Fojas: 735

En la ciudad de Mendoza, a los veintids das de mayo de dos mil diecisiete se

renen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cmara Segundo de Apelaciones en lo
Civil, Comercial, Mi-nas, de Paz y Tributario, los Sres. Jueces titulares de la misma
Dres. Silvina Del Carmen Fur-lotti, Gladys D. Marsala y Mara Teresa Carabajal
Molina y traen a deliberacin para resolver en definitiva la causa
N112.704/52.349, caratulados: GIL FERNNDEZ C/GOBIERNO DE LA
PROVINCIA DE MENDOZA POR D Y P. originaria del Tribunal del Vigsimo
Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas, de la Primera Circunscripcin
Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelacin interpuesto a fs.
698, por la parte actora, contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2016, obrante a fs.
691/697, la que decidi: rechazar la demanda interpuesta por Felipe Gil Fernndez,
imponer las costas al actor vencido y regular los honorarios a los profesionales
intervinientes.
Habiendo quedado en estado los autos a fs. 731, se practic el sorteo que
determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votacin: Dres.
Furlotti, Carabajal Molina y Marsala.-
De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitucin de la
Provincia, plantearonse las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: Es justa la sentencia apelada?
En su caso qu pronunciamiento corresponde?
SEGUNDA: Costas
SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. FURLOTTI DIJO:
1.Que a fs. 698 la parte actora interpone recurso de apelacin en contra de
la sentencia que rola a fs. 691/697 que rechaza la demanda, impone costas y regula
honorarios.
Para as decidir el Sr. Juez tuvo en cuenta que el Sr. FELIPE GIL
FERNNDEZ in-terpone demanda por daos y perjuicios en contra del
GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA por la suma de $ 1.641.342,69
o lo que en ms o menos resulte de la prueba a rendirse. Narra que el 12 de Mayo
de 2000 su mandante fue detenido mientras se desempea-ba como funcionario de
la Comisaria 33, en virtud de que el Cuarto Juzgado de Instruccin a cargo del Dr.
Escot, le imputo delito de extorsin en contra de Jos Zambrano en los autos
92.170, F. c/Gil Fernndez Felipe por extorsin trasladndolo detenido e
incomunicado a Investigacin Delegacin Maip, levantndosele la
incomunicacin el 14 de Mayo, mientras que da 15 del mismo mes y ao presta
declaracin indagatoria ante el Juez citado y ofrece pruebas, no obstante permanece
detenido y es trasladado a la dependencia policial denominada Caballera. Agrega
que paralelamente se le instruye un sumario administrativo N 4947-I-00-00105 por
la Inspeccin General de Seguridad con motivo de las publicaciones periodsticas
de del 25 y 26 de Mayo de 2.000, referidas a amenazas que habra recibido el Dr. y
Juez Gon-zalo Guiaz, realizndosele el pase a planta pasiva, descontndosele
gran parte de su sueldo y vedndole la posibilidad de ascenso y que luego varios
funcionarios le pidieron que denuncia-ra a policas que haba cometido delito, bajo
la coaccin de acusarlo de Asociacin Ilcita, lo que finalmente se produjo por
resolucin del Dr. Escot en los autos 92.542 y sus acumulados, aade que luego es
amenazado por el Juez de Instruccin a cargo de la causa, incluso con un arma de
fuego. Qued alojado en la Penitenciaria hasta que gracias a un habeas corpus es
tras-ladado a la Unidad Penitenciaria Federal. Luego el Juez del Cuarto de
Instruccin lo imputa por Homicidio Agravado de Jos Zambrano y Pablo
Rodrguez, que su imputacin de este ltimo delito se debi a una declaracin
prestada por Mario Andrs Daz Ribero en los autos 91.287. Aade que luego
deambul entre la Penitenciaria y la Unidad Penitenciaria y que en los autos N
3939/92.306 se le imputa daos a un mvil policial, que en el 2002 se lo acus de
apremios ilegales, ya con el Dr. Calle a cargo del Juzgado, ms robo agravado del
supermer-cado Metro., en suma le imputaron seis delitos. Luego aclara que despus
de los errores e in-tencin acusatoria del Dr. Escot, las falencias las continu su
reemplazante en el cargo, luego la Cmara Sptima en fundados debates decidi
absolver al actor en los autos N 3939/92.306, F. C/Gil Fernndez, Felipe por dao
agravado, con fecha 18/3/04, en los autos 3.939/79.491, F C/Ponce por vejaciones
y apremios, Fiscal C/Gil Fernndez, Felipe por participacin en el delito de
robo, ambas causas del 2 de Abril de 2004, que lo mismos paso en los autos
3.997/91.287, F. c/Gil de Fernndez por doble homicidio agravado, donde queda
de mani-fiesto segn sus dichos las irregularidades cometidas por el juzgado de
grado y se anulan sus actuaciones. Concluye que su mandante no cometi ningn
ilcito y funda la responsabilidad del Estado por error judicial, aclarando que su
mandante permaneci ms de 4 aos preso. Luego reclama: a) por lucro cesante
reclama $ 41.342,69 teniendo en cuenta en enero del 2000 fue pasado a clase
pasiva, recibiendo la mitad de su sueldo, siendo cesanteado en enero del 2003; b)
por dao moral reclama $ 1.500.000 y c) por prdida de chance: solicita $ 100.000
en funcin de que no pudo ascender en el escalafn policial, el prximo ascenso era
a Cabo Pri-mero, habiendo perdido el derecho a la jubilacin, la que hubiera sido en
funcin de su sueldo de $ 592,50. Ofrece pruebas.
Luego contesta la Provincia de Mendoza, Fiscala de Estado, se produce las
pruebas, las partes alegan y el Sr. Juez dicta sentencia en virtud de las siguientes
consideraciones:
Explica la responsabilidad del Estado por la detencin preventiva de
personas y su re-conocimiento autoral y jurisprudencial.
Seala que no escapa a su anlisis que el actor demanda en base a tres
rubros, por un lado lucro cesante, dao moral y prdida de chance, est ltima
fundada en la imposibilidad de ascender en el escalafn policial, que obviamente el
primer rubro por lo menos en parte es propios de la esfera administrativa y ajenos a
la responsabilidad judicial; esto no quiere decir que los actores no podran haber
reclamado daos y perjuicios por estos tems pero en dicho caso lo debieron hacer
demandando directamente al Estado -ejemplo por su deficiente activi-dad
administrativa-, pero no como lo han hecho encuadrando toda la base del reclamo
en el error judicial, lo que quiere decir que no fue ste error el que en el caso de
existir priv a los funcionarios policiales de salarios (perdida de los mismos) o
posibilidades de ascensos, sino una decisin del poder administrador, lase la
Inspeccin General de Seguridad que como el propio actor reconoce lo pas a clase
pasiva, por decreto 4747/83. Distinto podra ser el caso de la prdida de chances y
el dao moral donde s podra ser determinante la actuacin judi-cial, sin perjuicio
que se debe ser muy minucioso en ver como se configuran los tems.
