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Derecho Internacional Privado. Clase 30.03.

Unidad 5

Problemas de aplicacin de la norma de conflicto.


Calificaciones.

El problema de calificacin surge al momento de asignarle determinado derecho a la situacin


jurdica privada internacional.
En este caso la labor del interprete jurdico versa en analizar la situacin privada internacional y
evaluar si la misma puede ser subsumida en el supuesto de hecho descripto en la norma de
conflicto.
Calificar es definir los trminos de la norma de Derecho Internacional Privado segn un
determinado ordenamiento jurdico, fijando su alcance, y extensin.
La Doctrina internacionalista ha desarrollado ste problema sugiriendo algunas soluciones, a los
fines de calificar. Las tcnicas posibles de solucin son.
Teora de la Lex Civilis Fori. Los trminos utilizados en la norma se definen segn el
ordenamiento jurdico del juez que entiende en la causa. El juez debe proceder a calificar
conforme su propio derecho. La determinacin del derecho extranjero aplicable a una
relacin jurdica supone la previa identificacin de la ley competente, funcin que le
incumbe a la lex fori. Crtica: Conduce a una limitacin de la aplicacin del derecho
TEORAS extranjero.
ANALGICAS Teora de la Lex Civilis Causae. Los trminos utilizados se interpretan segn lo dispuesto
por el ordenamiento jurdico llamado a regular la relacin jurdico privada internacional. el
juez debe calificar aplicando el derecho que resuelve la cuestin. Cuando el legislador
ordena aplicar una ley extranjera a una determinada relacin desea que esa ley extranjera sea
aplicada en cuanto organiza y regula dicha relacin
Eclcticas. Primero se realiza una calificacin de acuerdo a la Lex fori y luego se hace un
recalificacion en base a la Lex Causae.

Soluciones autrquicas. Surge a los fines de zanjar las dificultades en las soluciones
anteriores. Los trminos son precisados en el mismo cuerpo normativo al que pertenece la
norma, independizndose tanto del ordenamiento del juez como del sistema normativo
TEORAS extranjero.
AUTARQUICAS
Autrquica Emprica: se debe comparar distintas legislaciones buscando la concepcin
funcional mediante la "ratio iuris" de la norma de colisin.
Autrquica Apriorstica: ante la imposibilidad de armar una definicin tipo, se debe
jerarquizar las calificaciones en dos categoras: Personales (referidas al estado y
capacidad de las personas, las relaciones de derecho de familia, derecho sucesorio y la
donacin) y Territoriales (lex fori, lex loci actus, lex rei sitae). Debe calificarse primero
conforme la ley personal y despus por la territorial.

Qu establece el CCCN? No contiene una norma general sobre este problema, dejando librado al
criterio del juez la operacin de precisar el significado o extensin de los trminos de las normas de
conflicto involucradas en la solucin del caso mixto.
Sin embargo el Art. 26631 referido a bienes inmuebles adopta la tcnica lex causae.

