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STRECK, FONSECA COSTA, KAHNEMAN E TVERSKY:

todos contra o ativismo judicial probatrio de Michele
Taruffo1-2


STRECK, FONSECA COSTA, KAHNEMAN E TVERSKY: all against Michele Taruffos
thesis os judges collecting evidence

Lcio Delfino

Ziel Ferreira Lopes

SUMRIO 1. Introduo; 2. O juiz cientista de Taruffo e a crtica hermenutica
de Lenio Luiz Streck; 3. A tese lgico-processual de Eduardo Jos da Fonseca
Costa; 4. A contribuio da psicologia cognitiva de Daniel Kahneman e Amos
Tversky; 5. Consideraes finais.

RESUMO Enfrenta-se a temtica dos poderes instrutrios do juiz com a
finalidade de sublinhar seus prejuzos ao dever de imparcialidade dos juzes. De
incio, so expostos argumentos de Michelle Taruffo em defesa dos poderes
instrutrios judiciais, juntamente com a crtica filosfica que lhes faz Lenio Streck.
Na sequncia, a tese desenvolvida pelo processualista Eduardo Jos da Fonseca
Costa anunciada a fim de tambm reforar a incompatibilidade entre iniciativa
probatria judicial e devido processo constitucional. Por fim, trabalha-se com a
psicologia cognitiva de Kahneman e Tversky, sempre pontuando, ao longo de
todo o texto, convergncias entre aquilo que defendem com a processualistica de
Fonseca Costa e com a Crtica Hermenutica do Direito de Lenio Streck.
Procurou-se demonstrar, enfim, a incoerncia dogmtica, a m apropriao
cientfica e a deficincia na fundamentao filosfica do instituto, que seria
expresso do ativismo judicial no campo probatrio.


1
Este texto foi elaborado em coautoria com a finalidade de ser utilizado como base para palestra
ministrada por um dos autores (Lcio Delfino) no Congresso Pernambucano de Direito Processual Civil,
realizado pela OAB-PE, entre os dias 08 e 10 de julho de 2015, na cidade de Recife, coordenado
cientificamente pelo professor Roberto Campos Gouvia Filho. A verso final do trabalho sofreu
aprimoramentos substanciais.
2
Originalmente publicado: DELFINO, Lcio; LOPES, Ziel Ferreira. Streck, Fonseca Costa, Kahneman
e Tversky: todos contra o ativismo judicial probatrio de Michele Taruffo. Revista de Processo
(RePro), 255, maio 2016.

Ps-doutor em Direito Pblica pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Doutor em
Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP). Membro
fundador da Associao Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Membro do Instituto dos
Advogados Brasileiros (IAB). Membro do Instituto dos Advogados de Minas Gerais (IAMG). Diretor da
Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro). Advogado. E-mail: lucio.delfino.adv@gmail.com

Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade do Estado da Bahia (UNEB). Mestrando
em Direito Pblico pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS), sob a orientao do Prof.
Lenio Luiz Streck. Membro do DASEIN Ncleo de Estudos Hermenuticos e do grupo de pesquisa
Hermenutica Jurdica (CNPq). Bolsista CAPES-PROEX. E-mail: ziel.lopes@outlook.com

 2

Palavras-chave: poderes instrutrios do juiz; ativismo judicial; verdade;
confirmation bias.

ABSTRACT This paper is about the powers of the judge to collect evidence. Our
purpose is to discuss its damage to the duty of impartiality. First, we expose the
arguments by Michele Taruffo, who defends jugdes powers to collect evidence,
and the critics that Lenio Streck make to his filosofical basis. Then, the thesis by
the proceduralist Jos Eduardo da Fonseca Costa is announced to also reinforce
the incompatibility of judicial evidentiary initiative and due constitutional process.
Finally, we work with the cognitive psychology of Kahneman and Tversky, always
clarifying, throughout the text, the convergences between what they advocate
with the proceduralist of Fonseca Costa and the Hermeneutical Critique of Law
Lenio Streck. We tried to demonstrate, finally, the dogmatic inconsistency, the
scientific misappropriation and the problems in philosophical grounding of the
institute, which would be an expression of judicial activism in the field of proof.

Keywords: judicial collect of evidence; judicial ativism; truth; confirmation bias.


1. Introduo

A processualstica brasileira entende, de modo geral e com gradaes
variadas, que o juiz contemporneo tem por papel tornar realidade os chamados
escopos da jurisdio (poltico, social e jurdico), se preciso for superando
desigualdades tcnicas e econmicas das partes e dos seus representantes. No
seria o juiz um convidado de pedra3 no palco processual, por estar compromissado
em assegurar a igualdade de condies entre os litigantes, participando ativamente
e influindo no desenvolvimento do processo e na formao do conjunto probatrio.4
A legislao processual brasileira segue tal orientao, como se constata
pela leitura do art. 130 do CPC-1973, comando legal intensificado por outros mais
especficos e com igual propsito (CPC-1973, arts. 342, 355, 382, 399, 416, caput,
418, II, 437 e 440). O novo Cdigo de Processo Civil persiste nesse rumo (CPC-2015,
art. 370). O que se tem, enfim, um ativismo judicial probatrio sistemtico e no
excepcional: o legislador atribuiu no s s partes, seno ao prprio juiz papel
destacado na produo probatria.

3
A expresso de Jos Carlos Barbosa Moreira, em artigo j clssico: MOREIRA, Jos Carlos
Barbosa. Temas de Direito Processual: nona srie. So Paulo: Saraiva, 20017. p. 54. Esse o trecho a
ser destacado: (...) para quem no simpatize (...) com a ideia de reduzir o papel do juiz ao de um
convidado de pedra, o que se impe estimular o exerccio dos mencionados poderes,
proporcionando ao magistrado condies de trabalho capazes de permitir-lhe atuar com maior
intensidade no particular, e acima de tudo promovendo um cmbio de mentalidade: o juiz tem de
convencer-se de que podemos e devemos, sempre que necessrio, cobrar-lhe maior contribuio na
averiguao dos fatos.
4
Por todos, os ensinamentos de: BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes Instrutrios do Juiz.
5a. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

 3

H entendimentos divergentes, mas nada capaz de afetar minimamente o
cotidiano forense. De todo modo, aqueles que se opem ao entendimento
majoritrio procuram demonstrar que a postura ativa do juiz com relao
produo probatria afeta a sua imparcialidade5 e, por conseguinte, compromete
uma das substncias do modelo constitucional do processo, a saber, o direito
fundamental ao juiz natural. 6 Em contrapartida, os defensores da iniciativa
probatria oficiosa trabalham com um raciocnio bastante sedutor e que, a cada dia,
conquista mais adeptos: o juiz incapaz de profetizar o resultado da prova
determinada por sua prpria vontade e, portanto, de saber a quem ela favorecer,
razes pelas quais no seria correto falar em adulterao da clusula de
imparcialidade.7
No atual momento histrico em que se situa o Estado Democrtico de
Direito, tendo-se em vista todo patrimnio terico que se acumula contra o
ativismo judicial, questiona-se mais seriamente, e com argumentos novos, a
constitucionalidade de dispositivos legais que conferem ao juiz poderes para
determinar, de ofcio, a produo probatria. Mais ainda, trata-se de situar a
questo dos poderes instrutrios em todo um estado da arte: desde uma
reavaliao de sua prpria coerncia dogmtica, passando pela correo no
contedo e no uso das premissas empricas assumidas, articulando tudo isso em
uma autocompreenso paradigmtica.
Para tanto, parte-se da emblemtica tese de Michele Taruffo a favor dos
poderes instrutrios do juiz e a crtica hermenutica que lhe faz Lenio Luiz Streck.
No plano da fundamentao filosfica, quer-se ressaltar a no superao do
esquema sujeito-objeto pela linha doutrinria que epistemologiza (num sentido

5
Segundo pontua Fonseca Costa, a [i]mparcialidade atributo essencial de um juiz, no acidental.
Trata-se de elemento integrado ao conceito mesmo de jurisdio. Grosso modo, o legislador cria o
direito; o juiz aplica o direito como um terceiro revestido de garantias de imparcialidade; o
administrador aplica-o como parte ou como um terceiro no revestido dessas garantias. Da por que
o juiz deliberadamente parcial no juiz. administrador travestido em juiz. assistente social
fantasiado com toga. insurgente, que aprisiona o processo civil nos crceres do direito
administrativo. Como se no bastasse, parcialidade positiva em favor do autor equivale
logicamente a parcialidade negativa em desfavor do ru. No entanto, inmeros textos normativos
nacionais e internacionais garantem ao ru um juiz imparcial (...). Se assim , o juiz positivamente
parcial no passa de fonte inexaurvel de nulidades. (FONSECA COSTA, Eduardo Jos. Algumas
consideraes sobre as iniciativas judiciais probatrias. Revista Brasileira de Direito Processual, 90
(RBDPro 90). Belo Horizonte: Editora Frum, 2015. p. 153-173).
6
Como se no bastasse o fato de que a doutrina geralmente extrai a clusula da imparcialidade do
direito fundamental ao juiz natural, lembre-se que o sistema constitucional brasileiro
materialmente aberto e, por isso, compe-se tambm de direitos e garantias no previstas
o o
expressamente em seu texto. o que se verifica da leitura do pargrafo 2 . do art. 5 . da Constituio
Federal. Fiquemos apenas com o Pacto de San Jos da Costa Rica, segundo o qual toda pessoa possui
o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou
tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de
qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de
o
carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza (art. 8 .).
7
SANTOS BEDAQUE, Jos Roberto dos. Poderes instrutrios do juiz. 5a. ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009. p. 117.

