AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL

Ubicación en el tema: Arts. 45/49 del Código Penal

Trataremos bajo el título autoría y participación, la

problemática referida a aquellos supuestos en que se verifica
multiplicidad de sujetos que concurren activamente en un hecho
delictivo o en el proceso de comisión del mismo. La normativa
del Código, nos permite diferenciar las categorías autor,
coautor y cómplices (primarios - secundarios) e instigadores, y
establecer sus diversas responsabilidades.

Autor (directo): Es el que ejecuta la acción descripta en

el tipo penal. Al decir de Nuñez, autor es quien domina el curso
causal, quien puede disponer sobre la realización o no del
hecho.
Coautor: Quien toma parte en la ejecución del hecho. A
diferencia del partícipe, quien no toma parte en la ejecución.
Autor mediato: Es aquel que ejecuta el hecho típico,
utilizando para ello como instrumento a un ininmputable o
inculpable (quien actúa por error o coacción). Para que exista
autoría mediata es necesario que la persona que ejecuta el hecho
típico obre físicamente, pero con su voluntad viciada. No quedan
comprendidos dentro de los casos de autoría mediata aquellos en
lo cuales media una vis absoluta -fuerza física irresistible-,
por cuanto allí el que obra es el autor mismo y no la persona
físicamente violentada, es este caso, para esta última se
trataría de un supuesto de falta de acción.
El inimputable o inculpable que realiza materialmente el
hecho debe actuar como instrumento del autor mediato. Es preciso
distinguirla además de la instigación, en la cual el autor o
instigado es determinado directamente a realizar el hecho.
La doctrina alemana ha ampliado esta primera concepción de
autoría mediata, que solamente comprendía –como se ha explicado-
aquellos casos en que el ejecutor actúa sin responsabilidad
penal, esto es, cuando el instrumento a través del cual se
concreta la conducta típica se encontraba coaccionado o
sometido a un error invencible, ya sea de tipo o de prohibición.
La problemática quedaba planteada respecto de aquellos
casos en que el ejecutor inmediato respondía penalmente, pero no
en forma plena, por ejemplo en los que el hombre de atrás se
servía de un instrumento que actuaba en virtud de un error de
prohibición vencible.
A partir de las ideas de Roxin se avanza en este concepto,
incluyendo aquellos casos en que el hombre de atrás se sirve de
un instrumento plenamente responsable, a través del dominio de
su voluntad dentro de un esquema organizacional: dominio de la
organización. Así el hombre de atrás o autor mediato, debe
encontrarse posicionado en la cúpula del aparato organizado de
poder, cuyo control y esquema le permiten confiar en el efectivo
cumplimiento de sus propósitos, transformados en órdenes para
quienes se encuentran en la base de la pirámide organizativa. El
ejecutor o receptor final de la orden, por su parte, debe tener
la característica de fungibilidad, lo cual importa una gran
reserva de ellos que asegure el automático cumplimiento de las
órdenes emitidas desde la cúspide de organización, aún cuando
alguno de ellos no pueda o se niegue a cumplirlas. Lo dicho
supone una estructura vertical de la organización, la que
además, debe situarse fuera del ordenamiento jurídico.

Participación criminal:

Concepto:
En sentido amplio se designa así a la concurrencia de
varias personas como sujetos activos (participantes) en la
comisión o en el proceso de comisión de un delito.
En sentido estricto este vocablo comprende solo a quienes
contribuyen con su aporte a un delito ajeno (partícipes), es
decir, excluye a los autores y coautores.
Son partícipes en sentido estricto los cómplices (primarios
y secundarios) y los instigadores.
La participación es el aporte doloso “por vía de un injusto
doloso ajeno, hecho en la forma de instigación o complicidad”
(5); la colaboración en un hecho ajeno o la motivación de éste.
Negativamente, puede decirse que es condición esencial que el
partícipe no realice la acción típica; se caracteriza por la
ausencia de dominio final del hecho, que es propia de las formas
de autoría dolosa.
La contribución no ejecutiva requerida por la complicidad
-en cualquiera de sus categorías- debe ser anterior o simultánea
al hecho. Reparemos sobre este aspecto que la ayuda posterior
al hecho propia de la participación secundaria, debe ser en
cumplimiento de una promesa previa al mismo.
 Distinguimos la participación en este sentido de la
participación necesaria o codelincuencia, referida a aquellos
casos en que el tipo penal exige la intervención de dos o más
sujetos activos: vgr. duelo, asociación ilícita, etc.