Relata que en el caso de autos el actor funda su reclamo en haber sido
detenido por orden del Dr. Escot, por entonces Juez del Cuarto Juzgado de
Instruccin y por el Magistrado que lo reemplaz en el cargo. Al respecto valora
que de la compulsa del expediente N 3.927, caratulado: Gil Fernndez, Felipe p/
Doble homicidio con alevosa y premeditacin, origina-rio del Cuatro Juzgado de
Instruccin (N 91.287) se advierte, en especial de la compulsa del auto de
procesamiento glosado a fs. 1445/1464, que el magistrado interviniente realiz un
an-lisis exhaustivo de las pruebas hasta ese momento obrantes en el causa y con
fundamentos (en ese momento) suficientes, orden el procesamiento y prisin
preventiva del aqu actor Felipe Gil Fernndez y de Francisco Alberto Stenta Castro
por el delito de doble homicidio calificado por alevosa. Que de la compulsa de la
pieza N XVI de la misma causa, se advierte que el Dr. Agustn Chacn, integrante
de la Sptima Cmara en lo Criminal, en principio sostuvo que resultaban crebles
las declaraciones testimoniales vertidas en el proceso (vase fs. 3801 vta./3802),
entendiendo que los indicios numerosos, graves y vehementes reunidos en la cau-
sa y valorados en su conjunto, conducen a afirmar que Felipe Gil, con la
participacin necesa-ria de Daz consum sus propsitos homicidas acordados
previamente con sus cmplices calificando el hecho en el sentido que Felipe Gil
Fernndez, resulta autor responsable del delito de doble homicidio calificado con
alevosa y el concurso premeditado de ms de dos personas, previsto y penado en el
art. 80 inc. 2 y 6 y 55 del Cdigo Penal. En tanto el encar-tado Mario Andrs
Daz Riveros resulta autor responsable del delito de partcipe primario del doble
homicidio calificado previsto y penado en el art. 45, 80 inc. 2 y 6 y 55 del Cdigo
Penal. Tambin destaca que los abogados de los querellantes, Dres. Carlos Varela
lvarez y Diego Lavado, sostuvieron la acusacin en contra del aqu actor; adems
valora que tanto Ma-rio Andrs Daz como Felipe Gil Fernndez resultan
beneficiados porque la Cmara inter-viniente entendi que en el hecho investigado
no exista el grado de certeza absoluta que exi-ge el dictado de una sentencia
condenatoria es que sobre el particular se ha creado un esta-do de duda
razonable que, en la etapa procesal transitada no resulta suficiente para fundar,
vlidamente, con la certeza absoluta requerida, una sentencia condenatoria. Pero, de
igual mo-do, se mantiene en el nimo del pronunciante ese estado de incertidumbre
cuando surge la alternativa de disponer una absolucin lisa y llana de quien se
encuentra acusado en autos. Esto conforma una situacin de incertidumbre que
resulta difcil de aclarar, por lo que se crea una presuncin sobre la participacin de
los nombrados en el ilcito que se les ha enrostrado, que no obstante no ha podido
ser corroborado con el resto de los elementos de prueba acom-paados al debate.
Desembocamos as en un estado de cosas que resulta incapaz, a nuestro entender,
de suscitar conviccin suficiente como para servir de soporte al reproche
endilgado. Que ms adelante, al referirse al tema costas, la Cmara sostiene que el
rechazo de la preten-sin punitiva ejercida en la causa no debe llevar como
consecuencia la imposicin de costas al Estado Provincial, en razn de que le
asisti razn notoria y valedera para proseguir la causa hasta la ltima etapa segn
lo dispone el art. 558 del Cdigo Procesal Penal.
Que como se ve de los fundamentos vertidos por la Cmara, luego intervino
la Sala II de la S.C. de J. de Mza pero nada cambia sobre el tema (confirma el
rechazo de la acusacin de la querella) se advierte que cuando se detuvo al actor y
al otro supuestamente responsable del delito de homicidio agravado haba una serie
de elementos que meritu en forma correcta el Juez de la causa; es ms la Cmara
absuelve por el in dubio pro reo propio de derecho penal en el sentido de que si no
hay elementos que hagan razonable la condenacin se debe absolver, pero ni
nulifica los autos dictados por el Dr. Scott, ni el procesamiento es ms tiene por
justifi-cada la imputacin, la prosecucin de la causa y por ende la privacin de la
libertad de Gil Fernndez, incluso exime al Estado Provincial de responsabilidad en
las costas. Por lo que siguiendo lo dicho en los primeros puntos del considerando es
claro que si la privacin de la libertad fue decretada ante un cmulo de pruebas que
incriminaban al sujeto en este momento, el hecho que por otras pruebas
acompaadas al debate se lo deje libre de culpa y cargo no al-canza para
responsabilizar al Estado, el cual tiene el derecho de investigar e incluso detener a
una persona por el tiempo que fuera necesario, mientras no se viole el derecho de
defensa o la detencin no sea arbitrario (lo que normalmente acarrear su nulidad y
no una absolucin por la duda razonable).
A su juicio, explica el Magistrado, la pretendida responsabilidad del Estado
por la imputacin de un homicidio al actor carece de fundamento para condenar a
este a indemniza-cin alguna a menos que se den los elementos que he sealado en
el presente caso, por lo me-nos en lo que al homicidio se refiere.
Por lo dems resulta evidente que la demanda se basa en la privacin de la
libertad por cuatro aos del accionante esto es lo que dur el voluminoso
expediente penal, no si alcanza para atribuir o hablar de morosidad judicial pero
habiendo dos personas asesinadas, cuyos restos haban sido enterrado hubo que
desenterrar, ms los numerosos testigos que declararon en la causa, la desgrabacin
de escuchas telefnicas todo hace a la prolongacin del proceso nada atribuible al
entonces Juez del Cuarto Juzgado de Instruccin.
Por otra parte de la compulsa del expediente N 40.357/07, F c/Gil
Fernndez por ex-torcin, originariamente numerado como 92.170/4 del Cuarto
Juzgado de Instruccin que tambin sirve de base a la presente causa tampoco se
arbitre arbitrariedad, violacin palmaria del derecho de defensa por parte del
Magistrado Rafael Escot ya que la causa se inicia como las mayora de las que
componen los A.E.V. se inician a raz de la denuncia que realiza la Sra Maris Loria
Pinnavaria Stella, la cual era progenitora de una de las victimas Jos Zambrano, en
su declaracin de fs 10/19 manifiesta que Felipe Gil, que tena dos hermanos
donde lo vea (hace referencia a su hijo) lo amenazaba porque este lo haba
denunciado porque supues-tamente Jos los entreg (a los hermanos por un asalto
que habran cometido). Que en base a esa declaracin la Fiscal de la causa, Dra
Susana Muscianisi, titular de la Quinta Fiscala de Instruccin, narra en su pedido
de instruccin formal que Jos Segundo Zanmbrano colabora-ba en forma continua
con la polica porque quera entrar a la fuerza, que luego el actor, sus hermanos
Juan y Fabin Gil y otro polica iban al domicilio de Zambrano se cambiaban de
ropa y en una oportunidad la madre de Zambrano vio como se repartan dinero.
Que en no-viembre de 1999 los hermanos del accionante y un polica asaltaron una
casa de repuesto y fueron detenidos, desde entonces comenzaron la amenazas a
Zambrano por parte de Felipe Gil, por lo que la Dra Musianisi entiende o concluye
que FELIPE GIL habra incurrido en el delito de amenazas reiteradas y coaccin,
ordenando una serie de medidas probatorias para averiguar los hechos (vase fs
24/25 del A.E.V. citado) que la acusacin de la Sra Fiscal basa-da en la declaracin
de la madre de Zanmbrano motiva la orden de detencin del demandante, (vase fs
27/339. Que la declaracin prestada por el polica Walter Lpez a fs 90/95 tienden a
corroborar en que Gil Fernndez estaba cometiendo delitos o formando parte de
una asocia-cin delictiva (esto hay que valorarlo en el momento que se aprecian los
hechos, no importa que despus haya sido absuelto), el tema es s hay razones para
sospechar de una persona, en-tiendo sin se penalista que el testimonio en cuestin
es como una espada de Damocles que ya no pesa sino que cae sobre Gil Fernndez.
Que con fecha 19 de Julio de 2002 el Juez de Ins-truccin ordena un prorroga de la
instruccin ante la falta elementos para procesar al accionan-te entonces imputado o
sobreseerlo y ordena su puesta en libertad. Luego en esa causa resulta Gil de
Fernndez sobresedo a la luz de los normado por el art. 350 del viejo C.P.P.; es
decir que el sobreseimiento fue dispuesto como en el caso de la sentencia del
homicidio porque venci el plazo de la prrroga (esto no implica que el imputado
sea inocente, se lo sobresee porque no hay elementos para procesarlo pero nada
ms). De ah a pensar que dos jueces y un fiscal, fundado en la declaracin de dos
testigos iniciaron una investigacin por un delito que reviste gravedad y ordenaran
la detencin de Felipe Gil de Fernndez por vencimiento de los plazos obraron en
forma arbitrario o violatoria del derecho de defensa como para responsabili-zar al
Estado Provincial por la detencin hay una muralla impenetrable.
