5-2 ESCUELA CLASICAGRANDES CORRIENTES IE DERECHO PENAL ity Ede) Breen Ca)CapfruvoT CARACTERIZACION GENERAL DELA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCION ACTUAL: ASPECTO SISTEMATICO Y ASPECTO POLITICO 1. Asrecto sistemATico ‘Ami manera de ver, dos son los aspectos basicos que sobresa- nen la obra de Canara: de un lado, el sistemdtico y, de otro, el ico. Y de estos dos, més que el primero, perdura el sentido po- Iti¢o de su obra, pues la esencia, fundamento y Ifmites del poder punitivo del Estado, hoy todavfa son temas de candente discusiGn, a cien aflos de su muerte. Pau HazaRo, en su obra cumbre, La crisis de ta conciencia europea’ nos ensefia que los grandes temas debati- dos en la Revolucién francesa en 1789, habfan sido patrimonio de los afios 1680 a 1715. Asimismo podemos decir que los temas mas ‘angustiantes de la actual discusi6n en materia penal, los més impor- {antes, estin planteados en la obra de CaRrana, cumbre del pensa- ‘miento italiano, ‘Aqut me referiré ante todo al aspecto politico, pues en relacién ‘con el sistemdtico, en la actualidad predomina en la teorfa del delito 1 anilisis de éste segiin los lineamientos de la Dogmdtica con su enfoque analitico y formal del delito. El autor que abordamos, partiendo de la nocién del delito como ¢ente juridico y radicando su esencia en la lesi6n de un derecho, exi- \Paut Hazanp, La crisis de la conciencia europea, 3* ed., Madrid, Edi- iones Pegaso, 1975, pig. xi.2 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL. fa una fuerza fisica y wna fuerza moral, debiéndose contemplar cada una de ellas tanto en su causa como en su efecto, de donde el delito tendrfa un elemento objetivo y un elemento subjetivo, confor- mado aqué! por el comportamiento fisico y el dato inmediato 0 le- sin del derecho, y este por la conciencia y voluntad libre y el dao ‘mediato como temor para la comunidad por el delito cometido y el mal ejemplo para los dems. Es un esquema del delito, como esque- mas también el que postula la dogmitica de accién tipica, antijurt- dica y culpable. ‘Ambos, el esquema dogmitico y el carrariano, son herramientas rmentales para el andlisis de situaciones concretas. Después de traji- nar durante muchos afios con los diversos esquemas (incluso con el ferriano de accién, fisica y psiquica; sujeto activo y pasivo; objeto jurfdico y material; dato piblico y privado), dirfa que si bien la dogmética ha llegado a desarrollar hasta sus wltimos extremos el andlisis del delito y tales andlisis han dado sus rendimientos, tam- bién es posible obtenerlos con el esquema carrariano, pues podria decirse que no existe problema de la parte general del derecho penal gue no pudiera solucionarse con base en el esquema del autor en comento para llegar, a grandes rasgos, a los mismos resultados. En realidad lo que sucede es que existen coincidencias sustan- ciales entre el esquema carrariano y el dogmético. Para decirlo de ‘manera tosca, se dirfa que la fuerza fisica coincide con el elemento tipico y antijuridico y que la fuerza mora! corresponde ala problemé- tica de la inimputabilidad y la culpabilidad del esquema moderno?. No es, pues, ms anticuado un esquema que otro; solo son produc- tos de épocas diferentes, pero ideados con la misma pretensin: ra- cionalizar el fenémeno delictivo con miras a buscar la seguridad jurfica de las personas, indicando cules son los fundamentos con- ‘erotos de la intervencién estatal y los limites y medida de ésta * Camnana lo dice en el Programa de derecho criminal (Bogots, Edit ‘Temis, 1978, 1, pig. 288): concurre Ia culpabilidad en quien “obra como ser ‘moralmente libre” (CARACTERIZACION GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA 3 2, AsPEcto pottrico Pero no es el aspecto sistemético (por importante que sea) el que me interesa abordar aqui, como sf el perfil politico de su pensa- miento, mostrando su proyecci6n actual. Y en estas circunstancias los dos aspectos se imbrican, pues en realidad la anatom(a jurfdi que hacfa del delito, su gran edificio, pulimentado hasta en sus tilti- mos detalles (el Miguel Angel de! Derecho penal ha sido llamado), no era neutro en su sentido, sino que tenfa una clara finalidad polfti- ca. En efecto: Carrara pretendié construir un sistema deducido de principios propuestos como apotegmas, acorde con la influencia ra- cionalista de su pensamiento, El pensaba que era posible elaborar un esquema del delito con validez universal ¢ intemporal, que no dependiera del capricho del legislador o del intérprete. Las conclu- siones que se deducirfan a partir de ciertos postulados, serfan crite- rios o verdades de razén independientes del veleidoso querer huma- no. En lo que concieme a esto, existe una preponderancia de la logica y el método deductivo. Asf llega a decir: “La ley ldgica, existe antes que lo creado, en el arquetipo dela inteligencia divina, y a su obediencia est4 llamado el hombre mer- ced a su aspiracién hacia lo verdadero. El imperativo légico es en- teramente absoluto y en sf mismo indefectible, aunque se hace de- fectible en la actuacién préctica que de él realiza la inteligencia humana, a causa de una voluntad viciada o de fragilidad de enten- dimiento, Toda desviacin de ese imperativo trae consigo errores” Los criterios o verdades de raz6n son supuestos y elaboracio- nes. apriortsticas, no datos de la experiencia. Varios son los princi- pios de los que parte. El més importante de ellos, e delito es un ente juridico, constituye el Programa en el sentido de verdad o principio al cual se pueden referir todos los demés del sistema y a partir del cual se podrfan solucionar todos los problemas que se presentasen: “Al definir el delito como ente juridico, colocamos Ia ciencia penal 2 Francesco Cannara, Programa de derecho criminal, cit, pig. 4.4 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL ajo el dominio de un imperativo absoluto”’. De la aceptacién del delito como ente juridico y de radicar su esencia en la violacién de un derecho, se sigue la “teorfa de las fuerzas”, la cual una vez acep- tada, conduce a una serie de deducciones lgicas “siempre indepen- dientes del arbitrio humano"*. Es precisamente por lo anterior por lo que no habrfa de hacer una construccién del delito politico, pues en este campo no habrfa posibilidad de hacerla independientemente de factores contingen- tes: el criterio de legitimidad, piedra angular del concepto de tales delitos, es algo a determinarse con base en cambiantes factores, se- ‘tin los pueblos y los momentos hist6ricos: la fuerza, la astucia, las ‘mayorias, etc., muy distinto de las pretensiones de validez general y de universalidad pregonadas por Carrara: “con amor muy grande y durante largos afios he cultivado el derecho penal, y con igual amor Jo cultivo atin, porque en é hallé, hallo todavfa, un tejido de princi- pios absolutos y constantes, en tomo de ellos se envuelve, como la came de los huesos, !a doctrina del derecho punitivo, inalterable y siempre idéntica en sus fundamentos, ante los cambios de tiempos y lugares y de las costumbres y ordenamientos de las naciones”*. Universalidad e intemporalidad son, pues, dos notas del sis- tema propuesto por CanaRa. El esquema del delito que proponta ino estaba referido a ningiin c6digo en particular, pues él no fue co- ‘mentarista de un c6digo determinado; al contrario, proponfa un sis- tema al cual, de hecho, se han adherido muchas legislaciones. La construccién de su acabado sistema, el llevar las explica- ciones hasta los ultimos detalles, tenfa como finalidad mostrar al intérprete la solucién de los problemas, dependiente est4 de criterios logicos que apartarfan a aque! de sus concepciones subjetivistas; en otras palabras, esa minuciosa labor, como obra de filigrana, tenfa ‘Francesco Cantata, “Prefacio a la quinta edici6n”, que aparece en la edici6n del Programa publicada por Edit. Temis, cit, tt, pig. 5. + Cannana, Programa de derecho criminal, . 