Participación: comprende a los cómplices e instigadores.

Categorías:
a) Partícipe primario. (cómplice)
b) Partícipe secundario. (cómplice)
c) Instigadores.
La complicidad primaria se distingue de la secundaria
valorando el aporte (art. 45 del CP).

Formas en que se materializa:

a) En la complicidad primaria: auxilio o cooperación. Auxiliar
es prestar una contribución no acordada y ocasional por
iniciativa propia del auxiliador.
Cooperar es concurrir a la delincuencia ajena mediante aportes
acordados, anteriores o simultáneos a ella.
b) La complicidad secundaria puede asumir la forma de ayuda o
cooperación.
Ayuda, en el sentido estricto del art. 46 CP es la prestada
después del hecho, pero acordada previamente. Esta
característica la diferencia del encubrimiento, en el cual no
existe promesa previa. El encubrimiento es tratado
legislativamente como un delito autónomo (art. 277 del CP) en el
capítulo correspondiente a los delitos contra la administración
de justicia.

Principios comunes a la participación:

1) Debe tratarse de un hecho común: Es necesario que el concurso

de contribuciones se haga respecto del mismo hecho (convergencia
objetiva). Este hecho común puede ser consumado o tentado.
Por consiguiente, es punible la participación en una tentativa
(ser partícipe de un delito en grado de tentativa): Si el delito
no se consuma, pero el partícipe ha realizado ya los actos de
participación, responde por los mismos en la medida de la
punibilidad correspondiente a la tentativa. Es esta la solución
dada por el art. 47 último párrafo del Código Penal “Si el hecho
no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a
los preceptos de este artículo y a los del título de la
tentativa”.
Pero no es punible la tentativa de participación: Aquellos
casos en que el pretendido partícipe no alcanzó a efectuar los
actos en que iba a consistir su participación. Ello no
representa aporte a ningún delito, no hay participación si esta
no ha sido eficaz Igualmente no existe participación cuando se
intenta contribuir sobre un hecho que ya ha sido realizado.
Tampoco es punible la participación en los actos preparatorios.

2) Convergencia intencional: Las voluntades deben concurrir

respecto del mismo hecho (convegencia subjetiva), es decir los
partícipes deben orientar su voluntad hacia un único hecho.

3) Accesoriedad: La participación es accesoria. No existe

complicidad sin autoría. La actividad del partícipe es una
contribución al hecho del autor.
La accesoriedad es un rasgo distintivo de la participación,
lo cual supone dependencia del hecho del partícipe respecto del
hecho del autor o de los autores. Esta característica ha sido
puesta en tela de juicio por alguna parte de la doctrina actual,
propiciando el camino hacia un concepto no accesorio de la
participación criminal (v. Castro, Julio C.; RDP Rubinzal
Culzoni Editores; 2005-1, p. 279), citando como ejemplos los
arts. 83, 99, 209, 212, 227 bis, 234 277, 281, 293, 301 del
Código Penal.
En relación a la dependencia de la responsabilidad de los
partícipes respecto del autor (accesoriedad cualitativa), se han
formulado diversas teorías:
a. Accesoriedad mínima: Requiere que el hecho principal sea
típico;
b. Accesoriedad limitada: requiere que el hecho principal sea
típico y antijurídico;
c. Accesoriedad extrema: requiere que el hecho principal sea
típico antijurídico y culpable;
d. Hiperaccesoriedad: va más lejos y exije que además, las
circunstancias personales agravantes y atenuantes del autor se
comuniquen beneficiando o agravando la situación del partícipe.
En nuestro derecho penal merced al principio de
individualidad de la culpabilidad, es de aplicación la teoría de
la accesoriedad limitada (Donna, Edgardo; “La autoría y la
participación criminal”, RCE, p. 98).
 Se puede participar en los delitos de acción o en los de
omisión, vgr., quien tiene el deber de actuar para no delinquir,
puede ser instigado o ayudado a no hacerlo.