Que de la compulsa de la sentencia de la Sptima Cmara del Crimen N
1007 del 23 de junio de 2004, en los autos N 3931, caratulados: Fernndez
Tonini, Gustavo y ots. p/ Asociacin Ilcita, surge que el actor particip -en su
calidad de Cabo de la Seccional 5- activamente en la asociacin ilcita
mencionada, proporcionando los datos y distribuyendo las tareas a los dems
integrantes, entre ellas, mediante la utilizacin de armas de fuego, apoderar-se de
objetos en la sucursal Suipacha de Supermercados Metro. Pese a lo dicho, la
Cmara resuelve absolver a Felipe Gil Fernndez ante la solicitud realizada por la
Sra. Fiscal de Cma-ra, en virtud de seguir la jurisprudencia reiterada de la
Suprema Corte de Justicia en los autos N 66.231, caratulados: Fiscal c/ Tom
Maurichi, Cristian p/ Homicidio Culposo s/ Casa-cin, siguiendo el criterio
sentado por la C. S. de J. de la Nacin en los autos N 63.201, cara-tulados: Fcal.
c/ Lemos Fernndez, Ral; esto la Cmara interviniente lo hace con funda-mento
en razones de celeridad, economa procesal y a fin de evitar un desgaste
jurisdiccional innecesario, aclarando que absuelve al imputado por no haber
mediado un pedido de pena por parte de la representante del Ministerio Pblico
Fiscal, sin ingresar en el anlisis de las dimen-siones que el caso presentaba. De
ello se infiere que en este proceso, el demandante tambin result absuelto por una
cuestin estrictamente jurdica (seguir la Cmara el criterio de la Cor-te Nacional y
Provincial), pero no puede soslayarse que en la narracin que hace el Dr. Carrizo en
la primera parte del Considerando se aprecia que el accionante no fue ajeno al
delito que oportunamente se le imput, cuyo tratamiento incluso lleg a Cmara, lo
que implica que debe haber habido un procesamiento fundado -lo que no me
consta, ya que solamente he podido compulsar de la prueba ofrecida por la actora
dos piezas referidas a la asociacin ilcita, por lo que estoy haciendo una simple
deduccin lgica-. En definitiva, respecto a este delito tampoco se advierte que
haya existido ningn vicio de procedimiento, ni violacin al derecho de defen-sa
del imputado o arbitrariedad por parte de los rganos judiciales que den lugar a
responsabi-lidad por parte del Estado Provincial.
Que en definitiva como se ha visto en este punto del considerando Gil
Fernndez estu-vo detenido cuatro aos por la causa de robo agravado, lo cual
resultaba justificado ms all que luego fuera liberado de tal acusacin, mientras
que del pool de causas en que result im-putado y procesado la privacin de la
libertad fue mucho ms corta sin que ello implique res-ponsabilizar al Estado, ya
que no surge de la compulsa de los A.E.V. que haya habido viola-cin del derecho
de defensa, apremios ilegales o arbitrariedad judicial ms all de la novelezca
narracin que respecto de la actuacin del Dr. Scott se hace en la demanda.
2.Que a fs.704/718 expresa agravios la parte apelante. Seala que esta causa
est rela-cionada con las conocidas como la mafia policial, que no estn
acumuladas, pero las dems han obtenido sentencia favorable. La sentencia resume
toda la jurisprudencia sobre el tema pero al analizar los hechos justifica el accionar
del juez de instruccin. Que se equivoca la sentencia cuando interpreta el estado de
sospecha que pesaba sobre el actor y sobre Daz y, que, al momento de resolver
existira este estado de incertidumbre. No analiza las pruebas que demuestran el
irregular accionar del Dr. Escot. Tampoco analiza si estn cumplidos los requi-sitos
que reitera la Corte Nacional. Seala que surgen probados los siguientes
presupuestos que la sentencia de grado no consider: dilacin indebida de los
procedimientos; arbitrariedad manifiesta del auto de procesamiento seguida de la
posterior absolucin o sobreseimiento del imputado; prisin preventiva dictada
sobre la base de la prueba obtenida ilegtimamente. Ana-liza la procedencia de los
rubros reclamados.
3.Que a fs. 720/723 contesta agravios el Poder Ejecutivo y a fs. 726/727
Fiscala de Estado, quienes solicitan su rechazo por las razones all expuestas.
5. I. Con respecto a la ley aplicable, sabido es que el 1 de agosto de 2015
entr en vi-gencia el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, cuya aplicacin,
segn el art. 7 es inmedia-ta, dice en la parte respectiva: "a partir de su entrada en
vigencia, las leyes se aplican a las con-secuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes". Moisset de Espans ensea, sobre el art. 3 del CC, t.o. ley
17.711 cuyo texto casi literal es reproducido por el art. 7, que la clave del
problema, reside en la distincin entre los he-chos constitutivos de la relacin jur-
dica y sus efectos o consecuencias. (Moisset de Espans, Luis, La
irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 cdigo Civil (derecho transitorio),
Universidad Nacional de Crdoba, 1976, p. 41). En igual sentido explica
Kemelmajer que: Lo importante no es la distincin entre situa-cin y relacin
jurdica, por-que ambas se rigen por las mismas reglas, sino las fases en las que
estas se encuentran al momento de la entra-da en vigencia de la nueva ley.
Efectivamente, Roubier sostuvo que toda situacin jurdica pasa por dos fases: una
fase dinmica, que corres-ponde al momento de su constitucin y de su extincin, y
una fase esttica, que se abre cuando esa situacin produce sus efectos. Qu son
las consecuencias? Las consecuencias son las de-rivaciones o efectos que
reconocen su causa eficiente en las relaciones o situaciones jurdi-cas.
(Kemelmajer de Carlucci, Ada, comentario al art. 7, en Marisa Herrera, Gustavo
Cara-melo , Sebastin Picasso (dir.), Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
anotado, Infojus, Cdad. Autnoma de Bs.As., 2015, T. I).
De tal modo, la obligacin de resarcir nace cuando se configuran los
presupuestos de la misma, especialmente el dao. Taraborrelli, en este sentido, dice
que: La nueva regulacin legal de la responsabilidad civil extracontractual
dispuesta por el nuevo Cdigo Civil y Co-mercial Unificado no rige los hechos
ilcitos consumados con anterioridad a su puesta en vi-gencia (el 1 de agosto de
2.015), fecha de entrada en vigencia del nuevo cdigo. La comisin del delito o del
cuasi-delito o del ilcito objetivo o subjetivo, hizo adquirir al damnificado (vc-tima
del hecho), el derecho a la reparacin del dao que era entonces resarcible, sin que
la obligacin resultante de reparar pueda ser agravada contra el deudor, no
retaceada contra el acreedor. La adquisicin y la extincin de derechos no pueden
siendo hechos pasados, caer bajo la aplicacin de la ley nueva. Es la ley con-
tempornea a esta adquisicin o a esta extincin la que determina la validez y las
modalidades. Ello da seguridad jurdica al trfico del comercio jurdico,
imponindose esta solucin. (Taraborrelli, Jos N., Aplicacin de la ley en el
tiempo segn el nuevo Cdigo, LA LEY 03/09/2015, 1, AR/DOC/2888/2015).
Por el contrario, el Cdigo Civil y Comercial es de aplicacin inmediata a
los efectos (consecuencias) de la relacin resarcitoria, tal como sucede con los
intereses y, para algunos, las pautas de cuantificar el dao. As seala Moisset de
Espans: Esto es lo que se denomina efecto inmediato de la ley posterior y no
vulnera el principio de la irretroactividad (op. Cit. P.43).
