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DIREITO CIVIL II

(OBRIGAES)

autora do original
ANA CAROLINA LOBO GLUCK PAUL PERACCHI

1 edio
SESES
rio de janeiro 2016
Conselho editorial rafael m.irio filho, camille guimares, roberto paes, gladis
linhares

Autora do original ana carolina lobo gluck paul peracchi

Projeto editorial roberto paes

Coordenao de produo gladis linhares

Projeto grfico paulo vitor bastos

Diagramao bfs media

Reviso lingustica bfs media

Reviso de contedo fernanda rivabem

Imagem de capa lisa s.|shutterstock.com

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Diretoria de Ensino Fbrica de Conhecimento


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Rio Comprido Rio de Janeiro rj cep 20261-063
Sumrio

Prefcio 7

1. Aspectos Gerais das Obrigaes 11


1.1 O Direito das Obrigaessistmica e sistemas abertos 13
1.1.1 Conceito, abrangncia e importncia 13
1.1.2 Evoluo histrica 16
1.2 Obrigao: conceito e natureza jurdica 20
1.3 Princpios norteadores das relaes obrigacionais 22
1.3.1 Autonomia privada 22
1.3.2 A boa-f 25
1.3.2.1 Boa-f subjetiva e boa-f objetiva 25
1.3.2.2 Funes da boa-f objetiva 29
1.3.3 Responsabilidade patrimonial 34
1.3.4 Relatividade das obrigaes 36

2. A Anatomia das Obrigaes 39

2.1 Caractersticas da relao obrigacional 41


2.1.1 Obrigao como uma relao complexa 41
2.1.2 Carter transitrio da obrigao 43
2.1.3 Patrimonialidade da prestao 44
2.1.4 Eficcia relativa 45
2.1.4.1 Obrigaes propter rem, nus reais e
obrigaes com eficcia real 48
2.2 Elementos constitutivos da obrigao 53
2.2.1 Elementos subjetivos 53
2.2.2 Elemento objetivo 56
2.2.3 Elemento imaterial 57
2.3 Fontes das obrigaes 59
2.4 Classificao das obrigaes 60
2.4.1 Quanto ao vnculo obrigacional 61
2.4.2 Quanto natureza da prestao 61
2.4.3 Quanto ao objeto 62
2.4.4 Quanto estrutura 63
2.4.5 Quanto aos sujeitos 64
2.4.6 Quanto ao modo de execuo 65
2.4.7 Quanto ao contedo. 65
2.4.8 Quanto aos elementos acidentais 65
2.4.9 Obrigaes reciprocamente consideradas 66

3. Modalidades das Obrigaes (I) 69

3.1 Obrigao de dar coisa certa 71


3.1.1 Conceito, natureza jurdica e caractersticas 71
3.1.2 Responsabilidade pela perda e pela deteriorao da coisa 76
3.1.3 A obrigao de restituir 79
3.2 Obrigao de dar coisa incerta 81
3.2.1 Conceito, natureza jurdica e caractersticas 81
3.2.2 A concentrao do dbito 83
3.2.3 Responsabilidade pela perda e pela deteriorao
da coisa incerta 85
3.3 Obrigaes de fazer 86
3.3.1 Conceito, natureza jurdica e caractersticas 86
3.3.2 Distino entre obrigao de dar e obrigao de fazer 87
3.3.3 Tutela especfica das obrigaes de fazer 89
3.4 Obrigaes de no fazer 93
3.5 Obrigaes de meio e obrigaes de resultado 95

4. Modalidades das Obrigaes (II) 99

4.1 Obrigaes alternativas e com prestao facultativa 101


4.1.1 Obrigaes alternativas 101
4.1.1.1 Conceito e caractersticas 101
4.1.1.2Concentrao 103
4.1.1.3 Riscos e responsabilidade 105
4.1.2 Obrigaes com prestao facultativa
(ou obrigaes facultativas) 109
4.2 Obrigaes divisveis e indivisveis 110
4.2.1 Noes gerais 110
4.2.2 Obrigaes de prestao divisvel 113
4.2.3 Obrigaes de prestao indivisvel 113
4.2.3.1 Pluralidade de devedores 113
4.2.3.2 Pluralidade de devedores 115
4.2.4 Converso da obrigao com prestao
indivisvel em divisvel 116
4.3 Obrigao solidrias 118
4.3.1 Conceito e natureza jurdica 118
4.3.2 Distino entre obrigao solidria e
obrigao com prestao indivisvel 121
4.3.3 Fontes da solidariedade 122
4.3.4Caractersticas 123
4.3.5 Solidariedade ativa 124
4.3.6 Solidariedade passiva 127
4.4 Obrigaes naturais 131
ATIVIDADE 132
REFLEXO 132
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS 133

5. Transmisso das Obrigaes 135

5.1 A transmisso das obrigaes 137


5.2 Cesso de crdito 138
5.2.1 Conceito e natureza jurdica 138
5.2.2Requisitos 139
5.2.2.1 Requisitos de validade 139
5.2.2.2 A notificao do devedor 142
5.2.2.3 Averbao da cesso de crdito hipotecrio 142
5.2.3Espcies 143
5.2.4Efeitos 146
5.2.5 Pluralidade de cesses 146
5.3 Assuno de dvida ou cesso de dbito 148
5.3.1Conceito 148
5.3.2Requisitos 148
5.3.2.1 Requisitos de validade 148
5.3.2.2 O consentimento do credor 149
5.3.3Espcies 150
5.3.4Efeitos 151
5.4 Cesso de posio contratual 153

6. Pagamento e Extino das Obrigaes 161

6.1 Pagamento: conceito, natureza jurdica e caractersticas 163


6.2 Quem deve pagar? 166
6.3 A quem se deve pagar? 169
6.4 Objeto e prova do pagamento 172
6.4.1 Objeto do pagamento 172
6.4.2 A quitao 174
6.5 Lugar e tempo do pagamento 177
6.6 As obrigaes pecunirias 179
6.7 Formas especiais de extino das obrigaes 180
6.7.1 Classificao das formas especiais de extino das obrigaes 180
6.7.2 Pagamento por consignao 181
6.7.3 Pagamento por sub-rogao 184
6.7.4 Dao em pagamento 186
6.7.5Novao 187
6.7.6 Imputao do pagamento 189
6.7.7Confuso 190
6.7.8Compensao 191
6.7.9 Remisso de dvidas 195
7. Inadimplemento e suas Consequncias 199

7.1 1. Aspectos gerais 201


7.2 Modalidades de inadimplemento 205
7.2.1 Modalidades quanto causa do inadimplemento 205
7.2.1.1 No imputvel ao devedor 205
7.2.1.2 Imputvel ao devedor 206
7.2.2 Modalidades quanto aos efeitos do inadimplemento 206
7.2.2.1 Inadimplemento absoluto 207
7.2.2.2 Inadimplemento relativo 208
7.2.2.2.1 Conceito e caractersticas 208
7.2.2.2.2 Mora do devedor 209
7.2.2.2.3 Mora do credor 212
7.2.2.2.4 Purgao da mora 214
7.2.2.3 Violao positiva da obrigao ou do contrato 215
7.3 Perdas e danos 217
7.3.1 Danos patrimoniais e danos extrapatrimoniais 217
7.3.2 A perda de uma chance 220
7.4 Juros legais 221
7.5 Clusula penal 223
7.5.1 Conceito e caractersticas 223
7.5.2Modalidades 224
7.5.2.1 Clusula penal compensatria 224
7.5.2.2 Clusula penal moratria 228
7.6 Arras ou sinal 228

8. Atos Unilaterais 233

8.1 Promessa de recompensa 235


8.2 Gesto de negcios 237
8.3 Pagamento indevido 244
8.4 Enriquecimento sem causa 247
Prefcio
Prezados(as) alunos(as),

Em Direito Civil II voc estudar o Direito das Obrigaes, talvez um dos


ramos do Direito Civil mais presentes no cotidiano das pessoas. Desde quando
voc acorda at o momento de dormir, voc vivencia uma srie de relaes obri-
gacionais: ao acender a luz, abrir a geladeira, tomar um nibus, comprar um lan-
che na padaria, dar um presente a um amigo, assistir aula na faculdade, falar ao
telefone, voc figura como personagem de uma obrigao. Acredite: at quan-
do voc est dormindo pode estar no polo ativo de uma relao obrigacional!
O que uma obrigao? Qual o seu ciclo vital? Como ela surge e como
extinta? Quais as consequncias do descumprimento de uma obrigao? Essas
perguntas sero respondidas ao longo do estudo do Direito Obrigacional.
Neste livro voc encontrar as lies essenciais para compreender a for-
mao, dinmica e extino das obrigaes. Aqui voc entender a disciplina
normativa, especialmente a feita pelo Cdigo Civil de 2002, bem como o en-
tendimento jurisprudencial, com nfase s decises do STJ, e posicionamento
da doutrina sobre o Direito Obrigacional, em uma linguagem simples, acess-
vel e direcionada ao estudante de Direito que est dando os primeiros passos
no curso.
As referncias ao Cdigo de Processo Civil j foram feitas com fundamento
na Lei n. 13.105/2015, que entrar em vigor em maro/2016.
Ao final de cada captulo voc ser desafiado a aplicar a teoria prtica em
uma atividade elaborada a partir do contedo aprendido. Tambm ser insti-
gado a refletir sobre algum ponto da matria e buscar mais fontes de pesquisa,
dialogar com os seus colegas e professor.
Entenda este livro como o primeiro momento da aprendizagem: ele servir
de base para acompanhar as aulas e fornecer o conhecimento mnimo sobre
a matria. Estude antes da aula, tire as suas dvidas com o professor e busque
aprofundar o contedo a cada semana

Bons estudos!

9
1
Aspectos Gerais
das Obrigaes
O presente captulo abordar as noes preliminares para a compreenso da
relao jurdica obrigacional.
A obrigao talvez seja uma das realidades mais presentes no cotidiano das
pessoas. Desde a simples compra de um bilhete de cinema at as mais com-
plexas transaes internacionais, estabelecem-se relaes que so regidas
pelo Direito das Obrigaes - da porque o estudo slido da Teoria Geral das
Obrigaes essencial a todos os ramos do Direito que lidam com negcios ju-
rdicos (mesmo que as fontes das obrigaes, como ser demonstrado ao longo
deste captulo, no se restrinjam aos negcios jurdicos).
Assim que sero agora estudados o conceito, abrangncia, importncia e
evoluo histrica do Direito das Obrigaes, bem como as noes elementares
de obrigao e seus princpios norteadores.

OBJETIVOS
Compreender o alcance do Direito das Obrigaes e situ-lo no Direito Civil;
Refletir sobre a importncia das obrigaes para a circulao de riquezas e servios;
Apreender o conceito atual de obrigao;
Identificar os princpios norteadores da obrigao e sua relevncia para o estudo do Direito
Obrigacional.

12 captulo 1
1.1 O Direito das Obrigaessistmica e
sistemas abertos

1.1.1 Conceito, abrangncia e importncia

O Direito das Obrigaes talvez seja um dos ramos do Direito mais presentes no
cotidiano das pessoas. Lembre como foi o seu dia ontem. Voc pode ter ido ao
trabalho e depois faculdade ou, ento, somente faculdade ou mesmo pode
ter aproveitado um dia preguioso na frente da televiso ou lendo um bom livro;
pode ter encontrado os amigos no final da tarde, pode ter ido a um aniversrio
de famlia, pode ainda ter aproveitado o dia na praia. Enfim, as possibilidades
so inmeras, no entanto h algo em comum em todas elas: seguramente na
maior parte do seu dia, independentemente do que tenha feito, voc estava va-
lendo-se de regras do Direito das Obrigaes.
Quando voc acende a luz, liga a televiso, utiliza qualquer meio de trans-
porte para se locomover, frequenta bares, restaurantes, cinemas, locais pbli-
cos, estabelecimentos de ensino, vai ao trabalho, voc est tornando concreto
o Direito das Obrigaes, pois em todas essas situaes existem relaes jurdi-
cas, cujo objeto consiste em realizar algum dever de prestao e o Direito preci-
sa regulamentar essas relaes para o bom funcionamento da sociedade.
Ao acionar o interruptor para acender a luz, por exemplo, voc (credor) nada
mais est do que exigindo o cumprimento, pela companhia eltrica, (devedora)
do dever de fornecer energia (prestao). Da mesma maneira, quando voc vai a
uma lanchonete, voc exige a entrega do pedido (prestao) pelo pagamento de
um determinado preo (contraprestao). Em todos os casos, existem normas
jurdicas que regem essas relaes.
O Direito das Obrigaes o ramo do Direito Civil destinado a regulamentar
relaes jurdicas que tm por objeto uma prestao (dar, fazer e no fazer) de
natureza patrimonial que deve ser cumprida por um sujeito (devedor) a outro
(credor). Esse dever de prestao pode decorrer da vontade dos sujeitos envol-
vidos (como em um contrato de compra e venda), da prpria lei (como a obriga-
o de pagar alimentos) ou at mesmo de um ato ilcito (dever de reparar ou res-
sarcir os danos causados a outrem). O Direito das Obrigaes abrange todo esse
complexo de normas, que vai desde a proteo do negociante de boa-f na fase
pr-contratual, at o cumprimento voluntrio ou forado de uma prestao.

captulo 1 13
COMENTRIO
Fase pr-contratual: Os contratos so fontes de obrigaes, portanto o estudo do contrato
necessariamente envolve o estudo da teoria geral das obrigaes. A formao do contrato
apresenta trs fases: negociaes preliminares (fase pr-contratual ou tambm chamada de
puntuao), proposta e aceitao. Embora na fase pr-contratual ainda no exista vnculo
jurdico contratual, h deveres laterais que decorrem da clusula geral da boa-f objetiva (art.
422, CC) que impem aos negociantes o dever de lealdade e confiana desde o incio das
negociaes. Dispe o art. 422, CC, que os contratantes so obrigados a guardar, assim na
concluso do contrato como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Esse
dispositivo, ainda que aparentemente refira-se a contratos j formados, tm sido interpreta-
dos pela doutrina e pela jurisprudncia como fonte para a chamada responsabilidade civil
pr-contratual. Vide, a exemplo, no seguinte julgado:
Recurso Especial. Civil e Processual Civil. Violao do Artigo 535 do Cdigo de Processo
Civil. Ausncia. Declaratrios Procrastinatrios. Multa. Cabimento. Contrato. Fase de Tratati-
vas. Violao do Princpio da Boa-F. Danos Materiais. Smula N 7/Stj.
1. No h falar em negativa de prestao jurisdicional se o tribunal de origem motiva ade-
quadamente sua deciso, solucionando a controvrsia com a aplicao do direito que enten-
de cabvel hiptese, apenas no no sentido pretendido pela parte.
2. "No caso, no se pode afastar a aplicao da multa do art. 538 do CPC, pois, conside-
rando-se que a pretenso de rediscusso da lide pela via dos embargos declaratrios, sem a
demonstrao de quaisquer dos vcios de sua norma de regncia, sabidamente inadequada,
o que os torna protelatrios, a merecerem a multa prevista no artigo 538, pargrafo nico, do
CPC' (EDcl no AgRg no Ag 1.115.325/RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe
4/11/2011).
3. A responsabilidade pr-contratual no decorre do fato de a tratativa ter sido rompida e o
contrato no ter sido concludo, mas do fato de uma das partes ter gerado outra, alm da
expectativa legtima de que o contrato seria concludo, efetivo prejuzo material.
4. As instncias de origem, soberanas na anlise das circunstncias fticas da causa, re-
conheceram que houve o consentimento prvio mtuo, a afronta boa-f objetiva com o
rompimento ilegtimo das tratativas, o prejuzo e a relao de causalidade entre a ruptura das
tratativas e o dano sofrido. A desconstituio do acrdo, como pretendido pela recorrente,
ensejaria incurso no acervo ftico da causa, o que, como consabido, vedado nesta instn-
cia especial (Smula n 7/STJ).

14 captulo 1
5. Recurso especial no provido.
(REsp 1051065/AM, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BAS CUEVA, TERCEIRA TUR-
MA, julgado em 21/02/2013, DJe 27/02/2013).
Na fase de negociaes, portanto, existem obrigaes que devem ser observadas por
ambos os negociantes.
A fase pr-contratual, porm, no pode ser confundida com o chamado pr-contrato,
contrato preliminar ou contrato-promessa (art. 462-466,CC).

O Direito Civil regula tanto situaes existenciais (e.g. direitos de personali-


dade) quanto situaes patrimoniais. Os direitos patrimoniais dividem-se em:
Direitos reais: so aqueles que representam uma relao de sujeio de
uma coisa a um bem. O direito real aquele que afeta a coisa direta e imedia-
tamente, sob todos ou sob certos respeitos, e a segue em poder de quem quer
que a detenha1. O titular de um direito real pode, dependendo da espcie do
direito, ter poderes de uso, gozo, disposio e reivindicao de um bem mvel
ou imvel. Por exemplo, o proprietrio de um imvel pode utiliz-lo pessoal-
mente, emprestar, alugar, ceder o uso e proteger o seu direito contra quem quer
que o ameace. Os direitos reais so estudados pelo Direito das Coisas.
Direitos obrigacionais, pessoais ou de crdito: so aqueles que consistem
no dever de prestar algo a algum. Vinculam condutas humanas consistentes
em um dar, fazer ou no fazer, de maneira que descumprido o dever de pres-
tao, h consequncias legais. Por exemplo, quando uma pessoa empresta a
outra determinada quantia em dinheiro, surge para o credor (sujeito ativo da
relao) o direito de exigir, no prazo e forma estipulados, a restituio do valor
emprestado (prestao) ao devedor (sujeito passivo). o campo de incidncia
do Direito das Obrigaes.
V-se, portanto, que o Direito das Obrigaes possui relevncia acentuada
no dia a dia. Ele se ocupa da circulao de riquezas e da realizao de servios,
elementos fundamentais sociedade contempornea. Rosa Nery e Nelson Nery
Junior2 destacam que o direito das obrigaes acompanha de perto as trans-
formaes sociais e os progressos da cincia e da tecnologia em todos os seto-
res onde se opera a circulao livre e civilizada de riquezas. Isso j o bastante
1 PEREIRA, Lafayette Rodrigues apud AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes e responsabilidade
civil. 12.ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 2.
2 NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY, Nelson. Instituies de direito civil. Vol. II. So Paulo: Revista dos
Tribunais, p. 85.

captulo 1 15
para revelar a importncia do carter prprio das relaes jurdicas de direito
de obrigaes, economicamente apreciveis e capazes de impor a algum, de
forma transitria, a sujeio de certo ato ou fato (a prestao), por decorrncia
de obrigao assumida.

1.1.2 Evoluo histrica

Dada a sua importncia, as civilizaes antigas j se preocupavam em tratar


das relaes jurdicas obrigacionais. A Lei das XII Tbuas trazia regras relativas
ao descumprimento de obrigaes, considerando como delito atos que hoje
compreendemos como ilcitos ensejadores de responsabilidade civil. o caso,
por exemplo, do item 2 da Tbua Terceira, segundo o qual se algum colocar
o seu dinheiro a juros superiores a um por cento ao ano, que seja condenado
a devolver o qudruplo, ou do item 2 da Tbua Stima que determinava que
se algum causar um dano premeditadamente, que o repare.
A sistematizao do Direito das Obrigaes, porm, comeou a ocorrer al-
gum tempo depois. No sculo II, o jurisconsulto Gaio j anunciava uma ordena-
o das obrigaes ao tentar enumerar as fontes das obrigaes.

CURIOSIDADE
Gaio foi um jurisconsulto romano, autor da importante obra Institutas (aproximadamente no
ano de 161 d.C). Para Gaio, as obrigaes originavam-se de um contrato ou de um delito
(embora os conceitos atuais de contrato e delito sejam diferentes dos traados por Gaio
no sculo II). Posteriormente incluiu tambm a figura dos atos unilaterais, precisamente do
enriquecimento sem causa como fonte de obrigao. Posteriormente, Justiniano (482 a 565
d.C) classificou as fontes das obrigaes em contrato, quase-contrato, delito e quase-delito,
classificao que foi amplamente aceita at a pr-codificao francesa.

No decorrer dos sculos, o Direito das Obrigaes sofreu profundas evolu-


es no apenas no que diz respeito s fontes, mas tambm ao contedo e s
consequncias do inadimplemento.
Se antes o devedor poderia ser preso, escravizado, mutilado ou mesmo
morto em razo de uma dvida no paga, atualmente o aspecto patrimonial do
Direito Obrigacional prevalece at nas consequncias pelo descumprimento do
dever prestacional, respondendo pela dvida apenas o patrimnio do devedor.

16 captulo 1
COMENTRIO
Jurisprudncia
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em seu art. 5o, LXVIII, estabelece que
as nicas hipteses de priso por dvida civil so a do devedor de alimentos e a do depositrio
infiel. A partir de 2007 (HC 90.172-7), porm, a jurisprudncia do STF passou a entender
que o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e a Conveno Americana de Direitos
Humanos retirariam a base legal para regulamentar a priso civil do depositrio infiel, de
maneira que qualquer lei que tentasse disciplinar o assunto no passaria pelo crivo da con-
vencionalidade. A evoluo da jurisprudncia do STF nesse sentido culminou na edio da
Smula Vinculante n. 25, aprovada 16/12/2009 e publicada em 23/12/2009, segundo a
qual " ilcita a priso civil do depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito".

Ao longo do sculo XX a massificao das relaes sociais contribuiu para


um grande salto no Direito Obrigacional, sobretudo para harmonizar os prin-
cpios da livre iniciativa, autonomia privada e dignidade humana. Giselda
Hironak3 destaca que as exigncias da contemporaneidade requerem uma evo-
luo cada vez mais dinmica, em toda a estrutura jurdica e relacional huma-
na, o que no deixa de alcanar, tambm, a ambincia da relao jurdica obri-
gacional, sem dvida. A autora aponta ainda que atualmente existe uma certa
tendncia de interveno estatal pontual4 , pois h a conscincia, por parte do
Estado, de que a autonomia da vontade pode ser constantemente prejudicial a
uma das partes5 .

COMENTRIO
lvaro Villaa de Azevedo destaca que, por mais dinmica que seja a sociedade, o Direito das
Obrigaes o que menos sofre influncia das modificaes sociais. Vide a lio do autor:
O Direito das Obrigaes, dos ramos do Direito Civil, o que menos se torna sensvel
s mutaes sociais, entretanto no se pode dizer que seja ele imutvel, pois o Direito no
deixa de ser a prpria vida social normatizada, regulamentada pelas normas. O direito no
pode estatizar-se.

3 HIRONAKA, Giselda. O direito das obrigaes: o carter de permanncia dos seus institutos, as alteraes
produzidas pela lei civil brasileira de 2002 e a tutela das geraes futuras. IN: PAULA, Fernanda Pessoa Chuaky de,
MENEZES, Iure Pedroza e CAMPELLO, Nalva Cristina Barbosa. Direito das obrigaes: reflexes no direito material
e processual. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 216.
4 HIRONAKA, Giselda. Ob. cit. p. 219.
5 HIRONAKA, Giselda. Ob. cit. p. 219.

captulo 1 17
(...)
O que se quer mostrar que o Direito das Obrigaes, no sofrendo muito essas injun-
es locais, universal, quase imutvel, pois as situaes dele decorrentes so, praticamen-
te, as mesmas em todo o mundo.
(...)
A evoluo do Direito das obrigaes est presa ao elemento econmico e se faz mui-
to lentamente.
(AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes e responsabilidade civil.
12.ed. So Paulo: Atlas, 2011. pp. 6-7).

COMENTRIO
Vocabulrio
Autonomia privada: poder de autorregulamentao dos prprios interesses. Consiste
na liberdade que tem o sujeito de direito de criar, nos limites do ordenamento jurdico, normas
prprias aplicveis s suas relaes jurdicas. Est diretamente relacionada liberdade e
livre iniciativa. H autores, como Maria Helena Diniz, que colocam a autonomia privada como
sinnimo de autonomia da vontade.

No Brasil o Cdigo Civil de 1916 disciplinava o Direito das Obrigaes no


Livro III da Parte Especial, que trazia tanto a Teoria Geral das Obrigaes quan-
to a Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espcie.
Em meados do sculo XX, o Brasil, seguindo a experincia de pases como
Sua, Itlia, Polnia, entre outros, tentou unificar o Direito das Obrigaes,
tendo em 1941 sido elaborado um Anteprojeto de Cdigo das Obrigaes pe-
los ento ministros Orosimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann
Guimares. J em 1964 foram produzidos 3 (trs) anteprojetos: Caio Mrio da
Silva Pereira escreveu sobre as obrigaes em geral, dividindo a matria em
negcio jurdico, teoria geral das obrigaes, teoria geral dos contratos, vrias
espcies de contratos, declarao unilateral de vontade, enriquecimento inde-
vido e responsabilidade civil; Teophilo Azevedo ficou encarregado dos ttulos
de crdito e Sylvio Marcondes abordou o direito de empresa. Em 1965, esses
anteprojetos foram unidos em um projeto de cdigo de obrigaes, mas a pro-
posta no obteve xito.

18 captulo 1
ATENO
A partir do sculo XIX, a doutrina, sob forte influncia de Teixeira de Freitas, passou a clamar
pela unificao do Direito Privado, rechaando a autonomia do Direito Comercial com relao
ao Direito Civil. O projeto de unificao do Direito Privado consistia em estabelecer princpios
e regras uniformes para os atos jurdicos de natureza civil e de natureza comercial.
Muito embora o Cdigo Civil tenha determinado no art. 2045 a revogao da primeira
parte do Cdigo Comercial, Miguel Reale adverte que no se pode falar que houve unificao
do Direito Privado, mas sim do Direito Obrigacional, esclarecendo que importante corrigir,
desde logo, um equvoco que consiste em dizer que tentamos estabelecer a unidade do di-
reito privado. Esse no foi o objetivo visado. O que na realidade se fez foi consolidar e aper-
feioar o que j estava sendo seguido no Pas, que era a unidade do direito das obrigaes.
Como o Cdigo Comercial de 1850 j se tornara completamente superado, no havia mais
questes comerciais resolvidas luz do Cdigo de Comrcio, mas sim em funo do Cdi-
go Civil. Na prtica jurisprudencial, essa unidade das obrigaes j era um fato consagrado,
o que se refletiu na ideia rejeitada de um Cdigo s para reger as obrigaes" (REALE,
Miguel. Viso geral do projeto de cdigo civil. Disponvel em: <http://www.miguelreale.
com.br/artigos/vgpcc.htm>

O Cdigo Civil de 2002 dispe sobre as obrigaes no livro I da parte espe-


cial, dividindo a matria em Obrigaes em Geral (Ttulo I ao Ttulo IV), Parte
Geral dos Contratos (Ttulo V), Espcies Contratuais (Ttulo VI), Atos Unilaterais
(Ttulo VII), Ttulos de Crdito (Ttulo VIII) e Responsabilidade Civil (Ttulo IX).
O Livro de Empresa (livro II da parte especial) tambm traz uma srie de dis-
posies materialmente pertencentes ao Direito Obrigacional, evidenciando a
diretriz j mencionada de unificao do Direito Obrigacional.
H mudanas sensveis entre o tratamento dado ao Direito das Obrigaes
no Cdigo Civil de 1916 e no Cdigo Civil de 2002, no s com relao loca-
lizao das normas no Cdigo, mas sobretudo no que se refere insero dos
princpios da funo social do contrato e da boa-f objetiva, que sero oportu-
namente estudados adiante.

captulo 1 19
LEITURA
NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY, Nelson. Instituies de direito civil. Vol. II. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
KLEE, A unificao do direito privado e as relaes entre o Cdigo de Defesa do
Consumidor e o Cdigo Civil. Revista CEJ, Braslia, Ano XI, n. 39, out.dez 2007.
KOURY, Suzy Cavalcante. Novo cdigo civil: unificao do direito das obrigaes e
direito societrio. Revista da Faculdade de Direito de Minas Gerais, n. 44. Disponvel em:
<http://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/1404/1333>.

1.2 Obrigao: conceito e natureza jurdica


A palavra obrigao pode assumir diferentes acepes:
Obrigao como dever social: uma acepo bastante ampla que equipa-
ra obrigao a qualquer dever que o sujeito tem de se comportar de determina-
da forma, sob pena de sano. Nessa acepo, o prprio conceito de sano
amplo, eis que abrange tambm sanes sociais, no necessariamente jurdi-
cas. Assim, os deveres de uma pessoa no mentir a um amigo (norma social) ou
de confessar-se ao menos uma vez no ano (norma religiosa) podem ser conside-
rados obrigaes nessa concepo.
Obrigao como dever jurdico: tambm uma acepo ampla, embora
um pouco mais contida do que a obrigao como dever social. Aqui a obrigao
entendida como um dever imposto por norma jurdica, sob pena de sano.
Para melhor compreender essa acepo, vale lembrar os elementos estruturan-
tes das relaes jurdicas: o sujeito passivo titular do dever jurdico, ao passo
que o sujeito ativo titular do direito subjetivo. Nesse caso, a obrigao confun-
de-se com o prprio dever jurdico titularizado pelo sujeito passivo. Por exem-
plo, aquele que causa dano a outra pessoa tem a obrigao (dever) de reparar
os prejuzos.
Obrigao como vnculo jurdico: essa acepo recebeu apoio da doutri-
na por bastante tempo, tendo, inclusive, sido utilizada no art. 397 do Cdigo
Civil Portugus1 . Por essa concepo, obrigao um vnculo constitudo entre

1 Art. 397, Cdigo Civil Portugus. Obrigao o vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para
com outra realizao de uma prestao.

20 captulo 1
duas ou mais pessoas, pelo qual uma delas (ou algumas delas) deve realizar, em
benefcio da outra (ou das outras), uma prestao que do interesse desta (ou
destas2) . Apesar de essa acepo ser mais tcnica do que as anteriores, ela falha
por resumir a obrigao a um de seus elementos (o vnculo jurdico). Como ser
visto adiante, a obrigao uma relao jurdica e o vnculo apenas um dos
elementos estruturais.
Obrigao como relao jurdica: a acepo estrita de obrigao, portan-
to, objeto do Direito das Obrigaes. A obrigao uma relao jurdica tran-
sitria em que o devedor (sujeito passivo/solvens) tem o dever de realizar uma
prestao de natureza econmica, consistente em um dar, fazer ou no fazer
(objeto) em favor do credor (sujeito ativo/accipiens), sob pena de o seu patri-
mnio responder pelo descumprimento (garantia). Traduzindo em exemplo,
a relao jurdica entre locador e locatrio de um imvel uma obrigao (ou
relao jurdica obrigacional).
Clvis do Couto e Silva3 props um novo olhar ao conceito de obrigao,
definindo-a como um processo: a obrigao um processo, vale dizer, dirige-
se ao adimplemento, para satisfazer o interesse do credor. A relao jurdica,
como um todo, um sistema de processos. No seria possvel definir a obriga-
o como ser dinmico se no existisse separao entre o plano do nascimento
e desenvolvimento e o plano do adimplemento.
A definio de Clvis do Couto e Silva permite atentar ao fato de que a obri-
gao desenvolve-se de maneira dinmica, dirigida satisfao do interesse
do credor. Isso fica muito claro quando pensamos em situaes de descumpri-
mento do dever de prestao e a possibilidade de adimplemento tardio.
Se, por exemplo, uma noiva contrata uma doceira para preparar o seu bolo
de casamento, se a prestao no for cumprida na data, local e horrio pactua-
dos, o interesse da credora no cumprimento da obrigao cessar. Por outro
lado, se a pessoa deixa de pagar a conta de energia na data do vencimento, ain-
da assim poder efetuar o pagamento aps o prazo, pois continua sendo de in-
teresse do credor. O enfoque no interesse do credor resulta ainda em uma srie
de outros institutos que sero oportunamente estudados ao longo deste livro.

2 NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 21.
3 SILVA, Clvis do Couto e. Obrigao como processo. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2007. p. 167.

captulo 1 21
AUTOR
Clvis Verssimo do Couto e Silva (1930-1992) foi um importante jurista brasileiro, nas-
cido em Porto Alegre, bacharel, mestre e doutor em Direito Pela Universidade Federal do
Rio Grande do Sul, onde se tornou tambm professor catedrtico. Ocupou a cadeira 42 da
Academia Brasileira de Letras Jurdicas. Bastante reconhecido no Brasil e no exterior, a obra
do autor praticamente toda voltada ao estudo do Direito Privado. A obra obrigao como
um processo foi originalmente a tese escrita para o concurso ctedra de Direito Civil da Fa-
culdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em 1964. Embora j conte
com mais de 30 (trinta) anos, a tese continua bastante atual e o seu estudo muito relevante
para a compreenso dos institutos do Direito das Obrigaes contemporneo.

LEITURA
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2013.

O que se deve deixar claro que a obrigao, enquanto relao jurdica


complexa e dinmica, desenvolve-se para atingir um fim, qual seja o interesse
do credor.

1.3 Princpios norteadores das relaes


obrigacionais

1.3.1 Autonomia privada

A autonomia privada talvez seja um dos princpios mais importantes de todo


o Direito Privado. Imagine que voc v a uma loja adquirir um plano de tele-
fonia mvel. Voc pode escolher, entre as vrias operadoras, aquela que voc
contratar; voc pode escolher se o plano ser pr-pago ou ps-pago, a franquia
de minutos, o pacote de servios e a data do vencimento da fatura. Ainda que a
liberdade de escolha seja limitada s opes da operadora, voc pode escolher
o que corresponder melhor ao seu interesse.

22 captulo 1
Essa liberdade que a pessoa tem para criar regras aplicveis aos seus neg-
cios consiste justamente na autonomia privada - da porque ela comumente
conceituada como o poder de autorregulamentao dos prprios interesses.

CONCEITO
Vocabulrio
Autonomia: Do ponto de vista etimolgico, autonomia deriva do grego auts, que
significa prprio, e nmos, que significa lei. Assim que o vocbulo autonomia denota
lei prpria, ou seja, regulamentao pessoal da atuao intersubjetiva dos entes dotados
de racionalidade.

No exerccio da autonomia privada, as pessoas podem celebrar negcios ju-


rdicos, considerados fontes de relaes obrigacionais - assim com a compra
e venda, emprstimo, ttulos de crdito e tantos outros. no mbito dos ne-
gcios jurdicos, portanto, que a autonomia privada encontra ambiente para
desenvolver-se.

COMENTRIO
comum, na literatura jurdica, as expresses autonomia da vontade e autonomia privada
aparecerem como sinnimas, indicando o poder de autodeterminao que tem o sujeito de
direito para estabelecer livremente as regras de suas relaes jurdicas. Vide, a exemplo,
Carlos Roberto Gonalves: o princpio da autonomia da vontade se alicera exatamente na
ampla liberdade contratual. No poder dos contratantes de disciplinar seus interesses median-
te um acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurdica. Tm as partes fa-
culdade de celebrar ou no contratos, sem qualquer interferncia do Estado. Podem celebrar
contratos nominados ou fazer combinaes, dando origem a contratos inominados. (Direito
civil brasileiro, V.III, So Paulo: Saraiva, 2007, p. 20).
Entretanto, h autores que diferenciam as expresses. Parte da doutrina entende que a ex-
presso autonomia da vontade foi superada pela expresso autonomia privada, na medida
em que aquela consagrava a vontade como dogma absoluto, o que no pode ser admitido.
Nesse sentido, leciona Roxana Cardoso Brasileiro Borges e que a autonomia privada con-
testou o dogma da vontade ao afirmar que o puro consenso no capaz de criar direito, mas
apenas o consenso que for previsto pelo ordenamento jurdico ou aquele consenso ou acor-

captulo 1 23
do que no o contrariar (Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada.
So Paulo: Saraiva, 2005. p. 52).
Rosa Maria Nery traz ainda outra teoria, admitindo a coexistncia das expresses autonomia
da vontade e autonomia privada, que refletem realidades distintas:
"A ideia de autonomia da vontade liga-se vontade real ou psicolgica dos sujeitos, no exer-
ccio pleno da liberdade prpria de sua dignidade humana, que a liberdade de agir, ou seja,
a raiz ou a causa de efeitos jurdicos (...) Autonomia privada outra coisa. princpio espe-
cfico de direito privado. Situa-se em outro plano, ligado ideia de poder o sujeito de Direito
criar normas jurdicas particulares que regero os seus atos. (Funo do direito privado no
atual momento histrico, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 115-116).

LEITURA
Saiba Mais
AMARAL, Francisco. A autonomia privada como princpio fundamental da ordem jurdica:
perspectivas estrutural e funcional. Disponvel em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bits-
tream/handle/id/181930/000444811.pdf?sequence=1>.

Por bvio, a autonomia privada no irrestrita e tem limites impostos pelo


prprio ordenamento jurdico por meio de normas cogentes. Por mais que os
sujeitos tenham liberdade para estabelecer as regras prprias de seus negcios,
no podem contrariar disposies normativas de imperatividade absoluta, sob
pena de invalidade do ato praticado.
Assim que normas de ordem pblica, como as que tutelam os direitos de
personalidade, ou as clusulas gerais da boa-f objetiva e funo social do con-
trato no podem ser afrontadas pelo exerccio da autonomia.
Por exemplo, no Brasil vedada a celebrao de compra e venda de rgos e
tecidos. O art. 14, pargrafo nico do Cdigo Civil determina que a disposio
em vida de rgos e tecidos ser regulada por lei especial. Regulamentao esta
feita pela Lei n. 9.434/1997 que em seu art. 1o admite apenas a doao. Se uma
pessoa vender um rim a outrem, esse negcio invlido e, consequentemente,
os deveres de prestao (pagar o preo e entregar o rgo) so inexigveis.

24 captulo 1
CONCEITO
Vocabulrio
Normas cogentes: Tambm chamadas de normas de ordem pblica ou normas im-
positivas, so aquelas de imperatividade absoluta, ou seja, no podem ser derrogadas pela
vontade das partes.

Considerando que a autonomia privada pode definir o contedo do negcio


jurdico e que negcios jurdicos so uma das fontes das obrigaes, a influn-
cia da autonomia no Direito Obrigacional evidente.
Em um contrato de compra e venda de um imvel, por exemplo, as partes
podem ajustar a forma do pagamento (se vista, a termo ou parcelado), o valor
das prestaes, a clusula de retrovenda, entre outros.

CONCEITO
Vocabulrio
Retrovenda: Clusula especial do contrato de compra e venda prevista no art. 505, CC,
que permite ao vendedor de bem imvel, no prazo decadencial de at 3 anos, recobrar o
bem de volta mediante a restituio do valor do preo e reembolso das despesas que teve
o comprador.

Vale, por fim, ressaltar que h obrigaes que no foram originadas de ne-
gcios jurdicos, como ocorre com as relaes envolvendo responsabilidade ci-
vil. Por isso, ainda que a autonomia privada exera forte influncia no Direito
Obrigacional, existem situaes em que tanto o surgimento do vnculo jurdico
obrigacional quanto o prprio contedo da obrigao independem do exerc-
cio da autonomia privada, conforme se estudar no prximo captulo.

1.3.2 A boa-f

1.3.2.1 Boa-f subjetiva e boa-f objetiva


At o incio do sculo XX, a boa-f no Direito brasileiro era conhecida ape-
nas pelo seu aspecto subjetivo, ou seja, no querer psicolgico dos agentes, na

captulo 1 25
inteno de no causar dano ao outro, ou no desconhecimento do vcio que
impede a aquisio legtima de um direito. A boa-f subjetiva, enquanto estado
psicolgico, emerge da teoria da aparncia, quer dizer, agia de boa-f aquele
que acreditava que estava agindo conforme o Direito.
Na Alemanha ps-Primeira Guerra, a boa-f encontrou terreno frtil para
o surgimento de um novo conceito, retomando e aprimorando o que j havia
sido feito no Direito Romano, com amparo no 242, combinado com o 1.106,
ambos do BGB. A jurisprudncia alem, respaldada no binmio Treu und
Galuben, ou seja, lealdade e confiana, passou a conferir nova plstica boa-f,
relacionando-a no mais com o psicolgico dos contratantes, mas sim com o
fato de as suas condutas estarem adequadas aos padres sociais de comporta-
mento leal e probo. A teoria da aparncia cedeu espao teoria da confiana, o
estar de boa-f separado do agir de boa-f.
Assim que nasceu, como filha da solidariedade social, a boa-f objetiva,
que reflete a exigncia de respeito, colaborao e fidelidade recprocos.

COMENTRIO
O princpio da solidariedade est inserido no art. 3o, III, CRFB, que determina que um dos
objetivos da Repblica Federativa do Brasil constituir uma sociedade livre, justa e solidria.
A solidariedade social reflete a ideia de que todos so responsveis pelo bem comum.
Rosa Nery e Nelson Nery afirmam que:
no princpio da solidariedade que devemos buscar inspirao para a vocao social
do Direito, para a identificao do sentido prtico do que seja funcionalizao dos direitos e
para a compreenso do que pode ser considerado pacificao e pacificao social.
Esse valor social, essa principiologia de solidariedade, que inspira a funo social do
direito, introjetada na doutrina de Direito Privado em muitas ocasies, como, por exemplo,
nas ocasies em que o sistema limita o abuso de direito e cobe prticas mercadolgicas
que permitem que um se aproveite da debilidade do outro (Instituies de direito privado.
Vol. 1. Tomo I. So Paulo: Saraiva, 2015. sp. 544).

Pela clusula geral da boa-f objetiva, foi criado o padro social do bom
negociante, indivduo no qual pode ser depositada confiana por apresentar
conduta correta, leal e proba, cooperando sempre com a satisfao da obriga-
o. A obrigao, pelo ngulo da boa-f, passa a ser encarada como uma relao

26 captulo 1
complexa que compreende, para alm dos deveres de prestao voluntrios,
deveres involuntrios de conduta.
No se pode confundir boa-f subjetiva com boa-f objetiva, nem afirmar
que existe uma relao necessria entre ambos.
Nesse ponto, preciso esclarecer que a boa-f subjetiva no foi eliminada
do Direito Civil, nem poderia ser. Ainda h situaes em que o exame da boa-f
subjetiva fundamental, como, por exemplo, na validade e eficcia do paga-
mento feito a credor putativo, tal qual estabelece o art. 309, CC4 .

CONCEITO
Vocabulrio
Credor putativo: aquela pessoa que, pelas circunstncias, parece ser o credor em
uma relao obrigacional, mas no . A exemplo, vide notcia do Informativo n. 305 do TJDF:
vlido o pagamento realizado por meio de boleto bancrio mesmo que o c-
digo de barras tenha sido alterado por terceiros fraudadores. Na origem, os locatrios
requereram a declarao de inexistncia da dvida de aluguel com base no comprovante de
quitao juntado aos autos, entretanto o locador alegou que o pagamento realizado no lhe
foi revertido porque terceiros fraudadores manipularam o cdigo de barras do boleto. Dian-
te desse cenrio, a Turma se filiou ao entendimento do STJ de que vlido o pagamento
realizado de boa-f pessoa que se apresenta com aparncia de ser credor ou seu legtimo
representante. Para que o erro no pagamento seja escusvel, necessria a existncia de
elementos suficientes para induzir e convencer o devedor diligente de que quem recebe
o verdadeiro credor ou seu legtimo representante. Para os julgadores, se a impresso do
boleto bancrio foi feita por meio da pgina da internet do prprio locador com o cdigo de
barras j alterado, como consta dos autos, o reconhecimento da fraude pelos locatrios de-
mandaria diligncia extraordinria que no se exige do homem mdio. Desta feita, a Turma
negou provimento ao recurso do locador por entender que, realizado o pagamento vlido a
credor putativo, resta ao verdadeiro credor perseguir o crdito daquele que indevidamente
o recebeu.
Acrdo n. 851718, 20140310233290ACJ, Relatora: EDI MARIA COUTINHO BI-
ZZI, 3 Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento:
24/02/2015, Publicado no DJE: 02/03/2015. Pg.: 334.

4 Art. 309, do Cdigo Civil. O pagamento feito de boa-f ao credor putativo vlido, ainda provado depois que
no era credor.

captulo 1 27
No Brasil, o Cdigo Civil de 1916 conheceu somente a boa-f subjetiva, pois
poca a boa-f tinha pouca expresso no Direito Civil, sendo relevante ape-
nas em alguns casos especficos, como nos efeitos da posse ou na disciplina
dos vcios do negcio jurdico. A boa-f objetiva ganhou espao na legislao
ptria quando da elaborao do Cdigo de Defesa do Consumidor, em 1990,
que trouxe s relaes obrigacionais consumeiristas o apelo da solidariedade e
colaborao entre fornecedor e consumidor.
A partir de ento, a jurisprudncia passou a movimentar-se, ainda que timi-
damente, no sentido da aplicabilidade do princpio tambm nas relaes obri-
gacionais no consumeristas.
Em 2002, finalmente, o princpio da boa-f objetiva foi positivado no art.
422, do Cdigo Civil5 , sob a forma de clusula geral irradiante: ainda que es-
teja na parte relativa Teoria Geral dos Contratos, deve ser aplicada a todas
as relaes jurdicas obrigacionais, contratuais ou no, que tenham o Cdigo
Civil como fonte direta ou subsidiria, como acontece, por exemplo, nos con-
tratos administrativos.
Sobre os destinatrios da boa-f objetiva, o jurista alemo Karl Larenz6 pro-
pe o seguinte esquema:
ao devedor que cabe cumprir a obrigao, conforme o esprito com a qual
foi criada;
o credor deve corresponder confiana nele depositada e colaborar para
a satisfao da obrigao; e
todos os sujeitos envolvidos precisam cooperar para atingir finalidade
objetiva do negcio com respeito e lealdade recprocos.

AUTOR
KARL LARENZ (1903-1993) foi um importante jurista alemo que contribuiu tanto para a
Teoria Geral do Direito, com a jurisprudncia dos valores, quanto para o desenvolvimento do
Direito Civil. No Brasil, vrios so os autores que sofreram influncia das teorias de Larenz,
como Orlando Gomes e Clvis do Couto e Silva.

5 Art. 422, do Cdigo Civil. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em
sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
6 LARENZ, Karl. Derecho de las obligaciones. T. I. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958. p. 148.
LARENZ, Karl. Derecho de las obligaciones. T. I. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958. p. 148.

28 captulo 1
1.3.2.2 Funes da boa-f objetiva

O art. 422, CC/2002, apesar de ser o dispositivo que trata explicitamente da ver-
tente objetiva da boa-f, no o nico a ser considerado no estudo global do
princpio, que tambm se faz presente no art. 1137 , que trata da interpretao
dos negcios jurdicos conforme a boa-f, e no art. 1878 , que fixa a ilicitude do
abuso de direito, determinado conforme a conduta excessiva do titular do direi-
to conforme parmetros estabelecidos pela boa-f.
Dessa maneira, seguindo a doutrina alem, o Cdigo Civil brasileiro confe-
re boa-f objetiva uma trplice funo:
- Funo de cnone interpretativo (art. 113, CC). A interpretao das regras
que regem a obrigao deve ser feita conforme a boa-f objetiva.

CONCEITO
Vocabulrio
Cnone: Preceito, regra geral, padro, norma.
Fonte: Dicionrio Porto da Lngua Portuguesa.

ATENO
Enunciado n. 409 da V Jornada de Direito Civil, Conselho da Justia Federal: Os negcios
jurdicos devem ser interpretados no s conforme a boa-f e os usos do lugar de sua ce-
lebrao, mas tambm de acordo com as prticas habitualmente adotadas entre as partes.

Funo de criao de deveres anexos (art. 422, CC). A boa-f objetiva


fonte de deveres. Nesse sentido, a relao jurdica obrigacional, alm dos de-
veres de prestao e contraprestao, apresenta deveres anexos (tambm cha-
mados de laterais ou deveres de conduta) que surgem no da vontade das par-
tes, mas do padro de conduta estabelecido pela boa-f. Em um contrato de
compra e venda de um veculo usado, por exemplo, os deveres de prestao e
7 Art. 113, do Cdigo Civil. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar
de sua celebrao.
8 Art. 187, do Cdigo Civil. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

captulo 1 29
contraprestao consistem na entrega do automvel e no pagamento do pre-
o, todavia h tambm, por exemplo, o dever anexo de o vendedor informar ao
comprador se o bem j sofreu algum sinistro. Os deveres de proteo, lealdade
e esclarecimento so deveres anexos na relao jurdica obrigacional.

ATENO
Enunciado n. 26 da I Jornada de Direito Civil, Conselho da Justia Federal: a clusula
geral contida no CC 422 impe ao juiz interpretar e, quando necessrio, suprir e corrigir o
contrato segundo a boa-f objetiva, entendida como a exigncia de comportamento legal
dos contratantes.
Enunciado n. 27 da I Jornada de Direito Civil, Conselho da Justia Federal: na inter-
pretao da clusula geral da boa-f objetiva, deve-se levar em conta o sistema do CC e as
conexes sistemticas com outros estatutos normativos e fatores metajurdicos.
Enunciado n. 168 da III Jornada de Direito Civil, Conselho da Justia Federal: o princpio
da boa-f objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular
passivo da obrigao.
Enunciado n. 169 da III Jornada de Direito Civil, Conselho da Justia Federal: o princpio
da boa-f objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do prprio prejuzo.
Enunciado n. 170 da III Jornada de Direito Civil, Conselho da Justia Federal: a boa-f
objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociaes preliminares e aps a exe-
cuo do contrato, quando tal exigncia decorrer da natureza do contrato.
Enunciado n. 363 da IV Jornada de Direito Civil, Conselho da Justia Federal: os prin-
cpios da probidade e da confiana so de ordem publica, sendo obrigao da parte lesada
apenas demonstrar a existncia da violao.

CONCEITO
Jurisprudncia
Direito civil e processual civil. Contratos. Recurso especial.
Embargos do devedor. Execuo de honorrios advocatcios contratuais. Acordo em
ao de reconhecimento e dissoluo de sociedade de fato com previso de sub-rogao
do ex-companheiro nas obrigaes contratuais, inclusive de pagar honorrios. Incidncia

30 captulo 1
sobre condenao a pagamento de renda vitalcia. Clusula de sucesso. Limitao. Boa
f objetiva.
Em se tratando de honorrios advocatcios contratuais e no sucumbenciais deve
valer entre as partes o tanto quanto pactuado, mesmo na hiptese de sub-rogao de obri-
gaes, na qual o recorrente assumiu a obrigao de pagar os honorrios contratuais es-
tipulados entre terceira pessoa sua ex-companheira com o recorrido, que atuou como
advogado em ao de reconhecimento e dissoluo de sociedade de fato.
O contrato de honorrios advocatcios que embasa a execuo tem em seu bojo uma
clusula de sucesso, isto , abrange todos os ganhos da representada em Juzo, de modo
que devem os honorrios recair sobre a totalidade dos valores a ela destinados, tanto aqueles
decorrentes da diviso dos bens do casal, quanto os referentes renda vitalcia fixada, ressal-
vado, quanto esta, que, para o clculo desta execuo, os honorrios no podem recair sobre as
parcelas ainda no pagas, porque no h como fazer incidir a verba honorria sobre valor que
sequer foi ainda recebido pela parte, o que faria com que o advogado obtivesse, de imediato,
valores correspondentes a prestaes que sua cliente apenas poder receber ao longo da vida,
pois o recebimento est condicionado ao fator de ela continuar viva; qualquer raciocnio dife-
rente caracterizaria tentativa imediata de enriquecimento sem causa do recorrido.
A boa f objetiva, verdadeira regra de conduta, estabelecida no art. 422 do CC/02,
reveste-se da funo criadora de deveres laterais ou acessrios, como o de informar e o de
cooperar, para que a relao no seja fonte de prejuzo ou decepo para uma das partes, e,
por conseguinte, integra o contrato naquilo em que for omisso, em decorrncia de um impe-
rativo de eticidade, no sentido de evitar o uso de subterfgios ou intenes diversas daquelas
expressas no instrumento formalizado.
A pretenso do advogado que postula honorrios contratuais em valores superiores
ao proveito econmico imediato auferido pela parte que representou em Juzo, encontra
limitao no princpio da boa f objetiva, mostrando-se patente o rompimento da atuao
ponderada e preocupada com a outra parte, marcada pela postura respeitosa e povoada de
lealdade que deve nortear os contratantes.
- A expectativa de vida da beneficiria da penso vitalcia, no pode se converter em di-
reito lquido e certo para fins de execuo, porquanto no se pode aferir e, por consequncia,
tampouco adiantar, algo que de acontecimento incerto, porquanto os aludidos 25 anos de
sobrevida no passam de mera probabilidade, baseada em estatsticas.
- A nica forma vivel, portanto, que integrem, para o clculo dos honorrios contratuais
a embasar a execuo, a totalidade das parcelas j pagas e, por conseguinte, j percebidas

captulo 1 31
por M. R. dos S. S., ficando ressalvado ao recorrido, que execute, nos termos do acordo
e respectivo contrato de honorrios, as parcelas que forem sendo pagas, como entender
de direito.
Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 830.526/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
03/09/2009, DJe 29/10/2009)

Funo de controle do abuso de direito ou limitao do exerccio de di-


reitos subjetivos (art. 187, CC). O exerccio dos direitos subjetivos decorrentes
das relaes jurdicas obrigacionais limitado pela razoabilidade imposta pela
boa-f objetiva, considerando ilcito o excesso que prejudique terceiros, ainda
que no intencionalmente.
assim por causa da tutela da confiana. Abuso de direito significa, na atua-
lidade, quebra da confiana depositada. A confiana aparece como um dos ei-
xos da autonomia privada, de modo que os sujeitos devem agir com lealdade e
probidade para preservar a fidcia mtua.
Algumas figuras tpicas do abuso de direito, tais como o venire contra fac-
tum proprium, supressio, surrectio e tu quoque j foram analisadas quando
do estudo da parte geral do Cdigo Civil, pelo que remetemos o leitor obra
Direito civil: parte geral / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a co-
laborao de Luiz Roberto Curia e Thas de Camargo Rodrigues.So Paulo:
Saraiva, 2015, pp. 208-209.

ATENO
Enunciado n. 37 da I Jornada de Direito Civil, Conselho da Justia Federal: a responsa-
bilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente
no critrio objetivo-finalstico.
Enunciado n. 362 da IV Jornada de Direito Civil, Conselho da Justia Federal: a vedao
do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium) funda-se na proteo da
confiana, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Cdigo Civil.
Enunciado n. 412 da IV Jornada de Direito Civil, Conselho da Justia Federal: as diver-
sas hipteses de exerccio inadmissvel de uma situao jurdica subjetiva, tais como supres-
sio, surrectio, e venire contra factum proprium, so concrees da boa-
f objetiva.

32 captulo 1
Enunciado n. 413 da IV Jornada de Direito Civil, Conselho da Justia Federal: os bons
costumes previstos no art. 187 do CC possuem natureza subjetiva, destinada ao controle da
moralidade social de determinada poca, e objetiva, para permitir a sindicncia da violao
dos negcios jurdicos em questes no abrangidas pela funo social e pela boa-f objetiva.
Enunciado n. 414 da IV Jornada de Direito Civil, Conselho da Justia Federal: a clusula
geral do art. 187 do Cdigo Civil tem fundamento constitucional nos princpios da solidarie-
dade, devido processo legal e proteo da confiana, e aplica-
se a todos os ramos do direito.
Enunciado n. 539 da VI Jornada de Direito Civil, Conselho da Justia Federal: o abuso
de direito uma categoria jurdica autnoma em relao responsabilidade civil. Por isso, o
exerccio abusivo de posies jurdicas desafia controle independentemente de dano.

COMENTRIO
A doutrina, embora reconhea que a boa-f objetiva apresenta diferentes funes, no
unnime na classificao, havendo, portanto, vrios critrios utilizados por autores diferentes.
Judith Martins-Costa classifica as funes da boa-f em trs grupos: a) otimizao do
comportamento contratual, que envolve tanto os deveres de conduta quanto a interpretao
do contrato; b) funo de reequilbrio; e c) funo de limite, que corresponde restrio ao
exerccio dos direitos subjetivos a fim de evitar o abuso de direito (MARTINS-COSTA, Judith;
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do novo cdigo civil brasileiro. So Paulo:
Saraiva, 2002.p. 199).
Cludia Lima Marques, apoiada na doutrina de Jauering e Vollkommer, classifica as fun-
es da boa-f em: a) complementao ou concretizao da relao, que v na boa-f fonte
dos deveres anexos; b) controle e limitao das condutas, que diz respeito ao abuso de
direito; c) correo e adaptao em caso de mudana de circunstncias, que trata do ree-
quilbrio contratual decorrente de onerosidade excessiva; e d) autorizao para a deciso
por equidade, que corresponde funo interpretativa. (Contratos no cdigo de defesa do
consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2005. p. 221-222).

captulo 1 33
J Gustavo Tepedino e Andr Schreiber, amparados nos ensinamentos de Franz Weiac-
ker, lecionam que a boa-f tem funo trplice, distribuda da seguinte maneira: a) funo
interpretativa; b) funo restritiva do exerccio abusivo de direitos; e c) funo criadora de
deveres anexos (A boa-f objetiva no Cdigo de Defesa do Consumidor e no novo cdigo
civil. In: TEPEDINO,Gustavo (org). Obrigaes: estudos na perspectiva civil-constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 35-36.).

1.3.3 Responsabilidade patrimonial

J vimos que a obrigao uma relao jurdica complexa cuja finalidade a sa-
tisfao do credor. Vimos tambm que, caso o devedor no cumpra o seu dever
de prestao, sofrer as consequncias impostas pela legislao.
No mbito obrigacional, essas consequncias tm carter patrimonial: o
patrimnio do devedor responder pelos prejuzos sofridos pelo credor (art.
391, CC9 ), tanto de ordem patrimonial quanto extrapatrimonial. Com exceo
da priso do devedor de alimentos, a priso civil por dvida no admitida no
Direito brasileiro, o que j foi exposto anteriormente.
O princpio da responsabilidade patrimonial est previsto no art. 391, CC e
no art. 78910 do CPC de 2015 (art. 59111 do CPC de 1973). Assim que em um
contrato de mtuo oneroso (emprstimo de bem fungvel), se o devedor no
pagar o valor devido no vencimento dever arcar com juros, multa (se houver),
podendo ter o seu patrimnio executado pelo credor pela via judicial.
Obviamente esse princpio comporta excees previstas em lei, entre as
quais destacam-se:
a) os bens do sucessor a ttulo singular, tratando-se de execuo fundada
em direito real ou obrigao reipersecutria (art. 790, I, CPC/1512) ;
b) os bens do scio, nos termos da lei (art. 790, II, CPC/15);
c) os bens do devedor, quando em poder de terceiros (art. 790, III, CPC/15);

9 Art. 391, do Cdigo Civil. Pelo inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor.
10 Art. 789, CPC/15. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de
suas obrigaes, salvo as restries estabelecidas em lei.
11 Art. 591, CPC/73. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens
presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei.
12 O art. 790 do CPC/15 corresponde ao art. 592, CPC/73.

34 captulo 1
d) os bens do cnjuge, nos casos em que os seus bens prprios, reservados
ou se sua meao respondem pela dvida (art. 790, IV, CPC/15);
e) os bens alienados ou gravados com nus real em fraude execuo (art.
790, V, CPC/15);
f) bens inalienveis e os declarados, por ato voluntrio, no sujeitos exe-
cuo (art. 833, I, CPC/1513) ;
g) os mveis, pertences e utilidades domsticas que guarnecem a residn-
cia do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades
comuns correspondentes a um mdio padro de vida (art. 833, II, CPC/15);
h) os vesturios, bem como os pertences de uso pessoal do executado, sal-
vo se de elevado valor (art. 833, III, CPC/15);
i) os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos
de aposentadoria, penses, peclios e montepios, bem como as quantias rece-
bidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua
famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional14
(art. 833, IV, CPC/15);
j) os livros, mquinas, as ferramentas, os utenslios, os instrumentos ou
outros bens mveis necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso (art.
833, V, CPC/15);
k) o seguro de vida (art. 833, VI, CPC/15);
l) os materiais necessrios para obras em andamento, salvo se essas fo-
rem penhoradas (art. 833, VII, CPC/15);
m) a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que traba-
lhada pela famlia (art. 833, VIII, CPC/15);
n) os recursos pblicos recebidos por instituies privadas para aplicao
compulsria em educao, sade ou assistncia social (art. 833, IX, CPC/15);
o) a quantia depositada em caderneta de poupana, at o limite de 40
(quarenta) salrios mnimos (art. 833, X, CPC/15);
p) os recursos pblicos do fundo partidrio recebidos por partido poltico,
nos termos da lei (art. 833, XI, CPC/15);
q) o bem de famlia, na forma da Lei n. 8.009/90.

13 O art. 832 do CPC/15 corresponde ao art. 649, CPC/73.


14 O CPC de 2015, no 2o do art. 833 traz regra inexistente na atual codificao civil: a impenhorabilidade,
nesses casos, "no se aplica hiptese de penhora para pagamento de prestao alimentcia, independentemente
de sua origem, bem como s importncias excedentes a 50 (cinquenta) salrios-mnimos mensais".

captulo 1 35
As situaes antes descritas j eram tratadas no CPC/73. O CPC de 2015,
porm, acrescentou ainda novas hipteses de exceo responsabilida-
de patrimonial:
a) bens cuja alienao ou gravao com nus real tenha sido anulada em
razo do reconhecimento, em ao autnoma, de fraude contra credores (art.
790, VI, CPC);
b) bens do responsvel, nos casos de desconsiderao da personalidade
jurdica (art. 790, VII, NCPC);
c) os crditos oriundos de alienao de unidades imobilirias, sob regi-
me de incorporao imobiliria, vinculados execuo da obra (art. 833, XII,
NCPC).

1.3.4 Relatividade das obrigaes

Diz-se que a obrigao relativa porque ela vincula somente os sujeitos en-
volvidos na relao. O credor de uma obrigao apenas pode exigir o dever de
prestao de seu devedor. Isso ocorre, por exemplo, nas dvidas de pessoa fale-
cida: em conformidade com o art. 1.997, CC15 , o patrimnio do de cujus que
responder pelas dvidas at a partilha; uma vez realizada a partilha, o herdeiro
responder, porm nos limites das foras da herana.
Como qualquer princpio, a relatividade das obrigaes tambm apresenta
temperanas, tanto advindas da prpria lei (como, por exemplo, na estipulao
em favor de terceiros - arts. 436-438, CC) quanto da boa-f objetiva e da funo
social do contrato (art. 421, CC).

ATIVIDADE
Imagine a seguinte situao hipottica:
Rebeca adquiriu de um conhecido um notebook e pagou em 3 (trs) prestaes com
cheque - o primeiro para o dia e os outros para serem descontados em 30 (trinta) e 60 (ses-
senta) dias. Sem avisar Rebeca, o vendedor descontou todos os cheques ao mesmo tempo,
apenas 10 (dez) dias aps a celebrao do negcio, sendo que os dois cheques ps-datados
foram devolvidos pelo banco por falta de saldo suficiente na conta-corrente.

15 Art. 1997, do Cdigo Civil. A herana responde pelo pagamento das dvidas do falecido; mas, feita a partilha,
s respondem os herdeiros, cada qual em proporo da parte que na herana lhe coube.

36 captulo 1
Sabendo que, conforme a lei, o cheque uma ordem de pagamento vista e com base
no contedo estudado neste captulo, reflita:
a) Qual a natureza da relao jurdica estabelecida entre Rebeca e o vendedor? Explique
sua resposta.
b) Em qual princpio est embasada a possibilidade de estabelecer livremente a forma de
pagamento? Explique sua resposta.
c) Houve violao boa-f objetiva? Justifique.

REFLEXO
Voc compreende a relevncia do estudo do direito das obrigaes? Como vimos acima, a
obrigao permeia o funcionamento de toda a sociedade, desde as situaes mais simples
at as mais complexas. Neste exato momento, provavelmente voc est concretizando algu-
ma(s) relao(es) obrigacional(is). Consegue identificar qual(is)?

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia
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alteraes produzidas pela lei civil brasileira de 2002 e a tutela das geraes futuras. IN: PAULA,
Fernanda Pessoa Chuaky de, MENEZES, Iure Pedroza e CAMPELLO, Nalva Cristina Barbosa. Direito
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KLEE, A unificao do direito privado e as relaes entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o
Cdigo Civil. Revista CEJ, Braslia, Ano XI, n. 39, out.dez 2007.
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relaes contratuais. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

captulo 1 37
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NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY, Nelson. Instituies de direito privado. Vol. 1. Tomo I. So
Paulo: Saraiva, 2015.
____. Instituies de direito civil. Vol. II. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
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constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

38 captulo 1
2
A Anatomia das
Obrigaes
Compreendido o campo de estudo e a importncia do Direito das Obrigaes,
necessrio agora atentar anatomia das obrigaes.
Voc j sabe em que consiste uma obrigao, mas sabe responder quais as
suas caractersticas? Quais os seus elementos estruturais? Mais do que isso,
sabe dizer por que to importante entender o funcionamento da obrigao?
Esse captulo fornecer contedo relevante para o estudo do desenvolvi-
mento da relao obrigacional aplicado s diversas modalidades de obrigao.
Para tanto, sero abordados as caractersticas, os elementos, os conceitos de
crdito e dbito, as fontes e as vrias classificaes das obrigaes.

OBJETIVOS
Identificar as caractersticas da relao obrigacional e suas relevncias prticas;
Compreender os elementos das obrigaes e a sua importncia para o funcionamento da
relao jurdica obrigacional;
Identificar as fontes das obrigaes;
Conhecer as diversas classificaes das obrigaes e suas implicaes prticas.

40 captulo 2
2.1 Caractersticas da relao obrigacional
J foi visto anteriormente que a obrigao pode ser conceituada como uma re-
lao jurdica complexa, transitria, por meio da qual o credor pode exigir de-
terminada conduta do devedor, que responde com seu patrimnio pelo adim-
plemento da prestao.
Desse conceito destacam-se as caractersticas da relao obrigacional: a)
uma relao complexa; b) transitria; c) prestao de cunho patrimonial e d)
eficcia relativa. Vejamos cada um deles.