Participación y culpabilidad:
- No se admite la posibilidad de participar culposamente en un
delito doloso.
- Problemática de los delitos culposos: Existen sobre el
particular posturas opuestas: Quienes afirma que no puede
existir participación en delitos culposos. No es posible hablar
de convergencia intencional cuando el autor de un delito culposo
no persigue o quiere el resultado (Zaffaroni).
- Otros, consideran posible un aporte doloso (participación) en
un delito culposo.
- Nuñez sostiene que en el delito culposo no es verdad que el
autor no quiera algo. Puede no querer el resultado, pero sí
quiere violar el deber de cuidado que le incumbe. En ese querer
puede converger intencional y objetivamente con el partícipe.
En este sentido cabe citar “tanto participa en el delito el que
se unió a otro para cometerlo, como el que se unió a otro para
realizar la conducta culposa que causó el delito. Sería el caso
de dos automovilistas que convienen realizar una competencia no
autorizada y en zona urbana. Produciendo un resultado antilegal
y culposo, poco importará cual de los dos conductores lo produjo
materialmente, puesto que ambos, desoyendo los dictados del
deber objetivo de cuidado, y prestándose mutuamente aliento o
afán competitivo, llegaron directamente a la producción del
acontecimiento dañoso” (Cámara Penal de Rosario, Sala I, J, 63-
211, citado por Breglia Arias & Gauna, Tomo 1, p. 429)

Partícipe primario: (art. 45 del CP) Quien presta al autor un

auxilio o cooperación sin los cuales el hecho no hubiese podido
cometerse.

Partícipe secundario: (art. 46) Quien coopera de cualquier otro

modo a (“a” y no “en”) la ejecución del hecho o presta una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.

Instigador o inductor: (art. 45 parte final) Es instigador aquel

que determina directamente a otro a cometer un particular
delito, Son requisitos: a) Que exista una participación psíquica
del agente instigador, tendiente a que el autor ejecute el
delito. b) Como resultado de ello, que el autor haya sido
determinado a cometer el hecho. Ello importa la posibilidad que
el autor haya podido querer voluntaria y libremente el mismo
hecho, con lo cual quedan fuera de la instigación los
inimputables o inculpables (los que como ya dijéramos pueden ser
utilizados instrumentalmente en aquellos supuestos de autoría
mediata). Al decir de Nuñez, la determinación del autor por el
instigador supone la cooperación consciente, voluntaria y libre
de ambos c) La determinación debe ser directa: el instigador
debe dirigirse particularmente al instigado, no es menester que
se trate de una relación personal, por cuanto puede hacerlo
mediante terceros o por otros medios mecánicos o electrónicos
que no impliquen relación personal.
La instigación, como todo los casos de participación se
rige por el principio de exterioridad: es decir solo es punible
si el hecho se consuma, o por lo menos alcanza grado de
tentativa. Condición objetiva de punibilidad.
El instigador no responde por el exceso del instigado.
Existe exceso cuando el delito cometido por el instigado o la
calificante en que ha incurrido, no estuvo en la intención del
instigador, ni a su respecto se le puede imputar dolo eventual.

Debemos remarcar que en la parte especial encontramos la

figuras de instigación
Art. 99 inc. 1 instigación al duelo (punible aunque el duelo no
se realice.
Art. 99 inc. 2, agravado por el resultado (muerte o lesiones
graves o gravísimas)
Art. 209 instigación a cometer delitos. Se pune a quien
instigare públicamente a cometer un delito determinado, por la
sola instigación; es decir no es menester que el delito se
consume o que alcance grado de tentativa.

