrio se encontrem.
Nada impede que essas entidades mantenham um carter associativo
perante o Direito Civil brasileiro, mas se no desejarem se submeter s
restritivas e detalhadas normas do novo regime associativo criado pelo
Cdigo Civil de 2002, por motivos doutrinrios ou quaisquer outros,
devem assim declinar em seus estatutos esta exceo somente se efeti-
var mediante terceiros se optarem pelo registro civil como organizaes
religiosas260, ainda que por mero aditamento ao registro existente.

6.3.2 Organizaes Religiosas sob administrao episcopal.

Vrios cultos mantm estruturas territoriais similares s da Igreja Catlica,


com bispos, snodos e rgos adicionais exceto pelo fato de que, por eviden-
tes motivos histricos, tais estruturas jamais foram pessoas jurdicas de Direito
Pblico no Brasil. Em alguns casos261, a criao das estruturas similar ao que
ocorre com as Mitras diocesanas catlicas e apenas o documento de criao
da estrutura suficiente para o reconhecimento da organizao religiosa.
Em todos os casos, til, para se conceder a segurana jurdica necessria
em caso de futuros litgios, a remisso no texto declaratrio de registro

260 Quanto sua submisso autoridade episcopal ou outra autoridade hierrquica, esta deve ser expressa-
mente mencionada em seus estatutos, j que tal submisso no um efeito civil automtico: No se pode
negar a irmandade, confraria, ou ordem, que tem personalidade jurdica, discutir com outra, em juzo, algum
interesse, salvo se isso j foi ressalvado no seu ato jurdico registrado, s se admitindo a interveno contra
a exercitabilidade da pretenso se ela anuir em tal [...]. (PONTES DE MIRANDA, 1954, p. 323).

261 Por exemplo, o dos Patriarcados e Igrejas Ortodoxas histricas localizados em territrio estrangeiro.

85
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

da organizao religiosa aos dispositivos das normas internas (Cnones,


Constituies ou qualquer que seja a denominao usada para o corpo
legislativo prprio do ente eclesistico) relativos ao governo e adminis-
trao da organizao religiosa262.

6.3.3 Organizaes Religiosas sob administraes diversas.

Os cultos estabelecidos no Brasil possuem estruturas to diversas quan-


to as doutrinas que os fundamentam sendo impossvel, pois, analisar
detalhadamente cada modelo organizacional.
Em vrias denominaes crists, judaicas e muulmanas, pode existir
uma certa superposio de estruturas: uma organizao religiosa regional
ou nacional (Conveno, Snodo, Confederao, Federao, Assemblia
ou entidade similar) que de uma forma ou outra tem controle sobre
organizaes religiosas locais. Em alguns casos, h apenas tribunais ecle-
sisticos ou religiosos comuns; em outros, a propriedade imobiliria dos
templos locais de titularidade da organizao regional ou nacional e a
organizao local apenas a detentora do imvel.
As possibilidades de modelos de titularidade, hierarquizao, distri-
buio de funes, organizao, estruturao do patrimnio e tomada
de decises so quase ilimitadas e sempre dependentes diretamente
da orientao doutrinria do ente religioso. Todas essas possibilidades
esto abrangidas pelas garantias constitucionais e pelas amplas liberdades
reconhecidas pelo artigo 44, 1o do Cdigo Civil.
Nada impede, igualmente, que uma organizao religiosa escolha adotar
o modelo associativo presente no Cdigo Civil, originria ou subsidiaria-
mente isto , remetendo os casos duvidosos s disposies constantes
dos artigos 53 a 61, o que poder ser comum nos casos das organizaes
religiosas de modelo congregacional que tenham estruturas simples e
que no so submetidas a qualquer outra organizao religiosa (regional,
nacional ou sediada em pas estrangeiro)263.

262 Aplicam-se aos seus institutos de vida consagrada as mesmas observaes feitas em relao s ordens
religiosas catlicas (supra, 6.3.1.3).

263 Por motivos histricos, extremamente comum que algumas organizaes religiosas crists protestantes
ou evanglicas mantenham uma normatizao interna submetida aos princpios civis aplicveis s associaes.
Deve-se sempre enfatizar que a organizao religiosa no est obrigada adoo de qualquer estruturao

86
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

No entanto, seja pelo carter de no obrigatoriedade do modelo


associativo264, seja pelo teor claro das normas civis sobre a matria, tal
subsidiariedade normativa no pode ser invocada pelo intrprete seno
quando prevista expressamente nos atos constitutivos ou normas internas
da organizao religiosa. A organizao religiosa no um tipo de associa-
o, mas um tipo de pessoa jurdica265e, diferentemente do que ocorre
com as sociedades266, no h nenhuma previso legal de subsidiariedade
de normas aplicveis s associaes s organizaes religiosas.
Os cultos tradicionais de muitas comunidades tnicas, na maior parte
dos casos, sequer tm organizao jurdica reconhecvel. evidente que
estes tambm dependem de registro para a aquisio de personalidade
jurdica do tipo organizao religiosa e, em alguns casos, o templo ou
edifcio de culto est subordinado a uma associao beneficente cultural,
o que pode comprometer a autonomia do culto.
Em casos especficos (como o de povos indgenas267) os cultos esto
includos em um arcabouo especfico de proteo legal e representao
civil268. No entanto, recomendvel, em todas as hipteses, para garantia
de segurana jurdica e constituio de prova em caso de eventuais litgios,
que haja registros escritos que especifiquem, se possvel, as relaes jurdicas
entre fiis, as posies dos lderes espirituais e o modo de sua escolha ou
sucesso e os regimes de administrao patrimonial, cuja complexidade
pode variar consideravelmente em cada grupo tnico.

civil prvia e que uma adaptao a modelos civis de organizao social detalhados e predeterminados no
lhes exigvel (nada impedindo que a organizao religiosa opte livremente por um determinado modelo
cf. supra, 5.2.3).

264 Vide supra, 5.2.3.

265 Autores tributaristas tm reconhecido aos diversos templos que possuem


ritos prprios e alegam carter doutrinrio, mesmo que no se conceituem
como entidades religiosas, o carter de templos (CARRAZZA, op. cit., p. 688)
para fins fiscais. A princpio, a Constituio e as leis civis no impedem que
tais entidades aleguem ser organizaes religiosas, j que o Estado no
arbitra o que ou no culto, mas o carter de organizao religiosa deve
constar de seu registro.
266 Art 44, 2o, do Cdigo Civil vigente.

267 Vide Art. 231, caput, da Constituio da Repblica.

268 Estatuto do ndio (Lei 6.001/1973, especialmente os artigos 2o, 5o, 6o, 7o-11 e 58).

87
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

6.3.4 Associaes mantenedoras de organizaes religiosas:


mito ou necessidade jurdica?

Os termos do Decreto 119-A/1890, reafirmados pela redao dada pela


Lei 10.825/2003 ao artigo 44, IV e 1o do Cdigo Civil, deixem claro
que as organizaes religiosas tm plena liberdade de constituio, auto-
organizao, auto-administrao, plena disposio de seu patrimnio e
inviolabilidade do direito ao registro de seus atos constitutivos e outros
que se fizerem necessrios ao seu funcionamento, constituindo, de pleno
direito, espcie de pessoa jurdica de Direito Privado. Muitas organizaes
religiosas, porm, tm historicamente optado pela representao civil
por meio de pessoas jurdicas organizadas segundo a estruturao geral
das associaes (independentemente de suas adequaes doutrinrias),
conhecidas como mantenedoras269.
Essa mantenedora realmente juridicamente necessria para uma
organizao religiosa? Isso depender do prprio contedo jurdico da
mantenedora. Em muitos casos, a mantenedora apenas a pessoa jurdica
da organizao religiosa ou seja, h apenas uma pessoa jurdica civil; a
mantenedora e a organizao religiosa confundem-se civilmente270.
A situao diversa quando existem duas pessoas jurdicas de Direito
privado paralelas: uma, a organizao religiosa, organizada nos termos
constitucionais e legais, mantida por outra, a pessoa jurdica mantene-
dora, ordinariamente constituda sob a forma de associao, sociedade
ou outro modelo tipicamente civil. No Direito Civil do Cdigo de 1916,
essa situao no era to relevante, j que o diploma legal ento vigente
dava ampla margem de auto-organizao a todas as associaes e,
como visto anteriormente, as prprias Cartas polticas de 1934 e 1946

269 Essa estrutura de organizao paralela a uma associao mantenedora tambm usada por outras pessoas
jurdicas sem fins lucrativos ou filantrpicas hiptese no tratada pelo presente estudo.

270 A Mitra diocesana a mantenedora civil da diocese? Na verdade, a Mitra a prpria diocese, em sua
face civil; o nome de Mitra, diferenciado do nome de diocese (costume que no se repete em todos os orde-
namentos jurdicos nacionais) no mais do que uma herana do Direito Pblico Eclesistico pr-republicano,
j que nada impediria que a representao civil do ente mantivesse seu nome cannico de diocese. Nestes
casos e em outros similares, a mantenedora necessria porque ela a prpria e nica presena civil da
organizao religiosa. O que deve restar claro que, perante a lei civil, uma mantenedora neste modelo
(que no paralela a outra pessoa jurdica mantida, de natureza religiosa), a mantenedora no mantm
absolutamente nada; ela a prpria organizao religiosa para todos os fins constitucionais e legais.

88
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

mencionavam as associaes religiosas na forma da lei civil271.


No entanto, o arranjo legal mantenedora-organizao religiosa, j
anteriormente de utilidade duvidosa, torna-se intil e at arriscado sob
a gide do novo Cdigo Civil, conforme a redao estabelecida pela Lei
10.825/2003, especialmente com a clara separao de organizaes reli-
giosas e associaes (termo este que abrange ainda as sociedades civis
sem fins lucrativos previstas no diploma anterior).
As associaes, mantenedoras ou no, devem se adequar s dispo-
sies do novo Cdigo, que buscou estabelecer de forma relativa-
mente detalhada regras disciplinadoras da vida associativa em geral,
com disposies especiais sobre as causas e a forma de excluso de
associados272 e que incluem um controle mais estrito dos associados
sobre a estrutura das associaes273.
Para proteo mais slida de seu patrimnio e fruio das garantias
constitucionais e legais das organizaes religiosas, torna-se recomendvel
quelas cujos responsveis no desejam que seu patrimnio e obrigaes
legais fiquem sujeitos ao novo regime legal das associaes e aos riscos
deste decorrentes que transfiram pessoa jurdica religiosa o patrimnio
das mantenedoras de carter associativo.
Em todo caso, deve-se recordar que, ao menos para as organizaes reli-
giosas, perante o direito constitucional e privado brasileiro, as associaes
mantenedoras paralelas no se revestem de nenhuma indispensabilidade
ou inevitabilidade jurdica274.

271 Vide supra (4.3.3).

272 REALE, 2002, p. 39.

273 E a Assemblia Geral obrigatoriamente como rgo deliberativo mximo (Art. 59 do Cdigo Civil). Vide
exame crtico em ALVES, F., 2005, p. 54-55.

274 Esta anlise no se refere s associaes (com fins educativos, hospitalares, assistenciais e similares)
que so institudas pelas organizaes religiosas e das quais estas so legtimas mantenedoras. Vide Ibid.,
p. 36-37.

89
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

6.4 ORGANIZAES RELIGIOSAS: ADMINISTRAO E REGIME


PATRIMONIAL.

A lei civil brasileira, como visto supra275, reconhece plenamente as li-


berdades de organizao, a estruturao interna e o funcionamento das
organizaes religiosas (artigo 44, 1o). Um dos efeitos mais evidentes
do reconhecimento amplo da autonomia privada especial das organiza-
es religiosas seu poder de auto-regulamentao, que no somente
o resultado da vontade de uma pluralidade, como ocorre no caso das
associaes276, mas da estrutura organizada pela doutrina religiosa e aceita
voluntariamente pela f por todos os que a ela se submetem.

6.4.1 Direito Particular: Direito como Manifestao Jurdica


de Doutrina Religiosa.

A lei civil estabelece, conforme visto supra277, em submisso aos prin-


cpios constitucionais da liberdade religiosa coletiva, ampla liberdade de
organizao, estruturao interna e funcionamento s organizaes
religiosas (artigo 44, 1o do Cdigo Civil). Em seu estudo sobre a Consti-
tuio, Rudolf Smend admirava a adequao do Direito eclesistico interno
(denominado igualmente de Direito Cannico) a seu mtodo analtico
seguno o qual todo direito poltico tem como princpio e fundamento
o texto constitucional. O mtodo global de interpretao constitucional
mais natural no tratamento do direito eclesistico em virtude do
fundamento teolgico deste278:

Esta ordenao tem a solidez categorial de uma ordem social


emanada diretamente desse valor central, ordem social que
representada em uma gradao adequada e progressiva. O

275 Cf. supra (6.2.3).

276 PERLINGIERI, op. cit., p. 283.

277 Cf. supra (6.2.3 e 6.3).

278 SMEND, 1985, p. 242.

90
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

carter fechado deste sistema reflete-se tambm na vincula-


o global interna e na indiferenciao de grande parte das
distintas classes de normas de Direito divino ou terrenal,
das regulamentaes de foro externo como das de foro
interno[...].279

tal ordem jurdica, intrinsecamente religiosa e orientada por verdades


teolgicas, que naturalmente foge da competncia estatal motivo do
reconhecimento constitucional de uma ampla esfera de autonomia ao
direito particular interno do ente eclesistico280.

6.4.2 Nota: Bens das Organizaes Religiosas e
Tombamento.

Parcela considervel do patrimnio histrico-cultural brasileiro com-


posto de bens imveis e mveis de propriedade de organizaes religiosas.
Estas no esto isentas do Domnio Eminente281 que a Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios exercem em todo o territrio nacional, inclu-
sive por meio do instituto do tombamento, cujo intuito justamente o de
preservao da herana histrica nacional, inclusive do patrimnio sacro.
interesse do Estado preservar esse patrimnio religioso, inclusive pela
emisso de claros regulamentos a respeito de quais mudanas (suas moda-
lidades e seu grau de interveno) podem ser efetuadas pelas organizaes
religiosas em seus bens tombados282. O Estado no pode, no entanto,
de modo algum intervir na organizao e liberdade do culto embora
seja razovel exigir, em caso de uso inovador ou no-tradicional (para o
qual o bem, especialmente imvel, no foi originariamente planejado),
que as eventuais intervenes sejam de carter transitrio, no alterando
definitivamente a estrutura original do edifcio histrico.