1, ed cit. pig. 63. “Cannana, Programa de derecho criminal, rx, ed cit. 1978, pg, 516. (CARACTERIZACION GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA 5 por finalidad garantizar la seguridad para el ciudadano y evitar la ar- bitrariedad. Pues bien: esta es una actitud que depende en realidad de la insercién del autor en la corriente demoliberal como lo i enseguida. A) Insercién de su doctrina en elldemoliberalismo penal: sentido humanitario y garantista de ella Una breve caracterizacién del liberalismo podrfa hacerse asf: ! por una parte, se sostiene la existencia de derechos naturales ii lienables, propios del individuo independientemente de cualquier organizaci6n civil y existentes antes de esta. Por otra parte, el libe- 7 ralismo partfa de la idea de 1a sociedad civil fundada en un contrato segtin el cual los individuos, hastiados de vivir en un estado de z0z0- bra, decidieron unir sus voluntades y depositar sus libertades y dere- chos (en todo o en parte, segiin las distintas tendencias), para el lo- gro de una convivencia social ordenada. Existe acuerdo en un punto bisico: la prevalencia de! individuo frente al Estado y en la no in- tervencién de éste contra el individuo sino de manera reglada, de ‘manera ajustada a la ley por motivos previamente en ella definidos. Ahora bien: en orden a fundamentar la accién del Estado en relacién con el individuo y evitar los desbordamientos, se acudi6, bien al cri- terio de justicia, absoluta e inmutable que no admitfa compromiso 0 transaccién alguna, o bien al criterio del interés, que sostenfa que la sancién 0 limitaciones de los derechos del individuo por parte del Estado, no se justifican sino en funcién de la utilidad colectiva 0 in- idual que de ella pudiera derivarse: justicia y utilidad serfan, pues, los dos criterios que fundamentarfan la punicién del ciudadano’. Sin embargo, a pesar de las disparidades de opinién en algunos aspec- tos, habfa una coincidencia no discutida, la “exigencia de garantizar al individuo sus derechos a la libertad, contra toda intervencién ar- bitraria, del Estado”, como sefiala Bernt’, 7 Sobre lo que acaba de decirse puede verse Gruserre Bernt, Derecho penal. Parte general, Bogots, Edit. Temis, 1965, pgs. 8 ss. * Gruserrn Bernot, Derecho penal, ed. cit. pig. 9.6 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL Es precisamente en este punto donde Carrara entronca con la ‘mAs clara I{nea del pensamiento demoliberal. Con BeccaRia se ha- fa iniciado una tendencia humanitaria en el derecho penal, como reaccién y protesta contra los abusos del absolutismo. Nuestro au- tor continiia esta trayectoria (avivada por las dificiles circunstancias hist6ricas por las que atravesaba su patria por aquellos tiempos, como Inego veremos) y por ello se explican muchas de sus posiciones en ‘materia doctrinaria. A lo largo de su extensa obra, critica, postula y defiende principios sobre los cuales hoy todavfa se polemiza, y otros que yanadie discute porque han legado a ser patrimonio cultural de la humanidad civilizada. Sus preocupaciones podemos destacarlas asf: a) Critica de la pena de muerte y la tortura: ambas, sostiene, no son medios efectivos de lucha contra la criminalidad. En rela- cin con esto, recuerda lo sucedido en tiempo de tos Cosmemedici, cuyos registros dan cuenta de tres facinerosos que escaparon de la muerte tras un fallido ahorcamiento, habiendo recuperado luego su libertad; sobre lo cual comenta sarcdsticamente: “a tal punto se ha- bian arrepentido a causa del saludable terror a la pena de muerte, que uno después del otro merecieron ser por segunda vez ahorcados ‘causa de nuevos delitos”®; ademés, dice, ellas chocan con los més celementales sentimientos de jusiticia y deshumanizan al pueblo y lo vuelven feroz, Refiriéndose al perfodo de la dominacién francesa con motivo de 1a imposicién del c6digo napolesnico de 1810, dice: “vi en aquel pequeiifsimo Estado (se refiere a Lucca] de apenas cien mil habitantes caer en un solo dfa cinco cabezas humanas bajo el hacha del verdugo. Eran las leyes feroces las que hacfan feroz a mi pueblo. Y de esta verdad, que yo sentfa desde entonces en mi cora~ 26n, tuve confirmacién después de 1847, pues a la supresién del ppatfbulo y de las leyes penales de Francia (que fueron el primer acto 7 Francesco Carrara, Lineamientos de préctica legislativa penal, trad. de Jonce Guerseno, Bogoté, Edit. Temis, 1988, pig. 366. CCARACTERIZAGION GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA 7 del nuevo gobierno) vi suceder una notable disminucisn de los deli- tos", b) Critica a las penas arbitrarias y desproporcionadas: la pena debe ser proporcionada a la perturbacién del derecho, pero sin Ile- gat a exageraciones, pues aqut también hay limites impuestos por la Justicia; las siguientes son palabras suyyas: “soy yo de los que sostie~ nen con fe vivisima y con creencia fundamental cientifica, que las penas deben ser simpdticas. He profesado y sostenido siempre esta religién jurfdica. La justicia penal se administra en beneficio de los asociados, no en provecho del gobierno. Una pena antipdtica al pue- blo, una pena que provoque repugnancia en el énimo de los asocit dos, es una flagrante injusticia, una verdadera iniquidad, una ven- ganza, un martirio. Y esa pena presentaré al condenado en el recuerdo del pueblo, como un mértir, no como un criminal; esa pena desmo- ralizard al pueblo, habitwéndolo a la venganza por crueldad; esa pena hard odiosos a los agentes de la justicia, asf como todas sus actua- ciones, induciendo inclusive a las personas honradas a utilizar como bueno todo lo que sirva para eludir sus efectos y asf, ademés de ser injusta, seré impolitica. Asf entiendo yo el derecho de castigar. Y tal es (repito) mi credo jurfdico”". ) Aboga por la humanizacién de los procedimientos: critica los procedimientos dispendiosos y lentos, asf como el traslado inne- cesario del procesado a tribunales lejanos de su normal entorno: la “falla de su familia, los mayores costos de la defensa, las penurias del traslado, 4) Defiende la igualdad de las partes ante la ley y critica la pretensién de los acusadores puiblicos que aspiran a tener més ven- "© Canara, Lineamientos, ct, pég. 367. Para una visién de la po del autoren relacién con a pena de muerte, puede estudiarse el trabajo de Virt0- ‘io Finat, “Francesco Carrara y la campafia por la abolicién de la pena de suerte”, en elt. x del Programa de derecho criminal, Bogots, Edit. Temis, 1967, pigs. 88-95, " Francesco Cannana, Lineamientos, cit, pig. 83.8 [GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL tajas 0 mejor dérecho a ser ofdos o crefdos dentro del proceso por cl solo hecho ae éu investidura. ©) Postula la sancién procesal para los actos violatorios de las normas rituales preestablecidas por la ley: “cuando el legislador es- tablece el procedimiento que debe servir de freno a los agentes de justicia y de garantfa a las libertades civiles, no debe contentarse con dar consejos, sino que debe impartir drdenes que den la seguti- dad de ser cumplidas”, dice, y agrega: “qué valen las prohibicio- nes, qué valen las 6rdenes cuando estn desprovistas de toda san- cién?". Aboga entonces por la sanciGn procesal (la nulidad, por ejemplo), como medida de coaccién para procurar la efectividad”. ) Defiende el jurado de conciencia como participacién de los individuos en las decisiones de la justicia en una sociedad democré- tica!!, Tan en alto tiene dicha institucién, que pregunta: “i, Acaso no se sabfa desde hace tiempo que el cuadrilatero de las libertades cons- titucionales se levanta sobre la guardia nacional, los jurados, la prensa libre y el parlamento?". 