2.1.1 Obrigao como uma relao complexa

A ideia tradicional de obrigao a concebe como uma relao simples, em que


de um lado o credor tem o direito de exigir uma prestao do devedor e, de ou-
tro, deve praticar uma conduta em proveito do credor. H, portanto, um direito
subjetivo de crdito correlato a um dever jurdico de prestao.
Essa viso restringe bastante a dinmica da relao obrigacional. Imagine,
por exemplo, um contrato de locao de imvel residencial. Pela concepo
tradicional, a relao composta dos deveres de prestao (tradio da posse
do bem) e de contraprestao (pagamento do valor do aluguel). Tanto locador
e locatrio so titulares de direito de crdito e dever de prestao: o locatrio
tem o direito subjetivo de exigir a posse do imvel e de no ser perturbado no
exerccio de sua posse), ao mesmo tempo que tem o dever de pagar o valor do
aluguel; o locador tem o dever de entregar a posse do imvel e o direito subjeti-
vo de exigir o pagamento dos alugueres. Mas a relao no assim to simples.
O locador pode denunciar o contrato na hiptese do art. 46, 2o,
Lei n. 8.245/911 (direito potestativo). Demais disso, a relao obrigacional, regi-
da que pela boa-f objetiva, permeada de deveres laterais de conduta. Assim,
o locatrio tem o dever lateral de informar o locador sobre todas as intercor-
rncias que acontecerem no imvel, mesmo que isso no esteja expresso no
instrumento contratual (dever de informao). Tanto locador quanto locatrio
1 Art. 46, Lei n. 8.245/91. Nas locaes ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a trinta meses, a
resoluo do contrato ocorrer findo o prazo estipulado, independentemente de notificao ou aviso.
1o. Findo o prazo ajustado, se o locatrio continuar na posse do imvel alugado por mais de trinta dias sem
oposio do locador, presumir-se- prorrogada a locao por prazo indeterminado, mantidas as demais clusulas e
condies do contrato.
2o. Ocorrendo a prorrogao, o locador poder denunciar o contrato a qualquer tempo, concedido o prazo de trinta
dias para desocupao.

captulo 2 41
devem colaborar para que a relao atinja a sua finalidade social tpica (dever
de colaborao). Enfim, h uma srie de direitos e deveres diferentes do direito
subjetivo de crdito e do dever de prestao que surgem ao longo do desenvol-
vimento da relao, desde a sua formao at o seu cumprimento, voluntrio
ou forado.

CONCEITO
Vocabulrio
Denncia: no sentido do texto, o termo denncia est sendo empregado como forma de
extino do contrato por vontade exclusiva de uma das partes (resilio unilateral).

Entender a obrigao como uma relao complexa ou sistmica significa


admitir a existncia de direitos e deveres que vo alm do crdito e do dbito
propriamente ditos; aceitar que cada posio subjetiva da relao obrigacio-
nal encerre um feixe de direitos (subjetivos e potestativos), deveres (de presta-
o e de conduta) e nus que surgem durante o desenvolvimento da relao
obrigacional, desde antes de sua formao at depois do seu cumprimento.

COMENTRIO
O contedo da obrigao consiste no conjunto dos direitos e deveres existente entre os
sujeitos da relao jurdica.
O direito subjetivo tpico na obrigao o direito de crdito, e aqui importante
que o leitor se desprenda da ideia de que crdito est relacionado apenas a obrigaes
pecunirias. A noo de crdito abarca tambm o direito de o credor exigir prestaes de
dar coisa diferente de dinheiro, de fazer, de no fazer. Menezes Cordeiro define o direito de
crdito como sendo um direito a uma prestao ou, decompondo os respectivos elementos,
como a condio jurdico-privada de aproveitamento de uma conduta humana (Direito das
Obrigaes. Vol. 1. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa. p.
223). Alm disso, o crdito tem que ser exigido apenas daquele que se comprometeu ao
dever de prestao.
O dever jurdico tpico da relao obrigacional o dbito ou dvida. Mais uma vez
chama-se a ateno ao fato de que, embora na linguagem usual dbito e dvida sejam mais
utilizados para conotar obrigaes pecunirias, no sentido tcnico envolvem qualquer dever
de prestao que o devedor tem de realizar para a satisfao do interesse do credor. Nas

42 captulo 2
obrigaes negociais, o dever existe somente com relao quele que anuiu com a criao
da obrigao. J nas obrigaes decorrentes de ato ilcito ou de enriquecimento sem causa,
o devedor encontra-se obrigado por fatores outros que independem de sua vontade de inte-
grar a relao na qualidade de devedor.
Direitos potestativos so aqueles em que o titular pode, independentemente do compor-
tamento da outra parte, modificar ou extinguir relao jurdica. A parte contrria, nesse caso,
fica em situao de sujeio e deve aceitar o comportamento do titular do direito potestativo.
J os nus podem ser entendidos como um comportamento que o sujeito ativo tem de
observar para receber uma vantagem ou evitar um prejuzo. Um exemplo de nus no Direito
das Obrigaes o dever que o credor tem de constituir o devedor em mora na hiptese do
art. 397, pargrafo nico, CC (no havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao
judicial ou extrajudicial).
Por derradeiro, os deveres de conduta, laterais, fiducirios ou anexos, conforme
j visto no captulo anterior, so aqueles decorrentes da boa-f objetiva e podem envolver,
dentre outros, deveres de cuidado, cooperao, informao e lealdade.

2.1.2 Carter transitrio da obrigao

A obrigao uma relao transitria que extinta quando for satisfeito o inte-
resse do credor. E no poderia ser diferente, ainda mais se considerarmos que,
pelo princpio da responsabilidade patrimonial, todo o patrimnio do devedor
responde pelo adimplemento da obrigao (art. 391, CC).
Vale ressaltar que no apenas o adimplemento extingue a obrigao. Outras
situaes podem dar causa extino como: a destruio ou inutilidade do
bem aos fins a que se destina.
Mesmo as obrigaes duradouras, cujo adimplemento se d em prestaes
sucessivas, tendem a ser extintas pelo cumprimento. Paulo Lbo2 destaca que
no trfico jurdico atual, h relaes contratuais de natureza permanente e in-
terativa, como o plano de sade, a previdncia privada, o seguro, a educao
privada, o carto de crdito, que excepcionam a regra da transitoriedade.No
entanto, possvel afirmar que mesmo nessas excees a obrigao tende ex-
tino. Tanto no contrato de seguro quanto no de previdncia privada, a morte
do credor extingue a obrigao. O que se deve, portanto, ter em mente que a
obrigao no perptua.
2 LBO, Paulo Neto. Direito Civil: obrigaes. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 27.

captulo 2 43
2.1.3 Patrimonialidade da prestao

A patrimonialidade da prestao tema sobre o qual no h consenso na


doutrina.
Para parte da doutrina, o objeto da prestao em uma relao obrigacional
deve ter contedo patrimonial, aprecivel economicamente direta ou indireta-
mente. Orlando Gomes3 defende a patrimonialidade da prestao afirmando
ser necessrio distinguir duas caractersticas essenciais: a patrimonialidade e a
correspondncia a um interesse, tambm moral do credor. O interesse no pre-
cisa ser econmico, mas o objeto da prestao h de ter contedo patrimonial
[...]. A patrimonialidade da prestao, objetivamente considerada, impres-
cindvel sua caracterizao, pois, do contrrio, e segundo a ponderao de
Colagrosso, no seria possvel atuar a coao jurdica, predisposta na lei, para
o caso de inadimplemento.
Rosa Nery e Nelson Nery Junior4 entendem que a patrimonialidade da
obrigao, nesse sentido, no uma caracterstica de toda a obrigao, nem
ao menos de toda a indenizao, muito embora, na maioria dos casos, a pa-
trimonialidade seja uma marca natural da prestao. Os autores explicam que
as crticas sobre a patrimonialidade da prestao residem no fato de muitas
vezes a obrigao recair sobre direitos extrapatrimoniais, no entanto preferem
utilizar a expresso patrimnio como tudo aquilo que suceptvel de se tornar
objeto de direito, considerando como bens tudo quanto possa ser cobiado e
desejado pelos homens, protegido e tutelado pelo direito, quer se tratem de coi-
sas materiais, quer se tratem de bens imateriais, quer componham aquilo que
em linguagem coloquial se usa explicitar como patrimnio moral de algum5 .
J Fernando Noronha insurge-se contra a patrimonialidade necessria da
prestao, eis que h obrigaes sem qualquer contedo patrimonial, como
a outorga de procurao para inscrio em vestibular. Para o autor, "indis-
pensvel apenas que o interesse seja socialmente sentido como digno de tutela
jurdica6" , independentemente de a prestao debitria ter ou no contedo
patrimonial, desde que os interesses das partes na relao possam ser "social-
mente valorados como srios e teis"7 . E continua afirmando que "quando a
3 GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 16.
4 NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY, Nelson. Instituies de direito civil. Vol. II. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015. p. 106.
5 NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY, Nelson. Ob. cit. p. 106.
6 NORONHA, Fernando. Direitos das obrigaes. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 46.
7 NORONHA, Fernando. Direitos das obrigaes. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2013.. p. 48.

44 captulo 2
prestao debitria no tenha contedo patrimonial apenas pode ficar mais
difcil para o credor o nus da prova de que a obrigao que o devedor assumiu
foi verdadeiramente jurdica, e no uma mera obrigao de natureza social"8 .
Apesar dos argumentos consistentes contrrios patrimonialidade neces-
sria da prestao, no Brasil ainda prevalece como majoritria a corrente que
a defende.

2.1.4 Eficcia relativa

A relao obrigacional um vnculo que une credor e devedor, no podendo ser


oposto a outra pessoa estranha relao. Apenas credor e devedor esto vincu-
lados e, em regra, o credor pode exigir a prestao apenas do devedor. nesse
sentido que o direito de crdito deve ser tido como relativo, contrrio a direitos
que, embora tambm patrimoniais, so dotados de eficcia erga omnes, como
ocorre com os direitos reais.

COMENTRIO
Direitos pessoais x direitos reais
Os direitos patrimoniais podem ser classificados em direitos pessoais e direitos reais.
Direitos pessoais so os direitos subjetivos que decorrem da relao obrigacional (direitos de
crdito). Caracterizam-se por serem dotados de eficcia relativa e por exigirem uma conduta,
positiva ou negativa, do sujeito passivo, que pode ser determinado ou ao menos determin-
vel. A satisfao de um direito pessoal, portanto, depende da ao de outro sujeito. Alm
disso, os direitos pessoais so transitrios e podem ser tpicos ou atpicos (ou seja, as partes
podem criar diferentes tipos de obrigao, independentemente de previso legal, desde que
respeitem normas cogentes).
J os direitos reais tm eficcia absoluta (oponibilidade erga omnes) e correspondem
sujeio de uma coisa ao poder do titular do direito. Por terem oponibilidade erga omnes,
no apresentam um destinatrio determinado: todas as pessoas tm o dever de no obstar o
exerccio do direito real pelo seu titular (o que a doutrina chama de sujeio passiva univer-
sal). Dessa maneira, o exerccio de um direito real se opera independentemente da conduta
de qualquer outro sujeito. Alm disso, os direitos reais so perenes e tpicos, e, por aderirem
coisa, podem recobr-la das mos de quem quer que seja (sequela). Integram o rol dos
direitos reais a propriedade e seus desdobramentos (art. 1.225, CC).

8 NORONHA, Fernando. Ob. cit. pp. 47-48.

captulo 2 45
Para facilitar a compreenso, vamos imaginar um contrato de compra e venda de uma
motocicleta. O comprador tem o direito de exigir apenas do vendedor que entregue o bem
mediante o pagamento do preo (eficcia relativa). Uma vez entregue o bem e pago o valor
a ele correspondente (necessidade da ao de outro sujeito para a satisfao do direito), a
relao extinta, assim como os direitos de crdito (transitoriedade).
Uma vez adquirida a propriedade na forma da lei (e desde j preciso ter em mente
que o contrato, por si, no translativo da propriedade, como ocorre no sistema francs), o
proprietrio pode usar gozar e dispor da moto (sujeio da coisa ao titular), sem interferncia
de outras pessoas, que devem apenas respeitar a propriedade alheia (eficcia absoluta). O
direito de propriedade sobre a moto perene e apenas ser extinto pela alienao, abando-
no, renncia, destruio da coisa ou pela usucapio.

ATENO
Embora a relao obrigacional somente produza efeito entre as partes (eficcia relativa) e,
consequentemente, o credor possa exigir a prestao apenas do devedor e o devedor deva
prest-la apenas ao credor, isso no significa que terceiros possam prejudicar o desenvolvi-
mento da obrigao e frustrar o interesse do credor. Em outras palavras, a relatividade no
impede que a obrigao possa produzir alguns efeitos em relao a terceiros (NORONHA,
Fernando. Direito das obrigaes. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 28).
Isso j foi objeto de comentrio neste livro, no item referente ao princpio da relatividade
da obrigao e, nesse contexto, insere-se a chamada tutela externa do crdito, que vem
ganhando a ateno da doutrina e da jurisprudncia nos ltimos anos.
A tutela externa do crdito mitiga a eficcia relativa das obrigaes e questiona a dicoto-
mia entre direitos pessoais e direitos reais na medida em que protege o crdito de interven-
es externas, impedindo que terceiros acabem por frustrar o interesse do credor.
Na lio de Paulo Lbo ante os princpios da solidariedade social e da funo social
da obrigao, adotados pelo direito brasileiro, inadmissvel que terceiro viole o direito de
crdito sem lhe ser imputada responsabilidade. Quem deu causa insuficincia ou impos-
sibilidade da prestao, ou contribuiu para tal fim, deve responder ao titular do crdito pela
indenizao correspondente aos danos que a sua atitude ensejou. (Direito civil: obrigaes.
4.ed. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 63).

46 captulo 2
CONCEITO
Jurisprudncia
Vale a pena conferir precedente do STJ sobre a tutela externa do crdito:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - SISTEMA FINAN-
CEIRO DA HABITAO - FCVS - CAUO DE TTULOS - QUITAO ANTECIPADA - EXO-
NERAO DOS MUTURIOS - COBRANA SUPERVENIENTE PELA CAIXA ECONMI-
CA FEDERAL, SUCESSORA DO BNH - DOUTRINA DO TERCEIRO CMPLICE - EFICCIA
DAS RELAES CONTRATUAIS EM RELAO A TERCEIROS - OPONIBILIDADE - TUTE-
LA DA CONFIANA.
1. Causa e controvrsia. A causa (a lide deduzida em juzo) e a controvrsia (a questo
jurdica a ser resolvida), para se usar de antiga linguagem, de bom e velho sabor medieval,
ainda conservada no direito anglo-saxo (cause and controverse), dizem respeito situao
jurdica de muturios em relao cesso de ttulos de crdito caucionados entre o agente
financeiro primitivo e a Caixa Econmica Federal-CEF, sucessora do BNH, quando se d
quitao antecipada do dbito. A CEF pretende exercer seus direitos de crdito contra os
muturios, ante a inadimplncia do agente financeiro originrio. Ausncia de precedentes
nos rgos da Primeira Seo.
2. Princpio da relatividade dos efeitos do contrato Doutrina do terceiro cmplice
Tutela externa do crdito. O tradicional princpio da relatividade dos efeitos do contrato
(res inter alios acta), que figurou por sculos como um dos primados clssicos do Direito
das Obrigaes, merece hoje ser mitigado por meio da admisso de que os negcios entre
as partes eventualmente podem interferir na esfera jurdica de terceiros de modo positivo
ou negativo , bem assim, tem aptido para dilatar sua eficcia e atingir pessoas alheias
relao interpartes. As mitigaes ocorrem por meio de figuras como a doutrina do terceiro
cmplice e a proteo do terceiro em face de contratos que lhes so prejudiciais ou median-
te a tutela externa do crdito. Em todos os casos, sobressaem a boa-f objetiva e a funo
social do contrato.
3. Situao dos recorridos em face da cesso de posies contratuais. Os recor-
ridos, tal como se observa do acrdo, quitaram suas obrigaes com o agente financeiro
credor - TERRA CCI. A cesso dos direitos de crdito do BNH sucedido pela CEF ocor-
reu aps esse adimplemento, que se operou interpartes (devedor e credor). O negcio entre
a CEF e a TERRA CCI no poderia dilatar sua eficcia para atingir os devedores adimplentes.
4. Cesso de ttulos caucionados. A doutrina contempornea ao Cdigo Civil de 1916,
em interpretao aos arts. 792 e 794, referenda a necessidade de que sejam os devedores
intimados da cesso, a fim de que no se vejam compelidos a pagar em duplicidade. Nos

captulo 2 47
autos, segundo as instncias ordinrias, no h prova de que a CEF haja feito esse ato de
participao.
5. Dissdio pretoriano. No se conhece da divergncia, por no observncia dos requisi-
tos legais e regimentais.
Recurso especial conhecido em parte e improvido.
(REsp 468.062/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 11/11/2008, DJe 01/12/2008)

2.1.4.1 Obrigaes propter rem, nus reais e obrigaes com eficcia real

A par das obrigaes de eficcia relativa (obrigaes propter personam), exis-


tem obrigaes que se situam em uma rea de interseco entre os direitos pes-
soais e os direitos reais: as chamadas obrigaes propter rem.
Obrigaes propter rem, tambm chamadas de ab rem, ambulatrias ou
reipersecutrias, so obrigaes hbridas e decorrem da posio jurdica de
titular de algum direito real, independentemente da vontade do devedor.
Acompanham a coisa, mvel ou imvel, e o devedor, enquanto for titular do
direito real, dever cumprir a prestao debitria. So hbridas porque apresen-
tam tanto caractersticas de direitos pessoais quanto de direitos reais.
Essas obrigaes, entretanto, diferenciam-se dos direitos reais porque es-
tes so oponveis erga omnes e aquelas contm uma oponibilidade que se re-
flete apenas no titular do direito. As obrigaes propter rem no interessam
a terceiros.
So caractersticas das obrigaes propter rem:
Vinculao a um direito real, ou seja, a determinada coisa de que o deve-
dor proprietrio ou possuidor;
Possibilidade de exonerao do devedor pelo abandono do direito real,
renunciando o direito sobre a coisa;
Transmissibilidade por meio de negcios jurdicos, caso em que a obri-
gao recair sobre o adquirente.
No ela um direito real, pois este se desnatura pela obrigao de um
facere que o acompanha, pois seu objeto no uma coisa, mas a prestao
do devedor.

48 captulo 2
Tambm no um direito obrigacional pela autorizao, concedida ao cre-
dor, de exigir a prestao de quem quer que se encontre em relao coisa gra-
vada mediante ao real e pelo fato de o direito pessoal no se extinguir pelo
abandono, no se transmitir a sucessor a ttulo singular e de exigir a anuncia
do credor na cesso de dbito, o que no ocorre na obrigao propter rem.

CONCEITO
Vocabulrio
Propter personam: Do latim, significa prpria da pessoa.
Propter rem: Do latim, significa prpria da coisa.
Reipersecutrio: Do latim rei + persecutoriu: o que persegue. um termo utilizado para
dar ideia de perseguio de uma coisa.

o que ocorre com a obrigao de pagar as taxas condominiais. O proprie-


trio de imvel em condomnio edilcio tem o dever de pagar as taxas condo-
miniais pelo simples fato de estar na posio de titular do direito real de pro-
priedade. A vontade em nada influencia o surgimento do vnculo obrigacional.
Demais disso, caso o imvel seja vendido, o novo proprietrio tambm ter a
mesma obrigao de pagar as taxas, inclusive aquelas em atraso, que no tive-
rem sido pagas pelo proprietrio anterior, conforme dispe o art. 1.345, CC9 ,
justamente porque a obrigao propter rem acompanha a coisa, nas mos de
quem quer que ela esteja.
Podem tambm ser consideradas obrigaes propter rem a obrigao de re-
parar o dano ambiental, as obrigaes relativas ao direito de vizinhana, dentre
outras.
A jurisprudncia do STJ entende que as obrigaes relativas gua e ener-
gia eltrica, por serem servios relacionados diretamente ao consumo pessoal
do ocupante do imvel, no so obrigaes propter rem, mas sim obrigaes
propter personam, vinculando somente o fornecedor do servio e aquele que
efetivamente consumiu.

9 Art. 1.345, do Cdigo Civil. O adquirente de unidade responde pelos dbitos do alienante, em relao ao
condomnio, inclusive multas e juros moratrios.

captulo 2 49
CONCEITO
Jurisprudncia
Direito Processual Civil. Legitimidade do Promitente Comprador e do Promitente Vende-
dor em Ao de Cobrana de Dbitos Condominiais.
O promitente comprador e o promitente vendedor de imvel tm legitimidade
passiva concorrente em ao de cobrana de dbitos condominiais posteriores
imisso daquele na posse do bem, admitindo-se a penhora do imvel, como garan-
tia da dvida, quando o titular do direito de propriedade (promitente vendedor) figu-
rar no polo passivo da demanda. No REsp 1.345.331-RS (Segunda Seo, DJe
20/4/2015), julgado por meio do rito dos recursos repetitivos, as seguintes teses foram fir-
madas: "a) O que define a responsabilidade pelo pagamento das obrigaes condominiais
no o registro do compromisso de compra e venda, mas a relao jurdica material com o
imvel, representada pela imisso na posse pelo promissrio comprador e pela cincia ine-
quvoca do condomnio acerca da transao. b) Havendo compromisso de compra e venda
no levado a registro, a responsabilidade pelas despesas de condomnio pode recair tanto
sobre o promitente vendedor quanto sobre o promissrio comprador, dependendo das cir-
cunstncias de cada caso concreto. c) Se ficar comprovado: (i) que o promissrio comprador
se imitira na posse; e (ii) o condomnio teve cincia inequvoca da transao, afasta-se a legi-
timidade passiva do promitente vendedor para responder por despesas condominiais relati-
vas a perodo em que a posse foi exercida pelo promissrio comprador". Pela leitura isolada
da tese 1, "c", desse precedente, o proprietrio estaria isento de arcar com as despesas de
condomnio a partir da imisso do promitente comprador na posse do imvel. Porm, a tese
firmada no repetitivo deve ser interpretada de acordo com a soluo dada ao caso que deu
origem afetao. H de se observar, portanto, que, no caso do REsp 1.345.331-RS, a ao
de cobrana havia sido ajuizada contra o proprietrio (promitente vendedor), tendo havido
embargos de terceiro pelos promitentes compradores na fase de execuo. Naquele julgado,
entendeu-se que a responsabilidade pelo pagamento das despesas condominiais seria dos
promitentes compradores, porque relativas a dbitos surgidos aps a imisso destes na pos-
se do imvel. Porm, no se desconstituiu a penhora do imvel. H, portanto, uma aparente
contradio entre a tese e a soluo dada ao caso concreto, pois a tese 1, "c", em sua litera-
lidade, conduziria desconstituio da penhora sobre o imvel do promitente vendedor. A
contradio, contudo, apenas aparente, podendo ser resolvida luz da teoria da dualidade
da obrigao. Observe-se, inicialmente, que o promitente comprador no titular do direito
real de propriedade, tendo apenas direito real de aquisio caso registrado o contrato de
promessa de compra e venda. Desse modo, o condomnio ficaria impossibilitado de penhorar

50 captulo 2
o imvel. Restaria, ento, penhorar bens do patrimnio pessoal do promitente comprador.
Porm, no rara a hiptese em que o comprador esteja adquirindo seu primeiro imvel e
no possua outros bens penhorveis, o que conduziria a uma execuo frustrada. Esse resul-
tado no se coaduna com a natureza, tampouco com finalidade da obrigao propter rem.
Quanto natureza, da essncia dessa obrigao que ela nasa automaticamente com a
titularidade do direito real e somente se extinga com a extino do direito ou a transferncia
da titularidade, ressalvadas as prestaes vencidas. Como se verifica, no h possibilidade de
a obrigao se extinguir por ato de vontade do titular do direito real, pois a fonte da obrigao
propter rem a situao jurdica de direito real, no a manifestao de vontade. Logo, a sim-
ples pactuao de uma promessa de compra e venda no suficiente para extinguir a res-
ponsabilidade do proprietrio pelo pagamento das despesas de condomnio. De outra parte,
quanto finalidade, a obrigao propter rem destina-se a manter a conservao da coisa.
Nessa esteira, ao se desconstituir a penhora sobre o imvel, o atendimento da finalidade de
conservao acaba sendo comprometido, pois o condomnio passa a depender da incerta
possibilidade de encontrar bens penhorveis no patrimnio do promitente comprador. Vale
lembrar, ainda, que a mera possibilidade de penhora do imvel tem, por si s, o efeito psico-
lgico de desestimular a inadimplncia, de modo que a impossibilidade de penhora geraria o
efeito inverso, atentando contra a finalidade da obrigao propter rem, que manter a con-
servao da coisa. H premente necessidade, portanto, de se firmar uma adequada interpre-
tao da tese firmada pelo rito do art. 543-C do CPC, de modo a afastar interpretaes
contrrias natureza e finalidade da obrigao propter rem. Uma interpretao interessan-
te pode ser obtida com a aplicao da teoria da dualidade do vnculo obrigacional hiptese
de pluralidade de direitos subjetivos reais sobre a coisa. Segundo essa teoria, a obrigao se
decompe em dbito (Schuld), o dever de prestar, e responsabilidade (Haftung), a sujeio
do devedor, ou terceiro, satisfao da dvida. Aplicando-se essa teoria obrigao de pagar
despesas condominiais, verifica-se que o dbito deve ser imputado a quem se beneficia dos
servios prestados pelo condomnio, no caso, o promitente comprador, valendo assim o bro-
cardo latino ubi commoda, ibi incommoda. At aqui, no h, a rigor, nenhuma novidade. A
grande diferena que o proprietrio no se desvincula da obrigao, mantendo-se na con-
dio de responsvel pelo pagamento da dvida, enquanto mantiver a situao jurdica de
proprietrio do imvel. Essa separao entre dbito e responsabilidade permite uma soluo
mais adequada para a controvrsia, preservando-se a essncia da obrigao propter rem.
Restauram-se, desse modo, as concluses de um entendimento j trilhado por esta Corte
Superior, em voto proferido pelo Min. Ruy Rosado de Aguiar no REsp 194.481-SP, Quarta
Turma, DJ 22/3/1999. certo que esse julgado acabou sendo superado, ante os questiona-
mentos do Min. Slvio de Figueiredo Teixeira nos EREsp 138.389-MG, o que influenciou a

captulo 2 51
jurisprudncia desta Corte a partir de ento. Cabe, portanto, enfrentar os referidos questiona-
mentos. O primeiro diz respeito possibilidade de o proprietrio do imvel ficar vinculado
obrigao por longos anos, caso o promitente comprador no providencie a lavratura da es-
critura e o devido registro. Esse questionamento, entretanto, diz respeito exclusivamente
relao obrigacional estabelecida entre o proprietrio (promitente vendedor) e o promitente
comprador, os quais podem estabelecer prazo para a ultimao do negcio jurdico, inclusive
com fixao de multa. Se no o fazem, deixam aberta a possibilidade de o negcio jurdico
ficar pendente de exaurimento por longos anos, devendo arcar com as consequncias de
seus atos. O outro questionamento diz respeito possvel falta de interesse do proprietrio,
ou melhor, "quase ex-proprietrio", em contestar a ao de cobrana de despesas condomi-
niais, uma vez que o interesse direto seria do promitente comprador, j imitido na posse do
imvel. Sobre esse ponto, cabe ressaltar que o proprietrio do imvel responde pelos dbitos
condominiais com todo o seu patrimnio, no somente com o imvel, pois a obrigao prop-
ter rem no se confunde com os direitos reais de garantia. No se pode afirmar, portanto, que
faltaria interesse ao proprietrio em contestar a demanda, pois correr o risco de sofrer
constrio em seu patrimnio pessoal, uma vez que dinheiro e depsitos bancrios tm pre-
ferncia sobre a penhora do imvel (art. 655, I, do CPC). De outra parte, o promitente com-
prador poder, a qualquer tempo, ingressar na demanda como assistente litisconsorcial (art.
54 do CPC), para assumir a defesa de seus interesses. Por ltimo, no restam dvidas de
que, entre o risco de o condmino inadimplente perder o imvel e o risco de a comunidade
de condminos ter que arcar com as despesas da unidade inadimplente, deve-se privilegiar
o interesse coletivo dessa comunidade em detrimento do interesse individual do condmino
inadimplente. Conclui-se, portanto, que os questionamentos referidos no EREsp 138.389-
MG no obstam a interpretao da tese luz da teoria da dualidade da obrigao. REsp
1.442.840-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 6/8/2015, DJe 21/8/2015.
Fonte: Informativo n. 567 do STJ.

No se pode confundir as obrigaes propter rem com outras figuras hbri-


das, que tambm esto no meio caminho entre os direitos pessoais e os direitos
reais, a saber os nus reais e as chamadas obrigaes com eficcia real.
nus reais so obrigaes que restringem um dos poderes inerentes pro-
priedade (uso, gozo e disposio), tm oponibilidade erga omnes e acompa-
nham a coisa sobre a qual recaem, como ocorre com a renda constituda sobre
imveis.

52 captulo 2
A obrigao com eficcia real aquela que, embora constituda apenas
entre credor e devedor, gera efeitos perante terceiros. Difere-se da obrigao
propter rem porque nesta a obrigao decorre da qualidade de titular do direito
real, enquanto a obrigao com eficcia real surge da vontade das partes. Um
exemplo de obrigao com eficcia real clusula de vigncia no contrato de
locao: pelo art. 8o da Lei n. 8.245/91, o locatrio que tiver averbado o contrato
junto matrcula do imvel poder permanecer durante todo o perodo da lo-
cao, mesmo se o bem for alienado a terceiros.

2.2 Elementos constitutivos da obrigao


Identificadas as caractersticas das relaes obrigacionais e diferenciadas das
relaes que envolvem outros direitos patrimoniais (como, e.g., os direitos
reais), passemos anlise dos elementos estruturais da obrigao.
Perceba que a obrigao, enquanto relao jurdica que , deve conter os
mesmos elementos comuns a esta categoria: sujeitos ativo e passivo, objeto e
vnculo de atributividade. O que vai identificar que a relao jurdica posta tem
natureza obrigacional so as peculiaridades desses elementos.
O prprio conceito de obrigao, j visto anteriormente, facilita a identi-
ficao: os sujeitos so o credor e o devedor, o objeto a prestao e vnculo
de atributividade o vnculo jurdico, o elo que une credor e devedor. Vejamos
cada um deles.

2.2.1 Elementos subjetivos

Os elementos subjetivos da obrigao so as pessoas, naturais e/ou jurdi-


cas, envolvidas na relao: credor (accipiens) e devedor (solvens). O credor titu-
lariza o direito subjetivo de crdito e o devedor, o dever jurdico que, na obriga-
o, chamado de dbito ou dvida.

ATENO
A legislao confere a alguns entes no dotados de personalidade jurdica a possibilidade
de participarem de relaes obrigacionais. O nascituro, por exemplo, pode ser considerado
credor de alimentos (Lei n. 11.804/2008), alm de tambm ser herdeiro. O legado pode ser

captulo 2 53
deixado a pessoa ainda no concebida (art. 1.799, I, CC) ou a pessoas jurdicas cuja organi-
zao for determinada pelo testador sob a forma de fundao (art. 1.799, III, CC). Tambm o
condomnio pode assumir a condio de empregador em contrato de trabalho (vale rememo-
rar que crescente o movimento doutrinrio e jurisprudencial para reconhecer a personalida-
de jurdica do condomnio, o que o descaracterizaria como ente despersonalizado).

Assim, em um contrato de comodato, o comodante o devedor, pois dele o


dever de transferir a posse do bem dado em emprstimo. J o credor o como-
datrio, eis que ele titular do direito subjetivo de exigir a transferncia.
O critrio para identificar quem o credor e quem o devedor a prestao:
deve ser analisado quem deve prestar (devedor) e quem o destinatrio da con-
duta exigvel (credor).
Imagine que algum utiliza, sem autorizao, uma foto sua em publicidade
de comercial. De acordo com o que j foi estudado na parte geral do Cdigo
Civil, esse ato ilcito e gera reparao de dano in re ipsa, devendo o agente
que praticou a conduta ilcita reparar os danos causados. Nesse caso, o dbito
consiste na entrega do valor estabelecido a ttulo de indenizao; consequen-
temente, o devedor aquele que tem o dever de prestar (dar a quantia certa) e
o credor voc, que pode exigir do causador do ilcito o valor da indenizao.

CONCEITO
Vocabulrio
Comodato: Emprstimo gratuito de bens infungveis (art. 579, CC).

Agora suponha que voc comprou um aparelho de telefone celular. A loja


tem o dever de entregar o aparelho e voc tem o dever de pagar o preo no prazo
estabelecido; ao mesmo tempo, a loja tem o direito de exigir o pagamento do
preo e voc de exigir a entrega do telefone. Nesse caso, dependendo do refe-
rencial adotado, sero diferentes o credor e o devedor: voc credor do dever de
entregar o aparelho e devedor quanto quantia equivalente ao preo; j a loja
credora com relao ao preo e devedora no que toca entrega do bem.
Isso revela que nas obrigaes decorrentes de contratos bilaterais, os sujei-
tos podem ser reciprocamente credores e devedores na mesma relao.

54 captulo 2
Importante que credor e devedor sejam determinados ou ao menos deter-
minveis. O sujeito pode ainda ser substitudo por outro ao longo do desenvol-
vimento da relao obrigacional, como ocorre na sub-rogao, novao, cesso
de crdito (que sero estudados mais adiante), entre outros. Vale tambm re-
ferir que os representantes (legais ou voluntrios), os nncios e os auxiliares
executivos figuram no como sujeitos da obrigao, mas como cooperadores,
coadjuvantes na relao.

CONCEITO
Vocabulrio
Nncio: Mensageiro da declarao de vontade. No interfere na vontade, apenas a
transmite, por ordem do declarante.

COMENTRIO
A expresso auxiliares executivos est empregada no sentido proposto por Orlando Go-
mes: ajudantes utilizados pelo devedor para o cumprimento de sua obrigao. Tais so as
pessoas que se encontram num estado de subordinao jurdica ou hierrquica para com
os sujeitos da relao, em virtude, ordinariamente, de um contrato de trabalho. Este vnculo
abre-lhes ampla margem de ao, assegurando-lhes maior liberdade do que os nncios,
pois a sua funo no se limita transmisso da vontade. (Obrigaes. 15.ed. Rio de Ja-
neiro: Forense, 2001. p. 15).

Por fim, a ideia de sujeitos da relao remete noo de partes. Partes so


as pessoas, naturais e/ou jurdicas, que ocupam cada um dos polos da relao.
Em toda relao obrigacional existe uma parte credora e uma parte devedora;
no raro h pluralidade tanto de credores quanto de devedores, o que ser ana-
lisado em momento oportuno.
Com relao diferena entre sujeitos e partes, Fernando Noronha1 lecio-
na: dissemos que sujeitos das obrigaes so pessoas. Todavia, como essas
pessoas ocupam na obrigao posies contrapostas e ainda podemos ter duas
ou mais pessoas ocupando uma dessas posies, tambm podemos dizer que

1 NORONHA, Fernando. Ob. cit. pp. 26-27.

captulo 2 55
as obrigaes tm partes: cada parte um centro de interesses, independente-
mente do nmero de sujeitos que integre. Se dois irmos, que so coproprie-
trios de uma casa, vendem esta a outras duas pessoas, teremos na relao
obrigacional quatro sujeitos, mas somente duas partes, uma vendedora e a ou-
tra compradora.

2.2.2 Elemento objetivo

O objeto da obrigao a prestao, ou seja, a conduta humana exigvel do de-


vedor. Lembre que os direitos obrigacionais so direitos pessoais e, por isso,
incidem sobre condutas humanas, no sobre os bens.
Nos exemplos anteriormente citados, o objeto da obrigao de indenizar
consiste na conduta do devedor de entregar o valor da indenizao; j no con-
trato de compra e venda, o objeto da prestao o ato de transferncia, pelo
vendedor, do bem, enquanto o objeto da contraprestao do comprador o ato
de pagar o preo.
Voc pode se perguntar se o interesse do credor est precisamente na con-
duta a ser prestada pelo devedor ou no bem propriamente dito. dizer, quan-
do voc compra um aparelho celular, se voc est interessado no ato de a loja
transferir o aparelho ou no aparelho em si?
A doutrina costuma classificar o objeto da obrigao em objeto imediato
e mediato:
Objeto imediato ou direto: a prestao, a conduta qual est vinculado
o devedor (dar, fazer ou no fazer).
Quando se pergunta: dar, fazer ou no fazer o que? A resposta a essa pergun-
ta indicar o objeto mediato ou indireto: o bem da vida objeto da prestao.
O bem jurdico, portanto, tambm pode ser considerado objeto da obriga-
o (o aparelho celular no exemplo citado acima), porm objeto mediato. pos-
svel ainda afirmar que o objeto mediato da obrigao o objeto da prestao.
A afirmao de que o objeto da obrigao a prestao refora ainda mais
a noo de colaborao entre credor e devedor para que a relao atinja a
sua finalidade.
As prestaes podem consistir em um dar, fazer ou no fazer (do latim, dare,
facere - praestare - ou non facere). As prestaes de dar correspondem entrega
de bem, mvel ou imvel (obrigao de dar coisa certa ou incerta - entregar ou

56 captulo 2
restituir -, obrigao pecuniria). As prestaes de fazer dizem respeito reali-
zao de uma atividade, um servio pelo devedor, como, por exemplo, a pintura
de uma casa. J as prestaes de no fazer caracterizam-se pelo dever de abs-
teno na prtica de determinada conduta (e.g. o art. 1.301, CC, que probe o
proprietrio de abrir janelas, fazer eirado, terrao ou varanda a menos de um
metro e meio do terreno vizinho). As obrigaes de dar, fazer e no fazer sero
melhor analisadas no prximo captulo.

2.2.3 Elemento imaterial

O elemento imaterial, tambm chamado de virtual ou espiritual, o vnculo


jurdico, que consiste no liame que liga credor e devedor, sujeitando o devedor
a realizar determinada conduta em benefcio do credor, sob pena de responsa-
bilidade daquele. Na lio de Jos Fernando Simo2 , o vnculo, constitudo pelo
enlace dos poderes conferidos ao credor com os correlativos deveres impostos
ao titular passivo da relao, forma o ncleo central da obrigao, o elemento
substancial da economia da relao.
Sobre o vnculo obrigacional, a doutrina aponta a existncia de duas teorias:
a) a teoria unitria ou monista e b) a teoria dualista ou binria.
Para compreender ambas as teorias, primeiro preciso ter noo dos con-
ceitos de dbito (ou dvida) e responsabilidade: o dbito consiste no dever de
prestar propriamente dito; ao passo que a responsabilidade corresponde con-
sequncia patrimonial do descumprimento da prestao.
Nesse sentido, a responsabilidade um elemento coativo, um reforo ao
vnculo obrigacional, para assegurar que a obrigao atinja a sua finalidade ou,
nos casos em que a obrigao se resolver em perdas e danos, que o credor no
tenha prejuzo.
Assim que se, em um contrato de mtuo de dinheiro, o dbito o dever de
restituir o valor na forma estabelecida pelas partes; caso isso no ocorra, o cre-
dor poder provocar o Judicirio para reaver a quantia, respondendo o devedor
com todos os seus bens (responsabilidade).
A diferena essencial entre a teoria monista e a teoria dualista que, para
a primeira, o vnculo jurdico uno, de modo que dbito e responsabilidade
2 SIMO, Jos Fernando. A teoria dualista do vnculo obrigacional e a sua aplicao ao direito civil brasileiro. IN:
PAULA, Fernanda Pessoa Chuahy de, MENEZES, Iuri Pedroza e CAMPELLO, Nalva Cristina Barbosa. Direito das
obrigaes: reflexes no direito material e processual. So Paulo: Mtodo, 2011. p. 309.

captulo 2 57
sejam indissociveis; j para a teoria dualista, o vnculo jurdico bipartido
e, por isso, dbito (schuld, em alemo, debitum em latim ou dever de prestar,
na doutrina portuguesa) e responsabilidade (haftung, em alemo, obligatio,
no latim ou dever de indenizar, na doutrina portuguesa) so autnomos, po-
dendo haver obrigao com dbito e sem responsabilidade, bem como obriga-
o sem dbito e apenas com responsabilidade, ambas chamadas de obriga-
es imperfeitas.
A teoria dualista foi desenvolvida por Alois Brinz e aprimorada por Von Gierke
na Alemanha do sculo XIX. a que prevalece na doutrina brasileira, embora
haja autores que defendam a teoria monista e, consequentemente, neguem a
possibilidade de haver obrigao sem dbito ou sem responsabilidade3 .
O Cdigo Civil de 2002 parece ter adotado a teoria dualista, justamente por
contemplar as obrigaes imperfeitas. , por exemplo, o caso do mtuo cele-
brado com menor de idade: de acordo com o art. 588, CC, o emprstimo de bem
fungvel feito a pessoa menor, sem autorizao daquele sob cuja guarda estiver,
no ser reavido nem do devedor, nem dos fiadores. Perceba que h dbito sem
responsabilidade, pois o patrimnio do menor muturio no ficar vinculado
satisfao da obrigao. As obrigaes desprovidas de responsabilidade so
denominadas obrigaes naturais e sero estudadas mais adiante.
Pode-se afirmar que na obrigao, portanto, existe um dever primrio, con-
sistente no dever de prestar, na dvida propriamente dita. Descumprido o dever
primrio (originrio), surge o dever secundrio (derivado), a responsabilidade:
o patrimnio do devedor passa a responder pela dvida, podendo o credor, in-
clusive, valer-se do Judicirio para compelir o devedor a realizar a prestao ou
a reparar os prejuzos causados ao credor pelo descumprimento.
Por outro lado, pode haver obrigao com responsabilidade prpria, porm
dbito alheio ou mesmo obrigao em que a responsabilidade maior que o
dbito. o que ocorre na relao de fiana, na responsabilidade civil por fato de
terceiro (art. 932, CC4 ) ou mesmo nas obrigaes solidrias.

3 Vide NORONHA, Fernando. Ob. cit.


4 Art. 932, do Cdigo Civil. So tambm responsveis pela reparao civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes
competir, ou em razo dele;
IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de
educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia.

58 captulo 2
Para finalizar, importante lembrar que a obrigao uma relao jurdica
complexa e h, em ambas as posies jurdicas ativa e passiva, um feixe de di-
reitos e deveres que vo alm do direito de crdito e do dever de prestao. Por
isso, a noo de schuld e haftung abarca tambm os deveres anexos decorren-
tes da boa-f objetiva.

2.3 Fontes das obrigaes


Tradicionalmente, a doutrina dividia as obrigaes como as advindas da lei (ex
lege) e as que se originam da vontade das partes (ex voluntate). Nesse sentido,
lvaro Villaa Azevedo classifica a fonte das obrigaes como sendo a) vontade
do Estado (lei), como, por exemplo, as obrigaes propter rem, e b) vontade in-
dividual, podendo esta ser lcita (contrato, ato unilateral e quase contrato) ou
ilcita (seja por ato culposo ou doloso)5 .
No entanto, se pararmos para refletir toda obrigao tem por fonte a lei, j
que mesmo as obrigaes voluntrias devem ser moldadas conforme as normas
existentes no ordenamento jurdico. A lei, portanto, por ser elemento comum
a todas as obrigaes, no pode servir de critrio de classificao das fontes.
Elementos de Teoria Geral do Direito serviro para melhor classificar as
fontes. Ora, se a obrigao uma relao jurdica e esta surge de um fato ju-
rdico, na relao obrigacional no ser diferente. dizer, a fonte da obriga-
o ser sempre um fato jurdico em sentido amplo, entendido este como o
fato capaz de criar, modificar ou extinguir relaes jurdicas, por isso, no h
unanimidade entre os autores na forma de apresentar a classificao das fon-
tes obrigacionais.
Os fatos jurdicos em sentido amplo, para fim de classificao das fontes
das obrigaes, podem ser:
Atos negociais: os negcios jurdicos, bilaterais (e.g. o contrato), unilate-
rais (e.g. testamento e ttulos de crdito) ou plurilaterais, so fontes das obri-
gaes. Alis, o negcio jurdico uma das fontes mais relevantes do Direito
Obrigacional, por estar diretamente relacionado circulao de bens e servios.
Atos ilcitos: o ato ilcito gera obrigao de reparao de danos, sejam es-
tes patrimoniais ou extrapatrimoniais. o campo de estudo da responsabilida-
de civil;
5 AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes e responsabilidade civil. 12.ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 25.

captulo 2 59
Fatos jurdicos em sentido estrito: os fatos jurdicos em sentido estrito
tambm podem ser fontes de obrigaes. Com efeito, no campo da responsa-
bilidade objetiva, mesmo se o evento danoso decorrer de caso fortuito ou fora
maior, poder haver dever de indenizar;
Atos jurdicos em sentido estrito: tambm podem ser fontes de obriga-
es, como ocorre com o pagamento indevido (art. 876 e seguintes, CC) e as de-
mais figuras tipificadas no Cdigo Civil como atos unilaterais, que sero objeto
de estudo especfico neste livro.

ATENO
A doutrina diverge quanto ao que deve ser considerado fonte imediata e fonte mediata
das obrigaes.
Para Pablo Stolze e Rodolpho Pamplona Filho, que representam a corrente majoritria, a
despeito de no desconhecermos que a lei a causa primeira de toda e qualquer obrigao
(fonte imediata), sustentamos que haver sempre entre o comando legal e os efeitos obri-
gacionais deflagrados in concreto uma situao de fato (fonte mediata), uma causa prxima
determinante da obrigao. No caso da prestao alimentar, por exemplo, esta causa o
prprio vnculo de parentesco existente entre pai e filho. (Novo curso de direito civil. Vol. II.
16.ed. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 64).
J Fernando Noronha afirma que, sobre o papel da lei na criao de obrigaes, o que se
poderia dizer que ela fonte de todas as obrigaes, mas sem que o seja de nenhuma em
particular. Na verdade, todas as obrigaes esto amparadas pela lei (primeira afirmao),
mas a fonte imediata, direta, de cada obrigao da vida real sempre um certo e determinado
fato concreto (segunda afirmao) (NORONHA, Fernando. Direitos das obrigaes. 4.ed.
So Paulo: Saraiva, 2013. p. 278).

2.4 Classificao das obrigaes


H vrios critrios para classificar as obrigaes. Aqui sero mostrados os prin-
cipais critrios6 , com a ressalva de que o estudo aprofundado de cada espcie
ser feito no momento oportuno.

6 Vale aqui ressaltar que no h unanimidade na doutrina quanto aos critrios de classificao das obrigaes,
podendo variar de acordo com a convico metodolgica de cada autor.

60 captulo 2
2.4.1 Quanto ao vnculo obrigacional

Quanto ao vnculo, as obrigaes podem ser:


Perfeitas: so as que o vnculo obrigacional apresenta tanto dbito quanto
responsabilidade. dizer, o credor tem o direito de exigir determinada pres-
tao do devedor, sob pena de este responder com todo o seu patrimnio.
Exemplo: a obrigao do Estado em garantir a sade de seus cidados.
Imperfeitas: so aquelas em que falta ao vnculo jurdico o dbito ou a
responsabilidade. Por exemplo, as obrigaes naturais que so imperfeitas
porque, embora a dvida exista, o credor no pode exigir o comportamento do
devedor, muito menos executar seu patrimnio.
Existe, ainda quanto ao vnculo7 , outra classificao que divide as obriga-
es em:
Morais: atinentes a regras de convivncia, trato social, religiosas e outras
que no correspondem a comportamentos selecionados pelo ordenamento ju-
rdico. Essas obrigaes no integram o objeto de estudo do direito obrigacio-
nal. Exemplo: obrigao de dar presente de aniversrio a parentes e amigos.
Naturais: aquelas em que o direito de crdito, embora existente, no do-
tado de exigibilidade. A dvida prescrita, por exemplo, obrigao natural.
Civis: so as obrigaes em que o credor pode exigir a prestao do deve-
dor, sob pena de responsabilidade patrimonial deste. Exemplo: obrigao de
reparar os danos decorrentes de um ato ilcito.

2.4.2 Quanto natureza da prestao

Obrigao de dar: a prestao consiste na entrega, pelo devedor, de um bem


mvel ou imvel, determinado ou determinvel, ao credor. Exemplo: obrigao
de restituir um imvel emprestado (comodato).
Obrigao de fazer: a prestao corresponde realizao de uma ativida-
de, um servio pelo devedor ao credor. Exemplo: obrigao do mdico de reali-
zar uma cirurgia em um paciente.
Obrigao de no fazer: aquela em que o devedor se abstm da prtica de
um ato em favor do credor. Exemplo: obrigao assumida por proprietrio de
imvel de no levantar edificao acima de trs andares.

7 Alguns autores utilizam como critrio para essa classificao a exigibilidade. Vide ROSENVALD, Nelson;
FARIAS, Cristiano. Curso de direito civil: obrigaes. 9.ed. So Paulo: Atlas, 2015. p. 279.

captulo 2 61
Ainda com relao natureza da prestao, as obrigaes podem ser classi-
ficadas em:
Obrigaes positivas: a prestao uma conduta comissiva do devedor.
So obrigaes positivas as obrigaes de dar e de fazer. Exemplo: obrigao de
pagar determinada quantia em dinheiro.
Obrigaes negativas: a prestao uma conduta omissiva. Esto inseri-
das nessa categoria as obrigaes de no fazer. Exemplo: obrigao do locatrio
de no sublocar o imvel a outrem.

2.4.3 Quanto ao objeto

Obrigaes simples: h apenas uma prestao a ser realizada pelo devedor.


Exemplo: obrigao de restituir bem emprestado.
Obrigaes alternativas: so aquelas em que existem duas ou mais pres-
taes, desobrigando-se o devedor de cumprir apenas uma delas. Como exem-
plo, podemos citar a obrigao, muito comum nas condenaes judiciais atual-
mente, de o Estado fornecer ao cidado medicamento de determinada marca
ou genrico de propriedades semelhantes.
Obrigaes cumulativas: h pluralidade de prestaes e, para se desone-
rar, o devedor precisa cumprir todas elas. Exemplo: para recuperar a sade um
cidado, o Estado deve realizar cirurgia, garantir o tratamento fisioterpico de
recuperao e fornecer os medicamentos necessrios.
Obrigaes facultativas: existe uma prestao principal e uma subsidiria,
podendo o devedor substituir a prestao principal pela subsidiria. Exemplo:
contrato estimatrio

CONCEITO
Vocabulrio
Contrato estimatrio: O art. 534, CC, define o contrato estimatrio como sendo aquele
em que o consignante entrega bens mveis ao consignatrio, que fica autorizado a vend
-los, pagando quele o preo ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe
a coisa emprestada.

62 captulo 2
O contrato estimatrio tambm conhecido como venda em consignao. comum, por
exemplo, em galerias de arte: o artista deixa as obras por um certo tempo na galeria; ultra-
passado o prazo estabelecido entre as partes, a galeria deve entregar ao artista o valor em
dinheiro acordado ou, subsidiariamente, restituir a obra.

Obrigaes lquidas: so aquelas em que h certeza quanto existncia


e determinao do objeto. Exemplo: o devedor compromete-se a transferir ao
credor o total de 40 sacas de acar.
Obrigaes ilquidas: o objeto incerto e depende de apurao. Exemplo:
o devedor vende ao credor toda a sua safra futura de tomates, sem saber ao cer-
to o quanto isso corresponder.
Obrigaes divisveis: o objeto da prestao pode ser fracionado sem que
disso resulte perda do valor econmico, destruio do bem ou perda do interes-
se do credor. Exemplo: se A e B so devedores de C na quantia de 1000 reais, A
pode pagar 600 e B pode pagar 400 que a obrigao restar adimplida
Obrigaes indivisveis: o objeto da prestao no suscetvel de fracio-
namento. Exemplo: A e B devem entregar um imvel a C; neste caso, dada a
indivisibilidade natural do bem, o devedor A no tem como transferir apenas
parte do imvel a C.

2.4.4 Quanto estrutura

Obrigaes simples: h apenas um nico credor, um nico devedor e uma nica


prestao. Exemplo: compra e venda de um automvel em uma concessionria.
Obrigaes complexas: existe pluralidade subjetiva (credores e/ou deve-
dores) e/ou objetiva (mais de uma prestao). As obrigaes solidrias (plurali-
dade subjetiva) e as obrigaes alternativas (pluralidade objetiva), por exemplo,
so consideradas obrigaes complexas. Exemplo: a obrigao de o Estado, o
Municpio e a Unio de empregar todos os meios disponveis para garantir a
sade do indivduo (obrigao solidria). A obrigao de o devedor transferir ao
credor uma casa ou um apartamento no valor ajustado entre as partes.

captulo 2 63
2.4.5 Quanto aos sujeitos

Obrigaes fracionrias: embora haja pluralidade de credores e/ou devedo-


res, cada credor apenas pode exigir a sua parte do crdito e cada devedor res-
ponde apenas pela sua parte na dvida. Exemplo: uma obrigao em que foi es-
tipulado que A e B devem pagar 500 reais a C, sendo que C somente pode cobrar
250 reais de cada devedor.
Obrigaes conjuntas, unitrias ou de mo comum: so obrigaes uni-
trias em que, existindo mais de um credor ou mais de um devedor, a prestao
somente pode ser realizada em sua integralidade. Inexiste, nas obrigaes con-
juntas, diviso de responsabilidade. Exemplo: se duas ou mais pessoas se obri-
garem a dar, conjuntamente, 10 (dez) toneladas de tomate a um determinado
credor, a obrigao somente ser cumprida se todos os devedores entregarem a
prestao devida, no podendo o credor exigir a obrigao individualmente de
qualquer devedor.
Obrigaes disjuntivas: h mais de um devedor, mas o credor pode esco-
lher de qual devedor cobrar a prestao, exonerando os demais. Exemplo: A e
B comprometem-se a entregar um cavalo de raa a C, sendo que C pode esco-
lher de qual devedor cobrar a entrega do animal.
Obrigaes solidrias: h mais de um credor ou mais de um devedor, cada
um com direito ou obrigado dvida toda. Exemplo: Caio e Tcio comprome-
tem-se solidariamente a transferir a Csar 90 sacas de caf; ainda que a obri-
gao seja naturalmente divisvel, Csar pode exigir as 90 sacas tanto de Caio
quanto de Tcio.
Obrigaes conexas: no se trata propriamente de obrigaes subjeti-
vamente complexas. H vrias obrigaes que, por possurem uma causa co-
mum, os devedores tm que cumprir prestaes distintas ao mesmo credor.
Csar Fiuza8 fornece exemplo bastante didtico de obrigaes conexas: se con-
trato pintor e pedreiro para reformar minha casa, s poderei exigir a prestao
do pintor depois de exigir a do pedreiro. Uma est vinculada outra, apesar de
serem individuadas.

8 FIUZA, Csar. Direito civil: curso completo. 11. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 331.

64 captulo 2
2.4.6 Quanto ao modo de execuo

Obrigaes instantneas: o pagamento feito de maneira integral, imediata-


mente aps o surgimento da obrigao. Exemplo: se voc compra um lanche na
cantina da faculdade, deve imediatamente pagar o preo e a cantina imediata-
mente deve entregar-lhe o lanche
Obrigaes peridicas (execuo continuada ou trato sucessivo): o paga-
mento feito em prestaes peridicas ao longo de um perodo determinado
de tempo. Exemplo: o sujeito celebra contrato de promessa de compra e venda
do imvel cujas prestaes so parceladas em 10 (dez) vezes.
Obrigaes diferidas: o pagamento feito integralmente em um nico
ato, porm postergado no tempo. Exemplo: num contrato de comodato, o deve-
dor obrigado a restituir o bem aps quatro meses.

2.4.7 Quanto ao contedo.

Obrigaes de meio: o devedor obriga-se a utilizar todos os meios dispon-


veis ao cumprimento da obrigao, sempre com diligncia, prudncia e per-
cia, sem, contudo, assegurar um resultado especfico. Exemplo: cirurgia pls-
tica reparadora.
Obrigaes de resultado: o devedor assegura ao credor o atingimen-
to de um resultado especfico e apenas se desonera da obrigao se atingi-lo.
Exemplo: cirurgia plstica esttica.

2.4.8 Quanto aos elementos acidentais

Obrigaes condicionais: sujeitas condio suspensiva ou resolutiva.


Exemplo: um pai compromete-se a dar um carro filha desde que esta conclua
sua graduao.
Obrigaes a termo: sujeitas a evento futuro e certo, ainda que o tempo
seja indeterminado. Exemplo: obrigaes cujo pagamento ficou ajustado para
30 (trinta dias aps a celebrao do negcio).
Obrigaes com encargo (modais): sujeitas a encargo. Exemplo: Caio doa
a Tcio um imvel, desde que Tcio comprometa-se a cuidar do doador enquan-
to este estiver vivo.

captulo 2 65
Obrigao pura e simples: no est subordinada a condio, termo ou
encargo. Exemplo: a compra e venda de aparelho celular em que a loja faz
imediatamente a tradio do bem, sem a aposio de elementos acidentais a
esse negcio

ATENO
Condio, termo e encargo j foram objeto de estudo em Direito Civil I. Vamos lembrar , em
linhas gerais, os seus significados.
A condio evento futuro e incerto que subordina a eficcia de um negcio jurdico.
Termo, por sua vez, evento futuro e certo, ainda que em prazo indeterminado. J o encargo
um dever imposto ao devedor em decorrncia de negcios jurdicos gratuitos.

2.4.9 Obrigaes reciprocamente consideradas

Obrigaes principais: existem de maneira autnoma, independentemente


de outra obrigao. Exemplo: a obrigao decorrente de um contrato de com-
pra e venda.
Obrigaes acessrias: dependem da existncia de uma outra obrigao.
s obrigaes acessrias aplica-se o princpio da gravitao jurdica, ou seja,
elas presumem a existncia de uma obrigao principal. A hipoteca, por exem-
plo, apenas existir enquanto houver o mtuo do qual garantia.

ATIVIDADE
Imagine que em seu bairro foi criada uma associao de moradores e que voc optou por
no se associar. A associao, por unanimidade dos associados, decidiu criar uma taxa de
manuteno dos servios prestados por ela, como reforo na segurana, equipe para estudar
e reivindicar melhorias no bairro ao Poder Pblico, entre outros. Nesse caso, a ssociao
pode cobrar de voc, que no associado, essa contribuio? Quais so as caractersticas e
os elementos estruturais presentes nesta obrigao?

66 captulo 2
REFLEXO
Pense em uma relao obrigacional presente em seu dia a dia. Voc consegue identificar os
elementos estruturais e as caractersticas? Voc consegue indicar a fonte? E a classificao?
Ao encontrar o seu professor de Direito Civil II, converse com ele sobre as suas respostas.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CORDEIRO, Antonio Menezes. Direito das obrigaes. Vol. 1. Lisboa: Associao Acadmica da
Faculdade de Direito de Lisboa.
FIUZA, Csar. Direito civil: curso completo. 11. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Vol. II. 16. ed.
So Paulo: Saraiva, 2015.
GOMES, Orlando. Obrigaes. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
LBO, Paulo. Direito civil: obrigaes. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Instituies de direito civil. Vol. II. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2015.
NORONHA, Fernando. Direitos das obrigaes. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
PAULA, Fernanda Pessoa Chuahy; MENEZES, Iuri Pedroza; CAMPELLO, Nalva Cristina Barbosa.
Direito das obrigaes: reflexes no direito material e processual. So Paulo: Mtodo, 2011.
ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano. Curso de direito civil: obrigaes. 9. ed. So Paulo: Atlas,
2015.

captulo 2 67
68 captulo 2
3
Modalidades das
Obrigaes (I)
Agora que voc j conhece toda a estrutura da relao obrigacional, chegou o
momento de comear a estudar as modalidades das obrigaes e quais as im-
plicaes prticas de saber as suas classificaes
Esse captulo apresentar as modalidades das obrigaes conforme a natu-
reza da prestao (dar, fazer e no fazer) e quanto ao contedo (obrigaes de
meio e de resultado), demonstrando, por meio de exemplos do dia a dia e de
decises judiciais, a importncia da classificao para a correta aplicao do
regime jurdico de cada espcie de obrigao.

OBJETIVOS
Compreender o conceito de obrigao de dar coisa certa;
Identificar a responsabilidade pela perda e deteriorao do bem na obrigao de dar coi-
sa certa;
Diferenciar a obrigao de dar coisa certa e de dar coisa incerta e aplicar corretamente as
regras atinentes aos riscos e responsabilidade pelo perecimento do bem;
Distinguir as obrigaes de dar e fazer;
Compreender a tutela especfica das obrigaes de dar, fazer e no fazer;
Compreender a diferena entre as obrigaes de meio e de resultado e a relevncia prtica
da distino para a averiguao da responsabilidade do devedor.

70 captulo 3
3.1 Obrigao de dar coisa certa
3.1.1 Conceito, natureza jurdica e caractersticas

A classificao tripartite (ou tricotmica) divide as obrigaes em dar, fazer ou


no fazer a mais antiga no Direito Obrigacional. Obrigao de dar espcie
de obrigao positiva por meio da qual o devedor tem o dever de entregar uma
coisa (bem) ao credor. O verbo dar aqui assume acepo bastante ampla: pode
significar entregar a posse ou a deteno de um bem, restituir ou transferir a
propriedade.

COMENTRIO
A doutrina aponta a existncia de ao menos 3 modalidades de obrigao de dar: a que envol-
ve apenas a transferncia da posse ou da deteno, a que se refere restituio de um bem
que est em poder do devedor e a que resulta na transferncia da propriedade. Renan Lotu-
fo, amparado na doutrina de Agostinho Alvim, ensina que h obrigao de dar na modalidade
transferir quando "o credor receber a coisa para instituir um direito real", obrigao de dar na
modalidade entregar sempre o alvo quando no for a transmisso da propriedade da coisa,
"mas, sim, simplesmente facilitar o uso, conferir posse ou a mera deteno pelo credor", e
obrigao de dar na modalidade restituir quando o devedor tiver "o dever de restituir a coisa
sobre a qual este ltimo tem direito fundado em ttulo". (Cdigo civil comentado. Vol. 2.
So Paulo: Saraiva, 2003. p. 19-20).

H obrigao de dar (obligatio dandi), por exemplo, no contrato de locao,


em que o locador tem o dever de entregar a posse do imvel ao locatrio; tam-
bm no contrato de depsito, em que o depositrio tem o dever de restituir ao
depositante o bem depositado; no contrato de compra e venda, em que o com-
prador tem o dever de transferir a propriedade do bem ao comprador. O univer-
so das obrigaes de dar bastante amplo!
Vale ressaltar, como leciona Rosa Nery e Nelson Nery1 , que, em nosso sis-
tema, a obrigao de dar constitui-se num compromisso de entrega de coisa e
no a efetiva entrega da coisa. Vale dizer, a obrigao de dar gera um crdito e
no um direito real. Esse sistema, inspirado no modelo alemo, diferenciase
do francs, em que o contrato translativo do domnio.
1 NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY, Nelson. Instituies de direito civil. Vol. II. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015. p. 169.

captulo 3 71
Isso significa que, no sistema brasileiro, em uma obrigao de dar o credor
tem o direito que exigir do devedor conduta voltada entrega, restituio ou
transferncia da posse ou propriedade do bem, mas, por si, no gera direito
real. A mera celebrao de um contrato de compra e venda de um bem mvel,
por exemplo, no faz do credor o proprietrio da coisa, mas sim credor do direi-
to de exigir que o devedor transfira a coisa sua propriedade; a transferncia da
propriedade ocorrer com a tradio, no caso dos bens mveis, e com o registro
no Cartrio de Registro de Imveis, no caso de bens imveis.
Isso traz consequncias prticas bastante relevantes. J foi visto que o di-
reito real, diferentemente do direito pessoal, tem oponibilidade erga omnes.
Assim, voltando ao exemplo da compra e venda de um imvel, imagine que A
vende a B um apartamento, porm B no realiza o devido registro da aquisio
no Cartrio de Registro de Imveis. Alguns dias depois, A vende o mesmo im-
vel a C, que promove o registro no CRI. Neste caso, B no poder opor o seu con-
trato a C para exigir a propriedade do imvel, ainda que tenha sido anterior e
que A tenha agido de m-f. Quem adquiriu o direito real de propriedade foi C e
B pode apenas exigir de A a reparao pelos danos materiais e morais sofridos.
Outra importante consequncia a teoria dos riscos pela perda ou deteriorao
da coisa, que ser estudada mais adiante.

CONCEITO
Vocabulrio
Tradio: "a) modo aquisitivo derivado da posse, que a entrega ou a transferncia da
coisa, sendo que, para tanto, no h necessidade de expressa declarao de vontade; basta
que haja inteno, por parte daquele que opera a tradio e daquele que recebe a coisa, de
efetivar tal transmisso; b) modo derivado de aquisio da propriedade mvel, que consiste
na entrega ao adquirente, com a inteno de lhe transferir o domnio, em razo de ttulo trans-
lativo de propriedade". (DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. Vol. 4. So Paulo: Saraiva,
1998. pp. 596-597.

A obrigao de dar pode ser de dar coisa certa e de dar coisa incerta. Interessa-
nos nesse momento as obrigaes de dar coisa certa (as obrigaes de dar coisa
incerta sero estudadas mais adiante). Obrigao de dar coisa certa, tambm
chamada de obrigao especfica, aquela em que o objeto da prestao certo

72 captulo 3
e determinado, individualizado, apresenta peculiaridades prprias que o dis-
tingue dos demais do mesmo gnero e espcie.
o caso, por exemplo, de obrigaes envolvendo imveis (e.g. locao, com-
pra e venda, comodato, doao e troca). Imvel bem perfeitamente individua-
do: apresenta rea, localizao e vizinhana prprias. Mesmo lotes de terreno,
de idntica rea e na mesma rua, em um condomnio fechado podem ser dife-
renciados pelos vizinhos contguos, que possivelmente no sero os mesmos.

ATENO
As obrigaes de pagar dinheiro, tambm chamadas de obrigaes pecunirias ou obriga-
es de pagar quantia certa so espcies de obrigaes de dar. Por opo metodolgica de
seguir a sequncia do Cdigo Civil, as regras especficas sobre as obrigaes pecunirias
sero estudadas no captulo referente ao pagamento.