 4

forte8) o processo judicial. A fim de engrossar o caldo doutrinrio envolvido nesse
debate, articula-se crtica hermenutica dois argumentos de registros distintos: ii)
no plano da dogmtica jurdica, a tese lgico-processual recentemente apresentada
por Eduardo Jos da Fonseca Costa; iii) numa interlocuo com outras reas de
conhecimento cientfico, a reafirmao do confirmation bias pela psicologia
cognitiva de Daniel Kahneman e Amos Tversky.


2. O juiz cientista de Taruffo e a crtica hermenutica de Lenio Luiz Streck

Em seu livro Uma simples verdade9 Michele Taruffo desenvolve o realismo
crtico no direito, por meio do qual se reabilitaria a concepo correspondentista da
verdade. Para o mestre italiano, processo justo aquele orientado
sistematicamente para fazer com que se estabelea a verdade dos fatos relevantes
tomada da deciso. E vai alm, sugerindo espcie de equiparao entre processo e
modelo de pesquisa cientfica, por entender que a atividade jurisdicional deve estar
epistemologicamente compromissada com a descoberta dos fatos da causa.
em razo dessa sua perspectiva que aposta no juiz, agente pessoalmente
desinteressado a quem competiria a funo epistmica fundamental na atividade
jurisdicional. Assim, faria jus a amplos poderes instrutrios a fim de otimizar a
apurao dos fatos, no se admitindo, de outro lado, que as partes sejam aladas ao
papel de atores institucionais mais relevantes no processo, haja vista que se
apresentam pessoalmente interessadas no seu resultado.10 A passividade do juiz
terminaria por desenvolver um papel contra-epistmico: o palco processual seria
dominado pelas partes que, na maioria das vezes, so indiferentes, e at mesmo
hostis, em relao verdade. Taruffo antecipa algumas defesas dessa proposta,
entre as quais: i) nega que os poderes judiciais instrutrios entrem em contradio
com o princpio dispositivo, pois as partes ainda poderiam produzir contraprovas ao
juiz11; e ii) minimiza a tese da contaminao judicial pela prova que mandou produzir
(confirmation bias)12.
Esse status epistemolgico conferido ao processo judicial, e ode que
Taruffo elabora em homenagem a um tipo de juiz-cientista, foram combatidos

8
Moderno, metodolgico.
9
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial
Pons, 2012.
10
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial
Pons, 2012. p. 201.
11
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial
Pons, 2012. p. 207.
12
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial
Pons, 2012. p. 204-205.

 5

por Lenio Luiz Streck, em artigo intitulado Processo judicial como espelho da
realidade? Notas hermenuticas teoria da verdade em Michele Taruffo.13
Em suma: o fundador da Crtica Hermenutica do Direito (CHD) contrape
que os fatos no interessam ao processo segundo os mesmos critrios da
verificabilidade emprica das Cincias Exatas. A pesquisa cientfica no o
procedimento ideal para o processo judicial. Direito e cincia exata no so
coincidentes. O processo no pode ser espelho da realidade, correlao forosa
entre um suposto de fato e um tipo legal, porque trata do acontecer da norma no
caso concreto, em que vrios fatos e direitos j esto implicados. Eventualmente,
determinado tipo legal no se seguir de seu suposto de fato, sendo atravessado
por outros elementos de um arranjo normativo complexo (v.g.: renncia, prescrio,
perda do objeto, nus da prova e etc.). Mas isto no precisa ser menos verdade,
menos controlvel intersubjetivamente e etc.
De sua parte, ainda que Taruffo fale em controle intersubjetivo, nessa
investigao do que realmente ocorreu, em que, curiosamente, o juiz seria o nico
cognitivamente qualificado, h uma mixagem insustentvel de objetivismo e
subjetivismo. Superando este esquema, Streck assinala a soluo civilizada de
conflitos que, inexoravelmente, abaliza-se por um mnimo condicionante da
tutela jurisdicional. Assim, no se trata de procedimentalizao do direito num
sentido estrito, pois no h renncia aos aspectos conteudsdicos de correo; em
ltima anlise, trata-se da substancializao do processo.14
Na articulao entre teoria do conhecimento e poltica, insustentvel, no
Estado Democrtico de Direito, a obstinao em cultivar as bases tericas do
instrumentalismo processual, ideologicamente atreladas ao movimento de
socializao do processo,15 sobretudo porque divorciadas da preocupao com o
estabelecimento das condies de legitimao do provimento jurisdicional.16

13
STRECK, Lenio Luiz. Processo judicial como espelho da realidade? Notas hermenuticas teoria da
verdade em Michele Taruffo. Revista Sequncia estudos polticos e jurdicos, no prelo 2015
14
Trata-se de questo das mais complexas da Teoria do Direito contemporneo. Para o momento,
basta deixar claro que o substancialismo aqui defendido no anti-procedimental, pois afirma o
procedimento como condio necessria das Respostas Corretas; o nega apenas como condio
suficiente. Aprofundando essa discusso, ao contrastar as categorias rawlsianas de justia
procedimental (pura, perfeita e imperfeita) com uma viso hermenutica do constitucionalismo
brasileiro: HOMMERDING, Adalberto Narciso. Procedimentalismo versus substancialismo: una
vuelta de tuerca. In: BERTASO, Joo Martins; GAGLIETTI, Mauro. (Org.). Dilogo e entendimento.
v. 3, 2012, p. 257-268.
15
Por todos: NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise crtica
das reformas processuais. Curitiba: Editora Juru, 2008.
16
Cf. CARVALHO DIAS, Ronaldo Brtas de. Processo constitucional e Estado Democrtico de
Direito. 2a. ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2012. Ainda, ver interessante estudo de Francisco
Jos Borges Motta e Adalberto Narciso Hommerding em que demonstraram existir harmonia entre o
procedimentalismo (de corte habermasiano, na leitura feita pela Escola Mineira de Processo
Ronaldo Brtas, Aroldo Plnio Gonalves, Dierle Nunes, Andr Leal, Marcelo Cattoni) e a postura
substancialista (elaborada com base nas lies de Ronald Dworkin e Lenio Streck). Segundo
esclareceram, a questo central do direito contemporneo est no estabelecimento das condies
de legitimao democrtica do direito, em especial na problematizao das condies de

 6

Perceba-se que muitas das tais restries contra-epistmicas de que
Taruffo faz aluso so condies de possibilidade para a prpria atuao legtima da
atividade jurisdicional, sendo impossvel separar cirurgicamente cada qual delas,
inerentes ou no ao procedimento (o respeito ao devido processo constitucional; a
permissibilidade de uma instruo probatria adequada para que as partes tenham
condies de confirmarem as afirmaes sobre os fatos que alegaram; a reverncia
legalidade constitucionalizada; uma adequada interpretao jurdica direcionada
ao alcance de uma resposta correta Constituio), a fim de se alcanar a justia"
da deciso,17 como se tudo ocorresse em lances distintos e incomunicveis. Alis,