Por ello, en la presente causa, corresponde aplicar el Cdigo Civil en todo
lo relativo al nacimiento de la obligacin resarcitoria (legitimacin y presupuestos
de la responsabilidad civil). Por el contrario, corresponde aplicar a las
consecuencias (intereses y pautas de cuantifi-cacin) el Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin desde el 1 de agosto de 2015. En este senti-do explica Kemelmajer de
Carlucci que hay que distinguir entre la existencia y la cuantifica-cin del dao. La
segunda operacin debe realizarse segn la ley vigente en el momento en que la
sentencia determina la medida o la extensin, sea fijndolo en dinero o
estableciendo las bases para su cuantificacin en la etapa de ejecucin de
sentencia.(Kemelmajer de Car-lucci, Ada, La aplicacin del Cdigo Civil y
Comercial a las relaciones y situaciones jurdi-cas existentes., Se-gunda parte,
Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2016 p 234.)
La ley n. 8968 (B. O. del 11 de Mayo de 2017) que rige la responsabilidad
patrimonial del Estado en la Provincia de Mendoza por los daos causados por sus
actividades especficas de Poder Pblico, no resulta aplicable a la presente causa
por cuanto la obligacin resarcitoria es anterior a la entrada en vigencia de la ley
provincial.
II. Antes de ingresar a la consideracin del recurso, adelanto mi opinin
parcialmente favorable a su procedencia por las razones que expondr. Sobre la
responsabilidad del estado del Estado en estos supuestos me he expedido en el
expte. N.36533, DE LA RETA FRAN-CISCO DANTE C/EDO. PROV. Y/O
PODER EJECUTIVO Y/O RESP. PPAL. P/DYP, de fecha 10/10/2013, por lo cual
seguir para analizar el presente caso, los lineamientos all sea-lados.
La Suprema Corte de Mendoza, a partir del caso Rojo, (R. Foro de
Cuyo N89.-78), siguiendo la Jurisprudencia de la Corte Federal, ha perfilado los
recaudos necesarios para la procedencia de la accin de responsabilidad contra el
Estado por privacin ilegtima de la libertad (ver Morales Bazn (L.S. 420-112),
Cabrera Daz (L.S 423-35), Fader Mora (L.S. 437-201) y Mura (L.S. 439-231),
(Nuez del 13/05/2013), Anagua (del , del 19-08-15), Blas M. Gmez (del
02/03/2017 ) entre ellos se destaca que:
El dictado de la prisin preventiva configura una facultad judicial
sometida a pautas abiertas y, consecuentemente, si en abstracto, la decisin judicial
encuadra en las previsiones legales, la ulterior declaracin de inocencia, per se, es
insuficiente para disponer la reparacin de los daos causados; sin embargo, esa
indemnizacin es viable, adems de los supuestos legal o constitucionalmente
previstos en forma expresa, en otros fundados en principios gene-rales de rango
constitucional; esos casos son: (a) la dilacin indebida de los procedimientos; (b) la
arbitrariedad manifiesta del auto de procesamiento seguida de la ulterior absolucin
o sobreseimiento del imputado; (c) La prisin preventiva obedece a prueba
ilegtimamente obte-nida por la polica.

Con respecto a la arbitrariedad manifiesta o error grosero del auto de

procesamiento seguido de absolucin o sobreseimiento, se seal que: "Los votos
de la Corte Nacional que abren la posibilidad de reparar los daos causados por la
prisin preventiva aunque no exista indebida dilacin de los procedimientos exigen,
adems de que el imputado haya sido final-mente absuelto, que la detencin se
haya dispuesto en apartamiento palmario de los hechos comprobados de la causa, y
de modo insostenible desde el punto de vista de las normas que regulan su
aplicacin. (CSN, 11/6/1998, Lpez Juan c/Provincia de Corrientes, Fallos 321-
1717; CSN 18/7/2002, Robles c/Provincia de Bs. As., Rev. de D. Administrativo
2003-415 y Rev. de Responsabilidad Civil y Seguros, 2002-V, pg. 68; conf. Cm.
Nac. Fed. Contencio-so-administrativo, sala I, 31/3/2000, LL 2000-F-637, con nota
de redaccin, Responsa-bilidad del Estado por la actividad judicial; dem sala V.,
19/6/2001, LL 2002-A-484, con nota de Cassagne, Juan Carlos, El carcter
excepcional de la responsabilidad del Estado por daos causados por error judicial:
sus lmites; S.C.Bs. As., 17/5/2000, La Ley Bs. As., 2000-1342 y ss.).
Para determinar si el auto de procesamiento es el resultado de error
judicial grosero, si es arbitrario, o carece de sustento lgico, hay que tener en cuenta
los elementos probatorios con los que el juez de instruccin contaba, y no los
existentes en el plenario o debate, ya que el primero slo necesita reunir medios de
conviccin suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso. (ST Entre Ros,
17/8/2004, La Ley Litoral 2005-1-37; en el caso, el Supe-rior Tribunal provincial
valor, entre otras pruebas, que el iure de enjuiciamiento haba recha-zado el
pedido de destitucin del magistrado interviniente solicitado por la actora).
En una posicin de mayor apertura, no se exige como requisito sine qua
non que el imputado haya sido declarado inocente.
Agotamiento de los recursos ordinarios, si bien se sostiene que no es un
recaudo esencial, se seala que la jurisprudencia de mayor apertura para la
viabilidad de la reparacin exige: las consecuencias perjudiciales no hayan podido
hacerse cesar por efecto de los me-dios procesales ordinariamente previstos a ese
fin en el ordena-miento jurdico. (CSN, 3/12/1996, Fallos 319-2824; Conf. Cm.
Nac. Fed. Civ. y Com. sala I, 19/10/2004. Rev. Res-ponsabilidad Civil y Seguros n
11, 2005, pg. 55).
En la causa Nuez (13/05/2013), el Mximo Tribunal Provincial dijo:
que la in-demnizacin por la prisin preventiva, no debe ser concedida en forma
automtica por la abso-lucin del imputado, sino nicamente cuando el auto de
prisin preventiva se revele como algo totalmente infundado o arbitrario; pero no
cuando elementos objetivos con los que conta-ba el instructor, hubiesen llevado al
convencimiento del juzgador de que medi un delito y que existe la probabilidad
cierta que el imputado sea su autor. Luego agrega que: la indemni-zacin por
la prisin preventiva, no debe ser concedida en forma automtica por la absolucin
del imputado, sino nicamente cuando el auto de prisin preventiva se revele como
algo to-talmente infundado o arbitrario; pero no cuando elementos objetivos con los
que contaba el instructor, hubiesen llevado al convencimiento del juzgador de que
medi un delito y que exis-te la probabilidad cierta que el imputado sea su autor.
En la causa Nuez y Mura nunca se dict la prisin preventiva, sino
slo la de-tencin. Destaca el Mximo Tribunal que en Nuez, a diferencia de
Murua, no existi un error judicial grosero que genere responsabilidad. Explica que
En efecto, que en aqul caso este Tribunal entendi que exista responsabilidad del
Estado por el mantenimiento de la detencin de una persona que estuvo sustentada
en la incorporacin de prueba de muy dudosa veracidad (testimonio de otro
imputado), y de un accionar irregular del Juez instructor que fue expresa-mente
reprochado por el Tribunal de juicio oral y objeto de sancin administrativa. En el
ocu-rrente, en cambio, no ad-vierto la existencia de elementos que permitan afirmar
que al momen-to de los hechos el rgano judicial actu en forma abusiva o
antirreglamentaria.
Entiendo que, asiste razn al recurrente. En efecto, el actor al expresar
agravios explica cmo se encuentran probados los recaudos de la accin de
responsabilidad. La dilacin inde-bida de los procesos y la arbitrariedad del auto de
procesamiento encuentran su causa en el irregular procedimiento de la instruccin,
de conformidad a la jurisprudencia de la Suprema Corte citada, especialmente lo
resuelto en la causa Mura (L.S. 439-231). El anormal proce-dimiento instructivo
que gener la responsabilidad del Estado a favor del Sr. Mura es el mismo
procedimiento irregular en el cual basa su demanda el actor.
