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Edison

tetsuzo
namba

MANUAL
de BIOTICA
e BIODIREITO
Resoluo CFM no 1.931, de 24 de setembro de 2009
(novo Cdigo de tica Mdica);
Resoluo CFM n o 2.013, de 9 de maio de 2013
(sobre reproduo assistida);
e Lei n 12.852, de 5 de agosto de 2013
o

(Estatuto da Juventude)

SEGUNDA EDIO
Ampliada, atualizada e revista
MANUAL DE BIOTICA E
BIODIREITO
Para alguns livros disponibilizado Material
Complementar e/ou de Apoio no site da editora.
Verifique se h material disponvel para este livro em

atlas.com.br
EDISON TETSUZO NAMBA

MANUAL DE BIOTICA E
BIODIREITO

Resoluo CFM n 1.931, de 24 de setembro de 2009


(novo Cdigo de tica Mdica); Resoluo CFM n 2.013,
de 9 de maio de 2013 (sobre reproduo assistida); e
Lei n 12.852, de 5 de agosto de 2013
(Estatuto da Juventude)

2 edio ampliada, atualizada e revista

SO PAULO
EDITORA ATLAS S.A. 2015
2009 by Editora Atlas S.A.

1. ed. 2009; 2. ed. 2015

Capa: Nilton Masoni


Composio: Lino-Jato Editorao Grfica

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Namba, Edison Tetsuzo


Manual de biotica e biodireito / Edison Tetsuzo Namba. 2. ed.
So Paulo : Atlas, 2015.

Bibliografia.
ISBN 978-85-224-9560-3
ISBN 978-85-224-9561-0 (PDF)

1. Biotica 2. Direito e biologia 3. Gentica humana Aspectos morais


e ticos 4. Gentica humana Leis e legislao I. Ttulo.

09-07852
CDU-34:57
-340

ndices para catlogo sistemtico:

1. Biodireito 34:57
2. Biotica : Aspectos jurdicos 340

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS proibida a reproduo total


ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violao dos
direitos de autor (Lei n 9.610/98) crime estabelecido pelo artigo 184
do Cdigo Penal.

Editora Atlas S.A.


Rua Conselheiro Nbias, 1384
Campos Elsios
01203 904 So Paulo SP
011 3357 9144
atlas.com.br
Ao Caio Vincius e ao Felippe Augusto, meus filhos do corao,
que me ensinaram o sentido da palavra amor.
A Beatriz, minha esposa, fundamento da minha existncia.
Sumrio

Apresentao 1 Edio, xi

Prefcio 2 Edio, xiii

Introduo, 1

1 tica, biotica e biodireito, 3


1.1 tica, 3
1.2 Biotica, 9
1.2.1 Evoluo do termo biotica, 9
1.2.2 Princpios da biotica, 11
1.2.3 Posturas liberal e conservadora, 12
1.3 Biodireito, 14

2 Dignidade da pessoa humana, 16


2.1 Noo geral, 16
2.2 O titular da dignidade, 22
2.2.1 Nascituro e embrio, 22
2.2.1.1 Nascituro, 22
2.2.1.2 Embrio (no tero e in vitro), 31
2.2.1.2.1 Personalidade jurdica, 31
2.2.1.2.2 Embries excedentrios, 36
2.3De lege ferenda, 40

3 Aborto, 43
3.1 Noo geral, 43
3.2 Definio, 44
viii Manual de Biotica e Biodireito Namba

3.3 Legislao constitucional e ordinria, 45


3.4 Tratamento internacional, 47

4 Anencefalia, 49
4.1 Generalidades, 49
4.2 Conceito, 50
4.3 Caracterizao, 50
4.4 Argumentos favorveis e desfavorveis retirada do feto anencfalo em debate
na sociedade, 50
4.5 Tratamento da matria nos pretrios, 51
4.6 Projeto de lei, 57

5 Clulas-tronco embrionrias, 59
5.1 Panorama genrico, 59
5.2 Crtica legislao, 60
5.3 Conceituao, 61
5.4 Disposio legal objeto de controvrsia, 61
5.5 Discusso tica, 68
5.6 Regulamentao internacional, 70

6 Clonagem humana, 75
6.1 Aspectos genricos da clonagem humana, 75
6.2 Clonagem reprodutiva e teraputica: distino, 76
6.3 tica, biotica e clonagem humana, 78
6.4 Dignidade da pessoa humana na clonagem, 81
6.5 Tratamento constitucional da clonagem humana, 84
6.5.1 Constituies no passado e atual, 84
6.5.2 Modificao da Carta Magna ou elaborao de outra Constituio, 89
6.6 Legislao infraconstitucional sobre a clonagem humana, 94
6.6.1 Direitos da personalidade, 94
6.6.1.1 Definio, 94
6.6.1.2 Caractersticas, 96
6.6.1.3 Tratamento privatstico-legal, 96
6.6.1.4 Limitao da clonagem humana em virtude dos direitos da perso-
nalidade, 99
6.6.2 Legislao extravagante, 102
6.6.3 Legislao estrangeira, 106

7 Experincia com seres humanos, 114


7.1 Escoro, 114
7.2 Conceituao, 116
7.3 Riscos e benefcios, 116
Sumrio ix

7.4 Consentimento livre e esclarecido, 117


7.5 Elucidao e formalizao do consentimento livre e esclarecido, 119
7.6 Experincia com animais, 120
7.7 Relacionamento mdico e paciente, 121

8 Reproduo assistida, 123


8.1 Histrico, 123
8.2 Mudana de tratamento na filiao, 127
8.3 Presunes e percias, 129
8.3.1 Presunes quanto filiao e a influncia da cincia, 131
8.3.1.1 Noo geral, 131
8.3.1.2 Exames hematolgicos: a prevalncia da realizao do exame de
DNA, 134
8.3.1.3 Recusa em se realizar o exame de DNA, 135
8.3.1.4 Coisa julgada e exame de DNA, 137
8.3.2 Presunes na reproduo assistida, 144
8.4 Paternidade e maternidade responsveis, 151
8.4.1 Ao negatria de paternidade, 163
8.4.2 Projeto Fiuza e objees, 164
8.5 Pais na clonagem, 166
8.5.1 A maternidade na clonagem, 167
8.5.1.1 Iniciativa solitria, 167
8.5.1.2 A bilateralidade na reproduo, 168
8.5.1.3 A relao tripartite, 169
8.5.2 A paternidade na clonagem, 169
8.5.2.1 Homem casado, 169
8.5.2.2 Na unio estvel, 170
8.5.2.3 O solteiro, 171
8.5.3 Reproduo revelia das partes, 171
8.6 Diagnstico de pr-implantao bipsia de embries ou PGD (pre-implantatio-
nal genetic diagnostic), 171
8.7 Laqueadura e vasectomia, 174

9 Mudana de sexo, 180


9.1 Generalidades, 180
9.2 Conceito, 181
9.3 Transexualidade feminina e masculina, 181
9.4 Comportamento dos transexuais, 182
9.5 Casos prticos, 183
9.6 O casamento do transexual, 189
x Manual de Biotica e Biodireito Namba

10 Transfuso de sangue, 193


10.1 Generalidades, 193
10.2 Constitucionalidade ou no da recusa, 194
10.3Parmetros do Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo e do
Conselho Nacional de tica para Cincias da Vida (Portugal), 195
10.4 Jurisprudncia, 197
10.5 Consideraes finais, 201

11 Transplante de tecidos, rgos e partes do corpo, 203


11.1 Conceito, 203
11.2 Gratuidade, 203
11.3 Momento da extrao de tecidos, rgos ou partes do corpo em caso de morte, 207
11.4 Consentimento, 208
11.5 Doador e receptor, 209
11.6 Listas de doao, 211
11.7 Limitao doao, 214
11.8 Cobertura de planos de sade para o transplante, 214
11.9 Impossibilidade de veiculao, 217

12 Eutansia, 218
12.1 Generalidades, 218
12.2 Conceito, 219
12.3 Elementos constitutivos, 219
12.4 Modalidades, 220
12.4.1 Em relao ao ato em si, 220
12.4.2 Quanto s consequncias do ato e consentimento do paciente, 220
12.5Distino entre eutansia, distansia, ortotansia, mistansia e suicdio assisti-
do, 220
12.5.1 Distansia, 220
12.5.2 Ortotansia, 222
12.5.3 Mistansia, 224
12.5.4 Suicdio assistido, 225
12.6 Argumentos favorveis e desfavorveis para a eutansia, 225
12.6.1 Favorveis, 225
12.6.2 Desfavorveis, 226
12.7 Tratamento legal, 226
12.8 Plano internacional, 227

13 Concluses, 231

Bibliografia, 235
Apresentao 1 Edio

O objetivo do livro , de maneira sucinta, tracejar o que vm a ser a tica e a


distino entre biotica e biodireito.
Depois disso, delimitar o que se entende por dignidade da pessoa humana e
quem seria seu titular.
Devido influncia da tecnologia, alguns temas que eram comentados sem
maiores inquietaes, principalmente os que dizem respeito vida e integridade
fsica, esto ganhando maior proeminncia.
Por essa razo, os dilemas quanto ao aborto, retirada do feto anencfalo,
clulas-tronco embrionrias, clonagem humana, experimentao com seres hu-
manos, mudana de sexo, reproduo assistida, transfuso de sangue, transplan-
tes de rgos, tecidos e partes do corpo, eutansia, dentre outros assuntos, sero
preocupao desta obra.
A posio jurisprudencial, quando possvel, de grande valia para reforar o
entendimento sobre cada um dos assuntos e para aclarar algumas dvidas.
Concluses sero feitas ao final da obra, no definitivas, pela variedade e
complexidade dos diversos questionamentos, porm, para orientar o leitor de que
maneira gostaria de se posicionar ou se prefere manter-se neutro.
No se tem a pretenso de esgotar o desenvolvimento dos tpicos, mas de
dar um panorama das controvrsias que exigem respostas jurdicas ou, pelo me-
nos, reflexo.
O Autor
Prefcio 2 Edio

A estrutura do livro permanece a mesma. Procurou-se ampliar alguns captu-


los, atualizar o contedo e fazer revises.
No se perdeu de vista o pblico-alvo: quem no conhece a matria, estu-
dantes, profissionais da rea jurdica e mdica, primordialmente. Por isso mesmo,
manteve-se a linguagem acessvel.
Espero que a leitura auxilie a instigar a curiosidade de todos pelos novos
rumos traados pelo alcance de tecnologias novas.
Muito obrigado.
O Autor
Introduo

Com a gradativa interferncia da tecnologia na vida das pessoas, comeou-


-se a pensar de que maneira a cincia influenciaria no comportamento humano.
No s os benefcios foram sopesados, mas tambm se existira algum limite
para tal ingerncia.
Mais que uma conduta geral correta, esfera da tica, a biotica veio respon-
der outra indagao, ou seja, do mnimo necessrio para inexistir a violao de
outros valores alm dos que estavam em foco.
Mais tarde, independentemente de um marco divisrio, o biodireito auxiliou
nisso e para resolver as contendas que surgiram, surgem e podero emergir.
A dignidade da pessoa humana objetivo almejado tanto numa como noutra
esfera. Saber quem o titular da dignidade no menos controverso.
Dentre outras inquiries que perturbam o ser humano, est a possibilidade
ou no em se evitar ou interromper a gravidez, o aborto.
Tambm se tem dvida sobre a possibilidade de se retirar o feto anencfalo
do ventre materno.
De que maneira pode-se amenizar o sofrimento de doentes ou buscar a cura
de males hoje insanveis com a pesquisa com clulas-tronco embrionrias pro-
blema com o qual se defronta, com a obteno do embrio pr-implantatrio, em
laboratrio, com existncia dos excedentes e congelados.
A clonagem humana reprodutiva ou teraputica no assunto fictcio, po-
rm, prximo nossa realidade.
A experincia com seres humanos objeto de anlise constante. De que ma-
neira se consente esse experimento, os riscos e benefcios sopesados, a prvia ex-
2 Manual de Biotica e Biodireito Namba

perincia com animais e sua limitao, bem como a relao de mdico e paciente
so dilemas que no podem ser deixados de lado.
Busca-se, com a melhor compreenso da reproduo assistida, verificar os
problemas para a constituio da famlia com filhos.
A transexualidade, com possibilidade de cirurgia modificativa do corpo de
algum, com os registros de mudana de nome e sexo, bem como a possibilidade,
ou no, de casamento so enfrentados nos meios jurdicos.
A transfuso de sangue causa problemas quando se tem a contraposio do
direito vida com o direito liberdade religiosa.
O transplante de rgos, tecidos e partes do corpo, igualmente, no enca-
rado de maneira pacfica, pela necessidade de se constatar o momento da morte.
A eutansia volta mente das pessoas, verificando-se que muitos podem
agonizar em leitos de hospitais. Sua diferena com a distansia, ortotansia, mis-
tansia e suicdio assistido relevante para que no se use o termo de maneira
equivocada.
1

tica, Biotica e Biodireito

1.1 tica

A tica foi entendida de maneira diversa no transcorrer dos sculos. Sua


compreenso dependia da formao de quem a estudava e do contexto em que se
inseria. Com a evoluo natural, para evitar conflitos interminveis, difundiu-se
a tica grega.
Antes dos pr-socrticos, a preocupao era com o naturalismo, ou seja, com
aquilo em torno do indivduo, e no com ele prprio.1 O pensamento grego tinha
uma srie de teorias abrangentes sobre a origem do mundo e sobre a essncia
da realidade. Tais teorias eram idealizadas por profundos conhecedores de fsica,
matemtica, astronomia e cincias da natureza em geral, muito bem representa-
dos por meio das escolas e seus discpulos.2
No sculo V a.C., outros pensadores procuraram organizar os problemas po-
lticos e morais, em decorrncia da democratizao da vida poltica da Antiga
Grcia. Os sofistas,3 por exemplo, que eram atrados pelo saber a respeito do