Exceso del autor (art. 47):

“Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que
el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho
menos grave que el cometido por el autor, la pena aplicable al
cómplice será en razón del hecho que prometió ejecutar”.
Quienes toman parte o colaboran con su acción en la comisión de
un delito, responden en principio por todas sus consecuencias.
Sin embargo, esta regla encuentra su límite en el principio de
individualidad de la culpabilidad. La regla no hay pena sin
culpa supone que nadie puede ser penado a título de dolo por
aquello que no ha hecho, no ha querido o no ha previsto como
posible, con lo que el partícipe no responde por el exceso en la
conducta del autor.

Comunicabilidad de las circunstancias personales: art. 48 del CP

Las circunstancias personales cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad solo tendrán influencia respecto al autor o
complice que correspondan. Es decir en ningún caso se comunican
o favorecen a los partícipes que no las reúnen.
Las que agraven la penalidad tampoco se comunican, excepto que
sean conocidas por el partícipe. Por ejemplo el partícipe que
conoce que el autor cometerá un homicidio agravado por el
vínculo, quien a su vez, también conoce el vínculo que califica
la figura (art. 80 inc. 1 CP).

Punibilidad: Los coautores, partícipes principales e

instigadores tienen la pena correspondiente al delito (art. 45
CP). Importante, se aplica la pena previstas para el delito y no
la del autor, toda vez que, como ya quedara expresado
anteriormente, la culpabilidad es individual.

Los partícipes secundarios serán reprimidos con la pena

correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad.
Si la pena fuese reclusión perpetua se aplicará reclusión de 15
a 20 años. Si fuese prisión perpetua, se aplicará prisión de 10
a 15 años.

Art. 49 Delito de la prensa. Limitación de responsabilidad.

Se trata de una excepción a los principios comunes de la
participación. Se trata de una disposición complementaria del
art. 14 de la CN (el cual garantiza a todos los habitantes del
país publicar sus ideas por la prensa sin censura previa).

Tener presente además, que el art. 133 del Código Penal,

establece normas excepcionales relacionadas al instituto de la
participación criminal. En el Libro II, Título III Delitos
contra la integridad sexual – art. 133 “Los ascendientes,
descendientes, cónyuges, convivientes, afines en línea recta,
hermanos, tutores, curadores y cualquiera persona que, con abuso
de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de
confianza o encargo, cooperen a la perpetración de los delitos
comprendidos en este título serán reprimidos con la pena de los
autores”.

Distinción entre autor y partícipe.

1. Teoría unitaria: Esta teoría no hace distinción entre lo

diversos sujetos intervinientes en un delito, considerando a
todos quienes hagan una contribución causal en calidad de
autores, con independencia de la importancia que tal
colaboración haya tenido.
Esta posición encuentra sustento en la teoría de la equivalencia
de las condiciones formuladas por von Buri , para quien todas
las condiciones de un resultado son equivalentes y cada una de
ellas debe considerarse causa del mismo.
Desde otra perspectiva, considera al delito como obra común de
todos los intervinientes, castigando a por igual.
Esta teoría es inaplicable en nuestro sistema, que expresamente
en los arts. 45 y 46 del Código Penal distingue diversas
categorías.

2. Teoría subjetiva: La distinción entre autor y partícipe

ha de encontrarse en la faz subjetiva: autor es quien actúa con
animus auctoris –quiere el hecho como propio- y partícipe es
quien actúa con animus socii, quiere el hecho como ajeno.
En la jurispudencia del RGTt se reconocen bajo esta orientación,
el caso de la “bañera” y el caso Statschinski (Donna, op. cit.
p. 20).

3. Teoría formal objetiva: Es autor quien ejecuta

personalmente, sea total o parcialmente, la acción típica
descripta en el tipo penal. Cualquier aporte, previo o
simultáneo, es considerado participación.