El actor, Sr. Gil, estuvo imputado en seis expedientes: por extorsin; por
dao agrava-do; por vejaciones y apremios ilegales; robo agravado, asociacin
ilcita. Estas causas eran conocidas como la mafia policial, suponindose que
existan policas que delinquan. En todos esos expedientes se intenta demostrar que
el actor participaba de la banda. A estas cau-sas se acumula, el lamentable asesinato
de Zambrano y de Rodrguez. El hecho de acumular el doble homicidio al resto de
las causas, demora la tramitacin de las mismas (ver testimonio de la Dra. Gentile
a fs. 490/492). Esta causa demora cuatro aos en llegar a debate.
La causa del doble homicidio se basa fundamentalmente en el testimonio
del coimpu-tado Daz. Esta declaracin merece severas crticas por la Sra. Fiscal de
Cmara, que ms ade-lante analizar, que la lleva a no acusar y, tambin por parte
de la Cmara del Crimen que des-taca que el coimputado cambi varias veces su
declaracin, cambiando lugares, incluyendo y sacando personas.
As mismo, esta causa del doble homicidio, fue analizada por la Suprema
Corte en la causa Mura. El Sr. Mura fue unas de la personas que involucra y
des involucra el Sr. Daz en sus declaraciones, y a raz de sus dichos estuvo
detenido en la causa del doble homicidio. Por este hecho inicia demanda contra la
provincia. A continuacin transcribir los consideran-dos de la sentencia de Corte
que analiza la irregular manera en que se llev a cabo la investi-gacin.
As expres el Dr. Nanclares: En efecto, conforme surge de las constancias
del expe-diente penal, la detencin de Mura y su implicancia con el hecho
investigado, obedeci a la declaracin y el posterior reconocimiento efectuado por
otro imputado en la causa, el Sr. Ma-rio Daz. Este personaje, que result ser un
fabulador, ya que l mismo se desdijo de la impu-tacin que efectu; prest
declaracin en la causa en seis oportunidades y en todas ellas dio una versin
distinta de los hechos. Tal anlisis lo efecta la Cmara del Crimen interviniente, al
momento de resolver sobre las apelaciones efectuadas por los otros imputados
contra el auto de procesamiento y prisin preventiva (fs. 3223/3231) y, adems, lo
reitera al dar los funda-mentos de la sentencia absolutoria (fs. 3797/3814 vta.).
En autos, el Sr. Daz, que result ser fabulador, es el que involucra al
actor Sr. Gil en la causa del doble homicidio. La situacin de Gil no fue resuelta
antes de llegar a debate ya que nunca apel el auto de procesamiento ni la prisin
preventiva, quiz por no contar, como dice la Sra. Fiscal, con una adecuada
defensa.
As mismo resulta aplicable en esta causa el siguiente anlisis que hace el
Superior Tribunal: Luego de analizar los sucesivos relatos efectuados por Daz, el
Tribunal de juicio penal, descalifica el accionar del Juez de Instruccin, afirmando
que: "... en forma errtica y no justificada, Mario Daz prosigue la sucesin de
versiones dispares, en las que a su antojo adju-dica roles, introduce o quita
personajes, aade circunstancias y modifica otras, sin que se ati-nara por la
Instruccin, ordenar las medidas orientadas a verificar tales extremos. Simplemente
se procedi a registrar acrticamente tan dispar solucin narrativa y lo que es ms
grave, a montar sobre ella decisiones jurisdiccionales trascendentes para la suerte
del proceso y de quienes fueron vinculados al mismo". Agrega adems, que no
exista decisin jurisdiccional que diera origen, al ingreso de Mario A. Daz Rivero
en la causa y en la calidad procesal que se le asign en la misma, en oportunidad de
dar inicio a la serie de declaraciones que lo tuvie-ron como protagonista (A.E.V. fs.
3809).
Esta descalificacin del accionar del juez de instruccin que efecta la
Cmara del Crimen, en la causa del doble homicidio en donde era juzgado el Sr.
Gil, es perfectamente aplicable a la presente causa. Ello es as ya que la instruccin
de la causa del doble homicidio se dilata ilegtimamente, siguiendo las cambiantes
y falaces declaraciones del co imputado Daz, conforme lo afirma el Mximo
Tribunal Provincial. Es decir, pareciera que la instruc-cin de la causa se mova al
comps de la msica que ejecutaba Daz. Estas evidentes contra-dicciones Daz las
atribua a distintos aprietes. Seguir las errticas y falaces declaraciones de Daz
provoc la demora de la causa de doble homicidio y como, estaba acumulada al
resto de causas seguidas contra Gil, tambin provoc las demoras de stas. Todo
ello intentado armar una mega causa, la mafia policial, segn las versiones
periodsticas incorporadas en la pri-mera pieza de estos obrados. En todas las
causas fue absuelto el actor.
En este anlisis la Suprema Corte concluye que: Lo hasta ac expuesto,
me convence de la existencia de arbitrariedad en el pronunciamiento recurrido, el
que, de una manera dog-mtica, sin tener en cuenta el anlisis que efecta el
Tribunal de Juicio de la deficiente actua-cin del Juez de Instruccin, afirma que,
de la declaracin y doble reconocimiento de Daz, surgan sobrados motivos para
que el Juez de Instruccin se avocara en la causa, investigara el delito y los posibles
partcipes del mismo, siendo necesario que tal investigacin recayera so-bre todas
las personas que de una u otra manera fueron mencionados por los testigos.
Justifica as la privacin ilegtima de libertad, habla de testigos, como si fueran
varios los testimonios que involucraban a Mura, cuando no es as. Slo se trat de
la versin dada por otro imputa-do, con todas las irregularidades que se han
expuesto. Irregularidades que debieron ser coteja-das por el instructor o
corroboradas con otras pruebas para asegurarse del grado de veracidad que tenan y
as poder disponer la libertad de una persona, con fundamentos suficientes. Nada de
ello se hizo, se orden la detencin y se mantuvo ms all del plazo establecido en
art. 307 del C.P.P. (Ley 1908). Tampoco se dispuso la liberacin, cuando el testigo
declarante a fs. 1191, afirm que Mura estuvo trabajando con l y dio detalles sin
que los mismos fueran corroborados por la instruccin para decidir sobre la
situacin del imputado. Recin cuando el propio Daz se desdice y afirma que
Mura no estuvo en el hecho (fs. 1426/1427), el Tribunal dicta el auto de
sobreseimiento.
Es claro entonces que para la Suprema Corte la causa penal se instruy de
manera de-ficiente. Estimo importante recalcar la siguiente frase: solo se trat de
la versin dada por otro imputado, con todas las irregularidades que se han
expuesto. Irregularidades que debieron ser cotejadas por el instructor o
corroboradas con otras pruebas para asegurarse del grado de veracidad que
tenan.
El voto ampliatorio del Dr. Prez Hualde, en la causa que vengo
comentando, es con-tundente sobre el proceder defectuoso: Entiendo que con
mayor razn en el caso de autos el Estado debe indemnizar el dao causado, dado
que de las constancias de la causa surge que la privacin de libertad fue ordenada
en razn de un proceder defectuoso del rgano judicial, cuyo accionar fue
severamente cuestionado tanto por el Tribunal de juicio como por la Sra. Fiscal de
Cmara (ver fs. 3783 y sgtes. AEV), quien solicit compulsa para que se
investigara la actuacin judicial. Cabe resaltar que conforme a lo ordenado por el
Tribunal de juicio, se extrajo compulsa de las actuaciones, la que lleva el N 69.069
y por resolucin de fecha 8/10/2008, la Sala Administrativa de este Tribunal aplic
al magistrado interviniente Dr. Es-cot, la sancin de apercibimiento por
incumplimiento de las obligaciones a su cargo.