validade/legitimidade do provimento jurisdicional. E tal preocupao no se encontra presente no
plano da teoria bulowiana da relao jurdica, que serve de aporte terico ao instrumentalismo
processual. Conferir: BORGES MOTTA, Francisco Jos; HOMMERDING, Adalberto Narciso. O que
um modelo democrtico de processo? Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, 73.
Porto Alegre: AMP/RS, 2013. p. 183-206.
17
Sobre a problemtica questo da justia, sempre prudente trazer memria a advertncia de
Eugenio Bulygin: Now even if we admit that all legal authorities (kings, emperors, dictators,
presidents, legislators, judges, etc.) necessarily make the claim that the norms issued by them are
morally correct or just, what guarantee do we have that all of them understand the same thing by
moral correctness or justice? (BULYGIN, Eugenio. Alexys Thesis of the Necessary Connection
between Law and Morality. In: Ratio Juris, 13. Junho 2000. Bologna: Carla Farralli. p. 133-137).
Tambm sobre o sentido da justia, conferir interessante ensaio de Atahualpa Fernandez:
FERNANDEZ, Atahualpa. Justia e igualdade: De onde surge o sentido do que justo nos humanos
(Parte 1). Disponvel em: <www.emproiododireito.com.br>. Acessado: 17/07/2015. Na mesma linha,
Georges Abboud e Guilherme Lunelli abordaram a temtica da justia atrelando-a ao ativismo
judicial: (...) a grande discusso saber, mormente em sociedades plurais como a brasileira ou
norte-americana, como e quem deve definir o que justo, certo ou errado. Isto, pois, no parece ser
possvel relegar o problema a uma mera questo de escolha ou de convico pessoal do julgador,
como se este fosse uma espcie de senhor dos sentidos, legitimado a, de forma individual e
solipsista, impor toda coletividade o seu senso de justia. Nos EUA, o ativismo judicial alvo de
constantes crticas exatamente porque, naquele pas, j fora compreendido que posturas ativistas,
em ltima medida, permitem que a magistratura, sem qualquer accountability eleitoral ou fidelidade
aos textos legais, imponha suas preferencias polticas sociedade. O ativismo, ento, estudado
enquanto um problema de legitimidade democrtica. No Brasil, entretanto, longe de discutirmos a
questo, presenciamos uma constante aposta (inclusive da prpria doutrina) no protagonismo e no
ativismo judicial. (ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme. Ativismo judicial e instrumentalidade
do processo. Dilogos entre discricionariedade e democracia. Revista de Processo, 242 (RePro 242).
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 19-45). Consultar ainda a excelente obra de Clarissa
Tassinari: Uma postura ativista deriva (...) de julgamentos realizados a partir de um ato de vontade
do aplicador, no condicionados (...) a elementos jurdicos, embora, por vezes, possuam aparncia de
juridicidade. Esta noo de aplicao do direito mediante um ato de vontade pode ser encontrada na
obra de Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito), assim como a caracterizao do ativismo por este
enfoque pode ser extrada da obra de Antoine Garapon (que trata a deciso ativista como movida por
desejos) como do posicionamento do autor norte-americano Christopher Wolfe (para quem, nos
momentos mais intensos de interferncia da Suprema Corte, abandonou-se o critrio de julgamento,
e a deciso judicial passou a ser uma questo de vontade). A partir disso, afirma-se dois importantes
aspectos: primeiro, que o ativismo judicial aparece como um problema criado exclusivamente pelo
mbito jurdico, isto , cuja origem, diferena da judicializao, no est condicionada a
acontecimentos externos ao Direito; e, segundo, que, no fundo, o problema do ativismo judicial de
cunho interpretativo, de observar se a interveno do Judicirio ocorreu dentro dos limites
constitucionais, questionando sua legitimidade a partir de critrios igualmente jurdicos.
(TASSINARI, Clarissa. Jurisdio e ativismo judicial Limites da atuao do Judicirio (verso
eletrnica). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 185).

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dirimindo qualquer paradoxo aparente, Francisco Motta mostra inexistir ciso entre
as dimenses interpretativa da deciso jurdica e procedural, pois ambas se
apresentam conjugadas, de maneira que a interpretao construtiva e legitimada
opera sobre as questes procedimentais, explicitando-as e tornando concretas as
suas exigncias.18
Taruffo perde de vista que o processo, enfim, no simplesmente atende ao
Estado para ser usado na prtica de uma das suas funes. Trata-se genuinamente
de garantia constitucional do cidado cuja presteza est no propriamente em servir
de instrumento para o desenrolar da jurisdio: seu mister controlar, legitimar e
coadjuvar na formao das prprias razes do provimento jurisdicional, impondo
limites aos poderes judiciais e reclamando seja assegurada a participao efetiva
dos interessados por intermdio de uma estrutura institucional e de pensamento19.
Qualquer cidado brasileiro possui o direito fundamental a um processo
devido. Est l, no rol dos direitos fundamentais elencados na Constituio Federal,
que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal (CF/88, art. 5o., LIV).20 por intermdio desse ambiente procedimentalmente
constitucionalizado (e constitucionalmente processualizado), demarcado pelas
restries epistemolgicas oriundas do sistema jurdico como um todo,21 que a
verdade ser construda e desvelada em contraditrio. Para tanto, indispensvel
deferncia para os aportes probatrios levados aos autos unicamente pelas

18
MOTTA, Francisco Jos Borges. Ronald Dworkin e a construo de uma teoria
hermeneuticamente adequada da deciso jurdica democrtica. Tese (doutorado). Universidade
do Vale do Rio dos Sinos, So Leopoldo, 2014, p. 260-261.
19
FERREIRA LOPES, Ziel. Constitucionalizao do processo (e processualizao da Constituio):
aproximao hermenutica estrutura do novo Cdigo de Processo Civil sob o paradigma do Estado
Democrtico de Direito. In: Lcio Grassi de Gouveia; Celso Hiroshi Iocohama. Eloy Pereira Lemos
Junior. (Orgs.). Processo e jurisdio III. 1ed. Florianpolis: CONPEDI, 2014, p. 191. Disponvel em:
<http://publicadireito.com.br/artig os/?cod=63168d42036e611d>. Acesso em: 07/08/2015.
20
Nunca demais lembrar, a respeito disso, as elucidativas lies de Calmon de Passos, para quem o
devido processo constitucional no sinnimo de formalismo, tampouco culto da forma pela forma,
e sim complexo de garantias mnimas contra o subjetivismo e o arbtrio dos que tm o poder de
decidir. Dispensar ou restringir qualquer dessas garantias no simplificar ou agilizar o
procedimento privilegiando a efetividade da tutela, mas favorecer o arbtrio em benefcio do
desafogo de juzos e tribunais. apadrinhar o poder, no os cidados, dilatando o espao dos
governantes e restringindo o dos governados, circunstncia que se afigura a mais escancarada anti-
democracia que se pode imaginar. (CALMON DE PASSOS, J.J. Direito, poder, justia e processo
julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999. p. 69-70).
21
As restries epistemolgicas que se verificam no processo no se limitam quelas decorrentes
diretamente do conjunto de direitos processuais fundamentais que do contedo ao modelo
constitucional do processo. que h regras processuais outras, cujo propsito se atrela tutela do
direito material, e que inexoravelmente criam empecilhos para o desvelamento dos fatos envolvidos
na causa. Alguns exemplos: i) efeito material da revelia (presuno de veracidade dos fatos alegados
pelo autor); ii) presuno de veracidade dos fatos que, por meio da coisa ou do documento no
exibido pelo requerido, o requerente pretendia provar; iii) julgamento com base em presunes; iv)
previso legal liberando determinadas testemunhas de deporem em juzo (CPC-2015, art. 448); v)
confisso ficta; v) precluses de toda sorte em matria de prova; vi) proibio de provas ilcitas; vii) o
decurso do prazo decadencial de dois anos para rescindir sentena fundada em percia ou
testemunho falso; entre outros.

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prprias partes: o juiz no deve descer realidade apesar das partes; sim a
realidade que tem de dialeticamente ascender ao juiz mediante o debate travado
entre elas.22
A tese favorvel aos poderes instrutrios do juiz sofre uma impugnao de
cunho paradigmtico. O processo, como garantia democrtica e republicana,
avesso a posturas voluntaristas intencionadas a tornar o juiz operativo em prol da
obsesso pelo acesso direto s coisas (verdade objetiva) conduzida pelo culto ao
cientista.23
Ainda, so expressamente citados os argumentos dependentes, que seguem
rumo possibilidade de contraprova e minimizam o confirmation bias como
restrio ao ativismo probatrio. Alm de questionados em sua prpria solidez, so
refutados por um contra-argumento de princpio.

Parece, assim, que as partes so subestimadas, no podendo
assumir as vantagens e desvantagens da conduo dos prprios
interesses (disponveis!) em juzo, seno sob tutela de um juiz
supostamente imparcial na persecuo da verdade. Sua verdade,
buscada e constituda a seu critrio. Depois as partes podero se
manifestar sobre esta e produzir contraprovas, sabe-se l com que
efeito perante um juiz biased. H toda uma discusso sobre se o
juiz fica ou no condicionado a confirmar uma predisposio, a
favorecer uma das partes e etc. Mas, muito antes, h uma questo
de princpio: por que devemos depender do juiz nisso? Por que no
confiar na defesa tcnica e na autonomia moral das partes ao
escolherem seus representantes em juzo (afinal, o ru tambm
tem que se ajudar)? Em casos especiais h a Defensoria Pblica e,

22
FONSECA COSTA, Eduardo Jos. Algumas consideraes sobre as iniciativas judiciais probatrias.
Revista Brasileira de Direito Processual, 90 (RBDPro 90). Belo Horizonte: Editora Frum, 2015. p.
153-173.
23
Lenio Streck tambm traz, no artigo j referido, uma srie de argumentos contrrios ao ativismo
judicial probatrio: i) falta de cientistas, e dentro das possibilidades institucionais, contenta-se com
um juiz dotado de amplos poderes probatrios, o que no bom para a democracia, tampouco para
a emancipao do cidado; ii) a cidadania relaxa sob a tutela da tecnocracia estatal, porquanto uma
viso epistemolgica do processo segue subestimando as partes, que no podem assumir as
vantagens e desvantagens da conduo dos prprios interesses (disponveis) em juzo, j que
obrigadas a manter-se sob a tutela de um juiz supostamente imparcial na persecuo da verdade; iii)
o procedimento judicial no precisa estar estruturado para a descoberta da verdade dos fatos; tem
que estar democraticamente estruturado para fornecer aos litigantes a resposta adequada
Constituio; iv) se as partes conduzem mal seus interesses em juzo, devem arcar com a perda de
um direito, da mesma forma que esto autorizadas a dispensar direitos que possuem fora do juzo; v)
o controle intersubjetivo das decises no deve se fundar numa objetividade da realidade exterior,
nem numa epistemologia virtuosa de um sujeito no envolvido. Funda-se, isto sim, naquilo que a
com-unidade j compartilha, e que no se pode alcanar em sua total radicalidade: a
indisponibilidade histrica dos sentidos. No se justifica, por isso, o apego verificao emprica
como estruturante do procedimento, muito menos o empoderamento dos juzes. (STRECK, Lenio
Luiz. Processo judicial como espelho da realidade? Notas hermenuticas teoria da verdade em
Michele Taruffo. Revista Sequncia estudos polticos e jurdicos, no prelo 2015).