Na obrigao de dar coisa certa, portanto, o interesse do credor est volta-


do prestao de entrega, restituio ou transferncia de bem individuado,
de existncia atual (e.g. compra de uma gua de coco na praia) ou futura (e.g.
compra da prxima safra de um produtor de gros). Dessa afirmao possvel
fazer uma importante concluso que permeia toda a teoria do pagamento das
obrigaes: o credor no est obrigado a receber prestao diversa da que lhe
devida, ainda que mais valiosa (art. 313, CC).
As obrigaes de dar coisa certa esto disciplinadas nos artigos 233 a 242,
CC. Por razes didticas, estudaremos separadamente as obrigaes de entre-
gar/transferir (ou obrigaes de dar propriamente ditas), previstas nos artigos
233 a 237, CC, e as obrigaes de restituir (artigos 238 a 242, CC).
O art. 233, CC, consagra o princpio da acessoriedade (ou princpio da gravi-
tao jurdica) ao estatuir que "a obrigao de dar coisa certa abrange os aces-
srios dela, embora no mencionados, salvo se do contrrio resultar do ttulo
ou das circunstncias do caso".
Assim, regra geral, a obrigao de dar coisa certa abrange tanto a coisa (bem
principal) quanto os seus acessrios (frutos, produtos e benfeitorias). Esse dis-
positivo deve ser complementado com o do art. 94, CC2 , que excetua as perten-
as do princpio da gravitao jurdica.

2 Art. 94, Cdigo Civil. Os negcios jurdicos que dizem respeito ao bem principal no abrangem as pertenas,
salvo se o contrrio resultar da lei, da manifestao de vontade, ou das circunstncias do caso.

captulo 3 73
ATENO
Vale rememorar as espcies de bens acessrios previstas no Cdigo Civil: frutos, produtos,
benfeitorias e pertenas.
Fruto "toda utilidade que um bem produz de forma peridica e cuja percepo mantm
intacta a substncia do bem que a produziu" (CURIA, Luiz Roberto e RODRIGUES, Thais de
Camargo (colaboradores). Direito civil: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 117). Po-
dem ser percebidos (ou colhidos), pendentes, percipiendos, estantes e consumidos.
Produtos so "bens que se retiram da coisa desfalcando a sua substncia e diminuindo
a sua quantidade" (CURIA, Luiz Roberto e RODRIGUES, Thais de Camargo (colaboradores).
Direito civil: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 118).
Benfeitoria pode ser definida como "toda espcie de despesa ou obra (melhoramento)
realizada em um bem, com o objetivo de evitar sua deteriorao (benfeitoria necessria), au-
mentar seu uso (benfeitoria til), ou dar mais comodidade (benfeitoria volupturia)" (CURIA,
Luiz Roberto e RODRIGUES, Thais de Camargo (colaboradores). Direito civil: parte geral.
So Paulo: Saraiva, 2015. p. 118).
Pertenas so bens acessrios que "no constituindo partes integrantes, destinam-se,
de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro" (CURIA, Luiz Ro-
berto e RODRIGUES, Thais de Camargo (colaboradores). Direito civil: parte geral. So Paulo:
Saraiva, 2015. p.119).

Temos, portanto, que:


os frutos, produtos e benfeitorias devem ser entregues/transferidos ao
credor junto com o bem principal, a no ser que as partes tenham pactuado em
sentido contrrio ou que as circunstncias do caso no permitam (o que deve ser
interpretado conforme os usos e costumes do local onde foi celebrado o neg-
cio). Por exemplo, se A adquiriu todo o rebanho de B, esto includas as fmeas
prenhes, ainda que as partes no tenham estabelecido isso expressamente.
as pertenas no devem ser entregues/transferidas junto com o bem prin-
cipal, salvo se a lei, as partes ou as circunstncias do caso estabelecerem em
sentido diverso.
Imagine uma compra e venda de imvel residencial. Todas as benfeitorias
realizadas no imvel at a data da celebrao do negcio devem estar presen-
tes no momento da tradio. Alis, isso da prpria natureza da obrigao de
dar coisa certa, j que as benfeitorias contribuem para a individuao da coisa.

74 captulo 3
Os mveis que guarnecem o imvel, todavia, no acompanharo o bem princi-
pal, a no ser que as partes tenham includo no contrato tambm as pertenas.
E se entre a celebrao do negcio e a tradio o bem tiver produzido fru-
tos, quem ter direito a eles? O problema solucionado por uma regra bastante
simples: at o momento da tradio, a coisa pertence ao devedor. Disso infere-
se que os frutos colhidos at o momento da tradio so do devedor, ao passo
que os frutos pendentes pertencero ao credor (art. 237, pargrafo nico, CC3
). Tambm pertencero ao devedor os frutos percipiendos, estantes e consu-
midos. J os frutos colhidos com antecipao devero ser restitudos ao credor
(art. 1.214, pargrafo nico, CC4 ).
Situao anloga aquela em que, entre a celebrao do negcio e a tradi-
o, o bem houver sido melhorado ou acrescido. regra de que at o momento
da tradio a coisa pertence ao dono deve ser somado o princpio da vedao do
enriquecimento sem causa: o devedor poder exigir o aumento do preo pro-
porcional valorizao da coisa e, se o credor no concordar em pagar a com-
plementao, a obrigao pode ser resolvida.

CONCEITO
Vocabulrio
Resolver (a obrigao): Extinguir. A resoluo espcie de extino que ocorre em
razo do descumprimento do dever obrigacional por uma das partes.

O art. 237, caput, CC, utiliza as expresses melhoramentos e acrescidos


para se referir respectivamente a "tudo quanto opera mudana para melhor,
valorizando a coisa, dando-lhe mais utilidade, emprestando-lhe maior como-
didade, atribuindo-lhe maior beleza ou, por qualquer forma, melhorando suas
condies e estado fsico5" e "tudo quanto se ajunta, acrescenta, aumenta a

3 Art. 237, Cdigo Civil. At a tradio pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos,
pelos quais poder exigir aumento no preo; se o credor no anuir, poder o devedor resolver a obrigao.
Pargrafo nico. Os frutos percebidos so do devedor, cabendo ao credor os pendentes.
4 Art. 1.214, Cdigo Civil. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
Pargrafo nico. Os frutos percebidos ao tempo que cessar a boa-f devem ser restitudos, depois de deduzidas as
despesas da produo e custeio; devem ser tambm restitudos os frutos colhidos com antecipao.
5 Carvalho Santos apud TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de.
Cdigo civil interpretado: conforme a Constituio da Repblica. Vol. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 505.

captulo 3 75
coisa6". Nesse sentido, as benfeitorias podem ser consideradas melhoramen-
tos e as acesses naturais (aluvio e avulso) so exemplos de acrescidos.

CONCEITO
Os artigos 1.250 e 1.251, CC, definem, respectivamente, aluvio e avulso como "acrsci-
mos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depsitos e aterros naturais ao longo
das margens das correntes ou pelos desvio das guas destas" e "quando, por fora natural
violenta, uma poro de terra se destacar de um prdio e se juntar a outro".

3.1.2 Responsabilidade pela perda e pela deteriorao da coisa

Suponha que voc comprou em uma galeria de arte uma tela de um famoso
pintor, mas somente poderia lev-la para casa aps 3 (trs) semanas, quando
terminasse a exposio. Poucos dias antes da data marcada para a entrega da
obra, porm um incndio tomou conta da galeria e todas as obras que estavam
em exposio, inclusive a que voc havia adquirido, foram destrudas. Nesse
caso, o que ocorre com a obrigao?
Os artigos 234 a 236, CC, disciplinam a responsabilidade pela perda e pela
deteriorao da coisa. Perda a destruio ou inutilizao completa do bem,
enquanto deteriorao consiste na "danificao da coisa, afetando o seu valor
econmico7" . Por ser obrigao de dar coisa certa, o objeto da prestao no
pode ser substitudo por outro, pelo que a primeira concluso que pode ser to-
mada a de que a obrigao dever ser resolvida.
As regras atinentes responsabilidade pela perda e pela deteriorao da
coisa levam em considerao dois critrios: a) o momento em que ocorreu a
perda ou a deteriorao (se antes ou depois da tradio) e b) a culpa do devedor
(tomada a culpa aqui em seu sentido amplo, abrangendo tanto o dolo quanto a
culpa em sentido estrito).
J sabemos que at a tradio a coisa pertence ao devedor e que isso deter-
minante para identificar a quem pertence os frutos gerados pelo bem. Como
outra face da mesma moeda, podemos inferir que, se o devedor lucra com os
frutos colhidos, os melhoramentos e acrescidos, ele tambm assume os pre-
juzos decorrentes da perda e da deteriorao. Por outro lado, a concepo da
6 Carvalho Santos apud TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de.
Ob.cit. p. 505.
7 LOTUFO, Renan. Cdigo civil comentado. Vol. 2. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 25.

76 captulo 3
obrigao como uma relao complexa impe ao devedor o dever anexo de
guarda e conservao da coisa at o momento da tradio.
Assim que existe um princpio geral de Direito que diz que a coisa perece
para o seu dono (res perit domino). O credor ainda no tem direito sobre a coi-
sa (jus in re), mas to apenas o direito de vir a ter a coisa (jus ad rem), no po-
dendo, portanto, suportar a perda ou a deteriorao. Com base nessa premissa
e nas variveis apontadas acima (momento da tradio e culpa do devedor),
possvel compreender as regras constantes dos artigos de 234 a 236, CC, confor-
me o quadro abaixo:
Perda total (perecimento) da coisa (art. 234, CC8 ):

ANTES DA TRADIO DEPOIS DA TRADIO


A coisa perece para o seu dono.
A coisa perece para o seu dono.
Tendo ocorrido a tradio, a
Como antes da tradio o dono
coisa passou a pertencer ao
o devedor, ele suportar os
credor, que nada pode reclamar.
nus da perda. Nesse caso, a
Vale referir que, se a perda
SEM CULPA DO DEVEDOR obrigao resolvida e as par-
decorrer de vcios ou defeitos
tes retornam ao estado anterior
ocultos, a soluo a encartada
(status quo ante), com a resti-
no art. 441, CC (se a obrigao
tuio do valor eventualmente j
for decorrente de contrato co-
pago pelo credor.
mutativo ou doao onerosa).
O art. 234, CC, no disciplina
especificamente essa hipte-
se, mas o princpio da boa-f
objetiva impe ao devedor a
responsabilidade integral por
Alm da resoluo da obriga- todos os prejuzos sofridos pelo
o e do restabelecimento do credor. No se fala em resolu-
status quo ante, o devedor, que o da obrigao porque esta
descumpriu culposamente o foi extinta com o pagamento;
dever de manter a coisa ntegra, fala-se em reparao dos danos,
COM CULPA DO DEVEDOR responder tambm pelos que, por bvio, incluem o valor
prejuzos patrimoniais (danos que o credor pagou pelo bem.
emergentes e lucros cessan- Se, todavia, nos contratos civis
tes) e extrapatrimoniais, que o comutativos ou doaes onero-
credor tiver suportado. sas a perda decorrer de vcio ou
defeito oculto conhecido pelo
devedor, o credor poder exigir,
alm da resoluo do contrato,
o ressarcimento das perdas e
danos (art. 443, CC).

8 Art. 234, Cdigo Civil. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da
tradio, ou pendente a condio suspensiva, fica resolvida a obrigao para ambas as partes; se a perda resultar de
culpa do devedor, responder este pelo equivalente e mais perdas e danos.

captulo 3 77
Deteriorao (perda parcial) da coisa (art. 235 e 236 , CC):
ANTES DA TRADIO DEPOIS DA TRADIO
Embora o art. 235, CC, no co-
gite esta hiptese, a regra geral
de que a coisa perece para o
seu dono permite solucionar a
Novamente a regra res perit
questo. Com a tradio, a coisa
domino determinante. O cre-
passa a pertencer ao credor e,
dor ter a alternativa de aceitar
por isso, ele ter de suportar a
a coisa no estado em que se
deteriorao, sem poder imputar
encontra, com abatimento do
SEM CULPA DO DEVEDOR (ART. preo proporcional deterio-
qualquer responsabilidade ao
235, CC) rao; ou resolver a obrigao,
devedor. Se, porm, a deteriora-
o decorrer de vcio ou defeito
com retorno ao estado anterior
oculto e a obrigao tiver por
e consequente devoluo, pelo
origem contrato comutativo ou
devedor, do valor eventualmente
doao onerosa, o art. 442, CC,
j pago.
faculta ao credor permanecer
com a coisa, exigindo do deve-
dor o abatimento proporcional
do preo.
Permanece ao credor a opo O art. 236, CC, tambm no
de escolher entre a resoluo trata especificamente esta hip-
da obrigao ou a aceitao tese, mas novamente a boa-f
da coisa com abatimento objetiva permite concluir que
COM CULPA DO DEVEDOR (ART. proporcional do preo. Todavia, o devedor ter que responder
236, CC) o devedor ter de reparar todos por todos os prejuzos causados
os prejuzos patrimoniais (danos ao credor. Aqui tambm podem
emergentes e lucros cessantes) ser aplicados os arts. 441,
e extrapatrimoniais suportados 442 e 443, CC, j comentados
pelo credor. anteriormente.

Compreendidas as regras de imputao de responsabilidade, voltemos


pergunta formulada no exemplo dado no incio deste tpico: como fica a obri-
gao de transferir a propriedade da obra de arte que foi completamente des-
truda no incndio?
A perda da coisa ocorreu antes da tradio e, a princpio, sem culpa do deve-
dor. Logo, a obrigao ser resolvida e o preo que voc pagou pela obra de arte
ser restitudo. Se, porm, ficar comprovado que o incndio foi provocado pelo
prprio devedor (para, por exemplo, receber o dinheiro do seguro), alm da re-
soluo da obrigao e da devoluo do preo pago, o devedor ter que indeni-
zar os danos suportados por voc (e.g. se foram adquiridas moldura e proteo
de vidro para a tela, o devedor ter que ressarcir o valor gasto por voc).
Deve ser ressalvado que, em determinadas situaes, a lei determina que,
mesmo tendo havido caso fortuito ou fora maior, hipteses mais comuns de

78 captulo 3
perda ou deteriorao da coisa sem culpa do devedor, este ainda assim respon-
der pelos prejuzos, como ocorre, por exemplo, na hiptese do art. 399, CC9
(o que ser estudado mais adiante). Outrossim, as regras atinentes responsa-
bilidade da perda e da deteriorao so dispositivas, ou seja, as partes podem
estabelecer critrios e solues diferentes, conforme seus interesses.

3.1.3 A obrigao de restituir

A obrigao de restituir uma espcie de obrigao de dar coisa certa por meio
da qual o devedor se obriga a devolver ao credor bem que est em seu poder. Por
exemplo, no contrato de locao, o locatrio tem o dever de restituir o imvel
ao locador no trmino do prazo; no contrato de depsito, o depositrio deve
devolver o bem que est sob sua guarda.
O Cdigo Civil reserva os artigos 238 a 242 para tratar das obrigaes
de restituir.
Tal qual ocorre na obrigao de entregar/transferir, na obrigao de restituir
a responsabilidade pela perda e pela deteriorao tambm parte da premissa
de que a coisa perece para o seu dono (res perit domino) e as regras variam con-
forme a culpa do devedor. Observe, porm, que na obrigao de restituir o dono
no o devedor, mas sim o credor.
Na hiptese de perda total, o art. 238, CC10 , determina que, se o perecimen-
to ocorrer antes da tradio e sem culpa do devedor, o credor suportar o pre-
juzo, sem que o devedor tenha que reparar os danos. Obviamente, os direitos
do credor so resguardados at a data da perda.
Por outro lado, se a coisa se perder por culpa do devedor, ele dever reparar
integralmente os danos sofridos pelo credor, tanto pelo valor da coisa quanto
pelos demais prejuzos de natureza patrimonial ou extrapatrimonial, conforme
determina o art. 239, CC11 .
Imagine, por exemplo, que Tcio precisou fazer uma viagem longa e por isso
deixou o seu animal de estimao com Caio. Ao retornar de viagem, Tcio des-
cobriu que o co sofreu um ataque cardaco fulminante e faleceu. Neste caso,
9 Art. 399, Cdigo Civil. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa
impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se se provar
iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada.
10 Art. 238, Cdigo Civil. Se a obrigao for de restituir coisa certa e esta, sem culpa do devedor, se perder antes
da tradio, sofrer o credora perda e a obrigao se resolver, ressalvados os seus direitos at o dia da perda.
11 Art. 239, Cdigo Civil. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responde este pelo equivalente, mais perdas e danos.

captulo 3 79
Caio nada ter que reparar a Tcio, pois no houve culpa sua na morte do ani-
mal. Se, todavia, Caio resolveu passear com o cachorro sem uso de coleira e guia
e, por descuido seu, o cachorro morreu atropelado, Caio dever indenizar Tcio
tanto no valor do animal quanto nas perdas e danos sofridos.
Se ocorrer deteriorao do bem, novamente prevalece a regra de que a coisa
perece para o seu dono: se no houver culpa do devedor, o credor ter que acei-
tar a coisa no estado em que se encontra, sem direito a qualquer reparao; se
houver culpa do devedor, o credor ter direito reparao pelos prejuzos patri-
moniais e extrapatrimoniais sofridos.
Vale ressaltar que o art. 240, CC12 , ao determinar que a deteriorao da coisa
por culpa do devedor seguir a regra do art. 239, CC, que trata da perda, aparente-
mente retira do credor a possibilidade de ficar com a coisa deteriorada. Todavia,
a omisso da lei no elimina a alternativa de o credor ficar com o bem deteriora-
do no estado em que se encontrar, mais a indenizao pelas perdas e danos.
Com relao aos melhoramentos e acrscimos, os critrios legais so seme-
lhantes aos da obrigao de dar stricto sensu. Assim como o credor suporta a
perda e a deteriorao no culposa, ele tambm se beneficia dos melhoramen-
tos e acrscimos feitos no bem. O Cdigo Civil, com vistas a evitar o enriqueci-
mento sem causa, apenas diferencia as hipteses em que os melhoramentos e
acrscimos ocorreram com ou sem despesa ou trabalho do devedor:
Se o devedor teve despesa ou agregou valor ao bem com o seu trabalho
(art. 242, caput, CC), o credor dever ressarcir o devedor conforme as regras re-
lativas s benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-f ou de m-f previstas
nos arts. 1.218 a 1.222, CC, sintetizadas no quadro abaixo:

POSSE
NECESSRIA TIL VOLUPTURIA
BENFEITORIA
Ressarcimento do valor Ressarcimento do valor da
Direito a levantar
da benfeitoria + reten- benfeitoria + reteno do
a benfeitoria (jus
BOA-F o do bem enquanto bem enquanto no houver
tollendi), sem di-
no houver o pagamento o pagamento do valor da
reito de reteno
do valor da benfeitoria. benfeitoria.

Apenas restituio do va-


M-F lor gasto pelo possuidor.
---- ----

12 Art. 240, Cdigo Civil. Se a coisa restituvel se deteriorar sem culpa do devedor, receb-lo- o credor, tal qual
se ache, sem direito indenizao; se, por culpa do devedor, observar-se- o disposto no art. 239.

80 captulo 3
Assim, se durante a vigncia de um contrato de comodato o comodatrio
vier a realizar benfeitorias teis e/ou necessrias no imvel, ter direito in-
denizao pelo valor das benfeitorias, bem como poder reter o bem at que a
indenizao seja paga; se, todavia, as benfeitorias teis e necessrias forem rea-
lizadas aps o trmino do prazo, momento em que cessou a boa-f do comoda-
trio, o comodatrio ter direito ao ressarcimento do valor dispendido apenas
nas benfeitorias necessrias, sem poder reter o bem.

Se os melhoramentos e acrscimos ocorreram sem qualquer interfern-


cia do devedor (art. 241, CC), o credor ter direito a receber a coisa no estado em
que se encontra, sem qualquer ressarcimento ao devedor.
Por fim, quanto aos frutos percebidos, o art. 242, pargrafo nico, CC, es-
tabelece que sero aplicveis as regras atinentes ao possuidor de boa-f e de
m-f (arts. 1.214 a 1.216, CC):

POSSE
COLHIDOS PENDENTES PERCIPIENDOS
BENFEITORIA
Devem ser transferidos
Na ausncia de
junto com o bem principal,
Pertencem ao deve- previso legal
deduzidas as despesas
dor, sem que o credor expressa, aplica-
BOA-F possa exigir o valor
de produo e custeio. A
se, por analogia,
mesma regra aplicada
correspondente. a regra dos frutos
aos frutos colhidos com
colhidos.
antecipao.
Devem ser transferidos
junto com o bem principal,
Devem ser restitudos,
deduzidas as despesas Indenizao
abatidas as despesas
M-F com a produo e o
de produo e custeio. A ao possuidor
mesma regra aplicada legtimo
custeio.
aos frutos colhidos com
antecipao.

3.2 Obrigao de dar coisa incerta


3.2.1 Conceito, natureza jurdica e caractersticas

A obrigao de dar coisa incerta aquela em que a coisa objeto da prestao de


dar indeterminada (porm sempre determinvel), genrica, definida apenas
pelo gnero e pela quantidade (art. 243, CC13 ). Na formao da obrigao, a
13 Art. 243, Cdigo Civil. A coisa incerta ser indicada, ao menos, pelo gnero e pela quantidade.

captulo 3 81
coisa meramente determinvel por critrios elencados pelo credor e devedor;
apenas em um momento posterior que o bem ser individualizado por meio
de um ato de escolha entre todas as coisas do mesmo gnero das quais dispe o
devedor. Como afirma Caio Mrio da Silva Pereira, o carter de indeterminao
do objeto da prestao transitrio e finda uma vez feita a escolha14 . Se no
houvesse possibilidade de determinao da prestao, o negcio jurdico seria
invlido (art. 104, II, CC).
Assim como a obrigao do locador de entregar a posse do imvel de dar a
coisa certa (imvel bem determinado e individuado), a obrigao de entregar
3 (trs) dzias de rosas vermelhas de dar a coisa incerta, eis que esta identifi-
cada pelo gnero (rosas vermelhas) e pela quantidade (3 dzias).
Perceba que, no primeiro exemplo, s serve ao credor (locatrio) aquele
determinado imvel. J no segundo exemplo, o credor (comprador) no quer
uma rosa especfica, mas sim qualquer rosa vermelha, desde que em quantida-
de suficiente para solver a obrigao; depois de ajustada a obrigao, caber a
algum (credor, devedor ou terceiro, dependendo da situao) selecionar quais
sero as rosas a serem entregues ao devedor.
A redao do art. 243, CC, por estipular que a coisa incerta indicada pelo
gnero e pela quantidade, no est imune a crticas. Alguns doutrinadores,
como lvaro Villaa de Azevedo, afirmam que o que fundamental para iden-
tificar a coisa incerta a espcie e no o gnero. Nessa linha de raciocnio, no
exemplo anterior as rosas vermelhas seriam a espcie de flor (gnero) que in-
teressa ao credor; o devedor no se desobrigaria entregando outro tipo de flor,
mas to somente as rosas vermelhas.
Essa, no entanto, no a opinio que parece prevalecer na doutrina. Nesse
ponto, Flvio Tartuce esclarece que "no h problemas na atual redao dos
textos, que devem ser mantidos pelo costume doutrinrio de trabalho quanto
obrigao genrica15 ".
Entendemos aqui que a redao do art. 243, CC, no merece reparos, eis
que o dispositivo em comento fala que a coisa incerta ser indicada ao menos
pelo gnero e pela quantidade. Em algumas obrigaes, o gnero e a quantida-
de podem realmente serem suficientes para identificar a coisa, dependendo do
acordo de vontade feito entre credor e devedor.
Suponha, por exemplo, que Tcio deseje adquirir bovinos de um criador
que tem em seu rebanho animais da raa Hereford e da raa Nelore. Tcio e o

14 PEREIRA. Caio Mario da Silva. ob.cit. p. 38.


15 TARTUCE, Flvio. Direito civil. Vol. 2. 10. ed. So Paulo: Mtodo. p. 60.

82 captulo 3
criador podem ajustar a compra de 20 animais, sem identificar a raa, assim
como podem combinar a aquisio de 10 bovinos da raa Hereford e 10 da raa
Nelore. O que realmente relevante que haja elementos suficientes para que
o objeto possa ser determinado no futuro. Veja que a obrigao de entregar 10
animais da raa Hereford e 10 da raa Nelore no faz do negcio uma obrigao
de dar coisa certa, pois algum ter que identificar quais animais sero separa-
dos do rebanho para serem entregues ao credor.
Em todo caso, tramita atualmente no Congresso Nacional o PL n. 699/2011,
de autoria do deputado Arnaldo Faria de S, que, dentre outras propostas, suge-
re a alterao do art. 243, CC, para a coisa incerta ser indicada, ao menos, pela
espcie e pela quantidade.

CURIOSIDADE
O PL n. 699/2011 foi baseado no PL n. 6.960/02, do ento deputado Ricardo Fiza (1939-
2005). O PL 6.960/02 foi apresentado poucos meses aps a publicao e antes do trmino
da vacatio legis do atual Cdigo Civil, porm foi arquivado por no ter a sua tramitao con-
cluda. Ainda em 2004, o deputado Vicente Arruda deu parecer desfavorvel alterao do
texto do art. 243, CC. O PL n. 699/2001, por sua vez, j teve parecer favorvel, com algumas
ressalvas, do deputado Laercio Oliveira, e nenhuma das ressalvas feitas envolve a alterao
do art. 243, CC.

Vale ressaltar que o que incerto (determinvel) a coisa (objeto mediato


da obrigao) e no a prestao (objeto imediato da obrigao). Paulo Lbo16
leciona que "a certeza e a incerteza so relativas coisa e no dvida ou obri-
gao decorrente. O objeto da dvida (e da obrigao) a prestao de dar, e,
portanto, certa; o objeto da prestao pode ser coisa incerta. A incerteza nunca
total porque a coisa ser indicada ao menos pelo gnero (exemplo, papel) e a
quantidade (exemplo, x resmas de papel)".

3.2.2 A concentrao do dbito

Na obrigao genrica (dar coisa incerta) haver sempre um ato de escolha, de


seleo da coisa que, dentre todas as outras que atendam aos critrios de de-
terminao estabelecidos pelas partes, ser entregue ao credor. Essa escolha
16 LBO, Paulo. Direito civil: obrigaes. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 123.

captulo 3 83
chamada de concentrao. A concentrao do dbito na obrigao genrica,
portanto, um ato unilateral voltado individualizao da coisa.
Aqui vale lembrar a noo de obrigao como um processo: na obrigao
de dar coisa incerta, a concentrao apenas um ato tpico concatenado aos
demais para atingir a satisfao do credor. A incerteza, portanto, apenas um
dos estgios de desenvolvimento da relao obrigacional.
As partes devem determinar a quem caber fazer a concentrao da dvida.
No silncio das partes, o art. 244, CC, estatui que a concentrao ficar a cargo
do devedor. A regra do art. 244, CC, supletiva: no ttulo da obrigao constar
se a escolha cabe ao credor, ao devedor ou mesmo a um terceiro e, se nada tiver
sido ajustado nesse sentido, a concentrao dever ser feita pelo devedor.
Quem quer que tenha o dever de escolher, no entanto, no poder agir sem
limites. A lei exige que a concentrao atenda a um padro mnimo de razoabi-
lidade na medida em que estabelece que o devedor no poder dar ao credor a
coisa pior, nem poder ser obrigado a dar a melhor (art. 244, CC). A obrigao
recai sobre a qualidade mdia dos bens disponveis do devedor (princpio do
meio termo ou da qualidade intermediria).
Digamos que uma fbrica de polpa de frutas congelada (credor) adquira
duas toneladas (quantidade) de acerola (gnero) de um determinado produtor
(devedor). O produtor no poder entregar fbrica aqueles frutos que j esti-
verem imprprios para consumo, mas tambm no ser compelido a entregar
as melhores frutas. Cumpre ressaltar que essa uma norma dispositiva e nada
impede que as partes estipulem padres de qualidade que devem ser observa-
dos no momento da concentrao.
Enquanto no houver a concentrao, a obrigao ainda incerta. Todavia,
uma vez procedida a escolha e cientificado o credor desta, a obrigao passa a
ser de dar coisa certa (art. 245, CC17 ) e ser regida pelas regras constantes dos
artigos 233 a 242, CC (antes estudadas).
H trs teorias para determinar o momento em que a obrigao deixa de ser
genrica e passa a ser especfica:
Teoria da escolha, em que a concentrao se consuma no momento em
que a seleo da coisa foi feita.
Teoria do envio, por meio da qual no basta a mera escolha, mas o envio
dos bens ao credor.
Teoria da entrega, que exige a colocao dos bens escolhidos disposio
do credor.
17 Art. 245, Cdigo Civil. Cientificado da escolha o credor, vigorar o disposto na seo antecedente.

84 captulo 3
O Cdigo Civil adotou a teoria da escolha, acrescentando um requisito: o
credor tem que ser cientificado da concentrao. desnecessrio que os bens
tenham sido enviados e, consequentemente, irrelevante que tenham sido en-
tregues ao credor. Basta que o devedor os selecione e comunique, mesmo que
verbalmente, ao credor. Na prtica, essa comunicao pode ocorrer por envio
de fatura, notificao por escrito etc.

3.2.3 Responsabilidade pela perda e pela deteriorao da coisa


incerta

Diferentemente da obrigao de dar coisa certa, em que a perda ou a deteriora-


o da coisa resulta em resoluo da obrigao ou abatimento proporcional do
preo, na obrigao de dar coisa incerta, o perecimento total ou parcial da coisa
no interfere no vnculo jurdico.
Em se tratando de obrigao genrica, a regra de que a coisa perece para o
seu dono soma-se regra de que o gnero no perece (genus nunquam perit).
Significa dizer que, enquanto durar o perodo de incerteza (ou seja, enquanto
o credor no houver sido notificado da concentrao), a obrigao tem que ser
cumprida, mesmo tendo ocorrido perda ou deteriorao da coisa, culposa ou
no culposa.
Explica-se. Imagine que o produtor de acerola que foi referido no item an-
terior colha mensalmente cinco toneladas da fruta. Se, por razes climticas, a
produo do ms tiver sido inferior esperada, ainda assim ele ter que entre-
gar as duas toneladas vendidas fbrica de polpa de frutas congelada. O produ-
tor no poder eximir-se de realizar a prestao, mesmo tendo ocorrido fora
maior, uma vez que ele poder concentrar o dbito no que restou de sua produ-
o. E ainda que o comprometimento de sua safra tivesse sido maior do que o
dbito, ele poderia adquirir acerola de outro produtor para entregar fabrica,
eis que o gnero no perece.
Perceba que o devedor arca com o prejuzo da perda ou da deteriorao (res
perit domino) e permanece obrigado a satisfazer o interesse do credor, ainda
que o perecimento total ou parcial tenha decorrido de caso fortuito ou fora
maior (art. 246, CC). Essa regra, porm, no absoluta e deve ser entendida
com algum temperamento. Isso porque h obrigaes genricas que so restri-
tas e, por isso, fogem regra de que o gnero no perece. o caso, por exemplo,
de safras especiais de azeites ou de vinhos.

captulo 3 85
Digamos que o comprador encomende 15 (quinze) garrafas de um vinho de
safra especial em que foram produzidas apenas 100 (cem) garrafas no total. Se
houver perda ou deteriorao antes da concentrao, a regra de que o gnero
no perece deve ser limitada quantidade mxima de 100 (cem) garrafas, de
modo que, se as outras 85 (oitenta e cinco) j tiverem sido consumidas ou ven-
didas, o objeto tornar-se- impossvel.
Essa hiptese no contemplada pelo art. 246, CC, no entanto o PL n. 699
tenta suprir essa lacuna, propondo nova redao ao dispositivo com o seguinte
teor: "antes de cientificado da escolha o credor, no poder o devedor alegar
perda ou deteriorao da coisa, ainda que por fora maior ou caso fortuito, sal-
vo se se tratar de dvida genrica limitada e se extinguir toda a espcie dentro da
qual a prestao est compreendida".
Vale, no ponto, conferir trecho do fundamento do PL 699/2011: "a distin-
o entre obrigao genrica e obrigao genrica restrita, embora seja desen-
volvida pelos modernos obrigacionistas, j havia sido estudada entre ns por
Teixeira de Freitas (...) Nesse mesmo sentido, tambm a lio do mestre lusi-
tano Antunes Varela: a determinao do gnero pode ser limitada, sem que a
obrigao deixe de ser genrica. Pode a obrigao, por exemplo, incidir sobre
o livro de determinada edio, sobre o trigo existente em certo celeiro, sobre o
vinho de certa adega, etc. Quanto maior for o nmero de elementos ou quali-
dades escolhidas para identificar o gnero da prestao, maior ser a sua com-
preenso e menor, por conseguinte, a sua extenso"18.
Por derradeiro, repise-se que uma vez feita a concentrao a obrigao deixa
de ser genrica e passa a ser especfica. Significa dizer que depois da concentra-
o, os riscos pela perda e pela deteriorao seguem as regras 234 a 236, CC, j
estudadas anteriormente.

3.3 Obrigaes de fazer


3.3.1 Conceito, natureza jurdica e caractersticas

A doutrina clssica divide as obrigaes em dois grandes grupos: obrigaes


com prestao de coisa (seja ela certa ou incerta) e obrigaes de prestao de
fato, consistente em uma atividade que o devedor tem de realizar (conduta co-
missiva) ou abster-se de realizar (conduta omissiva) em favor do credor.
18 Disponvel em: <http://www2.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=494551>.

86 captulo 3
A obrigao de fazer (obligatio ad faciendum) relao jurdica na qual o
devedor precisa prestar um servio, um fato, ao devedor. Ao contrrio da obri-
gao de dar, ela no se resume a uma entrega, restituio ou transferncia da
propriedade de um bem, mas envolve uma atividade desenvolvida em benefcio
do credor.
H obrigao de fazer quando um pintor deve pintar o muro de uma casa;
quando o cantor obriga-se a realizar um show; quando um professor obriga-se
a ministrar aulas; quando um mdico obriga-se a realizar uma cirurgia em um
paciente etc.
As obrigaes de fazer podem ser:
Infungveis (personalssimas ou intuito personae): so aquelas em que
apenas o devedor pode realizar a prestao. Foram as qualidades essenciais
do devedor que levaram o credor a estabelecer com ele um vnculo jurdico, de
maneira que outra pessoa no poder substituir o devedor e praticar a condu-
ta objeto da prestao (lembre-se que ningum obrigado a receber prestao
diferente da pactuada, ainda que mais valiosa - art. 313, CC). Na dico do art.
247, CC, a obrigao de fazer infungvel aquela em que somente ao devedor
imposta uma conduta ou s por ele exequvel. Se, por exemplo, uma pessoa
contratar um famoso cantor para se apresentar em seu aniversrio, apenas esse
famoso cantor poder cumprir a obrigao.
Fungveis (ou impessoais): so aquelas em que o devedor pode ser substi-
tudo por outra pessoa, sem prejuzo da satisfao do interesse do credor. Claro
que preferencialmente o devedor quem deve realizar a atividade avenada,
porm, se outra pessoa o fizer, o credor ficar igualmente satisfeito. o que
acontece, por exemplo, com a obrigao de consertar um aparelho eletrnico:
se a assistncia tcnica a que o credor levou o aparelho no fizer o reparo, outra
pessoa capacitada poder faz-lo s expensas do devedor. O que mais impor-
tante na obrigao de fazer fungvel o resultado da atividade, e no as caracte-
rsticas pessoais do devedor.
Essa distino entre obrigao de fazer fungvel e infungvel ser impor-
tante para analisar a tutela especfica das obrigaes de fazer (o que ser feito
mais adiante).

3.3.2 Distino entre obrigao de dar e obrigao de fazer

Aparentemente, a distino entre obrigao de dar e obrigao de fazer parece


simples: a obrigao de dar de prestao de coisa enquanto a obrigao de

captulo 3 87
fazer de prestao de um fato. A realidade, porm, mais complexa, pois h
zonas cinzentas entre as duas modalidades das obrigaes que por vezes difi-
cultam a classificao. Pode ocorrer, como observa Paulo Lbo19 , de dar e fazer
serem "momentos integrantes da prestao".
Vimos como um dos exemplos de obrigao de fazer a obrigao de um pin-
tor de pintar o muro de uma casa. E se no for um muro, e sim um quadro en-
comendado pelo credor? Nesse caso, o devedor precisa primeiro confeccionar
o quadro (fazer) para depois entreg-lo ao credor (dar); h, pois, tanto um fazer
quanto um dar envolvidos. E ento? A obrigao de dar ou de fazer?
Tanto doutrina quanto jurisprudncia, nesse caso apontam que deve ser
analisado, caso a caso, qual o dever que prepondera na obrigao, de modo
que se o dar pressupe um fazer, a obrigao de fazer. Pode-se, a princpio,
afirmar que, se antes de entregar o bem, o devedor tiver que elabor-lo, confec-
cion-lo, ento a obrigao de fazer. Portanto, no caso antes mencionado, a
soluo simples: ora, se o pintor, antes de entregar o quadro encomendado,
precisa pint-lo, a obrigao de fazer.
A ideia, no entanto, um pouco mais ampla. Sempre que a obrigao de dar
for consequncia da obrigao de fazer (independentemente de o devedor ter que
confeccionar previamente a coisa), preponder a prestao do fato, no a da coisa.
Veja, por exemplo, a obrigao dos entes federativos (Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios) de fornecer gratuitamente medicamentos aos ci-
dados vulnerveis. As crescentes demandas judiciais nesse sentido veiculam
pretenses amparadas em obrigaes de fazer, no de dar. A obrigao dos en-
tes federativos , na verdade, a de prestar o servio de sade adequado aos ci-
dados (art. 196, CRFB20 ), o que inclui atendimentos mdicos, ambulatoriais,
realizao de exames, internaes e, tambm, o fornecimento de medicamen-
tos. Perceba que a dispensao de medicamentos consequncia da prestao
do servio de sade.
No correto, portanto, dizer que a sempre que houver tradio da posse
ou da propriedade, a obrigao de dar, eis que muitas vezes haver tradio
tambm em obrigaes de fazer. O critrio a ser observado se a prestao de
dar consectrio lgico da obrigao de fazer ou no.

19 LBO, Paulo. ob. cit., p. 114.


20 Art. 196, Constituio da Repblica. A sade direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.

88 captulo 3
3.3.3 Tutela especfica das obrigaes de fazer

O Cdigo Civil de 2002, em seus artigos de 247 a 249, estabelece as regras aplic-
veis nas hipteses de descumprimento, culposo ou no, da obrigao de fazer.
Sendo a obrigao de fazer infungvel, se o devedor no realizar a prestao,
surgir o dever de indenizar os danos patrimoniais (danos emergentes e lu-
cros cessantes) e extrapatrimoniais decorrentes do descumprimento (art. 247,
CC21). Por exemplo, imagine que os noivos (credores) contrataram uma banda
(devedor) para tocar em seu casamento. Se a banda no comparecer na data e
hora avenados porque, por descuido, acabou agendando outro show para o
mesmo dia e horrio, dever reparar as perdas e danos sofridos pelos noivos.
Por outro lado, se a prestao se tornar impossvel, dever ser analisada
se essa inexequibilidade foi culposa ou no. Se no houve culpa do devedor, a
obrigao ser resolvida com o restabelecimento das partes ao status quo ante,
sem necessidade de reparao dos danos; se, porm, houve culpa do devedor,
alm da resoluo haver a necessidade de reparar os danos sofridos pelo cre-
dor (art. 248, CC22 ).
Sobre a diferena entre a impossibilidade da prestao e a mora ou inadim-
plemento do credor, Paulo Lbo23 leciona que "a impossibilidade no se confun-
de com a mora ou com o inadimplemento. A impossibilidade que interessa ao
direito a superveniente, ou seja, posterior ao incio do negcio jurdico e desde
que no tenha havido mora do devedor. O devedor que j estiver em mora quando
da impossibilidade de a prestao ocorrer responder inclusive pelas perdas e
danos, ainda que a impossibilidade resulte de caso fortuito e fora maior".
Suponha que, no exemplo citado acima (noivos que contratam uma banda
para o casamento), o cantor da banda sofra um acidente de trnsito e fique hospi-
talizado, sem poder se locomover pelas prximas semanas. A prestao se tornou
inexequvel sem culpa do devedor, o que faz com que a obrigao seja resolvida.
Demais disso, o Cdigo Civil prev que, se a obrigao for fungvel, o credor,
sem prejuzo do ressarcimento pelos danos patrimoniais ou extrapatrimoniais
que tiver sofrido, poder substituir o devedor por uma terceira pessoa, que

21 Art. 247, Cdigo Civil. Incorre na obrigao de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestao a
ele s imposta ou s por ele exequvel.
22 Art. 248, Cdigo Civil. Se a prestao do fato tornar-se impossvel sem culpa do devedor, resolver-se- a
obrigao; se, por culpa dele, responder por perdas e danos.
23 LBO, Paulo. ob. cit., p. 118.

captulo 3 89
realizar a prestao s expensas do devedor (art. 249, CC24 ). Aqui o Cdigo
de 2002 trouxe uma importante inovao com relao ao Cdigo Civil de 1916,
pois permite que, em caso de urgncia, o credor, independentemente de au-
torizao judicial, realize ou mande realizar a prestao, sendo posterior-
mente ressarcido das despesas. Trata-se de autorizao legal para o exerccio
da autotutela.
Digamos que uma pessoa que tem uma casa beira da praia contrate os ser-
vios de outrem para, em um ms, construir um muro de arrimo para proteger
a casa do movimento da mar. Passado o prazo estabelecido, o credor poder
mover ao contra o devedor para que ele construa o muro ou para que o rgo
jurisdicional autorize que outra pessoa faa a obra, com as despesas pagas pelo
devedor. Suponha, ainda, que esteja se aproximando uma superlua que far a
mar subir em propores anormais que podem comprometer a estrutura da
casa do credor, se o muro de arrimo no for logo construdo. Nesse caso, o cre-
dor poder, no exerccio da autotutela, mandar construir o muro e depois co-
brar as despesas do devedor.
Claro que a autotutela, por ser medida de exceo, no pode ser exercida de
maneira abusiva, devendo o credor comprovar a urgncia. As solues dadas
pelo Cdigo Civil, no entanto, devem ser interpretadas de maneira sistemtica,
sobretudo considerando o que dispe o Cdigo de Processo Civil.
Resolver a obrigao com perdas e danos parece uma medida justa do ponto
de vista do equilbrio das relaes jurdicas, porm perversa se considerarmos
o interesse do credor. Ao consentir com a relao obrigacional, o credor no
deseja o equivalente pecunirio suficiente para ressarcir seus prejuzos caso o
devedor descumpra a prestao, mas sim que a atividade, o servio seja efetiva-
mente realizado. Saber que haver responsabilidade patrimonial do devedor
apenas um reforo, uma garantia ao credor, mas a resoluo com reparao das
perdas e danos deve ser encarada como exceo. O prprio princpio da conser-
vao dos atos jurdicos corrobora esse raciocnio. Sempre que for possvel, a
tutela jurisdicional deve voltar-se satisfao do credor, ao interesse do credor
na prestao do fato.
Basta refletir sobre a prestao do servio sade. Digamos que o sujeito que
possui plano de sade precisa realizar uma cirurgia nefrolgica urgentemente,

24 Art. 249, Cdigo Civil. Se o fato puder ser executado por terceiro, ser livre ao credor mand-lo executar
custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuzo da indenizao cabvel.
Pargrafo nico. Em caso de urgncia, pode o credor, independentemente de autorizao judicial, executar ou
mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.

90 captulo 3
sob risco de perder um dos rins, e a operadora do plano de sade indevidamen-
te nega o pedido. Solucionar a situao com resoluo acrescida de reparao
pelas perdas e danos no parece a soluo mais adequada, pois o que o credor
realmente deseja o restabelecimento de sua sade, e no a indenizao pecu-
niria pelas perdas que vier a sofrer.
Ocorre que existe uma tenso entre a liberdade do devedor e o interesse do
credor. Veja que nem mesmo a legalidade soluciona o impasse - por mais que
o devedor seja obrigado por lei a realizar a prestao, ningum pode usar de
fora fsica para fazer com que ele cumpra o dever. Todavia, nada impede que o
Judicirio busque meios diferentes para alcanar uma soluo que tambm sa-
tisfaa o interesse do credor ou mesmo medidas coercitivas voltadas a compelir
o devedor de executar a atividade a que est obrigado.
Nesse sentido, a Lei n. 8.952/94 alterou a redao do art. 461, CPC25 , para
autorizar o juiz a adotar as medidas necessrias para a obteno do resultado
prtico equivalente ou impor multa cominatria (as chamadas astreintes, pre-
vistas no art. 461 4o, CPC, com redao dada pela Lei n. 8.952/94) ao devedor
a fim de persuadi-lo a cumprir a obrigao. O CPC/15 mantm a possibilidade
de imposio de multa cominatria para compelir o ru a cumprir a obrigao,
conforme depreende-se do art. 53726 do referido Diploma.
O 499, CPC/1527 , na mesma linha da codificao anterior, colocou a reso-
luo com perdas e danos como exceo, uma alternativa ao credor apenas se
no por possvel a obteno da tutela especfica (o prprio devedor realizar a
prestao) ou o resultado prtico equivalente.

CONCEITO
Vocabulrio
Astreintes: A expresso vem do direito francs e corresponde multa aplicada pelo
Judicirio ao devedor que no cumprir seu dever obrigacional. Tem por finalidade no a inde-
nizao do credor pelos eventuais prejuzos sofridos, mas sim constranger, persuadir o deve-
dor a adimplir a obrigao. Na jurisprudncia brasileira, o STJ entende que a multa deve ser
25 Correspondente ao art. 497, NCPC.
26 Art. 537, Cdigo de Processo Civil. A multa independe de requerimento da parte e poder ser aplicada na
fase de conhecimento, em tutela provisria ou na sentena, ou na fase de execuo, desde que seja suficiente e
compatvel com a obrigao e que se determine prazo razovel para cumprimento do preceito
27 Art. 499, Cdigo de Processo Civil. A obrigao somente ser convertida em perdas e danos se o autor o
requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno de tutela pelo resultado prtico equivalente.

captulo 3 91
fixada em valor suficiente ao seu carter intimidatrio e coercitivo, sem, contudo, superar o
valor da obrigao principal (vide, a exemplo, os REsp 1376871/SP e REsp 1047957/AL).

No exemplo da operadora de plano de sade e do sujeito que teve a cirurgia


negada, o Judicirio pode impor (como, alis, vem fazendo com frequncia) ao
devedor multa diria at que a cirurgia seja realizada ou que determine que a
cirurgia seja realizada por outro profissional/hospital, com as despesas pagas
pela operadora.

CONCEITO
Jurisprudncia
Direito Processual Civil. Imposio de Multa Diria Operadora de Plano de Sade.
possvel a imposio de multa diria (art. 461 do CPC) como forma de compelir a ope-
radora de plano de sade a autorizar que o hospital realize procedimento mdico-hospitalar.
Nessa situao, o elemento preponderante da prestao exigida uma obrigao de fazer,
e no de pagar quantia, de modo que no h qualquer bice fixao de astreintes para a
hiptese de descumprimento. Deve-se considerar que a obrigao de dar - na qual se inclui a
de pagar quantia - consiste na entrega de coisa ao credor. A obrigao de fazer, por sua vez,
constitui-se na prestao de uma atividade, ou seja, na realizao de um fato ou na emisso
de uma declarao de vontade. Ocorre que, no raras vezes, a entrega de coisa pressupe
a realizao de uma atividade, caso em que a natureza da obrigao deve ser definida pelo
seu elemento preponderante. Como j ressaltado, tem-se que, na situao em anlise, o
elemento preponderante da obrigao da operadora de plano de sade um "fazer", consis-
tente em autorizar o hospital a realizar procedimentos mdico-hospitalares. Observe-se que
pouco importa ao consumidor se a operadora do plano de sade vai, posteriormente, efetuar
o pagamento das despesas mdicas depois de autorizado o tratamento. De fato, caso isso
no ocorra, caber ao hospital, e no ao consumidor, buscar a devida indenizao. REsp
1.186.851-MA, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/8/2013.
Informativo n. 527, de 9/10/2013 do STJ. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/juris-
prudencia/externo/informativo/>. Acesso em: 20 out. 2015.

Muito se discutiu se a tutela especfica, incluindo a fixao de multa co-


minatria, poderia tambm ser aplicada s obrigaes de dar ou se estariam

92 captulo 3
restritas s obrigaes de fazer ou no fazer. Para colocar termo discusso, a Lei
n. 10.444/2002 inseriu o art. 461-A ao CPC28 , que expressamente autorizou que
todas as medidas da tutela especfica das obrigaes de fazer fossem tambm
utilizadas nas obrigaes de dar. O NCPC (Lei n. 13/105/2015) disciplina a tutela
especfica das obrigaes de fazer, no fazer e dar nos artigos 497 e seguintes.

3.4 Obrigaes de no fazer


A obrigao de no fazer (obligatio ad non faciendum) aquela em que a presta-
o consiste em uma omisso do devedor, que se abstm da prtica de determi-
nada conduta que, no fosse o vnculo obrigacional, poderia praticar. Por isso,
costuma-se dizer que, em regra, as obrigaes de no fazer so personalssimas
e indivisveis.
O art. 1.303, CC, traz exemplo de obrigao negativa: o proprietrio de im-
vel rural no pode levantar construo a menos de 3 (trs) metros do terreno
vizinho. Tambm h exemplo de obrigao de no fazer no art. 22, I, a, da Lei
n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que autoriza que o juiz proba o agressor
de se aproximar da ofendida, seus familiares e testemunhas, podendo inclusive
fixar limite mnimo de distncia entre estes e o agressor.
A obrigao de no fazer tambm pode surgir da vontade das partes, como
ocorre nas servides prediais em que o proprietrio do imvel serviente se abs-
tm de construir imvel que obstrua a vista do proprietrio do imvel dominan-
te (servido de vista).
O descumprimento de uma obrigao de fazer ocorre no momento em que
o devedor pratica a conduta que tem o dever de no praticar. Se, no exemplo do
imvel rural, o proprietrio construir a um metro do terreno vizinho, consi-
derado inadimplente na obrigao de no fazer. H uma polmica na doutri-
na sobre o descumprimento de obrigao de no fazer ser caracterizado como
inadimplemento absoluto ou no (art. 390, CC), prevalecendo o entendimento
de que o mero descumprimento da obrigao no induz necessariamente ao
inadimplemento absoluto. Isso ser aprofundado quando estudarmos o ina-
dimplemento das obrigaes.
Renan Lotufo apresenta interessante classificao das obrigaes de no
fazer proposta por Maria ngeles Egusquiza, que adota como critrio o tempo

28 Correspondente ao art. 498, NCPC.

captulo 3 93
de durao da obrigao: assim, as obrigaes negativas podem ser instant-
neas, quando a conduta negativa refere-se a um nico ato do devedor, ou po-
dem ser continuadas, pela exigncia do comportamento ser prolongado no
tempo, ou, ainda, ser peridicas, a certo prazo.
Assim, se uma emissora de televiso proibida de transmitir parte de um
programa musical porque no obteve os direitos de reproduo de uma das
msicas h uma obrigao de no fazer instantnea; j o caso de uma servido
de vista uma obrigao de no fazer continuada.
O art. 250, CC, trata da impossibilidade superveniente da prestao de no
fazer, estabelecendo que "extingue-se a obrigao de no fazer, desde que, sem
culpa do devedor, se lhe torne impossvel abster-se do ato que se obrigou a no
praticar". Esse dispositivo reproduziu o contedo do art. 882, CC/16, e ressalta
o carter personalssimo da obrigao de no fazer.
Por outro lado, o art. 251, CC, contempla a hiptese de descumprimento da
obrigao, possibilitando ao credor exigir que o devedor desfaa o ato, sob pena
de desfazer sua custa, ressarcindo o culpado pelas perdas e danos. Pelo teor
deste dispositivo, h dois fatores a serem considerados: a) se h interesse do
credor em desfazer e b) se o ato do devedor foi culposo ou no.
Se o credor ainda tiver interesse, poder exigir o restabelecimento do status
quo ante ou mesmo desfazer s expensas do devedor, mais a reparao das per-
das e danos se o devedor agiu com culpa. Se o credor no tiver mais interesse,
caber apenas a resoluo da obrigao e, caso tenha havido culpa do devedor,
a consequente converso em perdas e danos.
Suponha, por exemplo, um artista que, firmando pacto de exclusividade
com uma marca por determinado tempo, descumpra o acordo e aparea em
publicidade de marca concorrente. O credor, nesse caso, poder avaliar se dese-
ja determinar o desfazimento do ato, sem prejuzo da indenizao pelos danos
sofridos, porm, por mais que a marca prejudicada consiga proibir judicial-
mente a veiculao do material publicitrio, na nossa atual sociedade da infor-
mao dificilmente o ato ser completamente desfeito e as partes retornaro ao
estado anterior, o que pode contribuir para agravar o valor do quantum devido
a ttulo de indenizao.
Vale lembrar que as medidas processuais cabveis s obrigaes de fazer
tambm so aplicveis s de no fazer, inclusive com relao multa comina-
tria. Apenas deve ser ressaltado que, consoante o enunciado n. 410 da Smula
do STJ, a prvia intimao pessoal do devedor constitui condio necessria

94 captulo 3
para a cobrana de multa pelo descumprimento de obrigao de fazer ou no
fazer. Por mais que o enunciado parea confuso quanto natureza da multa,
certo que a jurisprudncia do STJ entende tratar-se de multa cominatria
(astreintes).
Assim como nas obrigaes de fazer, o Cdigo Civil tambm inovou ao pre-
ver a possibilidade de autotutela nas obrigaes de no fazer, autorizando o
credor a, em caso de urgncia, desfazer ou mandar desfazer [o ato que deveria
se abster], independentemente de autorizao judicial, sem prejuzo do ressar-
cimento (art. 251, pargrafo nico, CC).

3.5 Obrigaes de meio e obrigaes de


resultado

As obrigaes de fazer podem ser obrigaes de meio ou de resultado. Sero


obrigaes de meio (ou de diligncia) quando o devedor, sem comprometer-se
a atingir um resultado especfico, deve realizar a prestao utilizando todos os
meios e o conhecimento sua disposio para satisfazer o credor. J nas obri-
gaes de resultado (ou de fim), o devedor compromete-se a atingir uma deter-
minada finalidade almejada pelo credor.
Veja, por exemplo, a obrigao do mdico. Se um paciente chegar acidenta-
do a um pronto-socorro, precisando imediatamente de cirurgia, pois h risco
de morte ou de alguma sequela sade, o cirurgio pode apenas comprome-
ter-se a agir com a percia e diligncia necessrias, sem, contudo, assegurar
que salvar a vida ou que no haver qualquer consequncia sria sade do
paciente. Se, por outro lado, uma pessoa sadia contratar um mdico para rea-
lizar cirurgia plstica com finalidade esttica, o credor no quer apenas que o
profissional seja diligente, mas tambm que o resultado final pretendido seja
efetivamente alcanado.
Aqui h uma importante diferena entre cirurgia plstica esttica e cirurgia
plstica reparadora, pois, nesta, o mdico cirurgio no se compromete com o
resultado. Se uma criana aparecer no hospital com o rosto dilacerado por ter
sofrido ataque de um co, o mdico ir empreender todos os esforos, tcnicas
e conhecimentos para fazer o melhor possvel, mas no pode garantir que o ros-
to da criana ser o mesmo de antes do ataque. Por isso, a jurisprudncia do STJ

captulo 3 95
firmou-se no sentido de que a obrigao na cirurgia plstica esttica de meio
e na cirurgia plstica reparadora de resultado.
A relevncia prtica da classificao da obrigao em meio ou resultado re-
side na responsabilidade pelo descumprimento ou cumprimento imperfeito
da prestao.
Na obrigao de meio, a responsabilidade civil do devedor subjetiva, ca-
bendo ao credor provar a culpa do devedor. J na obrigao de resultado, a dou-
trina se divide entre considerar a responsabilidade objetiva (ou seja, indepen-
dentemente da culpa do devedor) ou subjetiva ou culpa presumida (presuno
relativa), cabendo ao prprio devedor provar que o no atingimento do resulta-
do esperado ocorreu por razes que escapavam sua alada (como, por exem-
plo, o descumprimento, pelo paciente, de realizar corretamente a recuperao
ps-operatria).
Para essa segunda e majoritria corrente, a diferena entre obrigao de
meio e de resultado refletida no nus da prova: enquanto na obrigao de
meio o nus cabe ao credor, na obrigao de resultado o nus cabe ao devedor.
Na prtica, porm, como a maioria das relaes mdico-paciente so de consu-
mo, o nus da prova pode acabar sendo invertido por fora do art. 6o, VIII, CDC.
O STJ posiciona-se favorvel segunda corrente (responsabilidade subjetiva
com presuno relativa de culpa e inverso do nus da prova), conforme de-
preendido de vrios julgados (e.g. REsp 985.888-SP, REsp 1.180.815-MG), che-
gando, inclusive, a apontar a existncia de cirurgias plsticas mistas, firmando
que "a responsabilidade do mdico ser de resultado em relao parte esttica
da interveno e de meio em relao sua parte reparadora" (REsp 1.097.955-
MG - Informativo n. 484, de 26/09 a 07/10/2011).

CONCEITO
Jurisprudncia
Cirurgia Esttica. Danos Morais.
Nos procedimentos cirrgicos estticos, a responsabilidade do mdico subjetiva com
presuno de culpa. Esse o entendimento da Turma que, ao no conhecer do apelo es-
pecial, manteve a condenao do recorrente - mdico - pelos danos morais causados ao
paciente. Inicialmente, destacou-se a vasta jurisprudncia desta Corte no sentido de que
de resultado a obrigao nas cirurgias estticas, comprometendo-se o profissional com o

96 captulo 3
efeito embelezador prometido. Em seguida, sustentou-se que, conquanto a obrigao seja
de resultado, a responsabilidade do mdico permanece subjetiva, com inverso do nus da
prova, cabendo-lhe comprovar que os danos suportados pelo paciente advieram de fatores
externos e alheios a sua atuao profissional. Vale dizer, a presuno de culpa do cirurgio
por insucesso na cirurgia plstica pode ser afastada mediante prova contundente de ocor-
rncia de fator impondervel, apto a eximi-lo do dever de indenizar. Considerou-
-se, ainda, que, apesar de no estarem expressamente previstos no CDC o caso fortuito e
a fora maior, eles podem ser invocados como causas excludentes de responsabilidade dos
fornecedores de servios. No caso, o tribunal a quo, amparado nos elementos ftico-proba-
trios contidos nos autos, concluiu que o paciente no foi advertido dos riscos da cirurgia e
tambm o mdico no logrou xito em provar a ocorrncia do fortuito. Assim, rever os fun-
damentos do acrdo recorrido importaria necessariamente no reexame de provas, o que
defeso nesta fase recursal ante a incidncia da Sm. n. 7/STJ. REsp 985.888-SP, Min. Luis
Felipe Salomo, julgado em 16/2/2012.
Informativo n. 491, de 13 a 24/02/2012, STJ.

ATIVIDADE
Um cidado vulnervel que precisa com urgncia realizar hemodilise duas vezes na semana,
por perodo indeterminado, sob risco de morte, procurou os hospitais pblicos de seu Mu-
nicpio e em todos recebeu como resposta que no havia vaga disponvel para a realizao
do procedimento. Inconformado, procurou a Defensoria Pblica, que ingressou com ao de
obrigao de fazer contra o Estado e o Municpio requerendo a imediata realizao do proce-
dimento, assegurada a periodicidade semanal prescrita pelo mdico do SUS, em hospital da
rede pblica ou particular credenciado, sob pena de multa diria de R$ 500,00 (quinhentos
reais) at o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nesta situao hipottica, qual a classificao da obrigao quanto natureza da presta-
o? Em que dispositivo do Cdigo Civil o autor se baseia para requerer que o procedimento
seja realizado em algum hospital particular credenciado, caso Estado e Municpio no o fa-
am? A multa requerida tem natureza indenizatria? A obrigao ora em comento de meio
ou de resultado? Justifique todas as suas respostas.

captulo 3 97
RESUMO
Como voc pode observar ao longo deste captulo, o estudo das modalidades das obrigaes
de suma importncia para a identificao das regras de proteo do crdito e satisfao
dos interesses do credor e do devedor.
Por mais que estudemos as modalidades das obrigaes de forma apartada, importan-
te ter em mente que, em muitas situaes do cotidiano, ser desafiadora a tarefa de identifi-
car o regime jurdico de cada obrigao.
Um livro, por exemplo, pode ser objeto de prestao de dar coisa certa ou incerta. Se for
um livro clssico, como Cem anos de solido, de Gabriel Garcia Marquez, pode ser conside-
rado coisa incerta, pois h vrios outros iguais a ele, de vrias editoras, edies e reimpres-
ses - no importa qual voc ler, a estria ser contada da mesma forma. Pode, no entanto,
ser coisa incerta porm limitada, se for especificado que o credor quer apenas determinada
edio. E pode, ainda, ser de dar coisa certa, se na folha de rosto do livro tiver dedicatria e
autgrafo do autor.
O fornecimento de medicamento por parte do Poder Pblico pode parecer obrigao de
dar, mas, se for colocado no contexto da prestao do servio sade assegurada pelo art.
196, CRFB, fica perceptvel que se trata de obrigao de fazer.
A atividade mdica , como regra, obrigao de meio, porm, se a prestao consistir em
realizar cirurgia plstica esttica, obrigao de resultado, o que influencia bastante o dever
de comprovar a culpa do mdico para que este indenize o paciente por eventuais danos.
Para cada situao dessas, h uma regra diferente para tutelar o direito de crdito e, ao
mesmo tempo, assegurar o equilbrio da relao.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. Vol. 4. So Paulo: Saraiva, 1998.
LOBO, Paulo. Direito civil: obrigaes. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
LOTUFO, Renan. Cdigo civil comentado. Vol. 2. So Paulo: Saraiva, 2003.
NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY, Nelson. Instituies de direito civil. Vol. II. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2015.
PEREIRA. Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil. Vol. 2. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
TARTUCE, Flvio. Direito civil. Vol. 2. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2015.
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo civil
interpretado: conforme a Constituio da Repblica. Vol. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007

98 captulo 3
4
Modalidades das
Obrigaes (II)
At aqui os modelos de obrigaes trabalhados levaram em considerao ape-
nas um credor, um devedor e uma prestao. Trata-se de uma opo didtica
justificada em razo de o leitor, iniciante no estudo do Direito das Obrigaes,
precisar primeiro assimilar a estrutura bsica da relao obrigacional e a natu-
reza das prestaes (dar, fazer ou no fazer) para depois compreender os mode-
los compostos de obrigao. Vamos avanar mais um pouco?
muito comum que uma obrigao apresente mais de uma prestao (obri-
gaes objetivamente compostas) ou mais de um credor e/ou devedor (obriga-
es subjetivamente compostas).
Neste captulo, trataremos das obrigaes cumulativas, alternativas, divis-
veis/indivisveis e solidrias, obrigaes complexas que merecem especial aten-
o dada a relevncia ao Direito Obrigacional. Sero ainda abordadas as obri-
gaes naturais, concluindo assim o estudo das modalidades das obrigaes.

OBJETIVOS
Assimilar a disciplina jurdica das obrigaes alternativas;
Diferenciar as obrigaes alternativas das obrigaes com prestao facultativa;
Compreender as obrigaes divisveis e indivisveis e os respectivos reflexos jurdicos;
Distinguir as obrigaes indivisveis das obrigaes solidrias;
Assimilar as regras atinentes s obrigaes solidrias;
Compreender as obrigaes naturais e os seus efeitos.

100 captulo 4
4.1 Obrigaes alternativas e com prestao
facultativa

4.1.1 Obrigaes alternativas

4.1.1.1 Conceito e caractersticas


As obrigaes podem ser simples, quando h apenas uma nica prestao,
um credor e um devedor, ou compostas (tambm chamadas de complexas,
mltiplas ou plrimas) quando h pluralidade de prestaes (pluralidade ob-
jetiva), de credores e/ou devedores (pluralidade subjetiva). Nesse momento, va-
mos nos ocupar das obrigaes objetivamente compostas.
Vamos pensar em duas situaes hipotticas para compreender as espcies
de obrigaes objetivamente compostas.
Imagine que voc far uma longa viagem de carro e, por isso, levou o auto-
mvel a uma oficina para deix-lo pronto para rodar na estrada. Na oficina, o
funcionrio informou que seria necessrio balancear e alinhar os pneus, trocar
as pastilhas de freio e fazer alguns reparos no cmbio do automvel. Para tudo
isso, apresentou oramento com um determinado preo e disse que o servio
estaria concludo em 10 (dez) dias.
Agora suponha que Aureliano seja proprietrio de um terreno em um pon-
to central da cidade. Uma construtora, interessada em construir um prdio no
local, adquire o terreno de Aureliano comprometendo-se a: ou pagar o valor do
imvel, ou entregar a Aureliano o apartamento situado na cobertura uma vez
concluda a construo do prdio.
Voc percebe que, em ambos os exemplos, h mais de uma prestao? E
voc consegue identificar uma diferena estrutural entre a pluralidade objetiva
no primeiro e no segundo exemplo?
No primeiro exemplo, a oficina (devedor) tem que balancear e alinhar os
pneus, e trocar as pastilhas de freio e fazer os reparos no cmbio. Se todos os ser-
vios no forem executados, a oficina no ter cumprido sua obrigao. Trata-
se de uma obrigao cumulativa (conjuntiva), em que o devedor somente de de-
sonera se executar todas as prestaes. So tambm denominadas conjuntivas
por usarem o conectivo e. Como leciona Rosa Nery e Nelson Nery, as obrigaes
cumulativas "ao se formarem contm mais de um modo de prestar1 ".