1
MASIP, Vicente. Histria da filosofia ocidental. So Paulo: EPU, 2001, p. 24.
2
So exemplos desses conhecedores: Tales de Mileto, Anaximandro, Anaxmenes, Pitgoras, He-
rclito, Parmnides, Zeno, Empdocles, Leucipo, Demcrito e Anaxgoras (MASIP, Vicente. Hist-
ria da filosofia ocidental, p. 24-35).
3
Os sofistas eram pessoas de perfil intelectual semelhante, dedicadas a atividades pedaggicas
em geral; assim chamadas por filsofos e pensadores contemporneos e posteriores, nunca consti-
turam uma escola filosfica no sentido tradicional do termo, nem sequer um movimento unitrio
4 Manual de Biotica e Biodireito Namba

homem, particularmente poltico e jurdico, ensinavam a arte de convencer pela


argumentao, pela discusso. No existiam a verdade, o erro, nem as normas,
que, por serem humanas, eram transitrias.4
Scrates critica-os duramente, rejeitando o relativismo e o subjetivismo so-
fista. Considerava como saber fundamental aquele a respeito do homem. Em
decorrncia disso, seu ensinamento bsico era: Homem, conhece-te a ti mesmo.
E acrescentava: S sei que nada sei!, concluindo: Deve-se melhorar o conhe-
cimento e aperfeioar a conduta. Sua tica racionalista e pode ser sintetiza-
da da seguinte maneira: O homem age retamente quando conhece o bem, e,
conhecendo-o, no pode deixar de pratic-lo; por outro lado, aspirando ao bem,
sente-se dono de si mesmo e, por conseguinte, feliz.5
Plato privilegiava a relao homem-Estado enquanto afirmava a dualidade
corpo-alma, na qual esta seria superior quele e, como consequncia, estabelecia
um total desinteresse pelas coisas materiais em favor quase que exclusivista das
coisas do esprito. Notavam-se um desprezo pelo trabalho fsico e exaltao das
classes dedicadas s atividades consideradas superiores: contemplao, poltica
e guerra. Na sua tica, os escravos no tinham lugar, pois seriam desprovidos de
virtudes morais e direitos cvicos. Estreita era a unidade da moral e da poltica,
pois, para ele, o homem se formava espiritualmente somente no Estado e me-
diante a sua subordinao comunidade.6
Aristteles acreditava que a ideia existia somente nos seres individuais. O
fim ltimo do homem era a felicidade. No a obtinha quem alcanasse o prazer
ou a riqueza, mas a vida terica ou contemplao, guiada pelo que o homem
tinha de mais caracterstico e elevado: a razo. Eram fundamentais as virtudes
no inatas, as conquistadas pelo exerccio. Tais virtudes tinham duas classes:
(a) as intelectuais; e (b) as prticas ou ticas. A felicidade era obtida com as vir-
tudes, porm, com algumas condies necessrias: maturidade, bens materiais,
liberdade pessoal e sade, posto que aquelas, isoladamente, eram insuficientes
para fazer algum feliz. O homem, como tal, s poderia viver na cidade, pois
era, por natureza, um animal poltico, ou seja, social. A vida terica s era pos-
svel para uma minoria ou elite, da qual a maior parte os escravos estava
excluda. Nesse quadro, o homem o sbio devia ser, ao mesmo tempo, um
bom cidado.7

(MASIP, Vicente. Histria da filosofia ocidental, p. 35). Protgoras, Grgias, Prdico, Trasmaco e
Hpias so sofistas (MASIP, Vicente. Histria da filosofia ocidental, 2001, p. 36-38).
4
STRENGER, Irineu. Histria da filosofia. So Paulo: LTr, 1998, p. 43-44.
5
STRENGER, Irineu. Histria da filosofia, p. 49-57.
6
ARANHA, Maria Lcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando: introduo filo-
sofia. 3. ed. So Paulo: Moderna, 2003, p. 353.
7
ARANHA, Maria Lcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando, p. 353.
tica, Biotica e Biodireito 5

Com a decadncia do mundo grego, inicia-se o perodo helenstico, apro-


ximadamente na segunda metade do sculo IV a.C. Dessa fase, destacam-se os
estoicos, para quem ser feliz significa viver de modo racional, praticando as vir-
tudes; e os epicuristas, para quem a felicidade sinnimo de prazer, que trans-
cende a pura sensao, resultado de vida pacfica e ausncia de qualquer dor ou
preocupao.8
Do sculo IV ao sculo XV prevalece a moral crist. Deus identificado com o
Bem, a Justia e a Verdade. o modelo que todos deviam procurar seguir. Nesse
contexto, dificilmente se concebem teorias ticas autnomas da doutrina da Igre-
ja Crist. Santo Agostinho e Santo Toms de Aquino so exemplos de estudiosos
desse perodo.9
O Cristianismo reintroduz uma perspectiva transcendente, temperada, no
entanto, pela aceitao do dogma da encarnao do Filho de Deus. Os homens
tinham um modelo tico a seguir, encarnado numa pessoa que vivera entre ns e
partilhara a nossa condio humana, tanto na vida quanto na morte.10
No sculo XV, surge a moral burguesa, caracterizada pela aceitao da explo-
rao do homem pelo homem, tendo como corolrios o incio e a expanso do
capitalismo no sculo seguinte.
A tica dominante, do sculo XVI at o sculo XIX, racionalista, embasan-
do a Revoluo Industrial do sculo XVIII. Contrapondo-se tica teocntrica
da Idade Mdia, a tica racionalista tornou-se antropocntrica e teve sua maior
expresso em Kant.
Para Immanuel Kant, em sua filosofia prtica, a significao moral do com-
portamento no reside em resultados externos, mas na pureza da vontade e na
retido dos propsitos do agente considerado. Afere-se a moralidade de um ato a
partir do foro ntimo da pessoa.
O fundamento da lei moral no est na experincia, mas se apoia em princ-
pios racionais apriorsticos. A lei cuja representao deve ilustrar o mvel da con-
duta eticamente boa o imperativo categrico, o critrio supremo de moralidade.
Devido s mudanas sociais (surgem os burgueses) e eclesisticas (Reforma), ele
formulou seu mandamento fundamental: Age de maneira que possas querer que
o motivo que te levou a agir se torne uma lei universal.11
Kant dissocia a moral das ideias de prazer e de utilidade. A conduta valiosa
no mbito moral se a motivao consiste apenas no reconhecimento do bem. Se

8
MASIP, Vicente. Histria da filosofia ocidental, p. 69.
9
NALINI, Jos Renato. tica geral e profissional. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
p. 62-69.
10
COMPARATO, Fbio Konder. Rumo justia. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 49.
11
ARANHA, Maria Lcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando, p. 354.
6 Manual de Biotica e Biodireito Namba

o agente atuou visando obteno de alguma recompensa, sua ao no pode


ser tida como positiva.12
A compreenso do homem encontrou uma expresso duradoura no persona-
lismo tico de Kant, que influenciou o mundo ideolgico dos criadores do Cdigo
Civil de forma semelhante como a doutrina do direito natural do sculo XVIII
influenciou os autores do Cdigo Geral prussiano e do Cdigo Civil austraco.13
Atualmente, discute-se a tica contempornea que se inicia em meados do
sculo XIX, buscando-se: (a) o homem concreto, em detrimento do formalismo
e do universalismo; (b) o reconhecimento do comportamento irracional contra
o racionalismo absoluto; (c) a origem do ser humano em si mesmo, no em uma
fundamentao transcendente da tica, segundo Evaldo Alves DAssumpo.14
As principais correntes dessa tica so o existencialismo, o pragmatismo, a
psicanlise, o marxismo, o neopositivismo e a filosofia analtica.
Kierkeggard e Sartre representam teoricamente o existencialismo. Para am-
bos, o que vale o homem concreto, o indivduo como tal. Ao racionalismo so
contrapostos o irracionalismo absoluto e um individualismo radical. O que os
diferencia que para Sartre Deus no existe e o homem plenamente livre, sem
qualquer vinculao com um criador.15
Nos Estados Unidos, nasce e se difunde essencialmente o pragmatismo, es-
treitamente ligado ao desenvolvimento tcnico e cientfico e ao esprito de em-
presa. A verdade se identifica com o til, designando o que melhor ajuda a viver
e a conviver. Para essa corrente, quando se diz que algo bom eticamente, signi-
fica que leva eficazmente obteno de um fim, que leva ao xito. Desse modo,
torna-se essencialmente egosta.16
A psicanlise deu sua contribuio tica ao afirmar que existe uma zona da
personalidade da qual o sujeito no tem conscincia (inconscincia). Isso faria
com que certos comportamentos e atitudes recebessem uma outra explicao e,
portanto, uma nova conceituao tica.17
No marxismo, a viso do homem de ser produtor, transformador, criador,
social e histrico. D-se especial valor s classes, especialmente ao proletariado,

12
NALINI, Jos Renato. tica geral e profissional, p. 54.
NANNI, Giovanni Ettore. Dvida externa e princpios gerais do direito: uma viso do direito civil
13

obrigacional. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n 160, out./dez. 2003, p. 249.


DASSUMPO, Evaldo Alves. Comportar-se fazendo biotica para quem se interesse pela tica.
14

Rio de Janeiro: Vozes, 1998.


15
ARANHA, Maria Lcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando, p. 356-359.
Costuma-se dizer que para o pragmatismo o critrio de verdade no adequao do sujeito
16

ao objeto, mas a medida de sua convenincia scio-cultural, como utilidade menor ou maior para
o homem (REALE, Miguel. Introduo filosofia. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 126; e Filosofia do
direito. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 169).
17
ARANHA, Maria Lcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando, p. 356.
tica, Biotica e Biodireito 7

cujo destino histrico abolir a si prprio dando origem a uma sociedade verda-
deiramente humana.18
No neopositivismo e nas filosofias analticas, parte-se da necessidade de li-
bertar a tica do domnio da metafsica, a ateno concentra-se na anlise da
linguagem moral. O conceito de bom algo que pode ser captado apenas intui-
tivamente.19
A tecnologia supera tudo e se transforma na verdadeira deusa dos tempos
modernos. Com ela, nasce e atinge sua plenitude a tica da manipulao, regi-
da pelos grupos dominantes que afirmam: assim que deve ser. Nessa nova
concepo, pode-se chegar ao cmulo de se descartar o ser humano em prol de
resultados rpidos.20
Miguel Reale sintetiza o drama da conquista cientfica no plano da tica, a
qual ordena condutas, sendo a teoria normativa da ao.21
A tica representa uma conduta adotada aps um juzo de valor, que no
pode ser dissociada da realidade, para no se tornar etrea. Em decorrncia dis-
so, orientadora das aes a serem realizadas. Essa orientao encontrada com
o auxlio de regras e princpios, ou seja, por meio das normas que regem a huma-
nidade, da a estreita vinculao com o direito, no qual se tm as normas jurdicas
como instrumentos de regulamentao dos comportamentos em sociedade.

18
ARANHA, Maria Lcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando, p. 354-355.
Para o neopositivismo contemporneo, para o chamado Crculo de Viena, assim como para a
19

Escola Analtica de Cambridge e todas as suas derivaes, a Filosofia no seno uma teoria meto-
dolgica-lingustica das cincias, uma anlise rigorosa da significao dos enunciados das cincias
e de sua verificabilidade, visando, segundo alguns, purific-las de pseudo-problemas (REALE,
Miguel. Introduo filosofia, p. 12).
DASSUMPO, Evaldo Alves. Comportar-se fazendo biotica para quem se interesse pela tica,
20

p. 8-9.
21
Qual a obrigao do homem diante daquilo que representam as conquistas da cincia? Que
dever se pe para o homem em razo do patrimnio da tcnica e da cultura que a humanidade
conseguiu acumular atravs dos tempos? A cincia pode tornar mais gritante o problema do dever,
mas no o resolve. Os conhecimentos cientficos tornam, s vezes, mais urgente a necessidade de
uma soluo sobre o problema da obrigao moral, mas no implicam qualquer soluo, positiva
ou negativa. O problema do valor do homem como ser que age, ou melhor, como o nico ser que
se conduz, pe-se de maneira tal que a cincia se mostra incapaz de resolv-lo. Este problema
que a cincia exige, mas no resolve, chama-se problema tico, e marca momento culminante em
toda verdadeira Filosofia, que no pode deixar de exercer uma funo teleolgica, no sentido do
aperfeioamento moral da humanidade e na determinao essencial do valor do bem, quer para o
indivduo, quer para a sociedade (REALE, Miguel. Introduo filosofia, p. 25).
Elucidada a correspondncia entre norma e conduta, podemos esclarecer que a tica no a
doutrina da ao em geral, mas propriamente a doutrina da conduta enquanto inseparvel de sua
razo ou critrio de medida, de sua norma, mediante a qual se expressa teleologicamente um valor.
A tica , em suma, a ordenao da conduta, o que equivale a dizer: a teoria normativa da ao
(REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 385).
8 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Deve-se procurar quais so os parmetros que regem as nossas aes. Como


proceder, enfim, diante da possibilidade de interferir na gerao humana.22
Na modernidade, a distino entre direito e moral assume especial importn-
cia. Diante dessa tendncia, cumpre precisar a distino entre o elemento jurdico
e o elemento tico, de forma a reduzir a autoridade estatal a formas jurdicas
objetivamente definveis. Essa tarefa poder contribuir para a nitidez da linha de
limites posta ao exerccio da autoridade e representar fundamental garantia da
autonomia individual.23
O pensamento humano e a valorao em relao vida diferem de acordo
com as transformaes espaciais e temporais. Por essa mesma razo, os debates
so perenes e podem tornar algum avano tcnico sem regulamentao jurdica.
O ser humano mostra que pode pender para o material, no no sentido filo-
sfico, todavia, concreto da vida, em certo momento, deixa isso de lado e procura
alicerar sua existncia nos valores. Da sua preocupao com a tica. Deseja-se
algo mais elevado para legitimar a vida, justificar aes e omisses.
Provavelmente, mais que nunca, debate-se a tica na poltica, a tica po-
licial, a tica educacional, a tica nas eleies. Todos esto procura de
subsdios para prosseguirem suas vidas, com as crenas e ideologias prprias,
cultuadas de h muito, com o desejo do bem individual e do bem comum.
Essa tendncia pode ter sido gerada pelos acontecimentos dos anos de 2013
e 2014, precipuamente, tais como falta de estabilidade na economia; crescente
violncia brigas de torcidas organizadas , por exemplo; aumento da crimina-
lidade e do crime organizado; veiculao de escndalos polticos; movimentos
sociais inusitados reivindicaes populares variadas e black blocs.
Deseja-se, urgentemente, a pacificao social. Procura-se uma nova modu-
lao dos valores vigentes, a tica tem papel importante para todo esse anseio.
Segundo assinala Eugenio Carlos Callioli: Onde comea a manipulao tc-
nica por parte do homem, entra em cena a responsabilidade tica por parte do
tcnico.24
Conforme alerta Jos Alfredo de Oliveira Baracho: As relaes entre a tica e
o direito tm uma longa histria que conduz a uma biotica da responsabilidade,
ao formular a responsabilidade decorrente de suas aplicaes.25 Dessa forma,
deve-se entender o que vem a ser biotica e se ela coincide com o biodireito.

22
MASIP, Vicente. Histria da filosofia ocidental, p. 379.
23
NALINI, Jos Renato. tica geral e profissional, p. 82-83.
CALLIOLI, Eugenio Carlos. Aspectos da fecundao artificial in vitro. Revista de Direito Civil,
24

So Paulo, RT, n 44, abr./jun. 1988, p. 77.