A fs. 3983 del expte. Penal 3927 (doble homicidio) obra el acta de la parte
de los ale-gatos. La Sra. Fiscal de Cmara dice: el da 11 de abril de 2.000 la
madre de Zambrano mani-fest la existencia de incidentes anteriores entre Gil y
Zambrano. Se hallan los cadveres el da 03 de julio de 2000 y el da 17 del mismo
mes se obtiene informacin por parte del funciona-rio Tognon, ordenndose una
serie de detenciones, entre otros, Saavedra, Zelarrayn y Estrella y la aprehensin
de Mario Daz Rivero en el 2 Jdo. De instruccin quien da una serie de in-
formaciones y es trasladado a un hotel, surgiendo una serie de cambios en la
informacin aportada. Este es el nico centro de esta causa. Hay siete declaraciones
indagatorias y una oc-tava a la que slo podra nombrarse como testigatoria.
Analiza cada una de ellas de la que surgen que van cambiando su rol las personas
sealadas, excepto Gil Fernndez. Se incorpo-ran nuevos personajes y el declarante
posteriormente dijo alegremente que se equivoc. Estas manifestaciones no gozan
de ninguna credibilidad y aparecen como nico o casi exclusiva lnea de cargo. Los
hechos denunciados no han podido ser probados, son todos testigos de odas. Existe
agregada a la causa un expte. por coaccin agravada de la que fue sobresedo por
no haberse logrado acreditar lo all denunciado. No alcanza para probar
directamente el autor del hecho. Las vainas servidas no se corresponden con el
arma de Felpe Gil y no son de su arma reglamentaria, de lo que se infiere que el
hecho no se cometi con sta. Surge que Felipe Gil no tuvo defensa ya que con
estos hechos, de haber sido apelada no estara sentado como acusado. Slo quedan
declaraciones cambiantes y poco crebles de Mario Daz. Es un hecho muy grave,
se siente avergonzada de esta situacin por ser integrante de Poder Judicial y por la
errtica investigacin realizada sin ningn criterio, interviniendo lneas telefnicas
sin sentido, privndose del derecho a la intimidad de las personas sin ninguna
limitacin. Una causa de quince cuerpos de los cuales hay muy pocos actos vlidos,
la causa lleg muy mal instruida en este debate. () No existen elementos de
conviccin para sostener la acusacin contra Felipe Gil, por lo que no mantiene la
acusacin. En cuanto a Mario Daz Rivero, entiende que existi un grave vicio
procesal y anula las declaraciones prestadas. Es muy grave este vicio que po-dra
haberse evitado cumpliendo con las reglas del debido proceso.
El alegato de la Dra. Garca, del cual he transcripto lo relevante para esta
causa, de-muestra, claramente, el proceder defectuoso de la instruccin, lo cual le
impide acusar. Ello es coincidente con el anlisis que efecta la Suprema Corte para
concluir que la instruccin fue defectuosa (en la causa Mura ya citada), lo que
implica la arbitrariedad del auto de procesa-miento seguido de posterior absolucin
del Sr. Gil y de la prisin preventiva dictada sobre la base de elementos probatorios
dudosos producidos en una irregular instruccin, como seala la apelante y surge
del alegato y, posterior sentencia en los autos n. 3927. Que como ya dije la Suprema
Corte in re: Mura calific como un proceso irregular.
Tambin la Cmara del Crimen advierte que las declaraciones expuestas
por tres de las personas que estuvieron ms cerca de Zambrano en sus ltimos das,
la madre, la esposa y la novia, no escapan a la regla que ha imperado durante el
extenso trmite de toda la causa, confusin, incertidumbre y contradicciones (fs.
3811 vta.).
Todo ello provoc que el Sr. Gil estuviese privado de su libertad durante
cuatro aos, en la demanda expresa que estuvo privado de la libertad por 1.465
das.
Por lo expuesto, cabe concluir que en el caso existi un funcionamiento
anormal, de-fectuoso e irregular del servicio de justicia, que genera la
responsabilidad del Estado deman-dado. Es decir, que la actuacin irregular en la
etapa de instruccin, provoc que el actor es-tuviese privado de su libertad por
1.465 das, 48 meses o cuatro aos. De tal modo correspon-de acoger el recurso de
apelacin interpuesto por el demandado en este aspecto.
III. Determinada la responsabilidad del Estado por la prestacin defectuosa
del servicio de justicia, corresponde analizar los daos reclamados.
a. Consecuencias no patrimoniales del dao (dao moral). Funda este
reclamo en todos los padecimientos que tuvo que sufrir en los centros de detencin.
El hecho de involucrarlo en la causa de la mafia policial, que no pudo estar con
su padre en sus ltimos das. Tiene pe-sadillas, cree estar encerrado. Sufre
vergenza. Todos estos hechos tuvieron gran trascenden-cia pblica. Era cabo con
una foja de servicio impecable. Pide $1.500.000. La demandada lo cuestiona por
excesivo.
La perito psiquiatra, a fs. 510/514, diagnostica que el Sr. Gil presenta un
trastorno por estrs postraumtico con 30% de incapacidad. Refiere que el Sr. Gil,
de 40 aos en el momen-to de la entrevista, que vive solo y que tiene un hijo de
cinco aos, no consigue trabajo. Que el cuadro que presente el actor tiene estrecha
relacin con el episodio vivido, este cuadro le altera todas las reas de la vida, en el
momento de efectuar la pericia no superara un examen pre-ocupacional. Refiere
que el entrevistado dice frases como: fue lo peor que me pas en la vida, no puedo
dormir, tengo miedos; desde que recuper la libertad siento vergenza de salir a
la calle, creo que me miran, nunca voy a ser el mismo. Adems dice: siento que
me mataron, no tengo futuro; destruyeron mi vida.
Tambin le relata que estuvo detenido por 4 aos, 8 das y 12 horas y que es
absuelto por faltas de pruebas. Le refiere que estuvo detenido en la penitenciaria de
Mendoza, Pabelln 13, celda 5, que sufri vejmenes. Que una noche dejan la
puerta de la celda abierta entran cuatro presos que lo golpean hasta sangrar y le
introducen un palo de escoba en el ano. Sufri varias golpizas por ser polica, le
tiraban excrementos, etc.. Seala la perito que hace especial mencin al hecho de
que su padre fallece en el ao 2.002 mientras estaba detenido y que al respecto el
Sr. Gil dice: no lo pude despedir.
Es decir el padecimiento que sufri y sufre el actor en su faz inmaterial
resulta indis-cutible. En fallo reciente Blas Gmez la Suprema Corte de Justicia
dijo: La procedencia de este rubro resulta innegable, desde que, como lo ha
manifestado antes este Tribunal: sufrir prisin injustamente en las espantosas
condiciones de nuestras crceles implica un dao moral gravsimo" (L.S 367-239;
LS437-201, entre otros). (SCJMza, Sala I, expte.13-00557449-2/1 - BLAS
MIGUEL GOMEZ EN J 148.629/50.432 BLAS MIGUEL GOMEZ C/ PROVIN-
CIA DE MENDOZA P/ D.Y P. S/ INC. CAS., 02/03/2017).
En la causa: "Escobar, Luis Gabriel c. Uno Grfica S.A. s/ d y p"
(26/11/2014, LLGran Cuyo 2015-414, RCyS 2015VI, 159; AR/JUR/58699/2014),
expliqu que son conocidas las dificultades que genera la cuantificacin del dao
extrapatrimonial, es por ello que la ley local lo deja librado a la apreciacin judicial
y el nuevo Cd. Unificado determina como pauta a tener en cuenta "las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias" del dinero. El art. 1741 del nuevo
Cd. Civil y Comercial unificado, in fine, seala que: "El monto de la
indemnizacin debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas." En dicha causa
expres que "esta forma de cuantificar el dao extra-patrimonial no es novedosa,
por ejemplo con claridad lo expone Galds, en nota a fallo: "el dao moral puede
"medirse" en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a acti-vidades,
quehaceres o ta-reas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones, esparci-
miento que mitiguen el padecimiento extra patrimonial. Por ejemplo, salir de
vacaciones, prac-ticar un de-porte, concurrir a espectculos o eventos artsticos,
culturales o deportivos, escu-char msica, acceder a la lectura, etc. El dinero acta
como va instrumental para adquirir bie-nes que cumplan esa funcin:
electrodomsticos, artefactos electrnicos (un equipo de msica, un televisor de
plasma, un automvil, una lancha, etc.), servicios informticos y acceso a los bienes
de las nuevas tecnologas (desde un celular de ltima generacin a un libro digital).