1 NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY, Nelson. Instituies de direito civil. Vol. II. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015. p. 186.

captulo 4 101
No segundo exemplo, a construtora pode pagar o valor em dinheiro ou en-
tregar a cobertura do prdio a Aureliano. A construtora se desonerar se cum-
prir uma ou outra prestao. Essa uma obrigao alternativa (disjuntiva).
Obrigao alternativa, portanto, aquela em que, no mesmo vnculo, o su-
jeito passivo est obrigado a mais de uma prestao, devendo executar apenas
uma delas. So tambm chamadas de disjuntivas por usarem o conectivo ou.
Esse tipo de obrigao apresenta vantagem tanto ao credor quanto ao devedor,
eis que a pluralidade de prestaes disjuntivas diminui o risco de descumpri-
mento da obrigao.
Na obrigao alternativa, h unidade de vnculo e pluralidade de presta-
es. As prestaes, no entanto, so independentes, autnomas e excludentes
entre si. Escolhida uma das prestaes, as demais no podero mais ser exigi-
das pelo credor, nem invocadas pelo devedor.
As obrigaes alternativas no se confundem com as genricas (de dar coisa
incerta), eis que nestas a indeterminao (sempre relativa e temporria) diz
respeito ao objeto da prestao (a prpria coisa, definida pelo gnero e pela
quantidade), sem que ocorra pluralidade de prestaes.
Note ainda que a possibilidade de combinao das prestaes nas obriga-
es alternativas bastante ampla: no mesmo vnculo pode haver uma pres-
tao de dar coisa certa e uma prestao pecuniria (exemplo da obrigao da
construtora dar a cobertura ou o valor em dinheiro); duas prestaes de fazer
(e.g. obrigao em que um artista se compromete a pintar um quadro ou fazer
uma escultura); uma prestao de dar e uma prestao de fazer; duas ou mais
prestaes de dar e uma de fazer e assim por diante. Conforme leciona Orlando
Gomes: nada impede que sejam genricas as prestaes alternativas, ou que
uma seja especfica e outra genrica. irrelevante, ademais, que as prestaes
sejam de espcie diversa, como a entrega de uma coisa ou a prestao de um
servio2 .
Como corolrio da regra de que o credor no obrigado a receber prestao
diferente da pactuada, na obrigao alternativa o credor no obrigado a rece-
ber parte em uma prestao e parte em outra (art. 252, 1o, CC3 ).

2 GOMES, Orlando. Obrigaes. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 72.
3 Art. 252, Cdigo Civil. Nas obrigaes alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa no se estipulou.
1 No pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestao e parte em outra.

102 captulo 4
4.1.1.2 Concentrao

Uma da fases da obrigao alternativa a escolha ou concentrao, que consis-


te na eleio, dentre as vrias prestaes possveis, daquela que ser realizada
pelo devedor. Uma vez comunicada a escolha, a obrigao deixa de ser compos-
ta e passa a ser simples, ficando o devedor obrigado prestao escolhida.
A concentrao, portanto, ao mesmo tempo em que um dever, tambm
um direito potestativo, uma declarao receptcia de vontade por meio da qual
aquele que ficou incumbido da escolha seleciona a prestao que ser cumpri-
da e comunica sua deciso para a outra parte. irrevogvel, pois, uma vez in-
formado, o credor no pode exigir nem o devedor invocar as demais prestaes
(electa uma via, altera non datur4 ). A concentrao tem ainda eficcia ex tunc,
retroagindo ao momento da constituio da obrigao, como se esta fosse sim-
ples desde a sua gnese. As partes podem pactuar clusula de retratao, possi-
bilitando a alterao da escolha feita, mas esta deve ser expressa.
Nelson Rosenvald e Cristiano Farias destacam que a concentrao ato ju-
rdico stricto sensu, haja vista que a sua eficcia predeterminada pela norma
em carter invarivel, qual seja, a de cessar com o estado de indeterminao da
prestao5 . A quem cabe, ento, a concentrao?
As partes tm liberdade para indicar se a concentrao caber ao devedor,
ao credor, a um terceiro ou at mesmo por sorteio, nas obrigaes subjetiva-
mente compostas, pluralidade de credores ou devedores. No silncio das par-
tes, no entanto, a escolha caber ao devedor (art. 252, caput, CC).
Como observa Renan Lotufo, como da esfera de liberdade do devedor que
sofre a carga da obrigao, em geral cabe a este a escolha, porque se lhe reco-
nhece o direito de optar pela que traga menor carga para o cumprimento. Tal
no se dar somente se houver sido pactuado pelas partes que a escolha caberia
ao credor. Nessa hiptese, o devedor abriu mo da escolha previamente6 .
O Cdigo Civil elencou diversas hipteses de escolha feita por pessoas di-
ferentes do devedor nos 3o e 4o do art. 235, CC. Assim que a concentrao
poder, se estiver previsto no ttulo da obrigao, caber:
ao credor;

4 Eleita uma via, no h retorno.


5 ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves. Curso de direito civil. Vol. 2. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2015.
p. 218.
6 LOTUFO, Renan. Cdigo civil comentado. Vol. 2. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 45.

captulo 4 103
a uma pluralidade de sujeitos, situao em que deve haver acordo un-
nime dos optantes. Se os optantes no chegarem a uma soluo, o juiz far a
escolha (art. 252, 3o, CC7 );
a um terceiro. O 4o do art. 252, CC8 , deixa claro que o terceiro pode no
exercer o direito potestativo de escolha, seja por falta de interesse ou por im-
possibilidade. Nesse caso, as partes devem entrar em um consenso sobre quem
far a escolha; no havendo acordo, o juiz a far.
A concentrao, portanto, poder ficar a cargo de uma das partes, de um
terceiro, de uma pluralidade de pessoas ou mesmo do rgo jurisdicional - este
ltimo caso, porm, excepcional e apenas admitido quando a(s) pessoa(s) in-
cumbida(s) da escolha no a fizeram.
O Cdigo Civil no estabelece o momento em que ser exercido o direito po-
testativo concentrao, pelo que se infere que as partes so livres para a fixa-
o do prazo. O que importa que a escolha seja feita por quem de direito antes
ou no momento do pagamento. Ressalte-se que a concentrao, alm de ser um
direito, tambm um dever, uma das fases pelas quais a obrigao alternativa
necessariamente deve passar para alcanar a sua finalidade.
E se o devedor, incumbido de efetuar concentrao, no a fizer? Nesse caso,
o art. 800, CPC/159 , estabelece que o credor poder acionar o devedor que, uma
vez citado, dever exercer a escolha em 10 (dez) dias aps a citao ou outro
prazo fixado na lei ou pela vontade das partes. Considerando que o direito
escolha um direito potestativo, esse prazo decadencial. Caso o devedor no
realize a escolha no prazo assinalado, o direito concentrao devolvido ao
credor, que deve, j na inicial, apontar a prestao que pretende seja realizada.
Vamos imaginar uma situao hipottica para compreender melhor as re-
gras expostas.
Marcos e Carla viveram em unio estvel por 12 (doze) anos. Ao coloca-
rem um fim na relao, fizeram um acordo extrajudicial de partilha de bens
em que Carla continuaria no imvel do casal, mas deveria entregar a Carlos
R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), ou mediante a venda do referido imvel ou
7 Art. 252, 3, Cdigo Civil. No caso de pluralidade de optantes, no havendo acordo unnime entre eles, decidir
o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberao.
8 Art. 252, 4, Cdigo Civil. Se o ttulo deferir a opo a terceiro, e este no quiser, ou no puder exerc-la, caber
ao juiz a escolha se no houver acordo entre as partes.
9 Art. 800, Cdigo de Processo Civil. Nas obrigaes alternativas, quando a escolha couber ao devedor, esse ser
citado para exercer a opo e realizar a prestao dentro de 10 (dez) dias, se outro prazo no lhe foi determinado
em lei ou em contrato.
1o. Devolver-se- ao credor a opo, se o devedor no a exercer no prazo determinado.
2o. A escolha ser indicada na petio inicial da execuo quando couber ao credor exerc-la.

104 captulo 4
mediante a pactuao de financiamento com instituio bancria para que
Marcos viesse a adquirir imvel prprio. Nesse caso, h obrigao alternativa:
ou Carla vende o imvel em que vivia o casal e entrega R$ 80.000,00 a Marcos, ou
contrai financiamento no valor de R$ 80.000,00 para complementar a aquisio
de um imvel para Marcos. E a quem caber a concentrao? Sendo o acordo
silente quanto a quem caber a escolha, o art. 252, CC, estabelece que o direito
concentrao ser do devedor - na situao ora analisada, Carla.
Agora suponha que passados 6 (seis) meses da celebrao do acordo ex-
trajudicial de partilha de bens, Carla no tenha nem vendido o imvel, nem
contrado o financiamento e, por isso, Marcos vem arcando com despesas de
aluguel. Marcos pode, com fundamento no art. 800, CPC/15, ajuizar ao para
compelir Carla a fazer a escolha no prazo decadencial de 10 (dez) dias. Se Carla
quedar-se inerte, o dbito ser concentrado na prestao indicada por Marcos
na petio inicial.
O Cdigo Civil tambm no estipula a forma como a concentrao ser fei-
ta, pelo que conclui-se que, como regra, aquele a quem cabe a escolha poder
faz-la e comunic-la ao credor livremente. Obviamente, as partes podem, no
exerccio da autonomia privada, fixar uma forma especfica para a comunica-
o do ato de escolha.
Pontue-se, por fim, que o exerccio do direito concentrao, em se tratan-
do de obrigao peridica, poder ser feito a cada perodo (art. 252 2o, CC10
). Assim, por exemplo, se a obrigao consiste em o devedor entregar ao credor
mensalmente 100 (cem) sacas de cereais ou 5% sobre o valor da produo de ce-
reais, o devedor pode em um ms optar pela entrega das sacas e em outro pagar
a quantia em dinheiro.

4.1.1.3 Riscos e responsabilidade

Os artigos de 253 a 256, do Cdigo Civil, ocupam-se da disciplina dos ris-


cos e responsabilidade pela inexequibilidade de uma ou de todas as presta-
es alternativas.

10 Art. 252, 2, Cdigo Civil. Quando a obrigao for de prestaes peridicas, a faculdade de opo poder ser
exercida em cada perodo.

captulo 4 105
CONCEITO
Vocabulrio
Inexequibilidade: Qualidade daquilo que no pode ser executado. Diz-se que a presta-
o inexequvel quando ela no pode ser cumprida.

O Cdigo Civil vale-se de dois critrios para definir a responsabilidade pela


inexequibilidade de uma ou mais prestaes: a) a quem cabe a concentrao e
b) se houve ou no culpa para que a prestao se tornasse invivel. Lembre que
o Direito Civil busca sempre equilibrar as relaes e evitar o enriquecimento
sem causa dos sujeitos. Com base nessas premissas, possvel deduzir as re-
gras dispostas no Cdigo.
preciso ter em mente que so aplicveis aqui as regras j estudadas sobre
os riscos e responsabilidade pela perda e perecimento do bem nas obrigaes
de dar, fazer ou no fazer. Lembre que as obrigaes alternativas apresentam
uma pluralidade de prestaes (antes da concentrao) que necessariamente
consistiro em um dar, um fazer ou um no fazer.
1a hiptese: apenas uma das prestaes no pode ser objeto da obrigao
ou se torna inexequvel.
Imagine que, no exemplo citado anteriormente, uma enchente tenha des-
trudo o imvel de Carla. Diante da impossibilidade de vender o bem, automa-
ticamente o dbito concentrado na prestao subsistente, ou seja, Carla ter
que arcar com o financiamento no valor de R$ 80.000,00 para que Marcos com-
pre um imvel.
Agora esquea a enchente e suponha que Carla tenha doado o imvel sua
me, com clusula de inalienabilidade. Nesse caso, a alternativa de vender a
casa e entregar R$ 80.000,00 a Marcos se tornou inexequvel, pois Carla no
mais proprietria do bem. Aqui tambm o dbito ser concentrado na presta-
o remanescente (financiamento da quantia especificada).
Estruturalmente, o que diferencia as duas situaes a culpa do devedor
perante a impossibilidade de executar a prestao: no primeiro caso no houve
culpa de Carla e no segundo caso, sim. Ora, mas se na segunda situao Carla
teve culpa para que a prestao no pudesse ser cumprida, Marcos no teria
direito indenizao por eventuais perdas e danos?
A resposta negativa. Por qu? Lembre que a concentrao cabe ao devedor
e, enquanto no for feita a escolha, o credor no pode exigir nem uma nem outra

106 captulo 4
prestao. A pretenso do credor apenas surgir aps o exerccio, pelo devedor,
do direito de escolha, momento em que a obrigao deixa de ser alternativa e
passa a ser simples. O Cdigo Civil no impe a forma pela qual a concentrao
ser feita, o que significa dizer que, se o devedor pratica atos incompatveis com
a realizao de uma das prestaes, est consequentemente escolhendo con-
centrar o dbito na remanescente e o credor nada tem a reclamar.
Essa situao enquadra-se na regra do art. 253, CC, segundo o qual, se uma
das duas prestaes no puder ser objeto de obrigao ou se tornada inexe-
quvel, subsistir o dbito quanto outra. Note que irrelevante se h ou no
culpa do devedor quando a este couber fazer a concentrao, e nem poderia
ser diferente.
Vale observar que o mesmo art. 253, CC, tambm incide nos casos em que,
mesmo a concentrao cabendo ao credor, a prestao no puder ser objeto da
obrigao ou for inexequvel sem culpa do devedor.
2a hiptese: todas as prestaes se tornam inexequveis, cabendo a concen-
trao ao devedor.
Digamos que um artista seja contratado para fazer ou um monlogo ou uma
apresentao musical em uma festa. Na vspera da festa, no entanto, o artista
sofre um acidente e precisa ser hospitalizado. Nenhuma das prestaes, por-
tanto, poder ser cumprida e, consequentemente, a obrigao ser extinta (art.
256, CC11 ).
Nesse caso, a obrigao resolvida, sem que o credor possa reclamar perdas
e danos porque no houve culpa do devedor. E se o artista no puder compare-
cer porque, por displicncia, realizou um procedimento esttico (que poderia
ser adiado sem qualquer complicao para a sua sade) que o deixar sem po-
der falar por 5 (cinco) dias? A soluo aqui um pouco diferente, eis que houve
culpa do devedor na impossibilidade de cumprimento da prestao, surgindo
a necessidade, portanto, de reparar as perdas e danos.
O artista dever, pela regra do art. 254, CC, pagar ao credor o valor da ltima
prestao que se tornou impossvel, mais as perdas e danos. No exemplo ci-
tado, como as prestaes foram inviabilizadas concomitantemente, o devedor
pode escolher (j que cabe a ele a concentrao) em relao a qual das duas
prestaes recair o dever de indenizar.

11 Art. 256, Cdigo Civil. Se todas as prestaes se tornarem impossveis sem culpa do devedor, extinguir-se-
a obrigao.

captulo 4 107
A ideia do art. 254, CC12 , ao determinar que o devedor dever indenizar pelo
valor da ltima prestao que se tornou impossvel de uma lgica bastante
simples: ora, se o devedor inviabilizou uma das prestaes, automaticamen-
te concentrou a obrigao na prestao remanescente. Com isso, a obriga-
o passou a ser simples, atraindo as regras atinentes aos riscos e responsa-
bilidades das obrigaes de dar, fazer ou no fazer (dependendo do contedo
da prestao).
3a hiptese: a concentrao cabe ao credor e uma ou mais prestaes tor-
nam-se impossveis por culpa do devedor.
Vamos pensar na seguinte situao: o devedor compromete-se a entregar ao
credor um apartamento ou uma casa aps o pagamento, pelo credor, da quan-
tia de R$ 500.000,00 em 36 (trinta e seis) parcelas. Digamos que antes desses 36
(trinta e seis) meses, mesmo o credor pagando regularmente as prestaes, o
devedor venda a casa a outra pessoa, frustrando, assim, a alternativa que teria
o credor.
Nesse caso, a obrigao permanece alternativa, porm uma das prestaes
alterada: o credor poder escolher concentrar o dbito na prestao de entregar
o apartamento ou exigir o valor da casa, mais as perdas e danos eventualmen-
te sofridos.
E se o devedor se desfizer tanto da casa quanto do apartamento, impossibi-
litando por completo o cumprimento especfico da obrigao? A lgica aqui
semelhante: a obrigao permanece alternativa, porm agora o credor poder
escolher entre o valor da casa e o valor correspondente ao apartamento, alm
de, em qualquer caso, ressarcimento pelas perdas e danos.
Essa a regra do art. 255, CC: Quando a escolha couber ao credor e uma
das prestaes tornar-se impossvel por culpa do devedor, o credor ter direito
de exigir a prestao subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se,
por culpa do devedor, ambas as prestaes se tornarem inexequveis, poder o
credor reclamar o valor de qualquer das duas, alm da indenizao por perdas
e danos.
4a hiptese: a concentrao cabe ao credor e todas as prestaes tornaram-
se impossveis sem culpa do devedor.

12 Art. 254, Cdigo Civil. Se, por culpa do devedor, no se puder cumprir nenhuma das prestaes, no competindo
ao credor a escolha, ficar aquele obrigado a pagar o valor da que por ltimo se impossibilitou, mais as perdas e
danos que o caso determinar.

108 captulo 4
Aqui a soluo a do art. 256, CC, j estudado quando falamos sobre a
inexequibilidade de todas as prestaes, sem culpa do devedor, cabendo a este
a escolha. Perceba que o art. 256, CC, no diferencia se a concentrao cabe
ao credor ou ao devedor, atribuindo soluo idntica para ambas as situaes,
qual seja a resoluo da obrigao.

4.1.2 Obrigaes com prestao facultativa (ou obrigaes


facultativas)

O Cdigo Civil, na disciplina das modalidades das obrigaes, no mencionou


as obrigaes com prestao facultativa, embora, na parte relativa aos contra-
tos tenha previsto o contrato estimatrio (art. de 535 a 537, CC), que fonte de
obrigao com prestao facultativa.
Disso podemos inferir que as obrigaes com prestao facultativa so ad-
mitidas no Brasil, sendo o contrato estimatrio um exemplo de fonte dessa es-
pcie de obrigao.
Obrigao com prestao facultativa aquela em que a obrigao simples
desde a sua gnese, havendo apenas uma prestao principal a ser cumprida
pelo devedor ao credor e uma prestao subsidiria, a qual no pode ser exigida
pelo credor na medida em que a prestao subsidiria uma mera faculdade
do devedor de substituir a prestao no momento do pagamento.
O devedor deve entregar a prestao principal, mas pode substitui-la pela
prestao subsidiria (direito potestativo). J o credor somente pode exigir a
prestao principal, sem qualquer pretenso prestao subsidiria.
Esse tipo de obrigao muito comum nas vendas em consignao (contra-
to estimatrio): digamos que uma artes de bijuterias deixe algumas peas em
uma loja no shopping para serem vendidas, tendo a loja direito ao percentual
de 20% sobre o valor das vendas. Ficou ainda ajustado que caso no seja ven-
dida nenhuma pea ou apenas parte das peas, a loja devolveria as bijuterias
restantes e pagaria apenas o valor das peas vendidas. Temos, ento, uma pres-
tao principal: a entrega, pela loja, do valor de todas as bijuterias vendidas (e
essa a que realmente interessa ao credor), e uma prestao subsidiria: a de de-
volver as peas no vendidas. A artes no pode exigir a devoluo das bijuterias
porque esta prestao est disponvel apenas ao devedor, que pode ou no op-
tar por utilizar a faculdade de substituir a prestao principal pela subsidiria.

captulo 4 109
A obrigao com prestao facultativa no se confunde com a obrigao al-
ternativa porque:
a obrigao com prestao facultativa simples, com apenas uma pres-
tao a ser cumprida, enquanto a obrigao alternativa complexa por apre-
sentar mais de uma prestao escolha do credor, do devedor, de terceiro ou,
excepcionalmente, do juiz.
na obrigao com a prestao facultativa, a pretenso do credor sobre a
prestao principal; o credor nada pode exigir da prestao subsidiria, nem
insurgir-se contra o devedor que decide substituir pela prestao subsidiria.
J na obrigao alternativa, enquanto no houver a concentrao, o credor ter
pretenso sobre quaisquer das prestaes.
na obrigao com prestao facultativa, se a prestao principal tornar-
se inexequvel, no haver possibilidade de concentrar o dbito na prestao
subsidiria, cabendo apenas a resoluo da obrigao. Nas obrigaes alterna-
tivas, se uma das prestaes tornar-se inexequvel, o dbito passar a ser con-
centrado na prestao remanescente (escolha cabvel ao devedor), ou o credor
ter direito de escolher entre o valor da prestao que se tornou impossvel ou a
prestao remanescente (escolha cabvel ao credor).
na obrigao facultativa no h concentrao porque no h pluralidade
de prestaes, nem indefinio acerca do objeto da obrigao; existe apenas
uma mera possibilidade de o devedor substituir uma prestao por outra.
obrigao alternativa imprescindvel a concentrao.

4.2 Obrigaes divisveis e indivisveis


4.2.1 Noes gerais

A classificao das obrigaes em divisvel e indivisvel diz respeito possibilida-


de de fracionamento da prestao. Isso leva a uma consequncia bem relevante:
se a prestao for divisvel, ser possvel fragment-la em tantos quantos forem os
credores e devedores; se for indivisvel, qualquer credor pode exigir a dvida toda
e qualquer devedor pode ser instado a pagar a dvida toda (art. 260, caput, CC13 ).

13 Art. 260, Cdigo Civil. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestao no for divisvel, cada um ser obrigado
pela dvida toda.

110 captulo 4
Alguns autores classificam as obrigaes em divisveis e indivisveis confor-
me a natureza da prestao. Renan Lotufo14 faz uma excelente sntese sobre o
que a doutrina clssica diz a esse respeito: Clvis dizia que as modalidades de
obrigaes, dar, fazer ou no fazer, permitiam identificar o carter de divisibi-
lidade ou no: as obrigaes de fazer sero divisveis, se as prestaes forem
determinadas por quantidade ou durao de trabalho. As de no fazer so divi-
sveis, quando o ato cuja absteno se prometeu pode ser executado por partes
[...] So indivisveis: as obrigaes de dar coisas certas infungveis; as de fazer,
cujas prestaes no tiverem por objeto fatos determinados por quantidade
ou durao de tempo; e as de no fazer, quando o fato, cuja absteno se pro-
meteu, no pode ser executado por partes. O Cdigo Civil espanhol, art. 1.151,
consagra estas noes. Teixeira de Freitas considera as obrigaes de no fazer
sempre indivisveis. Savigny, porm, acha possvel a divisibilidade da obriga-
o de no fazer e d o exemplo da obrigao de no demandar, que, transmi-
tida, aos herdeiros, cada um somente em relao sua parte poder violar. M.
I. Carvalho de Mendona considera inaplicvel a esta espcie de obrigaes a
distino entre divisveis e indivisveis.

ATENO
Essa classificao no unnime na doutrina. Veja, a ttulo ilustrativo, o entendimento de
Rosa Nery e Nelson Nery:
1. Entre as obrigaes de dar:
A) So divisveis:
a) as prestaes de transferir direito de propriedade e a posse;
b) prestaes de dar uma soma de coisas fungveis, dinheiro, especialmente;
c) quando o objeto da dvida um nmero de coisas indeterminadas da mesma
espcie, igual ao nmero de cocredores ou dos codevedores, ou submltiplo desse
nmero, como - por exemplo - a prestao de dar dez muares a 10 ou cinco pessoas;
d) quando a prestao a constituio de uma hipoteca, penhor ou anticrese, sen-
do divisvel a coisa;
B) So indivisveis:
a) as obrigaes alternativas e as de gnero;
b) aquelas que tenham por objeto a constituio de servido e aquelas que tm por
objeto dar coisas certas infungveis;

14 LOTUFO, Renan. Op. cit. pp. 50-51.

captulo 4 111
2. Entre as obrigaes de fazer:
A) So divisveis:
a) as prestaes determinadas por quantidade ou durao de trabalho;
B) as demais so indivisveis.
NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY, Nelson. Op. cit. p. 191.

importante esclarecer que a indivisibilidade a da prestao, e no da


obrigao, conforme interpretao do art. 258, CC15 . O mesmo dispositivo in-
dica as fontes da indivisibilidade:
Pela prpria natureza do bem. Alguns bens, por suas caractersticas, no
podem ser fracionados sem que disso resulte alterao da sua substncia. Uma
obrigao de entregar um apartamento, por exemplo, indivisvel porque o de-
vedor no pode entregar ao devedor apenas metade do imvel.
Por motivo de ordem econmica. H bens que, ainda que possam ser na-
turalmente divididos, a diviso implica diminuio desproporcional do valor
econmico ou inutilidade ao fim ao qual se destina. Se, por exemplo, A e B se
comprometerem a entregar um diamante a C, se a pedra for partida em dois
(mesmo isso sendo possvel do ponto de vista ftico), haver perda considervel
e desproporcional do valor econmico do bem.
Para Antunes Varela16 , para que a prestao debitria seja naturalmente
divisvel, so necessrios dois requisitos: 1o. Que ela possa ser fracionada ou
repartida em prestaes, qualitativamente homogneas entre si e em relao
ao todo; 2o. Que o valor de cada uma das prestaes parciais seja proporcional
(exata ou aproximadamente pelo menos) ao valor do todo.
Pela vontade das partes (indivisibilidade convencional). A indivisibilidade
pode decorrer da razo determinante do negcio jurdico, tal qual manifestada
pelas partes. Pablo Stolze observa que a indivisibilidade por motivo de ordem
econmica, por exemplo, pode ter origem tanto convencional quanto legal17 .
Alm dessas fontes indicadas pelo art. 258, CC, a doutrina aponta que a
obrigao pode ser indivisvel se a lei assim determinar (indivisibilidade legal).
As obrigaes que envolvem servides prediais, por exemplo, so indivisveis
por fora do art. 1.386, CC.
15 Art. 258, Cdigo Civil. A obrigao indivisvel quando a prestao tem por objeto uma coisa ou um fato no
suscetveis de diviso, por sua natureza, por motivo de ordem econmica, ou dada a razo determinante do negcio jurdico.
16 VARELA, Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. 1. 9. ed. Coimbra: Almedina, 1996. p. 665.
17 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Vol. 2. 16. ed. So Paulo:
Saraiva, 2015. p. 121.

112 captulo 4
A divisibilidade ou indivisibilidade assume relevncia quando a obrigao
subjetivamente complexa, ou seja, quando h pluralidade de credores e/ou
devedores, eis que, nesses casos, necessrio definir os direitos e deveres de
cada sujeito envolvido na relao para que a obrigao atinja a sua finalidade.

4.2.2 Obrigaes de prestao divisvel

O art. 257, CC, determina que havendo mais de um devedor ou mais de um


credor em obrigao divisvel, esta presume-se dividida em tantas obrigaes,
iguais e distintas, quantos os credores ou devedores. Assim, se A e B esto obri-
gados a pagar R$ 100,00 a C e D, como se A devesse R$ 25,00 a C e R$ 25,00 a D;
e B devesse R$ 25,00 a C e R$ 25,00 a D. Como outra face da mesma moeda, C,
assim como D, s pode exigir R$ 25,00 de A e R$ 25,00 de B.
O Cdigo Civil, portanto, nas obrigaes de prestao divisvel consagra a
regra concursu partes fiunt (as partes se satisfazem pelo concurso): a presta-
o rateada em quotas-partes, respondendo cada devedor apenas pela sua
quota-parte e podendo cada credor exigir apenas o seu quinho. O devedor que
paga a sua frao da dvida no pode ser instado a responder pelo dbito dos
demais codevedores.
Embora o Cdigo Civil seja omisso nesse ponto, parece bvio concluir que
as partes tm liberdade para definir a proporo das quotas-partes dos credo-
res e devedores e, no silncio das partes, por equidade, conclui-se que as pro-
pores so iguais entre credores e devedores.
Explica-se: no exemplo anterior, as partes poderiam ter convencionado que
A seria responsvel por 70% da dvida e B por 30%. Assim, A teria que pagar R$
35,00 a C e R$ 35,00 a D, enquanto B teria que pagar R$ 15,00 a cada credor.
Se nada houver sido ajustado quanto a isso, presume-se que as quotas-partes
sejam iguais.

4.2.3 Obrigaes de prestao indivisvel

4.2.3.1 Pluralidade de devedores


Como j visto, a obrigao indivisvel (ou obrigao de prestao indivisvel)
aquela que no comporta pagamento fracionado. Obrigao indivisvel a que
no se pode executar por partes, portanto s executvel por inteiro18 .

18 LOTUFO, Renan. Op. cit. p. 53.

captulo 4 113
Se a pluralidade subjetiva de devedores, cada um deles est obrigado d-
vida toda, podendo o credor exigir a prestao por inteiro de qualquer codeve-
dor. E o que ocorre quando um dos devedores efetua o pagamento?
Lembre sempre: o Direito Civil busca manter o equilbrio das relaes pri-
vadas e repele o enriquecimento sem causa. Dessa maneira, se, por exemplo, A
e B se comprometerem a entregar a C um imvel no valor de R$ 200.000,00, se
A realizar a transferncia da propriedade, B ter que ressarcir A a proporo de
sua quota-parte. Assim, A sub-roga-se no direito do credor (art. 259, pargrafo
nico, CC19 ) e poder exigir de B a quantia de R$ 100.000,00.
Perceba que existe uma relao entre a parte ativa (credor) e a parte passiva
(devedores) e relaes internas entre os devedores. Com o pagamento por um
dos codevedores, o vnculo entre o credor e os devedores deixa de existir, toda-
via subsistem as relaes internas entre os devedores, de modo que o devedor
que cumpriu a prestao sub-roga-se nos direitos do credor e pode exigir dos
demais devedores as suas respectivas quotas-partes.

CONCEITO
Vocabulrio
Sub-rogao: Sub-rogar significa substituir, tomar o lugar do outro em uma relao
jurdica. Na sub-rogao ocorre a troca de um dos sujeitos, permanecendo intacto o vnculo
jurdico. A sub-rogao ser estudada no captulo 6 deste livro.

H ainda reflexos da indivisibilidade da prestao na remisso. Remisso


uma forma de extino da obrigao em que o credor perdoa a dvida, liberando
o devedor do pagamento. Qualquer credor tem autonomia para perdoar a dvi-
da, mas isso no pode interferir no patrimnio dos demais cocredores. Assim
que, se um dos credores remitir a dvida, o vnculo obrigacional no deixa de
existir para os demais credores - o que acontecer que, tendo em vista a ma-
nuteno do equilbrio das prestaes, os cocredores que no participaram da
remisso devero descontar a quota-parte do credor remitente (art. 262, CC20 ).

19 Art. 260, pargrafo nico, Cdigo Civil. O devedor, que paga a dvida, sub-roga-se no direito do credor em
relao aos outros coobrigados.
20 Art. 262, Cdigo Civil. Se um dos credores remitir a dvida, a obrigao ficar extinta para com os outros; mas
estes s a podero exigir, descontada a quota do credor remitente.

114 captulo 4
Ainda trabalhando com o mesmo exemplo, suponha que B tenha remitido a
dvida. C ainda pode exigir a entrega do automvel? Sim, porm ter que retor-
nar a A o valor de R$ 25.000,00.

CURIOSIDADE
O PL 699/2011 sugere nova redao para o art. 262, CC: se um dos credores remitir a
dvida, a obrigao no ficar extinta para com os outros; mas estes s a podero exigir,
reembolsando o devedor pela quota do credor remitente.

A mesma lgica ser utilizada na transao, novao, compensao ou con-


fuso (art. 262, pargrafo nico, CC21 ), espcies de extino da obrigao que
sero oportunamente estudadas.

4.2.3.2 Pluralidade de devedores

E se a pluralidade for de credores? Se, por exemplo, A dever a B e C um autom-


vel, como A dever proceder o pagamento?
Nesse caso h duas alternativas: ou o devedor paga a todos os credores con-
juntamente ou paga apenas a um credor, que dever dar ao devedor uma cau-
o de ratificao dos demais credores (art. 260, CC22 ).
A cauo uma garantia que pode ser real ou fidejussria. A cauo de que
trata o art. 260, II, CC, necessria porque o pagamento feito a apenas um dos
credores no elimina a necessidade de satisfao dos demais cocredores, de
modo que cada um destes poder exigir daquele que recebeu o pagamento do
valor de sua quota-parte (art. 261, CC23 ). O devedor, portanto, deve se resguar-
dar e pedir garantia ao credor que receber a prestao, sob pena de ter que res-
ponder com o seu patrimnio aos demais cocredores.

21 Art. 262, pargrafo nico, Cdigo Civil. O mesmo critrio se observar no caso de transao, novao,
compensao ou confuso.
22 Art. 260, Cdigo Civil. Se a pluralidade for dos credores, poder cada um destes exigir a dvida inteira; mas o
devedor ou devedores se desobrigaro, pagando:
I- a todos conjuntamente;
II- a cada um deles, dando este cauo de ratificao dos outros credores.
23 Art. 261, Cdigo Civil. Se um s dos credores receber a prestao por inteiro, a cada um dos outros assistir o
direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total.

captulo 4 115
CONCEITO
Vocabulrio
Garantia fidejussria: Tambm chamada de garantia pessoal, consiste na obrigao
assumida por outrem para assegurar o cumprimento de obrigao alheia. o caso, por exem-
plo, da fiana como garantia fidejussria de contrato de locao: se o locatrio no pagar o
valor do aluguel, o fiador poder ser instado pelo locador a cumprir a obrigao.
Garantia real: Ocorre quando um bem, do prprio devedor ou de terceiro, oferecido
para assegurar o cumprimento de uma obrigao. Penhor e hipoteca, por exemplo, so ga-
rantias reais.

No exemplo citado anteriormente, A pode entregar o automvel a B e C con-


juntamente ou entrega-lo apenas a B, desde que este preste uma garantia de
que C receber em dinheiro o valor da sua quota-parte. Na hiptese de B no pa-
gar a quantia devida a C, este poder voltar-se contra A, que, por isso, precisar
da cauo (garantia) para no ter o seu patrimnio executado.

4.2.4 Converso da obrigao com prestao indivisvel em divisvel

J tivemos a oportunidade de estudar que, aps vrias reformas no CPC de


1973, que acabaram sendo confirmadas pelo CPC de 2015, a regra que a obri-
gao dever ser cumprida tal qual pactuada, realizando o devedor a prestao
a que est comprometido (tutela especfica das obrigaes de dar, fazer e no
fazer). Excepcionalmente e apenas quando impossvel ou intil ao credor a
prestao especfica ou o seu resultado prtico equivalente, o descumprimento
culposo da obrigao resulta na resoluo com a reparao das perdas e da-
nos. A doutrina afirma que, nesses casos, h converso da obrigao em perdas
e danos.
Para ilustrar a situao, imagine que A adquiriu de B e C um co macho da
raa shih-tzu, que seria entregue apenas aps 30 dias. Quando A foi buscar o
animal, porm, descobriu que aquele que havia sido escolhido foi entregue a
outra pessoa, e, por isso, B e C ofereceram outro co fmea da mesma ninhada,
o que no foi aceito por A. Essa uma obrigao de dar coisa certa, de prestao
indivisvel, que foi frustrada culposamente pelos devedores, cabendo, portan-
to, a resoluo do negcio (e consequente retorno ao status quo ante, com a

116 captulo 4
devoluo do preo pago), mais o pagamento dos prejuzos materiais e morais
que A teve. Digamos que A tenha pago R$ 2.000,00 pelo animal e, alm disso,
sofreu um prejuzo de aproximadamente R$ 1.000,00 com os objetos que com-
prou para receber o co. A obrigao ser convertida em perdas e danos, deven-
do B e C pagar a A a quantia de R$ 3.000,00.
Nesse caso, a obrigao permanece indivisvel?
A razo de ser da indivisibilidade a prpria prestao, que, por razes natu-
rais, econmicas, voluntrias ou legais, no pode ser fracionada. Ora, dinheiro,
por natureza, divisvel, e a no ser que haja solidariedade (o que ser estudado
ainda neste captulo), quando a obrigao convertida em perdas e danos, a
indivisibilidade desaparece (art. 263, CC24 ). Ento como ficaria solucionada a
situao descrita?
Lembre que o ressarcimento pelos prejuzos sofridos pelo credor depende
da culpa do devedor. H, portanto, duas situaes a serem consideradas: a) A
devoluo do valor pago, pelo qual todos os coobrigados so responsveis na
proporo de suas quotas. b) A indenizao pelos prejuzos que somente o(s)
culpado(s) deve(m) arcar.
Essa diviso da responsabilidade de todos os devedores pagarem, na pro-
poro de suas quotas-partes, o equivalente e as perdas e danos apenas pelo de-
vedor culpado no pacfica na doutrina, havendo autores que defendem que
o devedor culpado dever, sozinho, pagar o equivalente mais as perdas e danos,
exonerando todos os demais de qualquer obrigao25 . Na VI Jornada de Direito
Civil (CJF) ocorrida em 2013, foi aprovado o Enunciado n. 540 com a seguinte
redao: havendo o perecimento do objeto da prestao indivisvel por culpa de
apenas um dos devedores, todos respondem, de maneira divisvel, pelo equiva-
lente, e s o culpado, pelas perdas e danos.
No exemplo comentado, o valor pago de R$ 2.000,00 e os prejuzos de R$
1.000,00. Assim, se B e C foram culpados pela entrega do co a outra pessoa,
cada um dever pagar a A R$ 1.500,00, em que R$ 1.000 corresponde quota
-parte do valor de R$ 500,00 corresponde aos prejuzos (art. 263, 1o, CC26 ).
Vale ressaltar que o valor da obrigao de pagar a indenizao pelas perdas e
24 Art. 263, Cdigo Civil. Perde a qualidade de indivisvel a obrigao que se resolver em perdas e danos.
25 Vide, a exemplo, o que ensina Flvio Tartuce: se houver culpa por parte de um dos devedores, somente este
responder por perdas e danos, bem como pelo valor da obrigao (art. 262, 2 o , do CC). Entendemos que a
exonerao mencionada no pargrafo em anlise total, eis que atinge tanto a obrigao em si quanto a indenizao
suplementar. (TARTUCE, Flvio. Direito civil. Vol. 2. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2015. p. 92).
26 Art. 263, 1o, Cdigo Civil. Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores,
respondero todos por partes iguais.

captulo 4 117
danos pode variar de acordo com o grau de culpabilidade dos sujeitos. Se, no
entanto, apenas B teve culpa pela frustrao do negcio, apenas ele responder
pelo prejuzo (art. 263, 2o, CC ), de modo que C receber de B a quantia de
R$ 2.000,00 e de A o valor de R$ 1.000,00.

4.3 Obrigao solidrias


4.3.1 Conceito e natureza jurdica

A solidariedade talvez um dos conceitos mais importantes do Direito Obriga-


cional, presente em praticamente todos os ramos do Direito (Civil, Consumi-
dor, Tributrio, Administrativo, Ambiental etc).
A obrigao solidria quando h pluralidade subjetiva, seja de credores
(solidariedade ativa), seja de devedores (solidariedade passiva), ou de credores
e devedores (solidariedade mista ou recproca), sendo que cada credor pode
exigir toda a dvida e cada devedor est obrigado obrigao por inteiro (art.
264, CC ). A ideia fundamental que o credor no pode receber mais que uma
vez a prestao que devida, mas pode exigi-la de qualquer devedor em sua to-
talidade. Para a existncia de uma obrigao solidria, indispensvel que to-
dos os devedores solidrios estejam obrigados satisfao do mesmo interesse
do credor na prestao .
Vamos a um exemplo que j vimos no captulo 3: a responsabilidade da
Unio, Estados e Municpios em prestar servio sade. Se um indivduo resi-
dente em Manaus precisar de um medicamento que, pela legislao sanitria
compete ao Municpio fornecer, o sujeito poder demandar Manaus, o Estado
do Amazonas e a Unio, isolada ou conjuntamente, requerendo a dispensao
gratuita do medicamento, dada a solidariedade decorrente do art. 196, CRFB.

CONCEITO
Jurisprudncia
Em 05 de Maro de 2015 o STF entendeu que h repercusso geral na discusso sobre
a responsabilidade solidria dos entes federativos na prestao de tratamento de sade (o
que inclui o fornecimento gratuito de medicamentos):

118 captulo 4
Recurso Extraordinrio. Constitucional e Administrativo. Direito Sade. Tratamento
Mdico. Responsabilidade Solidria dos Entes Federados. Repercusso Geral Reconhecida.
Reafirmao de Jurisprudncia.
O tratamento mdico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Es-
tado, porquanto responsabilidade solidria dos entes federados. O polo passivo pode ser
composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente.
(Re 855178 Rg, Relator(A): Min. Luiz Fux, Julgado Em 05/03/2015, Processo Eletrnico
Repercusso Geral - Mrito Dje-050 Divulg 13-03-2015 Public 16-03-2015 )

Na solidariedade, mesmo existindo pluralidade subjetiva, a prestao una


e, por isso, o devedor que paga libera os demais e a quitao feita por um dos
credores aproveita aos demais. Aqui importante rememorar a diferena en-
tre partes e sujeitos: haver apenas uma parte credora e uma parte devedora,
independentemente de quantos sujeitos integrem os polos ativo e passivo da
relao. Existem relaes externas (entre cocredores e codevedores) e relaes
internas (entre os sujeitos que ocupam o mesmo polo na relao obrigacional).
Na solidariedade, nsita a ideia de objetivo comum: credores e/ou devedo-
res esto unidos para perseguir uma finalidade comum. Paulo Lbo27 esclarece
que a obrigao solidria resultante de duas ou mais obrigaes autnomas,
reunidas em uma mesma relao jurdica e para a realizao de um mesmo inte-
resse. A obrigao extinta quando esse interesse satisfeito por qualquer dos
dois codevedores ao nico credor ou pelo devedor a qualquer dos cocredores.
A solidariedade uma criao da tcnica jurdica que tem por consequn-
cia a tutela mais vigorosa do crdito, reforando a possibilidade de adimple-
mento da obrigao, principalmente quando se trata de solidariedade passiva
(a mais comum).

ATENO
A solidariedade no se confunde com a subsidiariedade. Na solidariedade, qualquer codeve-
dor pode ser acionado isolada ou conjuntamente a pagar o dbito, sem qualquer preferncia
entre eles, a critrio do(s) credor(es). J na subsidiariedade, embora exista mais de um coo-
brigado, h uma ordem preferencial de devedores que deve ser respeitada pelo(s) credor(es),
de maneira que estes apenas podem cobrar do segundo devedor se o primeiro no adimplir
27 LBO, Paulo. Op. cit. p. 147.

captulo 4 119
a obrigao (benefcio de ordem). Na fiana, por exemplo, regra geral o fiador responsvel
subsidirio do afianado, e apenas se este no pagar a dvida que o fiador ser instado a
cumprir a obrigao (art. 818, CC: Pelo contrato de fiana, uma pessoa garante satisfazer ao
credor uma obrigao assumida pelo devedor, caso este no a cumpra).

Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho28 advertem que no se devem con-


fundir as obrigaes solidrias com as obrigaes in solidum. Nessas ltimas,
posto concorram vrios devedores, os liames que os unem ao credor so total-
mente distintos, embora decorram de um nico fato. Assim, se o proprietrio
de um veculo empresta-o a um amigo bbado, e este vem a causar um acidente,
surgiro obrigaes distintas para ambos os agentes (o proprietrio do bem e o
condutor), sem que haja solidariedade entre eles.
Quanto natureza jurdica da solidariedade, h duas correntes principais:
Teoria unitria: existe uma nica obrigao com vrios sujeitos, como se hou-
vesse um mandado tcito e recproco entre os integrantes de cada parte da relao
obrigacional para agir um em nome do outro. O problema dessa tese que ela atri-
bui a todos os sujeitos do mesmo polo as mesmas consequncias pelas aes de
qualquer coobrigado. Na solidariedade passiva, por exemplo, se a prestao no
for cumprida por culpa de um nico codevedor, todos os demais tero que arcar
com os juros de mora e multa; se a prestao se tornar impossvel por ato culposo
de um devedor, todos tero que responder pelos prejuzos materiais e morais; no
haveria possibilidade de a obrigao ser simples a um codevedor e condicional a
termo ou modal para outro; tambm o credor no poderia exonerar apenas um de-
vedor da solidariedade, nem remitir a dvida com relao a um devedor.
Teoria pluralista: Maria Helena Diniz esclarece que vrias so as relaes
obrigacionais que se acham reunidas na obrigao solidria; cada devedor, po-
rm, passar a responder no s pela sua quota como tambm pelas dos de-
mais, e se vier a cumprir, por inteiro, a prestao, poder recobrar dos outros
as respectivas partes (...) Dessa maneira, na solidariedade, no se tem uma ni-
ca obrigao, mas tantas obrigaes quantos forem os titulares29 . Essa teoria
explica a variabilidade do modo de ser da obrigao na solidariedade30 , justi-
ficando que haja clusulas diferenciadas para cada coobrigado. A maioria da
doutrina brasileira partidria da corrente pluralista.
28 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit. p. 106.
29 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 165.
30 DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 168.

120 captulo 4
4.3.2 Distino entre obrigao solidria e obrigao com prestao
indivisvel

A solidariedade no pode ser confundida com a indivisibilidade, embora o


principal efeito seja o mesmo: cada credor pode exigir a integralidade do crdi-
to e cada devedor est obrigado ao pagamento da dvida inteira.
A indivisibilidade, no entanto, decorre da impossibilidade de a prestao
ser fracionada (tanto que ao ser convertida em perdas e danos, a indivisibilida-
de deixa de existir), enquanto, na solidariedade, essa caracterstica da presta-
o indiferente: ainda que a prestao seja divisvel, os codevedores continua-
ro obrigados dvida toda e cada cocredor continuar com o direito de exigir
o crdito por inteiro.
Uma obrigao pecuniria, por exemplo, que divisvel por natureza,
pode ser solidria: se A e B so devedores solidrios de C na quantia de R$
1.000,00, C pode exigir o valor total do crdito tanto de A quanto de B, isolada
ou conjuntamente.
H vrios aspectos distintivos entre as obrigaes solidrias e as obrigaes
indivisveis, conforme segue:
A solidariedade subjetiva e remete ideia de unio para a consecuo de
uma finalidade comum, enquanto a indivisibilidade objetiva porque a presta-
o no pode ser repartida entre os sujeitos.
A solidariedade tem origem no ttulo da obrigao (vontade das partes ou
lei), independentemente da prestao. J a indivisibilidade decorre da prpria
prestao, que no admite cumprimento fracionado.
Como consequncia lgica do que foi dito, a solidariedade no deixa de
existir se a obrigao se converter em perdas e danos (art. 27131 e art. 27932 ,
CC), o que, como j vimos, diferente na indivisibilidade, que perde essa ca-
racterstica se a obrigao se resolver em perdas e danos.
A solidariedade, diferentemente da indivisibilidade, intransmissvel
aos herdeiros.

31 Art. 271, Cdigo Civil. Convertendo-se a prestao em perdas e danos, subsiste, para todos os efeitos, a
solidariedade.
32 Art/ 279, Cdigo Civil. Impossibilitando-se a prestao por culpa de um dos devedores solidrios, subsiste para
todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos s responde o culpado.

captulo 4 121
4.3.3 Fontes da solidariedade

O art. 265, CC33 , enumera as fontes da solidariedade: a lei (solidariedade legal)


ou a vontade das partes (solidariedade convencional), deixando claro que a soli-
dariedade jamais ser presumida. A vontade das partes deve ser manifestada de
maneira inequvoca, mesmo que no seja utilizada a expresso solidariedade.
Se no instrumento contratual constar frmula do tipo "o credor poder exigir a
dvida por inteiro de qualquer codevedor" ou "todos os devedores esto obriga-
dos dvida por inteiro", por exemplo, haver solidariedade.
O que a lei no admite a presuno de solidariedade. Se, por exemplo, um
dos titulares de uma conta-corrente conjunta emitir um cheque sem fundos, o
nome do outro titular da conta-corrente no pode ser negativado, conforme rei-
teradamente decide o STJ, eis que o simples fato de os sujeitos dividirem uma
conta-corrente no capaz de induzir a solidariedade passiva dos co-titulares (a
no ser, claro, que as partes tenham pactuado nesse sentido).

CONCEITO
Jurisprudncia
Veja notcia do Informativo n. 428, do STJ, acerca da impossibilidade de presumir solida-
riedade passiva entre cotitulares de conta-corrente na emisso de cheque sem fundo:
DANO MORAL. CONTA CONJUNTA. CHEQUE.
ativa a solidariedade decorrente da abertura de conta-corrente conjunta, pois cada
correntista movimenta livremente a conta. Ademais, o cheque sujeita-se aos princpios ge-
rais do direito cambial, especialmente, ao princpio da literalidade, e o art. 1, VI, da Lei n.
7.357/1985 estabelece, como requisito do cheque, a assinatura do emitente sacador. Assim,
a responsabilidade pela emisso de cheque sem proviso de fundos exclusiva daquele que
ops sua assinatura na crtula. Dessa forma, o cotitular da conta-corrente que no emitiu
o cheque sem proviso de fundos estranho ao ttulo, por isso no pode ser penalizado
com a negativao, como inadimplente, de seu nome nos cadastros de proteo ao crdito.
Consequentemente, para a jurisprudncia deste Superior Tribunal, a inscrio indevida nos
cadastros de proteo ao crdito ocasiona dano moral. Com esse entendimento, a Turma jul-
gou procedente o pedido de compensao por danos morais, bem como da retirada do nome
da recorrente dos cadastros de proteo ao crdito. REsp 981.081-RS, Rel. Min. Nancy An-

33 Art. 265, Cdigo Civil. A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

122 captulo 4
drighi, julgado em 23/3/2010. (extrado de: <https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/
informativo/?acao=pesquisarumaedicao&livre=@cod=0428>. Acesso e: 05 out. 2015).

Quanto solidariedade legal, h vrios exemplos extrados do ordenamento


brasileiro: na coao praticada por terceiro, se o sujeito que se beneficiou tinha
conhecimento do vcio responde solidariamente pelas perdas e danos sofridas
pela vtima do ato (art. 154, CC); no contrato de comodato, se duas ou mais pes-
soas forem comodatrias de um mesmo bem sero solidariamente respons-
veis perante o comodante (art. 585, CC); o autor da matria e o proprietrio do
veculo de divulgao so solidariamente responsveis pelo ressarcimento do
dano decorrente de publicao (art. 49, 2o, Lei n. 5.250/67 - Smula n. 221 do
STJ); responsabilidade civil por dano ambiental.
Portanto, solidariedade no se presume; ela decorrente da lei ou da von-
tade das partes!

4.3.4 Caractersticas

Como j dito, nas obrigaes solidrias h multiplicidade de sujeitos, uni-


cidade da prestao, multiplicidade de vnculos e corresponsabilidade dos su-
jeitos interessados34 .
Os vnculos entre cocredores e codevedores so independentes, o que justi-
fica a variabilidade do modo de ser da obrigao solidria (art. 266, CC35 ): pos-
svel que a obrigao seja pura e simples para um coobrigado, com algum fator
eficacial para outro, pagvel em lugares diferentes dependendo do devedor. As
partes tm autonomia para personalizar a obrigao conforme cada credor e
cada devedor, porm a prestao em si ser sempre a mesma. Vale aqui men-
cionar o Enunciado n. 347, da IV Jornada de Direito Civil do CJF: a solidarieda-
de admite outras disposies de contedo particular alm do rol previsto no
art. 266 do Cdigo Civil. Pode ocorrer, assim, de a obrigao ser pura e simples
para um devedor, a termo para outro e sob condio suspensiva para outro.
Outra caracterstica importante a intransmissibilidade da solidarieda-
de: falecendo um cocredor ou um codevedor, os herdeiros no ingressaro
na solidariedade e somente podero cobrar (solidariedade ativa) ou pagar
34 DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 166.
35 Art. 266, Cdigo Civil. A obrigao solidria pode ser pura e simples para um dos co-credores ou codevedores,
e condicional, ou a prazo, ou pagvel em lugar diferente, para o outro.

captulo 4 123
(solidariedade passiva) o correspondente ao seu quinho, a no ser que a obri-
gao seja indivisvel. o que a doutrina costuma denominar, respectivamente,
de refrao do crdito36 (art. 270, CC37 ) e refrao do dbito (art. 276, CC38 ).
Ressalte-se que na refrao do dbito, por determinao do art. 276, CC,
todos os herdeiros do devedor falecido reunidos sero considerados devedor
solidrio em relao aos demais devedores.

4.3.5 Solidariedade ativa

De acordo com o art. 267, CC, cada um dos credores solidrios tem o direito
a exigir do devedor o cumprimento da prestao por inteiro.
H, por exemplo, solidariedade ativa nos contratos de conta
corrente conjunta em que todos os cotitulares podem movimentar livre-
mente a conta. A solidariedade ativa, no entanto, no muito usual na prtica,
eis que, como bem destacam Nelson Rosenvald e Cristiano Farias39 , h o "risco
de os cocredores no obterem ressarcimento daquele que recebeu o pagamen-
to, seja por incorrer em insolvncia ou simples desonestidade. Muitos credores
optam pela outorga de mandato, eis que os mandatrios agem em nome alheio
e em carter revogvel".
Decorre da ideia de unicidade da prestao o direito que todos os credores
tm de tomar as medidas necessrias proteo do crdito. Tambm da es-
sncia da solidariedade ativa que o pagamento feito pelo devedor a qualquer
cocredor extingue a relao at o valor que foi pago (art. 269, CC40 ). Perceba que
as relaes externas so extintas, mas permanecero os vnculos internos entre
os cocredores at que todos recebam a sua frao da dvida. O credor que recebe
o pagamento deve entregar aos demais cocredores o que a eles corresponder.
Assim, se A e B so credores solidrios de C na quantia de R$ 7.000,00, e C
fizer o pagamento a A, o vnculo entre credores e devedor ser extinto, porm A
ter que retornar a B o valor de R$ 3.500,00 (aqui tambm h presuno relativa
de que, se no ttulo da obrigao no constar as propores do crdito que to-
cam cada credor, as quotas-partes sero iguais).

36 DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 178


37 Art. 270, Cdigo Civil. Se um dos credores solidrios falecer deixando herdeiros, cada um destes s ter direito
a exigir e receber a quota do crdito que corresponder ao seu quinho hereditrio, salvo se a obrigao for indivisvel.
38 Art. 276, Cdigo Civil. Se um dos devedores solidrios falecer deixando herdeiros, nenhum destes ser obrigado
a pagar seno a quota que corresponder ao seu quinho hereditrio, salvo se a obrigao for indivisvel; mas todos
reunidos sero considerados como um devedor solidrio em relao aos demais devedores.
39 ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves. Ob. cit. pp. 252-253.
40 O pagamento feito a um dos credores solidrios extingue a dvida at o montante do que foi pago

124 captulo 4
Havendo vrios credores, a quem o devedor tem que pagar? Na solidarieda-
de ativa no existe aquela regra, tpica da indivisibilidade, de que o devedor tem
que pagar a todos conjuntamente ou a um, mediante constituio de garantia
de ratificao do pagamento pelos demais credores. O devedor pode pagar a
qualquer credor e estar exonerado da obrigao, no entanto, se um dos credo-
res tiver ido a juzo para cobrar o crdito, o devedor apenas poder pagar ao cre-
dor prevento (art. 268, CC41 ). Se aps a citao, o devedor pagar a outro credor,
ainda assim ter que pagar ao prevento.

CONCEITO
Vocabulrio
Preveno: Critrio que mantm a competncia de um magistrado em relao a deter-
minada causa, pelo fato de tomar conhecimento da mesma em primeiro lugar (disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=P&id=301>. Acesso em: 10
out. 2015). Credor prevento aquele que primeiro demandou o devedor.

Existe um ditado clssico no Direito das Obrigaes que diz que quem paga
mal, paga duas vezes. Isso, obviamente, tem que ser entendido com tempera-
mentos: o devedor pode at ter que pagar novamente, porm ter direito a ser
ressarcido daquilo que pagou a quem no poderia ter recebido o pagamento.
E se o pagamento feito pelo devedor for apenas parcial? dizer, se no exem-
plo mencionado anteriormente, C pagar a B apenas R$ 3.500,00? Nesse caso, a
solidariedade permanecer e o valor pago ser abatido do montante do dbito,
mas B continua podendo exigir de C o restante da dvida, alm de ter que entre-
gar a A a sua parte daquilo que j foi pago.
Se um dos cocredores remitir a dvida, a obrigao ser extinta, mas o credor
remitente ser responsvel pelas quotas dos demais cocredores. Mais uma vez
retomemos a noo de vnculos externos e vnculos internos: os vnculos entre
credores e devedor desaparecero, porm internamente o credor remitente es-
tar vinculado a entregar aos demais cocredores a parte que lhes toca.
Agora imagine que no exemplo ora trabalhado o devedor, ao ser citado,
apresenta contestao alegando, em sua defesa, que: a) o negcio celebrado

41 Art. 268, Cdigo Civil. Enquanto alguns dos credores solidrios no demandarem o devedor comum, a qualquer
daqueles poder este pagar.

captulo 4 125
nulo porque no revestido da forma prescrita em lei (art. 166, IV, CC) e b) ainda
que no houvesse a nulidade apontada, ele tambm credor de B na quantia
de R$ 2.000,00, e, por isso, deve pagar apenas parte do que est sendo cobrado
(art. 369, CC). Ao julgar a lide, o juiz entende que o negcio vlido, mas acolhe
a alegao de compensao de crditos. Nesse caso, como fica a situao do
outro cocredor? A coisa julgada produzir efeitos contra A? Nessa situao h
dois pontos que merecem ser destacados: a) as teses de defesa suscitadas pelo
devedor e b) os efeitos da coisa julgada.
Sobre as teses de defesa, perceba que h duas espcies distintas: uma de
natureza objetiva, que poderia ser alegada contra qualquer devedor (nulidade
do negcio) e outra que apenas poderia ser suscitada contra B, subjetiva, que
leva em considerao circunstncias e qualidades especficas da relao de B e
C (compensao). A primeira tese pode ser classificada como exceo comum e
a segunda como exceo pessoal.
Exceo, no sentido substancial (que a tratada pelo Cdigo Civil) nada
mais do que uma matria de defesa oposta pelo ru para afastar o direito que
o autor afirma ter. Na solidariedade ativa, as excees comuns, por serem ob-
jetivas, podem ser opostas pelo devedor contra qualquer credor; j as excees
pessoais, por estarem relacionadas a circunstncias e qualidades especficas
de um credor, pelo princpio da inoponibilidade das excees pessoais no
podem ser suscitadas contra os demais cocredores (art. 273, CC42 ). Assim, no
exemplo citado o devedor poderia suscitar a nulidade do negcio jurdico por
qualquer codevedor, no entanto a compensao, por ser exceo pessoal, so-
mente poderia ser oposta contra B.
Quanto aos efeitos da coisa julgada, a regra que a coisa julgada ser secun-
dum eventum litis, ou seja, depende do resultado do julgamento. Se a deciso
for desfavorvel ao credor, ela no produzir efeitos contra os demais. Se, po-
rm, ela for favorvel ao credor, produzir efeitos a todos os demais (ultra par-
tes), a no ser que se funde em exceo pessoal do credor em face do devedor
(art. 274, CC43 ).
Vale ressaltar que a partir de 18/03/2016, data em que entrar em vigor o
Novo Cdigo de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), o art. 274, CC, passar a ter
a seguinte redao: o julgamento contrrio a um dos credores solidrios no

42 Art. 273, Cdigo Civil. A um dos credores solidrios no pode o devedor opor as excees pessoais oponveis
aos outros.
43 Art. 274, Cdigo Civil. O julgamento contrrio a um dos credores solidrios no atinge os demais; o julgamento
favorvel aproveita-lhes, a menos que se funde em exceo pessoal ao credor que o obteve.

126 captulo 4
atinge os demais, mas o julgamento favorvel aproveita-lhes, sem prejuzo de
exceo pessoal que o devedor tenha direito de invocar em relao a qualquer
deles (art. 1.068, NCPC).

4.3.6 Solidariedade passiva

Na lio de lvaro Villaa Azevedo, a solidariedade passiva apresenta-se sob


o prisma passivo da obrigao, consistindo na concorrncia de dois ou mais
devedores (pluralidade de devedores), cada um com dever de prestar a dvida
toda (todo o objeto da prestao44) .
Como consequncia natural da solidariedade passiva, o credor tem direi-
to de exigir dos devedores, isolada ou conjuntamente, a dvida, parcial ou to-
tal. Cada codevedor, pois, poder ser demandado a realizar toda a prestao
(totum et totaliter) em benefcio do devedor, no podendo invocar o benefcio
de diviso.
Aqui vale a mesma lgica da solidariedade ativa: se o pagamento for total,
a obrigao extinta, permanecendo os vnculos internos entre os codevedo-
res; cabe ao devedor que pagou exigir dos demais coobrigados o ressarcimento
equivalente s suas quotas do dbito, que se presumem iguais (presuno re-
lativa) se outra coisa no se estipulou (art. 283, CC45 ); se, no entanto, o paga-
mento for parcial, a quantia paga ser abatida do montante do dbito e todos
os codevedores, inclusive aquele que efetuou o pagamento parcial, continuaro
solidariamente responsveis pelo pagamento do restante (art. 275, CC46 ).
Para facilitar a compreenso, imagine que A, B e C sejam devedores solid-
rios de D na quantia de R$ 9.000,00. Se A efetuar o pagamento integral, dever
recobrar R$ 3.000,00 de B e R$ 3.000,00 de D. Da mesma maneira, se entregar
a A o valor de R$ 2.000,00, continuar devedor solidrio e poder ser instado a
pagar o restante da dvida.

44 AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes e responsabilidade civil. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2011.
p. 76.
45 Art. 283, Cdigo Civil. O devedor que satisfez a dvida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos codevedores
a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no dbito, as
partes de todos os codevedores.
46 Art. 275, Cdigo Civil. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou
totalmente, a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados
solidariamente pelo resto.

captulo 4 127
O credor, porm, poder renunciar solidariedade em favor de um ou de
mais devedores (art. 282, CC47 ) - o devedor que foi exonerado da solidariedade
continuar sendo devedor, porm responder apenas pela proporo da dvida
que lhe toca (e, nesse caso, se ele efetuar o pagamento apenas da sua propor-
o, estar liberado da obrigao). Todos os demais devedores continuaro so-
lidrios, mas deve ser abatido do valor total da prestao aquilo que cabia ao
devedor em proveito de quem a solidariedade foi renunciada, a fim de evitar o
enriquecimento sem causa do devedor.

ATENO
Enunciado n. 349, da IV Jornada de Direito Civil do CJF: Com a renncia da solidariedade
quanto a apenas um dos devedores solidrios, o credor s poder cobrar do beneficiado a
sua quota na dvida; permanecendo a solidariedade quanto aos demais devedores, abatida do
dbito a parte correspondente aos beneficiados pela renncia.
Enunciado n. 350, da IV Jornada de Direito Civil do CJF: A renncia solidariedade dife-
rencia-se da remisso, em que o devedor fica inteiramente liberado do vnculo obrigacional,
inclusive no que tange ao rateio do eventual codevedor insolvente, nos termos do art. 284.

Ressalte-se que a mera propositura de ao contra um dos devedores soli-


drios no significa renncia solidariedade (art. 275, pargrafo nico, CC48
). O devedor demandado, porm, poder requerer ao juzo que os demais coo-
brigados integrem a lide, por meio de uma espcie de interveno de terceiros
denominada chamamento ao processo (art. 130, III, NCPC49 ).

ATENO
Enunciado n. 351, da IV Jornada de Direito Civil do CJF: A renncia solidariedade em
favor de determinado devedor afasta a hiptese de seu chamamento ao processo.

47 Art. 282, Cdigo Civil. O credor pode renunciar solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os
devedores.
Pargrafo nico. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistir a dos demais.
48 Art. 275, pargrafo nico, Cdigo Civil. No importar renncia da solidariedade a propositura de ao pelo
credor contra um ou alguns dos devedores.
49 Art. 130, Cdigo de Processo Civil. admissvel o chamamento ao processo, requerido pelo ru:
III - dos demais devedores solidrios, quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dvida comum.

128 captulo 4
O art. 277, CC, determina que o pagamento parcial feito por um dos deve-
dores e a remisso por ele obtida no aproveitam aos outros devedores, seno
at a concorrncia da quantia paga ou relevada. Pelo art. 277, CC, o pagamento
parcial tem o condo tanto de liberar o devedor que pagou quanto de reduzir o
dbito a fim de evitar o enriquecimento sem causa do devedor.
No entanto, preciso ter em mente que nem sempre o pagamento parcial
importar em renncia da solidariedade: se o credor que aceitar o pagamento
parcial no exonerar, de maneira inequvoca, o devedor que pagou da solidarie-
dade, este permanecer obrigado ao restante da dvida.

ATENO
Enunciado n. 348, da IV Jornada de Direito Civil do CJF: O pagamento parcial no implica,
por si s, renncia solidariedade, a qual deve derivar dos termos expressos da quitao ou,
inequivocadamente, das circunstncias do recebimento da prestao pelo credor.

E se, uma vez efetuado o pagamento e consequentemente extintos os vncu-


los externos entre credor e devedores, um dos codevedores for insolvente e, por
isso, no puder ressarcir o devedor que adimpliu a obrigao?

CONCEITO
Vocabulrio
Insolvncia: a impossibilidade de, com as foras de seus bens, o sujeito pagar todas
as suas dvidas.

Suponha que, no exemplo mencionado anteriormente, B insolvente e, por


isso, no tem como entregar a A os R$ 3.000,00 equivalentes sua frao. Mais
uma vez, e sempre lembre-se do equilbrio das relaes intentado pelo Direito
Civil, no seria justo B arcar sozinho com o prejuzo da insolvncia de A. Por
isso todos os codevedores, mesmo os que foram exonerados da solidariedade,
na equalizao das relaes internas, contribuiro igualmente pela parte do de-
vedor insolvente. Dessa maneira, C ter que pagar a A os R$ 3.000,00 equivalen-
tes sua quota-parte, mais R$ 1.500,00 correspondentes sua parcela na dvida

captulo 4 129
do devedor insolvente. Veja que, na solidariedade passiva, os coobrigados com-
partilham os riscos da insolvncia de qualquer codevedor.

ATENO
No se pode confundir exonerao da solidariedade passiva com remisso da dvida. Na
exonerao da solidariedade, o devedor que dela se beneficia deixa de responder pela dvida
inteira, porm permanece obrigado ao pagamento de sua parte na dvida. J na remisso,
ocorre extino parcial da obrigao - o devedor beneficirio tem a sua parte na dvida per-
doada e vnculo dele com o credor desaparece.