25
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Vida humana e cincia: complexidade do estatuto episte-
molgico da biotica e do biodireito normas internacionais da biotica. Disponvel em: <http://
www.gontijo-familia.adv.br/tex024.htm>, p. 33 aps a impresso. Acesso em: 22 maio 2006.
tica, Biotica e Biodireito 9

1.2 Biotica

1.2.1 Evoluo do termo biotica

A palavra biotica apareceu pela primeira vez em 1971 no ttulo da obra


de Van Rensselaer Potter, denominada Bioethics: bridge to the future, Englewood
Cliffs/New York: Prentice-Hall, 1971.26
A finalidade da biotica, segundo Potter, auxiliar a humanidade no sentido
de participao racional, cautelosa, no processo de evoluo biolgica e cultural.
O meio ambiente seria o cerne da pesquisa.
Algumas definies do vocbulo foram elaboradas e elas devem ser mencio-
nadas para melhor compreender os debates.
Potter dizia que a biotica a ponte entre a cincia e as humanidades. Ele
se propunha a enfatizar os dois componentes mais importantes para se atingir
uma nova sabedoria: o conhecimento biolgico e os valores humanos.27
Em 1988, outra a definio apresentada pelo oncologista: a combina-
o da biologia com os conhecimentos humansticos diversos constituindo uma
cincia que estabelece um sistema de prioridades mdicas e ambientais para a
sobrevivncia aceitvel. Ele procurou dar nfase a uma biotica global, com am-
pla abrangncia.28
Com a inteno de definir a biotica com tica profunda, em 1998, na pa-
lestra em vdeo no IV Congresso Mundial de Biotica, Tquio (Japo) 04 a 07
de novembro de 1998 , Potter afirmou que biotica como nova cincia tica
que combina humildade, responsabilidade e uma competncia interdisciplinar,
intercultural e que potencializa o senso de humanidade.29
Outro estudioso, em 1978, Reich, ensinou que biotica o estudo siste-
mtico da conduta humana na rea das cincias da vida e da ateno sade,
enquanto que esta conduta examinada luz dos princpios e valores morais.
Restringe-se a biotica rea de abrangncia da pesquisa e ateno sade.30
David J. Roy, em 1979, sacramentou que biotica o estudo interdisciplinar
do conjunto das condies exigidas para uma administrao responsvel da vida
humana, ou da pessoa humana, tendo em vista os progressos rpidos e comple-

26
Apud VIEIRA, Tereza Rodrigues. Biotica e direito. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1999, p. 15.
27
POTTER, Van Rensselaer. Bioethics: bridge to the future. Englewood Cliffs/New York: Prentice
Hall, 1971, p. 2.
POTTER, Van Rensselaer. Global bioethics. Building on the Leopold legacy. East Lansing: Michi-
28

gan State University Press, 1988.


29
Publicado em O Mundo da Sade, 1998, 22 (6), p. 370-374.
30
REICH, Warren. Encyclopedia of bioethics. New York: MacMillan, 1978, p. 116.
10 Manual de Biotica e Biodireito Namba

xos do saber e das tecnologias biomdicas.31 Diretor do Centro de Biotica da


Universidade de Montreal, Roy foi um dos primeiros autores a inserir a questo
do progresso das tecnologias aplicadas sade como motivador da reflexo tica.
Guy Durant assim a definiu: a pesquisa de solues para os conflitos de
valores no mundo da interveno mdica.32 Esse pode ter sido o ponto de par-
tida da afirmativa de James Childress de que no mbito da tica o conflito
inevitvel.
Tristan Engelhardt asseverou que a biotica funciona como uma lgica do
pluralismo, como um instrumento para a negociao pacfica das instituies
morais.33 Ele atenta para uma caracterstica fundamental da biotica, qual seja,
a viso pluralista.
Em 1994, incorporou-se na base de dados da Bioethicsline que a biotica
um ramo da tica aplicada que estuda as implicaes de valor das prticas e do de-
senvolvimento das cincias da vida e da medicina.34 Classifica-se a biotica como
uma das ticas aplicadas. uma reelaborao da definio de Reich, de 1978.
Aprimorando sua definio, em 1995, Reich inclui aspectos de sistematiza-
o, interdisciplinaridade e pluralismo como caractersticas da biotica, assim:
o estudo sistemtico das dimenses morais incluindo viso moral, decises,
conduta e polticas das cincias da vida e ateno sade, utilizando uma va-
riedade de metodologias ticas em um cenrio interdisciplinar.35
Interessante o estudo feito por Javier Sbada, no qual afirma que o conceito
existente na Enciclopdia de Biotica tem influncia de Hellegers, ginecologista
catlico, que trabalhava em uma Universidade de Jesutas, e que, seis meses mais
tarde da publicao do livro de Potter, funda o J. R. Kennedy Institute for the
Study of Human Reproduction and Bioethics. Diferentemente da ideia original
de Potter, Hellegers menciona os aspectos negativos da biotica, os limites para
possveis transgresses (o dever).
Potter no tinha essa inteno: para ele a biotica era o estudo sistemtico da
ao humana tanto nas cincias humanas como nas de sade, segundo princpios
morais. Ele desejava, sim, prolongar a vida humana. Seu objetivo, e isso decisi-

31
ROY, David J. La biomdicine aujourdhui et lhomme de demain. Point de dpart et direction de
la biothique, Le suplment 1979, n 128, p. 59-75.
32
A definio foi elaborada em 1989. A biotica: natureza, princpios e objetivos. So Paulo: Pau-
lus, 1995, p. 22.
O professor leciona tica na Universidade do Texas, Estados Unidos. ENGELHARDT, Tristan.
33

Manuale di etica. Milano: Il Sagiatore, 1991, p. 19.


Bioethics thesaurus Bioethicsline. Washington, Kennedy Institute of Ethics, 1994. A Bioethicsli-
34

ne um servio de informaes bibliogrficas, a exemplo da Medline, vinculado National Library


of Medicine, Estados Unidos, localizado e mantido pela Universidade de Georgetown, Washington,
Estados Unidos.
35
Encyclopedia of bioethics. New York: MacMillan, 1995, p. XXI.
tica, Biotica e Biodireito 11

vo, era melhorar a qualidade de vida pelos braos da moral bem e dever , o
que lhe interessava era o que tinha em mira o bem.36
Biotica, como se diz hoje, no uma parte da biologia: uma parte da
tica, uma parte de nossa responsabilidade simplesmente humana; deveres do
homem para com outro homem, e de todos para com a humanidade.37
No se pode negar a importncia da biotica e a rdua tarefa de compreend-
-la. Outros j o tentaram, com vistas ao meio ambiente, sade, vida, tica
etc. Ela representa um vetor do conhecimento que procura conciliar a vida inter-
disciplinarmente, com o avano tcnico-cientfico.
A biotica no deixa de ser um dos conhecimentos adquiridos pelo ser huma-
no para a conduo de sua vida e de sua evoluo, com a caracterstica especfica
da conciliao com a experimentao cientfica, pois, pragmaticamente, deve ha-
ver uma aplicao de suas descobertas na realidade.
A vida deve ser conduzida de forma tica, ou seja, de acordo com o bem-
-estar de todos, prevalecentes na sociedade existente, com os limites impostos
por esse mesmo conjunto de homens e mulheres. Particularismos no podem ser
considerados para essa finalidade.

1.2.2 Princpios da biotica

Conforme ensina Heloisa Helena Barboza, o estabelecimento dos princpios


da biotica decorreu da criao, pelo Congresso dos Estados Unidos, de uma
Comisso Nacional que tinha a incumbncia de identificar os princpios ticos
bsicos que deveriam guiar a investigao em seres humanos pelas cincias do
comportamento e pela biomedicina. Iniciados os trabalhos em 1974, quatro (4)
anos aps publicou a referida Comisso, o chamado Informe Belmont, contendo
trs (3) princpios:

a) o da autonomia ou do respeito s pessoas por suas opinies e esco-


lhas, segundo valores e crenas pessoais;
b) o da beneficncia, que se traduz na obrigao de no causar dano e de
extremar os benefcios e minimizar os riscos;
c) o da justia ou imparcialidade na distribuio dos riscos e dos be-
nefcios, no podendo uma pessoa ser tratada de maneira distinta de
outra, salvo haja entre ambas alguma diferena relevante.

36
SDABA, Javier. La necesidad de la biotica. Repensar el sujeto. In: Casado, Mara (Org.). Estu-
dios de biotica y derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 35-49.
37
COMTE-SPONVILLE. Bom dia, angstia! So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 61. As fontes das
quais foram retiradas as definies so mencionadas por Jos Roberto Goldim, quando faz compila-
o ao comentar sobre a Evoluo da definio de biotica na viso de Van Rensselaer Potter 1970
a 1998. Disponvel em: <http://www.bioetica.ufrgs.br/bioetev.htm>. Acesso em: 4 jul. 2006.
12 Manual de Biotica e Biodireito Namba

A esses, Tom L. Beauchamp e James F. Childress acrescentaram outro, em


obra publicada em 1979, Principles of biomedical ethics (New York: Oxford Uni-
versity, 1989), o da no maleficncia, segundo o qual no se deve causar mal
a outro e diferencia-se, assim, do princpio da beneficncia, que envolve aes de
tipo positivo: prevenir ou eliminar o dano e promover o bem, mas se trata de um
bem de um contnuo, de modo que no h uma separao significante entre um
e outro princpio.38
Segundo Vicente de Paulo Barretto, o princpio da autonomia estabelece a
ligao com o valor mais abrangente da dignidade da pessoa humana, represen-
tando a afirmao moral de que a liberdade de cada ser humano deve ser res-
guardada; no da beneficncia existe o reconhecimento do valor moral do outro,
considerando-se que maximizar o bem do outro supe diminuir o mal; e no da
justia ou equidade, a norma reguladora deve procurar corrigir, tendo em vista
o corpo-objeto do agente moral, a determinao estrita do texto legal.39A prpria
origem de cada um dos princpios mostra, em sua formulao restrita, que eles
no atendem s demandas da ordem normativa, moral e jurdica de uma socie-
dade pluralista e democrtica.

1.2.3 Posturas liberal e conservadora

Depois de estabelecida a agenda temtica da biotica, as questes polticas


foram respondidas de forma diversa pelas duas grandes linhas de pensamento
contemporneo: liberais e conservadores.
As perguntas respondidas pelas duas vertentes que constituem o cerne da
temtica poltica da biotica so as seguintes:

a) O que necessrio evitar?


Os conservadores afirmam que no se encontra em discusso a liberdade dos
indivduos, mas, sim, os problemas individuais e sociais provocados pelas novas
tecnologias, ainda no devidamente controladas e conhecidas em suas conse-
quncias. No caso de dvida, devem-se paralisar as experincias e transferir para
especialistas bem intencionados a deciso e o controle final do processo cientfico
e tecnolgico.
J os liberais colocam o indivduo acima de consideraes de carter p-
blico e social. Considerado como agente moral, cuja liberdade constitui a sua
dimenso principal, o indivduo o senhor absoluto do seu destino, no devendo
sujeitar-se s imposies dos detentores do conhecimento ou do poder pblico;

38
Princpios da biotica e do biodireito. Biotica, v. 8, n 2, 2000, p. 211.
39
Biotica, biodireito e direitos humanos. Disponvel em: http://www.dhnet.org.br/direitos/direi-
tosglobais/paradigmas_textos/v_barreto.html>. Acesso em: 2 mar. 2006.
tica, Biotica e Biodireito 13

portanto, para os liberais, trata-se de evitar qualquer restrio ao exerccio pleno


da liberdade individual.
Deixa o indivduo, por seus representantes polticos, a tarefa de avaliar o pro-
gresso da cincia e da tecnologia, cujos ritmos e objetivos devero estar sujeitos
ao controle da sociedade civil.

b) O que necessrio promover e apoiar?


Para os conservadores, torna-se necessrio aprofundar os debates sobre as
descobertas e tecnologias da gentica, antes que a cincia humana aventure-
-se por campos do conhecimento ainda pouco conhecidos; esses debates devem
obedecer a uma estratgia poltica de dissuaso, por meio do medo, a chamada
heurstica do medo. Na concepo conservadora, seria exorcizada a compulso
tecnicista da contemporaneidade, que, na opinio de importantes crticos da mo-
dernidade, transformou o homem de sujeito em objeto de tcnica.
Os liberais afirmam que se deve promover a tolerncia e assegurar a resolu-
o pacfica dos conflitos.

c) Qual o estatuto do corpo humano?


No entendimento dos conservadores, o homem estrutura-se em funo de
uma unidade orgnica, na qual a liberdade constitui a espinha dorsal essencial
para o equilbrio e o aperfeioamento da pessoa humana.
Por essa razo, a natureza biolgica do ser humano facilmente atingida pe-
las temidas agresses tecnolgicas, cujas consequncias acabam atentando con-
tra a prpria natureza humana. necessrio suspender essas experincias, que
resultam em violaes desse espao primitivo de liberdade natural, para que se
possa recuperar a unidade natural do indivduo.
Os liberais relacionam o estatuto do ser humano a uma das formas naturais
que garantem o exerccio da liberdade; na verdade, pelas prprias caractersticas
do pensamento liberal, no h uma concepo unificada do ser humano, a no
ser a remisso liberdade.
As diversas respostas permitem determinar qual o entendimento do homem
e da sociedade que se encontra subjacente em cada uma das posies e quais as
consequncias da nova biologia para o mundo.
Os conservadores partem da suposio de que as aplicaes dos novos conhe-
cimentos, principalmente genticos, devem ser encaradas com cautela. Deve-se
procurar preservar a todo custo a esfera da pessoa, considerada como um todo
orgnico. proposta uma moratria nessas pesquisas, impedindo-se, assim, que
a natureza humana seja desnaturada.
Na concepo dos liberais, no possvel haver uma definio do bem e do
mal de forma abstrata e com expresso universal. Em consequncia, o importante
14 Manual de Biotica e Biodireito Namba

nas questes da biotica, como em todos os demais problemas sociais, consistir


na preservao da liberdade de escolha e do debate pblico, permitindo-se que
cada indivduo e cada comunidade estabeleam seus prprios padres de con-
trole. Esta no uma questo essencial, pois cada sociedade, em princpio, deve
determinar os seus prprios parmetros normativos, seja do ponto de vista moral,
seja no aspecto jurdico.40