279 Ibid., p. 243.

280 E que se estende ao reconhecimento das decises tomadas pelos rgos de julgamento interno. No caso
da Igreja Catlica, em particular, os rgos superiores, inclusive os tribunais superiores de jurisdio interna,
esto situados e fazem parte da estrutura de uma pessoa jurdica de Direito Pblico Externo, a Santa S.
Cdigo de Direito Cannico, can. X. Codex Canonum Ecclesiarum Orientalium, Can 1.059, 1.

281 DI PIETRO, 2000, p. 159.

282 Aplicam-se as normas gerais do Decreto-lei 25, de 30 de novembro de 1937.

91
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

6.4.3 Nota: Seletividade Laboral por Conflito Doutrinrio.

A multiplicidade de organizaes religiosas no Brasil e de agncias (edu-


cacionais, sanitrias-hospitalares e de assistncia social) sob sua direo
doutrinria torna provvel a existncia de situaes de conflitos laborais
por motivos doutrinrios. Em poucos campos, a autonomia privada das
organizaes religiosas to necessria quanto no das relaes laborais.
Assim, em virtude do princpio da autonomia privada, aceita-se que os
entes religiosos, graas a suas convices doutrinrias (que a vontade do
Estado no pode ignorar, nem busca alterar forosamente), mantenham
prticas que exigem a lealdade de seus empregados s convices doutri-
nrias de f e moral do culto283.
A vedao de embaraamento estatal dos cultos (artigo 19, I), alicerce
do princpio da autonomia privada especial das organizaes religiosas,
concede a estas uma latitude na seletividade laboral que as demais pessoas
jurdicas no possuem284. De fato, o nico modo de preservao da verda-
deira diversidade religiosa , conforme evidencia a anlise dos princpios
constitucionais da liberdade religiosa coletiva ou institucional285, a garantia
jurdica de que a organizao religiosa poder manter intactas coerncia
e consistncia doutrinrias internas.
Deste modo, particularmente evidente que a organizao religiosa

283 O Direito austraco exemplar neste ponto: No exerccio tanto da autonomia privada quanto do direito
constitucionalmente garantido auto-determinao, as igrejas e as sociedades religiosas podem impor
obrigaes de lealdade especificamente confessionais a seus empregados em relaes de emprego de direito
privado sem submisso aos direitos fundamentais do Estado nesta rea. [] Neste ponto, o Estado deve
evitar a avaliao dos princpios teolgicos envolvidos. (In the exercise of both private autonomy and the
constitutionally guaranteed right of self-determination, churches and religious societies can impose church-
specific loyalty obligations on employees in employment relationships under private law without being bound
to the fundamental rights of the State in this area. [] Here the State must refrain from evaluation of the
theological principles involved.. PUZA, 2001. p. 78.).

284 Diverso o caso da demisso por pessoa jurdica no-religiosa de empregado que justifica uma determi-
nada prtica incompatvel com sua funo por motivos religiososcomo, por exemplo, o caso decidido pela
Suprema Corte dos Estados Unidos em Employment Division, Oregon Department of Human Resources v. Smith,
494 U.S. 872 (1990), em que organizao privada de recuperao de toxicodependentes demitiu empregados
que usavam drogas alucingenas (cacto peiote) em cerimnias religiosas indgenas, em contrariedade a leis
neutras, de aplicao geral, que no tm a inteno de penalizar a prtica religiosa, que os indivduos no
esto escusados de cumprir (Under the Courts new rule, the Free Exercise Clause does not excuse individuals
from compliance with neutral, generally applicable laws that are not intended to burden religious exercise.
BRADY, op. cit., p. 1634).

285 Cf. supra (5.2.1, 5.2.2 e 5.2.3).

92
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

pode ser seletiva na admisso e manuteno de seus empregados em


primeiro lugar, de seus ministros, mas tambm dos demais empregados.
Em muitos casos, apenas o fiel, membro da prpria organizao religiosa,
conhece os princpios doutrinrios (de f e moralidade) do culto e possui a
sensibilidade para o exerccio de sua profisso em ambientes confessionais
inclusive em funes-meio.
A manuteno da coerncia doutrinal e pureza religiosa da organiza-
o tambm pode exigir freqentemente o afastamento laboral de um
empregado que deixa de manifestar adeso a princpios doutrinrios da
confisso tal elasticidade laboral especialmente necessria nas prprias
organizaes religiosas e nas instituies correlatas286.
sempre relevante destacar que diversidade ideolgica, teolgica ou
doutrinria interna no pode ser exigida pelo Estado ou qualquer ente
externo s organizaes religiosas e instituies correlatas diferentemente
de uma universidade pblica, por exemplo, uma instituio de ensino
confessional est destinada em primeiro lugar preservao da identi-
dade confessional e a representatividade desta na diversidade de todo
o corpo social. A seletividade laboral, que no seria aceita por motivos
religiosos ou de estilo de vida incompatvel com uma doutrina religiosa
especfica em um ambiente pblico ou em pessoas jurdicas de direito
privado de fins lucrativos287, indispensvel s organizaes religiosas e
instituies correlatas, sob pena de se ferir grave e irremediavelmente a
ordem constitucional do no-embaraamento (artigo 19, I)288, base de
sua autonomia privada especial.

6.4.4 Bens e Rendas Religiosos para fins tributrios.

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no apresenta muitos


exemplos de questes constitucionais que envolvem a liberdade religiosa

286 Especialmente aquelas ligadas prpria formao do pessoal religioso, como seminrios, institutos e
faculdades de teologia, ou ao ensino doutrinrio e moral (catequese) dos fiis.

287 SILVA NETO, 2003.

288 A exceo aplicao de tal regra pode ocorrer exclusivamente naqueles casos em que, submetida a
juzo, a organizao religiosa ou instituio correlata de natureza confessional no conseguir comprovar que
mantm uma posio doutrinria de f ou moral historicamente incompatvel com a viso ou atitude pblica
manifestada pelo empregado isto , quando restar inapelavelmente comprovada a inexistncia de motivos
doutrinrios tradicionais ou histricos para a seletividade laboral no caso concreto.

93
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

coletiva o que indica possivelmente que o atual sistema jurdico-consti-


tucional de relaes entre o Estado e os cultos, firmemente estabelecido
aps a Carta de 1934289, funciona bem e consideravelmente estvel.
Um dos pontos duvidosos presentes no texto constitucional referia-se
extenso da imunidade tributria dos cultos (artigo 150, inciso VI, b, e
4o, da Constituio vigente)290. Este estudo no pretende, como enfati-
zado anteriormente, dissecar as complexas questes tributrias envolvidas
em tal matria. No entanto, esta possui significativa importncia para a
delimitao do patrimnio dos cultos e do patrimnio adquirido por
meio de rendas imunes.
No Recurso Extraordinrio n. 325.822291, julgado em 18 de dezembro
de 2002, o Supremo Tribunal Federal definiu quais seriam as rendas de
cultos que tm sua integridade monetria garantida pelo princpio da
imunidade tributria dos templos.
O voto do relator para o acrdo, acompanhado pela maioria, foi claro:

certo que o texto constitucional circunscreve a imunidade


to-somente ao imposto. Dentro dessa hiptese, evidente,
est compreendido todo e qualquer imposto que recaia
sobre o patrimnio, a renda ou os servios [...] O clssico
Aliomar Baleeiro escreveu que a produo dos efeitos da
imunidade dos templos de qualquer culto depende de in-
terpretao sem distines sutis nem restries mesquinhas.
Para ele, o culto no tem capacidade econmica. No fato
econmico.292

E conclui afirmando a plena extenso da imunidade do patrimnio,


renda e servios dos templos:

[...] entendo que, de fato, o dispositivo do art. 150, VI, b,

289 Cf. infra (4.3.3).

290 CARRAZZA, op. cit., p. 687.

291 Recorrentes: Mitra Diocesana de Jales e outros; Recorrido: Prefeito Municipal de Jales/SP. Revista Tri-
mestral de Jurisprudncia, v. 190, n. 1, p. 333-346, out-dez/2004.

292 Ibid., p. 341.

94
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

h de ser lido com o vetor interpretativo do 4o deste mesmo


artigo da Constituio. V-se, pois, que a letra b refere-se
apenas imunidade dos templos de qualquer culto; a letra
c, ao patrimnio, renda ou servio. Portanto, o disposto
no 4o alcana o patrimnio, a renda ou os servios dos
templos de qualquer culto, em razo da equiparao entre
as letras b e c..293

Vrias questes so incidentalmente esclarecidas por esta relevante deciso


do Supremo Tribunal Federal, alm dos evidentes aspectos tributrios.
A primeira referente extenso do patrimnio dos cultos (isto , aps
a edio da Lei 10.825/2003, das organizaes religiosas): esse patrimnio
inclui no apenas os edifcios de cultos, as sedes das liturgias.
As organizaes religiosas no so sociedades com fins econmicos. A
instabilidade de suas fontes de renda pode ser considervel. compre-
ensvel, pois, que as organizaes religiosas aufiram renda de frutos294
de seu patrimnio aluguis, por exemplo, como foi o caso da deciso
do Supremo Tribunal Federal.
A segunda referente ao fato de que as organizaes religiosas podem
adquirir patrimnio adicional com as rendas imunes e assim manter um
ciclo de estabilidade financeira que garanta a sua existncia contnua (um dos
motivos por que a imunidade tributria constitucional foi estabelecida295).

293 Ibid., p. 342.

294 Inclusive os frutos civis (LOUREIRO, 2004, v.1, p. 212).

295 CARRAZZA, op. cit., p. 688-689.

95
PARTE III

ANLISE JURDICO COMPARATIVA E NOTAS


CONCLUSIVAS
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

7. INSTRUMENTOS LEGAIS DE PROTEO DAS


ORGANIZAES RELIGIOSAS NO DIREITO
COMPARADO.

7.1 A FRANA E A LACIT.

7.1.1 Ideal laico.

A Constituio da V Repblica bastante direta em suas palavras,


repetindo o texto includo em nvel constitucional pela primeira vez na
Constituio de 1947, a Constituio da IV Repblica: la France est une
Republique [...] laque, a Frana uma Repblica laica.
Poucos pases encarnam com tanta veemncia um ideal de absoluta
separao entre o Estado e qualquer perspectiva religiosa e, no coin-
cidentemente, poucos pases tm um histrico de relaes religiosas to
complexo, um regime de propriedade de bens de uso religioso to peculiar
e uma realidade jurdica presente to confusa quanto a Repblica Francesa.
Como em vrias de suas realidades jurdicas, pode-se afirmar com relao
liberdade religiosa que a Frana estabeleceu perspectivas novas, mas no
que estabeleceu um modelo no sentido estrito da palavra isto , um
regime que foi seguido estritamente por outras naes.
As peculiaridades da realidade francesa explicam em grande parte esta
hesitao de outras naes em seguir o seu modelo de laicismo estrito. A
Repblica laica, verdade mas sustenta a manuteno de milhares e
milhares de edifcios religiosos usados por organizaes religiosas espec-

98
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

ficas, particularmente a confisso historicamente majoritria. O regime


laico, de fato mas vrios pontos geogrficos da Repblica Francesa tm
regimes particulares: na Alscia, ministros religiosos dos cultos reconhe-
cidos recebem salrios do Estado; em todo o territrio nacional, smbolos
religiosos ostensivos so proibidos nas escolas pblicas, ao mesmo tempo
em que se mantm um complexo sistema de financiamento pblico de
escolas privadas confessionais.
A Frana , pois, um smbolo de um regime de tolerncia levado s
ltimas conseqncias de neutralidade estatal, mas com complexas nuances
de justificativas tanto histricas como pragmticas.

7.1.2 Edito de Nantes, Revogao, Revoluo e Repblica:


histrico da tolerncia na Frana.

A Frana, filha mais velha da Igreja (fille ane de lglise), teve uma
existncia conturbada desde o fim da Antigidade. No entanto, com
exceo do perodo em que parte do sul do pas esteve agitada pela dis-
senso dos Albigenses ou Ctaros, duramente aniquilada no sculo XIII,
pode-se afirmar que a unidade religiosa catlica foi uma das caractersticas
essenciais da nacionalidade francesa.
A grande mudana no panorama religioso francs, como ocorreu de
resto em toda a Europa ocidental, foi o movimento conhecido como
Reforma protestante. E, diferentemente do ocorrido em outros territrios
(em boa parte dos principados alemes e na Escandinvia), na Frana o
princpio do Cuius regio, eius religio296 foi desafiado pelas circunstn-
cias histricas: parcela significativa da populao e, especialmente, da
nobreza aderiu Reforma.
A sucesso de eventos e de medidas de tolerncia e de restries no
reino da Frana durante o sculo XVI surpreendente. De 1521, ano
em que o Parlement de Paris estabelece a censura dos livros reformados
Faculdade de Teologia de Paris, ao Edito de Compigne, de 1557, que
estabelece a pena civil de morte aos que professem a heresia; e de 1560,

296 A cada regio, a sua religio, ou seja, a religio oficial do territrio e a religio dos sditos deve ser a
religio do soberano do mesmo territrio. Este princpio foi estabelecido aps a Paz de Augsburgo (1555),
que encerrou as primeiras dcadas de disputas internas entre os territrios catlicos e reformados (a Liga de
Esmalcalda) do Sacro Imprio Romano Germnico. Cf. POULAT, 2003, p. 45.

99
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

ano em que o Edito de Amboise anistia os reformados, e 1562, ano em


que o Edito de Saint-Germain-em-Laye estabelece alguma liberdade de
conscincia, a 1598, ano do histrico Edito de Nantes, a Frana atra-
vessa dcadas de lutas at o estabelecimento de uma norma jurdica de
tolerncia civil estritamente pragmtica297.
O Edito de Nantes, que o rei Henrique II promulgou em abril de 1598,
aps o enfrentamento de foras paramilitares catlicas e reformadas e
negociaes com ambos os grupos, era composto de 92 artigos298. A estes
foram adicionados (em 2 de maio do mesmo ano) 56 artigos particulares,
para situaes concretas, alm de dois decretos (brevets)299.
O texto principal do Edito, isto , os 92 artigos de abril de 1598, so
precedidos por um amplo prembulo, que justifica a sua necessidade para
a pacificao do reino e entre todos os sditos, os que mantinham a reli-
gio catlica do rei e os seguidores da religio pretensamente reformada
(religion prtendue rforme):

Mas agora que agrada a Deus comear a nos permitir gozar


de algum descanso, estimamos no poder empreg-lo melhor
que estimulando o que se refere glria de seu santo nome
e culto e a permitir que ele possa ser adorado e louvado por
todos os nossos sditos; e se no lhe aprouve permitir que
isto se d ainda em uma mesma forma de religio, que ocorra
pelo menos com uma mesma inteno e com tal ordem que
no haja de modo algum problemas ou tumultos entre [os
sditos] (...).300

297 Uma cronologia das principais medidas jurdicas relativas ao perodo dada em: WANEGFFELEN, 1998,
p. 276-283.

298 Ibid., p. 259. O texto original era composto de 95 artigos, mas sofreu ligeiras modificaes quando de sua
discusso e registro no Parlamento (Parlement) de Paris que no era exatamente uma casa parlamentar, no
sentido contemporneo, mas um misto de cmara municipal, assemblia regional e real, ofcio notarial dos atos
normativos e corte de justia, organizao repetida com modificaes em vrias outras cidades do reino.