Pelo princpio da variabilidade do modo de ser da obrigao solidria, j es-


tudado anteriormente, as partes podem estabelecer regras diferenciadas para
os diferentes coobrigados com relao a fatores eficaciais, local de pagamento,
entre outros. Esses ajustes podem ser feitos tanto quando da constituio da
obrigao quanto ao longo do desenvolvimento do processo obrigacional, mas,
em nenhuma hiptese, essas clusulas adicionais estabelecidas entre um dos
codevedores e o credor no (rever, me parece que este no est mal colocado)
podero prejudicar os demais coobrigados, a no ser que estes concordem (art.
278, CC50 ).
No caso de impossibilidade de cumprimento da obrigao ou de simples
atraso no pagamento, dever ser averiguado qual devedor deu causa situao.
Lembre, como j tivemos oportunidade de ver em outros momentos, que a res-
ponsabilidade pelas perdas e danos pessoal, mediante a demonstrao da
culpa do agente (responsabilidade subjetiva). Por isso, se a obrigao solidria
se resolver em perdas e danos, todos os codevedores permanecero solidaria-
mente responsveis pelo valor da prestao, mas somente o devedor culpado
responder pelos demais prejuzos causados ao credor (art. 279, CC51 ).
De acordo com o art. 280, CC52 , se houver mero atraso no cumprimento da
obrigao (inadimplemento relativo), o credor poder cobrar a obrigao acres-
cida de juros de mora de qualquer codevedor, mas aquele que pagar ter direito
50 Art. 278, Cdigo Civil. Qualquer clusula, condio ou obrigao adicional, estipulada entre um dos devedores
solidrios e o credor, no poder agravar a posio dos outros sem consentimento destes.
51 Art. 279, Cdigo Civil. Impossibilitando-se a prestao por culpa de um dos devedores solidrios, subsiste para
todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos s responde o culpado.
52 Art. 280, Cdigo Civil. Todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a ao tenha sido
proposta somente contra um; mas o culpado responde aos outros pela obrigao acrescida.

130 captulo 4
de regresso contra o devedor culpado pelo atraso, para que seja ressarcido o que
foi pago a ttulo de juros moratrios (os conceitos de inadimplemento relativo
e juros moratrios sero oportunamente estudados no captulo 7 deste livro).
Na solidariedade passiva, tambm incide o princpio da inoponibilidade
das excees pessoais. As excees comuns, todavia, podem ser alegadas por
qualquer devedor (art. 281, CC53 ).
O art. 285, CC54 , trata da situao em que a solidariedade entre os coobri-
gados est na responsabilidade, mas no no dbito (lembre-se da bipartio
do vnculo obrigacional em dbito e responsabilidade). Dessa maneira, por
mais que haja vrios coobrigados que respondem com seus patrimnios pelo
cumprimento da obrigao, a dvida em si diz respeito a um nico devedor.
Imagine, por exemplo, a hiptese do aval. O aval uma garantia tpica dos ttu-
los de crdito por meio da qual o avalista se compromete solidariamente a pa-
gar a obrigao do emitente da crtula. Ainda que ele tenha responsabilidade,
j que seu patrimnio poder ser executado pelo credor, o dbito do emitente
do ttulo, de maneira que, se o avalista for instado a pagar, ele poder cobrar o
valor integral do dbito, sem que haja rateio entre avalista e avalizado.

4.4 Obrigaes naturais


J estudamos no captulo 2 que as obrigaes naturais so aquelas em que h
dbito, porm sem responsabilidade. Na obrigao natural, o direito de crdi-
to, ainda que existente, no exigvel do devedor, pois incapaz de gerar pre-
tenso55 . As dvidas prescritas so exemplos de obrigaes naturais.
Ainda que no haja pretenso, inegvel que, se o direito de crdito existe,
alguma tutela ele deve ter. Por isso, se o devedor voluntariamente satisfizer a
obrigao, o pagamento no ser considerado indevido e aquele que cumpriu a
prestao no poder reaver o que foi pago, eis que vedada, nesse caso, a repe-
tio de indbito (art. 882, CC56 ).

53 O devedor demandado pode opor ao credor as excees que lhe forem pessoais e as comuns a todos; no lhe
aproveitando as excees pessoais a outro codevedor.
54 Art. 285, Cdigo Civil. Se a dvida solidria interessar exclusivamente a um dos devedores, responder este por
toda ela para com aquele que pagar.
55 Nesse sentido, Orlando Gomes leciona que as obrigaes naturais so relaes obrigacionais que no geram
pretenso. (GOMES, Orlando. Op. cit p. 80).
56 Art. 882, Cdigo Civil. No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita ou cumprir obrigao
judicialmente inexigvel.

captulo 4 131
Podemos, portanto, sintetizar as caractersticas das obrigaes naturais da
seguinte maneira:
Inexigibilidade da prestao. O crdito faticamente existe, porm o de-
vedor no pode cobrar judicialmente o devedor, nem utilizar-se de qualquer
outro elemento coercitivo para satisfazer a obrigao.
Inexistncia de pretenso. O direito de crdito desprovido de pretenso,
o que leva j mencionada inexigibilidade da prestao.
Irrepetibilidade do pagamento. Se o devedor pagar a dvida, no poder
reav-la do credor. Orlando Gomes leciona que ao credor que recebeu garante-
se o direito de reter o que lhe foi pago. o que se chama a soluti rentio57 .

ATIVIDADE
Imagine a seguinte situao hipottica:
Aps um perodo de frias em Resort nas Bahamas, Andr contraiu dvidas de jogo que
superaram US$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil dlares americanos). Como pagamento,
emitiu cheque contra instituio financeira americana (Bank of Florida). Tendo em vista que o
cheque no foi pago em razo do encerramento da conta do emitente, a sociedade empres-
ria titular do Resort props ao monitria contra o cliente. A demanda foi ajuizada no Brasil.
Com base no contedo estudado neste captulo, responda:
a) A obrigao em questo poderia ser contrada no Brasil? Nesse caso, a dvida seria exi-
gvel? Justifique sua resposta.
b) Considerando que o jogo lcito nas Bahamas, a concluso do item anterior alterada?
Justifique sua resposta.

REFLEXO
Leia o trecho do Informativo n. 388 do STJ colacionado abaixo :
Danos Ambientais. Responsabilidade Solidria.
A questo em causa diz respeito responsabilizao do Estado por danos ambientais
causados pela invaso e construo, por particular, em unidade de conservao (parque
estadual). A Turma entendeu haver responsabilidade solidria do Estado quando, devendo
agir para evitar o dano ambiental, mantm-se inerte ou atua de forma deficiente. A respon-
sabilizao decorre da omisso ilcita, a exemplo da falta de fiscalizao e de adoo de
outras medidas preventivas inerentes ao poder de polcia, as quais, ao menos indiretamente,
57 GOMES, Orlando. Op. cit p. 81.

132 captulo 4
contribuem para provocar o dano, at porque o poder de polcia ambiental no se exaure com
o embargo obra, como ocorreu no caso. H que ponderar, entretanto, que essa clusula
de solidariedade no pode implicar benefcio para o particular que causou a degradao
ambiental com sua ao, em detrimento do errio. Assim, sem prejuzo da responsabilidade
solidria, deve o Estado - que no provocou diretamente o dano nem obteve proveito com sua
omisso - buscar o ressarcimento dos valores despendidos do responsvel direto, evitando,
com isso, injusta onerao da sociedade. Com esses fundamentos, deu-se provimento ao
recurso. Precedentes citados: AgRg no Ag 973.577-SP, DJ 19/12/2008; REsp 604.725-
PR, DJ 22/8/2005; AgRg no Ag 822.764-MG, DJ 2/8/2007, e REsp 647.493-SC, DJ
22/10/2007. REsp 1.071.741-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/3/2009.

Voc consegue identificar por que, dada a relevncia do direito fundamental ao meio am-
biente ecologicamente equilibrado, importante que a responsabilidade pelo dano ambiental
seja solidria? Procure debater o caso com os seus colegas e seu professor, identificando
as razes da solidariedade e o que levou o STJ a concluir que, nesse caso, o Estado poder
pedir o ressarcimento dos valores gastos com a reparao do meio ambiente ao responsvel
direto pela degradao ambiental.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes e responsabilidade civil. 12. ed. So Paulo:
Atlas, 2011.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 30. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Vol. 2. 16. ed.
So Paulo: Saraiva, 2015.
GOMES, Orlando. Obrigaes. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
LBO, Paulo. Direito civil: obrigaes. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
LOTUFO, Renan. Cdigo Civil comentado. Vol. 2. So Paulo: Saraiva, 2003.
NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY, Nelson. Instituies de direito civil. Vol. II. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2015.
ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves. Curso de direito civil. Vol. 2. 9. ed. So Paulo: Atlas,
2015.
TARTUCE, Flvio. Direito civil. Vol. 2. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2015.
VARELA, Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. 1. 9. ed. Coimbra: Almedina, 1996.

captulo 4 133
134 captulo 4
5
Transmisso das
Obrigaes
No captulo 5 voc descobrir que as organizaes podem ser consideradas sis-
temas abertos, pois seu funcionamento sofre influncia do ambiente externo.
Na sequncia, aprender o conceito e as principais caractersticas do oramen-
to empresarial, assim como sua utilizao como um instrumento de planeja-
mento. Tambm ver que, com o passar dos anos, houve evolues nos proces-
sos utilizados pelas organizaes para elaborar seus oramentos e conhecer
algumas peculiaridades do oramento base zero. Alm disso, conhecer os
princpios, as vantagens e as limitaes da utilizao do oramento nas organi-
zaes. Ao final do captulo 5, ter contato com um mtodo para se elaborar o
oramento empresarial.

OBJETIVOS
Entender a cesso de crdito e a sua disciplina jurdica;
Compreender a assuno de dvida e seus reflexos;
Compreender a cesso de posio contratual;
Analisar a jurisprudncia do STJ em torno da cesso de posio contratual.

136 captulo 5
5.1 A transmisso das obrigaes
O crdito o dbito, enquanto bens integrantes do patrimnio do credor e do
devedor, podem, em regra, ser objeto de relao jurdica autnoma. Essa ideia,
embora seja de certa forma intuitiva no atual estgio de desenvolvimento do Di-
reito Obrigacional, era desconhecida pelos romanos, para quem tanto o crdito
quanto o dbito eram vinculados diretamente pessoa do credor e do devedor,
sem que pudesse haver qualquer alterao subjetiva que no redundasse na ex-
tino da obrigao e criao de um novo vnculo jurdico.
A transmisso das obrigaes, que, em verdade, refere-se transmisso do
crdito, do dbito ou de uma posio contratual, consequncia da desperso-
nalizao da obrigao e do reconhecimento do valor econmico dos direitos e
deveres decorrentes do vnculo obrigacional. um fenmeno acidental1 , pois
a relao pode nascer, desenvolver-se e ser extinta sem que o crdito e/ou o d-
bito sejam transmitidos a outrem, no entanto apresenta bastante relevncia so-
cial na medida em que se coloca como fator de circulao de riquezas.
Antunes Varela ressalta que a transmisso das obrigaes apresenta impor-
tncia prtica e terica. Sob o aspecto prtico, a transmisso das obrigaes
bastante comum nas transaes comerciais. O autor observa que hoje rela-
tivamente elevada a percentagem dos casos em que, nos setores vitais da ati-
vidade econmica, a satisfao das obrigaes pecunirias (a modalidade de
obrigaes mais frequentes na vida corrente) no se efetua em espcie, com
notas bancrias ou com as moedas em circulao no Pas.
Do ponto de vista terico, constitui uma das formas, porventura a mais ex-
pressiva do poder de disposio inerente titularidade dos prprios direitos de
crdito2 .
O Cdigo Civil de 1916 tratou apenas da cesso de crdito nos artigos de
1.065 a 1.078, sem fazer referncia assuno de dvida e cesso de posio
contratual. J o Cdigo Civil de 2002 inovou ao disciplinar, ao lado da cesso de
crdito (artigos de 286 a 298), a assuno de dvida (artigos de 299 a 303), porm
foi omisso quanto cesso de posio contratual. Tal omisso, no entanto, no
impede doutrina e jurisprudncia de reconhecerem a cesso de posio con-
tratual como um negcio jurdico atpico perfeitamente admissvel no Direito
brasileiro em virtude do reconhecimento da autonomia privada.

1 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. II. 7. ed. Coimbra, Almedina, 2006. p. 285.
2 VARELA, Joo de Matos Antunes. Op. cit. p. 288.

captulo 5 137
5.2 Cesso de crdito
5.2.1 Conceito e natureza jurdica

Antunes Varela ensina que o vocbulo transmisso (de trans + mittere), aplica-
do aos direitos de crdito [...] emoldura uma imagem: a de que os direitos de
crdito, no obstante se tratar de puras criaes do esprito, se deslocam (trans
+ mittuntur), como coisas materiais que fosse, de uma pessoa (transmitente)
para outra (adquirente). E essa imagem, longe de constituir um mero recurso
andino da linguagem jurdica, reveste um sentido bem definido: o de que o
direito de crdito, nascido na titularidade do adquirente, o mesmo direito que
pertencia ao transmitente, e no um outro, moldado apenas semelhana do
primeiro3 .
A cesso de crdito, portanto, a transmisso, gratuita ou onerosa, de um
direito de crdito a outrem, que, ingressando na relao originria, poder exi-
gir do devedor a prestao.
Imagine, por exemplo, que A seja credor de B na quantia de R$ 100.000,00,
que dever ser paga em 60 (sessenta) dias. A, precisando imediatamente de di-
nheiro, transfere o seu crdito a C, pessoa estranha relao obrigacional, pelo
valor de R$ 90.000,00. B, uma vez notificado, ter que pagar a dvida a C, que
passou, pela cesso, a ser o credor.
Perceba que a cesso onerosa de crdito permite especulao, o que a torna
atraente sobretudo ao comrcio. Por conta disso, h, inclusive, atividades em-
presariais voltadas negociao de crditos, como as factorings, instrumentos
de fomento mercantil em que a pessoa jurdica fomentada cede seus crditos
decorrentes de vendas a prazo com desgio para uma empresa de factoring. A
empresa que cede os crditos tem a vantagem de poder contar com o capital an-
tes do prazo de vencimento da obrigao e, assim, no sofrer descapitalizao;
j a empresa de factoring lucra com o desgio dos crditos cedidos.
A cesso de crdito um negcio jurdico bilateral consensual celebrado
entre cedente (o credor originrio da obrigao cujo crdito foi cedido) e ces-
sionrio (a pessoa a quem o crdito foi cedido). O devedor cedido no integra o
negcio da cesso. A anuncia do devedor, portanto, no requisito de validade
da cesso, porm a notificao do devedor necessria para que a cesso pro-
duza efeitos em relao a este (art. 290, CC ).
3 VARELA, Joo de Matos Antunes. Op. cit. p. 289.

138 captulo 5
5.2.2 Requisitos

5.2.2.1 Requisitos de validade


Como negcio jurdico que , a cesso, para ser vlida, precisa preencher os
requisitos do art. 104, CC:
a) Capacidade das partes. Lembre que as partes na cesso so o cedente
(credor originrio) e cessionrio (terceiro ou credor derivado). Ambos devem
ser capazes ao tempo da cesso.
Alm da capacidade, tambm exigida a legitimidade das partes, sendo que
a lei pode retirar a legitimidade de determinadas pessoas para serem cedentes
ou cessionrios. o que acontece nos artigos 497 e 498 do Cdigo Civil que
estabelecem uma srie de vedaes aplicveis cesso de crdito, tais como a
cesso ao curador de crditos do curatelado, ou a testamenteiro de crditos do
autor da herana. Tambm o art. 1.749, III, do Cdigo Civil, impede que sem
autorizao judicial o tutor no pode constituir-se cessionrio de crdito contra
o tutelado.
b) O crdito tem que ser transmissvel. A regra que todos os crditos
podem ser cedidos. O STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.
1119558/RS, firmou o entendimento de que a liberdade da cesso de crdito
constitui a regra, em nosso ordenamento jurdico, tal como resulta da primeira
parte do art. 286 do vigente CC, cujo similar era o art. 1.065 do CC de 1916, o
que, de resto, corroborado, em sua compreenso, pelos arts. 100, 13, da CF
e 78 do ADCT, que prevem a cesso de crditos consubstanciados em preca-
trios. A natureza da obrigao, a vedao legal expressa e clusula contratual
proibitiva constituem as excees.
Alguns crditos, no obstante, seja por determinao legal, pela vontade das
partes ou pela prpria natureza da obrigao, no podem ser objeto de cesso
(art. 286, CC4 ). Os crditos de carter personalssimo no podero ser cedidos
porque a operao contraria a prpria natureza do direito, como ocorre, por
exemplo, com o crdito alimentar (art. 1.707, CC5 ) A lei tambm pode proibir
cesso de alguns crditos, como, por exemplo, o de alimentos (art. 1.707, CC),
a herana de pessoa viva (art. 426, CC) e o direito de exerccio do usufruto (art.
1.393, CC).

4 Art. 286, Cdigo Civil. O credor pode ceder o seu crdito, se a isso no se opuser a natureza da obrigao, a lei,
ou a conveno com o devedor; a clusula proibitiva da cesso no poder ser oposta ao cessionrio de boa-f, se
no constar do instrumento da obrigao.
5 Art. 1.707, Cdigo Civil. Pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o
respectivo crdito insuscetvel de cesso, compensao ou penhora.

captulo 5 139
CURIOSIDADE
A cesso de herana de pessoa viva chamada de pacta corvina (ou pacto do corvo).

CONCEITO
O STF reconheceu repercusso geral em recurso extraordinrio que discute se a cesso de
precatrio modifica a natureza alimentar do crdito:
Crdito Contra A Fazenda Cesso Natureza Alimentar Transmudao do Crdito
Alimentcio em Normal. Possui repercusso geral a controvrsia sobre a possibilidade de a
cesso de direito creditrio alterar a natureza alimentar do precatrio.
(RE 631537 RG, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, julgado em 16/12/2010, DJe-074
DIVULG 18-04-2011 PUBLIC 19-04-2011 EMENT VOL-02506-01 PP-00125 )
O recurso ainda no foi julgado, mas j consta dos autos parecer da Procuradoria-
-Geral da Repblica acolhendo a tese de que, uma vez cedido, o crdito perde a nature-
za alimentar.

CURIOSIDADE
Os crditos da dvida ativa dos Estados, Distrito Federal e dos Municpios podem ser cedidos
a instituies financeiras (Resolues n. 33/2006 e 43/2001, ambas do Senado Federal).

Se a intransmissibilidade for consensual (pacto de non cedendo), ela no


valer contra o cessionrio de boa-f se no constar do ttulo da obrigao (art.
286, CC).
O crdito penhorado no pode ser cedido se o credor tem cincia da penho-
ra. No entanto, o efeito da intransmissibilidade est subordinado prvia noti-
ficao do devedor, sendo a penhora ineficaz em relao e ele at este momen-
to1 (art. 286, CC2 ).
1 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Helosa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de (org.). Cdigo civil
interpretado conforme a constituio da Repblica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 586.
2 Art. 298, Cdigo Civil. O crdito, uma vez penhorado, no pode mais ser transferido pelo credor que tiver
conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, no tendo notificao dela, fica exonerado, subsistindo
somente contra o credor os direitos de terceiro.

140 captulo 5
Para facilitar a compreenso, imagine que um clube de futebol tem um
contrato com um patrocinador que lhe rende, a ttulo de verba de patrocnio,
a quantia de R$ 200.000,00 por ms. Suponha que um ex-jogador moveu uma
ao contra o clube pleiteando o pagamento de verbas trabalhistas e que a
Justia do Trabalho penhorou o crdito decorrente da verba de patrocnio. A
partir do momento que o clube tiver conhecimento da penhora, no pode ceder
essa verba a qualquer pessoa, pois tal ato caracterizaria fraude execuo.
Veja, no entanto, que a penhora s produz efeito com relao ao devedor
aps a notificao deste. Assim, em razo da boa-f e da aparncia, se o devedor
que desconhece a penhora pagar ao cedente ou ao cessionrio, fica liberado da
obrigao e no pode ser constrangido a pagar novamente. Nesse caso, o credor
dever responder ao terceiro prejudicado. Se, por outro lado, ciente da penho-
ra, pagar ao cedente ou ao cessionrio, ter que pagar de novo e depois recobrar
do credor o valor dispendido.
Voltando ao exemplo, se o clube, ciente da penhora, ced-la a um tercei-
ro, o patrocinador, uma vez notificado da penhora, no poder entregar os R$
200.000,00 nem ao clube (cedente), nem ao terceiro (cessionrio). Se o fizer,
ter pagado mal (quem paga mal, paga duas vezes) e poder ser instado a depo-
sitar o valor em juzo. Todavia, se efetuar o pagamento antes de notificado da
penhora, ser liberado da obrigao, eis que agiu de boa-f.

CONCEITO
Vocabulrio
Penhora: Ato pelo qual so apreendidos e depositados tantos bens do devedor quanto
bastem para a segurana da execuo. (REZENDE FILHO, Gabriel Jos R. de apud DINIZ,
Maria Helena. Dicionrio jurdico. Vol. 3. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 560).

c) Forma prescrita ou no defesa em lei. Como regra, a cesso de crdito


negcio jurdico informal, ou seja, possui forma livre. A forma escrita, seja
por instrumento pblico, seja por instrumento particular (com a indicao do
lugar em que foi passado, qualificao do cedente e do cessionrio, data e obje-
tivo da cesso e a designao e extenso da cesso), mesmo sendo indiferente
validade, condio de eficcia da cesso perante terceiros (art. 288, CC3 ).

3 Art. 288, Cdigo Civil. ineficaz, em relao a terceiros, a transmisso de um crdito, se no celebrar-se
mediante instrumento pblico, ou instrumento particular revestido das solenidades do 1o do art. 654.

captulo 5 141
Vale referir que a legislao pode exigir forma especfica para a cesso de
determinados crditos. o que ocorre, por exemplo, com a cesso de direitos
hereditrios, que, por fora do art. 1.793, CC, somente pode ser feita por instru-
mento pblico.

5.2.2.2 A notificao do devedor

A notificao do devedor, consoante j visto, no interfere na validade da ces-


so, mas sim na eficcia do negcio em relao ao devedor. Essa notificao
pode ser expressa (inclusive mediante a citao do devedor4 ) ou presumida,
quando o devedor espontaneamente, por escrito pblico ou particular, declara
cincia da cesso. O objetivo da notificao prevista no artigo 290 do Cdigo
Civil informar ao devedor quem o seu novo credor, a fim de evitar que se
pague o dbito perante o credor originrio, impossibilitando o credor derivado
de exigir do devedor a obrigao ento adimplida5 .
Se antes de ser notificado da cesso o devedor pagar ao credor originrio,
a boa-f e a aparncia conduzem soluo bvia: o pagamento vlido, eficaz
e com efeito liberatrio ao devedor (art. 292, primeira parte, CC6 ). claro que,
nesse caso, o cessionrio poder cobrar o valor pago pelo cedido ao cedente.
Se houver solidariedade passiva na relao que originou o crdito cedido, a
notificao da cesso poder ser feita a qualquer devedor solidrio.

5.2.2.3 Averbao da cesso de crdito hipotecrio

A averbao da cesso de crdito hipotecrio tambm no requisito de vali-


dade da cesso, porm o cessionrio que no a realizar no pode opor a cesso
a terceiros (art. 289, CC7 ). A doutrina majoritria aponta falha na redao do
art. 289, CC, ao dizer que a averbao mera faculdade, quando, na verdade,
a averbao necessria atividade para que se possa sub-rogar nos efeitos da
hipoteca em face do terceiro, protegido pela publicidade necessria do RGI8 .

4 STJ, AgRg no AREsp 104435/MG


5 STJ, AgRg no AREsp 104435/MG.
6 Art. 292, Cdigo Civil. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cesso, paga ao credor
primitivo, ou que, no caso de mais de uma cesso notificada, paga ao cessionrio que lhe apresenta, com o ttulo de
cesso, o da obrigao cedida; quando o crdito constar de escritura pblica, prevalecer a prioridade da notificao.
7 Art. 289, Cdigo Civil. O cessionrio de crdito hipotecrio tem o direito de fazer averbar a cesso no registro
do imvel.
8 ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves. Curso de direito civil. Vol. 2. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2015.
p. 316.

142 captulo 5
Portanto, a averbao no essencial validade da cesso, porm sem ela o
negcio no pode ser oposto a terceiros.

5.2.3 Espcies

Quanto extenso do crdito cedido, a cesso pode ser parcial, quando apenas
parte do crdito cedido. O Cdigo Civil brasileiro no traz expressamente essa
possibilidade como fazem outras codificaes estrangeiras9 , porm a cesso
parcial amplamente aceita na doutrina e na jurisprudncia10 . Pode ainda
ser total, quando o crdito cedido por inteiro ( o que ocorre, por exemplo,
quando o herdeiro, na forma do art. 1.793, CC, cede a terceiro o seu quinho
hereditrio).
Quanto ao sacrifcio patrimonial das partes, a cesso pode ser gratuita,
quando o cessionrio no paga ao cedente, seja em pecnia, seja em qualquer
outro bem, pelo crdito cedido, ou onerosa, quando o cessionrio paga pelo
crdito cedido. A cesso de direitos hereditrios, por exemplo, pode ser gratui-
ta, se o terceiro (cessionrio) nada pagar pelo quinho do herdeiro cedente, ou
onerosa, se o terceiro (cessionrio), em contraprestao cesso do crdito, en-
tregar ao herdeiro cedente um imvel em valor equivalente ao quinho cedido.
Por fim, quanto responsabilidade do cedente em relao existncia do
crdito e solvncia do devedor, a cesso pode ser:
a) Pro soluto (in veritas nominis), quando o cedente responde ao cessio-
nrio apenas pela existncia do crdito ao tempo da cesso. A cesso a ttulo
oneroso ser sempre pro soluto, mesmo se houver, no instrumento da cesso,
clusula de no indenizar. J a cesso gratuita s ser pro soluto se o cedente
tiver agido de m-f (art. 295, CC11 ).

9 Vide, a exemplo, o art. 557.1, do Cdigo Civil de Portugal: O credor pode ceder a terceiro uma parte ou a
totalidade do crdito.
10 AGRAVO DE INSTRUMENTO Ao condenatria, em fase de execuo de sentena - Cesso parcial de
crdito de precatrio - Deciso que determinou a devoluo de 100% do montante depositado a favor do cedente,
por entender que a cessionria no goza de direito de crdito preferencial - Instrumento Particular de Cesso de
Direitos Creditrios que cedeu 70% do crdito, excluindo os 30% restantes destinados aos honorrios advocatcios
contratuais e sucumbncias Situao que no enseja a perda da preferncia, visto que o total do crdito no foi
cedido Inteligncia dos arts. 100, 2, 3 e 13, da CF - Verba honorria, ademais, que pertencente exclusivamente
ao advogado - Natureza alimentar do crdito Aplicao dos arts. 22 e 23, do Estatuto da Advocacia Smula
Vinculante n. 47 - Deciso agravada reformada - Recurso provido.
(Relator(a): Silvia Meirelles; Comarca: So Paulo; rgo julgador: 6 Cmara de Direito Pblico; Data do julgamento:
30/11/2015; Data de registro: 01/12/2015)
11 Art. 295, Cdigo Civil. Na cesso por ttulo oneroso, o cedente, ainda que no se responsabilize, fica responsvel
ao cessionrio pela existncia do crdito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas
cesses por ttulo gratuito, se tiver procedido de m-f.

captulo 5 143
Assim, se A cedeu onerosamente a B um crdito que tinha junto a C e esse
crdito posteriormente vem a ser declarado inexistente, porque invlido o ttu-
lo da obrigao, A ter que ressarcir C pelo valor deste recebido.
b) Pro solvendo (in bonitas nominis). Nessa modalidade de cesso, o ces-
sionrio responde ao credor derivado tanto pela existncia do crdito quanto
pela solvncia do devedor. Nesse caso, a responsabilidade do cedente perante o
cessionrio perdura at a satisfao do crdito, de maneira que se o devedor ce-
dido no tiver patrimnio para solver a obrigao, o cedente ter que responder
pelo valor que o cessionrio lhe pagou pelo crdito, acrescido de juros, mais as
despesas com a cesso e a cobrana (art. 297, CC12 ).
Nessa hiptese, se A ceder o crdito que tem junto a B para C e B, insolvente,
no efetuar o pagamento, C poder exigir de A o valor do crdito, com juros,
atualizao monetria, mais as despesas que teve com a cobrana (honorrios
de advogado, custas judiciais etc).
Em geral, as cesses de crdito so apenas pro soluto; para que a cesso seja
pro solvendo deve haver estipulao expressa nesse sentido (art. 296, CC ).

CONCEITO
Jurisprudncia
O STJ entende que as cesses realizadas a empresas de factoring so sempre pro
soluto, mas no pro solvendo, eis que o risco da insolvncia do devedor cedido inerente
atividade:
Direito Civil e Empresarial. Contrato de Factoring. Cesso de Crdito Pro Soluto. Arts.
295 E 296 do Cdigo Civil. Garantia da Existncia do Crdito Cedido. Direito de Regresso
Da Factoring Reconhecido.
1. Em regra, a empresa de factoring no tem direito de regresso contra a faturizada - com
base no inadimplemento dos ttulos transferidos -, haja vista que esse risco da essncia do
contrato de factoring. Essa impossibilidade de regresso decorre do fato de que a faturizada
no garante a solvncia do ttulo, o qual, muito pelo contrrio, garantido exatamente pela
empresa de factoring.
2. Essa caracterstica, todavia, no afasta a responsabilidade da cedente em relao exis-
tncia do crdito, pois tal garantia prpria da cesso de crdito comum - pro soluto. por
isso que a doutrina, de forma unssona, afirma que no contrato de factoring e na cesso de
12 Art. 297, Cdigo Civil. O cedente, responsvel ao cessionrio pela solvncia do devedor, no responde por
mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cesso e as que o
cessionrio houver feito com a cobrana.

144 captulo 5
crdito ordinria, a faturizada/cedente no garante a solvncia do crdito, mas a sua exis-
tncia sim. Nesse passo, o direito de regresso da factoring contra a faturizada deve ser reco-
nhecido quando estiver em questo no um mero inadimplemento, mas a prpria existncia
do crdito.
3. No caso da moldura ftica incontroversa nos autos, fica claro que as duplicatas que
ensejaram o processo executivo so desprovidas de causa - "frias" -, e tal circunstncia
consubstancia vcio de existncia dos crditos cedidos - e no mero inadimplemento -, o que
gera a responsabilidade regressiva da cedente perante a cessionria.
4. Recurso especial provido.
(REsp 1289995/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado
em 20/02/2014, DJe 10/06/2014)

CURIOSIDADE
O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 1.076, previa expressamente a modalidade legal de ces-
so de crdito da seguinte maneira: quando a transferncia do crdito se opera por fora de
lei, o credor originrio no responde pela realidade da dvida, nem pela solvncia do credor.
Embora esse dispositivo no tenha similar na atual codificao, a doutrina continua ad-
mitindo a existncia tanto da cesso consensual (ou negocial), quanto da cesso legal. Veja,
nesse sentido, o ensinamento de Paulo Lbo: essa regra continua compatvel com o sistema
atual do Cdigo Civil de 2002, que no a repetiu, preferindo referir-se cesso legal, de
modo indireto, no art. 286 (LBO, Paulo. Direito civil: obrigaes. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2015. p. 170). O autor fornece exemplos de cesso legal de crdito atualmente existentes
no ordenamento: a comunho de bens entre os cnjuges, na qual os crditos de um contra o
outro se fazem comuns, no havendo necessidade de cesso voluntria; o devedor solidrio
que paga a dvida adquire os direitos do credor, produzindo-se a cesso legal do crdito
contra os demais devedores solidrios; o fiador que paga a dvida adquire legalmente o cr-
dito contra o devedor ou proprietrio do bem hipotecado, que no o devedor pessoal da
dvida garantida pela hipoteca, ao pagar a dvida adquire-a, pois o crdito transfere-se a ela
legalmente. Tambm legal a cesso dos acessrios, quando houver qualquer tipo de cesso
de crdito (art. 287), incluindo a negocial, salvo de as partes os excluram expressamente
(LBO, Paulo. Op. cit. p. 170).
Flvio Tartuce aponta ainda outra modalidade de cesso quanto origem: a cesso judi-
cial, que se opera por fora de deciso prolatada por rgo jurisdicional.

captulo 5 145
5.2.4 Efeitos

A par dos efeitos tpicos a cada espcie de cesso (estudados no item anterior),
o efeito imediato da cesso de crdito a alterao do destinatrio da prestao
a ser realizada pelo devedor, que, notificado, dever pagar ao cessionrio, e no
mais ao cedente.
Como a cesso se aperfeioa pelo acordo das vontades do cedente e do ces-
sionrio, independentemente da anuncia do devedor cedido, antes mesmo da
notificao o credor derivado poder praticar todos os atos necessrios para a
preservao do direito13 (art. 293, CC14 ), inclusive a incluso do nome do deve-
dor nos rgos de proteo ao crdito15 .
Pelo princpio da gravitao jurdica, a cesso do crdito implica a cesso de
todos os seus acessrios, a no ser que as partes tenham estipulado expressa-
mente em sentido contrrio (art. 287, CC16 ).
No tocante s excees pessoais, mais uma vez o Cdigo Civil caminha na
direo da boa-f ao admitir que o devedor oponha ao cessionrio no apenas
as excees que tem contra ele, mas tambm as que tinha contra o devedor pri-
mitivo ao tempo em que foi notificado, expressa ou presumidamente, da ces-
so (art. 294, CC17 ).

5.2.5 Pluralidade de cesses

J vimos que a cesso de crdito decorrncia da despersonalizao do crdito,


que, por integrar o patrimnio do credor, bem que pode ser negociado com
outras pessoas. Isso vale tanto para o credor primitivo quanto para o credor de-
rivado: uma vez ocorrida a cesso, o crdito passa a integrar o patrimnio do
cessionrio e poder ser por este cedido.
13 A ausncia de notificao do devedor acerca da cesso do crdito (art. 290 do CC/2002) no torna a dvida
inexigvel, tampouco impede o novo credor de praticar os atos necessrios preservao dos direitos cedidos"
(AgRg no REsp 1481621/RS).
14 Art. 293, Cdigo Civil. Independentemente do conhecimento da cesso pelo devedor, pode o cessionrio
exercer os atos conservatrios do direito cedido.
15 Entretanto, a ausncia de notificao quanto cesso de crdito no tem o condo de liberar o devedor do
adimplemento da obrigao ou de impedir o cessionrio de praticar os atos necessrios conservao do seu
crdito, como o registro do nome do inadimplemente nos rgos de proteo ao crdito (REsp 1401075/RS).
16 Art. 287, Cdigo Civil. Salvo disposio em contrrio, na cesso de um crdito abrangem-
-se todos os seus acessrios.

17 Art. 294, Cdigo Civil. O devedor pode opor ao cessionrio as excees que lhe competirem, bem como as que,
no momento em que veio a ter conhecimento da cesso, tinha contra o cedente.

146 captulo 5
O Cdigo Civil no veda as cesses sucessivas do crdito nem vrias ces-
ses parciais do mesmo crdito, mas apenas traz disposies para identificar a
quem o devedor tem que pagar.
Assim que, para fins de desobrigao do devedor, considera-se como lti-
ma cesso a que se completar com a tradio ou entrega do ttulo do crdito. A
hiptese mais comum nos casos de grande mobilidade de ttulos de crdito, ao
portador ou endossveis. A regra do art. 291 do Cdigo Civil, que a prev, atribui
eficcia cesso que se perfez com a tradio do ttulo, afastando dvidas18 .
nesse sentido que deve ser interpretado o art. 291, CC, que determina que
ocorrendo vrias cesses do mesmo crdito, prevalece a que se completar com
a tradio do crdito cedido.
A exemplo, podemos imaginar que A cedeu o crdito que tinha contra B a C,
que, por sua vez, cedeu a D, que cedeu a E. A cesso que se deu com a entrega do
ttulo da obrigao prevalecer sobre as demais.
O art. 291, CC, tem estreita relao com o art. 292, CC, na parte em que esta-
belece que no caso de mais uma cesso notificada o devedor que paga ao cessio-
nrio que lhe apresenta, com ttulo da cesso, o da obrigao cedida.
No exemplo antes citado, suponha que o devedor tenha sido notificado de
todas as cesses, mas quem lhe apresentou o ttulo da obrigao foi o cession-
rio D. Nesse caso, o pagamento feito a D vlido e eficaz, liberando o devedor
da obrigao.
Se, todavia, o crdito constar de escritura pblica, prevalecer a prioridade
da notificao (art. 292, CC).
O art. 291, CC, no obstante solucionar a questo das cesses sucessivas,
pode trazer problemas na hiptese de cesses parciais do mesmo crdito.
Explica-se: digamos que A seja credor de B na quantia de R$ 30.000,00 e
cede R$ 10.000,00 a C e R$ 20.000,00 a D, entregando o ttulo da obrigao a este
ltimo cessionrio. Pela literalidade do art. 291, CC, poder-se-ia entender que
B deveria pagar a D a integralidade do crdito, ou seja, os R$ 30.000,00, o que
irrazovel. O correto, nesse caso, que o pagamento feito pelo devedor corres-
ponda ao limite do crdito cedido a cada cessionrio, independentemente de
com quem esteja o ttulo da obrigao.

18 LBO, Paulo. Op. cit. p. 173.

captulo 5 147
5.3 Assuno de dvida ou cesso de dbito
5.3.1 Conceito

A assuno de dvida o negcio bilateral consensual pelo qual o devedor (ce-


dente) transfere a um terceiro assuntor ou assumente (cessionrio) o dbito
que tem junto a um credor (cedido).
Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho lecionam que a cesso de dbito
ou assuno de dvida consiste em um negcio jurdico por meio do qual o de-
vedor, com expresso consentimento do credor, transmite a um terceiro a sua
obrigao. Cuida-se de uma transferncia debitria, com mudana subjetiva na
relao obrigacional19 . Ocorre assuno de dvida, por exemplo, na fuso de
pessoas jurdicas.
Orlando Gomes, antes mesmo da entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002,
j dizia que a assuno de dvida o negcio jurdico por via do qual terceiro
assume a responsabilidade da dvida contrada pelo devedor originrio, sem
que a obrigao deixe de ser ela prpria. A relao obrigacional passa a ter novo
devedor, liberando-se ou no o antigo. Um se exime e outro se obriga, ou um
entra sem que o outro saia20 .
Novamente faz-se presente a noo de despersonalizao das obrigaes,
na medida em que o dbito, que tambm integra o patrimnio da pessoa,
disponvel.
A disciplina jurdica da assuno de dbito (artigos de 299 a 303, CC) ino-
vao trazida pelo Cdigo Civil de 2002, embora, mesmo antes disso, doutrina
e jurisprudncia tenham admitido essa modalidade de transmisso das obriga-
es como um negcio jurdico atpico derivado da autonomia privada.

5.3.2 Requisitos

5.3.2.1 Requisitos de validade


Tal qual a cesso de crdito, a assuno de dvida negcio jurdico e, por isso,
tambm est sujeita aos requisitos de validade do art. 104, CC: capacidade das
partes, objeto lcito possvel e determinvel e forma prescrita ou no defesa
em lei.
19 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Vol. II. 16. ed. So Paulo:
Saraiva, 2015. p. 299.
20 GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 215.

148 captulo 5
O Cdigo Civil no faz ressalvas quanto ao objeto do negcio de assuno
de dbito. Todavia, h que se concordar com Paulo Lbo no sentido de que no
se d assuno de dvida quando o adimplemento no possa ser realizado vali-
damente pelo terceiro (caso de dvidas personalssimas) ou quando o negcio
jurdico a tenha expressamente vedado21 .

5.3.2.2 O consentimento do credor

Ainda que exista a tendncia de descolamento do dbito da pessoa do devedor,


h que se ponderar que as qualidades deste so importantes ao credor, sobretu-
do com relao capacidade econmico-financeira e respeitabilidade do deve-
dor. Por isso, diferentemente do que ocorre na cesso de crdito, a lei exige que o
credor expressamente consinta com a assuno de dvida (art. 299, caput, CC22 ).
O consentimento deve ser expresso, no se admitindo, em regra, a forma
presumida (art. 299, pargrafo nico, CC23 ): se ao credor a quem foi assinalado
prazo para se manifestar sobre a cesso do dbito silenciar a respeito, o silncio
dever ser interpretado como recusa.
O Cdigo Civil abre apenas uma exceo ao consentimento presumido: tra-
ta-se da hiptese do adquirente de imvel hipotecado que assume o pagamento
do crdito garantido pela hipoteca. Aqui, se o credor notificado da assuno do
dbito no se manifestar em 30 (trinta) dias, presume-se dado o assentimento
(art. 303, CC24 ).
O imvel gravado com hipoteca pode ser vendido, porm, considerando que
nesse caso a transmisso da propriedade derivada, a hipoteca no ser extinta
enquanto o crdito por ela garantido no for totalmente satisfeito.
Agora imagine que voc comprou um imvel hipotecado e verificou que o
devedor primitivo no pagou as parcelas da dvida e, por isso, o seu imvel, que
ainda serve de garantia, poder ser executado. Parece bvio que voc ter to-
tal interesse em assumir a dvida e que h uma tenso entre o seu interesse e
o do credor, que, como vimos, no pode ser obrigado a aceitar a substituio
do devedor.
21 LBO, Paulo. Op. cit. p. 175.
22 Art. 299, Cdigo Civil. facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, com o consentimento expresso
do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assuno, era insolvente e o credor
o ignorava.
23 Art. 299, pargrafo nico, Cdigo Civil. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na
assuno da dvida, interpretando-se o seu silncio como recusa.
24 Art. 303, Cdigo Civil. O adquirente de imvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crdito
garantido; se o credor, notificado, no impugnar em trinta dias a transferncia do dbito, entender-se- dado o
assentimento.

captulo 5 149
Por isso que a lei flexibiliza a anuncia expressa do credor nesse caso e pos-
sibilita que ela seja presumida. A doutrina vai ainda mais alm: caso o credor
recuse a assuno da dvida, dever faz-lo de maneira justificada25 , at mesmo
para preservar a funo social da propriedade, do contrato e a boa-f objetiva.
Ademais e ainda na esteira dos princpios sociais mencionados no par-
grafo anterior, se o credor souber que a dvida vem sendo reiteradamente paga
pelo adquirente do imvel, ter-se- por presumido o seu consentimento26 , evi-
tando, assim, o abuso de direito por parte do credor.

5.3.3 Espcies

A assuno de dvida pode ser:


a) Por expromisso. Ocorre quando a assuno feita por acordo entre
o terceiro assuntor e o credor, sem participao do devedor primitivo que no
precisa anuir com a transmisso. A assuno de dvida por expromisso divide-
se em:
Liberatria, quando pela expromisso o devedor primitivo fica exonerado
da obrigao, no podendo mais ser cobrado pelo credor a no ser que, ao tempo
da assuno, o devedor primitivo sabia que o terceiro assuntor era insolvente.
Cumulativa (coassuno) quando o devedor primitivo permanece res-
ponsvel pelo pagamento da dvida junto com o terceiro assuntor. Ainda que
o Cdigo Civil no traga disposio expressa nesse sentido, nada impede que
o terceiro assuntor venha apenas reforar o vnculo obrigacional, sem que a
assuno tenha efeito liberatrio ao devedor primitivo. Essa possibilidade fica
evidente no Enunciado n. 16, da I Jornada de Direito Civil do CJF: o art. 299
do Cdigo Civil no exclui a possibilidade da assuno cumulativa da dvida
quando dois ou mais devedores se tornam responsveis pelo dbito com a con-
cordncia do credor.
b) Por delegao. Na assuno de dvida por delegao, o acordo fei-
to entre devedor primitivo e terceiro assuntor, mediante expressa aceitao
do credor. Tambm a assuno de dvida por delegao pode ser cumulativa
(Enunciado n. 16, da I Jornada de Direito Civil do CJF) ou liberatria (art. 299,

25 Enunciado n. 353, IV Jornada de Direito Civil, do CJF. A recusa do credor, quando notificado pelo adquirente de
imvel hipotecado, comunicando-lhe o interesse em assumir a obrigao, deve ser justificada.
26 Enunciado n. 424, V Jornada de Direito Civil, do CJF. A comprovada cincia de que o reiterado pagamento
feito por terceiro no interesse prprio produz efeitos equivalentes aos da notificao de que trata o art. 303, segunda
parte.

150 captulo 5
CC), dependendo se o devedor primitivo continua ou no responsvel pelo
cumprimento da obrigao. Ressalte-se que o Cdigo Civil previu expressa-
mente apenas a assuno por delegao no j citado art. 299.
A diferena, portanto, entre a assuno por expromisso e a assuno por
delegao reside nos atores principais envolvidos na transmisso da dvida: na
expromisso, o ajuste de vontades feito entre terceiro assuntor e credor, inde-
pendentemente da anuncia do devedor primitivo, enquanto, na delegao, a
cesso do dbito estabelecida entre o devedor originrio e o terceiro, median-
te anuncia expressa do credor.

5.3.4 Efeitos

O efeito imediato da assuno da dvida seria a exonerao do devedor primi-


tivo da obrigao, porm j estudamos que isso depende de a assuno ser li-
beratria ou cumulativa. Assim, podemos desde logo fixar como efeitos ime-
diados da assuno: a) liberatria a sada do devedor da relao obrigacional,
sem que tenha que prestar mais nada ao credor (a no ser, claro, na hiptese de
o devedor conhecer o estado de insolvncia do terceiro ao tempo da assuno);
e b) cumulativa o reforo do vnculo obrigacional, pois o credor ter dispon-
vel tanto o patrimnio do devedor primevo quanto do terceiro assuntor para
solver a obrigao.
Questo interessante a da solidariedade ou subsidiariedade entre os co-
devedores na assuno cumulativa. Com efeito, sabe-se que o art. 265, CC, es-
tabelece que a solidariedade no se presume, decorrendo da lei ou da vontade
das partes. Assim que, na ausncia de previso legal, deve ser analisado o ins-
trumento contratual da cesso do dbito para verificar se o terceiro assuntor
obrigou-se solidaria ou subsidiariamente.
Ressalte-se que a assuno da dvida no extingue a obrigao, apenas alte-
ra o sujeito passivo. O terceiro que substituir ou juntar-se ao devedor origin-
rio ingressar no mesmo vnculo obrigacional que no sofre outras modifica-
es substanciais.
Quanto s garantias do crdito, o Cdigo Civil afasta o princpio da gravita-
o jurdica na assuno liberatria (seja por expromisso, seja por delegao).
Destarte, uma vez cedido o dbito e exonerado o devedor primitivo, as garan-
tias por este prestadas so extintas, a no ser que haja determinao expressa

captulo 5 151
em sentido contrrio (art. 300, CC27 ). Embora o Cdigo Civil seja omisso nesse
ponto, entende-se que tambm sero extintas as garantias prestadas por tercei-
ros, a menos que estes concordem expressamente com a assuno, permane-
cendo como garantidores.
Na IV Jornada de Direito Civil, do CJF, foi aprovado o Enunciado n. 352, que
melhor esclareceu o art. 300, CC: salvo expressa concordncia dos terceiros, as
garantias por eles prestadas se extinguem com a assuno de dvida; j as ga-
rantias prestadas pelo devedor primitivo somente so mantidas no caso em que
este concorde com a assuno efeito retroativo.
Posteriormente, na V Jornada de Direito Civil (CJF), o Enunciado n. 422 rati-
ficou o Enunciado n. 352 e ainda acrescentou: a expresso garantias especiais
constante do art. 300 do CC/2002 refere-se a todas as garantias, quaisquer delas,
reais ou fidejussrias, que tenham sido prestadas voluntria e originariamente
pelo devedor primitivo ou por terceiro, vale dizer, aquelas que dependeram da
vontade do garantidor, devedor ou terceiro para se constiturem.
Imagine, por exemplo, que A devedor de B na quantia de R$ 40.000,00,
dbito este garantido tanto por fiana bancria (garantia fidejussria) quanto
por penhor (garantia real). A cede o dbito a C por delegao liberatria, com
expressa anuncia de B. A ficar exonerado da obrigao e tanto a fiana ban-
cria (garantia prestada por terceiro) quanto o penhor (garantia prestada pelo
devedor primitivo) sero extintas, a no ser que o estabelecimento bancrio e o
devedor originrio tenham concordado em mant-las.
Isso ratifica a necessidade de expressa anuncia do credor para que ocorra
a assuno, j que no seria justo que a sua situao fosse piorada por negcio
celebrado entre devedor e terceiro assuntor.
E se a assuno ajustada entre A e C fosse nula? Vale aqui o mesmo que foi
dito anteriomente: no seria justo que a situao do credor fosse agravada. O art.
301, CC28 , fala em restaurao do dbito, com todas as suas garantias, exceto as
garantias prestadas por terceiros. Se, porm, o terceiro garantidor conhecia o
vcio da assuno, as garantias por ele prestadas tambm sero restabelecidas.

27 Art. 300, Cdigo Civil. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da
assuno da dvida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor.
28 Art. 301, Cdigo Civil. Se a substituio do devedor vier a ser anulada, restaura-se o dbito, com todas as suas
garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vcio que inquinava a obrigao.

152 captulo 5
Restabelecer, no entanto, no parece a expresso mais adequada para o que
acontece com o dbito, j que este nunca deixou de existir, foi apenas transmi-
tido ao assuntor29 . A invalidao do negcio de assuno de dvida desfaz a li-
berao do devedor, com efeito retroativo, incluindo o perodo em que o tercei-
ro assumiu a dvida, que tem ao contra o devedor, pelo que pagou eventuais
perdas e danos30 .
Respondendo, pois, pergunta feita anteriormente, na hiptese de nuli-
dade da assuno, as partes retornam ao status quo ante: o devedor originrio
volta a ser sujeito passivo da obrigao como se a assuno no tivesse ocor-
rido (eficcia ex tunc), inclusive com relao ao penhor. Quanto fiana ban-
cria, h que ser averiguado se a instituio bancria estava ou no de boa-f:
se conhecia o vcio do qual padecia a assuno, a eficcia retroativa opera-se
tambm com relao fiana; se no conhecia, a declarao de nulidade da
assuno no a atinge.
Por fim, quanto s excees pessoais, prelavece a regra da incomunicabili-
dade: o assuntor somente pode voltar-se contra o credor utilizando excees co-
muns ou excees pessoais suas com relao ao credor, vedado opor excees
pessoais que tinha contra o devedor originrio (art. 302, CC31 ).

5.4 Cesso de posio contratual


A cesso de posio contratual no tem previso expressa no Cdigo Civil. Isso
no significa, porm, que esse fenmeno no seja admitido pela legislao:
alm de no Direito Privado valer a regra segundo a qual tudo que no est proi-
bido est permitido; a cesso de posio contratual nada mais do que um con-
trato atpico, cuja permisso genrica encontra fundamento no art. 425, CC,
que rene tanto a cesso de crdito quanto a assuno de dbito.

29 Enunciado n. 423, V Jornada de Direito Civil, do CJF. O art. 301 do CC deve ser interpretado de forma a
tambm abranger os negcios jurdicos nulos e a significar a continuidade da relao obrigacional originria em vez
de restaurao, porque, envolvendo hiptese de transmisso, aquela relao nunca deixou de existir.
30 LBO, Paulo. Direito civil: obrigaes. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 175.
31 Art. 302, Cdigo Civil. O novo devedor no pode opor ao credor as excees pessoais que competiam ao
devedor primitivo.

captulo 5 153
CURIOSIDADE
Alguns Cdigos estrangeiros trazem dispositivos que contemplam expressamente a cesso
de posio contratual. Veja, a exemplo, o que dispe o Cdigo Civil de Portugal:
Art. 424.
1. No contrato com prestaes recprocas, qualquer das partes tem a faculdade de trans-
mitir a terceiro a sua posio contratual, desde que o outro contraente, antes ou depois da
celebrao do contrato, consinta na transmisso.
2. Se o consentimento do outro contraente for anterior cesso, esta s produz efeitos a
partir da sua notificao ou reconhecimento.
Art. 425. A forma da transmisso, a capacidade de dispor e de receber, a falta e vcios da
vontade e as relaes entre as partes definem-se em funo do tipo de negcio que serve
de base cesso.
Art. 426.
1. O cedente garante ao cessionrio, no momento da cesso, a existncia da posio con-
tratual transmitida, nos termos aplicveis ao negcio, gratuito ou oneroso, em que a cesso
se integra.
2. A garantia do cumprimento das obrigaes s existe se for convencionada nos ter-
mos gerais.
Art. 427. A outra parte no contrato tem o direito de opor ao cessionrio os meios de
defesa provenientes desse contrato, mas no os que provenham de outras relaes com o
cedente, a no ser que os tenha reservado ao consentir na cesso.

A cesso de contrato ou cesso de posio contratual transfere ao cession-


rio um feixe de direitos, poderes, faculdades, deveres, nus e sujeies decor-
rentes da sua situao jurdica na relao. No se trata de transmitir apenas
o crdito ou o dbito, mas todos os direitos e deveres referentes ao contrato.
Antunes Varela32 define a cesso de posio contratual como o negcio jurdico
pelo qual um dos outorgantes em qualquer contrato bilateral ou sinalagmtico
transmite a terceiro, com o consentimento do outro contraente, o complexo de
direitos e obrigaes que lhe advieram desse contrato.
32 VARELA, Joo de Matos Antunes. Op. cit. p. 385.

154 captulo 5
CONCEITO
Vocabulrio
Contrato sinalagmtico: aquele que estabelece direitos e deveres recprocos entre
as partes.

Os sujeitos da cesso de posio contratual so o cedente (aquele que trans-


mite a sua posio), o terceiro cessionrio e o cedido (contraente cedido ou tout
court), que passa a ser contraparte do cessionrio33 .
H na cesso de posio contratual dois negcios jurdicos distintos: (i) o
contrato-base, em que se insere a posio a ser transferida; e (ii) o contrato-ins-
trumento, o qual veicula a transferncia propriamente dita34 .

Vamos a um exemplo para apreender melhor os conceitos trabalhados.


A celebrou contrato de promessa de compra e venda de imvel com B, sendo
que o pagamento das prestaes foi parcelado em 40 (quarenta) meses. No 30o
ms da avena, A, com expressa anuncia de B, transferiu a sua posio contra-
tual a C. Nesse caso, A o cedente, C o cessionrio e B o cedido. O contrato-base
a promessa de compra e venda, e o contrato-instrumento a cesso de posio
contratual. Pela cesso, C adquiriu todos os direitos, poderes, faculdades, deve-
res, nus e sujeites que pertenciam a A.
Por reunir caractersticas tanto da cesso de crdito quanto da cesso de
dbito, a anuncia do cedido essencial cesso de posio contratual, seme-
lhantemente ao que ocorre com o assentimento na assuno de dbito35 .

CONCEITO
Jurisprudncia
A jurisprudncia do STJ pacfica quanto necessidade do consentimento do contra-
tante cedido para a validade da cesso. Veja, a exemplo, deciso que julgou situao seme-
lhante ao exemplo referido anteriormente:
33 VARELA, Joo de Matos Antunes. Op. cit. p. 386.
34 STJ, REsp 1036530/SC.
35 Embora, nesse caso, a jurisprudncia afirme que o consentimento requisito de validade, e no de eficcia, da
cesso (STJ, REsp 1036530/SC).

captulo 5 155
Direito Civil. Direito do Consumidor. Contrato Padro para Aquisio de Imveis. Promessa
de Compra e Venda. Cesso da Posio Contratual. Necessidade de Prvia Anuncia do
Promitente-Vendedor.
Exigncia De Quitao Das Dvidas Contratuais E Do Imposto Municipal. Desvantagem
Excessiva Para O Consumidor No Caracterizada.
1. No abusiva a clusula que probe o promitente-comprador do imvel de ceder sua
posio contratual a terceiro sem prvia anuncia do promitente-vendedor. Precedentes.
2. No implica desvantagem exagerada para o promitente-comprador a clusula que condi-
ciona a cesso do contrato prvia quitao dos dbitos contratuais e do imposto municipal.
3. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
(REsp 1027669/SC, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA,
julgado em 02/12/2014, DJe 18/05/2015)

Se, no entanto, o cessionrio adimplir todas as prestaes do contrato-base


antes de o cedido concordar com a cesso, torna-se desnecessrio o consen-
timento deste para a validade do contrato-instrumento, j que a obrigao j
atingiu a sua finalidade36 .
Alis, at bastante discutvel, do ponto de vista da boa-f objetiva, que o ce-
dido que vem aceitando os pagamentos feitos pelo cessionrio depois volte-se
contra a cesso. A anlise de cada caso concreto ser fundamental para analisar
se h ou no abuso de direito do cessionrio na recusa.
Questo interessante e bastante discutida no mbito da cesso de posi-
o contratual a dos contratos de gaveta celebrados no mbito do Sistema
Financeiro Habitacional - SFH.
Os contratos de gaveta, no mbito do SFH, so acordos particulares cele-
brados entre muturio e um terceiro para ceder a posio daquele em contrato
de financiamento de imvel junto instituio bancria, sem o consentimento
desta. So bastante comuns porque normalmente decorrem da alienao do
imvel ao terceiro, que acaba assumindo o financiamento e, consequentemen-
te, o direito de exigir a escritura definitiva do imvel ao final. A jurisprudncia
do STJ sempre oscilou bastante sobre o tema. Em 2005, com amparo na funo

36 No caso concreto, uma vez quitadas as obrigaes relativas ao contrato-base, a manifestao positiva de
vontade do cedido em relao cesso contratual torna-se irrelevante, perdendo sua razo de ser, haja vista que
a necessidade de anuncia ostenta forte vis de garantia na hiptese de inadimplemento pelo cessionrio. Dessa
forma, carece ao cedido o direito de recusa da entrega da declarao de quitao e dos documentos hbeis
transferncia da propriedade, ante a sua absoluta falta de interesse (STJ, REsp 1036530/SC).

156 captulo 5
social do contrato e no direito fundamental moradia (art. 6o, CRFB), enten-
deu que, no contrato de gaveta que tem por contrato-base mtuo com institui-
o financeira garantido pelo Fundo de Compensao das Variaes Salariais,
por mais que a regra seja a da anuncia expressa do cedido, ainda na ausncia
desta o cessionrio teria legitimidade para discutir a reviso do contrato em
juzo ou mesmo a penhora feita sobre o imvel37 .
Em 2013, no entanto, a Corte Especial do STJ (REsp 1150429/CE), em jul-
gamento de Recurso Especial repetitivo, modificou o entendimento. As teses
fixadas seguem detalhadas na ementa abaixo:

Recurso Especial. Repetitivo. Rito do Art. 543-C do CPC. Sistema Financeiro


da Habitao. Legitimidade Ativa do Cessionrio de Contrato De Mtuo.
Lei N 10.150/2000. Requisitos.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1 Tratando-se de contrato de mtuo
para aquisio de imvel garantido pelo FCVS, avenado at 25/10/96 e transfe-
rido sem a intervenincia da instituio financeira, o cessionrio possui legiti-
midade para discutir e demandar em juzo questes pertinentes s obrigaes
assumidas e aos direitos adquiridos.
1.2 Na hiptese de contrato originrio de mtuo sem cobertura do
FCVS, celebrado at 25/10/96, transferido sem a anuncia do agente fi-
nanciador e fora das condies estabelecidas pela Lei n 10.150/2000,
o cessionrio no tem legitimidade ativa para ajuizar ao postulando a
reviso do respectivo contrato.
1.3 No caso de cesso de direitos sobre imvel financiado no mbito do
Sistema Financeiro da Habitao realizada aps 25/10/1996, a anuncia
da instituio financeira mutuante indispensvel para que o cession-
rio adquira legitimidade ativa para requerer reviso das condies ajus-
tadas, tanto para os contratos garantidos pelo FCVS como para aqueles
sem referida cobertura.

37 SFH. CONTRATO DE GAVETA. CESSIONRIO. FCVS. REVISO. CONTRATO. FINANCIAMENTO.


A questo se resume em saber se o cessionrio de contrato de "gaveta" que pleiteia a quitao antecipada do imvel
tem legitimidade para requerer, em juzo, a reviso do contrato e do financiamento. Se a transferncia, nos contratos
com cobertura do Fundo de Compensao das Variaes Salariais (FCVS), opera-se com a simples substituio
do devedor, sub-rogando-se o adquirente nos direitos e deveres, inegavelmente tem ele legitimidade para discutir
em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas e aos direitos adquiridos (art. 22 da Lei n. 10.150/2000,
que deu nova redao ao art. 2 da Lei n. 8.004/1990). REsp 705.231-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em
5/4/2005. Informativo n. 241, STJ.

captulo 5 157
2. Aplicao ao caso concreto: 2.1. Recurso especial parcialmente conhe-
cido e nessa parte provido.
Acrdo sujeito ao regime do artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil e da
Resoluo STJ n 8/2008.
(REsp 1150429/CE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BAS CUEVA, CORTE
ESPECIAL, julgado em 25/04/2013, DJe 10/05/2013).
Por fim, vale repisar que os requisitos de validade e os efeitos da cesso de
posio contratual refletem a combinao das regras atinentes cesso de con-
trato e assuno de dbito, aplicveis por analogia, no que couber, dada a lacu-
na normativa sobre o instituto.

ATIVIDADE
Imagine a seguinte situao hipottica:
Joo devia a Renato R$ 20.000,00 (vinte mil reais), comprometendo-se a pagar a quan-
tia em 60 (sessenta) dias, por meio de instrumento particular. No trigsimo dia, Renato ce-
deu a Carlos o crdito, sem notificar o devedor. No quadragsimo quinto dia Joa procurou
Renato e efetuou o pagamento, sem qualquer ressalva deste ltimo.
Com base no contedo estudado neste captulo, reflita:
a) A cesso de crdito descrita vlida? Explique sua resposta.
b) Considerando que o devedor no foi cientificado da cesso do crdito, o pagamento
realizado vlido? Explique sua resposta.

REFLEXO
Voc concorda com o posicionamento atual do STJ a respeito da validade dos contratos de
gaveta celebrados sem a anuncia do devedor? Provoque em sala de aula esse debate com
o seu professor.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes e responsabilidade civil. 12. ed. So Paulo:
Atlas, 2011.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 30. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.

158 captulo 5
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. Vol. 3. So Paulo: Saraiva, 1998.
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Vol. II. 16. ed.
So Paulo: Saraiva, 2015.
GOMES, Orlando. Obrigaes. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
LBO, Paulo. Direito civil: obrigaes. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
LOTUFO, Renan. Cdigo Civil comentado. Vol. 2. So Paulo: Saraiva, 2003.
NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY, Nelson. Instituies de direito civil. Vol. II. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2015.
ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves. Curso de direito civil. Vol. 2. 9. ed. So Paulo:
Atlas, 2015.
TARTUCE, Flvio. Direito civil. Vol. 2. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2015.
TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Helosa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de (org.). Cdigo civil
interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. II. 7. ed. Coimbra, Almedina, 2006.

captulo 5 159
160 captulo 5
6
Pagamento e
Extino das
Obrigaes
Agora que voc compreendeu como as obrigaes surgem, sofrem eventuais
modificaes objetivas e subjetivas e se desenvolvem em um processo, cumpre
analisar os meios pelos quais so extintas, sempre tendo em vista que a obriga-
o representa um vnculo temporrio.
Nessa linha, possvel falar em um ciclo vital da obrigao, que culmina
com sua extino. Como ensina Orosimbo Nonato: o efeito natural da obri-
gao o fato mesmo que a extingue. a obligatio como realamos em outra
parte deste Curso, meio dinmico para o logro de um resultado, para a conse-
cuo de um fim o seu cumprimento, a solutio, o pagamento1 .
Esse captulo apresentar os modos de extino das obrigaes, demons-
trando sua importncia e utilidade prtica por meio de exemplos do dia a dia,
com nfase na jurisprudncia atual de nossos Tribunais.

OBJETIVOS
Compreender a extino como parte do processo obrigacional;
Compreender o pagamento, seu conceito, natureza jurdica e regime;
Analisar a questo relativa ao cumprimento das obrigaes pecunirias;
Distinguir os modos normais e anmalos de extino das obrigaes, conceituando-os e
compreendendo seus regimes especficos.

1 NONATO, Orosimbo. Curso de obrigaes. 3 parte. So Paulo: Editora Jurdica e Universitria, 1971, p. 9.

162 captulo 6
6.1 Pagamento: conceito, natureza jurdica e
caractersticas

Toda obrigao tende ao pagamento, adimplemento ou cumprimento. Aqui as


expresses so usadas como sinnimas. Considerando que o vnculo obrigacio-
nal , em primeira instncia, voltado satisfao do credor, o estado fisiolgico
desta relao jurdica pode ser encontrado no pagamento.
Pagamento, em linhas gerais, a realizao da conduta devida, podendo
consistir em uma entrega (obrigaes de dar), em uma ao positiva do devedor
em favor do credor (obrigaes de fazer) ou na absteno da prtica de determi-
nado ato (obrigaes de no fazer).
Para Orlando Gomes, o pagamento , ao mesmo tempo, modo de extino e
efeito das obrigaes. o modo natural de extino de toda relao obrigacio-
nal, tendo como consequncia a liberao do devedor1 .
Suponha, por exemplo, que A, devedor, esteja obrigado a entregar dez tone-
ladas de feijo tipo 1 a B, credor, at o dia 02/12/2015. O pagamento ocorrer
com a efetiva entrega do objeto descrito no prazo e modo previstos no ttulo que
originou a obrigao. Caso isso ocorra, o devedor estar liberado do vnculo.
Contudo, se A entregou apenas cinco toneladas de feijo a B ou no observou a
qualidade prevista ou mesmo se s veio a entregar o produto cinco dias aps o
prazo, haver inadimplemento, pois no se observaram o tempo, lugar ou for-
ma estabelecidos na lei ou na conveno, com as consequncias que sero es-
tudadas no prximo captulo2 .
preciso desvincular a noo de pagamento aqui estudada, que parte de
um conceito tcnico-jurdico, daquela comumente utilizada, geralmente vin-
culada quantia em dinheiro. Aqui, pagamento noo mais ampla, que envol-
ve a execuo, pelo devedor, do objeto da obrigao.
Diante destes elementos, possvel conceituar pagamento ou cumprimen-
to como o modo natural de extino das obrigaes, que consiste na realizao,
pelo devedor, da prestao prevista na lei ou na conveno, podendo residir em
um dar, fazer ou no fazer, resultando na liberao do obrigado.
Esse conceito de pagamento, que pode ser denominado como esttico,
precisa ser complementado com a noo de obrigao como processo (noo
1 GOMES, Orlando. Obrigaes. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 87.
2 Art. 394, Cdigo Civil. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser
receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer.

captulo 6 163
dinmica), j referida em captulo anterior. Nessa linha, o adimplemento da
obrigao envolve a atuao de devedor e credor, que devem cooperar recipro-
camente para a satisfao do interesse deste ltimo3 .
A par do pagamento em sentido estrito (adimplemento; cumprimento),
existem outros modos de extino da obrigao, que produzem o mesmo re-
sultado daquele: a consignao, a remisso, a compensao, a confuso, a no-
vao, a sub-rogao, a dao e a prescrio. Alguns destes modos sero estu-
dados adiante, neste captulo. Outros integram o objeto de captulos distintos
e alguns a disciplina Direito Civil I.