8) Abog6 por la publicidad en los procesos y rechazé las prue- bas secreras. h) Defendié la prevalencia del parecer del individuo frente a las pretensiones del Estado, en materia de desistimiento del quere- Iante, de amnistfas, con consideraciones que podrian aplicarse tam- bign a los casos de prescripcién's, i) Defeindi6 el principio in dubio pro reo, es decir, la solucién de las dudas a favor de la libertad, absolviendo en caso de no estar plenamente acreditada la responsabilidad, pues correspondiendo fa carga de la prueba al Estado y no al individuo, las deficiencias del Cannana, Lineamients... it, pls. 167. Francesco Catsana, “Consideraciones acerca del jrado”, en Remi- niscencias de edredra y foro, trad. de Jonce Guenneno, Bogots, Edit. Temis, 1988, pigs. 243 ys. ™ Francesco Carrara, Programa de derecho criminal, t. 0, Bogoté, Edit. Temis, 1957, pag. 238. ' Francesco Cannata, Lineamientos... it, pfs. 219 y 88 CARACTERIZACION GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA 9 proceso no tendrfan por qué cargarse al ciudadano. Con paciencia y ahinco desenvuelvé las consecuencias procesales de tal principio, después de haberlo buscado remontando hasta sus orfgenes en el reccripto de Trajano y explicado por Uteiano, y mas lejos todavia, en as afirmaciones de AnistérELés sobre Ia justicia'®, B) Elcontrol del control punitivo como idea rectora de su doctrina Como se ha visto, Carrara se adscribe dentro de la més didfa- naconcepcién del demoliberalismo, corriente del pensamiento polf- tico que pregona como uno de los principios bésicos el valor del individuo frente al Estado y la necesidad del derecho como vehiculo de expresién del poder. Este debe ser regulado, encausado, abro- quelado por normas, “embozalado” por ellas"” con el fin de que quien detente el poder no abuse de él. Pues bien: entre las diversas activi- dades estatales estd la de resolver graves conflictos surgidos entre las personas, la de ejercer la funcin punitiva, o sea ejercer lo que denomina Pietro ELLERo (compafiero de escuela de CARRARA),“Mi- i icindolo de sagrado y terrible: dicha funcién itaciGn o supresién de derechos fundamentales del in- dividuo por haber vulnerado el derecho de otro individuo. Esto, segiin el pensamiento del maestro de Pisa, con el fin de coadyuvar a la realizacién del orden. El derecho criminal, bien sea entendido ‘como ciencia 0 ya como norma o derecho objetivo, tendria por mi- sién moderar los abusos de la autoridad en el ejercicio de la prohibi- ccidn, dela represidn y del juicio, “para que esa autoridad se manten- gaen las vias de la justicia y no degenere en tiranfa", pues en el ‘obrar de la autoridad, cuando procede de acuerdo con los dictados de la ciencia en el ejercicio de su misién, “se encuentra el comple- ™ Cannana, Lincamientos... cit, pags. 281 y 38. "La plistica expresién es del profesor Tuo E. Cmincuuta, en El Estado de derecho como modelo politico-juridico, conferencia mimeografiada, Facul- tad de Derecho, Universidad de Antioquia, Medellin, 1987-1988.10 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL mento del orden... y una fuente perenne de des6rdenes y de iniqui- dad, cuando quedan abandonados al capricho y a las pasiones del legislador™". Existe, pues, una preocupacién constante por la construccién de un sistema universal ¢ intemporal, independiente del arbitrio hu- mano. Se trataba de buscar los Ifmites de lo prohibido para que ello no fuera el omnimodo y arbitrario querer de la voluntad del legisla- dor. Quien domina no puede regular como le venga en gana la cues- tin de los delitos y las penas; tampoco el procedimiento para el juz- gamiento de los delitos y 1a imposicién de las penas. En una palabra, se trataba de controlar el poder. Y como el derecho visto de manera realista, es un instrumento de control del individuo, el derecho cri- inal, como ciencia 0 como norma, tendrfa que ser un control del control. Carrara, como se vera més adelante, se ubica antes de la existencia del derecho, por lo que podemos estar de acuerdo con el profesor Tuto Papovant cuando destaca dicho aspecto de la filo- sofia penal de CaRRARA: “no se mueve en una perspectiva dogméti- co-constructiva, sino deontolégica; no intenta establecer cudl es el sistema penal sino cudl debe ser necesariamente””, En resumen, las dos notas salientes del pensamiento carrariano son, pues, interdependientes: se postulan principios que conducen a un sistema que s¢ deduce independientemente “del arbitrio huma- no”, para poder controlar el poder y, a su vez, dicho control, segiin este pensamiento, parece que no se pudiese llevar a cabo sino par- tiendo de tales principios y con la elaboracién de un sistema que predeterminarfa hasta los detalles menores, ala manera de una malla que protegiera al individuo del poder. Algo asf sucede: la finalidad préctica o empfrica, la necesidad de control, parece ser el punto de partida y lo preconcebido. Y de allf se retrotrae hacia la bsqueda y "Francesco Cannana, en el “Prefacio” a la quita edici6n del Programa de derecho eriminal, 1, pig. 4. Tuo Paoovant, I! legislatore alla Scuola delta Ragione, Lucca, Ma- sfa Pacni Faz, editore, 1985, 1985, pg. 9. CCARACTERIZACION GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA 1” j6n de principios o axiomas que posibilitan la construccién de un sistema universal e intemporalmente vilido que, a su vez, po- sibilita el control. ©) El demoliberalismo como su credo En la permanente oscilaci6n del péndulo de las tendencias bé- sicas del derecho penal entre autoritarismo y demoliberalismo, en- tre dominacidn y libertad, entre el valor Estado y el del individuo, ‘Carrara pregons la supremacta de éste. Toda la obra del maestro de Pisa es un alegato en favor de la libertad, y razén tenfa cuando se referfa con afecto a la “fulgurante luz de las teorfas humanistas que fueron siempre el orgullo de la escuela criminal toscana” a la cual pertenecfa. En su fervor nacionalista le asignaba a Italia” la misién de postular un derecho penal distinto del que se habia construido sobre principios teoldgicos 0 ascéticos de nefandas consecuencias para el derecho penal cuando éste se puso al servicio de tales princi- pios. Digalo si no el pasaje de De los delitas y de las penas, de Be- CCCARIA que alude a los tiempos cuando se j“aizaron aquellas funes- tas hogueras donde servian de alimento alas llamas los cuerpos vivos de los hombres, cuando era placentero espectéculo y grata armonfa para la