1 ARTICULO 2663.- Calificacin. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su situacin.

1
Cuestin Previa.

El CCCN guarda silencio respecto de ste tpico el cual se presenta cuando una relacin privada
internacional (caso mixto), est conectada o condicionada por la solucin de otra que opera como
presupuesto de la anterior y que es necesario resolver antes.
Por ejemplo, a los fines de resolver una sucesin es necesario dilucidar la cuestin filiatoria. Se ve
como ambas cuestiones estn relacionadas, siendo condicionantes una de la otra; o bien podra
ocurrir que en una sucesin en la que tiene vocacin hereditaria el cnyuge, deba resolverse con
anticipacin la validez del vnculo matrimonial.
Es necesario precisar cual es la cuestin principal y cual es la cuestin previa. A tales fines la
doctrina mayoritaria establece que la cuestin principal es aquella que constituye el objeto de la
peticin en la demanda (criterio procesal). En el ejemplo vemos como la sucesin hace referencia a
la cuestin principal, por lo tanto la filiacin como la validez del matrimonio se convierten en
cuestiones previas.
El meollo de la cuestin est en determinar cul es el derecho que se aplicar a la cuestin
preliminar. La doctrina distingue dos posibilidades:
Teora de la Jerarquizacin. A su vez se dividen en
Predominio del Derecho Privado. sta indica que a la cuestin previa, se le aplica el
derecho privado que rige la cuestin principal. Por ejemplo, si lo que se trata de
resolver es la validez de una filiacin (cuestin previa) en un juicio sucesorio
(cuestin principal) que se tramita en Argentina, el juez argentino buscar en su
ordenamiento jurdico la norma indirecta que determine el derecho aplicable a la
sucesin, como ser el Art. 26442 CCCN que indica como aplicable el derecho del
ltimo domicilio del causante. Ahora bien, si el ltimo domicilio se constituye en
Italia, habr que ver si a la cuestin previa se le aplica el Derecho Privado italiano que
rige la cuestin principal (sucesin).
Imperio del Derecho Internacional Privado. A la cuestin previa se le aplica el
Derecho Privado indicado por el Derecho Internacional Privado del Estado a cuyo
sistema normativo remiti la norma indirecta del juez para regular la cuestin
principal.
Teora de la Equivalencia. Equipara ambas cuestiones. De modo que si la cuestin
principal se resuelve por el Derecho Privado al cual remite la norma indirecta del juez,
para determinar el derecho aplicable a la cuestin previa, se procede de la misma manera
consultando la norma indirecta del juez. Siguiendo el ejemplo, el juez argentino ha de
consultar su norma de conflicto referida a la adopcin Art. 2636 CCCN 3, que indica como
aplicable el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopcin,
mientras que la sucesin (cuestin principal) se regir por el Derecho Privado italiano
segn ya se indic.

Como se dijo al principio el CCCN no consagr ninguna tcnica de solucin para el caso de
presentarse en el planteo del caso mixto una cuestin previa, por lo que el juez no esta obligado a
optar una solucin determinada.
Qu sucede si el caso presenta vinculacin con el derecho de alguno de los pases ratificantes 4
de la CIDIP II sobre Normas Generales? Debiera de aplicarse la solucin prevista en el Art. 85 de
dicha fuente convencional, que se refiere a la Teora de la Equivalencia.

2 ARTICULO 2644.- Derecho aplicable. La sucesin por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al
tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el pas, se aplica el derecho argentino.
3 ARTICULO 2636.- Derecho aplicable. Los requisitos y efectos de la adopcin se rigen por el derecho del domicilio del
adoptado al tiempo de otorgarse la adopcin.
La anulacin o revocacin de la adopcin se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del adoptado.
4 Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, Mxico, Paraguay, Uruguay, Venezuela y Per.

2
Alteracin Fctica de la Conexin.

El fraude a ley. En el CCCN, se establece en el ARTICULO 2598.- Fraude a ley. Para la


determinacin del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las
partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicacin
del derecho designado por las normas de conflicto.
La norma indica que, debido a que las partes han modificado los puntos de conexin o las
categoras jurdicas con la finalidad de sustraerse a las disposicin imperativas aplicables para regir
la regulacin jurdica, el juez no se encuentra obligado a aplicar el derecho extranjero.
Ademas si bien los actos aisladamente son lcitos, cuando son observados en su conjunto se
advierte la existencia de un resultado prohibido por ley.
Tiene lugar en situaciones en las cuales no resulta modificable el derecho aplicable (como puede
suceder en materia contractual en donde las partes gozan de cierta autonoma de la voluntad).
En concepto, El fraude a la ley, se hace efectivo mediante una alteracin voluntaria y maliciosa de
las circunstancias de hecho integradoras del punto de conexin de la norma indirecta, con el fin de
acogerse a una legislacin mas favorable y evadir el derecho coactivo al cual el acto est
normalmente sujeto.
Porqu decimos que se encuentra vinculado solo con las normas indirectas? Porque stas
normas (indirectas), atraves del punto de conexin determinan el derecho aplicable.
El fraude a la ley es una mutacin del punto de conexin, no debe asociarse con los actos ilcitos,
sin que se trata de un acto licito que se practica en un lugar diferente al que debera practicarse.