4. La teoría del dominio del hecho, seguida por la mayor

parte de la doctrina nacional y extranjera, es la que ha
determinado la diferencia puntual entre autores y partícipes.
Considerados los primeros como aquellos que tienen la decisión
final sobre el curso causal del hecho –interrumpir, desviar,
hacer cesar, suspender, etc-, por definición residual los
partícipes en sentido estricto (instigador y cómplices) son los
sujetos que intervienen en el suceso careciendo de tal dominio –
tal el criterio adoptado en la resolución comentada, en base a
la teoría desarrollada por Claus Roxin y de reconocidos autores
alemanes-.
Debe recordarse también el carácter accesorio de la
participación delictiva, y los presupuestos que debe reunir el
hecho principal para que pueda considerarse la intervención de
otros agentes como partícipes. En este sentido, dos son las
exigencias planteadas, siempre de acuerdo a la postura
mayoritaria, para hacer responsable al partícipe: 1) que el
hecho del autor haya alcanzado el estadio de la tentativa, esto
es, en el iter criminis o camino delictivo, haya comienzo de
ejecución del hecho principal por parte del autor (accesoriedad
externa o cuantitativa), y 2) que el hecho principal haya
completado los dos primeros estamentos de la estructura del
delito, es decir, que sea una acción típica y antijurídica
(accesoriedad interna o cualitativa).
Asimismo, y para delimitar los aspectos generales, corresponde
señalar que tanto el autor como el partícipe deben actuar con
dolo, este último debe realizar su aporte en forma dolosa. El
conocimiento y la voluntad del partícipe deben dirigirse a la
producción de la consumación del hecho típico principal de
manera que siempre deberá hablarse de un dolo en referencia a un
tipo penal determinado. La doctrina ha admitido que es
suficiente el dolo eventual.
Las formas de dominio del hecho pueden ser a través de:
dominio de la voluntad (autoría mediata); dominio de la acción;
y, dominio funcional (vgr. a través de una estructura de poder).