1.3 Biodireito

Os avanos tcnicos e cientficos e a complexidade de cada um dos ramos


do saber provocam o imprescindvel intercmbio de informaes, objetivando a
melhor efetividade do fim maior, ou seja, o bem-estar com responsabilidade.
A biotica dominou a esfera do direito como pano de fundo de debates de
situaes controversas, porm, hoje em dia, j h algumas normas sobre a consi-
derao de valores, o que acirra as discusses.
Logo, o momento de se preocupar com o biodireito. Deve-se desvincular o
direito da biotica, a qual serve mais a uma finalidade poltica: usada para fazer
prevalecer o entendimento religioso ou o laico. O discernimento na escolha de uma
forma mais inovadora na concepo de um ser humano, para correo de anoma-
lias genticas e para a cura de seus males, no pode ser tolhido, sob pena de se
restringir a liberdade cientfica.
Paulo Ferreira da Cunha ressalta a importncia da biologia e o incio de for-
mao de um biodireito para regular as questes da vida, e das novas vidas mais
ou menos artificiais que a cincia est apta a criar... ou a destruir.41
No entender de Gisele Leite: A preocupao de se erguer princpios do Bio-
direito , antes de tudo, no se reduzir a Cincia Jurdica a um papel meramente
instrumental.42 Os princpios constitucionais devem constituir os princpios do
biodireito.43 As disposies constitucionais relativas vida humana, sua preser-
vao e qualidade, esto imbricadas com o biodireito, que no se restringe s
questes atinentes sade, ao meio ambiente e tecnologia.44

40
BARRETTO, Vicente de Paulo. Idem, ibidem.
CUNHA, Paulo Ferreira da. Princpios de direito: introduo filosofia e metodologia jurdicas.
41

Porto: Rs-Editora, s.d. (Coleo Resjurdica), p. 175. A respeito de bibliografia complementar de


sua assertiva, vide nota 83, p. 207.
LEITE, Gisele. A necessidade imperiosa do biodireito e da biotica. Disponvel em: <http://www.
42

odireito.com/impressao.asp?ConteudoId=37&SeaoID=10&SubSeao=1&>. Acesso em: 25 maio


2006. Publicado desde 16 mar. 2003, p. 5.
43
LEITE, Gisele. A necessidade imperiosa do biodireito e da biotica, p. 6.
44
LEITE, Gisele. A necessidade imperiosa do biodireito e da biotica, p. 6.
tica, Biotica e Biodireito 15

No dizer de Jos Alfredo de Oliveira Baracho: O Biodireito estritamente


conexo Biotica, ocupando-se da formulao das regras jurdicas em relao
problemtica emergente do progresso tcnico-cientfico da Biomedicina. O Bio-
direito questiona sobre os limites jurdicos da licissitude da interveno tcnico-
-cientfica possvel.45
O biodireito formalstico e legalstico pretende garantir a autonomia da
opo individual, confrontando-se com os aspectos da incompatibilidade com a
vontade oposta.46 Cincia e tcnica s podem intervir sobre a vida, desde que
no afetem dignidade e ao direito.47
Muitas vezes, uma opo individual no pode desconsiderar seus reflexos
para terceiros, por exemplo, quando se pretende ter um filho independentemente
de quem fornece o material gentico, perfeitamente possvel, porm, com conse-
quncias para quem ser gerado. O incio de uma vida j cercado de influncia
do progresso cientfico, para alguns retrocessos, com predominncia da vontade,
quem sabe, de apenas uma pessoa, a mulher.
Em outros momentos, a deciso ser crucial para a continuidade da vida de
algum, exemplificativamente, no caso de se negar transfuso de sangue e os
desdobramentos dessa escolha, por si ou por algum representado ou assistido.
A dicotomia direito vida e o exerccio da conscincia religiosa so contrapostos.
A dignidade e o direito podem ser lesados acaso haja prosseguimentos em
pesquisas com destruio do embrio, vivel ou congelado h mais de 3 (trs)
anos, para que outros, com doenas incurveis, tais como cncer, mal de Par-
kinson, Alzheimer, repilam seus males. O confronto entre curar algum e no se
defender quem est em posio frgil debatido de maneira intensa.
Tudo isso fica no mbito do biodireito e por ele deve ser solucionado.
Enfim, quando se trata do biodireito, mencionam-se normas de preveno e
de influncia do descompromisso da eticidade na conduo da vida e dos avanos
cientficos. Percebe-se isso nitidamente quando se fala sobre o nascituro e o em-
brio, aborto, retirada do feto anencfalo, clulas-tronco embrionrias, clonagem
humana, experimentao com seres humanos, reproduo assistida, mudana de
sexo, transfuso de sangue, transplante de rgos, eutansia, entre outros assun-
tos de suma relevncia para a sociedade contempornea.

45
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Vida humana e cincia, p. 14.
46
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Vida humana e cincia, p. 15.
47
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Vida humana e cincia, p. 15.
2

Dignidade da Pessoa Humana

2.1 Noo geral

Perelman, ao defrontar-se com os temas da tica e do direito, declara que a


dignidade da pessoa humana princpio geral de direito comum a todos os po-
vos civilizados.1 Embora tenha contedo abstrato, de suma importncia para a
compreenso dos direitos humanos.
No ordenamento jurdico brasileiro, a dignidade da pessoa humana foi pre-
vista na Constituio Federal, promulgada em 5.10.1988, como um dos prin-
cpios fundamentais a serem observados na Repblica Federativa do Brasil, no
qual se constitui um Estado Democrtico de Direito.2
Jos Afonso da Silva caracteriza a dignidade da pessoa humana como um
valor superior, que atrai o contedo dos outros direitos fundamentais, desde o
direito a viver. No se trata de defender apenas os direitos pessoais tradicionais,
esquecendo-a nos direitos sociais, ou invoc-la para construir a teoria do ncleo
da personalidade individual, ignorando-a quando se tratar de direitos econmi-
cos, sociais e culturais.3

1
PERELMAN, Cham. tica e direito. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins
Fontes, 1996, p. 401.
2
Art. 1, caput, inc. III.
3
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros,
1992, p. 96.
Dignidade da Pessoa Humana 17

No se deve relegar a segundo plano o fato de que a vida no pode ser de-
sumana. Tampouco se pode permitir o distrato do ser humano. O Estado tem o
compromisso de zelar por essas finalidades, possibilitando a liberdade a todos.4
O ser humano no serve aos aparelhos poltico-organizatrios. Ele fim. o
limite e o fundamento do domnio poltico da Repblica. Nesse sentido, a Rep-
blica uma organizao poltica que serve a pessoa.5
Engisch, por sua vez, reportando-se a Coing, assevera que o respeito dig-
nidade da pessoa, entre outros valores morais, um dos elementos ordenadores
do direito privado genuinamente decisivo, situando-se em um plano superior.6
Estabeleceu-se um princpio geral de direito que deve resolver os conflitos
sociais, a dignidade da pessoa humana.7 Em consequncia, norma jurdica cuja
violao no pode ser permitida.8 Nessa perspectiva, sua tarefa descrever as
consequncias que derivam de certos fatos e coloc-las em ao.9 Alm de ser
interpretada, a norma concretizada.10

4
Bastos, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil (promulgada em 5 de outubro de
1988). Colaborao de Ives Gandra da Silva Martins. So Paulo: Saraiva, 2001, v. 1, p. 472-473.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 225.
5

6
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Traduo de J. Baptista Machado. 7. ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, p. 378: Os valores morais como a igualdade, a con-
fiana, o respeito pela dignidade da pessoa, no so interesses quaisquer ao lado de outros; eles
so antes os elementos ordenadores do Direito privado (e, primeiro que tudo, evidentemente, do
Direito penal e de outros ramos do Direito pblico) genuinamente decisivos; eles no se situam ao
lado dos fatos a ordenar, no mesmo plano, mas por cima deles, num plano superior.
7
Das relaes jurdicas privadas recortamos alguns espaos problemticos nos quais se projeta o
princpio da dignidade da pessoa humana, objeto precpuo do direito civil [...] (MARTINS-COSTA,
Judith. A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais
constitucionais no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 17).
Tomada em si, a expresso um conceito jurdico indeterminado; utilizada em norma, espe-
cialmente constitucional, princpio jurdico (JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Caracterizao
jurdica da dignidade da pessoa humana. In: Estudos e pareceres de direito privado, So Paulo, Sa-
raiva, 2004, p. 3).
8
Os princpios gerais so apenas, a meu ver, normas fundamentais generalssimas do sistema, as
normas mais gerais. A palavra princpio leva a engano, tanto que velha questo entre os juristas
se os princpios gerais so normas. Para mim no h dvida: os princpios gerais so normas como
todas as outras (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Maria Celeste C.
J. Santos. Reviso tcnica de Cludio De Cicco. Apresentao de Tercio Sampaio Ferraz Junior. 10.
ed. Braslia: Ed. UnB, 1999, p. 158).
9
A tarefa de uma norma no a de descrever as consequncias que derivam de certos fatos, mas
de coloc-las em ao (BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Traduo de Fernando Pavan
Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Apresentao de Alar Caff Alves. Bauru: Edipro, 2001, p. 142).
10
Princpio jurdico, por sua vez, a ideia diretora de uma regulamentao (cf. LARENZ, Karl.
Derecho justo. 1985, p. 32). O princpio jurdico no a regra mas norma jurdica; exige no so-
mente interpretao mas tambm concretizao (Junqueira de Azevedo, Antonio. Caracterizao
jurdica da dignidade da pessoa humana, 2004, p. 4, em continuidade nota 7 de rodap).
18 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Na qualidade de princpio, exige como pressuposto a intangibilidade da vida


humana. Sem vida, no h pessoa e, sem pessoa, no h dignidade.11 A pessoa
o bem e a dignidade seu valor, a sua projeo.12 A vida da pessoa humana deve
ser digna.
Uma das concretizaes da intangibilidade da vida humana a proibio do
abortamento do embrio, porque ele um novo ser humano que j recebeu sua
prpria parcela de vida, j se inseriu com individualidade no fluxo vital contnuo
da natureza humana. Tem vida prpria e, no mnimo, pode ser amado. Filoso-
ficamente, ou eticamente, , pois, pessoa humana. Do prisma jurdico, no tem
personalidade jurdica (art. 2 do novo Cdigo Civil), mas j sujeito de direito
(art. 2, ltima parte, do novo Cdigo Civil).13
A proteo dos direitos da personalidade, entre estes o direito vida,14 as-
segurado expressamente no art. 5, caput, da Carta Magna, conforme se percebe,
est intrinsecamente relacionada com a dignidade da pessoa humana.15
No se pode menoscabar, entretanto, que esse no o nico princpio a
ser concretizado na Repblica Federativa do Brasil. Deve-se harmoniz-lo com
outros,16 expressos e implcitos na Carta Magna.17

11
O princpio jurdico da dignidade como fundamento da Repblica exige como pressuposto a in-
tangibilidade da vida humana. Sem vida, no h pessoa, e sem pessoa, no h dignidade (JUNQUEI-
RA DE AZEVEDO, Antonio. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana, 2004, p. 14).
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana,
12

2004, p. 3, nota 2.
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana,
13

2004, p. 15-16.
14
Assim, a vida, entre os direitos fundamentais, o bem por excelncia. Todos os demais direitos
so bens da vida, nesta fundamentados e, portanto, inferiores prpria vida (NALINI, Jos Rena-
to. tica geral e profissional, p. 57).
15
A dignidade humana se afirma e se manifesta sob o influxo dos direitos da personalidade, por-
que por meio desse respeito, consagrao e manuteno que ela se apresenta (JABUR, Gilberto
Haddad. Limitaes ao direito prpria imagem no novo Cdigo Civil. In: DELGADO, Mrio Luiz;
ALVES, Jones Figueirdo (Coord.). Questes controvertidas no novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo,
2004, v. 1, p. 13 (Srie Grandes Temas de Direito Privado).
16
Caso por caso se verificar se no h causas que a levem a excluir justamente na situao em
causa, luz da ratio, da fundamentao ltima do princpio enunciado; ou se outros princpios,
tambm presentes na ordem jurdica, no se impem nesse caso e marcam outra soluo.
O que quer dizer que tambm aqui a atividade do jurista no meramente lgica, antes exige
um trabalho complexo de valorao, uma conjugao de elementos provenientes de quadrantes
muito diversos da ordem jurdica. Mas nada tem na realidade de estranho que uma atividade, sens-
vel ao aspecto valorativo logo no momento da interpretao dos dados primrios, o seja tambm na
fase da conciliao dos princpios detectados (ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito: introduo
e teoria geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 437-438).
Ao lado dos princpios gerais expressos h os no expressos, ou seja, aqueles que se podem tirar
17

por abstrao de normas especficas ou pelo menos no muito gerais: so princpios, ou normas
Dignidade da Pessoa Humana 19

Dificuldades so encontradas para tal intento, principalmente porque se pode


deparar com uma contradio e, sendo assim, privilegiar um princpio em detri-
mento de outro, se no for possvel compatibiliz-los; ou, se se preferir, optar pela
existncia de uma oposio ou contraposio, utilizando-se da interpretao
criativa do direito para no haver quebra no sistema.18

generalssimas, formulados pelo intrprete, que busca colher, comparando normas aparentemente
diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o esprito do sistema (BOBBIO, Norberto.
Teoria do ordenamento jurdico, p. 159).
18
Os princpios gerais do direito tm quatro caractersticas, segundo Claus-Wilhelm Canaris: os
princpios no valem sem excepo e podem entrar entre si em oposio ou em contradio; eles
no tm a pretenso da exclusividade; eles ostentam o seu sentido prprio apenas numa combi-
nao de complementao e restrio recprocas; e eles precisam, para a sua realizao, de uma
concretizao atravs de subprincpios e valores singulares, com contedo material prprio (Pen-
samento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Introduo e traduo de Antonio
Menezes Cordeiro. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, p. 88).
Adiante, o autor explica a distino entre oposio e contradio, criticando Engisch, o qual
admite a coexistncia de princpios contraditrios: pertence essncia dos princpios gerais de
Direito que eles entrem, com frequncia, em conflito entre si, sempre que, tomados em cada um,
apontem solues opostas. Deve-se, ento, encontrar um compromisso, pelo qual se destine a cada
princpio um determinado mbito de aplicao. Trata-se, pois, aqui da caracterstica, acima elabo-
rada, da mtua limitao dos princpios. Como exemplo, recorde-se a tendncia divergente entre
o princpio da liberdade de testar e o da proteco da famlia, que encontram o seu equilbrio na
legtima. Contra a opinio de Engisch no se deve considerar semelhante compromisso entre dois
diferentes princpios gerais da ordem jurdica como uma contradio, mas sim como uma oposio.
Pois uma contradio sempre algo que no deveria existir e que por isso, sendo possvel, deve ser
eliminado, ou seja, como diz Engisch, uma desarmonia, enquanto as oposies de princpios aqui
em causa pertencem necessariamente essncia de uma ordem jurdica e s a esta do o seu pleno
sentido; eles no devem, por isso, de modo algum, ser eliminados, mas antes ajustados atravs
de uma soluo intermdia, pela qual a sua oponibilidade interna se resolva num compromisso,
no duplo sentido da palavra (Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, p.
205-206).
Engisch tem conhecimento da reprovao de Canaris e responde: A questo de saber se no caso
concreto surge uma contraposio [traduzido como oposio na outra obra] ou uma contradio,
nem sempre ser de resposta fcil. De resto tambm no nosso texto reconhecida a diversidade das
contradies de princpios (ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico, p. 355, nota 16).
A sustentao no fica sem uma trplica, por assim dizer, porque Canaris afirma que Engisch
no quer uma desarmonia (contradio) de princpios, no entanto, ele no limita essa reserva
s oposies de princpios, antes incluindo nela (em parte) tambm as autnticas contradies (no
sentido da terminologia utilizada no texto); no ltimo caso ele no pode, contudo, ser seguido (cf.
infra, 3, no texto), e porque o tratamento jurdico de ambos os fenmenos diferente, tambm
por isso se recomenda uma clara delimitao terminolgica (Pensamento sistemtico e conceito de
sistema na cincia do direito, p. 206, nota 14).
Mas, afinal, como Engisch resolve o problema da existncia das contradies de princpios he-
terogneos? No possvel uma resposta unitria a esta questo (ENGISCH, Karl. Introduo
ao pensamento jurdico, p. 321). Ele usa do esclio de Wengler para indicar uma soluo, quando
este estudou as regras jurdicas do Terceiro Reich, contrrias ao renovado pensamento jurdico
humanitrio e prprio do Estado de Direito, que teriam deixado de vigorar mesmo sem um ato
especial de revogao: Wengler, em 1949, considera utilizvel uma frmula deste tipo: certas
20 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Mais prudente seria, talvez, eleger a dignidade da pessoa humana como