ciega muchedumbre ofr los sordos y confusos gemidos de los desdichados que salfan envueltos en remolinos de negro humo, humo de miembros humanos, entre el rechinar de los huesos abrasa- dos y el frefrse de las entrafias atin palpitantes"!", A lo anterior era a lo que rehufa Carrara, y siendo profunda- mente espiritualista y religioso, tenfa claridad mental suficiente para darse cuenta de que si bien los dictados de la justicia no pueden ser ajenos a las regulaciones legales, éstas tampoco pueden confundirse con las normas de Ia moral o el ascetismo. Profundo respeto por la ® “Italia, a quien Dios le concedié la santa misiOn de corregir los viejos vacio, debe hoy cumple tara y evar el fandamenio del derecho puiivo «sus més sublimes aspiraciones”. Cesare Beccania, De los delitos y de las penas, 3 ed., Bogots, Edit. Bolivar, 1992, pag. 94.12 [GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL conciencia de la persona, profunda tolerancia por las ideas del con- trario y por sus opciones religiosas, son ideas demoliberales que defendi6 y frente a las cuales exigfa una postura ética del ciudadano, una actitud responsable: el autor predica el demoliberalismo como un credo. Esto necesita una explicacién para su cabal comprensién: en relacién con las ideas demoliberales reclamaba una actitud éti conforme a la cual tales ideas no solo se supieran, sino también se practicaran. No se trataba solamente de conocer unas ideas sino también de profesarlas; la cuestién no era s6lo de ciencia sino tam- bién de conciencia. Por esto se refiere de manera dura a quienes no se preocupan por la cuestién politica sino por vegetar y usufructuar privilegios pero sin preguntarse por el destino propio y el de la co- ‘munidad en la que viven, y asf fustiga a los “haraganes, que por ddesgracia son muchos, y que no se preocupan para nada de las liber- tades y los derechos ni saben ni deben defenderlos con el sacrificio de su «ociosidad», en que ellos cifran toda la felicidad de su vida. Estos hombres, que fueron muy bien definidos como frugres consu- mere nati, odian cualquier institucién que eventualmente los obli- ‘gue a alejarse de su apoltronada y feliz pereza para desempefiar in- clusive por breves instantes algiin papel en la vida piblica. En sus juicios esa gente no se inspira ni en un partido ni una consideracién nacional, sino tinicamente en la pereza que los domina en la persis- tente pasién por las ganancias privadas que (asi sea por pocas horas) deben descuidar para obedecer las nuevas érdenes que los llaman a las urnas, 0 a los consejos, o las cortes de jurados"™. He aqui el legado més permanente de Carrara, su proyeccién polftica actual: humanitarismo y garantismo, necesidad de controlar el poder legislativo, la lucha por 1a idea de libertad iluminada ella por la ideologia demoliberal que, en su caso, era un credo. Todo esto se explica, a su vez, por los afluentes de pensamiento filosSfico y politico que confluyen en la obra de CaRRARA, a saber, el jusnatu- ralismo teolégico (aristotélico-tomismo), el racionalismo y el de- moliberalismo, temas a los cuales me referiré més adelante. Francesco Cannana, “Consideraciones acerca del jurado”, en Remti- niscencias de edtedra y foro, pg. 244, Cartruto Il VISION DE CONJUNTO SOBRE EL PENSAMIENTO DE CARRARA COMO EPIGONO DELA ESCUELA CLASICA 1. La EXPRESION “ESCUELA CLASICA” COMO TERMINO OPERACIONAL Recientemente se ha criticado la expresi6n “Escuela clésica”, Negéndose a afirmar que “semejante escuela no existié jamais". Por mi parte, creo que bien puede seguirse hablando de “escuelas” y de “escuela clésica", al menos como término operacional. La expre- si6n ha Ilegado a tener tn significado tal en nuestro Ambito cultural que el no emplearlo, o emplear otro, puede despistar en el entendi- iento de lo que con él se quiere sefialar. Al fin y al cabo el lenguaje es solo un vehiculo de expresién del pensamiento: las palabras son vasijas que lenamos con determinados contenidos. Pues bien: si lo {que se quiere indicar con la palabra “escuela” es un bloque monolf- tico de pensadores sin disensos, es claro que no esté bien utilizada. Pero si por escuelas entendemos ciertas corrientes de pensamiento coincidentes en conceptos bésicos de determinada disciplina, creo que la expresién no resulta inadecuada. Cuando varios autores co- inciden en la concepci6n de algunos conceptos fundamentales como lorigen y el fundamento del derecho criminal, el delito, la respon- sabilidad, la pena, el método, los fines del derecho penal y otros, decimos que pertenecen a determinada escuela o que conforman tal ' Bucemo Ravt Zarrarom, Manual de derecho penal, Parte general, 3° ‘ed., Buenos Aires, Ediar, 1982, pig. 174.4 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL cocual escuela. No se quiere significar con ello que coincidan abso- Tutamente en todo, sino que existen unas lineas comunes en sus pen- samientos. Entonces bien podemos decir que en el ambito de lacul- tura jurfdica italiana, CarMiGNant, Carrara, Bausa, ELLERo y Pesina pertenecen a la escuela cldsica, y que LomBroso, GAROFALO, Fenrt, FLORIAN y RANieR! pertenecen a la escuela positivista. Desde Tuego que no hay coincidencia total entre los criterios de CaRMuc- Nanty los de Carrara, como tampoco entre los de Lomproso y Fe- rai. De todas formas, son més los elementos que los unen que los que los separan. Otra cosa es que los autores que hoy adscribimos a una w otra vertiente no se hubiesen bautizado a s{ mismos con tal o cual no- ‘menclatura o no lo hubiesen hecho desde el principio. CaRRaRA nor- malmente utiliz6 varios calficativos para referirse a su escuela: “doc- trina matemdtica”, “doctrina ontol6gica”, “escuela juridica” u “ontolégica”, “escuela italiana” y “escuela toscana”. Pero es més: al final de sus afios, también se refirié a su escuela como “escuela clisica”, y asf en la conferencia inaugural del curso de derecho y procedimiento penal det 28 de noviembre de 1882, discutiendo acerca del libre albedrfo, decfa: “Continuemos, pues, tranquilos en nuestra exposicién. La escuela clisica no est4 destruida. Beccarta, FILAN- cert, Romacnosi, CarMicNant, Rosst, Haus, Nvpeis y muchos otros ‘eruditos, que construyeron esa escuela, no cometieron desatinos edificando un fantasma™. La referencia, pues, por el propio autor a a “escuela clasica”, no puede ser més clara, Otra cosa es que no se hubiese llamado esta escuela asf desde el principio, En relacién con la expresién elésica, al parecer fue Enrico Feert quien asf la deno- 2 Francesco Cannata, Programa de derecho criminal, ted. cit, Bogo- 6, Edit Temis, 1978, pigs. 65 y 66. > Cannana, Programa... t-1, ed. cit., pags. 219 y 220. *Cannana, Programa...t. ied. cit, pigs. 109-241; de “escuela toscans hablaen el mismo tomo, pig 6. La referencia ala “Escuela clésica" se encuen- tra en "Libertad y espontaneidad”, en Reminiscencias de cdtedra y foro, pig. 362. CCARACTERIZACION DE LA OBRA CARRARIANA ¥ SU PROYECCION ACTUAL 15 min6: “Como consecuencia de la generosa y elocuente iniciativa de Cesare Beccani, en los dltimos afios del siglo xvm y hasta tras- pasada la mitad del siglo xix, el estudio teorético de la justicia penal —que ya habja iniciado precedentemente sistematizaciones incom- pletas— determin6, ante todo en Italia y después en Alemania, Fran- ‘cia y otros pafses la formacién de una gran