Diferencia entre cómplices. Postura doctrinaria

Entre los autores nacionales, Núñez fija el concepto de

cómplice primario en el valor del aporte. Éste debe ser
necesario, pero no en el sentido de una conditio sine qua non de
la posibilidad de delinquir, pues no es necesario que, sin tal
auxilio o cooperación, el delito no hubiera podido cometerse de
ninguna manera, y con la opinión de Pacheco completa la
definición sosteniendo que “es necesario que el acto sea tan
indispensable que esté tan ligado con el segundo (el delito),
que sin él no se hubiera verificado el delito cual se verificó”.
Funda este criterio diferenciador en la eficiencia del auxilio o
cooperación en la estructura concreta del delito cometido, ara
remarcar luego que la eficiencia se dará siempre que la
supresión hipotética del aporte se traduzca en una variación de
la ejecución del hecho.
También delimita el momento en que debe realizarse esta
participación: sólo puede ser anterior a simultánea al hecho, ya
que el auxilio o cooperación, por su eficiencia causal, puede
apreciarse penalmente sin necesidad de connivencia del agente
con los otros participantes, con arreglo al artículo 45 del
Código Penal “no hay complicidad necesaria por ayuda prestada
con posterioridad al hecho en virtud de promesa anterior”.
Por su parte, Soler basa el juicio de distinción entre
cómplice primario y secundario en el aspecto objetivo del
aporte. Explica que la ley se sirve del procedimiento hipotético
de eliminación, consistente en verificar si el hecho se habría
podido cometer suponiendo inexistente esa contribución, y agrega
que el juicio a formularse no es de naturaleza absolutamente
mental e hipotético de eliminación, sino que ha de contar en el
examen con las posibilidades que el autor en concreto tenía,
concluyendo que la estimación de la calidad de ese aporte
dependerá de su naturaleza imprescindible para los autores.
Creus remarca en cuanto al momento del aporte, que el cómplice
primario puede brindar su ayuda en la etapa preparatoria como en
la ejecutiva del suceso, en su transcurso, sin dejar por ello de
ser cómplice en tanto su comportamiento constituye su aporte
“externo” a la acción típica. Refiere que una cosa es tomar
parte en la ejecución –actividad propia del autor o coautor- y
otra es intervenir en le ejecución –actividad del cómplice-.
Zaffaroni reduce la participación primaria a los casos en que
el cómplice hace su aporte necesario para la ejecución del plan
concreto del autor siempre que no pueda ser autor por tratarse
de un delito propio o especial o de un delito de propia mano, o
cuando el aporte fue realizado en la etapa preparatoria. Tal
solución responde al principio del dominio del hecho.
Para Bacigalupo la cuestión se centra en dos aspectos, éstos
son: la intensidad objetiva del aporte al delito –sin éste hecho
no hubiera podido cometerse- y el momento del aporte –la
contribución debe tener lugar durante la etapa preparatoria-.
Fierro sostiene que la complicidad primaria es aquella “que
revista una importancia tal que, sin ella, el delito no puede
llevarse a cabo o al menos en la forma concreta que se lo
cometió”.
Donna considera que la diferencia entre ambos cómplices se
centra en la intensidad objetiva del aporte, y remarca que la
cooperación del partícipe puede producirse tanto en la faz
preparatoria como ejecutiva del delito, recurriendo a la teoría
de los bienes escasos desarrollada por Gimbernat Ordeig como
parámetro de la distinción. El autor citado afirma que una
interpretación en sentido abstracto llevaría a que el juez, ante
la imposibilidad de determinar con seguridad qué es lo que
habría sucedido sin la conducta delictiva, tendrá que subsumir
todos los comportamientos en complicidad no necesaria, lo cual,
en definitiva, se contrapone con la voluntad objetiva de la ley
–tal el caso del ordenamiento jurídico argentino-. Tres son los
principios de los que parte Gimbernat Ordeig para sustentar su
tesis: “a) Cualquier solución viable tiene que prescindir de la
cuestión de qué es lo que habría sucedido sin la actividad del
sujeto; b)está fuera de duda que la ley –se aplica esto al
artículo 45- hace referencia a una actividad de especial
importancia para el resultado, razón por la cual el Código Penal
otorga a la cooperación necesaria una pena mayor a la impuesta
al partícipe secundario, cuya conducta no es demasiado
importante para la consecución del resultado delictivo. Pero,
¿qué quiere decir contribución de especial importancia? ¿Lo es
entregar la pistola o el puñal o indicar la dirección de un
sujeto dispuesto a practicar el aborto? C) El lenguaje de la ley
coincide con el lenguaje corriente: en la conversación de cada
día también hablamos de prestaciones o de cosas sin las cuales
no habríamos podido hacer esto o aquello. Y hablamos de ello
ignorando cuál es el curso que habrían seguido los
acontecimientos si no hubiéramos podido disponer de esas cosas”.
A la luz de tales principios, afirma Donna que parecería que la
idea del legislador es que si el partícipe coopera al delito con
un objeto difícil del obtener, con uno del que el autor material
no dispone (bien escaso), es cooperador necesario, prescindiendo
de si, por azar o realizando un esfuerzo, el autor material
hubiera podido –o no- obtener el bien que aquél le proporciona.
Por el contrario, si lo que se entrega es algo que abunda, algo
que cualquiera puede conseguir, entonces es cómplice secundario.