299 Ibid., p. 259.

300 Mais maintenant quil plat Dieu commencer nous faire jouir de quelque meilleur repos, nous avons
estim ne le pouvoir mieux employer qu vaquer ce qui peut concerner la gloire de son saint nom et service
et pourvoir quil puisse tre ador et pri par tous nos sujets et s il ne lui a plu permettre que ce soit pour
encore en une mme forme et religion, que ce soit au moins dune mme intention et avec telle rgle quil
ny ait point pour cela de trouble et de tumulte entre eux (...). (Ibid., p. 261).

100
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

No entanto, significativo recordar que o Edito de Nantes menos uma


carta geral de direitos e mais uma lista de privilgios, termo este que deve ser
compreendido em seu sentido etimolgico estrito: leis ou normas privadas para
situaes especficas dos membros da religio pretensamente reformada.
O primeiro dos privilgios o afirmado pelo artigo 6.o do Edito, que
concede liberdade de conscincia particular aos membros da religio
pretensamente reformada e a possibilidade de sua livre circulao em
todo o pas, liberdade que se estende aos cemitrios (artigos 28 e 29) e
escolha da educao pelos pais (artigo 38 dos artigos particulares supra
mencionados)301. Os protestantes tambm no poderiam ser forados a
participar de prticas catlicas (artigos 24 e 18).
Se a liberdade de conscincia no ambiente privado e familiar era garan-
tida, a liberdade de culto, isto , do exerccio coletivo e pblico da prtica
religiosa da religio pretensamente reformada, era limitada, ainda que
devidamente assegurada nos casos mencionados. Os principais locais de
liberdade de culto pblico eram aqueles cujos senhores, isto , os nobres
proprietrios de uma unidade territorial especfica, eram protestantes (ar-
tigos 7 e 8), assim como aquelas cidades onde a autoridade real reconhecia
a existncia de um estado de fato de culto protestante pblico (artigo 10).
O Edito ainda reconhecia a possibilidade de liberdade de culto em locais
adicionais, por concesso real (artigo 16)302.
O Edito de Nantes perdurou por quase um sculo, com gradativas
redues das garantias mencionadas no texto durante os reinados de Lus
XIII e Lus XIV, que o revogou completamente em 1685, por meio do
Edito de Fontainebleau.
A tolerncia privada e civil foi novamente concedida pelo chama-
do Edito de 1787303, promulgado por Lus XVI, que estabeleceu de fato
um estado civil particular, secular, para todos os sditos no catlicos do
reino, inclusive com a criao dos primeiros registros governamentais de
nascimentos, bitos e casamentos, anteriormente de competncia privativa
das parquias. Dois anos antes da Revoluo, o Edito de 1787 prepara o

301 Ibid., p. 33.

302 Ibid., p. 36.

303 Cpia dos artigos principais em: Ibid, p. 283-287.

101
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

caminho para a laicizao completa do estado civil francs304.


Com a Revoluo e a Declarao de Direitos do Homem e do Cida-
do, em 1789, inicia-se o que mile Poulat (op. cit., p. 43) denomina de
mudana do paradigma cultural e poltico305. O perodo 1789-1799
extremamente confuso, com multiplicidade de textos constitucionais e
perseguio aberta Igreja Catlica: primeiro, com a votao e promulga-
o da Constituio Civil do Clero (1790); depois, com as perseguies
aos catlicos durante todo o perodo de 1792 a 1799306.
A situao religiosa interna acalma-se apenas com o governo napolenico
e a Concordata da Repblica com a Santa S (1801), seguida de leis de
reconhecimento das minorias protestantes e judaica. No ordenamento
jurdico das organizaes religiosas, como em todas as demais circuns-
tncias da Histria francesa, a conturbada dcada revolucionria separa
dois perodos muito diversos:

Havia, na Frana, sob o Antigo Regime, uma Igreja e


apenas uma. Aps a Revoluo francesa, h durante um
sculo os cultos reconhecidos: trs [catolicismo, reformados
calvinistas e luteranos], depois quatro (judasmo) e, enfim
(islo argelino, com nuances), cinco, que eram pblicos e
oficiais, com vantagens recusadas aos outros cultos, privados.
Atualmente, todas as formas religiosas Igrejas ou seitas,
o Direito no distingue entre elas so igualmente livres e
no-reconhecidas, contanto que se conformem s leis.307

Nenhum dos eventos polticos do conturbado sculo XIX, nem mesmo


o estabelecimento da Terceira Repblica, em 1870, leva laicizao ab-
soluta do Estado, que continua, por exemplo, a arcar com os salrios dos

304 [...] 1787 prpare donc la voie la lacisation totale de ltat civil franais. (Ibid., p. 221).

305 Dune formule lautre, on a chang de paradigme culturel et politique.

306 Wanegffelen, op. cit., p. 241.

307 Il y avait en France, sous lAncien Rgime, une glise et une seule. Aprs la Rvolution franaise, il ya
a eu pendant un sicle les cultes reconnus: trois, puis quatre (judasme), et enfin (islam algrien, avec des
nuances) cinq, qui taient publics et tablis, avec des avantages refuss aux autres cultes, privs. Aujourdhui,
toutes les formes religieuses glises ou sectes, le droit ne distingue pas entre elles sont galement libres
et non reconnues, sous rserve de se conformer aux lois. (Poulat, op. cit., p. 43).

102
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

ministros de todas as confisses reconhecidas especialmente os sacerdotes


da maioria catlica, de acordo com a Concordata de 1801 com a Santa
S, para os catlicos, assim como para os ministros religiosos dos cultos
reconhecidos, graas s leis de equiparao das demais confisses.
A situao muda bruscamente no incio do sculo XX, com a aprovao
de uma sucesso de leis apoiadas pela maioria parlamentar anti-clerical,
ao coroada com a clebre Lei de 9 de dezembro de 1905 referente
Separao das Igrejas e do Estado308.
Com ligeiras modificaes, especialmente de interpretao legtima
por parte de rgos do Estado, a Lei de 1905, que estabeleceu o regime
francs de lacit como conhecido at os dias atuais, continua vigente,
atravessando inclume a Terceira Repblica que a criou, duas guerras
mundiais, a decadncia da Terceira Repblica no regime de Vichy, a
Quarta e a Quinta Repblicas.
Se, de fato, houve vrias tentativas bem-sucedidas de moderao de
uma aplicao estrita do texto, por outro seu esprito est bem presente
nas consideraes do legislador francs, como atestou a promulgao, em
2004, da lei que barra a exibio de qualquer smbolo religioso ostensivo
por qualquer pessoa em qualquer estabelecimento pblico de ensino309.
Examinar-se-o a seguir aspectos variados do complexo sistema jurdico de
conduo das relaes entre o Estado e a religio na Repblica Francesa.

7.1.3 A lacit e os regimes religiosos vigentes no territrio da


Repblica Francesa.

O princpio regente da conduo das relaes entre o Estado e as comu-


nidades e instituies religiosas na Repblica Francesa o da lacit, ou
laicidade (ou, ainda, laicismo). Apesar do uso regular da expresso Es-
tado laico em vrios doutrinadores constitucionalistas de sistemas diversos
nos vrios continentes e em diferentes circunstncias, a Repblica Francesa

308 Loi du 9 dcembre 1905 concernant la Sparation des glises et de ltat. A principal cpia usada como
referncia foi a constante do Anexo II de: RENAUD, 1923, p. 148-168. Uma anlise histrico-poltica dos
eventos que levaram lei dada em: STUART, 1998. A lei foi modificada em pontos no-essenciais, mas
permanece em vigor.

309 a Lei 2004-228, de 15 de maro de 2004 (Lei reguladora, em aplicao do princpio do laicismo, o uso
de sinais ou caractersticas que manifestem a aderncia religiosa nas escolas, instituies de ensino superior
e secundrio pblicos), conhecida popularmente como a loi des foulards, ou lei dos vus.

103
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

um dos raros Estados que se define efetivamente como laico.


O princpio, como visto anteriormente, foi introduzido definitivamente
no ordenamento jurdico francs pela Lei de Separao de 1905 mas a
sua elevao a princpio constitucional ocorreu apenas nas Constituies
de 1946 (Quarta Repblica) e 1958 (Quinta Repblica), cuja redao
expressa j em seu artigo 1.o:

A Frana uma Repblica indivisvel, laica, democrtica


e social. Ela assegura a igualdade perante a lei de todos os
cidados, sem distino de origem, de raa ou de religio.
Ela respeita todas as crenas. A sua organizao descen-
tralizada.310

O texto constitucional, aparentemente, no poderia ser mais claro. A


dificuldade, evidentemente, inicia-se com a interpretao dos termos
utilizados311. Em muitos Estados o princpio da separao entre a Igreja e
o Estado interpretado de maneira muito moderada, como uma neutrali-
dade atenuada, mas a Frana v-se como a portadora de um laicismo puro,
uma lacit pure. mile Poulat (op. cit., p. 12) recorda que, na verdade,
embora a idia popular do laicismo refira-se precipuamente ao contedo da
Lei de 1905 isto , a separao estrita e implacvel entre Estado e Igreja
, o prprio regime da Lei de 1905 foi retocado, especificado, adaptado
com o passar do tempo e com a presso das necessidades, tornando-se
de fato bem distante da idia que cada um faz dele312.
Como se a moderao (apesar da Lei de 2004, anteriormente mencio-
nada) no fosse uma indicao suficiente de que o laicismo do Estado

310 La France est une Rpublique indivisible, laque, dmocratique et sociale. Elle assure lgalit devant la
loi de tous les citoyens sans distinction dorigine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances.
Son organisation est dcentralise.

311 Poulat recorda que no h nenhuma definio consagrada, nem na lei, nem na jurisprudncia, nem na
doutrina, daquilo que entendemos por laicismo: nem oficialmente patenteada, nem geralmente recebida; a
prpria palavra lacit era um neologismo em princpios do sculo XX (POULAT, op. cit., p. 116).

312 Ce que nous appelons, pour faire court, la lacit en est venu, dans limaginaire franais laque ou
religieux sidentifier et se rsumer la loi du 9 dcembre 1905, concernant la sparation des glises
et de ltat. tort. Les glises et leurs activits sont aujourdhui rgies para um ensemble disparate de
textes dont certains, fondamentaux, remontent au XIXe sicle et mme la Rvolution. Ceux-ci sont intgrs
au rgime issu de la loi de 1905, lui-mme retouch, prcis, adapt au fil du temps et au gr des besoins,
jusqua paratre bien eloign de lide que chacun peut sen faire. (POULAT, op. cit., p. 12).

104
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

francs no to puro quanto a idia vulgar do termo parece indicar, h


um fator adicional e pouco conhecido e que seria, de fato, considerado
absurdo no ordenamento jurdico brasileiro, apesar de este ser explicita-
mente federativo: a existncia de vrios regimes de relacionamento entre
a Igreja e o Estado em territrios diversos da Repblica Francesa.
O primeiro regime o que advm da aplicao estrita das normas de
laicismo e separao presentes na Lei de 1905 e modificaes posteriores.
Este regime o vigente em quase todo o territrio da metrpole, isto ,
da Frana continental europia.
O segundo regime o que advm da Concordata assinada pelo regime
napolenico com a Santa S em 1801, com as leis subseqentes de equi-
parao para as confisses protestantes e o judasmo. Este regime ainda
o vigente em trs departamentos do extremo-nordeste da Frana: os
dois que compem a regio da Alscia (Baixo Reno e Alto Reno) e o de
Mosela, na regio da Lorena.
A curiosa situao jurdica destes trs departamentos, conhecidos
como concordatrios (concordataires) ocorre porque seus territrios
estavam sob domnio do Imprio Alemo durante o perodo da Guerra
Franco-Prussiana (1870), antes da fundao da Terceira Repblica, ao
final da Primeira Guerra Mundial (1914). Por motivos histricos e aps
considervel hesitao dos lderes da Terceira Repblica, a Lei de Vigncia
da Legislao Civil Francesa nos trs departamentos, de 1.o de junho de
1924, manteve o estatuto local dos cultos reconhecidos313.
Portanto, no pas que smbolo do laicismo jurdico, h um territrio
com cultos publicamente reconhecidos, ministros cujos salrios so pagos
pelo errio pblico nacional e duas faculdades pblicas de teologia (em
Estrasburgo, sendo uma catlica e a outra protestante) para formao,
entre outros, dos prprios ministros religiosos314.
O terceiro regime o vigente na antiga colnia, atualmente departamen-
to de ultramar, da Guiana (Guiana Francesa). Neste departamento, em
virtude de uma Ordenana Real do rei Carlos X, datada de 27 de agosto
de 1828, o catolicismo tratado isoladamente como religio reconhecida,

313 [...] le statut dAlsace-Lorraine aprs son retour la France [...] ne dpendait que des autorits fran-
aises. Elle fut rgle en 1924 [...]: le statut local y tait confirm, avec, pour consquence, le maintien du
systme des cultes reconnus. (Ibid., p. 104).

314 Ibid., p. 126.

105
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

aplicando-se o direito comum s demais confisses religiosas.