princpio prevalente, diante do qual os outros so submetidos exegese e apli-
cao. Todavia, como sustentado, o enfoque constitucional civil no adotado,19
tampouco o que assenta a primazia da dignidade da pessoa humana no mbito

ideias poltico-jurdicas fundamentais pelas quais o legislador hoje presumivelmente se deixaria em


absoluto conduzir se houvesse de regular a questo, se houvesse de fornecer o critrio de valorao
da legislao nacional-socialista. Aquilo que no for concilivel com estes pensamentos ou ideias
fundamentais no ter aplicao. E conclui: Uma forma menos ampla de adaptao do antigo
Direito nova situao jurdica global seria a j acima (p. 147) referida interpretao conforme a
Constituio, na medida em que tambm o complemente ou desenvolva com vista a harmoniz-
-lo, quanto ao seu contedo, com os princpios da Constituio agora vigente e com os princpios
das novas leis, interpretando estas de conformidade com aquela (ENGISCH, Karl. Introduo ao
pensamento jurdico, p. 323).
19
Esta a realidade em que vivemos: uma ordem jurdica constitucional que avocou para as
relaes de Direito Privado, em particular para as relaes de direito de famlia, a dignidade da pes-
soa humana como valor central, superando todos os outros interesses patrimoniais, institucionais,
matrimoniais ou ideolgicos que pudessem, por assim dizer, se sobrepor na escolha de princpios ou
nas novas tcnicas legislativas (TEPEDINO, Gustavo Jos Mendes. Clonagem: pessoa e famlia nas
relaes do direito civil. CEJ, Braslia, n 16, p. 52, jan./mar. 2002). Sobre o direito civil constitucio-
nal, cf. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Tradu-
o de Maria Cristina de Cicco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997 e LORENZETTI, Ricardo Luis.
Fundamentos de direito privado. So Paulo: RT, 1998, especificamente, p. 255; no Brasil, Moraes,
Maria Celina B. de. Constituio e direito civil: tendncias. Revista on-line da PUC do Rio de Janeiro,
Rio de Janeiro, v. 15, p. 1-17, 2004. Acesso em: 1 jan. 2004; Moraes, Maria Celina B de. A caminho
de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, v. 65,
ano 17, p. 21-32, jul./set. 1993; LOTUFO, Renan. Da oportunidade da codificao civil. Revista do
Advogado novo Cdigo Civil aspectos relevantes, n 68, So Paulo, Associao dos Advogados
de So Paulo, p. 19-30, dez. 2002; LOTUFO, Renan. O pioneirismo de Clvis Bevilqua quanto ao
direito civil constitucional. RT, So Paulo, v. 768, p. 748-755, out. 1999 e TEPEDINO, Gustavo.
Relaes de consumo e a nova teoria contratual. Disponvel em: <http://www2.uefj.br/~direito/
publicacoes/publicacoes/diversos/tepedino.html>. Acesso em: 30 jun. 2006. Nessa viso, a dicoto-
mia entre direito pblico e direito privado, cujas diferenas foram lembradas por Carlos Alberto da
Mota Pinto, em Teoria geral do direito civil. 3. ed. 5. reimp. Coimbra: Coimbra, 1991, p. 24-28, no
existiria. Por isso, alguns preferem a permanncia da distino e interpret-los conforme a cons-
tituio, como mtodo exegtico (ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico, p. 147-148;
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Traduo de Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1997, p. 480 e BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed.
So Paulo: Malheiros, 2002, p. 480. Sobre o estudo realizado da matria, cf. fls. 473-480). Crtica
a essa tendncia, da constitucionalizao do direito civil, por todos, JUNQUEIRA DE AZEVEDO,
Antonio. O direito ps-moderno e a codificao. In: Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 60. No se pode olvidar, ainda, de fenmeno inverso, ou seja, da privativao do
direito pblico (GIORGIANNI, Michele. O direito privado e suas atuais fronteiras. RT, So Paulo, v.
747, jan. 1998, p. 52-55).
Mesma opinio tem Rosa Maria de Andrade Nery: O tema dos mais debatidos e estudados.
Em toda abordagem jurdica o intrprete invoca o princpio da dignidade do homem e os seus des-
dobramentos em todo o sistema jurdico. Mas esse princpio no apenas uma arma de argumen-
tao, ou uma tbua de salvao para a complementao de interpretaes possveis de normas
postas. Ele a razo de ser do Direito. Ele se bastaria sozinho para estruturar o sistema jurdico
(Noes preliminares de direito civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 114).
Dignidade da Pessoa Humana 21

do direito privado. Portanto, melhor no desprezar outros princpios, principal-


mente os privados, para a perfeita caracterizao do direito civil nacional.
Ao comentar o conflito de leis em verdade, conflito de normas, porque,
de fato, a contradio existente apenas entre algumas disposies (normas)
dessas leis, continuando-se a aplicar ambas as leis ( exceo das normas confli-
tantes) a um mesmo caso concreto, e a regra , justamente, da continuidade das
leis no sistema , Cludia Lima Marques escreve que deve existir um dilogo
com as fontes, que a aplicao simultnea, compatibilizadora, das normas em
conflito sob a luz da Constituio, de efeito til para todas as leis envolvidas,
mas com eficcias (brilhos) diferenciadas a cada uma das normas em coliso, de
modo a atingir o efeito social (e constitucional) esperado. O brilho maior ser
da norma que concretizar os direitos humanos, mas todas as leis envolvidas par-
ticiparo da soluo concorrente.20
Se realizada a concretizao, tem-se a convivncia harmnica na sociedade,
essencial ao ser humano, o qual vive em seu mago.21 Se as pessoas possuem uma
vida digna, a tendncia amenizar os conflitos, porque a satisfao das necessi-
dades, pelo menos primrias, foi obtida.
Nota-se, nitidamente, a importncia da dignidade do ser humano. Ela no
deve ser esquecida e deixada em segundo plano. Ao contrrio, em muitas aes,
tais como as existentes sob a gide da tica, biotica e biodireito, deve ser lembra-
da, sob pena de se ter apenas casusmos, solues momentneas, esquecendo-se
dos efeitos vindouros.
O valor dignidade da pessoa humana crucial hodiernamente, para se evi-
tar retrocessos indevidos, face ao noticiado na imprensa: abandono de crianas na

20
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relaes contratuais. 4. ed. rev., atual. e ampl., incluindo mais de 1.000 decises jurisprudenciais.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 519.
21
Muitas cincias estudam a sociedade de maneira direta ou indireta, porm, pode-se conceitu-
-la de forma simples, para no polemizar, como: o conjunto de homens com grupos de diversas
dimenses e significados, que compem a humanidade (HORKHEIMER, Max; ADORNO, Theodor
W. Sociologia e sociedade: leituras de introduo sociologia. Compilao de texto de Marialice
Mencarini Foracchi e Jos Souza Martins. 10. tir. Rio de Janeiro: Livros Tcnicos e Cientficos Edi-
tora, 1977, p. 17).
A convivncia em sociedade primordial, e vem sendo explicada diferentemente por diversos
autores (JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Cincia do direito, negcio jurdico e ideologia. In:
Estudos em homenagem ao professor Silvio Rodrigues. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 18-19).
Sobre o estudo de A poltica de Aristteles, M. Defourny diz que, na lngua grega, plis , ao
mesmo tempo, uma expresso geogrfica e uma expresso poltica: a palavra designa indiferente-
mente tanto o lugar onde bate o corao da Cidade (Cit) como a populao submetida mesma
soberania absoluta. Mas o Estado (Cit), mais amplo que a cidade, s se funda no momento em que
a prpria cidade estabelecida. O fenmeno geogrfico e o fenmeno poltico caminham lado a
lado, pois um Estado sem cidade um organismo sem msculo cardaco (DEFOURNY, M. Aristote,
tude sur la politique. Paris, 1932, p. 466-467. Apud ARISTTELES. A poltica. Traduo de Roberto
Leal Ferreira. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, nota 3, p. 308).
22 Manual de Biotica e Biodireito Namba

rua, ausncia de ensino, falta de assistncia mdica, temas de polticas pblicas;


todavia, por via direta ou indireta, tendem reflexo na biotica e no biodireito.

2.2 O titular da dignidade

A Constituio brasileira indica, genericamente, quem a pessoa humana


a ser digna: o povo (art. 1, pargrafo nico: Todo o poder emana do povo, que
o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta
Constituio); os pobres e os ricos, pois a Constituio tem por objetivo erradi-
car a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais
(art. 3, inc. III); enfim, todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, inc. IV).
O mais discutvel saber em que momento comea a proteo pretendida.
Com o nascimento? Antes dele? Tais questionamentos sero abordados a seguir.

2.2.1 Nascituro e embrio


2.2.1.1 Nascituro

O nascituro aquele que ainda vai nascer, aps a nidao, ou seja, instala-
o do ovo, fruto da fertilizao de um vulo pelo espermatozoide, no tero ou
nas trompas de Falpio da mulher.22 At esse momento, conforme o art. 2 do
novo Cdigo Civil,23 no h personalidade civil, porm a lei pe a salvo, desde a
concepo,24 os seus direitos. O recente diploma legal manteve a redao anterior
do art. 4 da Lei n 3.071/17.25

CHINELATO E ALMEIDA, Silmara Juny A. Direitos de personalidade do nascituro. Revista do


22

Advogado, So Paulo, n 38, p. 21-30, dez. 1992, p. 21.


23
O novo Cdigo cuja vacatio legis findou em 11.01.2003 com a supresso apenas do art. 374 da
Medida Provisria editada em 9.1.2003 por sua excelncia, o presidente da Repblica, Lus Incio
Lula da Silva sucedeu o Cdigo Civil idealizado por Clvis Bevilqua (MOREIRA ALVES, Jos Car-
los. A parte geral do projeto de Cdigo Civil brasileiro: subsdios histricos para o novo Cdigo Civil
brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 3-6). A codificao, conforme Judith Martins-Costa,
teria o condo de dar segurana jurdica e afastar o no direito (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-
-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1999, p. 516).
24
Moreira Alves explica que o conceito de concepo exatamente o mesmo; o que mudou foi
apenas o mtodo. O mtodo era natural e, hoje, temos, ao seu lado, o mtodo artificial (Clonagem,
vida humana e implicaes jurdico-morais. CEJ, Braslia, n 16, jan./mar. 2002, p. 51).
Quando da elaborao do Cdigo Civil de 1916, reverenciava-se o direito privado e, especifi-
25

camente, o direito civil, como j se fez na Frana quando da vigncia do Cdigo Civil de 1804, em
que se esperava codificar tudo para alm daquela poca (HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama
histrico da cultura jurdica europeia. 2. ed. Portugal: Publicaes Europa-Amrica, 1998, p. 168).
Dignidade da Pessoa Humana 23

No parecer do relator-geral do Projeto, Ricardo Fiuza, esclarece-se a manu-


teno do texto passado, com referncia ao que foi dito por Miguel Reale, no-
vidades como o filho de proveta s podem ser objeto de leis especiais. Mesmo
porque transcendem o campo do Direito Civil.26
A atitude da comisso de elaborao do anteprojeto agiu com acerto ao no
dar guarida no Cdigo seno aos institutos e solues normativas j dotadas de
certa sedimentao e estabilidade, deixando legislao extravagante a discipli-
na de questes ainda objeto de fortes dvidas e contrastes, em virtude de muta-
es sociais em curso, ou na dependncia de mais claras colocaes doutrinrias
ou, ainda, quando fossem previsveis alteraes sucessivas para adaptaes da lei
experincia social e econmica.27
Entretanto, a forma como ficaram redigidos alguns dispositivos talvez traga
dificuldades ao disciplinamento dessas questes pela legislao especfica.28
Na Jornada de Direito Civil, realizada em Braslia, de 11 a 13 de setembro
de 2002, alguns enunciados foram elaborados pelos seus participantes, e entre
eles tem-se que: sem prejuzo dos direitos da personalidade, nele assegurados,
o art. 2, do Cdigo Civil [Lei n 10.406/2002], no sede adequada para ques-
tes emergentes da reproduo humana, que deve ser objeto de um estatuto
prprio29 resultado da votao: aprovado por maioria. Dessa forma, so reco-
nhecidos alguns direitos a serem atribudos ao nascituro, porm, quando se trata
de reproduo, outra a sede de regulamentao.
Em Roma, uma pessoa comeava a existir com seu nascimento. O feto, no
ventre de sua me, no pode ser considerado uma pessoa. Tampouco sua existn-
cia retroage ao momento da concepo.30

ALVES, Jones Figueirdo; DELGADO, Mrio Luiz. Novo Cdigo Civil confrontado com o Cdigo
26

Civil de 1916. So Paulo: Mtodo, 2002, p. 64.


ALVES, Jones Figueirdo; DELGADO, Mrio Luiz. Novo Cdigo Civil confrontado com o Cdigo
27

Civil de 1916, So Paulo: Mtodo, 2002.