AUTORIA MEDIATA A TRAVES DE UN APARATO ORGANIZADO DE PODER

1. Introducción
 Comúnmente concurre en la autoría mediata la ejecución del
delito por parte de una persona humana instrumentalizada, por un
lado, y un sujeto que utiliza dicho instrumento humano para
realizar el delito, por el otro.
Esta clase de autoría mediata presenta el mismo denominador
común que las restantes manifestaciones de esta especie que se
proyecta en la estructura bifronte de un autor detrás de un
ejecutor (Hintermann). Por lo general, el consenso doctrinario
se centra en la imposibilidad de formular un juicio de
imputación penal al instrumento humano, ya que éste siempre
actúa de tal manera que su accionar queda al margen de dicha
imputación (error, coacción, inimputabilidad, por lo general).
Pero el primer escollo para la aceptación incondicional de esta
especie de autoría mediata en comentario se presenta justamente
con la posibilidad de afirmar la responsabilidad penal plena del
autor mediato y del ejecutor.
De aquí, entonces, que la doctrina científica en general haya
discutido vívidamente la particular solución ofrecida por Roxin
para los casos de homicidios perpetrados en el marco de
actuación de un aparato organizado de poder, ya que dicho
postulado implica aceptar la responsabilidad penal de ambos,
cuando los baremos uniformemente aceptados por la doctrina y la
praxis indican que necesariamente el instrumento-sujeto debe
padecer un déficit de conocimiento o de responsabilidad en la
comisión del hecho que sirva de piedra de toque para declarar su
irresponsabilidad penal, a la vez de servir de soporte normativo
idóneo para sostener la superioridad del autor detrás del autor.
Además, desde su aplicación práctica, esta forma de autoría
mediata fue receptada decididamente en importantes sentencias
nacionales y extranjeras que juzgaron la responsabilidad penal
que les cupo, por ejemplo, a los ex comandantes de las Fuerzas
Armadas que ejercieron el poder de facto en la República
Argentina entre 1976 y 1983, respecto de la muerte sistemática
de personas secuestradas clandestinamente para su posterior
desaparición en los distintos campos de concentración que
florecieron en nuestro país durante esa luctuosa y violenta
época.
Por su parte, el Tribunal Federal Superior alemán (en adelante
BGH) empleó esta manifestación de autoría mediata para condenar
a los responsables políticos de la ex República Democrática
alemana por la muerte de los ciudadanos alemanes orientales que
intentaron trasponer el Muro de Berlín en su malogrado intento
de fuga hacia Alemania occidental.
 Puede apreciarse, sin mayores dificultades, que esta
problemática lejos está de silenciarse y siempre ofrece un campo
fértil para generar nuevas disputas sobre su axiología jurídica,
circunstancia que justifica por sí sola la dedicación de un
estudio sobre sus puntos de partida, las voces que se alzan en
contra y las supuestas soluciones superadoras que se formulan en
su reemplazo.

LA AUTORIA MEDIATA A TRAVES DE UN APARATO ORGANIZADO DE PODER

EN LA DOCTRINA. LUCES Y SOMBRAS.

La tesis de Roxin en comentario ha encontrado una amplia

aceptación en la doctrina.
Por citar algunos autores, Wessels manifiesta que esta clase
de autoría representa una excepción a las regla fundamentales
que regulan la autoría mediata, es decir, es necesario que el
autor de detrás ejecute el hecho doloso valiéndose de un
ejecutor que actúa por defecto del tipo penal, o en forma
justificada, o es irresponsable.
Comparte esta postura Ebert al considerar autor mediato al que
se aprovecha de un aparato organizado de poder y compara al
ejecutor como una mera “ruedecilla en el engranaje” de esta
organización, para lo cual adopta en forma clara la tesis de
Roxin sobre la fungibilidad del ejecutor y reserva la autoría de
los hechos punibles perpetrados en este ámbito para el emisor de
la orden.
Según este autor: “El fundamento reposa en la
intercambiabilidad del eslabón de la cadena. La libertad de
decisión del receptor de la orden (el conocimiento y la
aproximación siempre superflua del ejecutor) no afecta el
dominio del hecho del atrás del agente, cuyo instrumento no es
una persona particular, sino que fue un mecanismo de poder de
funcionamiento cuasi automático del `aparato’ sin alma, que sin
dificultad continúa trabajando, también cuando el individuo se
rehúsa”.