ATENO
Vale enfatizar que o pagamento no o nico modo de extino das obrigaes:
O pagamento apenas um dos modos de extino da obrigao, que tambm pode
ocorrer: i) pela execuo forada4 , seja em forma especfica, seja pela converso da presta-
o devida em perdas e danos; ii) pela impossibilidade da prestao; iii) pelos demais modos
de extino regulados no Cdigo, como a novao, a compensao, a confuso e a remisso
(arts. 360-388) (TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina
Bodin de. Cdigo civil interpretado: conforme a Constituio da Repblica. Vol. I. 2. ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2007, p. 596).

Em tempo, no pode ser ignorado que a afirmao de resultar o pagamen-


to na extino da obrigao apenas parcialmente correta. Mesmo adimplida
a prestao, poder a relao jurdica perdurar com relao a algum dos seus
aspectos, bastando exemplificar com a compra e venda de um imvel. Ainda
aps a transferncia da propriedade, o vendedor continuar respondendo pela
evico5 .

3 SILVA, Clvis do Couto e. Obrigao como processo. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2007.
4 Na lio de Cndido Dinamarco, "executar dar efetividade e execuo efetivao. A execuo forada, a
ser realizada por obra dos juzes e com vista a produzir a satisfao de um direito, tem lugar quando esse resultado
prtico no realizado espontaneamente por aquele que em primeiro lugar deveria faz-lo, ou seja, pelo obrigado".
(DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. Vol. IV. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 31.
5 Art. 447, Cdigo Civil. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evico. Subsiste esta garantia ainda
que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica.

164 captulo 6
CONCEITO
Vocabulrio
Evico: Perda total ou parcial da propriedade da coisa alienada, por fora de deciso
judicial, fundada em motivo jurdico anterior, que a confere a outrem, seu verdadeiro dono,
com o reconhecimento, em juzo, da existncia de nus sobre a mesma coisa, no denuncia-
do oportunamente no contrato. (DINIZ. Maria Helena. Dicionrio jurdico. Vol. 2. So Paulo:
Saraiva, 1998, p. 442).

Quanto natureza jurdica do pagamento, alguns autores consideram tra-


tar-se de ato jurdico stricto sensu (sem contedo negocial); outros o caracteri-
zam como negcio jurdico, pois seria uma declarao de vontade acompanha-
da de elemento anmico complexo: o animus solvendi. Nessa ltima categoria,
h os que ponderam ser o pagamento negcio jurdico bilateral (acordo libe-
ratrio entre as partes); enquanto outros enfatizam ser o pagamento negcio
jurdico unilateral, pois prescindiria da anuncia do credor. Na verdade, o pa-
gamento pode se caracterizar como negcio jurdico unilateral ou bilateral, de-
pendendo das circunstncias.
Aps discorrer sobre as correntes que tentam definir a natureza jurdica
do pagamento, Orlando Gomes pondera que no possvel qualificar unifor-
memente o pagamento. Sua natureza depende da qualidade da prestao e de
quem o efetua. Feito por terceiro um negcio jurdico e, igualmente, se, alm
de extinguir a obrigao, importa transferncia de propriedade da coisa dada
pelo solvens ao accipiens, admitida em algumas legislaes. Em outras modali-
dades, ato jurdico stricto sensu6 .

ATENO
No se pode ignorar a figura do adimplemento substancial, que consiste, segundo Paulo
Lbo, no adimplemento parcial em nvel suficiente a satisfazer o crdito, no se lhe aplicando
as consequncias da mora, principalmente a da resoluo do negcio jurdico. (LBO, Paulo.
Direito civil: obrigaes. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 207). Imagine que uma pessoa
adquiriu um bem por meio de contrato de compra e venda que previa o pagamento de 20
parcelas mensais. Tendo efetuado o pagamento de 19 e deixado de cumprir a ltima, no
6 GOMES, Orlando. Op. cit, p. 92.

captulo 6 165
lcito ao credor buscar desfazer o acordo por inadimplemento por fora dos princpios da
boa-f, da vedao do abuso do direito e da funo social do contrato, devendo ser reconhe-
cido o adimplemento substancial da obrigao, devendo o credor utilizar outros meios para
satisfao da nica prestao no paga.

Sintetizando as caractersticas do pagamento, leciona Caio Mrio da Silva


Pereira que num resumo preciso das qualidades e dos requisitos do objeto do
pagamento, deve ele reunir a identidade, a integridade e a indivisibilidade, isto
: o solvens tem de prestar o devido, todo o devido, e por inteiro7 .

6.2 Quem deve pagar?


Quando perguntamos quem deve pagar, queremos definir os obrigados ao pa-
gamento e, eventualmente, terceiros que, no estando obrigados em sentido
tcnico, esto autorizados a pagar. Assim, por bvio, o devedor o primeiro no
rol daqueles que devem pagar.
O art. 304, CC8 , autoriza qualquer interessado a efetuar o pagamento, in-
clusive facultando-lhe o uso dos meios conducentes exonerao do devedor,
como o pagamento por consignao. Contudo, a regra no contempla as obri-
gaes intuito personae, que s podem ser cumpridas pelo devedor, dado o ca-
rter personalssimo da prestao.
A regra em comento faz distino entre terceiro interessado (CC, art. 304,
caput) e terceiro no interessado (CC, art. 304, pargrafo nico).
No dizer de Nelson Rosenvald e Cristiano Farias9 , o terceiro interessado
aquele "que integra a relao obrigacional, por estar indiretamente respons-
vel pela soluo do dbito e, portanto, juridicamente legitimada a resgat-lo,
sob pena de sofrer os efeitos deletrios do inadimplemento". O interesse, aqui,
como regra, ser o interesse jurdico, como na hiptese do sublocatrio, que

7 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Vol. 2. 23 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, 178.
8 Art. 304, Cdigo Civil. Qualquer interessado na extino da dvida pode pag-la, usando, se o credor se opuser,
dos meios conducentes exonerao do devedor.
Pargrafo nico. Igual direito cabe ao terceiro no interessado, se o fizer em nome e conta do devedor, salvo
oposio deste.
9 ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves. Curso de direito civil. Vol. 2. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2015.
p. 372.

166 captulo 6
est autorizado a pagar ao locador em nome do locatrio, pois tem interesse
jurdico na manuteno do vnculo locatcio.
Terceiro no interessado aquele que no possui interesse jurdico no
adimplemento. Seria o exemplo do pai que paga dvida do filho. A inexistncia
de interesse jurdico no significa que o terceiro no possua interesse de ou-
tra categoria como, por exemplo, o interesse moral. O terceiro no interessado
pode pagar em nome e conta do devedor (CC, art. 304, pargrafo nico) ou em
nome prprio (CC, art. 30510).
A importncia em identificar se o terceiro ou no interessado reside nos
efeitos do pagamento por ele feito. Com efeito, o terceiro interessado, ao efe-
tuar o pagamento, sub-roga-se nos direitos do credor (art. 346, III, CC). A sub
-rogao ser estudada mais adiante, ainda neste captulo, mas desde j vale
referir que sub-rogar pode ser entendido como substituir. Significa dizer que,
no mesmo vnculo jurdico, o terceiro interessado que paga a dvida assume a
posio de credor perante o devedor para todos os efeitos.
Se o pagamento for feito por terceiro no interessado, os efeitos so diferen-
tes. O terceiro no interessado que paga em nome e conta do devedor (art. 304,
pargrafo nico, CC) equiparado ao representante ou gestor de negcios (fi-
gura que ser estudada em captulo posterior), sem que se fale em sub-rogao.
Quando o terceiro no interessado paga em seu prprio nome, nos termos
do CC, art. 305, tem direito a reembolsar-se daquilo que pagou, mas no se sub
-roga nos direitos do credor. Por outro lado, se pagar antes de vencida a dvi-
da, s ter direito ao reembolso a partir do vencimento (CC, art. 305, pargrafo
nico).
No se pode confundir a sub-rogao com o mero reembolso. Na sub-roga-
o a obrigao no extinta - apenas ocorre a substituio da pessoa do cre-
dor. O vnculo permanece o mesmo e o novo credor ter os mesmos direitos,
aes, privilgios e garantias do credor primitivo (art. 349, CC).
Quando se fala em reembolso, a situao distinta: aquele que pagou ter
direito a reaver do devedor a quantia que foi paga, mas no o substituir na
relao obrigacional, no fazendo jus, portanto, s garantias, privilgios, aes
e demais direitos relativos ao crdito. Trata-se, apenas, de ressarcimento da
quantia paga.

10 Art. 305, Cdigo Civil. O terceiro no interessado, que paga a dvida em seu prprio nome, tem direito a
reembolsar-se do que pagar; mas no se sub-roga nos direitos do credor.
Pargrafo nico. Se pagar antes de vencida a dvida, s ter direito ao reembolso no vencimento.

captulo 6 167
Imagine, por exemplo, que Joo devedor de alimentos de Ana, sua filha.
Por conta de uma viagem a trabalho, Joo estava ausente na data de vencimen-
to da obrigao e, assim, sua me, Luiza, pagou os alimentos devidos a Ana. A
primeira coisa que deve ser identificada que Luiza terceira no interessada
e, por isso, no se sub-rogar nos direitos de Ana. Luiza poder cobrar de Joo o
que pagou para a neta durante a ausncia do filho (direito ao reembolso), mas
no assumir o lugar de Ana, nem ter os mesmos privilgios que Ana teria para
recebimento da quantia, eis que, nesse caso, no h sub-rogao.
Discute-se se o devedor pode recusar o pagamento por terceiro no interes-
sado, j que o CC, art. 304, pargrafo nico, resguarda a possibilidade de oposi-
o do obrigado. A resposta deve analisar a situao concreta, a partir dos inte-
resses do credor, do devedor e do terceiro. Basta imaginar a situao do pai que
pretende adimplir obrigao j prescrita do filho. Aqui haveria oposio justa
do devedor, ou seja, uma oposio que possui fundamento. No h sentido no
pagamento por terceiro de dvida prescrita.
Entra em cena o CC, art. 306, que desobriga o devedor de reembolsar o
terceiro que pagou sem o seu conhecimento ou com sua oposio, desde que
aquele tivesse meios de ilidir a ao, ou seja, afastar a cobrana11. A norma trata
do terceiro interessado e do terceiro no interessado que paga a dvida em seu
prprio nome, pois tm direito de reembolso.
Conforme o CC, art. 307, caput, s ter eficcia o pagamento que impor-
tar transmisso da propriedade, quando feito por quem possa alienar o obje-
to em que ele consistiu. A regra disciplina situaes nas quais o cumprimento
da obrigao envolva a alienao da propriedade de um bem, como no caso da
compra e venda. Assim, s ser considerado eficaz o pagamento quando o deve-
dor detiver capacidade especfica ou legitimidade para alienar.

CONCEITO
Vocabulrio
Alienao: "Ato de alienar, ou seja, transferir gratuita ou onerosamente a outrem um
direito ou a propriedade de uma coisa, que, ento, passar a integrar o patrimnio alheio".
(DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. Vol. 1. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 164.

11 Art. 306, Cdigo Civil. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposio do devedor, no
obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ao.

168 captulo 6
A par da capacidade dita genrica, prevista no Cdigo Civil, artigos. 3o e 4o,
eventualmente o Direito exige da pessoa capacidade especfica ou legitimida-
de para a prtica de determinados atos da vida civil, conforme estudado em
Direito Civil I. Assim, para a eficcia do cumprimento que envolve a alienao
do objeto, o devedor dever possuir legitimidade, que carece, dentre outras si-
tuaes, quele que no proprietrio.
Pense no exemplo do cnjuge, casado em regime de comunho universal de
bens, que contrai a obrigao de alienar a propriedade de imvel. O pagamento
ser ineficaz em relao ao outro cnjuge se feito sem a devida outorga, pois
carece ao devedor legitimidade por fora do CC, art. 1.647, I.
O Cdigo Civil, art. 307, pargrafo nico, excepciona a regra na hiptese de,
tendo o credor de boa-f recebido bem fungvel, nos moldes do CC, art. 85 (e.g.,
uma tonelada de arroz), vir a consumi-la. Aqui o verdadeiro proprietrio no
ser prejudicado, pois a coisa poder ser substituda por outra da mesma es-
pcie, qualidade e quantidade. Mas essencial que o credor esteja de boa-f,
no sentido subjetivo, ou seja, deve desconhecer que recebeu de pessoa que no
detinha a propriedade do objeto do pagamento ou que no podia a alienar.
Outra importante exceo est inserida no art. 1.268, 1, CC. Como regra,
a tradio a non domino, ou seja, aquela feita por quem no pode dispor do
bem, ineficaz. Se, no entanto, aps a tradio o alienante adquirir a proprie-
dade do bem, a transferncia reputa-se eficaz, com efeitos retroativos data da
tradio (ps-eficacizao da tradio).
Para compreender melhor, vamos a um exemplo. Digamos que Letcia te-
nha vendido a Cristvo um aparelho celular que, na verdade, pertencia a seu
pai. A princpio, a transferncia do aparelho de Letcia para Cristvo inefi-
caz, no entanto, dias aps a venda, o pai de Letcia resolve lhe dar o aparelho;
neste caso, a tradio feita a Cristvo torna-se eficaz, retroagindo os efeitos
desde o momento em que a tradio efetivamente ocorreu (e no desde a data
em que o pai de Letcia lhe doou o aparelho).

6.3 A quem se deve pagar?


A pergunta a quem se deve pagar busca definir a figura do accipiens, ou seja,
do credor, destinatrio da prestao. mxima do Direito das Obrigaes que
quem paga mal, paga duas vezes. Portanto, o devedor deve ter extrema cautela

captulo 6 169
ao efetuar o pagamento. Vale destacar que nem sempre o credor aquele em
proveito de quem foi constituda a obrigao (credor originrio), podendo ser
o seu sucessor causa mortis (e.g., herdeiros) ou inter vivos (e.g., cessionrio do
crdito), estes ltimos tambm conhecidos como credores derivados .
Imagine que Joo deve R$ 10.000,00 a Carlos, que no possui outro herdeiro
alm de Andr, seu filho. Com a morte de Carlos, Andr passa a titularizar o
crdito por fora da sucesso causa mortis. Joo, nesse caso, dever efetuar o
pagamento da dvida a Andr (credor derivado12).
Em caso de solidariedade, qualquer dos cocredores est legitimado a rece-
ber. J na hiptese de obrigao ao portador, aquele que apresenta o ttulo (por
exemplo, nota promissria), ser considerado credor.
Conforme prescreve o Cdigo Civil, art. 308, o pagamento deve ser feito ao
credor ou a quem de direito o represente, sob pena de s valer depois de por
ele ratificado ou tanto quanto reverter em seu proveito. Nessa linha, a lei afir-
ma a validade (entenda-se: eficcia) do pagamento efetuado ao credor. Essa re-
gra ser excepcionada em algumas situaes, especialmente se: a) o devedor,
ciente, paga a credor absoluta ou relativamente incapaz (incapaz de quitar) e
desde que o pagamento no reverta em proveito do credor, quando ser eficaz
(CC, 31013 ); b) o credor estiver impedido de receber, por exemplo, na hiptese
de ter sido o crdito penhorado (CC, 31214 ).

ATENO
Enunciado n. 425, V Jornada de Direito Civil, CJF: o pagamento repercute no plano da
eficcia, e no no plano da validade como preveem os arts. 308, 309 e 310 do Cdigo Civil.

Imagine, com relao exceo a, que Rui pagou a Cludio a quantia de R$


500,00, ignorando tratar-se de absolutamente incapaz. Se Rui demonstrar que o
valor foi revertido em proveito de Cludio, sendo utilizado, por exemplo, para a
compra de uma bicicleta para o incapaz, o pagamento ter sido eficaz. Do contr-
rio, no. Deve ser enfatizado que, a princpio, o pagamento feito a absolutamente
12 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Vol. 2. 24 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 231.
13 Art. 310, Cdigo Civil. No vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor no
provar que em benefcio dele efetivamente reverteu.
14 Art. 312, Cdigo Civil. Se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o crdito, ou
da impugnao a ele oposta por terceiros, o pagamento no valer contra estes, que podero constranger o devedor
a pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o regresso contra o credor.

170 captulo 6
incapaz nulo, enquanto aquele realizado a relativamente incapaz, anulvel. A qui-
tao exige capacidade, pois se trata de ato jurdico. Na sua ausncia, o pagamento
no vlido, devendo-se, contudo, averiguar se o solvens tinha conhecimento da in-
capacidade e se o pagamento reverteu no todo ou em parte em proveito do incapaz.
Se o solvens conhecia a incapacidade, a situao envolve erro escusvel,
sendo reputado vlido o pagamento ainda que o accipiens tenha consumido,
eliminado ou dissipado o objeto da prestao, independentemente de prova do
proveito do incapaz, que se torna irrelevante.
Ademais, nos termos do CC, 180, o menor, entre dezesseis e dezoito anos,
no pode, para eximir-se de uma obrigao, invocar a sua idade se dolosamente
a ocultou quando inquirido pela outra parte ou se, no ato de obrigar-se, decla-
rou-se maior.
Deve ser ressaltado que alguns autores entendem que a exceo de validade
s se aplica aos relativamente incapazes, no aos absolutamente incapazes.
No que diz respeito exceo b, imagine que Jorge, devendo R$ 25.000,00
a Luana, vem a ser intimado do ajuizamento de ao de execuo por Sandro,
credor de Luana. Cientificado da penhora do crdito, Jorge no dever pagar a
Luana. Nesse caso, est autorizado a depositar em juzo (consignar) a quantia,
conforme dispe o CPC/2015, 856, 2o15 .
Retornando ao Cdigo Civil, art. 308, o pagamento feito ao representante
do credor ser eficaz. A representao pode ser legal (como no exemplo do pai
em relao ao filho menor), judicial, quando o representante for nomeado pelo
juiz (v.g., o administrador judicial na falncia de uma sociedade empresria) ou
convencional (imagine que o credor outorgou poderes a algum para receber
em seu nome, talvez por estar em viagem).
No que diz respeito ao representante convencional, este deve possuir poderes
para receber a prestao e dar quitao. A atribuio de poderes geralmente se d
por meio do contrato de mandato, que ser estudado em disciplina especfica. O
mandato pode ser expresso (como na hiptese de poderes outorgados por escritura
pblica) ou tcito como, por exemplo, o empregado do credor, que vai ao devedor
munido do instrumento de quitao (recibo), devendo ser considerado represen-
tante do credor para fins de pagamento por fora do art. 311, CC16 .

15 Art. 856, Cdigo de Processo Civil. A penhora de crdito, representada por letra de cmbio, nota promissria,
duplicata, cheque ou outros ttulos, far-se- pela apreenso do documento, esteja ou no em poder do executado.
1o. Se o ttulo no for apreendido, mas o terceiro confessar a dvida, ser este tido como depositrio da importncia.
2o. O terceiro s se exonerar da obrigao, depositando em juzo a importncia da dvida.
16 Art. 311, Cdigo Civil. Considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitao, salvo se as
circunstncias contrariarem a presuno da resultante.

captulo 6 171
Fora destas hipteses at aqui tratadas, o pagamento no ser considera-
do eficaz, ou seja, no produzir efeitos. Contudo, valer o pagamento feito a
terceiro no legitimado a receber se: a) foi ratificado, confirmado pelo credor
(art. 308, CC, parte final); b) reverteu em proveito do credor, na medida deste
proveito (art. 308, CC, parte final); c) foi efetuado de boa-f, ao credor putativo .

ATENO
Credor putativo aquele que ostenta, aparenta deter essa qualidade perante o devedor. Ima-
gine um gerente de empresa que, embora no detendo poderes para receber e dar quitao,
considerado credor pelo devedor. Se h boa-f deste ltimo o pagamento ser vlido, des-
de que o erro na identificao do credor seja escusvel, ou seja, mesmo agindo com cautela
e critrio, o devedor no conseguiu identificar que a pessoa no era credora.

6.4 Objeto e prova do pagamento


6.4.1 Objeto do pagamento

Objeto do pagamento a prestao devida, o comportamento do devedor que


deriva do ttulo constitutivo da obrigao. Pode ser um dar, fazer ou no fazer.
Nos termos do art. 313, CC , o credor no obrigado a receber prestao diver-
sa da que lhe devida, ainda que mais valiosa. A regra traduz os princpios da
identidade ou correspondncia (o objeto deve ser exatamente aquele previsto)
e da integralidade ou exatido (diz respeito forma, ao modo de cumprimento
da obrigao).
Em complemento, o art. 314, CC , prev o princpio da indivisibilidade do
objeto, ou seja, o credor no pode ser compelido a receber nem o devedor
a pagar por partes, se assim no foi ajustado, ou se estiver proibido pela lei,
mesmo que a prestao seja divisvel.
Imagine que Roberto esteja obrigado a entregar a Renato dez sacas de fa-
rinha branca, at a segunda quinzena de janeiro, no armazm do credor. O
princpio da identidade impe que seja entregue a farinha branca, no de ou-
tra qualidade. O princpio da integralidade determina a observncia ao modo,
isto , o devedor precisa entregar o produto no estabelecimento do credor.

172 captulo 6
J o princpio da indivisibilidade probe que Roberto entregue cinco sacas se
Renato assim no o desejar.
O art. 318, CC17 , veda os acordos de pagamento em ouro ou moeda estran-
geira, reflexo de um cenrio de maior interveno estatal, sendo o controle da
moeda meio de direo da economia. So ressalvados, contudo, os casos previs-
tos na legislao especial, como as hipteses enumeradas no art. 2o do Decreto-
Lei 857/1969, ainda em vigor18 .
Assim, por exemplo, ser nula a clusula que preveja o pagamento em d-
lares americanos para aquisio de imvel localizado no Brasil, em contrato
celebrado entre pessoas residentes no pas. Contudo, nada impede que um
contrato de compra e venda de bem produzido no exterior, para importao,
possa ser pactuado em moeda estrangeira, bem como a venda de produtos
para exportao.
O art. 317, CC19 , traz regra extremamente relevante, que permite a reviso/
correo da prestao pelo juiz (em especial nas obrigaes envolvendo dvida
em dinheiro, que sero analisadas adiante) desde que, por motivos imprevis-
veis, exista desproporo entre a prestao, o momento de seu surgimento e o
momento da execuo, do cumprimento. A norma deve ser aplicada tendo em

17 Art. 318, Cdigo Civil. So nulas as convenes de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como
para compensar a diferena entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislao
especial.
18 Decreto-Lei n. 857/1969, art. 1. So nulos de pleno direito os contratos, ttulos e quaisquer documentos, bem
como as obrigaes que, exequveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira, ou, por alguma
forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro.
Art. 2. No se aplicam as disposies do artigo anterior: (Vide Lei n 9.529, de 1997)
I - aos contratos e ttulos referentes a importao ou exportao de mercadorias;
II - aos contratos de financiamento ou de prestao de garantias relativos s operaes de exportao de bens de
produo nacional, vendidos a crdito para o exterior;
III - aos contratos de compra e venda de cmbio em geral;
IV - aos emprstimos e quaisquer outras obrigaes cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no
exterior, excetuados os contratos de locao de imveis situados no territrio nacional;
V - aos contratos que tenham por objeto a cesso, transferncia, delegao, assuno ou modificao das obrigaes
referidas no item anterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no pas.
Pargrafo nico. Os contratos de locao de bens mveis que estipulem pagamento em moeda estrangeira ficam
sujeitos, para sua validade, a registro prvio no Banco Central do Brasil.

19 Art. 317, Cdigo Civil. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da
prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure,
quanto possvel, o valor real da prestao.

captulo 6 173
vista o princpio da boa-f objetiva (artigos 113 e 422, CC) e o art. 478, CC20 , este
ltimo objeto do estudo dos contratos.
O art. 317, CC, busca resguardar a correspondncia entre as legtimas expec-
tativas das partes no momento do ajuste (por exemplo, do contrato), reparando
o desiquilbrio no atribuvel parte prejudicada. A desproporo que atrai a
incidncia do art. 317, CC, aquela que decorre de fato posterior ao ajuste. Se
j existia no momento do surgimento do negcio jurdico, h leso, nos moldes
do art. 157, CC, j estudado em Direito Civil I.
Nos termos do Enunciado n. 17 da I Jornada de Direito Civil do CJF, a inter-
pretao da expresso motivos imprevisveis constante do art. 317 do Cdigo
Civil deve abarcar tanto causas de desproporo no previsveis como tambm
causas previsveis, mas de resultados imprevisveis.
Exemplificando, imagine que Sebastio foi contratado por Luciano para
construir uma garagem na residncia deste. Foi definido valor certo para to-
das as despesas envolvidas (mo de obra, materiais etc.), dentro daquilo que
se denomina contrato de empreitada global21 . Durante a execuo do contra-
to, sobreveio aumento nos preos dos materiais na ordem de 30%. Ora, no
razovel exigir que Sebastio, devedor, tenha prejuzo na execuo do objeto
contratado, sendo-lhe autorizado pleitear a reviso judicial da prestao, caso
no chegue a um novo acordo com o credor.

6.4.2 A quitao

Se o devedor no cumpre, fica sujeito s consequncias do inadimplemento


(objeto de estudo do prximo captulo). Em contrapartida, se paga, tem o direi-
to de exigir do credor a regular quitao (comumente concretizada por meio de
recibo), sendo-lhe autorizado reter o pagamento enquanto no a receber (art.
319, CC22 ) ou mesmo consignar o pagamento perante a recusa do credor, figura
que ser analisada adiante.

20 Art. 478, Cdigo Civil. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se
tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios
e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro
data da citao.
21 Art. 610, Cdigo Civil. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela s com seu trabalho ou com ele e
os materiais.
1o. A obrigao de fornecer os materiais no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
2o. O contrato para elaborao de um projeto no implica a obrigao de execut-lo, ou de fiscalizar-lhe a execuo.
22 Art. 319, Cdigo Civil. O devedor que paga tem direito quitao regular, e pode reter o pagamento, enquanto
no lhe seja dada.

174 captulo 6
Em sntese, a prova do pagamento a quitao, que geralmente consiste em
documento por meio do qual o credor ou seu representante, reconhecendo ter
recebido, exonera o devedor da obrigao.
O nus da prova da quitao, ou seja, o dever de provar sua ocorrncia,
compete ao devedor, pois representa fato extintivo da obrigao (art. 373, II,
CPC/201523 ). Contudo, a situao se inverte nas obrigaes de no fazer, pois
aqui ser do credor o nus de demonstrar que o devedor praticou o ato cuja
absteno era obrigado a observar.

ATENO
A validade da quitao depende da observncia ao art. 320, CC: a quitao, que sempre
poder ser dada por instrumento particular, designar o valor e a espcie da dvida quitada, o
nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatu-
ra do credor ou do seu representante. Portanto, mesmo que o contrato tenha sido celebrado
por escritura pblica (pense na compra e venda de imvel de valor superior a trinta vezes o
salrio mnimo), a quitao poder ser dada por instrumento particular.
Todavia, nos termos do enunciado 18 da I Jornada de Direito Civil do CJF, a quitao
regular referida no art. 319 do novo Cdigo Civil engloba a quitao dada por meios ele-
trnicos ou por quaisquer formas de comunicao a distncia, assim entendida aquela que
permite ajustar negcios jurdicos e praticar atos jurdicos sem a presena corprea simul-
tnea das partes ou de seus representantes. o Direito adaptando-se aos meios atuais de
contratao e comunicao.

Quando a obrigao estiver representada por ttulo de crdito (por exemplo,


nota promissria), a entrega do ttulo ao devedor presumir o pagamento (art.
324, CC24 ). Contudo, ficar sem efeito a quitao se o credor provar, em ses-
senta dias (prazo decadencial), a falta do pagamento (art. 324, pargrafo nico,
CC25 ).

23 Art. 373, Cdigo de Processo Civil. O nus da prova incumbe:


I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II- ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
24 Art. 324, Cdigo Civil. A entrega do ttulo ao devedor firma a presuno do pagamento.
25 Art. 324, pargrafo nico, Cdigo Civil. Ficar sem efeito a quitao assim operada se o credor provar, em
sessenta dias, a falta do pagamento.

captulo 6 175
Ainda nessas hipteses (obrigao concretizada em ttulo), perdido este,
poder o devedor exigir, retendo o pagamento, declarao do credor que inuti-
lize o ttulo desaparecido (art. 321, CC26 ).
De todo modo, por fora do art. 320, pargrafo nico, CC27 , ainda sem os re-
quisitos referidos anteriormente valer a quitao, se de seus termos ou das cir-
cunstncias resultar haver sido paga a dvida. s imaginar que o credor, alegan-
do no ter recebido o veculo adquirido do devedor, flagrado dirigindo o bem.
Em obrigaes de trato sucessivo (por exemplo, pagamento parcelado do
valor pactuado em compra e venda), o pagamento de qualquer das parcelas faz
presumir o pagamento das anteriores, salvo prova em contrrio, a cargo do cre-
dor (art. 322, CC28 ).
Por outro lado, se o credor quita o recebimento do capital, sem qualquer
ressalva relativa aos juros, estes presumem-se pagos. Imagine que Ana empres-
tou R$ 10.000,00 a Regina, que deve restituir a quantia em seis meses, com ju-
ros de 1% ao ms. Vencida a obrigao, caso Regina entregue R$ 10.000,00 a
Ana e esta d quitao sem ressalvar que no recebeu os juros, ser presumido
o seu pagamento, pois os juros so acessrios do capital (principal).
Conforme determina o art. 325, CC29 , presumem-se competir ao devedor as
despesas com o pagamento e a quitao. A regra supletiva, podendo as partes
estabelecer em sentido diverso. Se ocorrer aumento em tais despesas por fato
do credor, suportar este a despesa acrescida. Imagine que Caio deva entregar
um bezerro a Sebastio. Se nada foi estipulado quanto s despesas com o trans-
porte (aspecto relativo ao pagamento), o devedor as desembolsar. Contudo,
se Sebastio inviabilizou a entrega no dia pactuado, e.g., por estar fora de seu
domiclio, dever suportar o acrscimo nas despesas.
O art. 326, CC30 , parte de uma constatao: em pas de dimenses continen-
tais como o Brasil, existem divergncias de medidas e pesos entre as regies.
26 Art. 321, Cdigo Civil. Nos dbitos, cuja quitao consista na devoluo do ttulo, perdido este, poder o
devedor exigir, retendo o pagamento, declarao do credor que inutilize o ttulo desaparecido.
27 Art. 320, Cdigo Civil. A quitao, que sempre poder ser dada por instrumento particular, designar o valor e
a espcie da dvida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a
assinatura do credor ou do seu representante.
Pargrafo nico. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valer a quitao, se de seus termos ou das
circunstncias resultar haver sido paga a dvida.
28 Art. 322, Cdigo Civil. Quando o pagamento for em quotas peridicas, a quitao da ltima estabelece, at
prova em contrrio, a presuno de estarem solvidas as anteriores.
29 Art. 325, Cdigo Civil. Presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitao; se
ocorrer aumento por fato do credor, suportar este a despesa acrescida.
30 Art. 326, Cdigo Civil. Se o pagamento se houver de fazer por medida, ou peso, entender-se-, no silncio das
partes, que aceitaram os do lugar da execuo.

176 captulo 6
Pode-se exemplificar o alqueire, equivalente a 48 400m2 em Minas Gerais e
27 225m2 na regio Norte. Sendo assim, se nada constar do ttulo, dever ser
adotada a medida ou peso do lugar da execuo. Imagine que uma pessoa do-
miciliada em Minas Gerais tenha adquirido rea de dez alqueires no estado do
Par. Se no estiver expressa no contrato a medida do alqueire, ser considera-
do aquele utilizado no lugar da execuo (Par).

6.5 Lugar e tempo do pagamento


Como regra, o pagamento ser realizado no domiclio do devedor (dvida ques-
vel ou querable). Contudo, nada impede que as partes ajustem o pagamento no
domiclio do credor (dvida portvel ou portable) ou at mesmo em local distin-
to, podendo ainda a regra ser excepcionada pela lei, pela natureza da obrigao
ou pelas circunstncias, conforme art. 327, caput, CC31 . Sendo designados dois
ou mais lugares para o pagamento, cabe ao credor a escolha (art. 327, pargrafo
nico, CC32 )33 .
Imagine que Sandro, residente e domiciliado em So Paulo, deva pagar uma
quantia a Ronaldo, residente e domiciliado no Rio de Janeiro. Se nada estiver
estipulado, o pagamento ser realizado no domiclio de Sandro, at mesmo em
ateno ao princpio da menor onerosidade.
A situao muda se o pagamento consistir na tradio de um imvel ou
quando envolver prestaes relativas a um imvel, quando dever ser feito no
local onde estiver situado o bem (art. 328, CC34 ). Quanto ltima situao, a
norma visa, em geral, quelas situaes que dizem respeito a obrigaes de fa-
zer sobre um imvel, como o dever de reparar o telhado de uma casa.
O devedor deve pagar no local convencionado, mas isso no significa que
deve expor a risco sua integridade fsica ou segurana. por isso que o art. 329,
CC35 , autoriza o pagamento em local diverso, desde que exista motivo grave e
no haja prejuzo para o credor. O motivo grave deve ser aferido caso a caso,
31 Art. 327, Cdigo Civil. Efetuar-se- o pagamento no domiclio do devedor, salvo se as partes convencionarem
diversamente, ou se o contrrio resultar da lei, da natureza da obrigao ou das circunstncias.
32 Art. 327, pargrafo nico, Cdigo Civil. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles.
33 A regra perdeu muito de sua utilidade prtica na atualidade, pois os pagamentos geralmente so feitos pela via
bancria, muitas vezes por meio de operaes eletrnicas
34 Art. 328, Cdigo Civil. Se o pagamento consistir na tradio de um imvel, ou em prestaes relativas a imvel,
far-se- no lugar onde situado o bem.
35 Art. 329, Cdigo Civil. Ocorrendo motivo grave para que se no efetue o pagamento no lugar determinado,
poder o devedor faz-lo em outro, sem prejuzo para o credor.

captulo 6 177
podendo ocorrer, e.g., em situaes de calamidade pblica, catstrofes natu-
rais, violncia extrema etc.
Por ltimo, o art. 330, CC36 , constitui concretizao do princpio da boa-f
objetiva (artigos 113, 187 e 422, CC), ao prever que o pagamento reiteradamente
feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto
no contrato. Se, por diversas vezes, o devedor paga em local diverso do pactua-
do, sem qualquer oposio do credor, cria-se naquele a expectativa de que po-
der manter o comportamento nos pagamentos futuros.
Quanto ao tempo do pagamento, se nada for ajustado em sentido diverso
ou se inexistir disposio legal em sentido contrrio, pode o credor exigi-lo
imediatamente, a teor do art. 331, CC, no entanto, a possibilidade de cobrana
imediata igualmente pode encontrar bice na natureza da obrigao ou das cir-
cunstncias negociais.
Imagine, quanto ltima situao, que determinada pessoa tenha sido contra-
tada para realizar as instalaes eltricas de prdio ainda na planta. Nessa hipte-
se, o credor s poder exigir o pagamento (a instalao) quando o prdio estiver em
etapa avanada de construo. As circunstncias do negcio ditam essa soluo.
No que diz respeito s obrigaes condicionais, o pagamento exigvel pelo
credor na data do implemento da condio, cabendo-lhe a prova da cincia do
devedor, como prescreve o art. 332, CC. A regra diz respeito s obrigaes sujei-
tas condio suspensiva. A condio resolutiva permite ao credor desde logo
o exerccio do direito, ou seja, pode o accipiens exigir o imediato pagamento.
Imagine que uma empresa se comprometeu a pagar ao empregado que
atingisse determinada meta o valor X (condio suspensiva). Atingida a meta, o
obreiro poder desde logo exigir o pagamento.
O art. 333, CC, enumera situaes que autorizam o credor a exigir desde logo
o pagamento, considerando vencida antecipadamente a dvida. So hipteses
que sugerem a diminuio da possibilidade de recebimento, caso o accipiens
precisasse aguardar o momento previsto para o pagamento.
Nessa linha, ao credor assistir o direito de cobrar a dvida antes de vencido
o prazo estipulado no contrato ou marcado na lei apenas nas seguintes hipte-
ses (art. 333, CC): I - no caso de falncia do devedor, ou de concurso de credores;
II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execuo

36 Art. 330, Cdigo Civil. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor
relativamente ao previsto no contrato.

178 captulo 6
por outro credor; III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias
do dbito, fidejussrias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a refor-las.
Deve-se atentar, contudo, que em obrigaes envolvendo solidariedade pas-
siva, a ocorrncia de alguma das situaes anteriormente enumeradas com re-
lao a um dos devedores solidrios no determinar o vencimento antecipado
da dvida no que diz respeito aos demais devedores solventes.

6.6 As obrigaes pecunirias


Na lio de Joo de Matos Antunes Varela, diz-se pecuniria (de pecnia) a obri-
gao que, tendo por objeto uma prestao em dinheiro, visa proporcionar ao
credor o valor que as respectivas espcies possuam como tais .
O art. 315, CC37, versa sobre as obrigaes pecunirias, prescrevendo que
as dvidas em dinheiro devero ser pagas no vencimento, em moeda corrente
e pelo valor nominal (princpio do nominalismo), salvo o disposto nos artigos
subsequentes. Por fora do art. 1o, da Lei n. 9.069/1995, a moeda corrente no
Brasil o REAL, com curso legal (obrigatrio) em todo o territrio nacional.

ATENO
Costuma-se distinguir as obrigaes pecunirias em dvidas de dinheiro e dvidas de valor. As
primeiras levariam em considerao a moeda em seu valor nominal como no exemplo de um
ttulo (e.g., nota promissria) que indique R$ 1.000,00 em favor do credor. J as dvidas de
valor, em que pese pagas em dinheiro, buscam guardar relao com o verdadeiro valor objeto
da prestao, incluindo variaes que venha a sofrer, por exemplo, as dvidas decorrentes de
obrigao de indenizar danos morais.

As dvidas de dinheiro admitem a clusula de escala mvel, ou seja, a es-


tipulao que prev o acrscimo ou decrscimo no valor objeto da prestao
segundo, dentre outros critrios, os ndices do custo de vida, sendo estipulao
expressamente autorizada pelo art. 316, CC38 .

37 VARELA. Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. I. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 845.
38 Art. 316, Cdigo Civil. lcito convencionar o aumento progressivo de prestaes sucessivas.

captulo 6 179
O art. 316, CC, permite, de maneira ampla, que os envolvidos pactuem o au-
mento progressivo das prestaes nas obrigaes de trato sucessivo. Imagine
um contrato de financiamento, que prev o pagamento de parcelas em valo-
res progressivos, ms a ms. As possibilidades de estipulao de clusulas
de reajuste so extremamente amplas. Deve ser lembrado, contudo, que a
Constituio da Repblica veda a utilizao do salrio mnimo como critrio
de reajuste de dvidas em geral39 .
De todo modo, tanto as dvidas em dinheiro quanto as dvidas em valor com-
portam atualizao pela correo monetria, pois a figura visa apenas manter
o valor real da dvida face o decurso do tempo, tendo em vista o fenmeno da
inflao, que corri o poder aquisitivo da moeda.

6.7 Formas especiais de extino das


obrigaes

6.7.1 Classificao das formas especiais de extino das


obrigaes

At aqui estudamos aquilo que a doutrina denomina pagamento direto. Estu-


daremos agora os meios de pagamento indireto que designam outras situaes
ou circunstncias que, sem representar pagamento em sentido tcnico, deter-
minam a extino da obrigao, com a liberao do devedor .

ATENO
Como ensina Orlando Gomes, a doutrina italiana classifica os modos de extino das obri-
gaes em satisfatrios (diretos ou indiretos) e no-satisfatrios. O pagamento o modo
de extino satisfatrio direto por excelncia (GOMES, Orlando. Obrigaes. 15. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, pp. 122-123).

39 Art. 7, CRFB. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social:
(...)
IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s
de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social,
com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;

180 captulo 6
Contudo, h situaes nas quais existe satisfao indireta, pois o credor, embora no
receba a prestao, se desobriga de outra prestao que contrara em relao ao devedor,
como ocorre com a compensao. Os modos no-satisfatrios liberam o devedor sem que o
credor receba, direta ou indiretamente, a prestao, como sucede com a remisso de dvidas.

Passemos a estudar as formas especiais de pagamento, ou os modos de ex-


tino das obrigaes distintos do pagamento direto.

6.7.2 Pagamento por consignao

Na lio de Maria Helena Diniz o pagamento em consignao o meio indi-


reto de o devedor exonerar-se do liame obrigacional, consistente no depsito
em juzo (consignao judicial) ou em estabelecimento bancrio (consignao
extrajudicial) da coisa devida, nos casos e formas legais (CC, art. 334; CPC, art.
890, 1o a 4o40 ) 41.
As situaes que justificam a consignao, previstas no art. 335, CC, podem
ser classificadas em subjetivas, se: (inc. I) o credor no puder, ou, sem justa
causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitao na devida forma; (inc. II)
o credor no for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condio devi-
dos; (inc. III) o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado au-
sente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil; (inc. IV) ocor-
rer dvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; ou
objetiva, (inc. V), se pender litgio sobre o objeto do pagamento.
Os incisos I e II tipificam hipteses de mora accipiens, ou seja, mora do cre-
dor. O inciso III trata de situaes que envolvem a incapacidade do credor, que
no pode dar quitao, ou quando o accipiens desconhecido, ou tem sua loca-
lizao desconhecida, ou encontra-se em lugar de acesso perigoso ou difcil. No
inciso IV h dvida quanto ao sujeito do credor, existindo duas ou mais pessoas
que ostentam essa condio.
J o inciso V, que, como visto, envolve causa objetiva, autoriza a consignao
quando pende litgio entre o credor e terceiro sobre o objeto do pagamento, a
exemplo de penhora que recaia sobre o crdito, situao j analisada. Nesse
caso, conforme o art. 344, CC, o devedor de obrigao litigiosa exonerar-se-

40 O art. 890, CPC/73 corresponde ao art. 539, CPC/15.


41 DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 259.

captulo 6 181
mediante consignao, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores,
tendo conhecimento do litgio, assumir o risco do pagamento.
Perceba que todas estas situaes envolvem hipteses e circunstncias ex-
cepcionais, que impedem o devedor de pagar. Ora, se o solvens tem o dever
de cumprir a obrigao, precisa ter sua disposio os meios que facultem o
pagamento, sempre que existir recusa do credor ou dvida em torno da figura
do accipiens.
A doutrina costuma indicar que apenas as obrigaes pecunirias e as obri-
gaes de dar coisas mveis e imveis so compatveis com essa modalidade
indireta de pagamento, pois a obrigao de fazer e de no fazer, por sua natu-
reza, dispensa a participao do credor, esgotando-se com a ao ou absteno
do devedor42 .

ATENO
Cabe referir que o pagamento em consignao, presentes os pressupostos legais, ter efic-
cia liberatria do devedor (art. 337, CC43 e art. 540, CPC/1544 ). Contudo, se este utiliza o
instrumento fora das hipteses legais, no haver pagamento, sofrendo o consignante todas
as consequncias de sua conduta, sendo considerado inadimplente. Portanto, a consignao
deve observar a todos os requisitos relativos a tempo, modo e lugar do pagamento direto (art.
336, CC), com a ressalva de que no realizada diretamente ao credor, mas sim por meio de
depsito, judicial ou extrajudicial (instituio financeira).

Imagine que, em contrato de locao, o locatrio, entendendo estar extinto


o vnculo, busque devolver ao locador as chaves do imvel. Caso haja recusa
sem justa causa do accipiens, poder o solvens depositar em juzo as chaves,
sendo a situao enquadrada no art. 335, I, CC. Contudo, se o credor tinha mo-
tivo justo para no aceitar a entrega, por exemplo, por no ter o locatrio ob-
servado o dever de restituir a coisa no estado em que lhe foi originariamente
entregue, no ser reputado vlido o pagamento por consignao.

42 DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 259.


43 Art. 337, Cdigo Civil. O depsito requerer-se- no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o
depositante, os juros da dvida e os riscos, salvo se for julgado improcedente.
44 Art. 540, Cdigo Civil. Requerer-se- a consignao no lugar do pagamento, cessando para o devedor, data
do depsito, os juros e os riscos, salvo se a demanda for julgada improcedente.

182 captulo 6
A ao de consignao em pagamento disciplinada no CPC/2015, arts.
539-549, sendo objeto de estudo do Direito Processual Civil, possuindo ritos
distintos para a consignao judicial, com depsito do bem em juzo, e extraju-
dicial, precedida do depsito da quantia em dinheiro em estabelecimento ban-
crio, nos moldes do CPC/2015, art. 539, 1o a 4o.
Enquanto o credor no declarar que aceita o depsito, e desde que no o im-
pugne, poder o devedor requerer o levantamento, pagando as respectivas des-
pesas, e subsistindo a obrigao para todas as consequncias de direito (art. 338,
CC). Contudo, julgado procedente o depsito, o devedor j no poder levant-lo,
embora o credor consinta, seno de acordo com os outros devedores e fiadores,
terceiros que podero ser prejudicados pelo levantamento (art. 339, CC).

ATENO
Levantar um bem significa resgat-lo. Assim, quando o devedor requer o levantamento, ele
pretende reaver aquilo que foi depositado. Este ato dever ser autorizado pelo juiz, que deter-
minar a expedio de alvar para autorizar o resgate do bem depositado.

Por fora do art. 340, CC, o credor que, depois de apresentar contestao ou
aceitar o depsito, concordar com o levantamento perder a preferncia e a ga-
rantia que lhe competiam com respeito coisa consignada, ficando para logo
desobrigados os codevedores e fiadores que no tenham anudo. Aqui, diversa-
mente do art. 339, CC, que regra situao posterior extino da obrigao, a
norma versa o curso da ao consignatria.
Pode ocorrer de, pela natureza do objeto da prestao, a exemplo de imvel
ou corpo certo, que deva ser entregue no lugar onde est, lcito ao devedor in-
timar (citar, na expresso legal) o credor para vir ou mandar receb-la, sob pena
de posterior depsito pela via da consignao (art. 341, CC). A intimao servir
para caracterizar a mora accipiendi.
Imagine que Reinaldo tenha adquirido uma aeronave de Lcio. Este pode-
r notificar (por qualquer meio que garanta a cincia do destinatrio) o credor
para que venha receber a coisa, assinalando prazo para tanto. Caso reste desa-
tendido o chamado, haver mora do credor (salvo a existncia de motivo justo),
autorizando-se a via do pagamento por consignao.

captulo 6 183
Se a obrigao tem por objeto a entrega de coisa indeterminada, competin-
do a escolha ao credor, ser ele citado para que exera a sua faculdade, sob pena
de perder esse direito, sendo depositada a coisa que o devedor escolher (art.
342, CC). A regra aplicvel s obrigaes de dar coisa incerta e s obrigaes
alternativas, j estudadas.
Imagine que o depsito da coisa envolve custos, como no depsito de ani-
mais (estalagem, alimentao, produtos veterinrios) ou de produtos de lavou-
ra (armazenagem). Quem deve arcar com esses custos? Tudo depender do
resultado da ao de consignao (art. 343, CC). Se julgada procedente, sero
suportados pelo credor. Do contrrio, competiro ao devedor.
Normalmente, so legitimados para requerer a consignao o devedor e
eventual terceiro interessado. Como exceo, todavia, vencida a dvida e existin-
do litgio entre credores que buscam excluir-se mutuamente, cada um afirman-
do ser o nico titular do crdito, poder qualquer deles requerer a consignao,
sendo o devedor citado para depositar a coisa em juzo (art. 345, CC).
Quanto a obrigaes de trato sucessivo, ressalve-se o estatudo pelo art. 541,
CPC/2015: tratando-se de prestaes sucessivas, consignada uma delas, pode o
devedor continuar a depositar, no mesmo processo e sem mais formalidades,
as que se forem vencendo, desde que o faa em at 5 (cinco) dias contados da
data do respectivo vencimento.

6.7.3 Pagamento por sub-rogao

Como ensina Inocncio Galvo Telles na linguagem jurdica fala-se de sub-ro-


gao, em geral, para designar certos casos em que uma coisa se substitui a
outra coisa ou uma pessoa a outra pessoa. H um objeto ou um sujeito jurdico
que toma o lugar de outro diverso45 .
substituio de uma coisa por outra denomina-se sub-rogao real;
enquanto a substituio de uma pessoa por outra chamada de sub-roga-
o pessoal.
Para Maria Helena Diniz a sub-rogao pessoal vem a ser a substituio,
nos direitos creditrios, daquele que solveu a obrigao alheia ou emprestou a
quantia necessria para o pagamento que satisfez o credor46 .

45 TELLES, Inocncio Galvo. Direito das obrigaes. 7 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 280.
46 DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 275.

184 captulo 6
A sub-rogao pode ser legal, quando opera por fora de lei (art. 346, CC), ou
convencional, quando resulta de acordo de vontades (art. 347, CC). Classifica-
se ainda a sub-rogao em total, quando abrange a integralidade da dvida, e
parcial, se atinge apenas uma parte da dvida, detendo o credor originrio pre-
ferncia sobre o credor sub-rogado (art. 351, CC).
Nos termos do art. 346, CC, a sub-rogao opera-se, de pleno direito, em
favor: I - do credor que paga a dvida do devedor comum; II - do adquirente do
imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio, bem como do terceiro que
efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel; III - do tercei-
ro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo
ou em parte.
Na situao prevista no art. 346, I, CC, o credor paga a dvida que seu devedor
possui para com terceiro, buscando evitar que o seu crdito originrio (do cre-
dor) seja posto em risco por eventual execuo do crdito do terceiro. Imagine
que Pedro tenha um crdito de R$ 20.000,00 contra Joo, que est sendo exe-
cutado por Rui por uma dvida de R$ 5.000,00. A execuo poder recair sobre
bens do patrimnio de Joo que serviriam para garantir o crdito de Pedro, au-
torizando esse ltimo a efetuar o pagamento da dvida de Joo perante Rui.
A hiptese regulada no art. 346, II, CC. envolve a aquisio de imvel sujeito
a hipoteca (direito real de garantia). Para assegurar seu direito sobre o bem, o
adquirente paga ao credor hipotecrio, remindo a hipoteca e evitando a execu-
o, sub-rogando-se no crdito como credor quirografrio.
Tambm h sub-rogao legal quando o terceiro interessado paga a dvida
pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte (art. 346, III, CC).
pensar na situao do fiador, que paga a dvida para no ser executado, sub-ro-
gando-se nos direitos creditcios e podendo exigir os valores desembolsados do
devedor afianado.

ATENO
As hipteses de sub-rogao legal no se esgotam nos incisos do art. 346, CC, existindo
outras situaes previstas em lei, como a prevista no art. 259, pargrafo nico, CC, que prev
a sub-rogao do devedor de obrigao com prestao indivisvel que paga a integralidade
da dvida, com relao aos outros coobrigados.

captulo 6 185
Cumpre referir que, nos moldes do art. 350, CC, na sub-rogao legal o sub
-rogado no poder exercer os direitos e as aes do credor, seno at a soma
que tiver desembolsado para desobrigar o devedor. Portanto, se Joo devia a
Pedro R$ 100.000,00 e este aceita de Tiago R$ 80.000,00 pelo pagamento da d-
vida, dando quitao integral e liberando Joo, Tiago s poder exigir de Joo
R$ 80.000,00.
A sub-rogao convencional ocorre quando o credor recebe o pagamento de
terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos (art. 347, I, CC),
ou quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a
dvida, sob a condio expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do
credor satisfeito (art. 347, II, CC).
Uma vez efetuado o pagamento por terceiro, o credor estar satisfeito,
nada mais podendo reclamar do devedor. Todavia, e por fora do art. 349, CC,
a sub-rogao transfere ao novo credor todos os direitos, aes, privilgios e
garantias do primitivo, em relao dvida, contra o devedor principal e os fia-
dores. Nessa linha, no haver extino da obrigao, mas alterao subjetiva
no vnculo, com a substituio do credor, posio que passar a ser ocupada
pelo terceiro.

6.7.4 Dao em pagamento

Na dao em pagamento o credor consente em receber prestao diversa da-


quela que lhe devida, liberando o devedor (art. 356, CC). A figura envolve a
concretizao da autonomia privada, representando exceo regra do art. 313,
CC, antes estudada, pois o accipiens no est sendo obrigado a aceitar coisa di-
versa, mas sim consentindo com a modificao. H, na dao em pagamento,
a inteno de que a realizao de prestao diversa da pactuada seja recebida
como pagamento e tenha o condo de extinguir a obrigao. O consentimento
do credor, portanto, elemento essencial dao.
Para Rosa Nery e Nelson Nery Junior, a dao em pagamento requer a exis-
tncia de uma relao obrigacional anterior e que o credor consinta em receber,
do devedor, coisa que no seja dinheiro, em substituio quela prestao que
lhe era devida (CC, 356). A dao disciplina-se pelas regras do pagamento, no
gera obrigaes, mas pe fim a elas. Ela se aperfeioa com a tradio da coisa47 .

47 NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY, Nelson. Instituies de direito privado. Vol. 2. So Paulo: Saraiva, 2015,
p. 306.

186 captulo 6
Imagine que uma pessoa deva R$ 1.000.000,00 a uma instituio financeira.
Com a concordncia do credor, poder obter a liberao da obrigao median-
te a entrega de um imvel. esse o mecanismo da dao em pagamento.
Por fora do art. 357, CC48 , a dao em pagamento ser regida pelas regras rela-
tivas compra e venda (artigos 481-504, CC), desde que compatveis com a figura,
uma vez determinado o preo da coisa dada em pagamento. Com isso, exempli-
ficando, se nada for pactuado em sentido diverso, correro por conta do credor
(comprador) as despesas com a escriturao e registro do bem (art. 490, CC).
Ressalte-se que a dao em pagamento admitida em qualquer espcie
de obrigao (dar, fazer ou no fazer). Lembre que pela regra do art. 313, CC,
ningum obrigado a receber prestao diferente da pactuada, ainda que mais
valiosa. A dao em pagamento justamente a confirmao de que a vontade
das partes pode afastar a identidade do pagamento, pois o credor aceita o rece-
bimento de prestao diversa. Isso, obviamente, pode ocorrer tanto em obriga-
es de dar, quanto em obrigaes de fazer ou no fazer.
Estatui o art. 359, CC, que se o credor for evicto da coisa (vier a perd-la, em
geral mas no necessariamente por fora de ordem judicial) recebida em paga-
mento, restabelecer-se- a obrigao primitiva, ficando sem efeito a quitao
dada, ressalvados os direitos de terceiros.
Por ltimo, se a dao em pagamento tiver por objeto ttulo de crdito, a
transferncia do ttulo importar em cesso do crdito, com a disciplina anali-
sada anteriormente.

6.7.5 Novao

Para Joo de Matos Antunes Varela a novao consiste na conveno pela qual
as partes extinguem uma obrigao, mediante a criao de uma nova obrigao
em lugar dela49 . Nessa linha, a novao consiste na modificao ou substi-
tuio de uma obrigao por outra, sendo esta (a obrigao anterior) a causa
daquela. A novao no ocorre, por exemplo, quando o credor apenas prorroga
o prazo para que o devedor cumpra.
O art. 361, CC, exige das partes a inteno inequvoca de novar (animus no-
vandi), que pode ser expressa ou tcita. Se inexiste animus novandi, deve-se
considerar que a segunda obrigao simplesmente confirma a primeira.
48 Art. 357, Cdigo Civil. Determinado o preo da coisa dada em pagamento, as relaes entre as partes regular-
se-o pelas normas do contrato de compra e venda.
49 VARELA. Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. I. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 230.

captulo 6 187
ATENO
Apenas obrigaes vlidas e existentes podem ser objeto de novao. Imagine que hou-
ve pagamento prvio da dvida. Esse fato extinguiu a obrigao, no havendo espao para
novao, pois s pode ser novado aquilo que existe. De todo modo, art. 367, CC, admite a
novao de obrigao proveniente de negcio jurdico anulvel (v. art. 171), [...] seja porque
a anulabilidade comporta a ratificao (v. art. 172), seja porque a invalidade, nesta hiptese,
estabelecida pela lei no interesse privado e a sua invocao pode ser renunciada pela parte a
quem aproveite. (TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina
Bodin de. Cdigo civil interpretado: conforme a Constituio da Repblica. Vol. I. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007, p. 670).

da essncia da novao que as partes, por meio de acordo, criem nova


obrigao, que extingue a obrigao anterior. Com isso, so extintos os aces-
srios e garantias da dvida, sempre que no houver estipulao em contrrio,
pois o acessrio segue o principal (art. 364, primeira parte, CC). Contudo, no
sero mantidos o penhor, a hipoteca ou a anticrese se os bens dados em garan-
tia pertencerem a terceiro que no foi parte na novao (art. 364, parte final,
CC). a aplicao do princpio da relatividade dos efeitos das obrigaes e dos
contratos que no podem atingir a terceiros.
Segundo Maria Helena Diniz duas so as espcies de novao: a objetiva ou
real e a subjetiva ou pessoal. Isto porque, como pontifica Jos Soriano de Souza
Neto, a novao a extino de uma obrigao, porque outra a substitui, de-
vendo-se distinguir a posterior da anterior pela mudana das pessoas (devedor
ou credor) ou da substncia, isto , do contedo ou da causa debendi50 .
Conforme o art. 360, CC, d-se a novao quando: (inc. I) - o devedor contrai
com o credor nova dvida para extinguir e substituir a anterior; (inc. II) - novo
devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; (inc. III) - em virtu-
de de obrigao nova, outro credor substitudo ao antigo, ficando o devedor
quite com este.
O art. 360, I, CC, trata da novao objetiva ou real, quando h modificao
do objeto, da substncia da obrigao, como quando pactuada a substituio
de dvida em dinheiro por imvel51 . O art. 360, III, CC, prev a novao subjetiva
50 DINIZ, Maria Helena. Ob. cit. p. 314-315.
51 No deve ser confundida a novao objetiva com a dao em pagamento. Na novao objetiva, um novo vnculo
criado e o objeto da relao originria modificado; j a dao em pagamento extingue o vnculo obrigacional pela
realizao de prestao diversa da pactuada, satisfazendo ao credor.

188 captulo 6
ativa, quando se substitui a obrigao por outra, com diferente credor, podendo
ser imaginada a situao de Carlos, credor de Tiago, que substitudo (Carlos)
por Renato na condio de titular do crdito, deixando de possuir vnculo com
Tiago. J o art. 360, II, CC, versa sobre a novao subjetiva passiva, ou seja, a
nova obrigao substitui o devedor, podendo se dar por meio de delegao (o
devedor da primeira obrigao participa do ato, indicando terceira pessoa para
assumir o dbito) ou de expromisso (excluso do devedor originrio, sem a
sua participao ou consentimento, por novo devedor que realiza negcio dire-
tamente com o credor originrio); art. 362, CC52 ). pensar na situao de um
sujeito que adquire imvel financiado e assume a dvida do devedor originrio
junto instituio financeira.
Na novao passiva, o devedor primitivo no se responsabiliza pela insol-
vncia do novo devedor, salvo na hiptese de m-f (art. 363, CC53 ). Imagine
que o novo devedor era insolvente no momento da novao, situao conhecida
pelo devedor originrio, porm ignorada pelo credor. Nessa hiptese, poder o
credor demandar o solvens primitivo.
A novao no pode vincular quem dela no participou, portanto, se o cre-
dor celebra novao com um dos devedores solidrios, os demais so liberados
do vnculo obrigacional, conforme prescreve o art. 365, CC.

6.7.6 Imputao do pagamento

Na lio de Nelson Nery Junior e Rosa Nery se entre as mesmas partes se der
ocasio de existir mais de um vnculo obrigacional, de que derive mais de uma
dvida lquida exigvel, de coisa fungvel, da mesma espcie e qualidade, ao de-
vedor, ao prprio credor e a terceiro que pretenda pagar a dvida abre-se
oportunidade para que se aponte qual delas se tem por quitada, se a prestao
for insuficiente para a extino de todas54 .
Imagine que Ricardo deve a Priscila, proprietria de um mercadinho, R$
100,00 por compras realizadas em uma data e R$ 200,00 por compras poste-
riores. Se o devedor possuir em mos apenas R$ 100,00, poder indicar qual
dvida pretende pagar (total ou parcialmente). Assim, Ricardo poder indicar o

52 Art. 362, Cdigo Civil. A novao por substituio do devedor pode ser efetuada independentemente de
consentimento deste.
53 Art. 363, Cdigo Civil. Se o novo devedor for insolvente, no tem o credor, que o aceitou, ao regressiva contra
o primeiro, salvo se este obteve por m-f a substituio.
54 NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY, Nelson. Op. cit. p. 305.

captulo 6 189
pagamento da segunda dvida, que ser parcialmente extinta, permanecendo
vinculado a ambas as obrigaes: a primeira integralmente e a segunda apenas
parcialmente. Se optar pela primeira, est ser extinta e a segunda persistir
em sua integralidade.
A escolha, no exemplo anterior, coube ao devedor, sendo esta a regra geral
(art. 352, CC). Contudo, se o solvens silencia, deixando de indicar qual dvida
pretende ver paga, a opo passa ao credor. Imagine que Ricardo entregou os
R$ 100,00 a Priscila, sem apontar o dbito que pretendia solver. Poder Priscila,
ento, realizar a escolha (art. 353, CC). O devedor, nesse caso, dever submeter-
se escolha efetuada pelo accipiens, nada podendo reclamar, salvo se provar
ter o credor agido com violncia ou dolo (art. 353, parte final, CC).
Agora, se o devedor no apontou a dvida (ou dvidas) que pretendia pagar,
e o credor deu quitao igualmente sem especificar a qual dbito se referia, en-
tra em cena a imputao legal, devendo ser observada a regra do art. 355, CC:
se o devedor no fizer a indicao do art. 352, e a quitao for omissa quanto
imputao, esta se far nas dvidas lquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as
dvidas forem todas lquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputao far-se-
na mais onerosa.
Por ltimo, pense em situao na qual a dvida envolve capital (principal) e
juros (acessrios). Se o valor entregue pelo devedor no for suficiente para o pa-
gamento integral, observar-se- a ordem do art. 354, CC, ou seja, o pagamento
imputar-se- primeiro nos juros vencidos e depois no capital, salvo estipulao
em contrrio, ou se o credor passar a quitao por conta do capital.

6.7.7 Confuso

Na confuso, as posies jurdicas de credor e devedor so concentradas em


uma nica pessoa, tornando intil o deslocamento de fundos do patrimnio
do devedor55 . a dico do art. 381, CC. Pense no pai que detm crdito contra
o filho, seu nico herdeiro. Vindo aquele a falecer, o crdito passar a ser titu-
larizado pelo filho (sucesso causa mortis), que ser simultaneamente credor e
devedor, ocasionando a extino da obrigao.
Nos termos do art. 382, CC, a confuso pode verificar-se a respeito de toda
a dvida (confuso total) ou s de parte dela (confuso parcial). No exemplo
anterior haveria confuso total. Todavia, se o devedor no for herdeiro nico
55 NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY, Nelson. Op. cit. p. 326.

190 captulo 6
do credor, a confuso ser meramente parcial, limitando-se sua parte do qui-
nho hereditrio.
Como prescreve o art. 383, CC, a confuso operada na pessoa do credor ou
devedor solidrio s extingue a obrigao at a concorrncia da respectiva parte
no crdito, ou na dvida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade. No exem-
plo desenvolvido por Gustavo Tepedino se A, B e C so devedores solidrios
de D, pela quantia de R$ 600 e A falece, deixando D como herdeiro nico, B
e C passaro a responder perante D solidariamente pela quantia de R$ 400. A
solidariedade se mantm viva, portanto, e a confuso no exonera os demais
devedores da totalidade da dvida, liberando-os to somente quanto parte da
dvida relativa ao devedor que foi alcanada por ela56 .

ATENO
A confuso persiste enquanto persistirem os seus motivos, ou seja, enquanto houver concen-
trao das posies de credor e devedor na mesma pessoa. Cessando sua causa, o crdito
restabelecido com todos os seus acessrios, como prev o art. 384, CC. Retornando ideia
de sucesso mortis causa, imagine que o devedor recebeu o crdito do falecido accipiens
por fora de testamento. Posteriormente, se algum outro herdeiro obtiver a declarao de
nulidade ou anulao do testamento, o crdito ser restaurado, pois desapareceu a confuso.

6.7.8 Compensao

Como ensina Orlando Gomes as pessoas podem ter dvidas recprocas. O fato
no teria maior significado se a lei no determinasse, ou permitisse, o encon-
tro dessas dvidas, com o fim de extingui-las, at a concernente quantia. A esse
modo de extino dos crditos chama-se compensao57 .
Essa a ideia por trs do art. 368, CC: se duas pessoas forem ao mesmo tem-
po credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se, at onde se
compensarem. Com a compensao, evitam-se trocas desnecessrias de bens e
valores entre os patrimnios dos envolvidos.

56 TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo civil interpretado:
conforme a Constituio da Repblica. Vol. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 690.
57 GOMES, Orlando. Op. cit. p. 130.

captulo 6 191
ATENO
Enunciado n. 19, da I Jornada de Direito Civil, CJF: A matria da compensao no que
concerne s dvidas fiscais e parafiscais de Estados, do Distrito Federal e de Municpios no
regida pelo art. 374 do Cdigo Civil.

Imagine que A deve R$ 100.000,00 a B, que por sua vez devedor daquele em
R$ 90.000,00. O dinheiro bem fungvel por natureza. Assim, se ambas as dvi-
das forem lquidas (como so, no exemplo) e estiverem vencidas, sero extintas
at onde se compensarem, restando crdito de R$ 10.000,00 em favor de B.
Nas palavras de Rosa Nery e Nelson Nery Junior no sistema jurdico brasi-
leiro, o exerccio do poder de compensar opera-se mediante a alegao de uma
das partes, e que deve ser feita a quem caiba receber o pagamento, constituindo
comunicao de fato de exerccio de direito58 .

ATENO
So requisitos da compensao legal: a) a reciprocidade; b) a liquidez; c) a exigibilidade e d)
a fungibilidade das dvidas.