Elementos del Fraude a la Ley.


Elemento Objetivo. La realizacin efectiva del punto de conexin, mediante una conducta
licita (por ejemplo, cambio de domicilio), dicha conducta debe asociarse a la disposicin de
la norma, de lo contrario no habra fraude.
Elemento Subjetivo. Es la intencin de quien realiza la conducta de sustraerse a la
aplicacin del derecho competente, acomodando la regulacin del caso a sus intereses
particulares (eludir la ley del Estado que habra regulado la relacin, y de aprovechar a la
vez la ventaja que el ofrece la Ley de otro Estado).
El Derecho que pretendi evadirse debe ser coactivo.

La dificultad mayor que presenta el Fraude a la Ley es la prueba. El fraude a la ley, decimos
que es difcil de probar, por ello se busca prevenir mediante la creacin de normas a tales efectos,
incluso recurriendo al principio de orden pblico. La dificultad consiste en acreditar la intencin
fraudulenta de quien altera o modifica un punto de conexin que la norma indirecta utiliza para
determinar el derecho aplicable. Goldschmidt, establece ciertas presunciones a tener en cuenta, tales
como:
Expansin espacial, en virtud de la cual las partes realizan actos en un pas donde no tienen
ninguna razn para hacerlo, por ejemplo otorgar testamento en un pas en donde ni siquiera tienen
residencia habitual.
Contraccin temporal, las partes realizan muchos actos en periodos cortos de tiempo, por
ejemplo viajan a otro pas, constituyen una sociedad y luego instalan su sede en el pas de origen.
Las presunciones enunciadas deben ser precisas, graves y deben llevar al juez al convencimiento
de que las partes han manipulado el punto de conexin a sus preferencias para la aplicacin de un
derecho mas favorable al normalmente competente.

5 CIDIP II Artculo 8: Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestin principal
no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta ltima.

3
Sancin. Cul es la sancin frente a un caso de Fraude a la Ley? Se deja sin efecto el derecho
que se quiso aplicar, y se procede a aplicar el derecho que se intent evadir sea ste nacional o
extranjero. La finalidad es el restablecimiento del carcter imperativo de la Ley que se ha
pretendido eludir, impidiendo que sta ltima se transforme en facultativa o de cumplimiento
voluntario.
El proyecto del 2003 y la CIDIP sobre Normas Generales 6 imponen expresamente la aplicacin
del derecho que se pretendi evadir.
Ante la vigencia del CCCN Art. 2598 y de la CIDIP II Art. 6, se ha producido una
armonizacin legislativa deseable entre la fuente interna y la fuente convencional en el sistema
de derecho internacional privado argentino.