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no limite, o Ministrio Pblico como fiscal da lei. Para que
sobrepor-lhes a funo com um juiz inquisidor?24

Aderindo crtica de base que Streck faz a Taruffo, tenta-se continuar a
impugnao da coerncia dogmtica e correo emprica deste ltimo,
aproveitando argumentos de outros registros (Teoria do Processo e Cincias
Cognitivas) sem perder de vista o paradigma hermenutico antes assumido.


3. A tese lgico-processual de Eduardo Jos da Fonseca Costa

Recentemente, Eduardo Jos da Fonseca Costa publicou, na Revista
Brasileira de Direito Processual 90 (RBDPro 90), artigo, intitulado Algumas
consideraes sobre as iniciativas judiciais probatrias25, por meio do qual ataca a
fundao terica utilizada pela doutrina publicista para defender que o ativismo
judicial probatrio no compromete a imparcialidade do julgador. Chega seguinte
concluso: longe de prestigiar a mxima igualdade efetiva entre as partes, a
iniciativa do juiz no terreno probatrio a explcita consagrao da prpria
desigualdade efetiva.26
Esclarece o processualista que, quando o juiz ordena oficiosamente uma
prova para afastar seu estado de dvida, pode ser que: i) j saiba que ela favorecer
o autor; ii) j saiba que ela favorecer o ru; e iii) no saiba quem ela favorecer.
Se o juiz sabe que a prova determinada por ele favorecer autor ou ru (itens
i e i), patente a quebra de imparcialidade. Estar trabalhando para uma das
partes. O juiz j haver escolhido quem ser seu favorecido, sem contudo poder
benefici-lo naquele momento em razo da ausncia de respaldo para tanto no
quadro probatrio. Decide, por isso, abandonar a equidistncia e abraar
precipitadamente a causa de uma das partes. Atua coadjuvando-a. Empenha-se em
assegurar uma vitria que, embora almejada, at ento no vingou. A assimetria de
foras inequvoca: de um lado, uma parte conta consigo e com o juiz; de outro, to
apenas consigo.
A doutrina ativista, porm, se afeioa especialmente situao iii e, como
j adiantado, abusa do chavo de que a iniciativa probatria judiciosa legtima

24
STRECK, Lenio Luiz. Processo judicial como espelho da realidade? Notas hermenuticas teoria
da verdade em Michele Taruffo. Revista Sequncia estudos polticos e jurdicos, no prelo 2015.
25
FONSECA COSTA, Eduardo Jos. Algumas consideraes sobre as iniciativas judiciais probatrias.
Revista Brasileira de Direito Processual, 90 (RBDPro 90). Belo Horizonte: Editora Frum, 2015. p.
153-173.
26
FONSECA COSTA, Eduardo Jos. Algumas consideraes sobre as iniciativas judiciais probatrias.
Revista Brasileira de Direito Processual, 90 (RBDPro 90). Belo Horizonte: Editora Frum, 2015. p.
153-173. Toda essa parte do artigo foi elaborada tendo por alicerce o texto de Eduardo Jos da
Fonseca Costa, muitas vezes via reproduo integral de suas prprias palavras. Este registro justifica
a opo pelo no uso (excessivo) de notas de rodap.

 10

porque o juiz no capaz de vaticinar o resultado da prova, tampouco de antever
quem dela se beneficiar. Por sinal, Taruffo tambm se apoia nisso27.
Ocorre que, apesar de festejado, o raciocnio no de todo verdadeiro.
Perceba-se: quando o juiz ordena uma prova mngua de requerimento da parte,
somente cinco resultados se apresentam possveis: 1) prova de fato constitutivo do
direito do autor; 2) prova de fato impeditivo do direito do autor; 3) prova de fato
extintivo do direito do autor; 4) prova de fato modificativo do direito do autor; e 5)
prova de nada.
importante a constatao de que os resultados (2), (3), (4) e (5) revelam
uma dilao probatria intil na medida em que se prestar a favorecer o ru, que j
estava, no momento em que a prova foi determinada, em posio de superioridade.
Naturalmente que se o juiz utiliza de poderes instrutrios o faz porque se encontra
em estado de dvida e, em tal circunstncia, no houvesse dilao probatria, a
consequncia seria a improcedncia por ausncia de provas. Sem provas, a
improcedncia por falta de provas; com provas, tambm a improcedncia, mas por
abundncia de provas. Nada muda com relao tutela jurisdicional (afinal, o
resultado sempre a improcedncia), a no ser no que tange ao tempo para a sua
concretizao, j que, no segundo caso, haver alongamento desnecessrio da
jurisdio, em manifesto atentado ao direito fundamental durao razovel do
processo.
Da o arremate peremptrio de Fonseca Costa: indiferente se o juiz sabia
ou no qual seria o resultado da prova porque, diante da incerteza sobre os fatos
envolvidos, a determinao oficiosa de provas s ser mesmo capaz de favorecer o
autor. Ao buscar a verdade, o juiz mesmo incapaz de prever o resultado da prova
por ele determinada, mas compreende perfeitamente a quem a atividade
probatria quer (e pode) beneficiar. Concluda a instruo probatria, e
permanecendo o estado de incerteza, eventual ativismo probatrio est
irremediavelmente a servio da procedncia.
A nosso ver, a tese ora mencionada merece sutil ajuste, o que decerto no
afeta em nada sua base conclusiva. que casos h em que a iniciativa judicial
probatria funcionar em prol da improcedncia. Em outros termos: o juiz vez ou
outra no sabe de antemo a quem favorecer a prova por ele determinada de
ofcio, mas tem cincia de que o resultado da referida prova somente tem potencial
para beneficiar o ru. No raro o juiz estar trabalhando, de forma consciente, em
favor da improcedncia, quando a atividade probatria, desempenhada para
eliminar seu estado de dvida, s no ter sido intil se beneficiar o ru. No ser
capaz de vaticinar o resultado da prova que determinou por iniciativa prpria, mas

27
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial
Pons, 2012. p. 204-205.

 11

sabe que ela somente atende a improcedncia.28 Duas hipteses que elucidam o
que ora se defende: i) quando o ru confirma fato constitutivo do direito do autor,
porm alega fato impeditivo, modificativo ou extintivo;29 e ii) inverso do nus
probatrio, quando a prova de fato constitutivo do direito do autor transferida
para o ru.
Da a pequena adaptao por ns proposta: o juiz que exerce iniciativa
probatria, independentemente das suas intenes, atua como se parte fosse, sem
imparcialidade objetiva (impartialidade, terceiridade), determinando provas cujo
resultado tem aptido exclusiva de sempre beneficiar aquele que tem sobre suas costas
o nus da prova.
Registre-se que nem toda a sofisticada obra de Eduardo Fonseca seria
compatvel com a CHD, como ele mesmo adianta30, por trabalhar sob referencial
pragmatista. Compartilha algumas referncias com Taruffo, mas, pelo pouco
citado, v-se como lhes do encaminhamentos diferentes. Em todo caso, a
apropriao desse argumento especfico (em nvel lgico-processual) 31 no