corriente cientffica que se llamé y se llama en todas partes la ‘escuela clésica criminal’ des- de que yo la denominé asf, y por cierto con sentido de admiraci6n en eldiscurso sobre ‘Los nuevos horizontes del derecho y procedimiento penal’ pronunciado en launiversidad de Bolonia en 1880 en lacéte- dra de mi maestro Pierno Eutexo, que —por haber pasado a la corte de casacién de Roma— me habia designado como sucesor suyo” Pero el hecho, insisto, de que ellos no se hubiesen llamado a sf mis- ‘mos “clésicos”, no impide que, siguiendo una costumbre ya secular, los continuemos denominando asf, desde luego, con la aclaracién ya hecha aqut, Ahora bien: Carrara representa un hito en el desarrollo del pensamiento juridicopenal y la maxima expresién del pensamiento de la escuela clasica. Por ello, en los dos apartados que siguen me ‘ocuparé de ubicarlo en el contexto de los grandes aportes de la cien- cia penal italiana para luego exponer de manera sintética los postu- lados fundamentales de la denominada “escuela clisica’ 2, FRANCESCO CARRARA COMO HITO FUNDAMENTAL EN LA CIENCIA JURIDICOPENAL LATINA El autor que ocupa la atencidn del presente trabajo ciertamente representa uno de los grandes hitos del derecho penal, al menos en 2 Ennico Fernt, Principids de derecho criminal, Madrid, ‘és. 40. Este autor dice en esta obra tardfa que llamé “clésica “por cierto sentido de admiraci6n”. En verdad no parecen muy sinceras sus pa- labras, si se tienen en cuenta las miltiples expresiones despectivas con las cuales, ‘motejaba a la mencionada escuela a lo largo de su producci6n cientifica: casi siempre se referia alos clisicos como a “metafsicos" y amigos de logomaquias16 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL. el ambito del derecho penal latino’. Por ello conviene hacer una ubicaci6n de él en el desarrollo de la doctrina juridicopenal italiana. Es cierto que repasando Ia historia de la filosofia y Ia historia de las ideas politicas pueden verse afirmaciones en relacién con los temas propios que debate la denominada “ciencia juridicopenal”: la fun- ‘damentaci6n del ius puniendi, el concepto del delito, de la responsa- bilidad penal, de la pena; lo mismo en laliteratura’. Aqu{ me refiero al tratamiento que se ha hecho de los temas aludidos de manera sis- tematic Francisco P. Lartaza® distingue varios hitos en la contribu- cién de Italia en este desarrollo: En primer lugar debemos referir el aporte de los glosadores y précticos, que comenzaron a tratar y ensefiar el derecho penal en forma que se distingu‘a por primera vez de entre los cuerpos y las ¢glosas del derecho romano, del derecho canénico y de los estatutos. ‘Anousei? destaca cudinto debe ta ciencia penal a los juristas italia ‘nos del medioevo, por haberles prestado importante atencién a los principios generales, echando las bases del conocimiento cientifico del derecho penal. El hecho de que a Italia se le conozea como “la patria y cuna del derecho penal” se debe a la labor de ellos, y se llega igo “al menos en el Ambito del derecho penal latino”, pues en otros lares ni siquiera se le menciona. Asf, por ejemplo, en tratados tan importantes como el Tratado de derecho penal de Rewwart Mauraci (Barcelona, Edic. Arie, 1962, 2 vols.) ni siquiera se le menciona, como no se menciona tampoco a BEccania 7 Vease a Fausto Costa, El delito y la pena en la historia de ta filosofta, México, Unién Tipografica Hispano Americana, 1953; Antonio Quavtavo Ri- routs, La criminotogia en a literatura universal, Barcelona, Bosch, 1951; Ronervo A. M. TeRkw Lomas, Las ideas penales en Inglaterra en los sighos xvt ‘yam, Buenos Aires, Edit. Arayd, 1953. \ Brancisco P. Lartza, Francesco Carrara, Sumo maestro del derecho penal, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1950, pgs. 31 y 32. ° Francesco Anroussl, Manual de derecho penal, México, Unién Tipo- rifica Editorial Hispano Americana, 1960, pags. 26 y 27. (CARACTERIZACION DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROVECCION ACTUAL 17 a decir que el derecho romano no hubiera podido penetrar y domi- nar en muchos pafses de no haber sido por la obra de dichos estudio- sos que continuaron los trabajos de los juristas de la antigua Roma. Después de la época de los glosadores vinieron los prdcticos, entre los que se distinguieron autores como BaRroLo DE SASSOFERRATO, Bano pe UsALoIs, JAco#0 BeLviso, ANGELO ARETINO, BowtFacio Vi- TALINI, y particularmente ALBERTO De GANDINO con su Tractatus de ‘maleficis, el primer tratado de derecho penal que ha llegado hasta nuestros dfas. A partir del siglo xvt, aparecen autores como Hirdui- To dE Marsis, Eototo Bossi, Tiserio Deciano y el més importante, Juuio CLano. Posteriormente sobresalieron JacoB MENOCHIO y PROS- Pero Farinacto. El aporte principal de estos autores consistié en que de la mera prictica se elevaron a los principios generales (Con- silia), iniciando asf una sistematizacién de ellos y constituyendo el inicio de ta ciencia del derecho criminal La segunda gran contribucisn fue hecha por Cesare BECcant con sw critica del sistema penal del antiguo régimen, con su critic al proceso de la inquisicién y a los rezagos de los juicios de Dios, y la propuesta de un nuevo sistema penal basado en Ia filosofia poltt ca demoliberal: una nueva fundamentacién del ius puniendi, no en el derecho divino de los monarcas sino en la voluntad del pueblo, cconeretada en el contrato social; su lucha contra la pena de muerte y la tortura, su lucha por la humanizacién de los procedimientos y las, énaB; etc Beccarta recogié y expuso de manera orgénica las aspi- raciones de los nuevos tiempos". La tercera contribucién estuyo dada por Fitancient en Napo- les, Romaanosi en Lombardfa y Carwicnawen Toscana: en sus obras!" se comienza una sistematizaci6n de las ideas del iluminismo prego- En relaci6n con Beccama, puede verse el Estudio preliminar, que he- ‘mos escrito para la publicacién hecha por Editorial Temis, de la obra. De los delites y de las penas, Bogots, 1987, ahora, 4*ed,, Bogoté, 2000. Gaetano Fitanoten, Ciencia de la legislacién, 3 ed., Paris, Librerfa Espafiola Lecointre, 1836, en 6 voluimenes; GianooMeNico ROMAGNOS!,18 GRANDES CORRIENTES DEL OERECHO PENAL nadas por Becca. Se trata de trabajos en los que sobresalen todo * un cuerpo de conceptos expuestos de manera sistematica acerca del derecho punitivo, del delito y de la'pena: no se trata ya de un discur- so pleno de exaltaci6n emocional como el de Beccania, sino de una exposicién analitica de los varios temas que competen a la ciencia penal. Incluso, como en ta obra de Fianciert, existen propuestas coneretas de legislacién La cuarta contribucién es precisamente la de Carrara, quien, recogiendo la tradici6n del pensamiento general italiano y realzan- do en concreto la existencia de la denominada “escuela toscana”, es- cribe su monumental obra Programa de derecho criminal, que co- mienza a publicarse en 1859. En ella se sistematizan todos los problemas de la ciencia criminal a partir del principio el deliro es un ene juridico y se expone toda una estructura general del delito, por Jo que constituye el primer estudio realmente cientifico de los deli- tos en particular, La quinta contribucién proviene de la denominada “escuela positiva”, con Lomaroso, GAROFALO y Ferri, como epfgonos: el de- lito como ente de hecho, como fenémeno determinado