Fraude inocuo. El denominado fraude inocuo suele darse en materia de Regimen del
Matrimonio, en el cual se consiente que los contrayentes abandonen su domicilio actual para
celebrar el matrimonio en otro pas donde rige un derecho diferente, que ellos prefieren. Se anhela
con ello obtener matrimonios vlidos y no claudicantes.
Por otra parte, esta norma contiene una diferenciacin entre impedimentos de orden pblico
interno, los cuales no afectan el matrimonio celebrado en el extranjero y los impedimentos de orden
pblico internacional: consanguinidad, afinidad, ligamen y crimen (art. 9, incs. 1, 2, 3, 5 y 6).
Por ende, estos importan al orden pblico del Derecho Internacional Privado y su existencia le
restar reconocimiento al matrimonio contrado en el extranjero que intente hacerse valer en la
Repblica.
Rgimen de la Ley 23.515. Interpretacin jurisprudencial. El art. 159 somete las condiciones de
validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio al derecho del lugar de celebracin y nuevamente
consagra el mencionado fraude inocuo. El art. 160 no reconoce los matrimonios celebrados en el
extranjero, si median los impedimentos de los incs. 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del art. 166 ya que son de
orden pblico internacional y desplaza la aplicabilidad de la ley extranjera.
Esta ley ha introducido el instituto del divorcio vincular en el Derecho argentino, con lo cual el
principio de orden pblico internacional de la indisolubilidad del matrimonio ha perdido vigencia.
En consecuencia, luego de la entrada en vigor de la Ley 23.515, un importante sector de la
jurisprudencia, a la hora de reconocer un segundo matrimonio celebrado en el extranjero, previo
divorcio obtenido en jurisdiccin fornea, antes de la introduccin legislativa del divorcio vincular
en la Repblica Argentina, coloc en el centro del anlisis al orden pblico, considerando que se
debe tener en cuenta sus caracteres definitorios ya mencionados: su variabilidad y su actualidad. Por
ello se afirma que en materia matrimonial el orden pblico internacional ha sufrido una gran
transformacin en nuestro pas puesto que el principio de la indisolubilidad del matrimonio ha sido
sustituido por el de disolubilidad. Dicho principio fue incorporado a nuestro orden pblico a partir
del caso Sejean y luego fue reafirmado por la Ley 23.515.

El conflicto mvil. Hace referencia al cambio de situaciones fcticas, que ayudan a determinar el
punto de conexin.
Se llama conflicto mvil cuando se produce un cambio en la circunstancia empleada por la norma
de conflicto como punto de conexin. Hay cambio en los elementos que sirvieron para precisar el
Derecho aplicable por medio del punto de conexin. Por ejemplo: un sujeto cambia su domicilio o
residencia, o cambia el lugar de situacin de una cosa entre el momento en que se celebr la
compraventa y el tiempo en que debe entregarse [habr que optar por el Derecho del pas de origen
o el Derecho del pas de destino].

6 CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES - C.I.D.I.P II- (LEY 22.921): Artculo 6: "No se aplicar
como derecho extranjero, el derecho de un Estado parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales
de la ley de otro Estado parte. Quedar a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intencin
fraudulenta de las partes interesadas".

4
La doctrina alemana denomina estos cambios de circunstancias, como cambio de Estatuto o
cambio de Ley aplicable. En el mbito nacional, el maestro Werner Goldschmidt 7 segua la tradicin
germana y los caracterizaba como problemas de cambio de estatutos en el punto de conexin;
mientras que Antonio Boggiano lo designa conflicto mvil.
Pero, el problema que suscita es que la variacin altera el Derecho aplicable, por lo tanto, el
interrogante es qu criterio debe adoptarse para determinar una nueva ley o se mantiene la
originaria. Para ello se han adoptado varias soluciones:
(i) Aplicacin del Derecho transitorio del foro. Es el derecho del juez que entiende en el caso,
quien debe brindar la solucin;
(ii) Teora de los Derecho adquiridos: se mantiene la ley anterior, e
(iii) Teora de la ltima ley declarada competente: se regula por la ley posterior.
Cualquiera de esas posiciones desemboca en una estimacin casustica concreta, en lo que lo
importante es atender la naturaleza de la relacin y la distincin entre la validez del acto y sus
efectos. En estos casos, lo que debe estar ausente es el fraude a la ley es decir, verificar que el
cambio no se produce por una actividad oficiosa y maliciosa de las partes para eludir normas
imperativas del derecho de origen.

Diferencia entre el Fraude a la Ley y el Conflicto Mvil. La intencionalidad que se encuentra


en el Conflicto Mvil.

7 GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado, ob. cit. p. 209.