28
A tese referida foi testada no grupo de debate Os 300 do processo, ativo via aplicativo Telegram.
Na ocasio, Lucas Burill, Ravi Peixoto e Leonardo Carneiro da Cunha lanaram uma srie de dvidas.
Fonseca Costa procurou rebat-las pontualmente. Depois, em viagem Belo Horizonte, Lcio
Delfino e Fernando Rossi travaram dilogo sobre a tese, aproveitando os aportes do debate ocorrido
no grupo acima aludido. E a concluso a que chegaram est posta neste artigo e foi entregue para
Fonseca Costa para o fim de verificar sua coerncia e, se caso for, ajustar sua proposta.
29
Um exemplo que abaliza nossa hiptese: "A" promoveu ao de cobrana contra "B" afirmando que
lhe fez emprstimo verbal. "B" se defendeu, de um lado confirmando o emprstimo, de outro
dizendo que nada deve pois j realizou o pagamento (fato extintivo). B, em sua contestao, a
despeito de ter confirmado o fato constitutivo do direito de A (emprstimo), alegou fato novo, com
isso alternado e ampliando o contexto ftico desenhado pela petio inicial e os contornos da causa
de pedir. Valeu-se, pois, de defesa material indireta. Tendo-se em vista a confirmao da tese de A
por B, a relao obrigacional (emprstimo) tornou-se incontroversa depois da contestao.
Portanto, cabe a "B" (ru) provar o fato extintivo. A instruo ocorre mas "B" no se desincumbe de
seu nus. No obstante, uma das testemunhas ouvidas deixa o juiz em estado de dvida: ela nada viu,
mas esclareceu que um terceiro sabe dos fatos e poderia confirmar se houve ou no o pagamento.
Ento, o juiz, sem provocao das partes, determinou fosse essa pessoa intimada para prestar
testemunho em outra audincia, designada por ele j de imediato. Possibilidades: i) a prova
positiva (o pagamento provado) e o juiz julga o pedido improcedente; ii) a prova negativa (o
pagamento no provado) e o juiz julga procedente o pedido, razo pela qual a atividade probatria
mostrou-se intil porque ter-se-ia a procedncia mesmo antes da determinao oficiosa da prova.
Resultado: a iniciativa probatria aqui se deu unicamente a servio da improcedncia. O juiz
coadjuvou B (ru) e tinha plenas condies de sab-lo!
30
FONSECA COSTA, Eduardo Jos da. O direito vivo das liminares. So Paulo: Editora Saraiva,
2011.
31
Frise-se que Fonseca Costa vai alm dessa sua proposta lgico-processual e aborda uma variedade
de questes tormentosas atinentes iniciativa probatria judicial. Adiante alguns exemplos das
concluses a que chegou: i) uma falcia a afirmao de que os poderes instrutrios judiciais s
implicariam a quebra de parcialidade se exercidos de maneira parcial (com a inteno de auxiliar
uma das partes), porquanto impossvel devassar o mundo intrapsquico do juiz para perquirir as suas
reais intenes e verificar se ele objetiva favorecer uma das partes ou descobrir a verdade; ii) mero
apego ao panprincipiologismo, um dos subprodutos do neoconstitucionalismo brasileira, a defesa
de uma relativizao da imparcialidade judicial, a uma porque a imparcialidade regra e no
princpio, a duas porque uma relativizao de tal cariz eliminaria o ncleo do direito fundamental que
est por detrs da imparcialidade, e a trs porque a imparcialidade integra o prprio conceito de

 12

apresenta dificuldades pela hermenutica, pois sua crtica ao dogmatismo no
dispensa a dogmtica32. Este ponto no deve ser mal-compreendido: falar em
revolvimento do cho lingustico recuperar uma dimenso estruturante ao
discurso jurdico, que no opera no vcuo, no pode se auto-fundar. Contudo, isso
no exime os juristas de estabilizar conceitos e guardar coerncia na sua inter-
relao33.



jurisdio e, s por isso, inadmite flexibilizaes; iii) h estudos empricos (Kahneman e Tversky)
realizados por grandes centros de pesquisa de psicologia comportamental cognitiva que identificam
inmeras propenses cognitivas a influenciar juzes em suas decises; iv) contraditrio e
fundamentao so incapazes de conter enviesamentos por parte dos julgadores; v) h alternativas
que possibilitam a proteo do vulnervel sem a necessidade de quebra da imparcialidade judicial; vi)
o juiz que julga pedido improcedente por falta de provas no atua com parcialidade (no existe
parcialidade por omisso), mas com a convico ficta de que a pretenso alegada pelo autor no
existe; vii) a busca da verdade real um mito, j que ao se investigar o passado o que se percebe
um conjunto de significantes, ou seja, um amlgama poroso de fragmentos vestigiais; viii) o termo
confirmao superior ao termo prova, pois o segundo est castiamente vinculado ideia de
demonstrao da verdade (a prova no foro tem sentido pragmtico na medida em que jamais vai
alm da reafirmao da probabilidade de uma afirmao); ix) o processo civil no mtodo
investigativo, mas mtodo pacfico de debate, isto , no possui dimenso epistmica mas
simplesmente compositiva (provar no processo civil algo assemelhado composio de uma
melodia a partir de ecos ambguos, e no voltado reconstruo, assentada e resoluta, de um
quebra-cabeas); x) o processo civil, inquestionavelmente, transige vez ou outra com equvocos e
mentiras, razo pela qual a verdade um dos seus muitos objetivos, cuja conquista meramente
acidental; xi) a aplicao direta do valor justia ao processo, como forma de advogar a iniciativa
probatria judicial, nada mais que uma tentativa mal disfarada de permitir ao juiz fazer o que bem
quiser, ou seja, uma maneira de infundir no mbito processual o reino do altrusmo judicial,
afastando assim o valor segurana. (FONSECA COSTA, Eduardo Jos. Algumas consideraes
sobre as iniciativas judiciais probatrias. Revista Brasileira de Direito Processual, 90 (RBDPro 90).
Belo Horizonte: Editora Frum, 2015. p. 153-173).
32
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito, ed 11. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 48-49.
33
A partir de Heidegger, a hermenutica ter razes existenciais porque se dirige para compreenso
do ser-dos-entes. Se nos paradigmas anteriores vigia a crena de que primeiro interpretamos
atravs de um mtodo para depois compreender, Heidegger nos mostra, a partir da descrio
fenomenolgica realizada pela analtica existencial em Ser e Tempo, que compreendemos para
interpretar. A interpretao sempre derivada da compreenso que temos do ser-dos-entes. Ou seja,
originariamente o Ser-a compreende o ente em seu ser e, de uma forma derivada, torna explcita
essa compreenso atravs da interpretao. Na interpretao, procuramos manifestar onticamente
aquilo que foi resultado de uma compreenso ontolgica. A interpretao o momento discursivo-
argumentativo em que falamos dos entes (processo, Direito etc.) pela compreenso que temos de
seu ser (STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito, ed 11. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 273). Antes da dimenso
lgico-explicativa, h uma dimenso compreensiva-estruturante que a sustenta. Esse cho
hermenutico condio de possibilidade do discurso (que no se sustenta autonomamente), mas
tambm no o desonera de manter sua prpria coerncia interna. Tratando especificamente do
discurso jurdico, observa-se um duplo aspecto: (i) crtica ao dogmaticismo, que autonomiza o
discurso jurdico e reduz seus problemas mera disputa conceitual; e (ii) restaurao da dogmtica,
pois segue havendo necessidade de estabilizao conceitual, desde que se resguardem os sentidos
que esto em jogo nesses conceitos, sentidos historicizados dos quais os juristas no dispem
livremente. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica
da construo do Direito, ed 11. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 48-49.

 13

4. A contribuio da psicologia cognitiva de Daniel Kahneman e Amos Tversky

Em seu livro Rpido e devagar: duas formas de pensar,34 Daniel Kahneman,
Prmio Nobel de Economia (2002) e um dos mais importantes pensadores do sculo
XXI, apresenta resultados de estudos, conduzidos por ele e Amos Tversky, que
impactaram diversos campos e reas de conhecimento (diagnsticos mdicos,
anlises judiciais, servios de inteligncia e espionagem, estratgia militar, finanas,
estatsticas, economia, psicologia, filosofia, medicina, poltica, direito).
No h espao para tratar das minudncias que envolvem todo o
pensamento de Kahneman e Tversky. Mas preciso enfatizar que os aportes
tericos por eles desenvolvidos corroboraram para a fragilizao da crena
desenfreada na racionalidade moderna, em especial naquilo que diz respeito
tomada de decises.
Contrariamente ao que acreditavam cientistas sociais da dcada de 1970,
suas pesquisas concluram que o ser humano, em muitas de suas decises, age
pautado em instintos e emoes, e no ancorado pela razo. incorreta a crena
segundo a qual o homem estaria sempre apto a avaliar de modo objetivo e racional
toda fortuna de questes que lhe submetida, julgando e operando com clareza em
seu caminhar pelo cotidiano da vida. Conquanto seja corriqueiro supor que as
pessoas possuem discernimento sobre o que se passa em suas mentes, a maioria
das impresses e pensamentos surge ali, na experincia consciente delas, sem que
tenham a mnima noo de como foram parar l. O trabalho mental, que gera
impresses, intuies e fomenta a adoo de inumerveis decises, ocorre de modo
silencioso na mente de cada ser humano. Isso significa que, embora sem perceber, o
homem reiteradamente guia-se em seu dia a dia por impresses e sentimentos.
No h que moralizar precipitadamente essa questo. Trata-se de algo
inerente natureza do ser humano, oriundo do seu pensamento mais primitivo, que
facilita a lida diria, sem contar que a confiana nutrida em crenas e preferncias
intuitivas , de maneira geral, justificada. No obstante, nem sempre assim ocorre,
nem todas as intuies surgem de uma especializao genuna, e precisamente
neste ponto que reside a ameaa de prejuzos oriundos de decises ruins, sobretudo
em campos nos quais a racionalidade deve ser uma constante.
mesmo relevante o fato de que a percia intuitiva esteja em ao na vida
humana e contribua, seja para a assimilao do conhecimento, seja tambm para
facilitar a tomada de decises, s quais, com o tempo, tornam-se mais ou menos
automticas. 35 Entretanto, alguns problemas se apresentam mais difceis, sem
soluo segura vista, e a intuio, por ser quase maquinal, entra em

34
KAHNEMAN, Daniel. Rpido e Devagar: Duas Formas de Pensar. Rio de Janeiro: Editora
Objetiva, 2012. Esse captulo 4 do texto foi todo elaborado com aportes extrados da referida obra.
35
ROSA, Alexandre Morais da; TOBLER, Giseli Caroline. Teoria da Deciso Rpida e Devagar, com
Kahneman. Disponvel em: <www.emporio-do-direito.jusbrasil.com.br/noticias/182398340/teoria-
da-decisao-rapida-e-devagar-com-kahneman>. Acessado: 02/07/2015.