por causas ‘endégenas y exégenas (climéticas, politicas y sociales), el estudio de ellas, el estudio del delincuente en sus caracteres morfol6gicos y psicolégicos: la antropologia criminal, la psicologfa criminal y la sociologia criminal son ciencias que surgieron a partir de una nueva concepcién del delito, el delincuente y la pena. No es cometido de este trabajo explicar, ni siquiera en minima parte, estas grandes etapas del pensamiento juridicopenal. Su pro- pésito es el de explicar con algiin detenimiento el aporte de Carra- Ray su comprensi6n a la luz de los afluentes de pensamiento que concurren en su doctrina, Génesis det derecho penal, Bogoté, Edit. Temis, 1956, Govan Cansianant, Elementos del derecho criminal, Bogotd, Edit. Temis, 1979. ‘CARACTERIZACION DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCION ACTUAL 19 3, Los POSTULADOS,FUNDAMENTALES DE LA ESCUELA CLASICA De manera sintética puede decirse que la escuela clésica se ca- tacteriza por defender los siguientes postulad: A) La existencia de un derecho natural Los clésicos sostienen un dualismo normativo, a saber, un or- den ideal justo, universal ¢ intemporalmente valido. Es el orden del derecho natural segiin el cual el hombre tiene derechos desde antes de la existencia del legislador; también existe un derecho positivo que debe respetar el orden ideal: “Del derecho nacié la sociedad civil, y no ésta del derecho; del derecho surgieron los legisladores, quienes lo reconocieron y lo pro- veyeron de sanciones efectivas, pero de los legisladores no nacié el derecho", “El derecho debe tener vida y criterios preexistentes a los parece- res de los legisladores humanos, criterios infalibles, constantes e in- dependientes de los caprichos de esos legisladores y de las utilidades 4vidamente codiciadas por ellos" B) La tutela juridica como finalidad del derecho criminal Este es un orden compulsivo que tiende a reforzar la ley mo- ral que no tiene en sf la fuerza de su propio cumplimicnto, Existe tun orden en el universo fisico, pues “nada hay que no esté regula- do en el mundo” y “Dios sometié todo lo creado a perpetwa armo- " Francesco CannAna, “Necesidad de profundos estudios juridicos”, en Opiseulos de derecho criminal, 1, Bogots, Edit. Temis, 1976, pig. 75. Francesco Cannata, “Prefacio” ala quinta edicién, el cual aparece en 1a publicacin del Programa de derecho criminal, t. 1, B i ae jogotd, Edit. Temis, Francesco CaRtara, “Derecho a la defensa pablica y privada”, en Opisculos de derecho criminal, t 1, ed cit, pg. 91. e20 [GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL nia", Las leyes fisicas se cumplen de manera inexorable, no asf las leyes morales que necesitan refuerzo, ya que el hombre tiende a per- turbarlas impulsado por ias pasiones. El derecho criminal, que es un orden compulsivo, tiene por misién la tutela del derecho, la de- fensa de él, y ésta viene indicada por la ley natural “BI derecho de amenazar al hombre con un mal si ofende in- justamente a sus semejantes, a fin de distadirlo de ofender, y el de- recho de infligirle este mal cuando haya causado la ofensa, con el objeto de que la amenaza no se convierta en palabra vana, noes, pues, tampoco un inyento del hombre. Se encuentra, por el contrario, en la ley natural, y la sociedad yy la autoridad civil son, en cambio, los medios que la ley eterna mis- ‘ma preestablece como indiscutible para su ordenado ejercicio"*. ©) El delito como ente juridico E] delito es la relacién de contradiccién entre el hecho de! hom- bre y la ley que lo prohibe: “su nocién no se deduce ni del hecho ‘material ni de la prohibicién de la ley. aisladamente considerados, sino del conflico entre aquel y esta”. Debe ser estudiado como fené- ‘meno juridico y no como ente de hecho: las cauisas del delito, la ma~ nera de prevenirlo, el estudio del delincuente, son objetos de estudio de otras disciplinas pero no son el objeto propio del derecho penal La escuela clasica elaboré una teorfa del delito en abstracto y no hi- zo referencia a una legislacién concreta; y Carrara, por ejemplo, no coment6 un determinado cédigo, pues pretendfa el disefio de un esquema del delito, universal e intemporalmente constante, some- "8 Francesco Cannana, “Prolégémenos” al Programa de derecho crimi- nal. t1,€0. eit, pag. 13. Carrara, “Derecho de la defensa piiblica y privada”, cit, pag. 91. "7 Cannana, Programa... t. 1 ed. cit pg. 50. Las bastardillas son del autor citado. CCARACTERIZACION DE LA OBRA CARRARIANA ¥ SU PROYECCION ACTUAL 21 tiendo su analisis a principios de una validez I6gica no condiciona- da por la realidad. ‘Ya vendrfa la escuela positivista a decir que el delito, antes que un ente juridico, es un ente de hecho, un fenémeno 0 efecto de cau- ‘sas internas y externas. De manera concreta, Carrara decia que el delito es un ente juridico, “porque su esencia debe consistir necesa- mente en Ia violacién de un derecho”. Y de tal apotegma, del ‘delito como ente jurfdico”, dedujo toda una estructura a la cual me referiré con mayor detenimiento més adelante. Baste decir por ahora que si la esencia de! delito consiste en la violaci6n del derecho, este no puede violarse sin un acto externo que hubiese provenido de una voluntad inteligente y libre: el delito es la resultante de dos fuerzas, fisica y moral, cada una de las cuales se debe considerar en su causa 0 en su efecto; la fuerza fisica en su causa es el comportamiento fisico del hombre, y en su efecto es el dafio inmediato; ta fuerza moral considerada en su causa es la vo- luntad inteligente y libre que precede, orienta y caracteriza la con- ducta, y en su efecto es el dafio mediato, consistente en el temor para los buenos y el mal ejemplo para los malvados, Ademés existen fenémenos que pueden influir en las menciona- das fuerzas_y, por lo tanto, tener repercusin en la responsabilidad, 1o {que va a determinar la mayor o menor cantidad de pena. Repérese en que es toda una estructura deducida a partir de un principio del cual se desgranan hasta las consecuencias mds lejanas, Por ello se ha Hamado a Carrara “el Miguel Angel del derecho penal”, por la simetria de su construccién y Ia armonia resultante de ella. De su obra bien puede decirse lo que Ferri expres6 de la escuela clasica: “fue verdaderamente un edificio de maestrfa y belleza, que los gran- des criminalistas, desde Romacnost a FiLanateri, de MARIO PAGANO 1 PeLLegRINo Rosst, de CaRMicnant a Carrara, de ELLeRo a PESSINA construyeron en potente sistematizacién juridica, que dominé a le- " Cannana, “Prefacio” a la quinta edicién, ob. cit, pig. 5.3-3 ESCUELA POSITIVISTA\ODIER AGUDELO BETANCUR GRANDES CORRIENTES P45 DERECHO PENAL Escuela positivista Pereaxiv [NODIER AGUDELO BETANCUR PAa. H) La indemnizacién a la victima del delito, como una forma de lucha contra dicho fendmeno 1) Los subrogados penal a 4) La condena de ejecucién condicional ) El perdén judicial. ©) La libertad condicional.. J) Lasolucién de la problematica social como medio de lucha, contra el delit: susttutivos penales K) El método: supuestos filosdficos dela Escuela Positivista... 25 Resumen. Es Comparacién de sus postulados con los de la Escuela Clisica 34 Objetivismo y subjetivismo en las Escuelas Penales...... Cariruto Il REPRESENTANTES DE LA ESCUELA POSITIVISTA Y PROYECCION DE DICHA ESCUELA 1, Los fundadores ‘A) César Lombroso B) Rafael Garofalo ©) Enrico Ferri 2. Proyeccién de la Escuela Positivista ‘A) Transacciones y renuncias. B) Proyeccidn en el nivel doctrinario. ) Las conquistas y rechazos en el nivel legislative 59 D) El positivismo critico o neopositivismo. 