Neste territrio fronteirio ao Brasil, o culto catlico fica sob dupla
autoridade: a temporal, do governador, e a religiosa, do bispo local, sendo
sustentado pelo oramento pblico315.
O quarto regime o vigente nos territrios da Polinsia Francesa, Nova
Calednia e Saint-Pierre et Miquelon que, no entanto, muito similar ao
regime de separao e de constituio das Associaes de Culto, conforme
a Lei de 1905, com a diferena de que as organizaes religiosas instituem-
se primordialmente como rgos missionrios, segundo Decretos do
Ministrio de Colnias, datados de 1939316.
Todos esses diversos regimes mantiveram-se mesmo aps a constitu-
cionalizao do princpio laico, com a Constituio de 1946 (Quarta
Repblica), expressando uma rica diversidade do conceito de laicismo
no Direito Francs posterior Primeira Guerra Mundial, que admite
particularidades regionais, demogrficas, culturais e, especialmente, his-
tricas, ao invs de uma aplicao exclusiva e irredutivelmente unitria
da regra da Separao.

7.1.4 Associaes cultuais e Associaes diocesanas.

No se pode negar, no entanto, que, apesar da mencionada diversidade,


o regime vigente para quase todos os cidados e pessoas jurdicas francesas
o da Separao, estabelecido pela Lei de 1905.
A Separao foi em muitos sentidos uma experincia traumtica para
as vrias comunidades religiosas da Frana legalmente reconhecidas. A lei
obrigava o estabelecimento de associaes cultuais (Associations Cul-
tuelles), muito semelhantes s associaes civis comuns, com conselhos
deliberativos para cada unidade religiosa no caso da Igreja Catlica,
para cada parquia.
Quase todas as propriedades de uso eclesistico na Frana (vide infra,
7.1.5) j eram de propriedade do Estado desde a Concordata de 1801. No
entanto, a lei de Separao estabelecia que apenas as Associaes Cultuais
estabelecidas na forma prescrita poderiam utilizar os edifcios pblicos

315 Ibid., p. 96.

316 Ibid., p. 96-97.

106
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

afetados para o culto ou mesmo os edifcios privados.


As confisses protestantes adequavam-se relativamente bem, ainda que
no perfeitamente, s prescries da lei, que estabelecia as associaes
cultuais como eminentemente locais ou comunais. No entanto, com
a resistncia crescente da maior confisso religiosa, a Igreja Catlica
encontrava-se na ilegalidade civil, pela recusa absoluta de seus lderes em
obedecer s prescries da lei, consideradas doutrinariamente incompa-
tveis com a autonomia eclesistica. Duas cartas encclicas do papa Pio
X condenavam a lei e exigiam que os catlicos franceses lutassem com
perseverana e energia317.
O legislador de 1905 no previra que a lei pudesse ser alvo dessa grande
ao de desobedincia civil, motivo pelo qual foi editada a Lei de 2 de
janeiro de 1907. Esta lei tinha funo interpretativa e esclarecia318:
-(1) que o exerccio pblico do culto uma liberdade fundamental, que
pode ser assegurado (art. 4o.);
-(2) que, independentemente da constituio ou no das associaes
cultuais, os edifcios afetados ao exerccio do culto devem ser postos
disposio dos fiis e dos ministros de culto para a prtica de sua religio
e de forma gratuita (art. 5.o)319.
Portanto, independentemente da constituio das associaes cultuais legal-
mente previstas em 1905, o culto catlico voltou a ser exercido nos edifcios
pblicos de facto, com reconhecimento jurdico de sua no-ilicitude.
A situao, no entanto, no era juridicamente satisfatria para nenhuma
das partes: nem para o Estado, que deixava de ter o exato conhecimento
da situao confessional nacional e o controle civil de seus atos, nem para
a Igreja Catlica, que no tinha assegurado o seu reconhecimento civil.
Apenas o esprito de moderao que surgiu aps a Primeira Guerra
Mundial permitiu a reaproximao entre a Repblica e a maior confisso
religiosa. Primeiramente, com o restabelecimento de relaes diplomti-
cas entre a Repblica Francesa e a Santa S (que haviam sido rompidas
em 1904), em 1921. Secundariamente, com os acordos administrativos

317 Carta Encclica Gravissimo Officii Munere, de 10 de agosto de 1906 (precedida por Vehementer Nos, de
11 de fevereiro de 1906).

318 Poulat, op. cit., p.109.

319 O texto integral da lei foi consultado em Renaud (op. cit. p. 169-171).

107
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

entre as duas partes, em 1923 e 1924, que permitiram que a lei de 1905
fosse interpretada conforme um novo sentido: a Igreja Catlica passaria
a se organizar em associaes cultuais com formato especial, as chamadas
associaes diocesanas (Associations Diocsaines)320.
O novo formato, previsto por Ferdinand Renaud321 e aprovado pelo papa
Pio XI322 e pelo governo francs323 permite a adoo de dois discursos
paralelos324 e igualmente triunfantes: para a Repblica, o fim do prolon-
gado atrito com a Igreja Catlica, que finalmente aceitava as associaes
cultuais da Lei de 1905; para a Igreja catlica, a substituio das associaes
cultuais no formato estrito previsto na lei substitudas, por adaptao inter-
pretativa, pelas associaes diocesanas adequadas s doutrinas catlicas.
Qual era, no entanto, o formato da Associao Diocesana? Enquanto
a associao cultual, na forma prevista (ainda que no obrigatoriamente
exigida por lei) preservava a igualdade dos associados, a associao dioce-
sana foi criada de modo que um de seus associados e dirigentes mximos,
o bispo diocesano, tivesse direitos e obrigaes associativas superiores aos
dos demais associados.
Utilizando-se das prescries legais relativas s associaes em geral no
Direito Civil francs (definidas no pelo Cdigo Civil de 1804, mas pela
Lei de 1.o de julho de 1901, cujo artigo 1.o prescreve que a associao
a conveno pela qual duas ou mais pessoas estabelecem em comum, de
modo permanente, os seus conhecimentos ou sua atividade, com o fim
de partilhar de seus benefcios, regida por princpios gerais do direito
aplicados aos contratos e obrigaes325), Ferdinand Renaud (op. cit., p.
49) defende a sua legalidade:

320 POULAT, op. cit., p. 110.

321 A resoluo da questo das instituies civis em que se poderiam organizar as dioceses catlicas na
Frana havia sido oferecida em um breve e contundente estudo de Ferdinand Renaud, publicado em 1923 sob
o ttulo: Les Associations diocsaines: tude sur le statut de lglise em France (RENAUD, op. cit.).

322 Carta Encclica Maximam Gravissimamque, de 18 de janeiro de 1924.

323 O texto integral do parecer do governo da Repblica (Avis sur la lgalit des statuts prpars en vue de la
constitution sassociations cultuelles diocsaines) est disponvel em RENAUD, op. cit., p. 215-221.

324 POULAT, op. cit., p. 110.

325 Article Premier Lassociation est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent em
commun dune faon permanente leurs connaissances ou leur activit dans un but autre que de partager des
bnfices. Elle est rgie, quant sa validit, par les principes gnraux du droit applicable aux contrats et
obligations. (RENAUD, op. cit., p. 173).

108
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

No se faz nenhuma questo, nesta definio, de igualdade


entre os membros da associao. O texto da lei se satisfaz em
remeter aos princpios gerais que governam a matria dos
contratos e das obrigaes e, em conseqncia, ao princpio
fundamental da autonomia da vontade326previsto no artigo
1134 do Cdigo Civil [...].327

Ora, como as associaes estabelecem entre si direito particular, acordado
entre os associados, nada impede, no direito francs, que uma associao
possa organizar-se da forma que seus fundadores desejarem, seja qual for
o formato exigido por suas circunstncias.
O direito civil brasileiro do Cdigo Civil de 1916, em muito inspirado
pela experincia civilista francesa, previa, como primeiro exemplos de
pessoas jurdicas, as sociedades civis, religiosas, pias, morais, cientficas ou
literrias, as associaes de utilidade pblica (art. 16, I), sem estabelecer
um formato legal para tais associaes. O intuito era claro. Como uma
sociedade ou associao estabelece um direito particular autnomo entre
os associados, a lei civil, garantidora em primeiro lugar da autonomia da
vontade, deve-lhe conceder a possibilidade de organizar-se da forma que
seus fundadores desejarem, inclusive segundo princpios doutrinrios,
morais, cientficos, religiosos, entre outros.
O direito civil francs aceita a realidade de que uma associao um
negcio puramente privado328, cuja organizao interna no pode nem
deve ser influenciado pelos modelo de Estado e de regime estabelecidos
pela Constituio da Repblica para os rgos do Estado a no ser no
caso de excees previstas expressamente no texto constitucional.

326 Article 1134 - Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites. Elles
ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles
doivent tre excutes de bonne foi. ( As convenes legalmente estabelecidas tm fora de lei entre os
que as realizaram. Elas no podem ser revogadas seno em virtude de seu mtuo consentimento ou pelas
causas autorizadas por lei. Elas devem ser executadas de boa-f.).

327 Il nest aucunement question, dans cette dfinition, dgalit entre les membres de lassociation.
Le texte de la loi se borne renvoyer aux prncipes gnraux qui gouvernent la matire des contrats et
obligations et, par suite, au principe fondamental de lautonomie de la volont pos dans larticle 1134 du
code civil [...].

328 Lorganization dune association est une affaire purement prive []. (RENAUD, op. cit., p. 49).

109
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

Se a Lei de Separao de 1905 exigia caractersticas especficas para as


denominadas associaes cultuais (como, por exemplo, um nmero de
associados para um total de fiis determinado), a adaptao de seu formato
legal ao carter de associao diocesana permitiu uma adequao de suas
caractersticas ao direito interno (Direito Cannico) da confisso religiosa
majoritria em territrio francs. A sua caracterstica fundamental a
conformidade com a constituio da Igreja Catlica e a sua adequao s
regras de Direito Cannico.
Deve haver meno s leis da Repblica? O parecer que, por consulta
do governo da Repblica Francesa, foi escrito por trs jurisconsultos329
em 1923 esclarece, entre outros pontos: (1) que a associao diocesana
uma associao cultual, seguindo os princpios gerais das associaes,
definidos na Lei de 1.o de julho de 1901; (2) a meno de conformidade
ao direito cannico necessria, j que tal conformidade no decorre da
lei civil francesa; (3) como o contrato que d origem associao acor-
dado na Frana, decorre de sua prpria natureza a conformao ao direito
civil francs e aos princpios gerais deste mesmo direito civil, sob pena
de nulidade, motivo por que a meno expressa s normas da Repblica
Francesa perfeitamente dispensvel. Finalmente, o mesmo parecer, que
guiou o Executivo francs em sua aceitao das associaes diocesanas,
esclarece que a supremacia do bispo diocesano na associao no fere
as regras do Direito Civil, pois as associaes cultuais catlicas no so
legais seno sob a condio de respeito hierarquia eclesistica330.
As associaes diocesanas, que tambm foram denominadas de asso-
ciaes cannico-legais331, justamente por sua adequao, mesmo que
mnima, aos preceitos do Direito Civil francs e do direito cannico
catlico, continua a ser o regime jurdico em vigor para a Igreja Cat-
lica na Repblica Francesa. A mtua aceitao do regime das associa-
es diocesanas, pelos rgos superiores da Repblica e pela Santa S,
constituiu uma conveno diplomtica em formato simplificado332 e

329 Avis sur la Legalit des Statuts Prpars en vue de la Constitution dAssociations Cultuelles Diocsaines
(RENAUD, op. cit., p. 215-221).

330 [...] les associations cultuelles catholiques ne sont lgales qua la condition de respecter la hierarchie
ecclsiastique. (Ibid., p. 219).

331 POULAT, op. cit., p. 104.

332 La validit de cette convention diplomatique em forme simplifie a t confirme par douard Balladur,

110
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

foi confirmada por sucessivos governos da Repblica, ainda que nunca


fixada estritamente em lei333.

7.1.5 Propriedade de edifcios afetados para uso religioso na
Frana.

A Revoluo Francesa ocasionou uma mudana significativa no pa-


norama dos bens religiosos franceses334, causada no em pequena parte
pela confuso pr-revolucionria entre bens da Coroa e bens eclesisticos
propriamente ditos. evidente que essa imensa operao de transferncia
imobiliria, que foi importante para a popularizao da Revoluo, dificil-
mente poderia ser revertida e de fato no o foi quando Napoleo buscou
apaziguar os nimos religiosos da nao ao final do ciclo revolucionrio.
A situao tornou-se mais clara, tanto em relao Igreja Catlica quanto
s demais confisses reconhecidas, com a ratificao da Concordata de
1801 pela Assemblia Nacional e publicao quase imediata de leis de re-
conhecimento dos cultos protestantes e, posteriormente, do culto judaico.
A Igreja Catlica ainda tentou reaver os bens nacionalizados, o que lhe foi
recusado por Napoleo em nome da tranqilidade nacional335. Em contra-
partida, o Estado arcaria com todas as despesas do culto, inclusive os salrios
do clero j que este voltava a ser parte do funcionalismo pblico.
A Separao de 1905 efetuou em termos jurdicos a extino de todas
as pessoas jurdicas de direito pblicas ligadas ao culto, cujos bens eram
evidentemente pblicos, em virtude dos entes pblicos de natureza reli-
giosa que os utilizavam. Mas como restou resolvida a situao dos bens

Premier ministre, par lettre du 27 mai 1993. (Ibid., p. 104, n. 54).

333 A sua validade [...] foi confirmada por douard Balladur, Primeiro ministro, por carta de 27 de maio de
1993 (Cf. nota anterior). Vrias normas legais francesas prevem expressamente a existncia e legalidade das
Associaes Diocesanas, como o art. R 721-14 do Cdigo da Seguridade Social (Code de la Scurit Sociale)
que prev, entre os membros do Conselho de Administrao da Caixa de Seguro da Velhice, Invalidez e Doena
dos Cultos (Caisse dAssurance vieilleisse, invalidit et maladie des cultes) a presena de 27 representantes
designados pelas associaes diocesanas.

334 Decreto de 2-4 de novembro de 1789, pelo qual a Assemblia Constituinte nacionalizou os bens do
clero catlico (POULAT, op. cit., p. 161-2). Durante todo o perodo revolucionrio, sucessivas leis, alm de
decretos adicionais, modificaram detalhes da situao. Uma mudana muito significativa foi a privatizao
dos bens imobilirios no utilizados para o culto propriamente dito, vendidos para particulares (comerciantes,
fazendeiros, entre outros) com a autorizao do Decreto de 19 de agosto de 1792.