Siempre atendiendo a la "mismidad" de la vctima y a la reparacin ntegra del dao
sufrido." Luego agrega el prestigioso Jurista que: "Se consolida, en suma, la etapa
actual del estudio del dao moral como precio del consuelo, propiciado hace tiempo
entre nosotros por Iribarne y tempranamente receptado en la jurisprudencia por
Highton de Nolasco." Galds, Jorge Mario dao moral (como "precio del
consuelo") y la Corte Nacional, RCyS 2011VIII, 176 RCyS 2011XI, 259,
AR/DOC/2320/2011). La Corte Nacional en el caso "Baeza", el cual es comen-
tado por el autor citado, dice al respecto: "El dolor humano es apreciable y la tarea
del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulacin ilcita con los
sentimientos sino de darle a la vctima la posibilidad de procurarse satisfacciones
equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy
inadecuado de reparacin, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral,
susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del
mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un dao
consumado. En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfaccin,
goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes
extrapatrimoniales." Y sobre su cuantificacin especficamente dice: "La evaluacin
del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente
y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo
al art. 1083 del Cd. Civil. El dinero no cumple una funcin valorativa exacta, el
dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algu-nos
medios de satisfaccin, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad
en cal-cular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que
cabe sostener que es posible justipreciar la satisfaccin que procede para resarcir
dentro de lo humanamente po-sible, las angustias, inquietudes, miedos,
padecimientos y tristeza propios de la situacin vivi-da (CS, Baeza, Silvia Ofelia c.
Provincia de Buenos Aires y otros, 12/04/2011, LA LEY 12/05/2011, 5 LA LEY,
2011C, 218 LA LEY, 30/05/2011, 11 con nota de Alejandro Dalma-cio Andrada;
Juan Manuel Prevot LA LEY, 2011C, 393 con nota de Alejandro Dalmacio An-
drada; Juan Manuel Prevot Sup. Adm. 2011 (junio), 62 DJ 22/06/2011, 41 RCyS
2011VII, 53 con nota de Flix A. Trigo Represas RCyS 2011XII, 261 LLP 2011
(septiembre); Fallos Cor-te: 334:376: AR/JUR/11800/2011, en igual sentido:
CNCiv, Sala A, fecha: 11/2014, Santilln, Karina Edith y otros c/ Bernstein, Luis y
otros s/ Daos y perjuicios. En similar sentido: C-mara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de Azul, sala I Zampieri, Miguel . c. Banco de Galicia Sucursal
Tandil s/ daos y perj. incump. contractual (exc. estado) 22/12/2014 LLBA 2015
(marzo), 211 RCyS 2015VI , 117 AR/JUR/66386/2014).
Si se tiene en cuenta los padecimientos sufridos por el actor, que he
detallado prece-dentemente, las funciones sustitutivas y compensatorias del dinero
en la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales del dao, como una
pauta de razonabilidad y de fundamenta-cin de la sentencia, sin que ello implique
equivalencia (ver CS "Baeza"), corresponde anali-zar si el monto peticionado de
$1.500.000, al momento de incoar la demanda (aos 2006), resulta excesivo como
plante la demandada al responder. Estimo que dicha suma en el ao 2.006
resultaba excesiva pero diez aos despus a raz del constante deterioro del poder
adqui-sitivo de la moneda nacional y los montos indemnizatorios otorgados en
casos similares por la Suprema Corte de Justicia, no resulta elevada. Es decir, que
dicho monto resulta razonable a valores actuales (art. 772 CCyC) pero no era
razonable al momento de demandar.
En Blas Gmez, la Suprema Corte dijo que: En tales condiciones se
impone cuanti-ficar el reclamo, para ello tengo en cuenta la edad del actor al
momento del hecho (55 aos); el tiempo que ha insumido la causa civil -casi diez
aos- y todas las instancias judiciales que debi cumplir para lograr el
reconocimiento de sus derechos violados; la pericia psiquitrica y la contestacin a
sus observaciones practicada a tres aos del hecho y en la que queda objeti-vado el
sufrimiento padecido en sus afecciones legtimas a consecuencia del hecho daoso;
las vicisitudes del proceso penal ya explicitadas. Y que: En definitiva, atendiendo
a todas las circunstancias mencionadas, considero que es justo y equitativo fijar la
indemnizacin por este concepto en la suma de pesos setenta mil ($70.000), monto
que es estimado a la fecha de esta sentencia, con ms sus intereses. (la sentencia se
dict en marzo de 2017). El Sr. Gmez es-tuvo detenido por el lapso de un mes y
20 das. El aqu actor estuvo privado de su libertad por 48 meses, de all que,
utilizando un mtodo comparativo con precedentes similares, la suma de
$1.500.000, fijada a valores de la sentencia de grado resulta razonable s se lo
compara con el monto indemnizatorio reconocido al Sr. Blas Gmez en el mes de
marzo de 2017.
De igual manera, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 1741 del CCyC,
y se tiene en cuenta la funcin compensatoria y sustitutiva del dinero, la suma de
$1.500.000 resulta razonable para compensar, de modo imperfecto, las graves
consecuencias no patrimoniales que el dao ha provocado en el actor. Es decir
dicha suma le permitir al actor acceder a bie-nes o servicios que de algn modo lo
consuelen, por ejemplo podr adquirir una vivienda dig-na.
Estas consecuencias daosas son cuantificadas a valores reales de la
sentencia de pri-mera instancia por tratarse de una obligacin de valor, regulada en
el art. 772 del CCyC, que tambin, es de aplicacin inmediata por cuanto refiere a
las consecuencias de las obligaciones de valor (art. 7 ley CCyC). Este modo de
sentenciar a valores actuales, ha sido aceptado, por la Suprema Corte de Mendoza
en autos n. 13-00506081-2/2, caratulados: Sanchez Claudia en j
216529/50731 Hertlein, del 30/08/2016,. En igual sentido en Blas Gmez, el
mis-mo Tribunal dijo: Adems de los precedentes mencionados, debe destacarse
que el C.C. y C. de la Nacin se ha ocupado de las obligaciones de valor,
disponiendo en su artculo 772 que si la deuda consiste en cierto valor, el monto
resultante debe referirse al valor real al momen-to que corresponda tomar en cuenta
para la evaluacin de la deuda y que una vez que el va-lor es cuantificado, se
aplican las disposiciones de esta Seccin. (ya citado).
Por ello, el rubro resulta procedente por la suma de pesos un milln
quinientos mil ($1.500.000) fijados a la fecha de la sentencia de grado, con ms los
intereses de la ley 4087 desde la fecha del hecho hasta la de la sentencia, de all en
adelante corresponde aplicar los intereses moratorios de conformidad al art. 768 in
c) del CCyC, por ende, la tasa aplicable ser la que fije para este supuesto las
reglamentaciones del BCRA, hasta su efectivo pago, que a la fecha an no ha sido
establecida. Para el caso de que al momento del pago la misma no haya sido
reglamentada por el Banco Central, se deber aplicar la tasa activa cartera general
nomi-nal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina (T.N.A.).
b. Consecuencias patrimoniales. La actora reclama lucro cesante. El mismo
se funda en el inicio del expediente administrativo, por parte del Ministerio de
Justicia y Seguridad, n. 4947-I-00-00105. Relata que durante su estada en la crcel
perdi su trabajo en la polica y actualmente, le es muy difcil encontrar uno. El
lucro cesante se configura por los salarios que perdi de recibir por haber pasado a
pasiva en enero de 2.000, recibiendo la mitad de sueldo hasta enero de 2.003 en
donde fue cesanteado. En la demanda (abril de 2006) seala que dicha cesanta
todava no se resuelve, pero al momento de alegar ya estaba resuelta, lo que se
corro-bora con la compulsa del expediente administrativo que tengo a la vista.