 14

funcionamento e prev de imediato uma sada nem sempre adequada para o
dilema: h uma tendncia do mapa mental em substituir uma questo mais
complexa por uma mais fcil (heurstica). 36 Ao sermos confrontados por uma
questo difcil, muitas vezes a resposta que nos ocorre relaciona-se a uma mais fcil,
o que feito sem que se perceba a substituio. Em outros termos: ainda que
confiantes de si, no raro decidimos e atuamos de forma desacertada, porquanto
vtimas de tendenciosidades, preconceitos, propenses ou inclinaes. Julgamos
amide sob incertezas, j que afetados por heursticas e vieses no facilmente
identificveis.37
Para resumir, sabe-se hoje que o homem: i) possui averso ao esforo
mental e, por isso, est inclinado a no pensar suficientemente, aceitando a
resposta mais agradvel ou familiar; ii) soluciona problemas sem ter acesso a todas
as alternativas possveis, apegando-se apenas em experincias passadas; iii) sujeita-
se a alteraes comportamentais pela exposio a qualquer coisa influencivel
(palavras, objetos, ambiente); iv) no imparcial ou neutro e a todo momento busca
uma causalidade por no conseguir aceitar fatos sem que estejam acompanhados
de uma histria; v) tem a tendncia de aceitar uma informao inicial como se
verdadeira fosse (efeito halo).38 Ou seja, mera iluso a crena de que o ser humano
racional e consciente acerca de todas as decises que toma ao longo da sua
existncia,39 em especial porque o crebro ostenta, entre os seus segredos, desvios
cognitivos que afetam negativamente a qualidade da deciso.40

36
ROSA, Alexandre Morais da; TOBLER, Giseli Caroline. Teoria da Deciso Rpida e Devagar, com
Kahneman. Disponvel em: <www.emporio-do-direito.jusbrasil.com.br/noticias/182398340/teoria-
da-decisao-rapida-e-devagar-com-kahneman>. Acessado: 02/07/2015.
37
Essa ltima frase a traduo do ttulo de importante estudo publicado por Kahneman e Tversky,
em 1982, na Revista Science, transcrito para o portugus no livro Rpido e Devagar: Duas Formas de
Pensar. Nele os autores descreveram os atalhos simplificadores do pensamento intuitivo e
explicaram cerca de vinte vieses. Originalmente publicado em: KAHNEMAN, D.; TVERSKY, A.
Judgement Under Uncertainty: Heuristics and Biases. In, The Simulation Heuristic. P. Slovic e A.
Tversky (Orgs). Nova York: Cambridge University Press. p. 201-208.
38
ROSA, Alexandre Morais da; TOBLER, Giseli Caroline. Teoria da Deciso Rpida e Devagar, com
Kahneman. Disponvel em: <www.emporio-do-direito.jusbrasil.com.br/noticias/182398340/teoria-
da-decisao-rapida-e-devagar-com-kahneman>. Acessado: 02/07/2015. Na mesma linha, Juarez
Freitas: O ponto nodal, desconsiderado por abordagens reducionistas, o de que da interpretao
jurdica participam regies ancestrais que tanto podem auxiliar como comprometer a congruncia,
fomentando a averso perda e outros enviesamentos, que colocam em cheque o julgamento
racional (...). (FREITAS, Juarez. A Hermenutica Jurdica e a Cincia do Crebro: Como Lidar com os
Automatismos Mentais. Revista Ajuris, 130. Porto Alegre: Associao dos Juzes do Rio Grande do
Sul, 2013. p. 223-244).
39
Kahneman esclarece que h dois modos de pensamento: Sistemas 1 e 2 (S1 e S2). Ele trabalha uma
espcie de psicodrama entre esses dois personagens. Segundo informa, o S1 funciona
automaticamente e o S2 est quase sempre em um confortvel modo de pouco esforo, a envolver
apenas uma frao da sua capacidade. O S1 gera continuamente sugestes para o S2: impresses,
intenes e sentimentos. Se endossadas pelo S2, impresses e intuies se tornam crenas, e
impulsos se tornam aes voluntrias. Quando tudo funciona suavemente, o que acontece na maior
parte do tempo, o S2 adota as sugestes do S1 com pouca ou nenhuma modificao. As pessoas
geralmente acreditam em suas impresses e agem segundo seus desejos. Quando o S1 funciona com
dificuldade, ele recorre ao S2 para fornecer um processamento mais detalhado e especfico que

 15

No por outra razo, foi a partir das pesquisas de Kahneman e Tversky que
os grandes centros de pesquisa de psicologia comportamental cognitiva
identificaram mais de quarenta propenses ou vieses cognitivos (cognitive biases).
No campo especificamente judicial e aqui se toma de emprstimo os estudos de
Fonseca Costa,41 Juarez Freitas,42 Chris Guthrie, Jeffrey J. Rachlinski, Andrew J.
Wistrich43 e Muoz Aranguren44 as descobertas foram incrveis e demonstraram
que tanto jurados como juzes soobram perante automatismos mentais:

i) O juiz da liminar tende a confirm-la em sua sentena: o julgador est sujeito a uma
predisposio automtica (confirmation bias) que o leva a, inconscientemente,
sobrelevar provas e argumentos que confirmem sua posio inicial. Ele conduzido a
ignorar (ou a no valorar) provas e argumentos contrrios mesma posio inicial.
Quando enviesado, o intrprete, mesmo de boa-f, est propenso a confirmar suas
crenas preliminares (que podem estar equivocadas), optando por dados e
informaes que as abonem, e assim se d sem o crivo apurado do sistema reflexivo:
seu crebro, ao pretender confirmar a todo custo, funciona rpido demais e se fecha
a opes distintas.45

talvez solucione o problema do momento. O S2 mobilizado quando surge uma questo para a qual
o S1 no oferece resposta. O S2 ativado quando se detecta um evento que viola o modelo do
mundo mantido pelo S1. Para resumir, a maior parte do que as pessoas pensam e fazem origina-se
do S1, mas o S2 assume o controle quando as coisas ficam difceis, e normalmente ele tem a ltima
palavra. E mais: a diviso de trabalho entre S1 e S2 altamente eficiente, e isso minimiza o esforo e
otimiza o desempenho. Um arranjo que, na maioria das vezes, funciona bem porque o S1 muito
bom no que faz, vale dizer, seus modelos de situaes familiares so preciosos, suas previses de
curto prazo so em geral igualmente precisas e suas reaes iniciais e desafios so rpidas e
normalmente apropriadas. Como o S1 opera automaticamente e no pode ser desligado segundo o
bel-prazer do usurio, erros do pensamento intuitivo so difceis de prevenir. Os vieses, enfim, nem
sempre podem ser evitados, pois o S2 talvez no oferea pista alguma sobre o erro. Mesmo quando
dicas para provveis erros esto disponveis, estes s podem ser prevenidos por meio do
monitoramento acentuado e da atividade diligente do S2. (KAHNEMAN, Daniel. Rpido e Devagar:
Duas Formas de Pensar. Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2012).
40
FREITAS, Juarez. A Hermenutica Jurdica e a Cincia do Crebro: Como Lidar com os
Automatismos Mentais. Revista Ajuris, 130. Porto Alegre: Associao dos Juzes do Rio Grande do
Sul, 2013. p. 223-244.
41
FONSECA COSTA, Eduardo Jos. Algumas consideraes sobre as iniciativas judiciais probatrias.
Revista Brasileira de Direito Processual, 90 (RBDPro 90). Belo Horizonte: Editora Frum, 2015. p.
159.
42
FREITAS, Juarez. A Hermenutica Jurdica e a Cincia do Crebro: Como Lidar com os
Automatismos Mentais. Revista Ajuris, 130. Porto Alegre: Associao dos Juzes do Rio Grande do
Sul, 2013. p. 223-244.
43
GUTHRIE, Chris, J.; RACHLINSKI Jeffrey J.; WISTRICH, Andrew J. Inside the Judicial Mind. Cornell
Law Review, vol.86, n.4. 2001. Disponvel:
<http://scholarship.law.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1734&context=facpub>.
44
ARANGUREN, Arturo Muoz. La influencia de los sesgos cognitivos en las decisiones
jurisdiccionales: el fator humano. Una aproximacin. Revista para el Anlisis del Derecho (InDret)
2. Barcelona: Universitat Pompeu Fabra abril, 2011. Disponvel em:
<www.dialnet.unirioja.es/ejemplar/278664>.
45
O dever constitucional de fundamentao se presta tambm como garantia contra o vis da
confirmao, pois impe aos juzes a exteriorizao das razes pelas quais desdenharam um ou outro