335 Ibid., p. 163.

111
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

imobilirios aps a extino de todos os vnculos jurdicos entre o Estado


e os cultos religiosos? O artigo 12 da Lei de 1905 deixa claro:

Os edifcios postos disposio da nao e que, em virtude


da lei de 18 germinal do ano X [isto , a lei de promulgao
da Concordata de 1801] para o exerccio dos cultos ou
a habitao de seus ministros (catedrais, igrejas, capelas,
templos, sinagogas, arcebispados, bispados, presbitrios,
seminrios), assim como as suas dependncias imobilirias
e os objetos mobilirios que neles se incluam no momento
em que tais edifcios foram postos disposio dos cultos,
so e permanecem sendo propriedades do Estado, dos de-
partamentos e das comunas.336

No entanto, a situao dos bens adquiridos ou construdos pelos cul-


tos aps a nacionalizao de 1801 e antes da Lei de Separao de 1905
foi distinta. Os cultos no-catlicos constituram as associaes cultuais
previstas em lei e mantiveram a posse de tais bens, j que a lei exigia que
as associaes recm-formadas demandassem a propriedade desses bens,
sob pena de os mesmos carem no patrimnio pblico. No entanto, con-
forme visto anteriormente337, a Igreja Catlica recusou-se a constituir as
associaes previstas na lei e, em conseqncia, as dioceses e parquias
perderam o que possuam338.
O Estado (inclusive os departamentos e comunas) tornou-se, pois, o
grande proprietrio de quase todos os bens franceses afetados ao culto,
o proprietrio magnfico (le Propritaire Magnifique), como o chama

336 Les difices qui ont t mis la disposition de la nation et qui, en vertu de la loi du 18 germinal an
X, servent lexercice public des cultes ou au logement de leurs ministres (cathdrales, glises, chapelles,
temples, synagogues, archevchs, vchs, presbytres, sminaires), ainsi que leur dpendances immobi-
lires et les objets mobiliers qui les garnissaient au moment o lesdits difices ont t remis aux cultes,
sont et demeurent proprits de ltat, des dpartements et des communes. (RENAUD, op. cit., p. 159).
Este artigo sofreu ligeiras modificaes introduzidas pela Lei 98-546, de 2 de julho de 1998, que substituiu
dependncias imobilirias por descendncia imobiliria (descendance immobilire) e acrescentou ao
rol de proprietrios pblicos os estabelecimentos pblicos de cooperao intercomunal com competncia
em matria de edifcios de cultos (des tablissements publics de coopration intercommunale ayant pris
la comptence en matire ddifices des cultes).

337 Vide supra, 7.1.4.

338 Diocses et paroisses perdirent ce quils possdaient. (POULAT, op. cit., p. 159).

112
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

mile Poulat (op. cit., p. 155): pertencem-lhe, com raras excees, todos
os bens religiosos, de quaisquer credos, datados de antes de 1801 e todos
os bens adquiridos ou construdos pelas dioceses catlicas francesas no
perodo da Concordata, entre 1801 e 1905339.
No entanto, se a mesma Lei de Separao deixou claro que os bens do
Estado afetados ao uso religioso so disponibilizados gratuitamente s
associaes cultuais, resta a dvida sobre o agente responsvel por sua
manuteno que pode ser extremamente dispendiosa, j que todos
esses bens so necessariamente antigos e, em muitos casos, de altssimo
valor histrico e artstico.
O artigo 13 da Lei de Separao deixava claro que a manuteno seria
feita pelas associaes cultuais criadas pela prpria lei. No entanto, como
a j mencionada Lei de 2 de janeiro de 1907, para minorar os efeitos
pblicos do boicote catlico s associaes cultuais, permitiu a fruio
dos bens pblicos por grupos de fiis, em 13 de abril de 1908 nova lei
foi editada, autorizando os entes pblicos a efetuar as despesas necess-
rias para o uso e a conservao dos edifcios de cultos cuja propriedade
foi-lhes reconhecida340.
Criou-se assim uma situao dspare, que se mantm at hoje: as con-
fisses que aceitaram imediatamente as associaes cultuais quando da
promulgao da Lei de Separao de 1905, especialmente as protestantes
(principal minoria religiosa na Frana de ento), tiveram de se submeter
prescrio legal segundo a qual o Estado se exonerava das despesas de
manuteno e conservao dos edifcios pblicos afetados ao uso religioso
e sob posse dessas associaes. Por outro lado, a confisso majoritria, que
no aceitou o tipo associativo criado em 1905, abandonou ao Estado, de
iure e de facto, a propriedade e a posse desses bens. Como o Estado no
podia simplesmente abandon-los, assumiu as despesas de sua manuteno
e reparao em 1908, situao mantida mesmo aps o posterior estabele-

339 Recordando-se a situao sui generis dos dois departamentos da Alscia e do departamento da Mosela
ainda sob regime concordatrio, alm das outras excees pontuais.

340 Devant le refus catholique de constituer des cultuelles, la loi du 13 avril 1908 modifia cette disposition
et autorisa les collectivits publiques engager les dpenses ncessaires pour lentretien et la conservation
de difices du culte dont la proprit leur est reconnue par la prsente loi (art. 5). (POULAT, op. cit., p.
181).

113
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

cimento das associaes diocesanas, a partir de 1923-1924341.


A situao dos bens eclesisticos na Frana , pois, a seguinte:
-(1) Com excees raras e localizadas, todos os bens imveis de todas as
confisses construdos ou adquiridos antes de 1801 so de propriedade do
Estado (inclusive o Estado central, os departamentos e as comunas);
-(2) Entre os bens imveis construdos ou adquiridos no perodo de
1801 a 1905: (a) aqueles que eram de uso da confisso majoritria (a
catlica) caram, em regra, no domnio pblico; (b) aqueles que eram de
uso das demais confisses reconhecidas permaneceram na propriedade e
posse das novas associaes cultuais;
-(3) Os bens imveis construdos ou adquiridos aps a Lei de Separao
de 1905 so de propriedade e esto sob a posse das associaes cultuais e
das associaes diocesanas;
A imensa maioria dos bens imveis eclesisticos existentes antes da
Revoluo foi transferida a particulares ou mantida em poder do Estado,
mas desafetados para fins religiosos. Os edifcios tipicamente de culto
(catedrais, igrejas paroquiais, capelas) que constituem bens pblicos esto,
em geral, cedidos gratuitamente s associaes cultuais ou diocesanas
A manuteno e restauro dos bens pblicos afetados para fins religiosos
so feitos pelo Estado no caso de bens que no foram cedidos a associaes
cultuais constitudas imediatamente aps a Lei de 1905; ou , pelo con-
trrio, feita pelas prprias associaes cultuais (no entanto, mesmo estas
tm autorizao para o recebimento de dinheiro pblico para a restaurao
dos edifcios de culto que lhes pertencem ou de que elas tm a posse, nos
termos da Lei de 25 de dezembro de 1942, ainda em vigor342).

7.1.6 Observaes finais.

Percebe-se, portanto, que mesmo a Repblica-smbolo do laicismo mais


radical tem normas, interpretaes e realidades que no se encaixam em

341 Esta situao peculiar provocou comentrios como o de Alain Boyer (1993, p. 128), para quem as
religies que jogaram o jogo da lei de 1905 encontram-se, assim, de fato em situao de desvantagem
(Les religions qui ont jou le jeu de la loi de 1905 se trouvent ainsi de fait disavantages.). No entanto,
as outras confisses podem receber verbas pblicas para a manuteno de seus edifcios de cultos (POULAT,
op. cit., p. 182).

342 POULAT, op. cit., p. 182.

114
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

uma definio restrita do conceito de lacit. A mesma Repblica que


se declara explicitamente laica (o que no ocorre, por exemplo, com a
Repblica Federativa do Brasil) no apenas isenta as organizaes e cultos
religiosos organizados sob suas leis de impostos, mas sustenta desde a
formao de um pastor protestante em um seminrio da Alscia manu-
teno de uma pequena parquia na Borgonha que, mesmo sendo bem
pblico, usado para fins estritamente confessionais.
A experincia francesa, da Revoluo e da proibio dos smbolos osten-
sivos nas escolas pblicas, da Concordata e do investimento pblico para
a restaurao de edifcios religiosos de propriedade de associaes cultuais
privadas, evidencia a dificuldade da aplicao de princpios abstratos a
uma realidade histrico-cultural complexa. Como recorda Ferdinand
Renaud, o Estado no pode ser indiferente [ situao da Igreja]. (...) a
vida mais forte do que as leis343.

7.2 A ESPANHA E O DIREITO ECLESISTICO DO ESTADO

A fundao da Espanha da era moderna est estreitamente ligada


busca da unidade religiosa sob os auspcios da Igreja Catlica. Herdeiros
da Reconquista da Pennsula Ibrica dos mouros, os Reis Catlicos,
Fernando de Arago (1479-1516) e Isabel de Castela (1474-1504),
geraram no final do sculo XV e princpios do sculo XVI um Estado
relativamente unificado344 em que a Igreja, fortemente ligada ao aparelho
estatal, exercia considervel influncia.
Por sculos, a Igreja Catlica foi a maior aliada da Coroa345 e elemento
indispensvel do grande esforo colonizador espanhol, das Amricas s
Filipinas, que tambm foi um esforo missionrio. Os atritos entre o
Estado e a Igreja, iniciados no sculo XIX, atingiram seu pice durante a
Segunda Repblica (1931-1936) e a Guerra Civil (1936-1939).
A Constituio de 1978, atualmente vigente e texto fundador da Es-

343 Cest une situation fort pnible pour elle, mais ltat, de son ct, ne peut y tre indiffrent. Cest que
la vie est plus forte que les lois. Lglise existe, cest un fait. (RENAUD, op. cit., p. 7).

344 BRAUDEL, 1996, p. 669-670.

345 [...] the Crowns most powerful ally. HERR, 2001, p. 177.

115
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

panha contempornea, , aps o longo governo de Franco (1939-1975),


um documento de compromisso histrico346, em que a participao
de reformistas catlicos esteve visivelmente presente. A Carta de 1978
tambm representou, evidentemente, compromissos das foras polticas
em matrias religiosas347.

7.2.1 Constituio de 1978: fonte principal do Direito


Eclesistico do Estado.

A laicidade ou, antes, a aconfessionalidade348 da Constituio espa-


nhola de 1978 relativa: ela no sinaliza, como nos termos duros da Lei
francesa de Separao de 1905 que o Estado no reconhece nenhuma
religio. Ela significa precipuamente que o Estado no pode organizar
a vida religiosa dos seus cidados, mas que pode intervir na projeo
civil do fenmeno religioso349.
A Constituio de 1978 , em muitos sentidos, similar Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988: ela um texto de compromisso,
tambm em matria religiosa. Mas apesar de garantir a aconfessionali-
dade do Estado, ambos os textos tratam o fenmeno religioso de forma
positiva reconhecendo-se sua autonomia eminente do mbito privado.
A Constituio de 1978 menciona expressamente a confisso histrica e
majoritria350 (algo desconhecido nos textos constitucionais republicanos
brasileiros), mas em ambos os pases o comportamento constitucional do

346 BALFOUR, 2001, p. 274-275.

347 Na Espanha, a experincia da polarizao pretrita levou a um estilo consensual de tomada de decises
durante os primeiros anos da transio espanhola, em que os principais atores firmaram compromissos na
busca de um objetivo democrtico. Isso tornou-se particularmente evidente no debate sobre a posio da
Igreja Catlica na redao da constituio de 1978 em que [...] uma soluo de compromisso foi encontrada.
(In Spain, the experience of past polarisation led to a consensual style of decision-making during the first
years of the Spanish transition in which key actors made compromises in pursuit of the democratic goal.
This was particularly evident in the debate of the place of the Catholic Church in the wording of the 1978
constitution where [] a compromise solution was found.) ANDERSON, 2003, p. 191.

348 Aconfesionalidad: termo preferido pelo Tribunal Constitucional espanhol (CALVO-LVAREZ, 1994. p.
247-248; 274)

349 HERVADA XIBERTA, op. cit., p. 30-37.

350 Constituio de 1978, Artigo 16: 3. [...] Los poderes pblicos tendrn en cuenta las creencias religiosas
de la sociedad espaola y mantendrn las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y
las dems confesiones.

116
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

Estado junto ao fenmeno religioso marcado por dois grandes princpios:


o princpio da aconfessionalidade (ou no-confessionalidade) do Estado
e o princpio da cooperao351.
O grande compromisso poltico da Constituio espanhola de 1978 em
matria religiosa refere-se ao estabelecimento de duas realidades novas: de
um lado, para apaziguamento das foras anti-clericais, a criao de um
espao aberto para todas as religies e de escolas pblicas fora do controle
da Igreja Catlica; de outro, o reconhecimento da Igreja Catlica como
fator inerente vida dos cidados espanhis352.
O artigo 16.1 da Constituio de 1978 expresso ao garantir o direito
de liberdade religiosa s comunidades, e no apenas aos indivduos:

1. Garante-se a liberdade ideolgica, religiosa e de culto


dos individuos e das comunidades sem mais limitaes, em
suas manifestaes, que a necessria para a manuteno da
ordem pblica protegida pela lei.353

A doutrina espanhola diverge354 sobre a extenso ou no s comunidades


religiosas das garantias dadas aos grupos em geral, previstas no artigo 9.2,
que garante a liberdade e a igualdade dos indivduos e dos grupos e a

351 HERVADA XIBERTA, op. cit., p. 35-37. Cf. supra (5.2.1 e 5.2.2).

352 Os termos deste compromisso atingiram essencialmente dois objetivos: para agradar aos anticlericais,
estabeleceu um espao religioso livre e aberto para todas as religies e previu escolas administradas pelo
Estado; para agradar aos clericais, reconheceu o papel indispensvel da Igreja Catlica na vida da nao.
(The terms of this compromise essentially achieved two objectives: to please the anticlerics, it created a free
and open religious space for all religions and allowed for state-run schools; to please the clerics, it recognized
the indispensable role of the Catholic Church in the life of the nation.). MANUEL, 2002, p. 90.

353 1.Se garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin ms
limitacin, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden pblico protegido
por la ley

354 VZQUEZ GARCA-PEUELA, 1994, p. 546-547. No cremos que a liberdade religiosa comunitria
proclamada por nossa Constituio deva conectar-se ou se reorientar diretamente tutela prevista para os
grupos contemplados no art. 9.2, pois [estes] se referem essencialmente vida poltica, econmica, cultural
e social, conceitos que no podem englobar a vida religiosa a partir do momento em que o constituinte
levou em conta a especificidade do fenmeno religioso, outorgando-lhe um tratamento prprio e especfico.
(No creemos que la libertad religiosa comunitaria proclamada por nuestra Constitucin deba conectarse o
reconducirse directamente con la tutela prevista para los grupos contemplados en el art. 9.2 puesto que se
refieren esencialmente a la vida poltica, econmica, cultural y social, conceptos que no pueden englobar la
vida religiosa desde punto y hora que el constituyente tuvo en cuenta la especificidad del fenmeno religioso
otorgndole un tratamiento propio y especfico. BERNRDEZ CANTN, apud VZQUEZ GARCA-PEUELA, op.
cit., p. 547, n. 15).