A reciprocidade ocorre quando duas pessoas ocupam, simultaneamente,


as situaes jurdicas subjetivas de credora e devedora uma da outra (art. 368
e 371, primeira parte, CC). Essa , a bem da verdade, a prpria razo de ser da
compensao. O art. 371, CC, parte final, traz exceo regra, ao permitir que o
fiador compense sua dvida com a de seu credor ao afianado.
Em complemento, e nos termos do art. 376, CC, obrigando-se por terceiro
uma pessoa, no pode compensar essa dvida com a que o credor dele lhe dever.
Em que pese a confusa redao, quer a regra significar que aquele que se obri-
ga em favor de terceiro no pode se eximir de realizar a prestao pretendendo
compens-la com o que lhe deve o estipulante. A lei exclui a possibilidade de
compensao a fim de que o terceiro no seja privado do prometido pelo deve-
dor ao estipulante59 .

58 NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY, Nelson. Op. cit p. 318.


59 TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de (org). Op. cit. p. 685.

192 captulo 6
A liquidez vinha conceituada no CC/1916, art. 1.533: considera-se lquida a
obrigao certa, quanto sua existncia, e determinada, quanto ao seu objeto.
O conceito no foi repetido no CC/2002, mas persiste o requisito, no que diz
respeito compensao. Existe tendncia no sentido de relativizar a exigncia
quando os dbitos, ainda que ilquidos, possam ser fcil e rapidamente liquida-
dos, como nas situaes envolvendo meros clculos aritmticos.
Ao referir que as dvidas devem estar vencidas, o art. 369, CC, na verdade im-
pe que sejam exigveis, ou seja, deve ser possvel o exerccio do direito de crdi-
to pelo titular, v.g. por meio da propositura de ao de cobrana. Cabe destacar
o estatudo no art. 372, CC: os prazos de favor, embora consagrados pelo uso
geral, no obstam a compensao. Imagine que, aps o vencimento da dvida, A
tenha concedido prazo extra para o pagamento do valor que lhe devido por B.
Se B igualmente credor de A em determinada quantia, e desde que presentes
os demais requisitos, as dvidas compensam-se, independentemente do prazo
de favor concedido.

CONCEITO
Vocabulrio
Prazo de Favor: Aquele concedido ao devedor pelo credor, por tolerncia ou graciosa-
mente, aps o vencimento do tempo avenado para o adimplemento da obrigao (DINIZ.
Maria Helena. Dicionrio jurdico. Vol. 3. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 671).

O ltimo requisito da compensao a fungibilidade, que pode ser defi-


nida como a homogeneidade entre as prestaes. Exemplificando, dinheiro
fungvel com dinheiro. Arroz, com arroz. Mas gado no fungvel com soja,
para fins de compensao legal. Em reforo, prescreve o art. 370, CC: embora
sejam do mesmo gnero as coisas fungveis, objeto das duas prestaes, no se
compensaro, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada
no contrato. Retornando, arroz tipo A no compensvel com arroz tipo B,
desde que a qualidade do bem tenha sido especificada no ttulo que origina
a obrigao.
Segundo Daniel Peracchi uma vez alegada a compensao, se posterior-
mente verifica-se que lhe faltou algum dos requisitos previstos em lei, a hip-
tese ser de reconhecimento de sua inexistncia com efeitos retroativos, ou

captulo 6 193
seja, os crditos jamais foram extintos, restaurando-se o status quo anterior.
Todavia, pode-se discutir a tutela dos interesses das partes, tendo em vista sua
boa-f no caso concreto60 .
Presentes os requisitos, a diferena de causas entre as dvidas desimpor-
tante, no impedindo a compensao (art. 373, caput, CC). Pouco importa, nes-
sa linha, se uma dvida originada de emprstimo, enquanto a outra tem por
causa contrato de compra e venda. Contudo, nos termos dos incisos do art. 373,
CC, no ser possvel a compensao se uma das dvidas: (inc. I) provier de es-
bulho, furto ou roubo; (inc. II) se originar de comodato, depsito ou alimentos;
(inc. III) for de coisa no suscetvel de penhora.
A compensao pode ser classificada em legal, quando opera de direito,
presentes os requisitos antes referidos; convencional, quando deriva da von-
tade dos envolvidos, muitas vezes com a relativizao dos requisitos impostos
pela lei, dentro do campo da autonomia privada; e judicial, quando determina-
da pelo juiz.
Conforme o art. 375, CC, lcito s partes excluir a compensao de suas
dvidas recprocas por meio de mtuo acordo, podendo ainda uma delas renun-
ciar previamente ao uso deste modo de extino das obrigaes, por meio de
ato unilateral. A renncia pode ser expressa ou tcita. Na ltima hiptese, basta
imaginar que o credor, demandado, deixe de alegar a compensao, pagando
a dvida.
Na cesso de crditos, o devedor que, notificado, nada ope cesso que o
credor faz a terceiros dos seus direitos, no pode opor ao cessionrio a compen-
sao, que antes da cesso teria podido opor ao cedente. Se, porm, a cesso
no lhe tiver sido notificada, poder opor ao cessionrio compensao do cr-
dito que antes tinha contra o cedente. a norma do art. 377, CC.
Pelo art. 378, CC, a diversidade de lugares de pagamento das dvidas no
impede a compensao, desde que efetuadas as despesas necessrias para a
operao (por exemplo, despesas de transporte).
Se uma pessoa possui mais de uma dvida com relao a outra, que igual-
mente sua devedora, caber primeira, na compensao, indicar qual dbito
pretende ver extinto, aplicando-se as regras da imputao do pagamento, nos
moldes do art. 379, CC.

60 PERACCHI, Daniel. A compensao no direito civil e tributrio em Portugal e no Brasil. Coimbra: Almedina,
2007, p. 96.

194 captulo 6
Por fim, o art. 380, CC, afirma no se admitir a compensao em prejuzo de
direito de terceiro, o que pode parecer suprfluo, pois o instituto limita-se a ex-
tinguir crditos e dbitos recprocos. A segunda parte da regra, contudo, indica
situao que realmente afasta a possibilidade de compensao, ao estatuir que
o devedor que se torne credor do seu credor, depois de penhorado o crdito des-
te, no pode opor ao exequente a compensao, de que contra o prprio credor
disporia. Imagine que A deva R$ 1.000,00 a B. Esse crdito penhorado por C.
Posteriormente, A torna-se credor de B em R$ 800,00. Aqui no seria possvel
compensar, por fora da norma em comento.

6.7.9 Remisso de dvidas

A remisso a dispensa, o perdo do devedor que liberado da obrigao pelo


credor. Em sntese, o instituto representa uma liberalidade do accipiens. Para
Paulo Lbo a remisso extingue no apenas o direito, mas a pretenso e a ao
decorrentes, de modo a que outra dvida deve ser constituda que faa as vezes
dela, se for o caso, no se admitindo sua restituio61 .

ATENO
Discute-se na doutrina se a remisso consiste em ato unilateral do credor ou se necessita de
acordo de vontades, com a aceitao do devedor. A segunda opo a que prevalece, diante
do texto do art. 385, CC: a remisso da dvida, aceita pelo devedor, extingue a obrigao,
mas sem prejuzo de terceiro. Sempre deve ser considerado que ao devedor pode no ser
interessante a remisso, da a exigncia legal.

A remisso no pode prejudicar terceiros, diz o art. 385, CC, parte final.
Imagine que Roberto deve a Jonas R$ 50.000,00. Gergia, credora de Jonas, em
ao de execuo, obtm a penhora do crdito. Com isso, Jonas no poder re-
mitir a dvida de Roberto, pois isso prejudicaria terceiro (Gergia).
Fala-se em remisso expressa, quando consta de declarao do credor, ou
tcita, se resulta do comportamento daquele, como no exemplo da devoluo
do ttulo da obrigao ao devedor (art. 386, CC). Imagine que Lvio contraiu dvi-
da de R$ 700,00 com Flvio, emitindo nota promissria pela quantia. Se Flvio
61 LOBO, Paulo. Direito civil: obrigaes. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 238.

captulo 6 195
devolve a Lvio o ttulo, sem receber o pagamento e sem qualquer ressalva, h
presuno relativa de remisso, que pode ser afastada pelas circunstncias do
caso concreto.
A questo assume contornos diversos no penhor (art. 1.431-1.437, CC), di-
reito real de garantia que ser estudado em Direitos Reais. Nos termos do art.
1.431, CC, constitui-se o penhor pela transferncia efetiva da posse que, em ga-
rantia do dbito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou algum por
ele, de uma coisa mvel, suscetvel de alienao. Se o credor restitui volunta-
riamente ao solvens o objeto empenhado h presuno de renncia garantia
real, mas no de perdo da dvida, que persiste. o teor do art. 387, CC. Imagine
que Eduardo empenhou um relgio em garantia de dvida. Se o credor lhe resti-
tui o bem, ter havido renncia garantia, persistindo a dvida.

CONCEITO
Vocabulario
Penhor: Direito real que consiste na tradio de uma coisa mvel ou mobilizvel, sus-
cetvel de alienao, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a fim de garantir o
pagamento do dbito (DINIZ. Maria Helena. Dicionrio jurdico. Vol. 3. So Paulo: Saraiva,
1998, p. 559).

Por ltimo, a remisso concedida em favor de um dos codevedores extingui-


r a dvida apenas na parte a ele correspondente. O credor poder cobrar dos
demais, desde que deduza a parte remitida (art. 388, CC). Exemplificando, se
A credor de B, C e D em R$ 30.000,00, em regime de solidariedade passiva, a
remisso com relao a C liberar a este codevedor. Contudo, A ainda poder
cobrar de B e D a dvida, desde que deduza R$ 10.000,00 (a parte remitida).

ATIVIDADES
Imagine a seguinte situao hipottica:
Rui era credor de Lus em R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Aps o vencimento da dvida,
Paulo, pai de Lus e fiador da obrigao, pactua com Rui a sua novao, passando Paulo a
figurar como devedor.

196 captulo 6
Com base no contedo estudado neste captulo, responda:
a) Qual o enquadramento legal desta hiptese de novao? Como pode ser classificada?
Explique sua resposta.
b) Considerando que o devedor originrio no foi notificado, a novao vlida e eficaz?
Explique sua resposta.
c) Qual o destino da fiana, diante da novao? Explique sua resposta.

REFLEXO
Encerrado o captulo, voc consegue visualizar e compreender o ciclo vital das obrigaes e
sua natural tendncia extino? Considera-se apto a definir, no caso concreto, se a extin-
o ocorreu com ou sem a satisfao do credor?

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. Vol. IV. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 30. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. Vol. 1. So Paulo: Saraiva, 1998.
DINIZ. Maria Helena. Dicionrio jurdico. Vol. 2. So Paulo: Saraiva, 1998.
GOMES, Orlando. Obrigaes. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
LBO, Paulo. Direito civil: obrigaes. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY, Nelson. Instituies de direito privado. Vol. 2. So Paulo:
Saraiva, 2015.
NONATO, Orosimbo. Curso de obrigaes. 3 parte. So Paulo: Editora Jurdica e Universitria, 1971.
PERACCHI, Daniel. A compensao no direito civil e tributrio em Portugal e no Brasil. Coimbra:
Almedina, 2007.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Vol. 2. Teoria geral das Obrigaes. 27 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2015.
ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves. Curso de direito civil. Vol. 2. 9. ed. So Paulo:
Atlas, 2015.

captulo 6 197
TELLES, Inocncio Galvo. Direito das obrigaes. 7 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997.
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo civil
interpretado: conforme a Constituio da Repblica. Vol. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
VARELA. Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. I. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2000.

198 captulo 6
7
Inadimplemento e
suas Consequncias
A obrigao, entendida como uma relao jurdica complexa que se desenvolve
com vistas satisfao do credor, tende extino, que pode se dar por meios
satisfatrios (e.g. o pagamento) ou no satisfatrios (e.g. a remisso), conforme
visto no captulo anterior.
Ocorre que nem sempre as obrigaes so cumpridas e atingem a sua fi-
nalidade. No presente captulo, estudaremos o fenmeno do inadimplemento,
talvez um dos temas que mais tenha destaque dentro do Direito Obrigacional
justamente por destinar-se a solucionar as tantas crises das obrigaes que po-
dem ocorrer no dia a dia.

OBJETIVOS
Compreender o fenmeno do inadimplemento como situao anmala no ciclo vital
das obrigaes;
Identificar as vrias modalidades de inadimplemento;
Diferenciar o inadimplemento absoluto do inadimplemento relativo;
Compreender as consequncias do inadimplemento.

200 captulo 7
7.1 1. Aspectos gerais
O no cumprimento ou inadimplemento da obrigao, em sentido amplo, con-
siste na no realizao da prestao devida e, consequentemente, na no satis-
fao do interesse do credor. Para Antunes Varela, o no cumprimento pode
ser definido com maior propriedade, como a no realizao da prestao de-
bitria, sem que, entretanto, tenha-se verificado qualquer das causas extintivas
tpicas da relao obrigacional1 .
Rosa Nery e Nelson Nery lecionam que o inadimplemento o no cumpri-
mento voluntrio ou involuntri, dos deveres de prestar por aquele que estava
adstrito a faz-lo 2.
Essa noo ampla comporta vrias modalidades de inadimplemento, que
pode ser definitivo, representar um mero atraso no cumprimento da prestao,
pode ser imputvel ou no ao devedor e at mesmo corresponder ao cumpri-
mento imperfeito da obrigao.
As modalidades de inadimplemento foram elastecidas em razo da influn-
cia da boa-f objetiva na dinmica obrigacional. Se antes era adotado um mode-
lo dicotmico de inadimplemento absoluto e inadimplemento relativo (que se-
ro oportunamente estudados), baseado exclusivamente no dever prestacional,
atualmente no h como negar que a violao de deveres anexos decorrentes da
boa-f objetiva tambm podem caracterizar inadimplemento.
Para Nelson Rosenvald e Cristiano Farias a crise da obrigao ser percedi-
ba de maneira mais ampla, alcanando qualquer situao anmala na qual no
ser possvel alcanar a finalidade habitualmente desejada3 .
Mas uma premissa no pode ser esquecida: todo inadimplemento
gera consequncias.
O art. 389, CC, traz uma clusula geral de responsabilidade contratual, esta-
tuindo que o inadimplemento resulta no dever de reparar perdas e danos, pa-
gar juros e correo monetria conforme os ndices oficias, alm de arcar com
as despesas com advogado que o credor eventualmente tenha utilizado para
efetuar a cobrana, judicial ou administrativa4 .

1 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. II. 7. ed. Coimbra, Almedina, 2006. p. 62.
2 NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY, Nelson. Instituies de direito civil. Vol. II. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015. p. 347.
3 ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves. Curso de direito civil. Vol. 2. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2015.
p. 478.
4 Enunciado n. 161, da III Jornada de Direito Civil, CJF: Os honorrios advocatcios previstos nos arts. 389 e 404
do Cdigo Civil apenas tm cabimento quando ocorre a efetiva atuao profissional do advogado.

captulo 7 201
No se pode confundir a obrigao do art. 389, CC, com os honorrios de
sucumbncia a que se refere o art. 85, CPC/155 , que, de acordo com o art. 23 do
Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94), pertencem ao advogado6 .
A atualizao monetria nada mais do que a recomposio do valor real da
moeda aviltado pela inflao. Muito se discutiu sobre a atualizao monetria
ter que ser expressamente requerida pelo credor/autor. Em 2010, o STJ colo-
cou fim celeuma, firmando, em sede de Recurso Especial repetitivo, a tese de
que a correo monetria matria de ordem pblica, integrando o pedido de
forma implcita, razo pela qual sua incluso ex officio, pelo juiz ou tribunal,
no caracteriza julgamento extra ou ultra petita, hiptese em que prescindvel
o princpio da congruncia entre o pedido e a deciso judicial7 .

ATENO
Os ndices de atualizao monetria, tais como INPC, IGP-M, TR, dentre outros, podem ser
estabelecidos pelas partes e podem tambm variar conforme a obrigao. Para os contratos
do Sistema Financeiro de Habitao, por exemplo, o a Smula n. 454 do STJ assim estabe-
lece: Pactuada a correo monetria nos contratos do SFH pelo mesmo ndice aplicvel ca-
derneta de poupana, incide a taxa referencial (TR) a partir da vigncia da Lei n. 8.177/1991
(Smula 454, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/08/2010, DJe 24/08/2010).
Para os crditos tributrios, o STJ entende que a Taxa Selic legtima como ndice de
correo monetria e de juros de mora, na atualizao dos dbitos tributrios pagos em atra-
so, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95 (REsp 1073846/SP, Rel. Ministro LUIZ
FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009).
Como ltimo exemplo, podemos referir Smula n. 459 do STJ: A Taxa Referencial (TR)
o ndice aplicvel, a ttulo de correo monetria, aos dbitos com o FGTS recolhidos pelo
empregador, mas no repassados ao fundo (Smula 459, PRIMEIRA SEO, julgado em
25/08/2010, DJe 08/09/2010).

Lembre que, pelo princpio da responsabilidade patrimonial referido


no captulo 1 deste livro, todo o patrimnio do devedor est vinculado ao

5 Art. 85, Cdigo de Processo Civil. A sentena condenar o vencido a pagar honorrios ao advogado do vencedor.
6 Enunciado n. 426, da V Jornada de Direito Civil, CJF. Art. 389: Os honorrios advocatcios previstos no art. 389
do Cdigo Civil no se confundem com as verbas de sucumbncia, que, por fora do art. 23 da Lei n. 8.906/1994,
pertencem ao advogado.
7 REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010.

202 captulo 7
cumprimento da obrigao (art. 391, CC8), salvo, claro, as restries legais que
visam tutelar o patrimnio mnimo da pessoa (e.g. o bem de famlia).
O cumprimento da obrigao deve ser feito no momento, local e forma esta-
belecidos. No instante em que o devedor deixa de observar um desses elemen-
tos, ocorre o inadimplemento em sentido amplo. Nas obrigaes de no fazer,
considera-se inadimplente o devedor no dia em que ele praticou o ato de que
deveria abster-se (art. 390, CC) .
A responsabilidade prevista no art. 389, CC, subjetiva, ou seja, alm do dano
indenizvel, da conduta do agente e do nexo de causalidade, faz-se necessria a
demonstrao de culpa (em sentido amplo) do devedor pelo no cumprimento
da prestao (inadimplemento culposo). Fica, salvo excees legais ou estipula-
o dos contratantes em sentido contrrio, afastada a responsabilidade decor-
rente de prejuzos causados por caso fortuito e fora maior (art. 393, CC) 9.

COMENTRIO
A jurisprudncia do STJ diferencia o fortuito interno do fortuito externo. O critrio para a
distino reside em uma das caractersticas do caso fortuito: a imprevisibilidade. O risco
inerente a algumas atividades e, por isso, o fortuito no chega a ser improvvel - nesses
casos, fala-se em fortuito interno, que no capaz de afastar a responsabilidade do devedor
nos casos de responsabilidade objetiva (muito comum nas relaes de consumo).
Nesse sentido, o STJ, no julgamento do Recurso Especial repetitivo n. REsp 1199782/
PR, entendeu que as instituies bancrias respondem objetivamente pelos danos causados
por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-cor-
rente ou recebimento de emprstimos mediante fraude ou utilizao de documentos fal-
sos, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se
como fortuito interno10 .
H ainda o enunciado n. 479 da Smula do STJ que diz: as instituies financeiras res-
pondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos
praticados por terceiros no mbito de operaes bancrias.

8 Art. 390, Cdigo Civil. Nas obrigaes negativas o devedor havido por inadimplente desde o dia em que
executou o ato de que se devia abster.
9 Art. 393, Cdigo Civil. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se
expressamente no se houver por eles responsabilizado.
Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar
ou impedir.
10 REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, SEGUNDA SEO, julgado em 24/08/2011, DJe
12/09/2011.

captulo 7 203
J o fortuito externo aquele que escapa aos riscos inerentes atividade, constituindo
verdadeira hiptese de excluso da responsabilidade por conta do rompimento do nexo cau-
sal. O roubo de mercadorias transportadas, por exemplo, fortuito externo que afasta a res-
ponsabilidade do transportador. Em julgamento de situao semelhante ao exemplo, o STJ
decidiu que a fora maior deve ser entendida, atualmente, como espcie do gnero fortuito
externo, do qual faz parte tambm a culpa exclusiva de terceiros, os quais se contrapem ao
chamado fortuito interno. O roubo, mediante uso de arma de fogo, em regra fato de terceiro
equiparvel fora maior, que deve excluir o dever de indenizar, mesmo no sistema de res-
ponsabilidade civil objetiva11 .

A culpa a ensejar a responsabilidade contratual diferente nos contratos


onerosos e nos contratos gratuitos. Nos contratos gratuitos, a pessoa que se be-
neficia do contrato, ou seja, aquela em favor de quem a prestao realizada,
responde por simples culpa (culpa em sentido estrito); j a pessoa que no se
beneficia responde apenas por dolo (art. 392, CC12 ).
No transporte gratuito, de simples cortesia13 (a chamada carona), o STJ
entende que o transportador s ser civilmente responsvel por danos cau-
sados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave (Smula n. 145
do STJ).
Veja que o STJ faz uma gradao entre culpa e culpa grave, incluindo esta
ltima como elemento subjetivo da responsabilidade do transportador ao lado
do dolo. A culpa grave aquela que o sujeito atua com grosseira falta de cau-
tela, com descuido injustificvel ao homem normal, imprprio ao comum dos
homens. a culpa com previso do resultado, tambm chamada culpa cons-
ciente, que se avizinha do dolo eventual do Direito Penal14 .
Vamos imaginar, por exemplo, que na sada de uma festa uma pessoa pega
carona para casa com um amigo, sem saber que ele tinha ingerido bebida al-
colica. No caminho, o motorista adormece ao volante e colide o carro com um

11 REsp 976.564-SP. Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe
23/10/2012.
12 Art. 392, Cdigo Civil. Nos contratos benficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato
aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa,
salvo as excees previstas em lei.
13 Vale ressaltar que, para o STJ, a relao no transporte de cortesia no chega a ser contratual e, por isso,
incidem as regras da responsabilidade aquilina. Vide REsp 685.791/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2010, DJe 10/03/2010.
14 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 49.

204 captulo 7
poste. O motorista responder pelos danos causados pessoa que estava de ca-
rona porque agiu com culpa grave.
J nos contratos onerosos ambos os contraentes respondem pelo inadim-
plemento se agiram com culpa em sentido amplo (art. 393, CC). Esse disposi-
tivo est em harmonia com as regras atinentes responsabilidade pela perda
ou deteriorao culposa da coisa nas obrigaes de dar coisa certa e da impos-
sibilidade culposa de cumprimento da prestao nas obrigaes de fazer e no
fazer j estudadas ao longo deste livro.
Assim, se um fotgrafo se obriga a fazer a cobertura fotogrfica de um even-
to e no dia no comparece porque simplesmente esqueceu, ter que reparar o
credor pelo prejuzo decorrente do descumprimento, mais juros, correo mo-
netria e honorrios de advogado.

7.2 Modalidades de inadimplemento


7.2.1 Modalidades quanto causa do inadimplemento

7.2.1.1 No imputvel ao devedor


Algumas vezes, o devedor no d causa ao descumprimento da prestao. Pode
ser que o inadimplemento decorra de caso fortuito ou fora maior, de conduta
de terceiro ou mesmo por ato do prprio credor. Trata-se de inadimplemento
no culposo (ou fortuito), pelo qual, como regra, o devedor no responde (res-
ponsabilidade contratual subjetiva).
Se, por exemplo, um artista comprometeu-se a pintar um quadro em 20 (vin-
te) dias, mas no pde entregar a obra no prazo porque contraiu dengue no pe-
rodo, o inadimplemento no culposo e, por isso, ele no ter que arcar com
eventuais prejuzos decorrentes do atraso.
No entanto, em determinados contratos a legislao impe a responsabi-
lidade objetiva. O regime jurdico do contrato de transporte de pessoas, por
exemplo, contempla a chamada clusula de incolumidade, que determina que
as pessoas transportadas chegaro ilesas ao destino, o que atrai importante
consequncia: a responsabilidade do transportador objetiva (art. 734, CC) e,
em caso de acidente, a culpa de terceiro no exclui a responsabilidade da trans-
portadora em reparar os danos causados aos transportados (art. 735, CC).

captulo 7 205
Suponha que um nibus de transporte interestadual de passageiros envol-
va-se na estrada em um acidente provocado exclusivamente pelo caminho que
com ele colidiu. Ainda assim a empresa de transporte ter que indenizar os pas-
sageiros pelos prejuzos causados, resguardado o direito de regresso contra o
terceiro que causou o dano.

7.2.1.2 Imputvel ao devedor

O inadimplemento imputvel ao devedor quando este age culposamente (ina-


dimplemento culposo). A culpa deve ser entendida como a imputao de um
ato ilcito ao seu autor, traduzida no juzo segundo o qual este devia ter-se absti-
do desse ato15 . Inocncio Telles demonstra ainda que o devedor procede cul-
posamente quando, em face das circunstncias, pode-se afirmar que deveria
ter realizado pontualmente a prestao16 . A culpa, em sentido amplo, abrange
tanto o dolo quanto a culpa em sentido estrito.
H inadimplemento imputvel ao devedor, por exemplo: quando o mdico,
por descuido, deixa um material cirrgico dentro do corpo do paciente; quando
o advogado perde prazo para um recurso porque no conferiu corretamente a
data da intimao da deciso; quando uma grfica deixou de entregar no prazo
os convites encomendados porque, por falha na conferncia do estoque, faltou
o papel necessrio para confeccion-los.
As consequncias do inadimplemento culposo sero estudadas ao longo
deste captulo.

7.2.2 Modalidades quanto aos efeitos do inadimplemento

Quanto aos efeitos, o inadimplemento pode ser absoluto ou relativo, depen-


dendo da possibilidade de realizao tardia da prestao. Se a prestao no
puder mais ser executada, seja porque ela se tornou impossvel, seja porque
o credor no tem mais interesse, o inadimplemento absoluto. Se, por outro
lado, a prestao ainda puder ser realizada, mesmo que tardiamente, o inadim-
plemento ser relativo.

15 TELLES, Inocncio Galvo. Direito das obrigaes. 7. ed. Coimbra: Coimbra editora, 1997. p. 346.
16 TELLES, Inocncio Galvo. Op. cit. p. 346.

206 captulo 7
7.2.2.1 Inadimplemento absoluto

O inadimplemento absoluto ou definitivo aquele em que a prestao, reali-


zvel ao tempo da constituio da obrigao, tornou-se impossvel (impossi-
bilidade no aspecto de fato17 ) ou deixou de ser de interesse ou til ao credor
(impossibilidade no aspecto de direito18 ).
A falta de interesse capaz de enjeitar o cumprimento tardio da prestao
tem que ser justificada objetivamente, de acordo com a finalidade da obriga-
o. nesse sentido o Enunciado n. 162, da III Jornada de Direito Civil: a inutili-
dade da prestao que autoriza a recusa da prestao por parte do credor dever
ser aferida objetivamente, consoante o princpio da boa-f e a manuteno do
sinalagma, e no de acordo com o mero interesse subjetivo do credor.
Por exemplo, no Brasil a comercializao de mogno era permitida at a edi-
o da Instruo Normativa n. 03/98, do Ibama, que proibiu o beneficiamento,
o transporte e a comercializao do mogno, tendo o STJ, em 2012, decidido que
a regra aplica-se tambm madeira j derrubada e estocada19 . Imagine que
uma madereira, dias antes da publicao da IN n. 03/98, tenha se obrigado a
vender determinada quantidade de mogno a uma empresa; aps a IN n. 03/98,
a prestao deixou de ser faticamente realizvel, caracterizando o inadimple-
mento absoluto da madeireira com relao empresa adquirente do mogno.
Agora suponha que um casal de noivos tenha contratado um famoso ateli
de doces para confeccionar o bolo e os bem-casados de seu casamento, mas, na
data da festa, o ateli entregou apenas o bolo. Ainda que seja faticamente poss-
vel que o ateli entregue os bem-casados depois da celebrao do matrimnio,
que interesse teriam os credores em receber uma encomenda de bem- -
-casados aps a festa? Nesse caso tambm h inadimplemento absoluto.
No se pode confundir inadimplemento absoluto e relativo com inadimple-
mento total ou parcial (e essa confuso muito comum entre os estudantes
que esto aprendendo o Direito Obrigacional). Inadimplemento total quando
a integralidade da prestao deixou de ser cumprida, enquanto, no inadimple-
mento parcial, apenas parte da prestao deixou de ser cumprida.
Perceba que o critrio para identificar o inadimplemento absoluto e o re-
lativo qualitativo, levando em considerao a possibilidade de cumprimento

17 TELLES, Inocncio Galvo. Op. cit. p. 328.


18 TELLES, Inocncio Galvo. Op. cit. p. 328.
19 AgRg no REsp 1183279/PA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
16/08/2012, DJe 08/03/2013.

captulo 7 207
da prestao. J quando se fala em inadimplemento total ou parcial, o critrio
quantitativo.
O inadimplemento absoluto (assim como o relativo) pode ser total ou par-
cial. No primeiro exemplo citado anteriormente, o inadimplemento absoluto
total, eis que a madeireira no entregou o mogno ao comprador; j no segundo
exemplo, o inadimplemento absoluto, porm parcial, pois o bolo chegou a
ser entregue.
Diante do inadimplemento absoluto, h que ser analisado se o devedor agiu
com culpa. Se no houve culpa, a obrigao ser resolvida e as partes retornam
ao status quo ante (a no ser, obviamente, que se trate de hiptese de respon-
sabilidade contratual objetiva, que, como j mencionado, pode acontecer em
algumas espcies contratuais). Se houve culpa do devedor, alm da resoluo
do contrato, ele dever indenizar, com correo monetria, todo o prejuzo so-
frido pelo credor (o que inclui as despesas com advogado), acrescido dos juros
e eventual multa.

7.2.2.2 Inadimplemento relativo

7.2.2.2.1 Conceito e caractersticas

Inadimplemento relativo (ou mora o no cumprimento da prestao no pra-


zo, local e forma pactuados, podendo o devedor realiz-la aps o vencimen-
to porque a prestao ainda til para o credor. O inadimplemento relativo,
portanto, apresenta duas caractersticas: a) descumprimento da prestao;
b) possibilidade, tanto pelo aspecto ftico quanto pelo de direito, de cumpri
-la tardiamente.
Sobre a mora, Menezes Cordeiro expe que h cumprimento retardado
quando, no momento da prestao, esta no seja efetuada. Necessrio , no en-
tanto, que a obrigao subsista, no obstante o percalo; nessa altura, mantm-
se o dever de cumprir, de tal forma que, quando sobrevenha o cumprimento,
este retardado20 .
Imagine que a conta do seu celular vence todo dia 07 de cada ms. Se pas-
sado o dia 07 (caindo este em dia til) voc no tiver pagado a conta, haver
inadimplemento relativo (ou mora21).
20 CORDEIRO, Antnio Menezes. Op. cit. p. 443.
21 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Vol. 2. 16. ed. So Paulo:
Saraiva, 2015. p. 324.

208 captulo 7
A caracterizao da mora como o descumprimento pontual da prestao
no quer dizer necessariamente que ela sempre imputvel ao devedor. Pablo
Stolze e Rodolfo Pamplona ensinam que a ideia de associar a mora ao des-
cumprimento da prestao pactuada no significa que a sua configurao s se
d quando o devedor retarda a soluo do dbito. Conforme vimos, se o credor
obsta injustificadamente o pagamento - e lembre-se que pagar tambm um
direito do devedor - recusando-se a receber a coisa ou a quantia devida no lugar
e forma convencionados, tambm a haver mora .
A mora, portanto, pode ser do devedor ou do prprio credor. Essa , inclusi-
ve, a orientao do art. 394, CC, segundo o qual considera-se em mora o deve-
dor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo,
lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer.

7.2.2.2.2 Mora do devedor

A mora do devedor (mora solvendi ou debendi) ocorre quando este deixa de


cumprir a prestao no prazo, local e forma estipulados, sendo que a prestao
continua possvel e de interesse do credor.
O art. 396, CC22 , traz ainda um outro elemento essencial para a caracteri-
zao da mora solvendi: a imputabilidade do atraso ao devedor. Assim, se o
descumprimento da prestao no decorrer de fato ou omisso imputvel ao
devedor, no ocorrer mora. O descumprimento fortuito, portanto, no con-
siderado mora.

CURIOSIDADE
Na doutrina portuguesa, o descumprimento fortuito de prestao realizvel tardiamente
chamada de retardamento casual e tambm no considerado mora. Veja a lio de Inocn-
cio Galvo Telles d-se retardamento casual quando o devedor impedido de realizar tem-
porariamente a prestao por caso fortuito ou de fora maior. [...] No h mora propriamente
dita, <<a parte debitoris>> ou a <<parte creditoris>>, visto o obstculo ao cumprimento
no ser, como se disse, atribuvel a qualquer dos sujeitos (TELLES, Inocncio Galvo. Op.
cit. p. 324).

22 Art. 396, Cdigo Civil. No havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre este em mora.

captulo 7 209
Se, por exemplo, uma transportadora deixar de entregar as mercadorias no
prazo pactuado porque, durante o trajeto, a rodovia foi interditada por conta
de uma manifestao popular, no h que se imputar o atraso ao devedor, de
modo que ele no estar sujeito s consequncias da mora.
Merece ainda ser destacado o Enunciado n. 354, da IV Jornada de Direito
civil promovida pelo CJF: a cobrana de encargos e parcelas indevidas ou abusi-
vas impede a caracterizao da mora do devedor.
Assim, se o devedor deixar de pagar uma obrigao em razo da abusivida-
de dos juros contratuais, no ser considerado em mora. Essa abusividade, no
entanto, deve ser reconhecida por rgo jurisdicional, pois a simples proposi-
tura de ao de reviso de contrato no inibe a caracterizao da mora do autor
(Smula n. 380 do STJ).
Se o devedor ingressou com ao questionando a abusividade dos juros, por
exemplo, e os pedidos foram julgados procedentes, fica afastada a mora; se,
no entanto, o rgo jurisdicional entender pela legalidade dos juros, o devedor
ser considerado em mora.
So, portanto, caractersticas da mora do devedor:
a) o no cumprimento da prestao devida;
b) a possibilidade de realizao tardia da prestao, tanto no plano ftico
quanto do ponto de vista do interesse e utilidade da prestao para o credor.
Vale aqui referir que o art. 395, pargrafo nico, CC, estatui que se a prestao,
devido mora, se tornar intil ao credor, este poder enjeit-la, e exigir a satis-
fao das perdas e danos;
c) a culpa do devedor.
Em qual momento o devedor pode ser considerado em mora?
preciso olhar para o vencimento da obrigao. Se, por exemplo, a conta
da energia eltrica vence no dia 05, a partir do dia 06 o consumidor j pode ser
considerado em mora (art. 397, CC23 ), pois o prprio tempo possui o condo de
constituir o devedor em mora (dies interpellat pro homine24 ). Trata-se da cha-
mada mora ex re, que se verifica automaticamente, de pleno direito, to logo
escoado o prazo de cumprimento da obrigao, no exigindo, assim, qualquer
tipo de notificao ou ato para constituio em mora.
E se no houver termo certo para o vencimento?

23 Art. 397, Cdigo Civil. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito
em mora o devedor.
24 O tempo interpela pelo homem.

210 captulo 7
Imagine que uma pessoa emprestou uma casa a um parente, sem prazo para
devoluo. Ora, assim como no existe obrigao perptua (e por isso o credor
pode cobrar a casa de volta), o parente que reside na casa precisa ser avisado de
quando ter que desocupar o imvel. A esse aviso d-se o nome de interpelao,
que nada mais do que o ato pelo qual o credor reclama do devedor o adim-
plemento da obrigao, sob pena de constitu-lo em mora ou de imposio de
outras cominaes25 .
Dessa maneira, se no houver termo certo para o cumprimento da obriga-
o, a mora do devedor, chamada de mora ex persona, fica condicionada in-
terpelao judicial ou extrajudicial promovida pelo credor (art. 397, pargrafo
nico, CC26 ).

ATENO
Enunciado n. 427, da V Jornada de Direito Civil: vlida a notificao extrajudicial promo-
vida em servio de registro de ttulos e documentos de circunscrio judiciria diversa da do
domiclio do devedor.

Nas obrigaes decorrentes de ato ilcito, o devedor considerado em mora


a partir do momento em que praticou o ato (art. 398, CC27 , Smula n. 54, STJ28
e Recurso Especial repetitivo n. 1114398/PR29 ). Digamos, por exemplo, que A
utiliza, sem autorizao, a imagem de B em campanha publicitria e, por isso, B
ajuiza ao para a compensao do dano moral. O valor fixado pelo juiz dever
ser acrescido de juros moratrios, contados desde o momento em que a campa-
nha foi veiculada (data do evento danoso).
O devedor em mora tem que, alm de cumprir a prestao, indenizar o cre-
dor pelos prejuzos decorrentes do atraso, com a devida atualizao monetria

25 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. Vol. 2. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 884.
26 Art. 397, Pargrafo nico, Cdigo Civil. No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao judicial
ou extrajudicial.
27 Art. 398, Cdigo Civil. Nas obrigaes provenientes de ato ilcito, considera-se o devedor em mora, desde que
o praticou.
28 Os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
29 No item e da ementa do Recurso foi fixada a seguinte tese: e) termo inicial de incidncia dos juros
moratrios na data do evento danoso.- Nos termos da Smula 54/STJ, os juros moratrios incidem a partir
da data do fato, no tocante aos valores devidos a ttulo de dano material e moral. Disponvel em: https://
ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1120036&num_
registro=200900679891&data=20120216&formato=PDF. Acesso em 30/10/2015.

captulo 7 211
e acrescidos dos juros e das despesas com advogado eventualmente contratado
para efetuar a cobrana (art. 395, CC30 ).
Outro efeito relevante da mora solvendi a assuno, pelo devedor, dos ris-
cos pela impossibilidade da prestao (o que inclui a perda ou deteriorao da
coisa nas obrigaes de dar) decorrentes de caso fortuito e fora maior. Como
j visto, em regra o devedor no responde por riscos causados por fatos alheios
sua vontade; todavia, se ele estiver em mora, dever arcar com os prejuzos
causados pelo caso fortuito e pela fora maior, salvo se provar iseno de culpa,
ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente de-
sempenhada (art. 399, CC31 ).
Digamos que A tenha emprestado para B uma motocicleta e B no a tenha
devolvido no prazo ajustado. Dois dias aps o vencimento da obrigao, uma
chuva torrencial no bairro em que mora B provoca uma enchente e vrios vecu-
los so arrastados pela correnteza, incluindo a motocicleta emprestada, que na
hora do incidente estava parada na porta da casa do devedor. Nesse caso, B ter
que responder pelos prejuzos.
E se A morar na mesma rua de B? Ora, se a correntenza provocada pela en-
chente levou todos os veculos que estavam na porta da casa de A, e conseguin-
do o devedor comprovar que naquele horrio A estava em casa e consequente-
mente a moto tambm estaria na rua, B no precisar arcar com os prejuzos.
A regra do art. 399, segunda parte, CC, no tem por finalidade punir o even-
to moroso, e sim reparar o dano que tenha por origem a sua mora32 .

7.2.2.2.3 Mora do credor

A mora do credor (mora accipiendi, creditoris ou credendi) ocorre quando o


atraso no cumprimento da prestao se d por ato imputvel ao credor. Pode
ocorrer, por exemplo, de o credor no estar em seu domiclio na data acertada
para o pagamento ou que o credor, acreditando que o pagamento no esteja
correto, recuse-se a receb-lo.

30 Art. 395, Cdigo Civil. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atualizao
dos valores monetrios segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
31 Art. 399, Cdigo Civil. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa
impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar
iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada.
32 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Helosa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de (org.). Cdigo civil
interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 726.

212 captulo 7
Maria Helena Diniz33 aponta que os pressupostos para a caracterizao da
mora do credor so: a) existncia de dvida positiva, lquida e vencida; b) sol-
vncia do devedor; c) oferta real e regular da prestao devida pelo devedor; d)
recusa injustificada, expressa ou tcita, em receber o pagamento no tempo, lu-
gar e modo indicados no ttulo constitutivo da obrigao e e) constituio do
credor em mora.
O art. 400, CC34 , destaca quais so os efeitos da mora do devedor:
- O devedor, se isento de dolo, no responder mais pela conservao da coi-
sa. Os riscos, portanto, so invertidos e o credor arcar com eventual perda ou
deteriorao do bem, ainda que o devedor aja com culpa em sentido estrito.
Digamos que Daniela adquira de Joo um co da raa poodle e,, sem qualquer
justificativa, ela no vai buscar o animal na casa de Joo na data ajustada. Se du-
rante a mora da credora, Joo, distrado, esquecer o porto de sua casa aberto
e o co fugir, vier a ser atropelado e falecer, ele nada ter que reparar a Daniela.
O o credor ter que ressarcir ao devedor as despesas utilizadas para a conser-
vao da coisa. Essa consequncia parece bvia se considerarmos a vedao ao
enriquecimento sem causa. Assim, no exemplo citado anteriormente, esquea
o trgico fim do co e imagine que Daniela foi busc-lo 5 (cinco) dias aps o
pactuado; durante esses 5 (cinco) dias, Joo teve gastos com a alimentao do
animal e com algumas vacinas que tinham que ser administradas exatamente
nesse perodo. Todas essas despesas devero ser ressarcidas a Joo.
- Se a coisa tiver preo varivel, o credor ter que receb-la pela estimao
mais favorvel ao devedor no perodo compreendido entre a data estipulada
para o pagamento e a data em que este foi efetivado. Imagine que A tenha ad-
quirido de B R$ 36.000,00 em sacas de 60 kg de milho. Na data prevista para a
entrega das sacas, o preo da saca de 60 kg era de R$ 36,00, o que totalizariam
1 000 sacas. Ocorre que A incorreu em mora e somente foi buscar a mercadoria
algum tempo depois. Durante esse perodo, o preo da saca variou, tendo atin-
gido as marcas de R$ 40,00 e R$ 30,00, o que corresponderia obrigao de en-
tregar, respectivamente, 900 e 1 200 sacas. A cotao mais favorvel ao devedor,
sem dvida, a de R$ 40,00, pelo que B dever entregar a A 900 sacas de milho.

33 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Vol. 2. 29. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. pp. 411-412.
34 Art. 400, Cdigo Civil. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade pela conservao
da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la e sujeita-o a receb-la pela estimao
mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivao.

captulo 7 213
7.2.2.2.4 Purgao da mora
Purgar a mora significa estancar os seus efeitos. A emenda, reparao ou pur-
gao da mora vem a ser um ato espontneo do contratante moroso, que visa
remediar a situao a que deu causa, evitando os efeitos dela decorrentes, re-
conduzindo a obrigao normalidade35 .
Em razo da funo social das obrigaes, a purgao da mora regra e a
impossibilidade de purgao exceo.

CONCEITO
Jurisprudncia
Nos contratos de alienao fiduciria em garantia regidos pelo Decreto-lei n. 911/69, a
purgao da mora s era possvel se o devedor j tivesse pago ao menos 40% do valor da
obrigao. Com a alterao introduzida pela Lei n. 10.931/2004, no existe mais valor m-
nimo para a purgao. Recentemente o STJ, em julgamento de Recurso Especial repetitivo,
fixou a tese de que o devedor deve efetuar o pagamento integral da dvida em at 5 (cinco)
dias aps a execuo de liminar prolatada em ao de busca e apreenso:
ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DE CONTROVRSIA. ART. 543-C DO CPC. AO DE BUSCA E APREENSO. DECRETO
-LEI N. 911/1969. ALTERAO INTRODUZIDA PELA LEI N. 10.931/2004. PURGAO
DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA
DVIDA NO PRAZO DE 5 DIAS APS A EXECUO DA LIMINAR.
1. Para fins do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil: "Nos contratos firmados na
vigncia da Lei n. 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias aps a
execuo da liminar na ao de busca e apreenso, pagar a integralidade da dvida - enten-
dida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob pena de
consolidao da propriedade do bem mvel objeto de alienao fiduciria".
2. Recurso especial provido.
(REsp 1418593/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, SEGUNDA SEO, julgado
em 14/05/2014, DJe 27/05/2014)

Na mora do devedor, a purgao ocorre quando este oferece a prestao


mais a importncia dos prejuzos decorrentes do dia da oferta (art. 401, I, CC).

35 DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 424.

214 captulo 7
J a mora do credor purgada quando este se oferece a receber a prestao, sub-
metendo-se aos efeitos da mora at a data do pagamento (art. 401, II).

ATENO
No se pode confundir purgao com cessao da mora. a lio de Caio Mario da Silva
Pereira: considere-se ainda purgada a mora, por parte do credor ou do devedor, quando
aquele que se julgar por ela prejudicado renunciar aos direitos que da mesma lhe possam
advir. Ocorre nesta hiptese o que mais precisamente pode designar-se como cessao da
mora, porque no h propriamente a emenda ou purgao dela, mas ao revs a sua termina-
o, sem que produza os seus naturais efeitos (PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de
direito civil. Vol. II. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 302). Por essa razo, diz-se que
a cessao da mora, ao contrrio da purgao, produz efeitos ex tunc.

7.2.2.3 Violao positiva da obrigao ou do contrato

Como j dito anteriormente, o modelo dicotmico das modalidades de ina-


dimplemento foi superado, sobretudo pela compreenso de que a obrigao,
enquanto relao complexa que , no se resume aos deveres de prestao e
tem por finalidade a satisfao do credor. Sob esse enfoque, foroso concluir
que h casos em que mesmo a prestao sendo realizada, o credor no ficar
satisfeito, seja pelo cumprimento defeituoso da prestao, seja porque houve
quebra de deveres anexos decorrentes da boa-f objetiva.
A chamada violao positiva do contrato, expresso de origem alem en-
contrada na doutrina de Zigmunt Bauman, corresponde hiptese em que o
devedor, afastando-se do dever de cumprir a prestao de maneira diligente e
tendente satisfao do credor nos limites objetivos da relao obrigacional,
executa mal a prestao ou no observa deveres anexos, trazendo danos ao cre-
dor que precisam ser reparados, alm de, em alguns casos, conduzir resolu-
o da obrigao.
A responsabilidade pela reparao desses danos, (que, como bem aponta
Paulo Lbo36 , no se trata de danos derivados do inadimplemento, consti-
tuindo danos de outra natureza, suplementares, que excedem o interesse da
36 LBO, Paulo. Direito civil: obrigaes. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 275.

captulo 7 215
prestao em si, mas originados do inadimplemento defeituoso) independe
da culpa do devedor, j que o dever de prestar de maneira diligente decorre da
boa-f objetiva.

ATENO
Vale aqui rememorar o Enunciado n. 24, da I Jornada de Direito Civil, CJF, referido no Captu-
lo 1: em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao
dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa.

Na violao positiva do contrato ou cumprimento imperfeito, existe uma


conduta comissiva do credor que descaracterizaria o descumprimento da pres-
tao pela inao do devedor - da porque a violao dita positiva. Para identi-
fic-la, portanto, necessrio que haja: a) a realizao da prestao; b) o defeito
no cumprimento e c) a no satisfao do interesse do credor.
A expresso violao positiva do contrato no est imune a crticas.
Inocncio Galvo Telles37 afirma que a frmula excessivamente ampla e in-
caracterstica, abrangendo, a par dos casos de cumprimento defeituoso, que
so aqueles a que se pretende dar autonomia, os de ofensa de obrigaes ne-
gativas. E falar obrigao positiva de contrato (em vez de violao positiva do
crdito) torna-se ainda mais criticvel, pois o crdito ofendido pode no ser de
origem contratual.
A prpria autonomia da violao positiva de contrato como modalidade de
inadimplemento encontra resistncia na doutrina, eis que o cumprimento ine-
xato corresponderia ao no cumprimento da prestao tal qual devida, da for-
ma como foi pactuada, conduzindo ou ao inadimplemento absoluto ou ao ina-
dimplemento relativo, cujas regras seriam suficientes para solucionar o caso.

CONCEITO
Jurisprudncia
A jurisprudncia vem acolhendo a teoria da violao positiva do contrato. Veja, a exemplo,
ementa de deciso recente do TJDF:

37 TELLES, Inocncio Galvo. Op. cit. p. 339.

216 captulo 7
Civil E Processo Civil. Preliminar de no Conhecimento do Recurso. Rejeitada. Compra
eVenda de Automvel. Ausncia de Registro da Transferncia. Violao Positiva do Contrato.
Dano Moral. Configurao.
1. Atendidos os requisitos do artigo 514 do Cdigo Processual Civil, bem como os demais
pressupostos de admissibilidade, o recurso apelatrio deve ser conhecido.
2. Em uma relao jurdica, os contratantes devem pautar-se em certo padro tico de con-
fiana e lealdade, em ateno ao princpio da boa-f, que orienta as atuais relaes negociais
pela probidade, moralidade e honradez.
3. Comprovada a violao positiva do contrato, com patente desrespeito ao seu contedo
tico, cabvel a responsabilizao da parte ofensora.
4. Comprovado que a conduta omissiva perpetrada pelas recorrentes resultou em vrios
transtornos ao autor, tanto de ordem material quanto na rbita de seus direitos da personali-
dade, notadamente, pela incluso de seu nome em dvida ativa, alm da emisso de diversas
multas de trnsito, sobre as quais no tinha mais responsabilidade, resta evidenciada a res-
ponsabilidade civil das demandadas.
5. Atentando-se s peculiaridades do caso concreto, especialmente quanto conduta da
parte ofensora, a repercusso dos fatos, a natureza do direito subjetivo fundamental violado,
entendeu-se razovel o importe fixado pelo ilustre Magistrado, a ttulo de indenizao por
danos morais.
6. Rejeitou-se a preliminar. Negou-se provimento ao recurso.
(TJ-DF - APC: 20120111824517, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Data de Julgamento:
03/06/2015, 3 Turma Cvel, Data de Publicao: Publicado no DJE : 11/06/2015 . Pg.: 159)

7.3 Perdas e danos


7.3.1 Danos patrimoniais e danos extrapatrimoniais

O Cdigo Civil, ao se referir a perdas e danos, abrange tanto os danos patrimo-


niais ou materiais quanto os danos extrapatrimoniais, muito embora a redao
do art. 402, CC38 , faa parecer que no esto inseridos os danos extrapatrimo-
niais. E nem poderia ser diferente, eis que a reparao do dano extrapatrimo-
nial, inclusive cumulado com o dano material, tem amparo constitucional (art.
5o, V e X, CRFB).

38 Art. 402, Cdigo Civil. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor
abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

captulo 7 217
CONCEITO
Jurisprudncia
A jurisprudncia do STJ reconhece a possibilidade de cumulao do dano material com
o dano moral, como bem elucida a Smula n. 37 do STJ: so cumulveis as indenizaes por
dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

Os danos patrimoniais podem ser de duas espcies:


danos emergentes (damnum emergens), ou seja, aquilo que o credor efe-
tivamente perdeu; e
lucros cessantes (lucrum cessans), que correspondem quilo que o credor
razoavelmente deixou de lucrar.
Tais danos, para serem indenizveis, devem ter nexo de causalidade com a
conduta do devedor. Essa a ideia que subjaz o art. 403, CC: ainda que a inexe-
cuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos
efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do
disposto na lei processual.
Imagine que um trabalhador autnomo atropelado e, por isso, precisou
ficar sem trabalhar por duas semanas, at que se recuperasse das leses e pu-
desse voltar a exercer a sua atividade profissional. As despesas com tratamento
mdico, internao e medicamentos integram os danos emergentes; j o pre-
juzo decorrente das semanas em que no pde trabalhar correspondem aos
lucros cessantes, calculados a partir do rendimento mdio do trabalhador.
Quanto aos danos extrapatrimoniais, entendidos como aqueles que atin-
gem a esfera existencial da pessoa humana39 , Paulo de Tarso Sanseverino apon-
ta que, no direito brasileiro, tradicionalmente so reconhecidas duas espcies:
o dano moral em sentido estrito (ou pretium doloris40 ), que compreende a
dor ou o sofrimento fsico e psicolgico padecidos pela vtima direta em con-
sequncia do evento danoso41 e o dano esttico, que diz respeito a alteraes
significativas e duradouras na aparncia harmoniosa de uma pessoa42 .

39 MARTINS-COSTA, Judith apud SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Princpio da reparao integral: indenizao
no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 257.
40 Preo da dor.
41 SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Op. cit. p. 298.
42 SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Op. cit. p. 300.

218 captulo 7
Vale ressaltar que a autonomia do dano esttico bastante controversa.
Ainda que os tribunais entendam a possibilidade de cumulao de dano est-
tico e dano moral, h autores que afirmam que o dano esttico no categoria
autnoma, devendo ser entendido como espcie de dano moral43 .

CONCEITO
Jurisprudncia
A jurisprudncia do STJ considera o dano esttico como um dano extrapatrimonial aut-
nomo, cumulvel com o dano moral: lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico
e dano moral (Smula n. 387 do STJ).

Voltando ao exemplo do trabalhador que foi atropelado. Se, por causa do


atropelamento, a vtima adquiriu uma enorme cicatriz no rosto, tambm ser
devida a indenizao pelo dano esttico.
Deve ser destacado que nem sempre o inadimplemento da obrigao resul-
tar em prejuzo patrimonial ou extrapatrimonial ao credor. Em no havendo
dano, no h o que ser indenizado (lembre do princpio da vedao do enrique-
cimento sem causa).
Nas obrigaes pecunirias, as perdas e danos sero pagas com atualizao
monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo
juros, custas e honorrios de advogado, sem prejuzo da pena convencional
(art. 404, CC). Acerca da atualizao monetria, a Smula n. 362 do STJ pontua
que incidir a partir da data do arbitramento do valor da indenizao.
A pena convencional (multa) a que se refere o dispositivo a clusula penal,
que ser estudada no momento oportuno, ainda neste captulo. Se no hou-
ver sido pactuada multa e os juros de mora forem insuficientes para cobrir o
prejuzo do credor, o juiz poder arbitrar indenizao suplementar (art. 404,
pargrafo nico, CC).
Regra controvertida a do art. 405, CC, segundo a qual os juros de mora so
contados desde a citao inicial. Isso porque, de acordo com o art. 398, CC, bem

43 Vide, nesse sentido, CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. e STOCO,
Rui, Tratado de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

captulo 7 219
como com a Smula n. 54 do STJ44 , nas obrigaes decorrentes de ato ilcito
o devedor considerado em mora desde o momento da prtica do ato, o que
levou a doutrina a concluir que o art. 405, CC, tem incidncia restrita respon-
sabilidade contratual45 .
Ainda assim, h que se considerar que, se a mora for ex re, os juros devem
fluir desde o vencimento da obrigao, de maneira que a contagem dos juros
apenas a partir da citao do devedor estaria reservada s hipteses em que a a
citao representa o papel de notificao do devedor ou queles em que o ob-
jeto da prestao no tem liquidez (Enunciado n. 428 da V Jornada de Direito
Civil, CJF).

7.3.2 A perda de uma chance

Em geral, o dano indenizvel aquele certo, que atinge, de forma direta, o pa-
trimnio patrimonial e/ou extrapatrimonial da pessoa. Existem determinados
danos, contudo, que se situam no meio termo entre o dano certo e o dano hipo-
ttico e que devem ser reparados.
Imagine, a exemplo, que um advogado perdeu prazo para recurso em uma
ao em que seu cliente foi condenado. No h como se afirmar que o dano so-
frido pelo cliente por conta da perda do prazo pelo advogado equivale ao valor da
condenao, eis que nenhuma garantia existe de que a deciso seria reformada
pelo rgo jurisdicional revisor. No entanto, tambm inegvel que o cliente
perdeu uma oportunidade de ter a sua condenao revista por rgo superior.
nesse contexto que se insere a teoria da perda de uma chance, surgida na
Frana no sculo XIX (perte d'une chance). Pela teoria da perda de uma chance,
a frustrao da oportunidade de aferir um lucro ou de evitar um prejuzo deve
ser indenizada. O critrio para a quantificao da reparao o grau de proba-
bilidade que essa oportunidade (ou chance) teria de se concretizar.
A perda de uma chance tem sido amplamente aceita pela jurisprudncia
como espcie de dano indenizvel e ser melhor estudada na disciplina de
Responsabilidade Civil.

44 Os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.


45 Enunciado n. 163, III Jornada de Direito Civil, CJF. A regra do art. 405 do novo Cdigo Civil aplica-se somente
responsabilidade contratual, e no aos juros moratrios na responsabilidade extracontratual, em face do disposto
no art. 398 do novo Cdigo Civil, no afastando, pois, o disposto na Smula 54 do STJ.

220 captulo 7
CONCEITO
Jurisprudncia
A respeito da teoria da perda de uma chance, vale a leitura de notcia veiculada no Infor-
mativo n. 549 do STJ:
Direito Civil. Aplicabilidade da Teoria da Perda de Uma Chance no Caso de Descumpri-
mento de Contrato de Coleta de Clulas-Tronco Embrionrias.
Tem direito a ser indenizada, com base na teoria da perda de uma chance, a criana
que, em razo da ausncia do preposto da empresa contratada por seus pais para coletar o
material no momento do parto, no teve recolhidas as clulas-tronco embrionrias. No caso,
a criana teve frustrada a chance de ter suas clulas embrionrias colhidas e armazenadas
para, se eventualmente fosse preciso, fazer uso delas em tratamento de sade. No se est
diante de situao de dano hipottico - o que no renderia ensejo indenizao - mas de
caso claro de aplicao da teoria da perda de uma chance, desenvolvida na Frana (la perte
d'une chance) e denominada na Inglaterra de loss-of-a-chance. No caso, a responsabilidade
por perda de uma chance por serem as clulas-tronco, cuja retirada do cordo umbilical
deve ocorrer no momento do parto, o grande trunfo da medicina moderna para o tratamento
de inmeras patologias consideradas incurveis. possvel que o dano final nunca venha a
se implementar, bastando que a pessoa recm-nascida seja plenamente saudvel, nunca
desenvolvendo qualquer doena tratvel com a utilizao das clulas-tronco retiradas do seu
cordo umbilical. O certo, porm, que perdeu, definitivamente, a chance de prevenir o tra-
tamento dessas patologias. Essa chance perdida , portanto, o objeto da indenizao. REsp
1.291.247-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/8/2014.

7.4 Juros legais


Os juros so acessrios do capital. Trata-se de espcie de frutos civis ou ren-
dimentos que correspondem remunerao devida pela utilizao de capital
alheio ou consequncia pelo inadimplemento de uma obrigao.
Os juros podem ser:
a) convencionais, quando estipulados pelas partes;
b) legais, quando defluem diretamente da lei;
c) simples, quando calculados sobre o capital inicial;
d) compostos, quando capitalizados (os chamados juros sobre juros);

captulo 7 221
e) moratrios, devidos pelo descumprimento da obrigao. Podem ser
tanto convencionais quanto legais;
f) compensatrios ou remuneratrios (juros-frutos), devidos ao credor
como compensao pela privao de seu capital. Em regra, os juros compensa-
trios so convencionais.
O art. 406, CC46 , permite que as partes estabeleam os juros moratrios
(embora a liberdade das partes para fixar a taxa de juros e a possibilidade de ca-
pitalizao no seja ilimitada). No silncio das partes, os juros ainda assim inci-
diro (juros legais), porm o dispositivo em comento determina a taxa, qual seja
a devida para a mora no pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional.
Doutrina e jurisprudncia oscilaram quanto taxa a ser aplicada: se aque-
la a que se refere o art. 161, 1o, CTN ou se taxa Selic (Sistema Especial de
Liquidao e de Custdia).
Em um primeiro momento, a interpretao era a de que aos juros morat-
rios legais previstos no art. 406, CC, deveria ser utilizada a taxa do art. 161, 1o,
CTN, correspondente a 1% ao ms. Era o que orientava o Enunciado n. 20, da I
Jornada de Direito Civil do CJF47 . Atualmente, no entanto, com o julgamento do
Recurso Especial Repetitivo n. 1.102.552/CE, o STJ passou a entender que a taxa
dos juros moratrios a que se refere o referido dispositivo [art. 406 do CC/2002]
a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e Custdia - SELIC, por
ser ela a que incide como juros moratrios dos tributos federais (arts. 13 da Lei
9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, 4, da Lei 9.250/95, 61, 3, da Lei 9.430/96 e
30 da Lei 10.522/0248) .
No mesmo julgamento, o STJ ainda fixou a tese de que a incidncia de juros
moratrios com base na variao da taxa S no pode ser cumulada com a aplica-
o de outros ndices de atualizao monetria, cumulao que representaria
bis in idem49 .

46 Art. 406, Cdigo Civil. Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada,
ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do
pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional.
47 Enunciado n. 20, I Jornada de Direito Civil. A taxa de juros moratrios a que se refere o art. 406 a do art. 161
1o, do Cdigo Tributrio nacional, ou seja, um por cento ao ms.
48 REsp 1102552/CE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO, julgado em 25/03/2009,
DJe 06/04/2009.
49 REsp 1102552/CE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO, julgado em 25/03/2009,
DJe 06/04/2009.

222 captulo 7
J no julgamento do REsp 1112743, tambm no procedimento dos recursos
repetitivos50 , o STJ firmou importantes posies quanto taxa de juros mora-
trios legais, corroborando o que a doutrina j pronunciava sobre o assunto51 :
se a mora for anterior ao Cdigo Civil de 2002: aplica-se a taxa do art.
1.062, CC/16, equivalente a 0,5% ao ms (6% ao ano);
se a mora por posterior ao Cdigo Civil de 2002: aplica-se a taxa Selic (art.
406, CC/02).
Pode acontecer de o devedor ter entrado em mora ainda na vigncia do
CC/16 e perdurado nessa situao at depois da entrada em vigor do CC/02.
Nesse caso, ambas as taxas sero utilizadas: 0,5% para a mora verificada na vi-
gncia do CC/16, passando para a taxa Selic a partir de 11/01/2003.
Os juros moratrios so devidos ainda que o credor no tenha experimenta-
do prejuzo e independentemente de a obrigao ser pecuniria ou de natureza
diversa. Neste ltimo caso, a prestao corresponder a um valor pecunirio
fixado por setena, arbitramento ou pela vontade das partes (art. 407, CC52) .

7.5 Clusula penal

7.5.1 Conceito e caractersticas

A clusula penal (stipulatio poenae), tambm chamada de multa contratual ou


pena convencional, um pacto acessrio, pelo qual as prprias partes contra-
tantes estipulam, de antemo, pena pecuniria ou no, contra a parte infrin-
gente da obrigao, como consequncia de sua inexecuo completa culposa
ou a de alguma clusula especial ou de seu retardamento (art. 408, CC), fixando,
assim, o valor das perdas e danos e garantindo o exato cumprimento da obriga-
o principal (art. 409, CC53) .

50 REsp 1112743/BA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEO, julgado em 12/08/2009, DJe
31/08/2009.
51 Enunciado n. 164, III Jornada de Direito Civil, CJF. Arts. 406, 2.044 e 2.045: Tendo incio a mora do devedor
ainda na vigncia do Cdigo Civil de 1916, so devidos juros de mora de 6% ao ano, at 10 de janeiro de 2003; a
partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Cdigo Civil), passa a incidir o art. 406 do Cdigo
Civil de 2002.
52 Art. 407, Cdigo Civil. Ainda que se no alegue prejuzo, obrigado o devedor aos juros da mora que se
contaro assim s dvidas em dinheiro, como s prestaes de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor
pecunirio por sentena judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.
53 DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 438.

captulo 7 223
Em boletos de cobrana, por exemplo, comum estar presente a frmula
"em caso de atraso no pagamento, acrescentar X% de juros e Y% de multa". A
clusula penal nada mais do que essa multa.
Assim, por exemplo, so clusulas penais as multas, geralmente elevadas,
devidas ao clube de futebol no caso de o jogador rescindir o contrato antes do
prazo estabelecido.
Do conceito exposto, possvel extrair as caractersticas gerais da clusu-
la penal:
Voluntariedade: a clusula penal decorre da vontade das partes. As multas
fixadas em decises judiciais (astreintes), embora tambm apresentem carter
inibitrio, no so clusulas penais.
uma obrigao acessria que, como tal, segue a obrigao principal. Se
a obrigao principal for declarada nula, nula tambm ser a clusula penal. A
clusula penal pode ser estabelecida concomitantemente obrigao principal
ou em momento posterior, no mesmo instrumento ou em separado (art. 409,
primeira parte, CC54 ).
Decorre do inadimplemento culposo da obrigao: o devedor no poder
ser compelido a pagar multa se no agiu com culpa em sentido amplo (art. 408,
CC55 ). Da porque se diz que a clusula penal est sujeita condio suspen-
siva, qual seja o inadimplemento da obrigao, que evento futuro e incerto.
Possui dupla funo, na medida em que visa tanto inibir o descumpri-
mento do contrato ou de algum(ns) de seus dever(es) (funo compulsria),
quanto antever os possveis prejuzos e j estabelecer o valor da indenizao,
reforando o vnculo obrigacional (funo indenizatria).
Pode ser fixada tanto em pecnia quanto em outro bem, a critrio
das partes.

7.5.2 Modalidades

7.5.2.1 Clusula penal compensatria


A clusula penal compensatria aquela que predetermina o quantum ineni-
zatrio das perdas e danos na hiptese de descumprimento da obrigao. A

54 Art. 409, Cdigo Civil. A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode
referir-se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou simplesmente mora.
55 Art. 408, Cdigo Civil. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de
cumprir a obrigao ou se constitua em mora.