28
ALVES, Jones Figueirdo; DELGADO, Mrio Luiz. Novo Cdigo Civil confrontado com o Cdigo
Civil de 1916, p. 65.
Por exemplo, a redao aprovada pelo Senado, repetindo o Cdigo de 1916, pe a salvo os di-
reitos do nascituro, desde a Concepo (art. 2). Ocorre, como observou a Professora e Deputada
Sandra Starling, no brilhante artigo Clonagem, Bebs de Proveta e o Cdigo Civil, que, neste final de
sculo, a vida do ser humano no mais se inicia apenas pelo contato do espermatozoide com o vu-
lo no tero da mulher. De fato, o projeto reconhece a inseminao artificial (art. 1.603). Mas essa
formulao, em si, no oferece resposta para indagaes mais complexas, atinente aos direitos do
nascituro, desde a concepo, quando o embrio humano gerado em proveta (ALVES, Jones Fi-
gueirdo; DELGADO, Mrio Luiz. Novo Cdigo Civil confrontado com o Cdigo Civil de 1916, p. 65).
29
Associao Paulista dos Magistrados. Tribuna do Direito, So Paulo, ano XIV, n 122, edio de
setembro, proposio de n 2, p. 12.
SCHULZ, Fritz. Derecho romano clssico. Traduo da edio inglesa por Jos Santa Cruz Tei-
30

geiro. Barcelona: Bosch Casa Editoral, 1960, p. 72 (traduo livre). No Brasil, cf. MOREIRA ALVES,
Jos Carlos. Direito romano. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. 1, p. 92.
24 Manual de Biotica e Biodireito Namba

No Projeto de Clvis Bevilqua, adotava-se doutrina diferente do ento Cdi-


go Civil e, como consequncia, da do novo Cdigo; para ele, a personalidade se
adquiria desde a concepo. O art. 3 do referido texto dispunha que: a persona-
lidade comea com a concepo sob a condio de nascer com vida.31
Em comentrios ao antigo Cdigo, Clvis Bevilqua afirmou que seria mais
lgico o incio da personalidade remontar concepo, todavia, com a vigncia
do Decreto n 181, de 24 de janeiro de 1890, o incio da personalidade passaria a
ter como marco o nascimento e a viabilidade.32 No decorrer de suas ponderaes,
aduziu: Parece mais lgico afirmar francamente a personalidade do nascituro.33
O entendimento tambm era acolhido por Teixeira de Freitas, que, em seu
Esboo, tinha escrito a regra do art. 221: Desde a concepo no ventre materno
comea a existncia visvel das pessoas, e antes de seu nascimento elas podem
adquirir alguns direitos, como se j estivessem nascidas.34
Percebe-se que os juristas mencionados, Clvis Bevilqua, Teixeira de Freitas,
entre outros, eram adeptos da teoria concepcionista.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho asseveram que, adotada a
teoria natalista, segundo a qual a aquisio da personalidade opera-se a par-
tir do nascimento com vida, razovel o entendimento de que o nascituro tem

31
RODRIGUES, Silvio. Direito civil parte geral. 33. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 36.
32
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. 12. ed. Belo Horizonte/So Pau-
lo/Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo, 1959, v. 1, p. 143.
33
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, p. 145. Nesta obra, ele faz refe-
rncia expressa s Ordenaes, Consolidao de Teixeira de Freitas, art. 1, e ao Direito Civil de
Carlos de Carvalho, art. 172, para reforar seu entendimento.
Ordenaes so compilaes de leis portuguesas que vigoraram de 1446 a 1867, at ser apro-
vado o primeiro Cdigo Civil de Portugal. No Brasil, foram mantidas at 1916, quando se deu a
promulgao do nosso Cdigo Civil (Lei n 3.071, de 1.1.1916), que, no art. 1.807, sentenciou:
Ficam revogadas as Ordenaes, Alvars, Leis, Decretos, Resolues, Usos e Costumes concernen-
tes a matrias de direito civil reguladas neste Cdigo.
Houve trs Ordenaes portuguesas, na seguinte ordem cronolgica: Ordenaes Afonsinas
(1446-1521), Ordenaes Manuelinas (1521-1603) e Ordenaes Filipinas (1603-1867). Disponvel
em: <www.dji. com.br/dicionario/ordenaes.htm>. Acesso: 12 fev. 2007, p. 1.
No texto, Clvis Bevilqua refere-se a dois livros das ltimas Ordenaes Filipinas e correspon-
dentes ttulos e pargrafos: Livro 3, Ttulo 18, 7: E podera ouvir e julgar sobre demanda que faa
alguma mulher que ficasse prenhe, que a mettam em posse de alguns bens, que lhe pertencerem
em razo da criana, que tem no ventre (correspondente ao escrito nas Ordenaes Manuelinas,
Livro 3, Ttulo 28, 7); Livro 4, Ttulo 82, 5: Ontrosi, se o pai, ou mai ao tempo do testamento no
tinha filho legtimo, e depois lhe sobreveio, ou o tinha, e no era disso sabedor, e he vivo ao tempo
da morte do pai, ou mai, assi o testamento, como os legados nelle conteudos so nenhuns e de ne-
nhum vigor (correspondente ao escrito nas Ordenaes Manuelinas, Livro 4, Ttulo 70, 5).
34
CHAVES, Antnio. Lies de direito civil: parte geral. So Paulo: Jos Bushastsky: Edusp, 1972,
v. 3, p. 39.
Dignidade da Pessoa Humana 25

mera expectativa de vida, pois no pessoa.35 Outros estudiosos filiam-se teo-


ria da personalidade condicional. H os que so adeptos da teoria concepcionista,
influenciada pelo direito francs.36 Por fim, conforme Maria Helena Diniz, a ap-
tido apenas para a titularidade de direitos da personalidade (sem contedo
patrimonial), a exemplo do direito vida ou a uma gestao saudvel, uma vez
que os direitos patrimoniais estariam sujeitos ao nascimento com vida (condio
suspensiva).37
Os autores concluem que a maior parte da doutrina segue a teoria natalis-
ta, sendo muito comum reconhecer ao nascituro mera expectativa de direito,38
e, embora ele no seja pessoa, ningum discute que tenha direito vida, e no
mera expectativa.39 A legislao dos povos civilizados a primeira a desmentir
que o nascituro no tem condio de pessoa. No h nao que se preze no re-
conhecendo a necessidade de proteger os direitos deste, at mesmo na China. Ao
se atriburem direitos ao nascituro, reconhece-se sua capacidade e, com sua inci-
dncia, reconhece-se sua personalidade. Posto que no seja pessoa, tem proteo
legal de seus direitos desde a concepo.40
Pontes de Miranda j alertava sobre a condio de ser humano do nascituro,
o que no determinado o sujeito do direito. O direito no futuro e no pre-
ciso pensar em sujeito parcial de direito.41 O Egrgio Superior Tribunal de Justia,
analisando norma do Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 238, asseverou
que a palavra filho, l usada, inclui os nascituros, o douto relator, com base no
ensinamento de Pontes de Miranda, reconheceu a condio de sujeito de direito
do nascituro para fins do art. 238 do Estatuto da Criana e do Adolescente:

Ementa ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. CRIME DE IM-


PRENSA. ENTREGA DE FILHO MEDIANTE PAGA OU RECOMPENSA.
O vocbulo filho, empregado no tipo penal do art. 238 da Lei 8.069/90,
abrange tanto os nascidos como os nascituros.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil (abrangendo o
35

Cdigo de 1916 e o novo Cdigo Civil). 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. I, p. 91-92.
36
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, p. 92.
37
Apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, p. 92.
38
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, p. 92.
39
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, p. 93.
40
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, p. 93. O pen-
samento de Silmara Juny A. Chinelato e Almeida, que j defendia tal ideia quando o novo Cdigo
Civil estava em elaborao, sendo projeto (O nascituro no Cdigo Civil e no nosso direito consti-
tuendo projeto de Cdigo Civil e a nova Constituio Federal). In: BITTAR, Carlos Alberto (Coord.).
O direito de famlia e a Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 39-53).
41
PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado: parte geral. Atualizado por Vilson Ro-
drigues Alves. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000, t. I, p. 223.
26 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Todavia, a proposta genrica, sem endereo certo, sem vnculo de qualquer


natureza entre a promitente e terceira pessoa que se proponha a realizar a
condio, ato unilateral imperfeito, sem maiores consequncias, que no
preenche os elementos essenciais do tipo em exame.
Recurso Especial no conhecido (Recurso Especial n 48.119-8 RS
(94/14018-5), relator o Ministro Assis Toledo, 5 Turma, 20.03.1995, pu-
blicado no DJ em 17.4.1995, p. 9.587; RDTJRJ, v. 25, p. 66; e RT, v. 716,
p. 525).

Prestigiou-se a legitimidade, em outra oportunidade, de o nascituro reque-


rer o dano moral, restrito no que se refere ao valor por no ter conhecido o pai
falecido, da lavra do ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Recurso Especial
n 399.028, So Paulo, 4 Turma, 26.02.2002, V. Acrdo publicado no DJ, de
15.4.2002, p. 232; RSTJ, v. 161, p. 395; e RT, v. 803, p. 193, de cuja ementa se
extrai: II o nascituro tambm tem direito aos danos morais pela morte do pai,
mas a circunstncia de no t-lo conhecido em vida tem influncia na fixao do
quantum.
Em outra oportunidade:

Com o nascimento, com vida, adquirindo-se a personalidade, ocorre a


aquisio de direitos pela pessoa. Possibilidade, porm, de retroao da
indenizao data da morte da vtima, pondo a lei a salvo os direitos do
nascituro, j concebido quando da ocasio do evento (TJRS, 8 CC TA,
Apelao Cvel n 195123112, relator o desembargador Luiz Ari Azambuja
Ramos, j. 28.11.1995).

Aceitando a possibilidade de o nascituro ajuizar a ao investigatria de


paternidade, por ser direito personalssimo, conforme preceitua o Estatuto da
Criana e do Adolescente, Lei n 8.069/90 (arts. 26, pargrafo nico, e 27),
vide TJRJ, 7 CC, Apelao Cvel n 1999.001.01187, relator o desembargador
Luiz Roldo de Freitas Gomes, j. 25.5.1999; TJRS, 1 CC, Apelao Cvel n
583052204, relator Athos Gusmo Carneiro, j. 24.4.1984, RJTJRS 04/418; e
TJRS, 7 CC, Apelao Cvel n 70000134635, relatora a desembargadora Maria
Berenice Dias, j. 17.11.1999.42
No Tribunal de Justia de Minas Gerais, j se decidiu pela necessidade de se
indenizar porque ocorreu erro mdico no acompanhamento de gravidez, violan-
do-se a integridade fsica do nascituro:

Age com culpa o mdico que no procede ao devido acompanhamento


de paciente que se encontra em trabalho de parto, aplicando-lhe medi-

42
TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil
interpretado conforme a Constituio da Repblica (parte geral e obrigaes artigos 1 a 420). Rio
de Janeiro: Renovar, 2004, v. 1, p. 8 e 10.
Dignidade da Pessoa Humana 27

camentos que colocam em risco a sade do NASCITURO (Apelao C-


vel n 458.416-3, relator o desembargador Sebastio Pereira de Souza, j.
22.6.2005, publicado em 5.8.2005).

Escrevia Joo Manuel de Carvalho Santos, na gide do Cdigo Civil de 1916,


que o nascituro no nada mais que vscera da me, portanto, no pessoa.43
Vicente Ro pontificou que a proteo conferida ao nascituro no lhe atribui
personalidade jurdica, equivale a uma situao jurdica de expectativa, situao
que s com o nascituro se aperfeioa, ou, ento, indica a situao ou o fato em
virtude dos quais certas aes podem ser propostas, ou ao qual se reportam, re-
troativamente, os efeitos de determinados atos futuros.44
Silvio Rodrigues ensina que o nascituro no tem personalidade. Ele vir a t-
-la com seu nascimento com vida. Todavia, como provvel que venha ao mundo
vivo, preservam-se os seus interesses para o futuro.45
Slvio de Salvo Venosa, com amparo jurisprudencial, tem a mesma linha de
pensamento. O nascituro no tem personalidade jurdica, pois esta advm apenas
com a vida.46 apenas uma expectativa de direito.47
Washington de Barros Monteiro, criticando o fato de o legislador do novo
Cdigo no ter enfrentado questes modernas no campo da medicina e na ge-
ntica, preleciona que, seja qual for a conceituao dada ao nascituro, para
o feto, h uma expectativa de vida humana, uma pessoa se formando; dessa
forma, a lei no pode ignor-lo, e, por causa disso, deve salvaguardar-lhe os
eventuais direitos.48
Caio Mrio da Silva Pereira totalmente desfavorvel a conceder direitos ao
nascituro, pois ele ainda no uma pessoa, no um ser dotado de personalida-
de jurdica. Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial.
No h que se falar em reconhecimento de personalidade ao nascituro nem se
admitir que antes do nascimento ele seja sujeito de direito. A doutrina da per-
sonalidade jurdica do nascituro no , pois, exata. Tambm no a que conclui
pelo reconhecimento de direitos sem sujeito.

SANTOS, J. M. de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado, principalmente do ponto de vista


43

prtico (arts. 1-42). 14. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1986, v. I, p. 246.
44
RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 3. ed. anotada e atualizada por Ovdio Rocha Barros
Sandoval. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, v. 1, p. 603.
45
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral, p. 36.
46
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002, v. 1, p. 160.
47
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil, p. 160, nota 2.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. Atualizado por Ana Cristi-
48

na de Barros Monteiro Frana Pinto. 39. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 66.
28 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Antes do nascimento, o feto ainda no uma pessoa, mas, se vem luz como
pessoa capaz de direitos, a sua existncia, no tocante aos seus interesses, retroage
ao momento de sua concepo.
Pelo nosso direito, portanto, antes do nascimento com vida no existe per-
sonalidade. At a o que h so direitos meramente potenciais, para cuja consti-
tuio dever-se- aguardar o fato do nascimento e a aquisio da personalidade.
A frmula do Cdigo Civil, tal qual se d com o Cdigo alemo, o italiano e o
portugus, tem o prstimo indiscutvel da simplicidade.
Subordinando a personalidade ao nascimento com vida, no cabe indagar de
que maneira se processa a concepo: se por via de relaes sexuais normais, se
por inseminao artificial ou se mediante processos tcnicos de concepo extra-
-uterina (fertilizao in vitro).49
A negativa em reconhecer o vnculo de paternidade foi estampada no V.
Acrdo proferido no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 256.512,
relator o ministro Carlos Alberto de Menezes Direito, 3 Turma, 9.12.1999, DJ
28.2.2000, p. 82. O Tribunal a quo rejeitou pleito de alimentos provisionais,
confirmando a referida deciso, pois ocorria mera expectativa de direito, no
amparada pela legislao, resumindo-se a hiptese a caso de ilegitimidade ativa
e passiva.
Quando relator do RE n 99.038, Minas Gerais, julgamento datado de
18.10.1983, o ministro Francisco Rezek elaborou voto, cujo rgo Julgador, 2
Turma, redigiu a seguinte ementa:

Civil. Nascituro. Proteo de seu direito, na verdade proteo de expecta-


tiva, que se tornar direito, se ele nascer vivo. Venda feita pelos pais a irm
do nascituro. As hipteses previstas no Cdigo Civil, relativas a direitos do
nascituro, so exaustivas, no os equiparando em tudo ao j nascido (DJ,
publicado em 5.10.1984, p. 16452).