117
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

sua participao na vida poltica, econmica, cultural e social355.


De todo modo, o prprio artigo 16, em seu pargrafo 3.o, adiciona
mais profundos alicerces ao Direito Eclesistico do Estado espanhol ao
definir que nenhuma confisso ter carter estatal e, embora o prprio
termo confisso (Confesin) no seja unvoco no ordenamento jurdico
espanhol, foi possvel estabelecer-se um regime especial para as entidades
que se reconheam como tal356.
A Lei Orgnica de Liberdade Religiosa-LOLR, Lei Orgnica 7/1980,
regulamentadora da liberdade religiosa individual e coletiva prevista na
Constituio, define negativamente o mbito do termo ao excluir do
conceito de Confisso religiosa as atividades, finalidades e Entidades
relacionadas com o estudo e experimentao dos fenmenos psquicos ou
parapsicolgicos ou a difuso de valores humansticos e espiritualistas ou
outros fins anlogos alheios aos religiosos357.
Isso no significa a ausncia de proteo legal para tais entidades, mas
apenas que as garantias deferidas aos organismos religiosos no lhes so
aplicados. O princpio da aconfessionalidade (aconfesionalidad), expresso
que o Tribunal Constitucional espanhol prefere ao de laicidade (que
pode indicar uma posio ideolgica particular) significa, de fato, uma
aconfessionalidade em sentido amplo, no apenas no sentido prprio ou
religioso do termo, mas tambm de uma aconfessionalidade ideolgica,
j que nenhuma ideologia ter carter estatal358.
De fato, para a caracterizao de Confisso, a LOLR exige a busca de

355 2. Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o
dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica,
cultural y social.

356 VZQUEZ GARCA-PEUELA, op. cit., p. 549.

357 Artculo Tercero [...] Dos. Quedan fuera del mbito de proteccin de la presente Ley las actividades, finali-
dades y Entidades relacionadas con el estudio y experimentacin de los fenmenos psquicos o parapsicolgicos
o la difusin de valores humansticos o espiritualistas u otros fines anlogos ajenos a los religiosos.

358 Assim afirmou o Tribunal Constitucional espanhol em 1985 . STC 70/1985, 31 DE MAIO DE 1985 [...]
Segundo a sentena, o atual Estado encontra-se desvinculado de toda STC 70/1985, 31 DE MAYO DE 1985 [...]
Segn la sentencia, el actual Estado se halla desvinculado de toda adscripcin em aspectos tanto ideolgicos
como religiosos [...]. [...] La laicidad del Estado o la aconfesionalidad del Estado, si usamos la expresin
preferida por el TC significa, pues, uma aconfesionalidad em sentido amplio; es decir, no se trata slo de uma
aconfesionalidad en el sentido propio o religioso del trmino, sino tambin de uma aconfesionalidad ideo-
lgica. En este sentido, tampoco ninguna ideologa tendr carcter estatal. Esto es natural y necesariamente
compatible com la ideologa o cosmovisin propia de la Constitucin. CALVO-LVAREZ, op. cit., p. 274.

118
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

uma finalidade religiosa e a existncia de um culto359. Essas caracters-


ticas definidoras legais apesar de no constiturem um conceito slido,
pouco recomendvel em textos legais adaptveis a circunstncias em rpida
modificao existem como pressuposto da aquisio de personalidade
jurdica especificamente confessional para as pessoas jurdicas que se
declarem entidades religiosas.

7.2.2 Direito Eclesistico: Registro e Aquisio da


Personalidade Jurdica pelas Confisses Religiosas.

A prpria Lei Orgnica da Liberdade Religiosa-LOLR estabelece um


registro nacional das confisses religiosas e essa uma diferena signifi-
cativa dos sistemas de garantias de direitos religiosos da Espanha, de um
lado, e do Brasil (por exemplo), do outro: enquanto na primeira, mantido
o carter privado das confisses, existe um registro nacional separado das
confisses religiosas, no segundo, este registro o mesmo para as organiza-
es religiosas como para quaisquer pessoas jurdicas de direito privado.
Para certos doutrinadores esse registro peculiar comporta um risco:
Jos Mara Vzquez Garca-Peuela (op. cit., p. 551) considera que o
Registro de Entidades Religiosas estatal, estabelecido pela LOLR, deve
aceitar a considerao que de si mesmo faz um grupo religioso quando
se qualifica de confisso religiosa360. O risco evidentemente existente
o de que o Estado arvore-se como definidor do que constitui doutrina
verdadeiramente religiosa ou, de modo mais arriscado, do que uma
doutrina religiosa aceitvel ou no.
De todo modo, a prpria LOLR determina que a obteno da persona-
lidade jurdica da confisso religiosa depende de inscrio do Registro de
Entidades Religiosas, que mantido no Ministrio da Justia361,registro
que se exige, alis, no apenas das prprias comunidades mas at mesmo

359 VZQUEZ GARCA-PEUELA, op. cit., p. 550.

360 [...] el Registro de Entidades Religiosas debe, a mi juicio, aceptar si se cumplen los requisitos for-
males previstos en el ordenamiento la consideracin que de s mismo tiene un grupo religioso cuando se
autocalifica de confesin religiosa [...]..

361 Artculo quinto. Uno. Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas y sus Federaciones gozarn de
personalidad jurdica una vez inscritas en el correspondiente Registro pblico, que se crea, a tal efecto, en el
Ministerio de la Justicia.

119
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

das federaes de comunidades religiosas, excees ao registro civil ordi-


nrio das pessoas jurdicas de direito privado.

7.2.3 Direito Eclesistico Patrimonial: Bens e regime de


propriedade das Confisses Religiosas.

O estudo da posio, relevncia e titularidade jurdica dos bens das


confisses religiosas objeto do Direito Eclesistico Patrimonial362. O
patrimnio da confisso majoritria, a Igreja Catlica, ocupa a maior parte
dos estudos em virtude de sua importncia histrica e cultural: parcela
significativa do patrimnio histrico do territrio espanhol est, como
no Brasil, em poder dessa igreja.
Historicamente, a unio patrimonial entre Estado e Igreja permitiu, por
exemplo, a venda de 15% (quinze por cento) dos bens da Igreja em 1808,
com autorizao papal, para aumentar o crdito real e financiar o esforo
militar da Coroa363. Em 1835, a maior parte da propriedade imobiliria
da Igreja foi confiscada e vendida, como parte das reformas liberais364,
posteriormente compensadas com rendas anuais pagas pelo Estado Igreja
para o sustento do clero e do culto rendas estas que foram eliminadas,
no incio da Segunda Repblica (1931-1936)365.
O conhecido artigo 26 da Constituio de 1931 tambm estabelecia
um regime patrimonial extremamente limitado para todas as confisses
religiosas, inclusive a necessidade de apresentar a rgos pblicos justi-
ficativa prvia para a aquisio e manuteno de bens que no se desti-
nassem para o cumprimento de seus fins privativos e a necessidade de
apresentar ao Estado contas anuais de seus bens e uma relao com os
fins destes366. A Lei de 2 de junho de 1933 efetivou a nacionalizao de
todos os templos, edifcios anexos, palcios episcopais e casas paroquiais,

362 LPEZ ALARCN, 1994, p. 741.

363 At 1808, 15% da propriedade da Igreja foram vendidos para maximizar o crdito real e financiar o
esforo militar da Coroa. (By 1808, 15% of the Churchs property had been sold in order to bolster the
royal credit and finance the Crowns military effort.) RINGROSE, 1998, p. 175.

364 BRENAN, 1990, p. 44-45.

365 Ibid., p. 262, n. A.

366 LPEZ ALARCN, op. cit., p. 789.

120
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

seminrios e bens mveis (ornamentos, imagens, entre outros)367.


No regime de aconfessionalidade estatal da Constituio de 1978, todas
as confisses e entes religiosos tm capacidade patrimonial e podem cons-
tituir livremente associaes e fundaes368 pois a supramencionada Lei
Orgnica de Liberdade Religiosa-LOLR concede s confisses religiosas
devidamente registradas o direito de constituir associaes369. Essa situao
nova na histria do Direito espanhol, em que tradicionalmente a Igreja
Catlica teve sua capacidade patrimonial limitada pelo carter pblico de
seus bens e as demais confisses eram foradas ao uso de situaes jurdicas
fictcias e indiretas para a posse de seus bens370.
A Concordata de 1979, acordada entre o Estado espanhol e a Santa S,
reconhece Igreja Catlica administrao plena de seus bens371; situao
similar vige em relao s confisses minoritrias, s quais se aplica pre-
cipuamente o Direito Civil comum372.

7.3 ESTADOS UNIDOS DA AMRICA E O ALCANCE DA


PRIMEIRA EMENDA.

O texto do primeiro trecho da Primeira Emenda Constituio dos


Estados Unidos da Amrica, ratificada pelo nmero mnimo de Estados em
1791, parece claro: O Congresso no far leis relativas ao estabelecimento
de uma religio ou proibio de seu livre exerccio [...]373.
Em outras palavras, o texto estabelece a absoluta incompetncia do

367 Ibid., p. 790.

368 Ibid., p. 786.

369 Artculo segundo. Uno. La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitucin comprende,
con la consiguiente inmunidad de coaccin, el derecho de toda persona a: [...] d) Reunirse o manifestarse
pblicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas
de conformidad con el ordenamiento jurdico general y lo establecido en la presente Ley Orgnica. (Grifos
acrescidos.)

370 LPEZ ALARCN, op. cit., p. 786.

371 Ibid., p. 844.

372 Ibid., p. 751.

373 Amendment I. Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the
free exercise thereof;[...].

121
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

legislador federal em matria religiosa e, no entanto, poucos pontos


da doutrina e da jurisprudncia americanas so to confusos quanto os
que se referem interpretao dessas palavras: uma realidade jurdica
marcada por princpios contraditrios, testes vagamente definidos e
distines excntricas374.
O campo do Direito da Igreja e do Estado nos Estados Unidos vas-
tssimo, mas o mbito do presente estudo comparativo muito limitado.
Seu objetivo apenas o de vislumbrar como o Direito americano e sua
manifestao mais concreta e influente, nas decises de seus tribunais fede-
rais e, em particular, da Suprema Corte dos Estados Unidos compreende
a liberdade religiosa dos entes coletivos, a autonomia das organizaes
religiosas e os limites da interveno estatal na vida religiosa.

7.3.1 Caractersticas Constitucionais.

O texto original da Constituio dos Estados Unidos no inclua nenhu-


ma declarao de direitos. Os opositores do texto constitucional submetido
pela Conveno de Philadelphia de 1787 aos Estados para sua ratificao,
os chamados Anti-Federalistas375, foram os principais responsveis pela
mobilizao da opinio pblica que levou aprovao, pelo primeiro
Congresso reunido em 1789, de doze projetos de emenda, dez dos quais
foram aprovados pelos Estados, constituindo o Bill of Rights376.
O texto do primeiro trecho da Primeira Emenda Constituio dos
Estados Unidos377, supramencionado, contm, segundo a interpretao
da doutrina e da jurisprudncia, duas partes diversas e complementares,
duas clusulas (clauses): a Establishment Clause (relativa proibio
da instituio, pelo legislativo federal, de uma religio oficial ou esta-
belecida established) e a Free Exercise Clause (relativa proibio da
edio de leis, pelo legislativo federal, que limitassem de algum modo o
livre exerccio da conscincia religiosa).

374 JOHNSON apud. MONSMA; SOPER, op. cit., p. 15.

375 STORING, 1981, p. 64-70.

376 Um dos dois outros projetos de emenda constitucional submetidos pelo Congresso aos Estados em 1789
foi ratificado apenas em 1992, tornando-se a 27a Emenda.

377 A segunda poro ou trecho da mesma Emenda refere-se liberdade de expresso e de imprensa.

122
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

Os redatores da Primeira Emenda no faziam essa distino e am-


bas as clauses eram compreendidas como mutuamente correlativas e
coextensivas378e ambas tinham o mesmo fim: o de limitar o governo,
no o de limitar manifestaes religiosas na vida pblica379.

7.3.2 A liberdade religiosa coletiva na jurisprudncia da


Suprema Corte.

Conforme anteriormente mencionado, a extensa jurisprudncia da


Suprema Corte dos Estados Unidos no campo da liberdade religiosa
foge ao mbito desta obra, especialmente assuntos que tm ocupado
freqentemente as discusses daquele tribunal: por exemplo, o fenme-
no religioso e as escolas pblicas, a possibilidade e os casos admissveis
de aplicao de recursos pblicos em entidades religiosas ou correlatas,
as manifestaes religiosas em ambientes ou imveis governamentais380.
Todos esses assuntos tm recebido anlise rigorosa, ainda que freqente-
mente confusa, da Corte381.

378 Os tribunais modernos tratam as clusulas de Establishment e de Free Exercise como aplicveis a fun-
es diversas, relativas ao apoio governamental religio, quanto Establishment Clause, e aos direitos
contra a regulao governamental, quanto Free Exercise Clause. Os Redatores da Primeira Emenda, porm,
no faziam tal distino. Para eles, estabelecimento e livre exerccio eram correlativos e coextensivos. [...]
Juntas, as duas clauses garantiam duplamente uma nica liberdade, que nenhuma delas poderia garantir
por si s. (Modern courts treat the Establishment and the Free Exercise Clauses as applicable to separate
functions, dealing with government support for religion under the Establishment Clause and with claims
against government regulation under the Free Exercise Clause. The Framers of the First Amendment, however,
made no such distinction. For them establishment and free exercise were correlative and coextensive. []
Together, the two clauses doubly guaranteed a single freedom, which either of them would have sufficed to
guarantee.) CURRY, 1999, p. 167.

379 [...] a Primeira Emenda, que foi escrita para limitar o governo, tem sido diretamente interpretada para
inibir a religio. ([]the First Amendment, which was written to limit government, has been interpreted
directly to constrain religion.) HAMBURGER, 2002, p. 484.