Reclama la suma de $41.342,69. En los alegatos, transcribe parte del
dictamen favora-ble a dejar sin efecto la cesanta por haber sido absuelto en el
proceso penal y, no obstante ello, se rechazaron los recursos administrativos por el
interpuestos y se confirm la cesanta. A su turno, Asesora de Gobierno, plantea la
incompetencia del Tribunal para el anlisis de este rubro, ya que es resorte
exclusivo de la SCJMza (art. 5 ley 3918). Adems, el dao es incierto por cuanto
est pendiente de resolucin la cesanta. Plantea la prescripcin.
Estimo que no asiste razn en este reclamo al actor. Ello es as porque la
declaracin de cesanta, que se encuentra firme segn constancias del expediente
administrativo, recibido en calidad de AEV, no se fundament, bien o mal, en la
existencia de los procesos penales en contra del actor. Ello es expuesto por la
Administracin cuando rechaza los recursos interpues-to por el Sr. Gil, que se
basaban en la absolucin, sealando que del mismo hecho puede nacer
responsabilidad penal y administrativa. Adems, seala que no existe contradiccin
para que exista responsabilidad administrativa y no penal basadas en los mismos
hechos. De all que entienda que resulta improcedente sustancialmente rever la
cesanta dispuesta a la luz de la absolucin dispuesta en sede penal. Es de destacar
que la resolucin administrativa, indepen-dientemente de su acierto o error
(cuestin que no puede ser tratada por este Tribunal) que rechaza el recurso
jerrquico se encuentra firme. Ese acto goza de la presuncin de legitimidad de los
actos administrativos, y la misma no ha sido desvirtuada por la actora, por la va
perti-nente. Ello as, al no haberse dispuesto la cesanta por la existencia de estos
procesos penales, sino por otras faltas administrativas basadas en los mismos
hechos (lo que surge claro de los fundamentos del rechazo del recurso de
reconsideracin y del jerrquico), cabe concluir que, la disminucin del salario
reclamada, no es una consecuencia daosa que est en relacin de causalidad con el
dao sufrido por la actora. Por ello, se rechaza el rubro lucro cesante recla-mado.
c. Consecuencias patrimoniales. Prdida de chance. Aduce el actor que con
el dictado de la cesanta se lo priv de diversos ascensos en el escalafn policial.
No se le permiti hacer cursos. Que en el ao 2.001 pudo haber ascendido a cabo
primero. Tambin que, con la ley 6722 se podra haber capacitado en el Instituto de
Seguridad Pblica, egresando como ayudan-te para el ao 2004. Con la cesanta ha
perdido derecho a la jubilacin. Reclama $100.000. El razonamiento anterior,
tambin, lleva al rechazo de la prdida de chance reclamada.
IV. Por todo lo expuesto propongo al Acuerdo acoger parcialmente el
recurso de ape-lacin incoado a fs. 698, por la actora en contra de la sentencia que
rola a fs. 691/697, la que se modifica del siguiente modo: Acoger parcialmente la
demanda interpuesta por FELIPE GIL FERNNDEZ en contra del GOBIERNO
DE LA PROVINCIA DE MENDOZA y, en conse-cuencia, condenar a sta ltima a
pagar a la primera la suma de pesos un milln quinientos mil ($1.500.000), con ms
los intereses ya establecidos anteriormente. ASI VOTO.
Sobre la misma cuestin las Dras. Carabajal Molina y Marsala, dijeron que
adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIN LA DRA. FURLOTTI DIJO:
Atento al resultado al que se ha arribado las costas de primera instancia se
imponen por lo que prospera a la demandada vencida y por lo que se rechaza a la
actora vencida. (art. 4 ley 3641).
Las costas de la Alzada se imponen por lo que prospera el recurso a la parte
apelada vencida y por lo que se rechaza a la apelante vencida. (art. 4 ley 3641). ASI
VOTO.
Sobre la misma cuestin las Dras. Carabajal Molina y Marsala, dijeron que
adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procedindose a dictar
la senten-cia que se inserta a continuacin:
SENTENCIA:
Mendoza, 22 de mayo de 2017.
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1) Admitir parcialmente el recurso de apelacin incoado a fs. 698, por la
actora en contra de la sentencia que rola a fs. 691/697, la que se modifica del
siguiente modo: I.Acoger parcialmente la demanda interpuesta por FELIPE GIL
FERNNDEZ en contra del GO-BIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA
y, en consecuencia, condenar a sta ltima a pagar a la primera dentro de los diez
das de quedar firme la presente la suma de pesos un mi-lln quinientos mil
($1.500.000), con ms los intereses de la ley 4087 desde la fecha del hecho hasta la
de la sentencia, de all en adelante corresponde aplicar los intereses moratorios de
con-formidad al art. 768 in c) del CCyC, por ende, la tasa aplicable ser la que fije
para este su-puesto las reglamentaciones del BCRA, hasta su efectivo pago, que a la
fecha an no ha sido establecida. Para el caso de que al momento del pago la misma
no haya sido reglamentada por el Banco Central, se deber aplicar la tasa activa
cartera general nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin
Argentina (T.N.A.). II. Imponer las costas por lo que pros-pera a la demandada
vencida y por lo que se rechaza a la actora vencida. III. Regular los hono-rarios
profesionales, por lo que prospera al Dr. ROLANDO J. QUIJANO CEPPARO en la
suma de pesos ciento ochenta mil ($180.000), ms IVA en caso de corresponder.
(art. 2 LA). IV. Regular los honorarios profesionales por lo que se rechaza a los
Dres. RICARDO RUBN MARINO en la suma de pesos dos mil ochocientos trece
($2.813), al Dr. CARLOS PINCO-LINI en la suma de pesos cinco mil seiscientos
cincuenta y cuatro ($5654), a la Dra. MARA DEL VALLE NANCLARES en la
suma de pesos ocho mil cuatrocientos ochenta ($8.480), al Dr. MARIO FALCONI
en la suma de pesos dos mil ochocientos trece ($2813), al Dr. PEDRO GARCA
ESPETXE en la suma de pesos cinco mil seiscientos cincuenta y cuatro ($5654) y
al Dr. ROLANDO J. QUIJANO CEPPARO en la suma de pesos once mil
ochocientos setenta y tres ($11.873), ms IVA en caso de corresponder. (arts. 2, 3,
13 y 31 LA).
2) Imponer las costas de la Alzada por lo que prospera el recurso a la parte
apelada vencida y por lo que se rechaza a la parte apelante vencida.
3) Regular los honorarios profesionales, por lo que prospera el recurso, del
ROLAN-DO J. QUIJANO CEPPARO, en la suma de pesos setenta y dos mil
(72.000), ms IVA en caso de corresponder. (art. 15 LA).
4) Regular los honorarios profesionales, por lo que se rechaza el recurso, a
la Dra. MARA DEL VALLE NANCLARES en la suma de pesos tres mil
trescientos noventa y dos ($3392 ), al Dr. ELISEO VIDART en la suma de pesos
tres mil trescientos noventa y dos ( $3392), a la Dra. CLAUDIA VALVERDE en la
suma de pesos dos mil treinta y cinco ($2035) y al Dr. ROLANDO J. QUIJANO
CEPPARO en a suma de pesos cuatro mil setecien-tos cuarenta y nueve ($ 4749),
ms IVA en caso de corresponder. (arts. 3,13, 15 y 31 LA).
5) Remitir a la Primera Cmara Civil el expediente solicitado a fs. 733.
NOTIFIQUESE Y BAJEN
SF/mgt
Silvina Del Carmen Furlotti Mara Teresa Carabajal
Molina
Juez de Cmara Juez de Cmara

Gladys Delia Marsala

Juez de Cmara