Adotando a teoria concepcionista, assim se pronunciou o TJRS:

O nascituro goza de personalidade jurdica desde a concepo. O nasci-


mento com vida diz respeito apenas capacidade de exerccio de alguns
direitos patrimoniais (6 CC, Apelao Cvel n 70002027910, relator o
desembargador Carlos Alberto lvaro de Oliveira, j. 28.3.2001, RJTJRS
217/214).

Joo Manuel de Carvalho Santos, Vicente Ro, Silvio Rodrigues, Slvio de


Salvo Venosa, Washington de Barros Monteiro e Caio Mrio da Silva Pereira aco-
lhem a teoria natalista.

49
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: introduo ao direito civil, teoria
geral de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 1, p. 217-218 e 221.
Dignidade da Pessoa Humana 29

No se tem uma posio pacfica para dizer se o nascituro possui ou no


personalidade jurdica. Dessa forma, no se pode desacreditar qualquer teoria de
plano. O respeito que o ser que vai nascer merece no advm do fato de ele ser
titular de direitos e contrair deveres e, tampouco, por possuir direitos da persona-
lidade em sua amplitude, mas emana do fato de ele representar a vida humana
em seus primrdios.
Gilberto Haddad Jabur menciona que os direitos da personalidade so aque-
les que aderem pessoa a partir do primeiro sopro de vida.50 Ou seja, refora a
colocao de que o nascituro no tem personalidade nem, em consequncia, di-
reitos a serem protegidos em sua inteireza. Mas no pode ser tratado de qualquer
maneira, manipulado, por representar vida humana em potencial.51
O Projeto de Lei n 478/2007 nomeado Estatuto do Nascituro, e est em
trmite no Congresso Nacional.
A proposta legislativa, tal qual qualquer outra iniciativa legislativa, tem pon-
tos favorveis e desfavorveis.
O primeiro ponto positivo elaborar-se um projeto para cuidar de assunto
to delicado, secular, cuja preocupao vivia no esprito dos romanos.
O segundo destaque a busca na proteo do ser mais frgil, aquele que no
pode, por si, pleitear direitos. A vulnerabilidade, enfim, protegida.
Ademais, como terceiro ponto no negativo, v-se que num s diploma in-
serem-se noes de biodireito, direito civil e direito penal, fundamentalmente,
procura-se sistematizar o tratamento legal do nascituro, nomeando-o ser huma-
no concebido.
Num quarto momento, direito fundamentais so arrolados, tais como a vida,
a sade, a alimentao, a dignidade, o respeito, a liberdade, a convivncia fami-
liar, a integridade fsica, a honra, a imagem etc.
Preocupao muito salutar, quinta observao, e a inexistncia de discrimina-
o. No importa a condio do nascituro, saudvel ou no, ele deve ser respei-
tado. Probe-se, em ltima anlise, a eugenia.
O Ministrio Pblico chamado a intervir em favor do nascituro, primordial-
mente quando, no exerccio do poder familiar, colidir algum interesse dele com

JABUR, Gilberto Haddad. Breve leitura dos direitos da personalidade. In: FILOMENO, Jos
50

Geraldo Brito; VAGNER JNIOR, Luiz Guilherme da Costa; GONALVES, Renato Afonso (Coord.).
O Cdigo Civil e sua interdisciplinaridade: os reflexos do Cdigo Civil nos demais ramos do Direito.
Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 402.
Carlos Alberto Bittar no faz distino alguma entre a concesso de direitos de personalidade
pessoa humana ou ao nascituro (Os direitos de personalidade. Atualizado por Eduardo Carlos Bianca
Bittar. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p. 13).
Alguns so ressalvados por Gilberto Haddad, como o nascimento com vida, integridade fsica,
51

honra e a identidade (Liberdade de pensamento e direito vida privada: conflitos entre direitos de
personalidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 357).
30 Manual de Biotica e Biodireito Namba

os pais, requerendo a nomeao de curador especial. Um representante daquela


instituio, respeitabilssima, isto , um terceiro, ter melhores condies de pro-
teger o nascituro, o sexto ponto favorvel.
Por ltimo, nessa sucinta anlise de pontos vantajosos, no se descuidou em
criminalizar condutas ofensivas ao nascituro, stima anotao.
De outro lado, h tambm posies no muito aceitveis.
Em primeiro lugar, denomina-se nascituro o ser humano concebido e no
nascido, para, depois, talvez por receio das inovaes cientficas, incluir os seres
humanos concebidos in vitro, os produzidos atravs de clonagem ou por ou-
tro meio cientfica e eticamente aceito. Ora, confunde-se a noo de nascituro e
embrio pr-implantatrio e, alm disso, num projeo para o futuro, insere-se
outro meio cientfico, qual seria? Seria conveniente desde j legislar sobre o
que no se sabe se e de que maneira ser descoberto? A cautela de suma
relevncia, desde que calcada em substratos concretos.
Em segundo lugar, verifica-se o intuito de modificar conceitos da rea civil
e da biossegurana, pelo menos deve haver cuidado para evitar contradies de
legislaes e dubiedades insanveis; por exemplo, se constitucional o art. 5 da
Lei de Biossegurana, declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no seria incons-
titucional um conceito amplssimo de nascituro? necessrio ter-se cuidado ao se
inserir novos diplomas legais no ordenamento jurdico.
Para a interpretao da possvel lei, levar-se-o em conta os fins sociais a que
ela se dirige e as exigncias do bem comum, os direitos individuais e coletivos,
e a condio peculiar do nascituro como futura pessoa em desenvolvimento. O
dispositivo, terceiro aspecto, repetitivo, insere, se independente, conceitos jur-
dicos, ou legais, indeterminados, causando mais incertezas que certezas.
Em verdade, quarta nota, embora dependa do nascimento para ter personali-
dade jurdica, pelos direitos fundamentais conferidos, proteo, curador especial,
receber doao, suceder, titular de direitos materiais ou morais, ele j um ser
humano completo, no algum que tem natureza humana, com flagrante con-
tradio entre os dispositivos do prprio Projeto.
Criminalizou-se o aborto como crime hediondo, entretanto, essa medida no
acabar com essa prtica condenvel se diferente dos casos legais. Se fosse assim,
o trfico no existira mais, tampouco o homicdio e o latrocnio, diametralmen-
te o oposto acontece. O mais certo esclarecer as pessoas em ser prejudicial o
aborto, legal ou ilegal, para que a populao no tenha medo de se expor. Essa
a quinta observao a ser feita.
Por fim, sexto ponto negativo, perdeu-se uma oportunidade em conciliar leis
j mencionadas, Cdigo Civil e Lei de Biossegurana, com o Projeto, para, com o
avano da cincia e tecnologia, chegar-se a um consenso mnimo, biotico, para
possibilitar a cura de doenas com a manuteno de postulados mais tradicionais.
Dignidade da Pessoa Humana 31

2.2.1.2 Embrio (no tero e in vitro)


2.2.1.2.1 Personalidade jurdica

Com a evoluo da reproduo assistida, tornou-se necessrio pensar a res-


peito do embrio in vitro, bem como sobre o destino dos embries excedentrios,
se criopreservados (congelados), doados ou utilizados para pesquisa cientfica e,
finalmente, passveis de clonagem.
Eduardo de Oliveira Leite entende que o embrio, em qualquer fase e conce-
bido no corpo humano ou fora dele, deve ser protegido desde a concepo. Ele
sujeito de direito, reconhecendo-se seu carter de pessoa desde a fecundao.52
O embrio, conforme Maria Helena Diniz, ou nascituro, possui resguardados,
normativamente, desde a concepo, os seus direitos, porque a partir dela passa
a ter existncia e vida orgnica, alm da biolgica, prpria, independente da de
sua me.
Na vida intrauterina, ou mesmo in vitro, tem personalidade jurdica formal,
concernente aos direitos da personalidade, consagrados constitucionalmente, ad-
quirindo personalidade jurdica material apenas se nascer com vida, ocasio em
que ser titular de direitos patrimoniais, os quais esto em estado potencial.53
A vida se inicia com a fecundao e a vida vivel com a gravidez. O incio legal
da considerao jurdica da personalidade, posto as ideias colocadas, o momen-
to da penetrao do espermatozide no vulo, mesmo fora do corpo da mulher.54
Reinaldo Pereira e Silva afirma ser o embrio, no tero ou in vitro, includo
na noo jurdica de nascituro, pessoa, e, em consequncia, tem plenos direitos
da personalidade.55
Edoardo Poeta, na Itlia, tambm no pactua com a ideia da distino entre o
embrio no tero materno e aquele pr-implantatrio. Ele afirma que a clonagem
teraputica est vedada pela existncia de aborto quando se usa tal tcnica, o que
viola a dignidade da pessoa humana.56

LEITE, Eduardo de Oliveira. O direito do embrio humano: mito ou realidade? Revista de Direito
52

Civil, n 78, p. 22-40, out./dez. 1996, p. 35.


53
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 113-114.
O mesmo pensamento sobre a necessidade de se proteger o embrio desde a concepo, devido
aos recursos da cincia que permitem a identificao de sua carga gentica, possveis tratamentos e
cirurgias intrauterinas, pode ser visto na obra de Renan Lotufo (Curso avanado de direito civil: par-
te geral. In: CAMBLER, Everaldo Augusto (Coord.). 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003,
v. 1, p. 90). Cf., ainda, PEREIRA E SILVA, Reinaldo. Os direitos humanos do embrio: anlise bio-
tica das tcnicas de reproduo assistida. RT, So Paulo, v. 768, p. 89-91, out. 1999.
54
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. 11. ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo
Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10.01.2002). So Paulo: Saraiva, 2005, p. 9.
55
PEREIRA E SILVA, Reinaldo. Os direitos humanos do embrio, p. 88.
56
Legge sullaborto, ostacolo per la clonazione terapeutica. Disponvel em: <http://www.dirit-
to.it/materiali/civile/poeta.html>. Acesso em: 11 dez. 2006.
32 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Antonio Junqueira de Azevedo compartilha a ideia de que o embrio pr-


-implantatrio, ou clonado, no pode ser desrespeitado, apesar de no ser consi-
derado pessoa, porque aqui se protege, na realidade, no a intangibilidade da
vida, mas, sim, o menos forte, uma vida em potencial, no fazendo parte do
fluxo vital contnuo da natureza humana. Uma vez implantado no tero, inicia-
-se a gravidez, no podendo ser interrompida, sob pena de favorecer o aborto.57
Comentando sobre o Pacto de So Jos da Costa Rica, Fbio Konder Compa-
rato esclarece que a possibilidade do aborto no ficou totalmente afastada, pela
redao do art. 4 daquele diploma legal, e, eticamente, aceitar-se-ia a clonagem
teraputica com a obteno de embries clonados para tratamento de doenas
neurodegenerativas do prprio sujeito.58
No entendimento de ambos, a concepo no faz que, de pronto, o embrio
no tero ou in vitro, pr-implantatrio, tenha personalidade jurdica. Ele tem vida,
porm, em potencial; pode-se, em consequncia, pesquis-lo limitadamente.
Outro argumento que no parece ser obtuso o seguinte: o art. 2, posto
que no incida sobre a reproduo assistida, no afastado para outros tipos de
situaes no plano ftico. E, se est vigorando, no inconstitucional. Refora o
fato de no padecer de inconstitucionalidade a proposta de mudana da redao
do art. 2 do novo Cdigo Civil.59 A lei vigente e de acordo com a Carta Magna,
por isso, conforme a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, necessria outra legis-
lao para modific-la.60
No novo Cdigo Civil, a teoria natalista acolhida pelo menos segundo al-
guns estudiosos, ou seja, a personalidade jurdica inicia-se com o nascimento com
vida, mas preciso lembrar da seguinte observao: no desacreditar de quais-
quer teorias a respeito do nascituro.
Desde a concepo, o nascituro (ovo que sofreu nidao)61 tem direitos
assegurados, entretanto, no plenos. O embrio, elaborado em laboratrio
ou clonado, no foi alcanado pelo diploma legal, no possuindo, desde logo,

JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana.


57

RT, So Paulo, v. 797, p. 20-21, mar. 2002.


58
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. So Paulo: Sa-
raiva, 2003, p. 364.
59
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, p. 91.
60
Art. 2 do Decreto-lei n 4.657, de 4.9.1942: No se destinando vigncia temporria, a lei
ter vigor at que outra a modifique ou revogue.
61
Assim, para ns, com ligaes hauridas na Medicina e na Biologia, h de se ressalvar que, na
fecundao in vitro, no se poder falar em nascituro enquanto o ovo (vulo fertilizado in vitro)
no tiver sido implantado na futura me, impondo-se, pois, o conceito de nascituro sempre e ape-
nas quando haja gravidez, seja ela resultado de fecundao in anima nobile (obtida naturalmente
ou por inseminao artificial), seja de fecundao in vitro (CHINELATO E ALMEIDA, Silmara Juny
A. Tutela civil do nascituro. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 11).
Dignidade da Pessoa Humana 33

quando obtido fora do tero materno, direitos a serem assegurados, quer da


personalidade, quer patrimoniais. No se pode desrespeit-lo, sob o risco de se
vulgarizar sua existncia; contudo, no se pode trat-lo como nascituro ou uma
pessoa plena. Reforam este entendimento a diretriz e mencionada e adotada
por Miguel Reale na sistematizao do novo Cdigo Civil62 e o dito por Ricardo
Fiuza quando da vigncia deste diploma legal.63