380 Discute-se igualmente a constitucionalidade da cooperao entre os cultos e o Estado para a realizao
de projetos comuns de interesse pblico. Cf. SIDER; UNRUH, 2001.

381 Como confirma, por exemplo, a anlise do Justice Potter Stewart em voto discordante na deciso de
Abington School District v. Schempp: [...] uma recusa em permitir manifestaes religiosas , deste modo,
vista no como uma consolidao da neutralidade do Estado, mas, pelo contrrio, como o estabelecimento de
uma religio do secularismo ou, no mnimo, como apoio governamental s crenas daqueles que pensam que
as manifestaes religiosas devem ocorrer apenas em [mbito] privado, [...] a refusal to permit religious
exercises thus is seen, not as a realization of state neutrality, but rather as the establishment of a religion of
secularism, or, at the least, as government support of the beliefs of those who think that religious exercises
should be conducted only in private Abington School District v. Schempp, 374 U.S. 203 (1963), p. 313. Cf.
MONSMA; SOPER, op. cit., p. 28.

123
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

Afastada essa multiplicidade de assuntos, como a Suprema Corte


dos Estados Unidos tem interpretado a liberdade religiosa coletiva e a
autonomia das organizaes religiosas? Uma resposta certa a esta questo
a de que a Free Exercise Clause probe a ao governamental que infrinja
a habilidade de uma igreja de gerir seus assuntos internos382.
Essa liberdade da organizao religiosa pode ser especialmente alcanada
por meio do chamado princpio da Deferncia (Deference rule)383, que
probe que os tribunais civis resolvam disputas eclesisticas relativas a
disciplina, f, administrao eclesistica ou doutrina e que os tribunais
exeram jurisdio em casos civis que em que precisem decidir sobre ma-
trias eminentemente eclesisticas e que j foram decididas pela mais
alta autoridade religiosa da confisso384.

7.3.2.1 Controvrsias internas de organizaes religiosas e


princpio da deferncia (deference rule).

Uma srie de decises da Suprema Corte dos Estados Unidos estabelece


o parmetro, extremamente restrito, alcanado pela jurisdio dos tribu-
nais estatais (civis) em controvrsias religiosas, o que a Suprema Corte

382 The Free Exercise Clause prohibits government action that encroaches on the ability of a church to
manage its internal affairs. PONZOLI JR, 2004, p. 39.

383 Cf. GALLIGAN, 1983. A Suprema Corte esposou o princpio da deferncia como um meio de resolver todas
as disputas intra-eclesiais em igrejas hierrquicas baseada no fato de que ele efetivamente previne que os
tribunais tomem decises doutrinrias, estabelecendo simultaneamente um meio de resoluo de cada con-
flito. (The Supreme Court has espoused the deference rule as a means of resolving all intrachurch disputes
in hierarchical churches on the grounds that it effectively prevents courts from making doctrinal decisions
while at the same time providing a means for the resolution of each conflict.) Ibid., p. 2019.

384 A Suprema Corte aplica o princpio da deferncia sempre que um caso requer que um tribunal civil
assuma jurisdio sobre um conflito surgido dentro de uma organizao religiosa. O princpio impede que os
tribunais civis resolvam conflitos eclesisticos sobre disciplina, f, governo eclesial ou doutrina. Ademais, o
princpio probe que os tribunais [exeram jurisdio] sobre litgios civis que demandem pesquisas extensas
sobre matrias essencialmente eclesisticas ou que dependam destas. Quando um litgio deste tipo apre-
sentado a um tribunal civil, o princpio da deferncia exige que o tribunal respeite a deciso final da mais
alta autoridade religiosa no assunto, independentemente da opinio da corte de que a deciso da organizao
religiosa arbitrria. (The Supreme Court applies the deference rule whenever a case requires a civil court
to assume jurisdiction over a dispute arising within a religious organization. The rule forbids civil courts from
resolving ecclesiastical disputes over discipline, faith, church governance, or doctrine. Furthermore, the rule
prohibits courts from adjudicating civil claims that would require extensive inquiries into, or turn upon core
ecclesiastical subjects. When such litigation comes before a civil court, the deference rule requires the court
to abide by the final decision of the highest religious authority on such matters, regardless of whether the
court believes the religious organizations decision is arbitrary.) OVERSTREET, 1996, p. 271-273.

124
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

chamou de religious thicket, emaranhado religioso385.


Os litgios internos que uma ou ambas as partes de um conflito in-
terno de uma organizao religiosa levam jurisdio estatal podem ser
de carter quase exclusivamente civil, mas freqentemente (quando no
majoritariamente) tm algum contedo doutrinal. Considerando-se o
teor da Primeira Emenda, especialmente da Free Exercise Clause, como,
de que modo e em que profundidade um tribunal estatal pode imiscuir-
se em litgios internos que envolvam algum aspecto doutrinal e que j
tenham sido objeto de anlise dos rgos previstos pelo direito interno
da organizao religiosa?
O princpio da deferncia (deference rule), definido pela Corte para a
resoluo de tais conflitos, no nada mais que do que a proposio de
que os tribunais civis devem deferir, isto , aceitar as decises tomadas
de acordo com as normas internas de tais organizaes, quando de algum
modo envolverem matria de natureza religiosa386.
No entanto, a deferncia pode ser afastada quando a matria houver sido
decidida pelos rgos internos da organizao religiosa com irregularidades
processuais que maculem a deciso tomada, irregularidades estas relativas
no apenas obedincia aos documentos internos e normas cannicas da
organizao387, mas tambm ao devido processo legal, observado este de
acordo os princpios jurdicos do direito particular interno388.
Duas decises principais da Suprema Corte formam a base do direito
constitucional de autonomia das organizaes religiosas: Watson v. Jones
(caso decidido em 1871) e Serbian Eastern Orthodox Church v. Milivojevi-
ch (caso decidido em 1976) e sero detalhadamente analisadas a seguir.

385 Na opinio da Suprema Corte em Serbian Orthodox Diocese v. Milivojevich, 426 U.S. 696, p. 719. Cf.
OVERSTREET, op. cit., p. 476.

386 [...] the basic proposition that civil courts must defer to the decisions of church authorities on matters
of purely religious concern. OVERSTREET, op. cit., p. 478.

387 De fato, os membros de uma organizao religiosa submetem-se sempre, mesmo que tacitamente, s normas
internas daquela organizao (invariavelmente derivadas de princpios doutrinrios inerentes confisso),
mas jamais consentem tacitamente desonestidade, m-f ou desprezo pela regularidade processual (While
members of hierarchical churches may impliedly consent to church authority, they do not, however, consent
to dishonesty, bad faith, or disregard for procedural regularity.) BELZER, 1998, p. 125.

388 Cf. OVERSTREET, op. cit., p. 491.

125
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

7.3.2.2 Autonomia Eclesial, Terceira Clusula da Liberdade


Religiosa: Watson v. Jones.

A redao literal da primeira parte da Primeira Emenda Constituio


dos Estados Unidos, constituda pela Establishment Clause e pela Free
Exercise Clause, no trata especificamente das questes relacionadas
liberdade religiosa coletiva-institucional, isto , as garantias constitucionais
que relacionam-se diretamente s organizaes religiosas e indiretamente
liberdade confessional individual.
Foi esta lacuna aparente do texto constitucional que a Suprema Corte
dos Estados Unidos foi forada a preencher na deciso do caso Watson v.
Jones389. O prprio Jefferson (1984, p. 1186-1187), no entanto, j lem-
brava que a Establishment Clause trazia como corolrio a noo de que a
esfera religiosa era paralela, e no subordinada, esfera poltica e que

[...] o governo dos Estados Unidos est proibido pela


Constituio de interferir nas instituies religiosas, suas
doutrinas, disciplina ou atos. Isto resulta no apenas da
proviso de que nenhuma lei pode ser feita a respeito do
estabelecimento ou livre exerccio da religio, mas tambm
pela reserva aos Estados dos poderes no delegados aos Es-
tados Unidos. Certamente nenhum poder para prescrever
qualquer ato religioso ou para assumir autoridade sobre a
disciplina religiosa foi delegada ao governo geral. 390

O caso concreto de Watson, decidido em 1871, era sobre a propriedade


de um templo contestada por duas faces, pr-escravido e anti-escra-
vido, de uma igreja presbiteriana em Kentucky, aps a Guerra Civil. A
Corte decidiu que, em uma igreja hierrquica, como a presbiteriana:

389 Denominado a partir deste ponto simplesmente de Watson.

390 Em carta ao Rev. Samuel Miller, de 23 de janeiro de 1808: I consider the government of the U.S. as
interdicted by the Constitution from intermeddling with religious institutions, their doctrine, discipline, or
exercises. This results not only from the provision that no law shall be made respecting the establishment,
or free exercise, of religion, but from that also which reserves to the states the powers not delegated to the
U.S. Certainly no power to prescribe any religious exercise, or to assume authority in religious discipline,
has been delegated to the general government.

126
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

[...] sempre que questes de disciplina, f, governo, cos-


tume ou direito eclesisticos houverem sido decididas pela
instncia mais alta dos tribunais eclesisticos aos quais as
questes foram trazidas, os Tribunais legais devem aceitar
tais decises como conclusivas e vinculantes na sua aplicao
ao caso proposto.391

A Corte de Watson admitiu ainda que a sua deciso teria influncia


abrangente e concluiu que o tribunal havia identificado uma material
sobre a qual os Tribunais civis no exercem nenhuma jurisdio.
Tal linguagem extremamente forte: a experincia americana, como
a brasileira, reconhece em geral que nenhuma questo pode ficar fora
do campo jurisdicional do Estado. Como, no entanto, a disciplina, f,
governo, costume e direito eclesisticos de uma organizao religiosa
sempre dependem de sua doutrina religiosa e como o Estado no pode
ditar qual a melhor medida para a deciso interna de uma igreja, o
Estado, inclusive os rgos judiciais, devem evitar jurisdicionar as aes
internas desses organismos. Como a Corte explica:

Todas as pessoas que se unem em tal organismo o fazem


com um consetimento implcito a esta forma de governo
[eclesistico] e esto obrigados a submeter-se a ele. Mas
seria um consentimento vo e levaria total subverso de
tais organizaes religiosas se qualquer um que se sentisse
prejudicado por uma de suas decises pudesse apelar s cortes
seculares e ter [essas decises] anuladas. da essncia destas
unies religiosas e do seu direito de estabelecer tribunais para
as decises de questes que surgem entre [seus membros]
que essas decises sejam vinculantes em todos os casos de
cognio eclesistica, sujeitas apenas aos recursos que o
prprio organismo estabelece.392

391 [...] whenever the questions of discipline, or of faith, or ecclesiastical rule, custom, or law have been
decided by the highest of these church judicatories to which the matter has been carried, the legal tribunals
must accept such decisions as final, and as binding on them, in their application to the case before them.
Watson v. Jones, 80 U.S. 679, p. 727. Cf. ALLEY, 1999, p. 536-544.

392 All who unite themselves to such a body do so with an implied consent to this government, and are

127
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

A deciso de Watson foi a mais influente da Histria da Suprema


Corte Americana no campo da liberdade religiosa institucional e seu
entendimento geral permanece vigente, ainda que com modificaes e
adaptaes posteriores.

7.3.2.3 A Liberdade Religiosa Coletiva e Interferncia Estatal


nas decises institucionais internas: Serbian Orthodox
Diocese v. Milivojevich.

O que ocorre, no entanto, nos casos em que a parte que traz uma
questo envolvendo um organismo religioso ao juzo civil alega que
o prprio direito interno da organizao religiosa no foi respeitado?
Diferentemente de Watson, no houve uma disputa de faces no caso
Serbian Eastern Orthodox Diocese for the United States of America
and Canada v. Milivojevich393, decidido em 1976, mas o pedido de um
bispo deposto perante a Justia civil baseado na alegao do desrespeito
de normas e procedimentos internos.
No caso, o Tribunal de Justia (Supreme Court) do Estado de Illinois
havia decidido em parte a favor do bispo deposto, afirmando que o rgo
mximo da Igreja-me, que havia ordenado a diviso da diocese em trs
novas dioceses, havia agido arbitrariamente e no havia aplicado correta-
mente os procedimentos penais cannicos.
A Suprema Corte, no entanto, reverteu completamente a deciso do
Tribunal estadual, decidindo que este havia ultrapassado inconstitucio-
nalmente os limites da jurisdio estatal sobre questes religiosas que a
Primeira Emenda concede exclusivamente aos tribunais eclesisticos
supremos de uma igreja hierrquica394 e tambm ao interferir na deciso

bound to submit to it. But it would be a vain consent and would lead to the total subversion of such re-
ligious bodies, if any one aggrieved by one of their decisions could appeal to the secular courts and have
them reversed. It is of the essence of these religious unions, and of their right to establish tribunals for
the decision of questions arising among themselves, that those decisions should be binding in all cases of
ecclesiastical cognizance, subject only to such appeals as the organism itself provides for. Watson v. Jones,
80 U.S. 679, p. 729.

393 Serbian Orthodox Diocese v. Milivojevich, 426 U.S. 696. Deste ponto em diante, denominado simplesmente
de Serbian Orthodox Diocese. Cf. ALLEY, op. cit., p. 545.

394 [...] the Illinois Supreme Court has unconstitutionally undertaken the resolution of quintessentially

128
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

da reorganizao das dioceses. A liberdade religiosa, definiu claramente


a Corte, inclui o poder [das organizaes religiosas] de decidir por si
mesmas, livres da interferncia estatal, matrias de governo eclesistico,
assim como aquelas de f e doutrina.
Ao final, a Corte esclarece em Serbian Orthodox Diocese a sua posio
histrica:

Em suma, a Primeira e a Dcima-Quarta395 Emendas per-


mitem que as organizaes religiosas hierrquicas estabele-
am suas prprias normas e regras para governo e disciplina
internos e criem tribunais com capacidade de decidir litgios
em tais matrias. Quando esta escolha exercida e tribunais
eclesisticos so criados para decidir lides relatives ao governo
e administrao de corpos subordinados, a Constituio
exige que as Cortes civis aceitem as suas decises como
vinculantes 396.

A posio da Suprema Corte dos Estados Unidos , pois, de defesa da


autonomia eclesial, impedindo-se a interferncia do Estado em quaisquer
assuntos internos397. Outrossim, a Corte sempre deixou claro que no pode

religious controversies whose resolution the First Amendment commits exclusively to the highest ecclesiastical
tribunals of this hierarchical church. Serbian Orthodox Diocese, 426 U.S. 696, p. 720.