6 E) Breve balance de la Escuela Positivista 6 Cartruto IIT GUIA PARA EL CONTROL DE LECTURAS SOBRE LA ESCUELA POSITIVISTA B Cariruvo IV CASOS 9 Bibliografia Cartruto 1 POSTULADOS FUNDAMENTALES DE LA ESCUELA POSITIVISTA Enel contexto en el que hablamos, nos referimos aa Escuela Positivista como a una orientacién del pensamiento penal que nu- clea autores coincidentes en la manera de concebir ciertos concep- tos basicos, como el derecho en general, la responsabilidad penal, el delito, la sancién y el método'. Los FUNDADORES Enel aflo de 1876, aparecié la obra titulada El hombre delin- ‘cuente, firmada por César Lomaroso; en 1878, se vio Teoria de la imputabilidad y la negacién del libre albedrfo, suscrita pot ENRICO Fenn, y en 1880, se publicé De un criterio positive de la penalidad, cuyo autor fie RAFAEL GAROFALO. Lowroso, GaRorAto y Ferri son los tres adalides del pensa- ‘miento penal que pretendié destruir el gran edificio construido por los clasicos. Al primero, médico especialista en psiquiatria, se le ‘conoce como el bidlogo; al segundo, se le conoce como el jurista, yaltercero, como el sociélogo; alos tresse les proclamacomoa los *evangelistas” de una nueva Escuela, con sobrada razin, Mis ade- ante me referiré a cada uno de estos importantes autores. 2. POSTULADOS FUNDAMENTALES EN MATERIA PENAL Acontinuacién, voy ahaceruna presentacidn de los principios fundamentales de la Escuela Positivista. Como se ird percatando el2 NODIER AGUDELO BETANCUR lector y podri ver en el cuadro que més adelante se presentara, se trata de postulados antipodas a los sostenidos por la Escuela Clé- sica. A) Elderecho como fenémeno cultural y el derecho penal como capitulo de la “sociologta criminal” Elderechoesun fenémeno cultural que depende de circunstan- ccias variadas de tiempo y de lugar. No es un fenémeno abstracto, sino un fenémeno de la vida, histéricamente condicionado, Por tal motivo, no debe ser abordado con los criterios de la logica formal, sino como un instrumento de regulacién de la conducta humanaen suexistencia social. Noes cientifico, se afirma aqui, abordar el de- recho penal como un mero instrumento logico: hay que referirlo a la realidad conereta que trata de regular. Enrelaciénconel derecho penal, generalmente los positivistas sostienen que este no es una ciencia auténoma, sino que hace parte ‘dena més comprensivaquees|a sociologfacriminal, lacual es una jencia general de la queel derecho es solo un capitulo, el capitulo juridico”, decia Ferre, Esta denominacién utilizada por Fert ‘desde 1882, abarcaba los datos experimentales de la antropologia, de la fisiopsicologia, de la psicopatologia y de la estadistica, en lo ‘que tuviesen que ver con os fenémenos del delito y del delincuente. El derecho penal, pues, no seria una ciencia autonoma con ‘objeto ymétodo propios; pues su objeto estaria dado porlos objetos deestudio de esas ciencias mencionadas, puestas en relacién con cl fenémeno criminoso, y el método seria experimental, B) El delito como fendmeno humano y social Eldelito es un hecho, ante todo, antropoligico y telitico. Es un hecho condicionado por causas endégenas y causas exégenas. Causas endégenas, que pueden ser hereditarias (transmisién gené- tica) 0 congénitas (por ejemplo, derivadas de alguna enfermedad GRANDES CORRIENTES DEL OERECHO PENAL 3 suftida por la madre durante el embarazo); causas exdgenas que pueden ser fisicas (dependiendo del clima.o de la topografia del Iu- gar) 0 sociales (fenémenos politicos, econémicos, religiosos, cul- turales, etc.): “el delito (como cualquiera otra actividad humana) es ‘un fenémeno de origen complejo, biolégico y fisicosocial, conmo- dalidades y grados diferentes, segiin las circunstancias diversas de personas y cosas, de tiempo y lugar”. Lanocién de delito natural, Se debe a GarorAto lainicial for- mulacién del concepto del delito natural. Asi, en su Criminologia “Bl elemento de inmoralidad necesario para que un acto perjudicial sea considerado como criminal por la opinién publica, es la lesin de aquella parte del sentido moral, que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales, o sea, la piedad y la probi- dad. Es, ademés, necesario que la violacién hiera, no ya la parte superior y mds delicada de estos sentimientos, sino en lamedidaen que son poseidos por una comunidad y que es indispensable para la adaptacién del individuo alasociedad”. Estoeslo quenosotros lla- maremos crimen “o delito natural”. A la anterior definicién, hizo Enrico Fennt las siguientes ob- servaciones: — Que existen, aparte de los sentimientos de piedad y probi- dad, otros sentimientos, como el pudor, la religién, el patriotismo, cuya violacién constituye delito natural; —Que antes que a violacién de entimientos, el delitoes tam- bign la ofensa a las condiciones de existencia social; — Que la violacién de tales sentimientos y condiciones de existencia social, constituye delito cuando aparece determinada por méviles antisociales*. Como resultado de las anteriores objeciones, BereNint acufié lasiguiente definicién de delito natural, que se conoce como defini- cidn Ferri-Berenini: “Son acciones punibles (delitos) las determi- nadas por méviles individuales (egoistas) y antisociales, que per-4 NOOWER AGUDELO BETANCUR, turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un determinado pueblo en un momento dado”. La nocién de delito natural tenia gran importancia en el po- sitivismo, ya que la sociologia criminal se debia ocupar del delito asi concebido, como objeto de consideracién ydeestudio. Aunque paralosefectos de a “defensasocial represiva”, Few, en swiiltima incipios de derecho criminal, exigia que el hecho violara aquel “minimum de disciplina social establecida por las normas penales”, es decir, radicaba la esencia del delito en la“violacién de laley penal”. ‘Ahora bien: GranooMentco Romacnost habia llamado la aten- ccidn sobre las causas sociales del delito. En la Génesis del derecho penal, una de las obras cumbres de la doctrina penal de todos los tiempos, habia dicho que los delitos se dan por defecto de subsis- tencia, de educacién, de vigilancia 0 de justicia*. Los positivistas siguieron esta linea de pensamiento en Sus investigaciones, Eldelito era tratado como el efecto de causas; como un fené- ‘meno sometidoa leyes necesarias y constantes, mientras que la Es- cuela Clasica estudié el delito en su estructura formal; para esta corriente del pensamiento penal, el delito es un hecho que tiene como protagonista al hombre dominado por las causas menciona- das. Asi, el sujeto que delinque lo hace de manera inexorable en funcién de las causas que lo compulsan: no existe la libertad, esta noes més que una entelequia metafisica sin demostracién. “Desde elplano naturalista, no puedeser delincuente el que nosea anormal. Anormal por condiciones congénitas o adquiridas, permanentes 0 transitorias, por anormalidad morfolégica 0 biopsiquica o por en- fermedad; pero anormal siempre, més o menos. Si el hombre nor- mal es el hombre adaptado a la vida social (oe Sancrs), quien en dicha vida social reaccione frente a los estimulos externos con una accién