224 captulo 7
exigibilidade da multa ocorre de pleno direito, independentemente da com-
provao do efetivo prejuzo (art. 416, caput, CC56 ). Trata-se, em verdade, de
presuno absoluta (juris et de jure) de prejuzo.
compensatria, por exemplo, a multa prevista para o caso de um artis-
ta contratato para se apresentar em um concerto musical no comparecer
ao evento.
Da porque comum referir como caracterstica especfica da clusula pe-
nal compensatria a subsidiariedade, eis que o credor, diante do inadimple-
mento total da obrigao, poder, se no quiser mais que a prestao seja rea-
lizada, optar pela multa (art. 410, CC57 ). A obrigao, portanto, convertida
em alternativa, pois haver duas prestaes disjuntivas: ou o devedor realiza a
prestao ou paga o valor da multa. Claro que se a prestao no for mais poss-
vel no plano ftico, no haver mais alternativa ao credor, que s poder exigir
o valor da multa.
Se o credor escolher a multa, a obrigao principal deixa de existir, sendo
exigvel apenas a clusula penal. Essa escolha, no entanto, compete exclusiva-
mente ao credor, que poder exigir o cumprimento da obrigao (com os acrs-
cimos decorrentes da mora) ou o pagamento da clusula penal.
A fixao do valor da multa compensatria livre pelas partes, mas a lei es-
tabelece limite mximo: no pode exceder o valor da obrigao principal (art.
412, CC58 ), evitando, assim, o enriquecimento sem causa pelo credor.
Como a fixao dos provveis prejuzos feita antes de o inadimplemento
ocorrer, possvel que, no momento do descumprimento culposo da presta-
o, o valor se revele inferior ou excessivo com relao aos danos experimen-
tados pelo credor. Se a multa for manifestamente excessiva59 ou se o contrato
houver sido cumprido em parte60 , o juiz pode, inclusive de ofcio61 , reduzir

56 Art. 416, Cdigo Civil. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo.
57 Art. 410, Cdigo Civil. Quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao,
esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor.
58 Art. 412, Cdigo Civil. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao
principal.
59 Enunciado n. 358, IV Jornada de Direito Civil, CJF: O carter manifestamente excessivo do valor da clusula
penal no se confunde com a alterao de circunstncias, a excessiva onerosidade e a frustrao do fim do negcio
jurdico, que podem incidir autonomamente e possibilitar sua reviso para mais ou para menos.
60 Enunciado n. 359, IV Jornada de Direito Civil, CJF: A redao do art. 413 do Cdigo Civil no impe que a
reduo da penalidade seja proporcionalmente idntica ao percentual adimplido.
61 Enunciado n. 356, IV Jornada de Direito Civil, CJF: Nas hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, o juiz
dever reduzir a clusula penal de ofcio.

captulo 7 225
proporcionalmente o valor da clusula penal (art. 413, CC62 ). Essa uma norma
de ordem pblica das quais as partes no podem dispor63 .
Por exemplo, se a multa pelo no comparecimento de um cantor em um
show for maior que o prprio cach do artista ou superar o lucro que o credor
teria com o show, a multa pode ser reduzida.
Perceba que a lei fala em manifestamente excessiva, ou seja, possvel que
a multa seja levemente maior que o prejuzo sofrido pelo credor (desde que no
seja superior ao valor da obrigao principal). Essa margem de liberdade deve
ser conferida s partes para, no exerccio da autonomia privada, celebrarem ne-
gcios jurdicos atraentes e condizentes com as finalidades almejadas.
E se a multa acabar revelando-se inferior ao prejuzo?
Nesse caso, somente ser devida a indenizao suplementar (diferena en-
tre o prejuzo efetivamente percebido pelo credor e o valor da multa) se o credor
comprovar a insuficincia da clusula penal e houver disposio expressa das
partes nesse sentido (art. 416, pargrafo nico, CC64 ).
Se as partes tiverem previsto a possibilidade de indenizao suplementar,
observa Maria Helena Diniz, esta valer como mnimo de indenizao, deven-
do o credor demonstrar que o prejuzo excedeu clusula penal para ter direito
quela diferena, visando complementao dos valores para a obteno da
reparao integral a que faz jus65 .
Digamos que as partes tenham estabelecido multa de R$ 60.000,00 pelo
descumprimento de determinada obrigao, com previso de indenizao su-
plementar, caso necessrio. Se, ocorrido o inadimplemento, o credor constatar
que os prejuzos efetivamente sofridos foram de R$ 70.000,00, poder cobrar
do devedor a diferena de R$ 10.000,00.
Mais uma vez retomamos a ideia de que o valor da multa pode ser interes-
sante ao carter especulativo do negcio que ela refora.
Se, por exemplo, a multa rescisria de um jogador de futebol for de valor
diminuto, o clube corre o risco de perd-lo no meio do campeonato; por outro
62 Art. 413, Cdigo Civil. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver
sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza
e a finalidade do negcio.
63 Enunciado n. 355, IV Jornada de Direito Civil, CJF: No podem as partes renunciar possibilidade de reduo
da clusula penal se ocorrer qualquer das hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, por se tratar de preceito
de ordem pblica.
64 Art. 416, pargrafo nico, Cdigo Civil. Ainda que o prejuzo exceda o previsto na clusula penal, no pode o
credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da
indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente.
65 DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 448.

226 captulo 7
lado, o baixo valor da multa pode ser um atrativo para que jogadores promisso-
res defendam clubes que no tm muitas condies financeiras para arcar com
altas remuneraes, mas que podem, dada a exposio durante o campeonato,
servir de escada para clubes maiores. Esse poder de negociao importante.
Ressalva seja feita quanto aos contratos por adeso. Isso porque o poder de
negociao daquele que aceita as clusulas pr-dispostas pelo outro contratan-
te bastante reduzido, de maneira que atrelar a possibilidade de complemen-
tar a indenizao expressa conveno das partes pode ser bastante desvan-
tajoso ao aderente. Por isso, na V Jornada de Direito Civil, CJF, foi aprovado o
Enunciado n. 430, com a seguinte redao: no contrato de adeso, o prejuzo
comprovado do aderente que exceder ao previsto na clusula penal compensa-
tria poder ser exigido pelo credor independentemente de conveno.

CONCEITO
Vocabulrio
Contrato de adeso: "Os contratos por adeso constituem uma oposio ideia de
contrato paritrio, por inexistir a liberdade de conveno, visto que excluem a possibilidade
de qualquer debate e transigncia entre as partes, uma vez que um dos contratantes se limita
a aceitar as clusulas e condies previamente redigidas e impressas pelo outro, aderindo a
uma situao contratual j definida em todos os seus termos". (DINIZ, Maria Helena. Curso
de direito civil brasileiro. Vol. 3. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 87).

Se a obrigao for indivisvel e o descumprimento for imputvel a apenas


um dos devedores, todos os demais devedores sero obrigados a pagar ao cre-
dor a sua respectiva quota-parte na multa, resguardado o direito de regresso
ao devedor culpado. O credor poder, portanto, demandar todos os devedores
para cobrar a quota-parte de cada um na multa ou exigir a multa por inteiro do
devedor culpado (art. 414, CC ).
Imagine que A, B e C se obrigaram a entregar um imvel a D sob pena de
multa de R$ 600.000,00. Se o descumprimento da obrigao se deu por culpa de
B, A e C so responsveis, cada um, por R$ 200.000,00, e nada mais lhes poder
ser cobrado. Se pagarem o valor de sua quota-parte a D, podero recobr-lo de
B. D, porm, poder direcionar a cobrana dos R$ 600.000,00 diretamente a B.

captulo 7 227
Sendo a obrigao divisvel, somente o devedor culpado e o seu herdeiro,
este nos limites das foras da herana, sero responsveis pela multa e, ainda
assim, de maneira proporcional sua quota-parte na obrigao (art. 415, CC ).

7.5.2.2 Clusula penal moratria

A clusula penal moratria estabelecida, como o prprio nome sugere, para


punir o devedor que retarda o cumprimento da obrigao ou em garantia a ou-
tra clusula determinada. Diferentemente da clusula penal compensatria,
a clusula penal moratria encerra obrigao cumulativa, podendo o devedor
exigir tanto o cumprimento da obrigao principal (ou, se for o caso, a sua reso-
luo em perdas e danos), como a multa (art. 411, CC ).
O captulo do Cdigo Civil destinado disciplina da clusula penal no fixa
o limite mximo da multa moratria. Algumas disposies especficas, no pr-
prio Cdigo Civil ou na legislao esparsa, limitam a clusula penal em deter-
minadas obrigaes: , por exemplo, o caso do art. 1.336, 1o, CC, que prev
que a multa pelo atraso do pagamento da taxa condominial no poder ser su-
perior a 2%; ou do art. 51, 1o, CDC, que estabelece a multa mxima de 2% nos
contratos de consumo.
Em todo caso, entende-se que clusula penal moratria tambm apli-
cvel o art. 413, CC, que possibilita a reduo equitativa do valor da multa se
esta se revelar excessivamente onerosa ou se o contrato tiver sido parcialmen-
te cumprido.
Por derradeiro, ressalte-se que os fatos geradores da clusula penal mora-
tria e da clusula penal compensatria so diferentes, pelo que no h bice
para a cumulao das multas.

7.6 Arras ou sinal


Para Maria Helena Diniz, as arras ou sinal vm a ser a quantia em dinheiro, ou
outra coisa fungvel, dada por um dos contraentes a outro, a fim de concluir o con-
trato e, excepcionalmente, assegurar o pontual cumprimento da obrigao66.

66 DINIZ, Maria Helena. Tratado terico e prtico dos contratos. Vol. 1. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, pp. 137-
138.

228 captulo 7
CONCEITO
Vocabulrio.
Contrato bilateral: o ajuste em que cada um dos contratantes , simultnea e reci-
procamente, credor e devedor do outro, pois produz direitos e obrigaes para ambos, tendo
por caracterstica principal o sinalagma, ou seja, a dependncia recproca de obrigaes, da
ser chamado de contrato sinalagmtico. (DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. Vol. 1. So
Paulo: Saraiva, 1998, p. 839.

Do conceito extrai-se que as arras podem ser confirmatrias, quando ser-


vem para demonstrar a finalizao do contrato (artigos 417-419, CC) ou peni-
tenciais, permitindo que qualquer das partes se arrependa do vnculo, quando
as perder ou pagar em dobro, dependendo de sua posio contratual (art.
420, CC67 ).
As arras confirmatrias tm por funo demonstrar a concluso do contra-
to, servindo ainda para assegurar que ser cumprido. Nessa linha, se aquele
que deu as arras deixar de executar o pactuado, poder o outro contratante ter
o contrato por desfeito, retendo-as. Se a inexecuo partiu daquele que recebeu
as arras, dever devolv-las em dobro, igualmente podendo o outro contratante
considerar desfeito o vnculo (art. 418, CC).
A parte inocente pela inexecuo do contrato poder exercer uma de duas
faculdades: optar por considerar o vnculo desfeito, permanecendo com as ar-
ras, se as recebeu, ou recebendo-as em dobro, se as entregou parte adversa;
ou, alternativamente, exigir a execuo do contrato, com perdas e danos. Em
qualquer hiptese, as arras confirmatrias servem como indenizao mnima,
sendo facultado ao lesado pedir indenizao suplementar (art. 419, CC).
67 Art. 417, Cdigo Civil. Se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte der outra, a ttulo de arras, dinheiro
ou outro bem mvel, devero as arras, em caso de execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devida, se
do mesmo gnero da principal.
Art. 418, Cdigo Civil. Se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder a outra t-lo por desfeito, retendo-
as; se a inexecuo for de quem recebeu as arras, poder quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua
devoluo mais o equivalente, com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, juros
e honorrios de advogado.
Art. 419, Cdigo Civil. A parte inocente pode pedir indenizao suplementar, se provar maior prejuzo, valendo as
arras como taxa mnima. Pode, tambm, a parte inocente exigir a execuo do contrato, com as perdas e danos,
valendo as arras como o mnimo da indenizao.
Art. 420, Cdigo Civil. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras
ou sinal tero funo unicamente indenizatria. Neste caso, quem as deu perd-las- em benefcio da outra parte; e
quem as recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em ambos os casos no haver direito indenizao suplementar.

captulo 7 229
As arras penitenciais, previstas no CC, 420, tm a natureza de pr-liquidao
dos prejuzos68 . Com isso, ao contrrio das arras confirmatrias, permitem a
qualquer dos contratantes desistir do vnculo contratual. Se o desistente as deu,
perder-las- em benefcio da outra parte. Se quem desiste as recebeu, dever de-
volv-las em dobro. Nas duas situaes, descaber indenizao suplementar.
Nos termos do Enunciado n. 165, da III Jornada de Direito Civil, CJF: Em
caso de penalidade, aplica-se a regra do art. 413 ao sinal, sejam as arras confir-
matrias ou penitenciais. O art. 413, CC, permite ao magistrado a reduo equi-
tativa da penalidade se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte ou se
o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo em vista a na-
tureza e a finalidade do negcio. Em que pese referir-se figura da clusula pe-
nal, antes estudada, sua ratio aplica-se s arras, confirmatrias ou penitenciais.

ATIVIDADE
Imagine a seguinte situao hipottica:
Ricardo adquiriu um cavalo de raa de Jos. O animal, chamado Campeo dos Pampas,
havia sido diversas vezes premiado. Nos termos do contrato, Ricardo deveria retirar o cavalo
da fazenda de Jos at o dia 27/11/2015 (sexta-feira). O comprador no compareceu na
data acordada. Na quinta-feira, 03/12/2015, o Campeo dos Pampas foi picado por uma
cobra e morreu.
Com base no contedo estudado neste captulo, responda:
a) Houve mora de algum dos contratantes? De quem? Explique sua resposta.
b) Quem responder pelo perecimento do animal? Quais despesas podem ser a includas?
Explique sua resposta.

REFLEXO
A Rita (Chico Buarque)
A Rita levou meu sorriso
No sorriso dela
Meu assunto
Levou junto com ela
E o que me de direito
68 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Helosa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de (org.). Op. cit. p. 770.

230 captulo 7
Arrancou-me do peito
E tem mais
Levou seu retrato, seu trapo, seu prato
Que papel!
Uma imagem de So Francisco
E um bom disco de Noel
A Rita matou nosso amor
De vingana
Nem herana deixou
No levou um tosto
Porque no tinha no
Mas causou perdas e danos
Levou os meus planos
Meus pobres enganos
Os meus vinte anos
O meu corao
E alm de tudo
Me deixou mudo
Um violo
No contexto da letra de Chico Buarque, o que quer dizer a expressao perdas e danos?
Provoque o debate em sala de aula.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Helosa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de (org.). Cdigo civil
interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. II. 7. ed. Coimbra, Almedina, 2006.

232 captulo 7
8
Atos Unilaterais
Compreendido todo o ciclo vital da obrigao, passa-se ao estudo dos atos uni-
laterais como fontes de obrigao.
Voc j deve ter visto em algum lugar algum prometer recompensa por
bem perdido, j deve ter lido sobre concursos de monografias que premiam
o vencedor ou mesmo j ter pedido a devoluo de algum pagamento em du-
plicidade que fez. Todos esses atos so fontes de obrigaes - os chamados
atos unilaterais.
Neste captulo, estudaremos a disciplina legal dos atos unilaterais contidos
no Cdigo Civil.

OBJETIVOS
Compreender os atos unilaterais como fontes de obrigao;
Estudar a promessa de recompensa e seus efeitos;
Compreender a gesto de negcios e os seus principais reflexos jurdicos;
Analisar o pagamento indevido e seus efeitos;
Entender a vedao ao enriquecimento sem causa e as suas implicaes.

234 captulo 8
8.1 Promessa de recompensa
Como ensina Orlando Gomes1 , mediante anncio pblico, pode algum
prometer recompensa ou gratificao a quem preencha certa condio ou de-
sempenhe determinado servio. Tal promessa cria, por declarao unilateral
de vontade, a obrigao de recompensa ou gratificar. conceito extrado da
dico do art. 854, CC2 .
A validade da promessa de recompensa subordinada aos requisitos dos
negcios jurdicos em geral, devendo o agente ser capaz, o objeto lcito, poss-
vel, determinado ou determinvel e a forma prescrita ou no na defesa em lei
(art. 104, CC). Como requisito especfico, a figura exige a publicidade, concreti-
zada por meio de anncios pblicos.
Nos termos do art. 855, CC3 , quem quer que, nos termos do artigo ante-
cedente, fizer o servio ou satisfizer a condio, ainda que no pelo interesse
da promessa, poder exigir a recompensa estipulada. essencial compreender
que aquele que cumpre a tarefa ou preenche a condio faz jus recompensa ou
gratificao, mesmo desconhecendo a existncia ou o contedo da promessa.
Como ensina Maria Helena Diniz4 , a recompensa pode consistir na entre-
ga de dinheiro, trofu, medalha ou na realizao de certa obrigao de fazer
(tratamento mdico gratuito, viagens tursticas) ou no fazer (ato de deixar de
cobrar dbito pendente, por parte do promitente, a quem preencher certa con-
dio imposta).
Imagine que Lus perdeu seu co de estimao, Sancho Pana. Desesperado,
espalhou por todo o bairro panfletos com a foto do animal, oferecendo R$
500,00 a quem o encontrar. Pedro acha o cozinho e devolve-o ao dono. Ter di-
reito recompensa, quer tenha tomado prvia cincia da promessa, quer no5 .

1 GOMES, Orlando. Obrigaes. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 243.
2 Art. 854, Cdigo Civil. Aquele que, por anncios pblicos, se comprometer a recompensar, ou gratificar, a quem
preencha certa condio, ou desempenhe certo servio, contrai obrigao de cumprir o prometido.
3 Art. 855, Cdigo Civil. Quem quer que, nos termos do artigo antecedente, fizer o servio, ou satisfizer a condio,
ainda que no pelo interesse da promessa, poder exigir a recompensa estipulada.
4 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Vol. 3. Teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais.
245 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 794.
5 Vale ressaltar que o art. 1.234, CC, estabelece que a pessoa que restituir ao dono coisa perdida ter direito a
uma recompensa no inferior a 5% do valor do bem (o chamado achdego), alm de indenizao pelas despesas
com conservao e transporte da coisa. Esse artigo, no entanto, harmoniza-se perfeitamente com a promessa de
recompensa - basta pensar que o valor da recompensa maior do que o valor mnimo fixado no art. 1.234, CC; neste
caso, a quantia prometida pelo devedor prevalecer sobre a importncia de 5% referida no art. 1.234, CC, ainda que
a pessoa que devolva o bem ao dono no tenha conhecimento da promessa de recompensa.

captulo 8 235
A promessa de recompensa pode ser revogada at a realizao do servio
ou satisfao da condio e desde que observada a mesma publicidade. Depois
disso, a revogao torna-se impossvel. lcito ao promitente assinalar prazo
para a execuo da tarefa. Nesse caso, todavia, entende-se que renunciou ao
direito de retirar a oferta, durante o prazo que assinalou. De toda sorte, o can-
didato de boa-f ter direito de ser reembolsado das despesas que efetuou na
execuo da tarefa, at a retirada da promessa6 .
Pode acontecer de, pela natureza da tarefa, mais de um candidato conseguir
execut-la. Se isso suceder, ter direito recompensa o que primeiro a execu-
tou, conforme o art. 857, CC7 . Sendo simultnea a execuo, a cada um cabe-
r parte igual na recompensa, desde que divisvel seu objeto (e.g., quantia em
dinheiro). Se indivisvel (como no caso de um automvel), ser atribuda por
sorteio e o que obtiver a coisa dar ao outro o valor de sua parte (art. 858, CC8 ).
O art. 859, CC9 disciplina uma espcie de promessa de recompensa, o
concurso com promessa pblica de recompensa. Nessa hiptese, para Maria
Helena Diniz, a promessa de recompensa poder ser condicionada realiza-
o de uma competio entre os interessados na prestao da obrigao, efeti-
vando-se mediante concurso (literrio, artstico, cientfico, esportivo etc.), ou
seja, certame em que o promitente oferece um prmio a quem, dentre vrias
pessoas, apresentar o melhor resultado. Vrias pessoas se propem a realizar
uma tarefa, em busca de um prmio que somente ser conferido ao melhor10 .
Em complemento, esclarece Gustavo Tepedino que O concurso se destina
apresentao de trabalhos e solues oferecidas pelos aspirantes ao prmio, cuja
comprovao deve ser feita por meio das condies previstas no anncio11 .

6 Art. 856, Cdigo Civil. Antes de prestado o servio ou preenchida a condio, pode o promitente revogar a
promessa, contanto que o faa com a mesma publicidade; se houver assinado prazo execuo da tarefa, entender-
se- que renuncia o arbtrio de retirar, durante ele, a oferta.
7 Art. 857, Cdigo Civil. Se o ato contemplado na promessa for praticado por mais de um indivduo, ter direito
recompensa o que primeiro o executou.
8 Art. 858, Cdigo Civil. Sendo simultnea a execuo, a cada um tocar quinho igual na recompensa; se esta no
for divisvel, conferir-se- por sorteio, e o que obtiver a coisa dar ao outro o valor de seu quinho.
9 Art. 859, Cdigo Civil. Nos concursos que se abrirem com promessa pblica de recompensa, condio essencial,
para valerem, a fixao de um prazo, observadas tambm as disposies dos pargrafos seguintes.
1o. A deciso da pessoa nomeada, nos anncios, como juiz, obriga os interessados.
2o. Em falta de pessoa designada para julgar o mrito dos trabalhos que se apresentarem, entender-se- que o
promitente se reservou essa funo.
3o. Se os trabalhos tiverem mrito igual, proceder-se- de acordo com os arts. 857 e 858.
10 DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 797.
11 TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de (org). Cdigo civil
interpretado: conforme a Constituio da Repblica. Vol. II. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 698.

236 captulo 8
Como requisitos essenciais do concurso com promessa de recompensa, exi-
ge a lei: a) a estipulao de um prazo (art. 859, caput, CC); a indicao do juiz (ou
juzes) que avaliar (avaliaro) os trabalhos, devendo ser entendido que, na fal-
ta de designao dessa pessoa, o promitente reservou-se essa funo (art. 859,
2o, CC).
A deciso da pessoa nomeada como juiz vincula e obriga os interessados,
que devero se submeter ao resultado (art. 859, 2o, CC). Se houver mais de
um vencedor (mrito igual), sero aplicadas as regras dos artigos 857 e 858, CC,
vistas anteriormente, tudo nos termos do art. 859, 3o, CC.
Por ltimo, as obras premiadas no concurso com promessa de recompen-
sa, como regra, pertencem aos seus autores intelectuais. Nada impede, todavia,
que a oferta estipule que ficaro pertencendo ao promitente12 .

8.2 Gesto de negcios


Para Antnio Menezes Cordeiro13 , [...] h gesto de negcios quando algum
sem autorizao atua no mbito da autonomia privada doutrem, isto , quan-
do utiliza, em proveito de outra pessoa, uma permisso normativa de atuao
jurgena que a esta ltima era conferida pelo Direito, sem para tanto ter habili-
tao jurdica.
J na lio de Maria Helena Diniz14 a gesto de negcios (negotiorum ges-
tio) a interveno, no autorizada, de uma pessoa (gestor de negcio nego-
tiorum gestor) na direo dos negcios de uma outra (dono do negcio do-
minus negotii), feita segundo o interesse, a vontade presumvel e por conta
desta ltima.
Ambos os conceitos podem ser extrados do art. 861, CC: aquele que, sem
autorizao do interessado, intervm na gesto de negcio alheio, dirigi-lo-
segundo o interesse e a vontade presumvel de seu dono, ficando responsvel a
este e s pessoas com que tratar15 .

12 Art. 860, Cdigo Civil. As obras premiadas, nos concursos de que trata o artigo antecedente, s ficaro
pertencendo ao promitente, se assim for estipulado na publicao da promessa.
13 CORDEIRO, Antonio Menezes. Direito das Obrigaes. Vol. 2. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de
Direito de Lisboa, 1980, p. 11.
14 DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 799.
15 Art. 861, Cdigo Civil. Aquele que, sem autorizao do interessado, intervm na gesto de negcio alheio,
dirigi-lo- segundo o interesse e a vontade presumvel de seu dono, ficando responsvel a este e s pessoas com
que tratar.

captulo 8 237
Importante referir que a expresso negcio deve ser tomada em uma acep-
o ampla, correspondendo a qualquer relao de interesse do credor. O neg-
cio a ser gerido pode ser, por exemplo, o pagamento de alimentos ao filho do
dono do dominus negotti.

ATENO
Na doutrina de Orlando Gomes, so requisitos da gesto de negcios: 1o) negotium alienum;
2o) utiliter coeptum; 3o) animus negotia aliena geranti. Tais requisitos so necessrios ao
nascimento das obrigaes do dominus e do gestor. Indispensvel, em primeiro lugar, que o
negcio seja alheio, isto , que a gesto importe ingerncia no patrimnio de outra pessoa.
Para acentuar o requisito, dizem alguns, gesto de negcios de outrem. Em seguida, pre-
ciso que o gestor exera a atividade conforme o interesse do dominus; que a este seja til
sua ingerncia. Por fim, importa que, ao faz-lo, o gestor tenha inteno de ser til ao dono
do negcio (GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 386).

Imagine que Rita, senhora idosa, que mora sozinha com sua cadela Donzela,
tenha sentido um mal-estar sbito, necessitando de internao urgente. Nesse
mesmo dia, Donzela escapa da casa e atropelada por um veculo. Marisa, vizi-
nha de Rita, leva a cadela ao veterinrio e arca com todas as despesas do atendi-
mento. Nesse caso, Marisa agiu como gestora de negcios de Rita, em proveito
desta, e dever ser ressarcida das despesas para o atendimento de Donzela.
O ressarcimento, pelo beneficiado, das despesas realizadas pelo gestor
essencial, pois, do contrrio, haveria enriquecimento sem causa do dono do
negcio, figura que ser analisada adiante.
No pode ser ignorado que o gestor deve agir com diligncia, respondendo
por danos causados ao dono do negcio, desde que decorrentes de culpa (CC,
86616 ). Assim, no exemplo dado, se Marisa, dirigindo sem observar os cuida-
dos impostos pelo Cdigo de Trnsito Brasileiro, ultrapassasse a preferencial
com seu veculo, causando um acidente que mataria Donzela, ela dever inde-
nizar Rita.

16 Art. 866, Cdigo Civil. O gestor envidar toda sua diligncia habitual na administrao do negcio, ressarcindo
ao dono o prejuzo resultante de qualquer culpa na gesto.

238 captulo 8
Comentando o art. 867, CC17 , ensina Gustavo Tepedino: O gestor, ao assu-
mir a gesto, o faz de forma livre e espontnea, assumindo a obrigao de exer-
c-la pessoalmente. Entretanto, se eventualmente se fizer substituir, deve ficar
responsvel no s pelas faltas do substituto, mas permanecer, junto com este,
responsvel pela gesto18. O autor destaca que a regra possui vis extrema-
mente patrimonialista, devendo ser analisada a convenincia de imposio de
to severa responsabilidade pessoa que age, geralmente, por generosidade19.
Retornando ao exemplo, se Marisa, por algum motivo, no pudesse se afas-
tar de sua residncia para levar Donzela ao veterinrio, acionando seu filho
Mrio, e este se envolvesse no acidente de veculo por culpa sua, ambos respon-
deriam solidariamente pelos prejuzos sofridos por Rita.
Como visto, em regra o gestor responde por sua atuao culposa (art. 866,
CC). Contudo, responder mesmo pelo caso fortuito quando fizer operaes
arriscadas, ainda que o dono costumasse faz-las, ou quando preterir interesse
do dono em proveito de interesses seus (art. 868, CC). Nesse caso, querendo o
dono aproveitar-se da gesto arriscada, ser obrigado a indenizar as despesas
necessrias realizadas pelo gestor e os prejuzos que este tiver sofrido em virtu-
de da gesto (CC, 868, pargrafo nico20 ).
Imagine que Joo, fazendeiro vizinho de Castro, sabendo que este desapare-
ceu h alguns dias sem deixar ningum para gerir sua plantao, decida proce-
der colheita dos frutos de Castro, que j esto maduros. De posse do maquin-
rio de Castro, Joo opta por iniciar a colheita em sua fazenda. Nesse dia cai uma
geada que destri a plantao de Castro. Joo dever indenizar.
da essncia da gesto de negcios a inexistncia de oposio ou proibio
da parte do dono do negcio, sendo vedada a atuao, inclusive, quando con-
trria vontade presumvel do interessado, conforme estatui o art. 862, CC21.
Haver, aqui, um agravamento da responsabilidade do gestor, que responder
inclusive por casos fortuitos, caso no prove que teriam ocorrido ainda que no
17 Art. 867, Cdigo Civil. Se o gestor se fizer substituir por outrem, responder pelas faltas do substituto, ainda que
seja pessoa idnea, sem prejuzo da ao que a ele, ou ao dono do negcio, contra ela possa caber.
Pargrafo nico. Havendo mais de um gestor, solidria ser a sua responsabilidade.
18 TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de. Ob. cit. p. 717.
19 TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de. Ob. cit. p. 718.
20 Art. 868, Cdigo Civil. O gestor responde pelo caso fortuito quando fizer operaes arriscadas, ainda que o dono
costumasse faz-las, ou quando preterir interesse deste em proveito de interesses seus.
Pargrafo nico. Querendo o dono aproveitar-se da gesto, ser obrigado a indenizar o gestor das despesas
necessrias que tiver feito e dos prejuzos, que por motivo da gesto, houver sofrido.
21 Art. 862, Cdigo Civil. Se a gesto foi iniciada contra a vontade manifesta ou presumvel do interessado,
responder o gestor at pelos casos fortuitos, no provando que teriam sobrevindo, ainda quando se houvesse
abatido.

captulo 8 239
houvesse atuado. De todo modo, nada impede que o dono do negcio ratifique
ou confirme a gesto, mesmo depois de t-la proibido.

ATENO
Para Caio Mrio da Silva Pereira, se tiver havido interveno contra a vontade manifesta do
dono, j no h gesto, ao contrrio do que enganosamente menciona o art. 862 do Cdigo
Civil, porm ato ilcito, com aplicao dos preceitos a este pertinente. (PEREIRA. Caio Mrio
da Silva. Instituies de direito civil. Vol. 3. Declarao unilateral de vontade. Responsabi-
lidade civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 380).

Em complemento, na hiptese de oposio do dono do negcio ou de atua-


o contrria sua vontade presumvel, prev o art. 863, CC22 , caso os prejuzos
da gesto excedam o seu proveito, duas alternativas quele: exigir que o gestor
restitua as coisas ao estado anterior ou indenize-o da diferena.
O Cdigo Civil prev duas excees regra do art. 862 em seus artigos 87123
e 87224 . Na primeira, imagine que os pais se ausentaram por emergncia e um
terceiro assumiu a despesas com a alimentao de seu filho menor. Na segun-
da hiptese, pense no pai idoso que veio a falecer durante viagem de seu nico
filho, arcando o terceiro com os valores relativos ao funeral. Em ambas as si-
tuaes, o terceiro ter o direito de ser ressarcido de tais despesas, ainda que o
devedor no ratifique o ato.

CONCEITO
Em deciso recente, o Superior Tribunal de Justia concluiu que a me deveria ser conside-
rada gestora de negcios do pai, nico obrigado a prestar alimentos aos filhos, nos termos
de sentena revisional de alimentos, devendo ser ressarcida dos valores que despendeu com

22 Art. 863, Cdigo Civil. No caso do artigo antecedente, se os prejuzos da gesto excederem o seu proveito,
poder o dono do negcio exigir que o gestor restitua as coisas ao estado anterior, ou o indenize da diferena.
23 Art. 871, Cdigo Civil. Quando algum, na ausncia do indivduo obrigado a alimentos, por ele os prestar a quem
se devem, poder-lhes- reaver do devedor a importncia, ainda que este no ratifique
24 Art. 872, Cdigo Civil. Nas despesas do enterro, proporcionadas aos usos locais e condio do falecido, feitas
por terceiro, podem ser cobradas da pessoa que teria a obrigao de alimentar a que veio a falecer, ainda mesmo
que esta no tenha deixado bens.
Pargrafo nico. Cessa o disposto neste artigo e no antecedente, em se provando que o gestor fez essas despesas
com o simples intento de bem-fazer.

240 captulo 8
despesas de primeira necessidade (plano de sade, despesas dentrias, mensalidades e
materiais escolares):
Recurso Especial. Direito de Famlia. Alimentos. Inadimplemento. Genitora que Assume
Os Encargos que Eram de Responsabilidade do Pai. Caracterizao da Gesto de Negcios.
Art. 871 Do Cc. Sub-Rogao Afastada. Reembolso do Crdito. Natureza Pessoal. Prescri-
o. Prazo Geral do Art. 205 Do Cc.
1. Segundo o art. 871 do CC, "quando algum, na ausncia do indivduo obrigado a alimen-
tos, por ele os prestar a quem se devem, poder-lhes- reaver do devedor a importncia, ainda
que este no ratifique o ato".
2. A razo de ser do instituto, notadamente por afastar eventual necessidade de concor-
dncia do devedor, conferir a mxima proteo ao alimentrio e, ao mesmo tempo, garantir
queles que prestam socorro o direito de reembolso pelas despesas despendidas, evitando
o enriquecimento sem causa do devedor de alimentos. Nessas situaes, no se fala em
sub-rogao, haja vista que o credor no pode ser considerado terceiro interessado, no
podendo ser futuramente obrigado na quitao do dbito.
3. Na hiptese, a recorrente ajuizou ao de cobrana pleiteando o reembolso dos valores
despendidos para o custeio de despesas de primeira necessidade de seus filhos - plano de
sade, despesas dentrias, mensalidades e materiais escolares -, que eram de inteira res-
ponsabilidade do pai, conforme sentena revisional de alimentos. Reconhecida a incidncia
da gesto de negcios, deve-se ter, com relao ao reembolso de valores, o tratamento
conferido ao terceiro no interessado, notadamente por no haver sub-rogao, nos termos
do art. 305 do CC.
4. Assim, tendo-se em conta que a pretenso do terceiro ao reembolso de seu crdito tem
natureza pessoal (no se situando no mbito do direito de famlia), de que se trata de terceiro
no interessado - gestor de negcios sui generis -, bem como afastados eventuais argumen-
tos de exonerao do devedor que poderiam elidir a pretenso material originria, no se tem
como reconhecer a prescrio no presente caso.
5. Isso porque a prescrio a incidir na espcie no a prevista no art. 206, 2, do Cdigo
Civil - 2 (dois) anos para a pretenso de cobrana de prestaes alimentares -, mas a regra
geral prevista no caput do dispositivo, segundo a qual a prescrio ocorre em 10 (dez) anos
quando a lei no lhe haja fixado prazo menor.
6. Recurso especial provido.
(STJ, REsp 1453838/SP, Rel. Ministro LUS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, jul-
gado em 24/11/2015, DJe 07/12/2015)

captulo 8 241
Nos termos do art. 864, CC25 , dever o gestor comunicar ao dono do neg-
cio o incio dos atos de gesto, aguardando resposta sobre o prosseguimento e
eventuais orientaes acerta de providncias a serem adotadas, a no ser que
da demora resulte perigo. Imagine, no primeiro exemplo dado, que Rita ficou
inconsciente. Aqui Marisa no tem como comunicar-lhe que levar Donzela ao
veterinrio e aguardar resposta, existindo urgncia no atendimento cadela.
Sob outro aspecto, conforme prescreve o art. 865. CC26 , iniciada a prtica
dos atos de gesto, dever o gestor prosseguir at o final, uma vez que no tenha
recebido retorno do dono do negcios. Se este vier a falecer, dever aguardar
instrues dos herdeiros, sem deixar de praticar os atos necessrios para o res-
guardo do interesse em jogo.
Nos termos do art. 869, CC27 , se o negcio for utilmente administrado, cum-
prir ao dono as obrigaes contradas em seu nome, devendo reembolsar as
despesas necessrias ou teis feitas pelo gestor, com juros legais, desde o de-
sembolso, alm dos prejuzos por este sofridos.
Imagine, retornando ao primeiro exemplo, que Marisa precisou desembol-
sar R$ 50,00 para abastecer de gasolina seu carro, ao levar Donzela para o ve-
terinrio. Por outro lado, a cadela vomitou no assento do veculo, exigindo R$
30,00 para lavagem. Pois bem. A obrigao relativa ao atendimento veterinrio
assumida por Rita, que dever ainda ressarcir Marisa pelas despesas realiza-
das (R$ 50,00; combustvel) e prejuzos sofridos (R$ 30,00; lavagem do veculo).
Conforme o art. 869, 1o, CC, a utilidade ou necessidade da despesa deve
ser apreciada no pelo resultado obtido, mas segundo as circunstncias da oca-
sio em que foram efetuadas. Pense que, mesmo com todo o esforo e dilign-
cia de Marisa, Donzela no resistiu e morreu no consultrio veterinrio. Ora,
no foi possvel salvar a cadela, mas Rita dever ressarcir Marisa ainda assim
pelas despesas e prejuzos.

25 Art. 864, Cdigo Civil. Tanto que se possa, comunicar o gestor ao dono do negcio a gesto que assumiu,
aguardando-lhe a resposta, se da espera no resultar perigo.
26 Art. 865, Cdigo Civil. Enquanto o dono no providenciar, velar o gestor pelo negcio, at o levar a cabo,
esperando, se aquele falecer durante a gesto, as instrues dos herdeiros, sem se descuidar, entretanto, das
medidas que o caso reclame.
27 Art. 869, Cdigo Civil. Se o negcio for utilmente administrado, cumprir ao dono as obrigaes contradas em
seu nome, reembolsando ao gestor as despesas necessrias ou teis que houver feito, com os juros legais, desde o
desembolso, respondendo ainda pelos prejuzos que este houver sofrido por causa da gesto.
1o A utilidade, ou necessidade, da despesa, apreciar-se- no pelo resultado obtido, mas segundo as circunstncias
da ocasio em que se fizerem.
2o Vigora o disposto neste artigo, ainda quando o gestor, em erro quanto ao dono do negcio, der a outra pessoa
as contas da gesto.

242 captulo 8
Por ltimo, por fora do art. 869, 2o, CC, vigora a regra em comento, ou
seja, a vinculao do dono do negcio obrigao contrada e o dever de res-
sarcir despesas e prejuzos ainda quando o gestor, em erro quanto ao dono do
negcio, der a outra pessoa as contas da gesto. Assim, pouco importa que o
gestor desconhea o verdadeiro dono do negcio.
A regra do art. 869, CC, ou seja, o dever de o dono do negcio reembolsar
despesas e ressarcir prejuzos incidir sempre que a gesto se proponha a evitar
prejuzos iminentes, ou redunde em proveito do dono do negcio ou da coisa.
Nessas duas hipteses, existe presuno legal de que a gesto se deu no interes-
se do dono do negcio, ficando obrigado naquelas parcelas. De todo modo, a
indenizao ao gestor no exceder, em importncia, as vantagens obtidas com
a gesto. a regra do art. 870, CC28 .
Nos termos estatudos pelo art. 873, CC29 , a ratificao pura e simples do
dono do negcio retroage ao dia do comeo da gesto e produz todos os efei-
tos do mandato. Ratificar confirmar. Ao ratificar os atos praticados pelo ges-
tor, o dono do negcio os confirma com eficcia retroativa (ao dia do comeo
da gesto). Ao afirmar que sero produzidos todos os efeitos do contrato de
mandato (CC, arts. 653-666), contudo, o legislador no equiparou as figuras.
Basta recordar que a gesto de negcios pressupe a ausncia de habilitao
jurdica, como visto no conceito de Antnio Menezes Cordeiro exposto no in-
cio do tema.
Do contrrio, se o dono do negcio ou da coisa desaprovar a gesto, con-
siderando-a contrria aos seus interesses, sero aplicadas as regras j anali-
sadas dos arts. 862 e 863, ressalvado o disposto nos arts. 869 e 870, todos do
Cdigo Civil.
Por fim, conforme o art. 875, CC30 , existindo conexo entre os negcios
alheios e aqueles do gestor, de tal maneira que no se possam gerir separada-
mente, o gestor ser reputado scio daquele cujos interesses gerir em conjunto
com os seus. Contudo, nesse caso, aquele em cujo benefcio interveio o gestor
s obrigado na razo das vantagens que obtiver.
28 Art. 870, Cdigo Civil. Aplica-se a disposio do artigo antecedente, quando a gesto se proponha a acudir
a prejuzos iminentes, ou redunde em proveito do dono do negcio ou da coisa; mas a indenizao ao gestor no
exceder, em importncia, as vantagens obtidas com a gesto.
29 Art. 873, Cdigo Civil. A ratificao pura e simples do dono do negcio retroage ao dia do comeo da gesto
e produz todos os efeitos do mandato.
30 Art. 875, Cdigo Civil. Se os negcios alheios forem conexos ao do gestor, de tal arte que se no possam gerir
separadamente, haver-se- o gestor por scio daquele cujos interesses agenciar de envolta com os seus.
Pargrafo nico. No caso deste artigo, aquele em cujo benefcio interveio o gestor s obrigado na razo das
vantagens que lograr.

captulo 8 243
8.3 Pagamento indevido
Para Paulo Lbo31 o pagamento indevido o adimplemento que se fez sem
causa jurdica. Todo aquele que pagou o que no devia tem direito a pedir de
volta a prestao; a ao prpria a de repetio (de repetere, pedir de volta) do
indbito. Constitui espcie do gnero enriquecimento sem causa. No rigor dos
termos, indevido o recebimento e no o pagamento em si.
nesse sentido que o art. 876, CC, impe quele que recebeu o que no lhe
era devido a obrigao de restituir, com a necessria atualizao dos valores
monetrios (art. 884, CC32 ).
Imagine que um mdico cobre de um paciente, que se utiliza do Sistema
nico de Sade (SUS), determinada quantia para a realizao de interveno ci-
rrgica. Considerando que a gratuidade um dos princpios bsicos do SUS na
CRFB (arts. 196 e ss.), o pagamento indevido, cabendo ao paciente a repetio
do valor pago (indbito).
Com Gustavo Tepedino33 podemos indicar como requisitos para a confi-
gurao do pagamento indevido: a) a realizao do pagamento; b) a ausncia
de causa jurdica, que ocorreria, geralmente, em quatro situaes: i) quando
a obrigao j estava extinta na poca do pagamento; ii) se depende de condi-
o suspensiva para a obrigao se tornar exigvel; iii) quando, mesmo vlida a
obrigao, o accipiens no o verdadeiro credor e, na mesma situao, o sol-
vens no o verdadeiro devedor e iv) quando a obrigao nunca existiu, embora
o devedor acreditasse na sua existncia; c) o pagamento tenha sido feito por
erro; sem a prova do erro, que cabe ao devedor, presume-se ter havido doao;
d) a inexistncia de motivo legal que impea a repetio, como nas hipteses
de pagamento de dvida prescrita ou de obrigao judicialmente inexigvel
(art. 882, CC34 ), e.g., pagamento de dvida de jogo, ou quando o que pagou o
fez para obter fim ilcito, imoral, ou proibido por lei, devendo o pagamento

31 LBO, Paulo. Direito civil: obrigaes. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 299.
32 Art. 884, Cdigo Civil. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir
o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios.
Pargrafo nico. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu obrigado a restitu-la, e,
se a coisa no mais subsistir, a restituio se far pelo valor do bem na poca em que foi exigido.
33 TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de (org). Op. cit. pp. 733-734.
34 Art. 882, Cdigo Civil. No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou cumprir obrigao
judicialmente inexigvel.

244 captulo 8
reverter em favor de estabelecimento local de beneficncia, a critrio do juiz
(art. 883, CC35 ) 36.
Nos termos do art. 877, CC, quele que voluntariamente pagou o indevido
incumbe a prova de t-lo feito por erro37 . A regra no se aplica a toda e qual-
quer espcie de pagamento indevido, mas quele realizado voluntariamente.
A distino importante, pois existem situaes nas quais o pagamento no
pode ser considerado voluntrio, como no caso do pagamento de tributos. O
contribuinte que pagou indevidamente no precisa provar o erro para repetir
o indbito.

ATENO
Para Gustavo Tepedino no se deve conferir a todo e qualquer erro o mesmo efeito. Para
fins de repetio do indbito considera-se o erro capaz de anular um negcio jurdico, ou seja,
nos termos do art. 138 do CC, o erro substancial. Entendimento diverso levaria instabilidade
das relaes jurdicas, pois privilegiaria o descuido e o descaso. De qualquer forma, o erro
pode ser de fato ou de direito, pode versar sobre a causa do pagamento, sobre as pessoas
envolvidas ou sobre o objeto da obrigao. TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena
e MORAES, Maria Celina Bodin de (org). Op. cit. p. 737.

A boa-f ou a m-f daquele que recebeu o pagamento indevido pode deter-


minar distintas consequncias no dever de restituio. Assim, se o pagamento
consistiu na entrega de bem imvel, aos frutos, acesses, benfeitorias e dete-
rioraes sobrevindas coisa dada em pagamento indevido deve-se aplicar a
disciplina reservada ao possuidor de boa-f ou de m-f, conforme o caso (CC,
1.210-1.222)38 .
Exemplificando, se Renato recebeu imvel rural por erro de Anzio, que
imaginava estar realizando pagamento, tendo Renato perfeita cincia de no
ser o verdadeiro credor, no momento de restituir dever indenizar o devedor

35 Art. 883, Cdigo Civil. No ter direito repetio aquele que deu alguma coisa para obter fim ilcito, imoral,
ou proibido por lei.
Pargrafo nico. No caso deste artigo, o que se deu reverter em favor de estabelecimento local de beneficncia,
a critrio do juiz.
36 TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de (org). Op. cit., p. 734.
37 Art. 877, Cdigo Civil. quele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de t-lo feito por erro.
38 Art. 878, Cdigo Civil. Aos frutos, acesses, benfeitorias e deterioraes sobrevindas coisa dada em
pagamento indevido, aplica-se o disposto neste Cdigo sobre o possuidor de boa-f ou de m-f, conforme o caso.

captulo 8 245
por todos os frutos colhidos, na dico do CC, 1.216. Se, no entanto, agiu de
boa-f, no precisar indenizar Anzio pelos frutos.
Ainda na situao de pagamento indevido envolvendo imvel, caso aquele
que indevidamente recebeu tenha alienado o bem a terceiro a ttulo oneroso
(e.g., por meio de contrato de compra e venda), estando aquele de boa-f, deve-
r restituir ao devedor apenas a quantia paga. Se agiu de m-f, alm da quantia
paga, indenizar ao solvens perdas e danos (art. 879, caput, CC). A situao do
terceiro adquirente de boa-f , como regra, preservada. Contudo, se a aliena-
o se deu a ttulo gratuito (por exemplo, por meio de doao), ou se o terceiro
agiu de m-f, caber ao que pagou por erro o direito de reivindicar o bem (art.
879, pargrafo nico, CC39 ).
A teor do art. 880, CC, fica isento de restituir pagamento indevido aquele
que, recebendo-o como parte de dvida verdadeira, inutilizou o ttulo, deixou
prescrever a pretenso ou abriu mo das garantias que asseguravam seu direi-
to; mas aquele que pagou dispe de ao regressiva contra o verdadeiro deve-
dor e seu fiador. A regra em questo disciplina a situao do terceiro que paga
acreditando tratar-se de dvida prpria. Aqui, tendo o credor recebido de boa-f
e tendo a convico de estar pago, eventualmente descuidar de seu crdito.
Nessas condies, no ser obrigado a restituir, podendo o terceiro que pagou
indevidamente, todavia, propor ao regressiva contra o verdadeiro devedor e
seu fiador. A situao muda se o credor recebeu de m-f, sendo obrigado a res-
tituir ao terceiro que acreditou ser o devedor.
O art. 881, CC40 , disciplina o pagamento indevido nas obrigaes de fazer e
de no fazer. Considerando que nessas situaes, a prestao daquele que pa-
gou indevidamente, o esforo fsico que despendeu, como regra, no podero
ser restitudos, a questo resolvida por meio de perdas e danos.

39 Art. 879, Cdigo Civil. Se aquele que indevidamente recebeu um imvel o tiver alienado em boa-f, por ttulo
oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de m-f, alm do valor do imvel, responde por
perdas e danos.
Pargrafo nico. Se o imvel foi alienado por ttulo gratuito, ou se, alienado por ttulo oneroso, o terceiro adquirente
agiu de m-f, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicao.
40 Art. 881, Cdigo Civil. Se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obrigao de fazer ou para
eximir-se da obrigao de no fazer, aquele que recebeu a prestao fica na obrigao de indenizar o que a cumpriu,
na medida do lucro obtido.

246 captulo 8
8.4 Enriquecimento sem causa
O Cdigo Civil de 1916 no disciplinava o enriquecimento sem causa, que era
extrado do sistema pela doutrina e pela jurisprudncia. O Cdigo Civil em vi-
gor trata da figura nos artigos 884-886.
Conforme estatui o CC, 884, aquele que, sem justa causa, se enriquecer
custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a
atualizao dos valores monetrios. Pode-se afirmar que o enriquecimento
sem causa representa o gnero, sendo o pagamento indevido caso tpico dele.
Conceituando a figura, ensina Inocncio Galvo Telles41 que d-se o en-
riquecimento sem causa quando o patrimnio de certa pessoa se valoriza ou
deixa de desvalorizar, custa de outra pessoa, e sem que para isso exista causa
justificativa. [...] O enriquecimento sem causa fonte de obrigao porque o
enriquecido fica obrigado a entregar ao outro sujeito o valor do benefcio alcan-
ado. Ressalve-se, apenas que o CC, 884, pargrafo nico, prev a restituio
in natura quando o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, como
ser visto adiante.
Para Maria Helena Diniz42 , em lio que traduz o fundamento da vedao
do locupletamento sem causa, ningum pode aumentar seu patrimnio cus-
ta do patrimnio de outrem. A restituio ser devida, no s quando no tenha
havido causa que justifique o enriquecimento, mas tambm se esta deixou de
existir (CC, art. 88543 ).
Sobre a questo relativa ausncia de causa como requisito para o reconhe-
cimento do enriquecimento injusto, pondera Joo de Matos Antunes Varela44
que quando o enriquecimento criado est de harmonia com a ordenao ju-
rdica dos bens aceita pelo sistema, pode asseverar-se que a deslocao patri-
monial tem causa justificativa; se, pelo contrrio, por fora dessa ordenao
positiva, ele houver de pertencer a outrem, o enriquecimento carece de causa.
Em complemento, a teor do Enunciado n. 35 da I Jornada do CJF, a expresso
se enriquecer custa de outrem do art. 884 do novo Cdigo Civil no significa,
necessariamente, que dever haver empobrecimento. Basta a desarmonia ou
incompatibilidade entre a deslocao patrimonial e o ordenamento jurdico.

41 TELLES, Inocncio Galvo. Direito das Obrigaes. 7 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 193.
42 DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 809.
43 Art. 885, Cdigo Civil. A restituio devida, no s quando no tenha havido causa que justifique o
enriquecimento, mas tambm se esta deixou de existir.
44 VARELA, Joo de Matos Antunes. Op. cit. p. 487.

captulo 8 247
CONCEITO
Jurisprudncia
Imagine a situao de um servidor pblico que exercia suas atividades com desvio de
funo, por ordem da Administrao Pblica, que passou a se locupletar desse desvio (enri-
quecimento sem causa). No caso posto, deve o servidor receber as diferenas de vencimen-
tos entre o cargo que ocupa e aquele objeto do desvio, como j decidiu o Superior Tribunal
de Justia:
Administrativo. Agravo Regimental no Recurso Especial. Diferenas Vencimentais de
Acordo com O Padro que se Enquadraria O Servidor se Fosse Ocupante do Cargo de Pro-
fessor Classe B. Observncia ao Princpio Constitucional da Isonomia. Vedao ao Enriqueci-
mento sem Causa. Embargos de Declarao. Majorao de Honorrios Advocatcios.
Acolhimento.
I. O servidor tem direito s diferenas vencimentais decorrentes do exerccio desviado,
restando assegurada a percepo dos valores correspondentes aos padres que, por fora
da progresso funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe.
II. Agravo regimental do Estado do Amap improvido. Embargos de declarao de Marize
Viana da Silva Freire acolhidos para majorar os honorrios advocatcios, fixando-os em R$
1.800,00.
(AgRg no REsp 1081391/AP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado
em 17/09/2015, DJe 20/10/2015)

No exemplo exposto, a restituio ocorreu por meio do pagamento de quan-


tia em dinheiro. Contudo, se o enriquecimento tiver por objeto coisa determi-
nada, quem a recebeu obrigado a restitu-la, e, se a coisa no mais subsistir,
a restituio se far pelo valor do bem na poca em que foi exigido (art. 884,
pargrafo nico, CC). Gustavo Tepedino45 , com base na lio de Jlio Manuel
Vieira Gomes, ressalva que a regra do art. 884, pargrafo nico, CC, deve ser
aplicada com cautela, devendo ser perquirido se subsiste o enriquecimento, e
em que medida subsiste, para que se defina a extenso da restituio, sob pena
de impor quele que inicialmente enriquecera sem causa, mas de boa-f, em-
pobrecimento injusto.

45 TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de (org). Op. cit. p. 754.

248 captulo 8
Ainda sobre o problema da extenso da restituio, pondera Inocncio
Galvo Telles46 que afigura-se-nos que essa medida est sujeita a duplo li-
mite. No exceder o valor do enriquecimento nem o do empobrecimento. O
empobrecido no pode pretender mais do que aquilo em que o outro sujeito
enriqueceu, pois de contrrio haveria injustia para este, tendo de desembolsar
valor superior ao seu benefcio. Mas tambm no pode pretender mais do que
aquilo em que ele prprio empobreceu, pois haveria igualmente injustia em o
prejudicado receber valor superior ao do seu prejuzo.

ATENO
Para Fernando Noronha as obrigaes de enriquecimento sem causa tm uma finalidade
que, num sentido, tambm parece esttica, de defesa da esfera jurdica de cada pessoa; nou-
tro sentido, porm, a sua funo dinmica, pois elas no procuram repor o patrimnio na
situao em que estava anteriormente, antes visam transferir para ele acrscimos que esto
num patrimnio, quando deveriam estar noutro, por terem sido transferidos desde sem uma
razo (causa) justificativa, ou por representarem vantagens conseguidas atravs do aprovei-
tamento de bens ou direitos de outrem, tambm aqui sem uma razo justifica.
Assim, estas obrigaes de enriquecimento sem causa tutelam um interesse do credor
apropriao de tudo aquilo que represente aproveitamento de bens ou outros valores da
sua esfera jurdica e desempenham uma funo que se pode chamar de restitutria de res-
tituio ao patrimnio do credor de acrscimos que indevidamente esto noutro patrimnio.
O autor ilustra o tema com o exemplo do escultor que transforma em obra de arte (es-
tatueta) um bloco de mrmore, do qual se julgava ser dono. A estatueta do artista, desde
que tenha agido de boa-f, mas o valor do bloco dever ser reintegrado ao patrimnio do
proprietrio (CC, 1.270-1.271). (NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. Vol. 1. 2. ed.
So Paulo: Saraiva, 2007, pp. 419-420).

A restituio realizada por meio de ao prpria (ao in rem verso). Seu


cabimento, contudo, pressupe que inexista outro meio jurdico pelo qual o
lesado possa corrigir o enriquecimento, ou seja, fala-se na subsidiariedade da
ao de ressarcimento do enriquecimento sem causa, expressamente prevista
no CC, 886. Assim, no caber a ao in rem verso se o lesado poderia corrigir a

46 TELLES, Inocncio Galvo. Op. cit. p. 202.

captulo 8 249
situao por meio da propositura de ao pleiteando a anulao ou declarao
de nulidade do negcio, ou se cabvel a ao de indenizao.
O prazo prescricional para a propositura da ao in rem verso de 3 (trs)
anos, conforme preceitua o art. 206, 3, IV, CC .
Nos termos do Enunciado n. 36 da I Jornada do CJF, o art. 886 do novo
Cdigo Civil no exclui o direito restituio do que foi objeto de enriqueci-
mento sem causa nos casos em que os meios alternativos conferidos ao lesado
encontram obstculos de fato.

ATENO
O pagamento indevido e o enriquecimento sem causa so figuras prximas. Na lio de Rosa
Nery e Nelson Nery Junior, Na hiptese de pagamento indevido (CC 876 e ss.), o fato fun-
damental de sua caracterizao ter o credor, por consequncia de prestao que exigiu do
devedor, recebido deste uma coisa ou valor, uma prestao em geral, que no poderia ter sido
exigida, ou, que ainda no poderia ter sido exigida. A consequncia disso o beneficiado com
o pagamento indevido obrigar-se restituio da coisa ou do valor indevidamente recebido.
A hiptese legal do enriquecimento sem causa (CC 884 e ss.) algo diversa e
mais abrangente.
No se tem em conta, exatamente, o objeto da coisa indevidamente dada como presta-
o a outrem, mas o espectro geral de uma situao jurdica criada por vontade de algum,
ou no em que algum se beneficiou de uma vantagem s custas da desvantagem de
outrem, vantagens e desvantagens essas que no encontram no sistema de direito sua caus.
(NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY, Nelson. Instituies de direito privado. Vol. 2. So
Paulo: Saraiva, 2015, p. 318).

ATIVIDADE
Imagine a seguinte situao hipottica:
Fabrcio e Jonas eram proprietrios de imveis rurais vizinhos. Pouco antes do perodo
de colheita da soja (cultura de ambos os fazendeiros), Fabrcio viajou de frias. Jonas soube,
pelo noticirio da TV, que Fabrcio estava em local atingido por desastre natural, impedido de
retornar ao Brasil. Ciente da necessidade de colher a lavoura de soja do vizinho, sob pena
de vir Fabrcio a perder todo o produto, Jonas utilizou seu maquinrio para esse fim, dando

250 captulo 8
a destinao adequada soja. Contudo, por negligncia de Jonas, duas toneladas, das vinte
colhidas, se perderam.
Com base no contedo estudado neste captulo, responda:
a) Qual a modalidade de ato unilateral aplicvel espcie? Explique sua resposta.
b) Quem responder pela perda das duas toneladas de soja? Explique sua resposta.

REFLEXO
Qual a importncia do princpio da vedao ao enriquecimento sem causa para a manuten-
o do equilbrio nas relaes privadas? Provoque o debate em sala de aula.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CORDEIRO, Antnio Menezes. Direito das obrigaes. Vol. 2. Lisboa: Associao Acadmica da
Faculdade de Direito de Lisboa, 1980.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Vol. 3. 31. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
GOMES, Orlando. Obrigaes. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
LBO, Paulo. Direito civil: obrigaes. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
NERY, Rosa Maria de Andrade e NERY, Nelson. Instituies de direito privado. Vol. 2. So Paulo:
Saraiva, 2015.
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. Vol. 1. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina Bodin de (org). Cdigo
civil interpretado: conforme a Constituio da Repblica. Vol. II. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
TELLES, Inocncio Galvo. Direito das obrigaes. 7 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997.
VARELA. Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. I. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2000.

GABARITO
Captulo1

a) Pelo que foi estudado at aqui, possvel afirmar que se trata de uma relao jurdi-
ca obrigacional, eis que os deveres jurdicos decorrentes tm natureza prestacional:
a loja tem que entregar o bem a Rebeca (prestao consistente em dar) que, por

captulo 8 251
sua vez, tem o dever de pagar o preo (tambm obrigao de dar). Alm disso, a
relao transitria e tem contedo econmico.
b) A possibilidade de estabelecer livremente a forma de pagamento decorre da auto-
nomia privada, que consiste, como visto, na possibilidade de os sujeitos do negcio
autorregulamentarem os seus interesses.
c) A questo do cheque ps-datado foi bastante discutida na doutrina e na jurispru-
dncia. Por corresponder a uma ordem de pagamento vista, alguns entendiam
que o portador do cheque poderia, a qualquer tempo, descontar o ttulo, j que a
legislao no prev expressamente a possibilidade de emisso de cheque ps-
datado. A boa-f objetiva, no entanto, impe que os sujeitos de uma relao obriga-
cional ajam com lealdade e confiana, colaborando para a consecuo da finalidade
ltima da obrigao, qual seja a satisfao do credor. Ao descontar cheque antes
da data pactuada, o vendedor rompeu com a confiana nele depositada e agiu em
desconformidade com a boa-f objetiva. Ainda que o cheque ps-datado no tenha
previso na legislao cambiria (e justamente por isso o estabelecimento bancrio
pode descont-lo), amplamente aceito pelos costumes negociais (funo inter-
pretativa da boa-f objetiva) e sua apresentao antes da data caracteriza abuso
de direito (funo proibitiva do exerccio abusivo de posies jurdicas). Ressalte-se
que em 2009 o STJ sumulou o entendimento de que a apresentao antecipada de
cheque pr-datado caracteriza dano moral (enunciado n. 370 da Smula do STJ).

Captulo2

A liberdade associativa direito fundamental previsto no art. 5o, XX, CRFB. Voc, portanto,
no pode ser obrigado a fazer parte de associao.
A fonte da obrigao de pagar a taxa de manuteno da associao de moradores um
ato negocial do qual voc no fez parte. Ora, sabendo que as obrigaes tm eficcia relativa,
apenas entre as partes, se voc no associado, muito menos concordou com a criao da
taxa, voc no pode ser obrigado a integrar a relao jurdica. Os direitos obrigacionais so
direitos pessoais que vinculam apenas credor e devedor, que, no caso da taxa de manuten-
o, so a associao e os associados.
Demais disso, as obrigaes apresentam, como regra, eficcia relativa, de modo que os
moradores do seu bairro no podem exigir que voc, que no anuiu com a criao da taxa,
seja obrigado a pag-la. Vale referir que a obrigao aqui discutida propter personam.
A jurisprudncia do STJ, embora tenha oscilado sobre o tema durante algum tempo,
atualmente pacfica quanto impossibilidade de a associao de moradores exigir contri-

252 captulo 8
buio a morador no associado. H, nesse sentido, precedente recente firmado no rito dos
recursos especiais repetitivos:

Recurso Especial Representativo da Controvrsia - Art. 543-C do Cpc - Associao de


Moradores - Condomnio de Fato - Cobrana de Taxa de Manuteno de no Associado ou
que a ela no Anuiu - Impossibilidade.
01. Para efeitos do art. 543-C do CPC, firma-se a seguinte tese: "As taxas de manuten-
o criadas por associaes de moradores no obrigam os no associados ou que a elas
no anuram".
02. No caso concreto, recurso especial provido para julgar improcedente a ao de cobrana.
(REsp 1280871/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BAS CUEVA,
Rel. p/ Acrdo Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEO,
julgado em 11/03/2015, DJe 22/05/2015).

Captulo3
Para compreender a situao, primeiro necessrio identificar que se trata de uma obri-
gao de fazer (prestao do servio sade previsto no art. 196, CRFB, especificamente
a realizao de hemodilise) em que credor o cidado e devedores solidrios a Unio, o
Estado e o Municpio (a solidariedade aqui foi introduzida para j despertar o seu interesse
no estudo das obrigaes solidrias, um dos objetos do prximo captulo). A obrigao, nesse
caso, no personalssima, eis que pode ser realizada por qualquer hospital credenciado que
realize hemodilise.
Assim, ao solicitar, caso os hospitais do Estado e do Municpio no possam atender
o cidado,, que o procedimento seja efetuado por algum hospital particular credenciado, o
autor fundamentou-se no art. 249, CC, que autoriza que "se o fato puder ser executado por
terceiro, ser livre ao credor mand-lo executar custa do devedor, havendo recusa ou mora
deste, sem prejuzo da indenizao cabvel".
A multa est inserida no contexto da tutela especfica das obrigaes de fazer (art. 537,
CPC/15) e no tem carter indenizatrio, mas sim coercitivo (astreintes), na tentativa de
persuadir os devedores a realizar a prestao imediatamente.
Por derradeiro, trata-se de obrigao de meio, eis que a cura do paciente no pode ser
exigida. A obrigao aqui cumprida mediante o empreendimento diligente de todos os
esforos para resguardar o direito fundamental sade do cidado.

captulo 8 253
Captulo4

a) Nos termos do art. 814, CC, as dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a paga-
mento. Assim, a situao caracterizaria obrigao natural, sendo inexigvel, uma vez
que tenha se constitudo em territrio brasileiro.
b) Nos termos do art. 9o, primeira parte, da Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro, para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se
constiturem. Nessa linha, sendo o jogo lcito nas Bahamas, a obrigao exigvel
no Brasil, aplicando-se a lei civil do pas de sua constituio. Nesse sentido, decidiu
o STJ no julgamento do REsp 307.104-DF.

Captulo5

a) Nos termos do art. 290, CC, a cesso do crdito no tem eficcia em relao ao
devedor, seno quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que,
em escrito pblico ou particular, declarou-se ciente da cesso feita. Assim, a ces-
so, no caso concreto, vlida, porm ineficaz com relao ao devedor, pois no
houve notificao.
b) Nos termos do art. 292, primeira parte, CC, fica desobrigado o devedor que, antes
de ter conhecimento da cesso, paga ao credor primitivo. Portanto, o pagamento
vlido e o devedor est liberado da obrigao, devendo o credor primitivo que rece-
beu o pagamento repass-lo ao cessionrio.

Captulo6

a) Nos termos do art. 360, II, CC, d-se a novao quando novo devedor sucede ao
antigo, ficando este quite com o credor. Trata-se de novao subjetiva passiva.
b) Nos termos do art. 362, CC, a novao por substituio do devedor pode ser efetua-
da independentemente do consentimento deste (expromisso). Portanto, a novao
vlida e eficaz e no necessita do consentimento do devedor originrio, que est
liberado da obrigao.
Nos termos do art. 364, primeira parte, CC, a novao extingue os acessrios e garantias
da dvida, sempre que no houver estipulao em contrrio. De resto, no haveria sentido em
uma pessoa (Paulo) garantir dvida prpria.

Captulo7

254 captulo 8
a) Nos termos do art. 394, parte final, CC, considera-se em mora o credor que no
quiser receber o pagamento no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno es-
tabelecer. a denominada mora creditoris.
b) Nos termos do art. 400, CC, a mora do credor subtrai o devedor isento de dolo res-
ponsabilidade pela conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas
empregadas em conserv-la e sujeita-o a receb-la pela estimao mais favorvel
ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da
sua efetivao. Assim, Ricardo suportar o perecimento do animal, devendo ressar-
cir Jos dos valores gastos com a sua conservao aps 27/11/2015.

Captulo8

a) Nos termos do art. 861, CC, aquele que, sem autorizao do interessado, intervm
na gesto de negcio alheio, dirigi-lo- segundo o interesse e a vontade presumvel
de seu dono, ficando responsvel a este e s pessoas com que tratar. Portanto,
Jonas, no caso concreto, gestor de negcios de Fabrcio.
b) Nos termos do art. 866, CC, O gestor envidar toda sua diligncia habitual na admi-
nistrao do negcio, ressarcindo ao dono o prejuzo resultante de qualquer culpa
na gesto. Nessa linha, Jonas dever ressarcir Fabrcio pelas duas toneladas de
soja perdidas em decorrncia de sua negligncia.

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ANOTAES

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