395 A Dcima-Quarta Emenda, a Emenda dos Direitos Civis, posterior Guerra da Secesso, imps no mbito
estadual o mesmo rol de direitos individuais e coletivos impostos na esfera federal. Enquanto Jefferson (citao
da nota 8) lembrava que os Estados poderiam teoricamente interferir em algumas questes religiosas, pelo
poder residual que a Constituio lhes deixou, a Dcima-Quarta Emenda integrou todo o sistema federativo
ao rol federal de direitos, inclusive em matria de liberdade religiosa, o primeiro de todos os direitos civis.

396 In short, the First and Fourteenth Amendments permit hierarchical religious organizations to establish
their own rules and regulations for internal discipline and government, and to create tribunals for adjudicating
disputes over these matters. When this choice is exercised and ecclesiastical tribunals are created to decide
disputes over the government and direction of subordinate bodies, the Constitution requires that civil courts
accept their decisions as binding upon them. Serbian Orthodox Diocese, 426 U.S. 696, p. 724-725.

397 Sejam tais assuntos de natureza religiosa ou matrias administrativas mais ordinrias ([...] there is
some support for a broad right of church autonomy that prohibit government interference with internal
church affairs regardless of whether the activities affected are religious in nature or more mundane adminis-
trative matters.) BRADY, 2004, p. 1635. No entanto, quando Watson exige deferncia judicial em questes
de disciplina, f, governo, costume ou direito eclesisticos conflituosas, pode, de fato, exigir a dispensa da
regulao governamental que afeta crenas e prticas religiosas, mas tal dispensa no se estende necessa-
riamente a matrias que no possuam relevncia eclesistica ou religiosa. (When Watson requires judicial
deference on contested questions of discipline, or of faith, or ecclesiastical rule, custom, or law, it may,
indeed, require relief from government regulation that affects religious beliefs and practices, but such relief

129
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

ser dado um tratamento similar a organizaes religiosas e no-religiosas398


(ainda que no haja no texto constitucional uma clara apreciao do fen-
meno religioso, como ocorre no sistema constitucional brasileiro399).

8. NOTAS CONCLUSIVAS.

Lasciate ogne speranza, voi chintrate.400

A realidade humana uma realidade de dor e fatos, mas tambm de espe-


rana. H aspiraes e sentimentos humanos to ntimos que acabam por
fugir da competncia e do alcance do Estado e do Direito do Estado.
A f e a esperana que marcam a vida religiosa, no entanto, como
ocorre com as demais atividades humanas, manifestam-se social e publi-
camente: este espao que o Direito Eclesistico do Estado emoldura.
Justamente porque existem como manifestaes de um fenmeno que,
em sua intimidade, o Estado jamais poder controlar, os cultos tm
reconhecida, no espao pblico, ou uma posio pblica (como ocorre
nos Estados confessionais) ou uma posio privada401, porm dissimilar
das demais pessoas jurdicas.
O histrico brasileiro de relaes entre os cultos e o Estado, entre
a Religio e a Repblica, peculiar e marcado pelo compromisso. Se

need not extend to matters that lack ecclesiastical or religious significance.) Ibid., p. 1639.

398 [...] a [Suprema] Corte nunca exigiu tratamento idntico para a religio e a irreligio. Para muitos
estudiosos contemporneos, a crena e a atividade religiosas no so mais distinguveis de convices no-
religiosas fortemente professadas. Como muitos estudiosos j indicaram, a prpria existncia de disposies
constitucionais dedicadas exclusivamente religio demonstram que a religio peculiar em nossa estrutura
constitucional. As decises da Suprema Corte tambm sustentam essa peculiaridade. ([...] the Court has never
required identical treatment for religion and nonreligion. For many contemporary scholars, religious belief and
activity are no longer distinguishable from strongly-held nonreligious convictions. However, our constitutional
regime reflects a contrary view. As many scholars have pointed out, the very existence of constitutional
provisions dedicated exclusively to religion demonstrate that religion is distinctive in our constitutional
framework. The Supreme Courts decisions also support this distinctiveness.). Ibid., p. 1711.

399 Cf. supra (5.2.2).

400 Dante Alighieri, Inferno, Canto III (ALIGHIERI, 1996, p. 54).

401 H, claro, vrias posies intermedirias, resultantes da complexidade da histria de cada povo.

130
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

o pas assistiu pacfico Separao de 1890 e privatizao do culto


outrora oficial, isso se deveu em grande parte a um domnio sufocante
deste pelo Estado imperial. Na proteo jurdica do fenmeno religioso,
o Brasil imperial apresentava uma situao desgastante para todos os
cultos e desmoralizante para o Estado, que agia para com o culto oficial
tratando-o como uma mera estrutura de cargos, prestgio e obedincia
aos princpios dos governantes.
As duas grandes inflexes histricas do Direito Eclesistico do Estado
no Brasil foram a da Separao de 1890, consolidada pelo texto constitu-
cional de 1891, e o Compromisso de 1934 seguido por todos as Cartas
democrticas subseqentes, inclusive a de 1988.
Os textos so de grande sabedoria poltica: da Separao sem expropria-
o imobiliria e com perodo de transio no pagamento remuneratrio
do Decreto 119-A, de autoria precpua de Ruy Barbosa402; o da Carta
de 1891, que extinguiu a classificao das pessoas jurdicas de natureza
religiosa entre as corporaes de mo-morta, para os fins de aquisio
patrimonial, e cunhou para a posteridade a vedao de embarao dos
cultos; o da Carta de 1934, concedendo finalmente plena liberdade civil
patrimonial aos cultos e estabelecendo o regime de cooperao ainda
vigente, em prol do interesse pblico.
O histrico jurdico-eclesistico brasileiro , pois, de pacificao e de
um princpio de Separao que mtuo: como os cultos, agentes de
esperana e discpulos de doutrinas, tm como atividades essenciais atos
que fogem determinao e regulamentao do Estado, este reconhece
esta realidade e estatui um regime civil condizente. Com a exacerbao
da regulamentao das associaes, restou ao legislador providenciar a
criao de uma nova figura de pessoa jurdica, a organizao religiosa,
encarnao civil das garantias constitucionais dos cultos.
O intuito da presente anlise foi, ainda que buscando fugir de qual-
quer pretenso, restabelecer as bases de um estudo mais acurado sobre
a juridicidade das organizaes religiosas do Direito brasileiro. Todas
as demais implicaes do tema das relaes Igreja-Estado colaborao
com o Estado, imunidades tributrias, conflitos e litgios entre fiis, entre

402 [...] fui, no Governo Provisrio, o autor do acto que separou a Egreja do Estado, e com satisfaco
intima reivindico a minha parte na soluo constitucional, que emancipou, em nossa terra, a consciencia
christan, dos vinculos do poder humano. PEREIRA, B (Org.), op. cit., p. 153.

131
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

outrosdependem de uma compreenso principiolgica e inicial de como


os cultos encaixam-se na estrutura jurdica nacional.
Independentemente de sua auto-compreenso, as instituies religiosas
esto presentes no Direito nacional como entes de Direito Privado, com
personalidade jurdica especfica, com direitos e liberdades perante o Es-
tado e por este reconhecidos. Seu arcabouo jurdico bsico compe-se de
suas garantias constitucionais e das normas de Direito Privado, imbudas
da inteno constitucional, que reconhecem a sua existncia perante o
Direito positivo do Estado: eis o carter introdutrio do estudo.

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145
ANEXOS
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

ANEXO I: TRATADO DE AMIZADE, COMRCIO E


NAVEGAO ENTRE SUA MAJESTADE BRITNICA
E S.A.R. O PRNCIPE REGENTE DE PORTUGAL
[19 de fevereiro de 1810]

[...]

Artigo XII Sua Alteza Real O Prncipe Regente de Portugal declara, e


se obriga no seu prprio nome, e no de seus herdeiros, e sucessores, a que
os vassalos de Sua Majestade Britnica, residentes nos seus territrios, e
domnios, no sero perturbados, inquietados, perseguidos, ou molestados
por causa da sua religio, mas antes tero perfeita liberdade de conscincia,
e licena para assistirem, e celebrarem o servio divino em honra do todo
poderoso Deus, quer seja dentro de suas casas particulares, quer nas suas
particulares Igrejas e Capellas, que sua Alteza Real agora, e para sempre
graciosamente lhes concede a permisso de edificarem, e manterem dentro
dos seus domnios. Contanto porm que as sobreditas igrejas e capelas
sero construdas de tal modo que externamente se assemelhem a casas
de habitao; e tambm que o uso dos sinos lhes no seja permitido para
o fim de anunciarem publicamente as horas do servio divino. Demais
estipulou-se, que nem os vassalos de Grande Bretanha, nem quaisquer
estrangeiros de comunho diferente da religio dominante nos domnios
de Portugal, sero perseguidos, ou inquietados por matrias de conscin-
cia, tanto nas suas pessoas, como nas suas propriedades, em quanto eles
se conduzirem com ordem, decncia, e moralidade e de uma maneira

148
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

conforme aos usos do pas, e ao seu estabelecimento religioso, e poltico.


Porm se se provar, que eles pregam, ou declamam publicamente contra
a religio catlica, ou que eles procuram fazer proslitas, ou converses,
as pessoas que assim delinqirem podero, manifestando-se o seu delito,
ser mandadas sair do pas, em que a ofensa tiver sido cometida. E aqueles
que no pblico se portarem sem respeito, ou com impropriedade para
com os ritos, e cerimnias da religio catlica dominante, sero chama-
dos perante a polcia civil, e podero ser castigados com multas, ou com
priso em suas prprias casas. E se a ofensa for to enorme que perturbe
a tranqilidade pblica, e ponha em perigo a segurana das instituies
da Igreja, e do estado estabelecidas pelas leis, as pessoas que tal ofensa
fizerem, havendo, a devida prova do fato, podero ser mandadas sair dos
domnios de Portugal. Permitir-se- tambm enterrar os vassalos de sua
Majestade Britnica, que morrerem nos territrios de sua Alteza Real
O Prncipe Regente de Portugal, em convenientes lugares, que sero
designados para este fim: nem se perturbaro de modo algum, nem por
qualquer motivo os funerais, ou as sepulturas dos mortos. Do mesmo
modo os vassalos de Portugal gozaro nos domnios de sua Majestade
Britnica de uma perfeita, e ilimitada liberdade de conscincia em todas
as matrias de religio, conforme ao sistema de tolerncia, que se acha
neles estabelecido. Eles podero livremente praticar os exerccios da sua
religio pblica, ou particularmente nas suas prprias casas de habitao,
ou nas suas capelas, e lugares de culto, designados para este objeto, sem
que se lhe ponha o menor obstculo, embarao, ou dificuldade alguma,
tanto agora, como para o futuro.
[...]
Feito na cidade do Rio de Janeiro aos dezenove de Fevereiro do ano de
nosso Senhor Jesus Cristo de mil oitocentos e dez.
(Texto original em COSTA, Hiplito Jos da. Correio Braziliense ou
Armazm Literrio. Ed. fac-sim. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado;
Braslia: Correio Braziliense, 2001, v. 5, p. 139-141. A ortografia foi
adaptada, mas a pontuao e os critrios de redao da poca, inclusive
quanto s letras maisculas e minsculas, foram mantidos.)

149
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

ANEXO II: Decreto 119-A, de 7 de janeiro de 1890.

DECRETO 119-A

Probe a interveno da autoridade federal e dos estados em matria


religiosa, consagra a plena liberdade de cultos, extingue o padroado e
estabelece outras providncias.

O Marechal Manoel Deodoro da Fonseca, Chefe do Governo Provisrio


da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, constitudo pelo Exrcito e
Armada, em nome da Nao decreta:
Art. 1. proibido autoridade federal, assim como dos Estados fede-
rados, expedir leis, regulamentos, ou atos administrativos, estabelecendo
alguma religio, ou vedando-a, e criar diferenas entre os habitantes do
pas, ou nos servios sustentados custa do oramento, por motivo de
crenas, ou opinies filosficas ou religiosas.
Art. 2. A todas as confisses religiosas pertence por igual a faculdade
de exercerem o seu culto, regerem-se segundo a sua f e no serem con-
trariadas nos atos particulares ou pblicos, que interessem o exerccio
deste decreto.
Art. 3. A liberdade aqui instituda abrange no s os indivduos nos
atos individuais, seno tambm as igrejas, associaes e institutos em que
se acharem agremiados; cabendo a todos o pleno direito de se constitu-
rem e viverem coletivamente, segundo o seu credo e a sua disciplina, sem
interveno do poder pblico.
Art. 4 Fica extinto o padroado com todas as suas instituies, recursos
e prerrogativas.
Art. 5 A todas as igrejas e confisses religiosas se reconhece a persona-
lidade jurdica, para adquirirem bens e os administrarem, sob os limites
postos pelas leis concernentes propriedade de mo-morta, mantendo-se
a cada uma o domnio de seus haveres atuais, bem como dos seus edifcios
de culto.
Art. 6o O Governo Federal continua a prover cngrua sustentao
dos atuais serventurios do culto catlico e subvencionar por um ano as
cadeiras dos seminrios; ficando livre a cada Estado o arbtrio de manter os

150
LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

futuros ministros desse ou de outro culto, sem contraveno do disposto


nos artigos antecedentes.
Art. 7o Revogam-se as disposies em contrrio.

Sala das sesses do Governo Provisrio, 7 de janeiro de 1890, 2. da


Repblica
Manoel Deodoro da Fonseca - Aristides da Silveira Lobo - Rui Barbosa
- Benjamim Constant Botelho de Magalhes - Eduardo Wandenholk - M.
Farras de Campos Salles - Demetrio Nunes Ribeiro - Q. Bocayuva.
(Texto extrado de AMARAL, Roberto; BONAVIDES, Paulo. Textos
Polticos da Histria do Brasil. 3. ed. Braslia: Senado Federal, 2002, v.
3, p. 140-141.)

151
OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

ANEXO III
Projeto de Lei n. 634, de 2003 (Texto Original)

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LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

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OTHON MORENO DE MEDEIROS ALVES

ANEXO IV
Emenda Substitutiva Global ao PL. 634, de 2003 (Emenda de Plenrio
n.o 1, de 2003).

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LIBERDADE RELIGIOSA INSTITUCIONAL: DIREITOS HUMANOS, DIREITO PRIVADO E ESPAO JURDICO MULTICULTURAL

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