El caso de los “soldados de frontera del Muro en la DDR”

Completado el proceso de reunificación alemana, el Tribunal

Superior de Justicia de ese país tuvo que resolver el
comportamiento de los integrantes del Consejo Nacional de
Seguridad por las muertes ocurridas entre los años 1971 y 1989,
cuando refugiados orientales intentaros cruzar la frontera hacia
el sector occidental.
El tribunal de instancia inferior –Landergericht, en adelante
LG- había condenado a los tres acusados en calidad de partícipes
de aquellas muertes a penas privativas de libertad de un máximo
a siete años y seis meses en el más grave de los casos.
Esta decisión fue apelada por el fiscal, que solicitó la
aplicación de la autoría conjunta y el incremento de las penas
impuestas.
En esta oportunidad, el Tribunal Federal encontró a los
acusados culpables en calidad de autores mediatos junto a los
soldados fronterizos, pero éstos en calidad de autores directos,
por los asesinatos acaecidos durante el espacio temporal
precitado.
A tal conclusión se arribó luego de afirmar que el autor
mediato puede serlo a través de la ejecución de un autor
inmediato culpable.
Así, los miembros del tribunal afirmaron, con expresa cita de
Roxin, que se encontraban frente a un caso de autoría mediata a
través de un aparato organizado de poder. La aplicación de la
autoría mediata se basó en el criterio de fungibilidad que
permitió al autor de escritorio (Schreibtischtäter) tener el
dominio sobre la ejecución del hecho.
En esta sentencia –explica Schroeder- el BGH se aparta de la
línea trazada en fallos anteriores sobre la base del principio
de responsabilidad, según el cual la realización absolutamente
responsable por parte del autor inmediato excluye la del autor
mediato.
Es necesario aclarar que la jurisprudencia del BGH utilizó en
forma inveterada el criterio subjetivo para poder distinguir
entre autor y partícipe. Así, en el ya citado caso
“Staschynshij”, como en el también célebre caso de la bañera, el
Tribunal Superior alemán utilizó el baremo subjetivo del interés
del autor para concluir que en ambos supuestos quien había
realizado la conducta prevista en el tipo penal aplicable sólo
podía ser considerado como cómplice atento a la ausencia de todo
interés personal en el éxito de la ejecución del hecho.

LA DOCTRINA ARGENTINA Y LA AUTORIA MEDIATA A TRAVES DE UN

APARATO ORGANIZADO DE PODER.
 La doctrina nacional mantiene una postura ambivalente sobre la
aceptación de esta nueva forma de autoría mediata.
Así, por ejemplo, Donna, que si bien en una primera
aproximación la aceptó, ahora la rechaza y se inclina por la
solución de la instigación. Para ello este autor parte de un
concepto normativo de acción, es decir, definida ésta por su
relevancia volitiva que le permite al hombre dominar un curso
causal y recién ahí resulta justificado realizar la
correspondiente imputación normativa. La teoría de la
prohibición de regreso, según expone este autor, impide hablar
en los supuestos de aparatos organizados de poder de un
auténtico autor en el caso de los directivos de este tipo de
organizaciones, porque el ejecutor actúa con volición y de forma
voluntaria. Conforme a esto el instigador no causa el resultado
del hecho de la misma manera que lo causa el autor del hecho.
Sólo el autor tiene el dominio del hecho gracias a la acción
dirigida y causada libremente.
Otro sector de la doctrina sostiene la aplicación de la
coautoría a esta constelación de casos. Para esto se señala que
existe entre el ejecutor y el dirigente de la organización un
plan común para la realización conjunta; no necesariamente este
acuerdo debe ser previo, resulta suficiente que quien se sume a
una empresa delictiva ejerza el dominio del hecho sobre esa
parte del plan que le corresponde. Incluso la aplicación de la
coautoría se extendería hacia todos los miembros de la
organización, sea por acción u omisión.
Por su parte Zaffaroni extrae la autoría mediata del artículo
45 CP, y diferencia entre la autoría por determinación, sea
directa o mediata, y la instigación. Autor es, según dicho
tratadista, “el sujeto que determina a otro al hecho, pero que
conserva el dominio del hecho del mismo, puesto que si lo
pierde, como en el caso en que el determinado comete un injusto
o un delito, ya no es autor sino instigador”.
Esta autoría por determinación presenta diversos grados de
intensidad conforme el determinado actúe bajo una causal de
exclusión de la acción –para este autor un supuesto de autoría
directa- o de forma atípica o justificada.