 16


ii) O juiz da instruo tende a sentenciar contaminado pela prova oral que diante dele foi
produzida: denominado de representativeness bias, aqui o julgador acaba influenciado
pelos gestos, atitudes, entonao de voz e trejeitos de todos aqueles, partes e
testemunhas, ouvidos na audincia de instruo e julgamento, decidindo de forma
arbitrria porque pautado em sentimentos e impresses impossveis de serem
controladas pelos litigantes e seus advogados. Estar-se- diante de um vis cuja fora
coloca em questo a legitimidade do chamado princpio da identidade fsica do juiz.

iii) O juiz tende a crer que os danos presentes eram previsveis no passado: o hind-sight
bias um mecanismo mental que pode levar o julgador a considerar, a partir do
conhecimento das consequncias de uma ao qualquer, que elas mesmas eram
perfeitamente previsveis desde o princpio. Sua perspectiva alterada uma vez que
j se tem conhecimento do resultado que no passado era desconhecido. Estudos
demonstram ser muito difcil realizar juzos sobre o acontecido, abstraindo-se
completamente de um resultado conhecido. A Corte Suprema dos Estados Unidos,
no caso Graham v. John Deere Co., de 1966, aplicando o direito sobre patentes,
proclamou que os tribunais devem estar atentos para no cair nessa armadilha
cognitiva, reconhecendo a tendncia humana de perceber como obviedade algo luz
das consequncias conhecidas, mas que poca nem de longe era evidente ou
facilmente perceptvel de forma prvia.

iv) O juiz tem dificuldade de ignorar as provas ilcitas: h um procedimento mental
(anchoring-and-adjustment bias) que conduz o intrprete a resultados decisrios
diferentes a depender da valorao que faz acerca de um elemento de prova inicial,
cuja influncia indevida provoca erros comumente desapercebidos.

v) O juiz tem dificuldade de ignorar impresses recebidas em razo do conhecimento de
propostas de acordo realizadas pelas partes: tambm aqui se verifica o anchoring-and-
adjustment bias. O problema pode ser ilustrado com base na lei de procedimento civil
inglesa, que probe o juiz de ter contato, antes e durante o processo, com propostas
de acordos elaboradas pelas partes. 46 Segundo assinalou a Suprema Corte da
Inglaterra (caso Garret v. Saxby, em 2004), em tendo o julgador contato com uma
dessas propostas, por um erro na tramitao do procedimento, seu dever abster-se
automaticamente de julgar.

elemento de prova, funcionando de maneira a evitar que decises judiciais sejam frutos de pr-
conceitos ou se convertam em um a priori.
46 interessante verificar que o Novo CPC traz dispositivos que funcionam como garantia contra o
anchoring-and-adjustment bias, pois adota, como princpio da autocomposio, a confidencialidade.
Em termos diretos, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, no
estaro autorizados a divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliao ou da
mediao (art. 166 e pargrafos). Significa isso que, caso no obtida a autocomposio, nem mesmo
o juiz ter conhecimento do que se passou nas sees de mediao ou conciliao.

 17

vi) O juiz tende a supervalorizar laudos produzidos por peritos oficiais: o in group bias
uma propenso cuja tnica est em fazer com que o julgador valore, de forma
injustificadamente homognea, as atitudes, atos e opinies das pessoas que
pertencem ao mesmo grupo, pela s razo de pertencerem a esse grupo. O ser
humano tem a tendncia de seguir a voz daqueles que pertencem ao seu grupo.

Naquilo que interessa mais de perto ao tema central ora abordado, acredita-
se, no obstante a inexistncia de estudo oficial, que na iniciativa probatria oficial
o juiz tende a superestimar a prova que angariou, invalidando inconscientemente as
contraprovas (egocentric or self-serving bias) pela simples razo de que ele, como
todo e qualquer ser humano, inclina-se a potencializar suas prprias habilidades.
Alis, essa uma suspeita registrada h dcadas por parcela da doutrina (entre os
quais Francesco Carnelutti e Cordn Moreno), a indicar que magistrados propendem
a conferir mais crdito s provas por eles determinadas do que quelas trazidas aos
autos pelas partes.47
interessante notar que, embora reconhea o fenmeno do confirmation
bias, Taruffo minimiza a crtica aos poderes instrutrios do juiz a partir dele. A
preservao da sua linha de raciocnio justifica a longa transcrio:

[...] uma premissa que, sob o vis epistemolgico, parece bastante
curiosa, segundo a qual o juiz, determinando de ofcio a produo
de um meio de prova, manifestaria a parcialidade em favor de uma
parte, mesmo porque no estaria mais em condies de valorar
objetivamente e de modo neutro o resultado daquela prova? Se isso
fosse verdade, e a no ser que se tratasse o juiz como uma espcie de
minus habens, necessrio seria sustentar que um historiador que
decidisse estudar certos documentos, ou um bilogo que decidisse fazer
certo experimento, perderia justamente por essa razo o prprio equilbrio
mental, no estando mais em condies de valorar objetivamente os
resultados de suas pesquisas. Se assim no for, como parece evidente, no
se v razo para que um juiz que determine a exibio de um documento,
ou o exame de uma testemunha, por essa razo no tenha mais
condies de interpretar corretamente o contedo daquele documento
ou de valorar racionalmente a credibilidade daquela testemunha. Essa
concepo funda-se em noes psicolgicas no mnimo ingnuas e
sobretudo carentes de fundamento, segundo as quais quem busca colher
informaes sobre um fato perde imediatamente a capacidade de valorar
corretamente o contedo e a confiabilidade das informaes obtidas.
Essa ideia no s extremamente superficial, como tambm no leva
minimamente em conta os estudos que h tempos vm sendo

47
FONSECA COSTA, Eduardo Jos. Algumas consideraes sobre as iniciativas judiciais probatrias.
Revista Brasileira de Direito Processual, 90 (RBDPro 90). Belo Horizonte: Editora Frum, 2015. p.
159.

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desenvolvidos sobre a psicologia da deciso e sobre os critrios e modelos
que ajudam a racionalizar as escolhas - e, portanto, de verificar os erros,
tambm devidos a valoraes parciais, que quem decide poderia cometer.
verdade que existe o confirmation bias, e todos corremos o risco de
tender a confirmar aquilo sobre o que estamos convencidos, mas o
remdio no consiste certamente em impedir que se busquem elementos
ou informaes ulteriores para se estabelecer racionalmente o que
verdadeiro e o que falso. No caso do juiz, por outro lado, pode-se
observar que no momento em que ele determina de ofcio a produo de
uma determinada prova ele pode no estar convencido de coisa alguma:
pode que ele [sic] tenha descoberto que aquele meio de prova poderia ser
til para a apurao dos fatos. Isso no implica certamente que ao valorar o
xito da prova ele deva ser parcial em favor de uma ou de outra parte48.

Contra isso, pode-se conjugar a crtica de base feita por Streck s
informaes aportadas: juiz e cientista esto pessoalmente sujeitos ao mesmo
fenmeno, mas no se trata de lidar profissionalmente com ele de maneira idntica,
pois os procedimentos jurdico e cientfico no se equivalem epistemologicamente.
O direito tem suas especificidades: as partes podem instruir o processo e devem se
responsabilizar por isso, questo estranha ao procedimento cientfico mas
constitutiva do procedimento judicial. Em ltima anlise: o contraditrio no uma
externalidade deciso judicial, sim mecanismo que lhe estruturante.
perceptvel a convergncia entre esses estudos cognitivos e a linha terica
defendida por Streck, pois os primeiros demonstram aquilo que a segunda desde h
muito advoga: tornou-se indispensvel uma Teoria da Deciso que sabote o
solipsismo judicial reinante no pas, fenmeno que reduz o direito meramente
quilo-que-dizem-os-juzes-e-os-tribunais. 49 Com base em inmeras pesquisas
empricas, a psicologia cognitiva comportamental ratifica o posicionamento segundo
o qual, sem uma teoria a impor critrios de decidir, capaz de controlar
epistemologicamente a subjetividade hoje irascvel e da qual o jurisdicionado em
geral tornou-se refm, a democracia permanecer vitimada por uma irracionalidade
que invade as decises judiciais pelo simples fato de que juzes so seres humanos e,
por tal motivo, sujeitam-se a imperceptveis erros cognitivos.
Da dizer-se que uma Teoria da Deciso (com criteriologia especfica) servir
tambm para socorrer julgadores, mantendo-os alertas no momento em que
realizam a atividade judicante, atentos responsabilidade poltica inerente sua
funo, auxiliando-os na criao de hbitos reflexivos distintos daqueles advindos
do seu pensamento primitivo, ajudando-os, enfim, a impedir eventuais desvios

48
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial
Pons, 2012. p. 204-205.
49
Sobre o tema: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 5a. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

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cognitivos50. Em terminologia streckiana51, dir-se-ia: i) suspenso dos pr-juzos,
escapando aos ilegtimos sem perder, de resto, a positividade que j sustenta
qualquer compreenso (que se antecipa, retifica e legitima na virtuosidade do
crculo hermenutico); ii) vigiar a ecloso de sentidos na abertura originria em que
se desvela a verdade; iii) recuperar a dialtica da pergunta e resposta; e iv) manter
abertura ao dilogo com os outros ( fuso de horizontes) e com a tradio, em que
se guarda um apriori compartilhado. Sob essa preveno, possvel uma
apropriao hermenutica do argumento de Kahneman e Tversky: no sob o
descrdito da racionalidade em que por vezes se psicologizam as decises judiciais,
mas pela denuncia dos limites de uma dada forma de racionalidade,
epistemologicista, viciada-em-si-mesma (na etimologia da palavra alem para
solipsismo: selbstschtiger).
Enfim, sem essas preocupaes ter-se- sempre mais do mesmo, com
resultados de todos j conhecidos: ausncia de transparncia, atropelo ao princpio
da participao (contraditrio) e a outros direitos fundamentais, dificuldade de
controle efetivo dos atos decisrios, esquizofrenia jurisprudencial, enfraquecimento
da autonomia do direito e, sobretudo, arbitrariedade.