delictiva, no puede ser mas que un anormal”. Y demanera miscortante atin: “Todo delito, dice Ferri, desde el mas leve al mas grave, es la expresién sintomatica de una personalidad antisocial, siempre més o menos anormal”, GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL . El discurso positivista se elabora sobre la base de la siguiente ‘ecuacién: delito = personalidad + ambiente, aunque hay que reco- nocer que algunos dieron mayor trascendencia al factor personal (Lommnoso), mientras que otros acentuaron el factor social (FRR). ©) Rechazo del libre albedrio: la defensa social como fundamento de la responsabilidad penal Todo lo anterior lo podriamos resumir diciendo que en el pen- samiento de los positivistasen derecho penal, no existe libertad sino, necesidad: el delincuente esta en la “imposibilidad material de no Gelinquir, esté en la imposibilidad material de ser un hombre diver- s0 del delincuente que es”, dice RaFaet. Garora.o". Ahora bien: sila libertad es negada y entonces no se puede fundar sobre ella la responsabilidad, y si el derecho penal existe, aunque sea como un mal necesario, ,sobre qué bases asentarlo que no sea el principio indemostrado e indemostrable del libre albedrio? Veamos la res- puesta. Los positivistas no niegan el concepto de responsabilidad pe- nal, sino que laasientan sobre bases diferentes. En efecto: recorde- mos que la Escuela Clisica habia asentado la responsabilidad en la libertad, principio queno demostraba, pero queal decirde CaRRARA, erala base de laciencia del derecho criminal, “que mal se construiria sin aquella”™". Lanueva escuela postula, entonces, el principio de la respon- sabilidad legal o social, como fundamento de la funcién punitiva por parte del Estado. Enrico Ferki, en el articulo 18 del Proyecto de Cédigo Penal de 1921, concreté tal postulado asi: “Los autores ¥ coparticipes de un delito son siempre legalmente responsables, ‘excepto los casos de justificacién del hecho”. El mismo autor ex- plica el principio: “El hombre es responsable siempre de todo acto que realice, solo porque y en tanto vive en sociedad. Viviendo en sociedad, el hombre recibe las ventajas de la proteccién y dela ayu- da para el desenvolvimiento de la propia personalidad fisica, inte-6 [NODIER AGUDELO BETANCUR lectual y moral. Por ello, debe también suftir las restricciones y sanciones correspondientes que aseguran aquel minimo de disci- plina social, sin ei que no es posible ningiin consorcio civil”. Laidea nuclear del pensamiento positivista en materia penal, la defensa social. Ahora bien: esta defensa no puede estar con- dicionadaala libertad dela persona, yaque dicha libertad noexiste; esclaro, se afirma, que la sociedad tiene que defenderse de todo el que le cause dafo, sin que importe indagar porlaexistencia o no de la libertad: basta con que la persona dafie o pueda daar, para que la sociedad esté legitimada para actuar. El libre albedrio no es un ‘elemento que se necesite como criterio legitimante en el derecho penal. Para que exista responsabilidad penal basta, en principio, una actividad psicofisica del hombre. Digo “en principio”, pues ya veremos que se Ilegé a legitimar la punicién sin necesidad de ac- cin, con base en el solomodo de ser, lo que Ferri denominaba“de- fensa preventiva’™, Es importante recalcar: mientras toda la elaboracién de la Escuela Clasica esté orientada a la proteccién de la libertad, de las garantias del individuo frente al Estado o la sociedad; mientras que en la Escuela Clasica, la misién de la ciencia del derecho criminal cs la de moderar los abusos de la autoridad en sus funciones de prohibir, reprimir y juzgar para que el ejercicio de la funcién pu. nitiva no degenere en caos y arbitrariedad', la preocupacién de la Escuela Positivista es la defensa de la sociedad: salus populi, su- prema lex est, es el lema. Su idea nuclear es la de la proteccién social, aun.a costa del sacrificio del individuo, apesar de que Ferri, ensus Principios, manifestase que de lo que se trataba, era de buscar rio entre los intereses individuales y los intere- D) La peligrosidad como medida de la responsabilida penal Ahora bien: no dependiendo la responsabilidad penal de la libertad, sino del hecho de vivir en sociedad, ,cual seria el limite de [GRANDES CORRIENTES DEL OERECHO PENAL 7 Ja responsabilidad penal y el limite de la intervencién del Estado? En 1880, GarorAto sostiene: “La pena debe ser determinada en proporcién a la temibilidad del delincuente”, y dice contundente- mente: “He aqui el principio que transformara radicalmente la le~ gislacién””. Luego, en su Criminologia habria deafinar el concep- to de temibilidad, definiéndola como “Ia perversidad constante y activa del delincuente y 1a cantidad del mal previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente™*, Asi se llegé al concepto de peligrosidad, como fundamento y ‘medida de la funcién punitiva; el delito debe considerarse més como sintoma que como entidad en sf: es el trasunto de un determinado tipo de personalidad”. La sancién debia, entonces, adaptarse en cuanto a su cualidad y cantidad a dicha aptitud o probabilidad del Tider, pags. 2 11. + Raratt GarorAto, La criminologta, Madrid, Edit. La Espata Moderna, sin fecha, pigs. 106 y 107. (Las bastadillas corresponden al texto original). 2 Enrico Frnt, Principios de derecho criminal, ob. cit, pig. 359. ‘Thidem, pigs. 360 y 361 7 Ibidem, pig. 13. * Guunpomenico Rouacnost, Génesis del derecho penal, Bogoti, Edit. ‘emis, 1956, Parte quinta, pigs. 37 y ss. * Enaico Fenn, Principios de derecho driminal, ob. cit, pigs. 193 y 224 " Raraet Ganoato, Di un eriterio positive della penal, Napoli, Dot. Leonardo Vallar, Editore, 1880, pig, 53, "Francesco Cansana, Programa de derecho criminal, t.1, Bopot, Pat emis, 1978, pig. 32, nota al parégrafo | © Bxnico Fern, Proyecto preliminar de Cédigo Penal para Italia, Madsié, Edit. Gongora, 1925; también puede verse publicado en Principios de derecho cr- ‘minal, ob cit, pags. 559 y 88. © Biuuco Fenn, Principios de derecho criminal, ob. cit, pig. 225 "Tbidem, pig. 12 aya, Mtavetsco Canara, Programa de derecho crinina, ob ct. ps yA. Exnico Fenn, Principios de derecho criminal,ob. cit. pag. 48. La Escuela Positivista“afirmé la necesidad de restablecer el equilibria ene los derechos del Individuo y los del Estado; por ello die que sila Edad Media habia considerado solo al deiincuente y a Escuela Clisica solo al hombre, ls realidad imponia con- sideraral hombre delincuente, no desconociendo en el delincuente los derechos imprescriptibles del hombre, perono olvidando tampoco la necesidad insuprimible de a defensa social contra el delincvente”. (La bastardlla pertenece al texto). "”Raraet-Gazorato, Di un riterio positive della penalita, ob. cit, pag. 52. " Rarast GanorAto, La eriminologta, ob cit, pag. 40. "Bn relacin con el concepto de peligrosidad, sus inicios y sostenedores, ‘ede verse a Eocatoo A. Dowwa, La peligrosidad en el derecho penal, Buenos Aires, Edit Astrea, 1978. ™ Citado por Lurs Jiménez oe AsvA, La sentencia indeterminada, 2 ed., Buenos Aires, Tipogrifica Editora Argentina, 1948, pig. 40. 1 Buco Fenn, Principios de derecho criminal, ob. cit, pi. 269. ™ Auaeeto S. MittAn, El tipo de autor en la invesigacién eriminolégica, Buenos Aires, Edit. Aray. ® Buaico Fenn, Principios de derecho criminal, ob. cit, pig. 2.