4. Consideraes finais

A tese taruffiana em defesa dos poderes instrutrios do juiz se fundamenta
na adoo do modelo de pesquisa cientfica como sendo ideal ao procedimento
jurdico. Dentre vrios argumentos dependentes, destacou-se aqui: i) a negao de
que a iniciativa probatria judicial entre em rota de coliso com o princpio
dispositivo, pois as partes sempre podem produzir contra-provas; e ii) a
minimizao da tese da contaminao judicial pela prova que mandou produzir
oficiosamente (confirmation bias).
Partiu-se da crtica de base feita por Lenio Streck: fatos no interessam ao
processo segundo os mesmos critrios da verificabilidade emprica da Cincias

50
Como bem lembra Juarez Freitas, a primeira providencia para no enveredar em desvios
cognitivos consiste em conhec-los. Continua esclarecendo que: (...) a proporo que as pesquisas
decifram, a pouco e pouco, os intrincados segredos do crebro, caem por terra mitos, palavrrios e
ingenuidades histricas. A hermenutica jurdica resulta, nesse contexto, profundamente
enriquecida pela compreenso dos vieses e, na sequncia, pela criao de hbitos alternativos, que
funcionem como anteparos contra as predisposies comprometedoras do julgamento. Por fim,
pontua que quando o intrprete desconhece o processo formativo de hbitos e as bases neurais dos
juzos , converte-se em verdadeira marionete de atalhos mentais, levado a julgamentos
inconscientes, facciosos e auto destrutivos. guisa de sntese: quando algum pensa de modo
enviesado, o pensamento se torna rarefeito, quase nulo. (FREITAS, Juarez. A Hermenutica Jurdica
e a Cincia do Crebro: Como Lidar com os Automatismos Mentais. Revista Ajuris, 130. Porto
Alegre: Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, 2013. p. 223-244).
51
No amplo leque bibliogrfico em que aporta a linhagem heideggeriana-gadameriana para o
direito, valendo referir como representativa das fundaes dessa matriz terica a obra: STRECK,
Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do
Direito, ed 11. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. Sua primeira edio data de 1999.

 20

Exatas, sem que isto precise implicar em menos verdade, menos controle
intersubjetivo sob o mnimo indisponvel dos sentidos. A epistemologizao do
processo judicial fica presa no esquema sujeito-objeto, e at em uma mixagem
insustentvel de objetivismo e subjetivismo. E mais: juiz e cientista esto
pessoalmente sujeitos ao mesmo fenmeno, mas no se trata de lidar
profissionalmente com ele de maneira idntica, porquanto os procedimentos
jurdico e cientfico no se equivalem epistemologicamente. O direito tem suas
especificidades: as partes podem instruir o processo e devem se responsabilizar por
isso, questo estranha ao procedimento cientfico mas constitutiva do
procedimento judicial.
A essa crtica paradigmtica se articularam dois argumentos de registros
distintos: i) no plano dogmtico, o argumento lgico-processual de Fonseca Costa
no sentido de que o juiz do ativismo probatrio, independentemente de suas
intenes, atua como se parte fosse, por determinar instruo de ofcio cujo
resultado tem aptido exclusiva de beneficiar o autor e s vezes aptido de
beneficiar o ru, a depender do nus probatrio, conforme o ajuste que propomos
teoria. A apropriao desse ponto especfico pela CHD no apresenta dificuldades; e
ii) num plano cientfico, aportou-se a psicologia cognitivo-comportamental de
Kahneman e Tversky. Restaram constatados os riscos de confirmation bias,
sublinhando-se a necessidade de hbitos reflexivos e de uma criteriologia decisria
para evitar automatismos.
Nesse estado da arte, verifica-se a insustentabilidade dos poderes
instrutrios do juiz, por comprometerem o dever de imparcialidade que se espera
do processo judicial democrtico.

 21

REFERNCIAS

ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme. Ativismo judicial e instrumentalidade do
processo. Dilogos entre discricionariedade e democracia. Revista de Processo,
242 (RePro 242). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 19-45.

ARANGUREN, Arturo Muoz. La influencia de los sesgos cognitivos en las
decisiones jurisdiccionales: el fator humano. Una aproximacin. Revista para el
Anlisis del Derecho (InDret) 2. Barcelona: Universitat Pompeu Fabra abril, 2011.
Disponvel em: <www.dialnet.unirioja.es/ejemplar/278664>.

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes Instrutrios do Juiz. 5a. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

BORGES MOTTA, Francisco Jos; HOMMERDING, Adalberto Narciso. O que um
modelo democrtico de processo? Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do
Sul, 73. Porto Alegre: AMP/RS, 2013. p. 183-206.

BULYGIN, Eugenio. Alexys Thesis of the Necessary Connection between Law and
Morality. In: Ratio Juris, 13. Junho 2000. Bologna: Carla Farralli. p. 133-137.

CALMON DE PASSOS, J.J. Direito, poder, justia e processo julgando os que nos
julgam. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999.

FERREIRA LOPES, Ziel. Constitucionalizao do processo (e processualizao da
Constituio): aproximao hermenutica estrutura do novo Cdigo de Processo
Civil sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito. In: Lcio Grassi de
Gouveia; Celso Hiroshi Iocohama. Eloy Pereira Lemos Junior.. (Orgs.). Processo e
jurisdio III. 1ed. Florianpolis: CONPEDI, 2014, p. 173-194. Disponvel em:
http://publicadireito.com.br/artig os/?cod=63168d42036e611d Acesso em:
07/08/2015.

FERNANDEZ, Atahualpa. Justia e igualdade: De onde surge o sentido do que
justo nos humanos (Parte 1). Disponvel em: <www.emproiododireito.com.br>.
Acessado: 17/07/2015.

FONSECA COSTA, Eduardo Jos. Algumas consideraes sobre as iniciativas
judiciais probatrias. Revista Brasileira de Direito Processual, 90 (RBDPro 90).
Belo Horizonte: Editora Frum, 2015. p. 153-173.

FREITAS, Juarez. A Hermenutica Jurdica e a Cincia do Crebro: Como Lidar com
os Automatismos Mentais. Revista Ajuris, 130. Porto Alegre: Associao dos Juzes
do Rio Grande do Sul, 2013. p. 223-244.

GUTHRIE, Chris, J.; RACHLINSKI Jeffrey J.; WISTRICH, Andrew J. Inside the Judicial
Mind. Cornell Law Review, vol.86, n.4. 2001. Disponvel:

 22

<http://scholarship.law.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1734&context=facp
ub>.

HOMMERDING, Adalberto Narciso. Procedimentalismo versus substancialismo: una
vuelta de tuerca. In: BERTASO, Joo Martins; GAGLIETTI, Mauro. (Org.). Dilogo e
entendimento. v. 3, 2012, p. 257-268.

KAHNEMAN, D.; TVERSKY, A. Judgement Under Uncertainty: Heuristics and
Biases. In: The Simulation Heuristic. P. Slovic e A. Tversky (Orgs.). Nova York:
Cambridge University Press. p. 201-208.
______. Rpido e Devagar: Duas Formas de Pensar. Rio de Janeiro: Editora
Objetiva, 2012.

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual: nona srie. So
Paulo: Saraiva, 2007.

MOTTA, Francisco Jos Borges. Ronald Dworkin e a construo de uma teoria
hermeneuticamente adequada da deciso jurdica democrtica. Tese
(doutorado). Universidade do Vale do Rio dos Sinos, So Leopoldo, 2014.

NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise
crtica das reformas processuais. Curitiba: Editora Juru, 2008.

ROSA, Alexandre Morais da; TOBLER, Giseli Caroline. Teoria da Deciso Rpida e
Devagar, com Kahneman. Disponvel em: <www.emporio-do-
direito.jusbrasil.com.br/noticias/182398340/teoria-da-decisao-rapida-e-devagar-
com-kahneman>. Acessado: 02/07/2015.

SANTOS BEDAQUE, Jos Roberto dos. Poderes instrutrios do juiz. 5a. ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao
hermenutica da construo do Direito, ed 11. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2013.
______. Processo judicial como espelho da realidade? Notas hermenuticas teoria
da verdade em Michele Taruffo. Revista Sequncia estudos polticos e jurdicos,
no prelo 2015.
______. Verdade e Consenso. 5a. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.

TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construo dos fatos. So
Paulo: Marcial Pons, 2012.

TASSINARI, Clarissa. Jurisdio e ativismo judicial Limites da atuao do
Judicirio (verso eletrnica). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.