A gravidez comea com a nidao (isto , quando o ovo se implanta no endomtrio, revesti-
mento interno do tero), conforme entendimento j explanado do Professor Waldemar Diniz de
Carvalho e do Professor Dr. Odon Ramos Maranho (CHINELATO E ALMEIDA, Silmara Juny A.
Tutela civil do nascituro, p. 11).
Em outra oportunidade, lembra: A lei poder distinguir a capacidade do nascituro implantado
e do no implantado, lembrando-se a crtica dos diversos especialistas, entre os quais Ren Fridy-
man quanto impropriedade da palavra pr-embrio pois de embrio j se trata (CHINELATO E
ALMEIDA, Silmara Juny A. Adoo de nascituro e a quarta era dos direitos: razes para se alterar
o caput do art. 1.621 do novo Cdigo Civil. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo.
Questes controvertidas no novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2004, v. 1, p. 370, nota 34 (Srie
Grandes Temas de Direito Privado)).
62
Algumas diretrizes foram seguidas para a elaborao do novo Cdigo Civil:
a) preservao do Cdigo vigente sempre que possvel, no s pelos seus mritos intrnsecos,
mas tambm pelo acervo de doutrina e de jurisprudncia que em razo dele se constituiu;
b) impossibilidade de nos atermos mera reviso do Cdigo Bevilqua, dada a sua falta de cor-
relao com a sociedade contempornea e as mais significativas conquistas da cincia do direito;
c) alterao geral do Cdigo atual no que se refere a certos valores considerados essenciais,
como o de eticidade, de socialidade e de operabilidade;
d) aproveitamento dos trabalhos de reforma da Lei Civil, nas duas meritrias tentativas feitas
anteriormente por ilustres jurisconsultos, primeiro por Hahneman Guimares, Orozimbo Nonato
e Philadelpho de Azevedo, com o anteprojeto do Cdigo das Obrigaes, e, depois, por Orlando
Gomes e Caio Mrio da Silva Pereira, com a proposta de elaborao separada de um Cdigo Civil
e de um Cdigo das Obrigaes, contando com a colaborao, neste caso, de Silvio Marcondes,
Thephilo de Azevedo Santos e Nehemias Gueiros;
e) firmar a orientao de somente inserir no Cdigo matria j consolidada ou com relevan-
te grau de experincia crtica, transferindo-se para a legislao especial aditiva o regramento de
questes ainda em processo de estudo ou que, por sua natureza complexa, envolvem problemas e
solues que ultrapassam o Cdigo Civil;
f) dar nova estrutura ao Cdigo, mantendo-se a Parte Geral conquista preciosa do direito
brasileiro, desde Teixeira de Freitas , mas com nova ordenao da matria, a exemplo das mais
recentes codificaes;
g) no realizar, propriamente, a unificao do direito privado, mas sim do direito das obrigaes
de resto, j uma realidade operacional no Pas em virtude do obsoletismo do Cdigo Comercial
de 1850 com a consequente incluso de mais um Livro na Parte Especial, que, de incio, denomi-
nou-se Atividades Negociais, e, posteriormente, Direito de Empresa (REALE, Miguel. Viso geral
do novo Cdigo Civil. Revista de Direito Privado, So Paulo, Revista dos Tribunais, n 9, jan./mar.
2002, p. 11).
No parecer do relator-geral do Projeto, Ricardo Fiuza, esclarece-se a manuteno do texto pas-
63

sado, com referncia ao que foi dito por Miguel Reale, novidades como o filho de proveta s
podem ser objeto de leis especiais. Mesmo porque transcendem o campo do Direito Civil (ALVES,
Jones Figueirdo; DELGADO, Mrio Luiz. Novo Cdigo Civil confrontado com o Cdigo Civil de 1916.
So Paulo: Mtodo, 2002, p. 64).
34 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Dessa forma, salutar era a redao do Projeto de Lei do Senado n 90/99,


que, em seu art. 9, 1, previa: No se aplicam aos embries originados in vitro,
antes de sua introduo no aparelho reprodutor da mulher receptora, os direitos
assegurados ao nascituro na forma da lei.
O senador Rubens Requio ofereceu substitutivo ao Projeto n 90/99, com
base em comentrios de grupo interdisciplinar de Curitiba, e apesar de ter feito
ajustes no Projeto para tornar a proposio mais precisa do ponto de vista mdi-
co, administrativo e jurdico, e mais coerente com os princpios ticos brasileiros,
enfatizou que ele no continha vcio quanto constitucionalidade ou juridicidade
e, no art. 14, 2, manteve a mesma redao anteriormente comentada.
O Projeto de Biossegurana, votado no Congresso Nacional, convertido em
lei com a sano do presidente da Repblica em 24.03.2005 com sete vetos, no
contm norma de igual redao.
O ensinamento de Jussara Maria Leal de Meirelles, a qual indica as teorias a
respeito do embrio obtido laboratorialmente, , portanto, vlido para o enten-
dimento de sua condio:64 (a) a corrente concepcionista sustenta que o embrio
goza de direitos a partir da concepo, pois, desde esse momento, caracteri-
zado como pessoa; (b) a chamada teoria gentico-desenvolvimentista baseia-se
no fato de o ser humano, no incio de seu desenvolvimento, passar por diversas
fases, apresentando, em cada uma delas, caractersticas diversas. A proteo do
embrio, em respeito dignidade humana, ocorre em um segundo momento, no
qual se reconhece a necessidade de proteg-lo, sendo aquele em que j possvel
identific-lo como nico, individualizado. o que se entende por origem suces-
siva da vida humana; (c) a terceira vertente qualifica o embrio como um ser
humano em potencial, referindo-se potencialidade da pessoa para designar
a autonomia embrionria e o estatuto que lhe prprio.
A posio da autora diferente de todas as outras construes tericas: evi-
dencia-se a desnecessidade de se recorrer a interpretaes extensivas da catego-
ria abstrata de pessoa natural ou de seus desdobramentos. Tambm no pre-
ciso atribuir personalidade jurdica ao embrio. A pessoa humana, considerada
em qualquer fase de seu desenvolvimento como noo pr-normativa e, portanto,
merecedora de proteo jurdica ao que lhe fundamental, ou seja, a vida e a
dignidade, antecede e supera as categorias jurdicas abstratas. Em qualquer etapa
do desenvolvimento, valor.65
Ao que parece, o legislador ptrio, ao disciplinar o uso de clulas-tronco
embrionrias, em parte, adotou a segunda corrente, ou seja, a teoria gentico-
-desenvolvimentista, porque se pode utilizar o embrio invivel para a pesquisa.

64
MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A vida humana embrionria e sua proteo jurdica. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000, p. 8-9.
65
MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A vida humana embrionria e sua proteo jurdica, p. 9-16.
Dignidade da Pessoa Humana 35

Mais detalhada a classificao formulada por Daniel Serro. Chamado a


elaborar trabalho sobre o uso de embries em investigao cientfica, por solici-
tao do Ministrio da Cincia e do Ensino Superior de Portugal, ilustra quatro
posies: (a) os que consideram que o estatuto moral do embrio to elevado
que as suas clulas stem no devem ser usadas e o embrio deve ser destrudo;
(b) as clulas stem, em princpio, podem ser usadas logo que (as long as) benef-
cios substantivos are available para tratar doena humana. Destes, alguns acham
que no h necessidade premente, no presente, de permitir a produo de clulas
stem embrionrias, para investigao ou para eventuais tratamentos de doena,
quer em embries obtidos por clonagem, quer pela tcnica in vitro, como a que
usada na fertilizao. Eles consideram que tratar doenas graves com clulas
stem , ainda, apenas uma possibilidade terica, e manipular embries para ou-
tra finalidade que no seja o desenvolvimento do embrio at o nascituro pode
constituir uma eroso dos valores em causa. A opinio desse subgrupo a de que
a investigao de clulas stem embrionrias deve usar apenas os embries exce-
dentrios do processo de fertilizao in vitro; (c) o uso da clonagem teraputica
para investigao sobre o tratamento de doenas graves eticamente aceitvel,
se for efetuada em embries muito iniciais (very early). O uso desses embries
em investigao prefervel ao uso de clulas fetais (fetos abortados legalmente,
presume-se), permitido na Dinamarca.66
No Brasil, tambm se prestigiou a teoria (b), em sua variao, ou seja,
permitido realizar pesquisa para se obter clulas-tronco embrionrias a partir de
embries congelados, excedentes das tcnicas de reproduo assistida, desde que
h mais de trs anos ou, quando da vigncia da lei, completado aquele espao
temporal, com o consentimento dos pais.
O embrio, no tero ou elaborado em laboratrio, ao que parece, no tem
personalidade jurdica, tampouco possui direitos da personalidade, pelo fato de
no ter uma individualidade prpria. Nessa fase, que comea com a formao do
sistema neural, a partir do 14 dia da concepo para uns67 ou 18 para outros,68
ele tem vida independente e no pode sofrer qualquer interveno.
No se olvide que na lei de transplantes de rgos, tecidos e outras partes
do corpo humano, Lei n 9.434, de 4.2.1997, o art. 3 estabeleceu o momento da
morte com a cessao das atividades cerebrais; logo, por via inversa, o incio da
vida autnoma seria com o comeo da formao do crebro.

SERRO, Daniel. Uso de embries em investigao cientfica. Trabalho elaborado por solicitao
66

do Ministrio da Cincia e do Ensino Superior de Portugal. Fev. 2003.


67
Assim optou-se no Relatrio Warnock (LEITE, Eduardo de Oliveira. O direito do embrio hu-
mano, p. 31) e na Lei Britnica de 2002 que permite a clonagem teraputica.
68
MOORE, Keith L.; PERSAUD, N. Embriologia bsica. Reviso tcnica de Ithamar Vugman. Tra-
duo de Ithamar Vugman e Mira de Casrilevitz Engelhardt. 5. ed. Rio de Janeiro: Guanabara
Kogan, 2000, p. 161. Entende-se que nessa fase, 18 dia, surgem os primeiros sinais do desenvol-
vimento do encfalo.
36 Manual de Biotica e Biodireito Namba

2.2.1.2.2 Embries excedentrios

Uma primeira postura tica a de que os embries excedentrios no deve-


riam existir.69
Mrio Emlio Forte Bigotte Choro defende que a condio ontolgica da
pessoa no uma qualidade mensurvel; ou se pessoa por natureza ou no. De
acordo com um entendimento ontolgico-substancialista, parece legtimo enun-
ciar que onde est o corpo humano (vivo), a est a alma espiritual; onde est o
produto da concepo, est o indivduo humano; onde est o indivduo humano,
est a pessoa.
Cada pessoa em concreto um sujeito nico e irrepetvel, fim em si mesmo,
com uma dignidade incompatvel com a sua instrumentalizao e coisificao.
O ser embrionrio deve ser respeitado como pessoa humana; assim, no s
invivel causar-lhe dano, como tambm se lhe devem dispensar, positivamente, a
ateno e os cuidados que merece.
Todavia, mesmo com essas e outras ponderaes, existe um relativismo tico
e, sombra de paradigmas bioticos, tm sido justificadas prticas de con-
gelamento, manipulao experimental e destruio de embries, de procriao
artificial heterloga, de eutansia ativa e passiva, de aborto, em termos mais ou
menos permissivos.70
No obstante, para se ter uma gravidez completa, cuja probabilidade de ocor-
rer de 18%, preciso colocar mais de um ovo no tero.71 Dessa maneira,
necessria a formao de mais de um embrio.
Eles podem ser os embries que, em razo do sucesso de tentativa biomdica
antecedente, no sero transferidos para o tero materno, ou ser os embries
abandonados em laboratrio (por exemplo, porque a mulher conseguiu engravi-
dar naturalmente e o casal desistiu da sada artificial).72
Quando se realiza a reproduo assistida, tem-se a preocupao com os
embries que sobram aqueles que no so utilizados para a implantao no
tero da mulher. Buscando resolver o dilema, o Conselho Federal de Medicina
oferece trs destinos para o embrio nessa situao: ele pode ser doado para
outro casal que tenha problemas de fertilizao; pode ser congelado; ou usado
para terapia gentica.73

O novo Cdigo de tica Mdico (Resoluo n 1.931, de 17.9.2009), sinaliza para essa im-
69

possibilidade: Art. 15, 1. No caso de procriao medicamente assistida, a fertilizao no deve


conduzir sistematicamente ocorrncia de embries supranumerrios.
CHORO, Mrio Emlio Forte Bigotte. Biotica, pessoa e direito (para uma recapitulao do
70

estatuto do embrio humano). Lisboa, p. 1-15, jun. 2005. Disponvel em: <http://www.ul.pt>.
71
Pereira e SILVA, Reinaldo. Os direitos humanos do embrio, p. 86.
72
Pereira e SILVA, Reinaldo. Os direitos humanos do embrio, p. 86, nota 46.
73
A Resoluo n 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, no item 6, impunha: O nmero
ideal de ocitos e pr-embries a serem transferidos para receptora no deve ser superior a quatro,
Dignidade da Pessoa Humana 37

a) Embries doados
A terminologia doar embries no aceita por alguns autores. Isso porque
no se poderia doar um ser vivo, o que representaria a sua coisificao, tal
como ocorre em um contrato de doao.
Embora feita a ressalva, talvez sendo mais apropriada a terminologia ado-
o, atual Resoluo n 2.013/13, tal qual na Resoluo n 1.358/92, usa-se a
palavra doao ao referir-se ao embrio, ele, e gametas, ser doado sem car-

com o intuito de no aumentar os riscos j existentes de multiparidade. A nova Resoluo, nume-


rada 1957/2010, alterou um pouco essa possibilidade, porque, em seu item I (princpios gerais),
6 estabelece: O nmero mximo de ocitos e embries a serem transferidos para a receptora no
podem ser superior a quatro. Em relao ao nmero de embries a serem transferidos, so feitas as
seguintes determinaes: a) mulheres com at 35 anos: at dois embries; b) mulheres entre 36 a
39 anos: at trs embries; c) mulheres com 40 anos ou mais: at quatro embries.
A Resoluo n 1.358/1992 proibia a utilizao de procedimentos que visassem a reduo
embrionria (item 7). Ela ocorre quando se implanta mais de um embrio no tero da mulher e
todos vingam, ou seja, todos os embries do ensejo a uma gravidez, no sentido jurdico do termo.
Para no haver risco sade da me e do ser gerado, poder-se-ia retirar um ou mais embries,
atitude que encontra resposta nos Estados Unidos da Amrica. Se permitida sua utilizao em
nosso pas gerar-se-iam discusses no mbito da biotica e na esfera do biodireito muito importan-
tes, exemplificativamente: (a) a mulher poderia escolher qual o embrio deve prosseguir com seu
desenvolvimento e aquele que ser retirado? (b) a atitude no seria equiparada a aborto e, sendo
assim, considerada crime? (c) qual dos embries retirar, o primeiro implantado, o ltimo, ou am-
bos? (d) nessa escolha, se ela for entendida como vivel, no deveria interferir o pai, se contribuiu
com seu material gentico para gerao do ser ou desejou que nascesse filiao scio-afetiva?
(e) pode haver a retirada do embrio do tero, mesmo com risco de vida gestante, acaso ela e o
pai da criana no consintam? (f) qual o mdico capacitado para realizar a reduo embrionria,
o que fez a implantao ou outro profissional? (g) deve haver autorizao judicial para o proce-
dimento de reduo embrionria? (h) para qual Juzo, acaso afirmativa a resposta anterior, deve
ser endereado o pedido? (i) se o casal que desejou a reproduo assistida no foi devidamente
orientado sobre a possibilidade de multiplicidade de gestaes, poderia ajuizar ao de indenizao
por dano material e dano moral? (j) o casal poderia ser compelido a assinar termo renunciando a
possvel indenizao por dano material ou moral acaso todos os embries implantados resultassem
numa gravidez? (k) se ocorresse troca dos embries implantados, um sendo do casal e os outros
trs sendo de casal diverso, poderia ocorrer reduo embrionria? (l) se a gravidez prosseguisse,
com embries de outro(s) casal(is) quem seriam, efetivamente, os pais da criana? (m) as crianas
poderiam ser adotadas pelo casal que contribuiu com seus gametas para sua formao? (n) se o
equvoco ocorreu, quem realizou o implante responde civil, tico e penalmente por seu ato? (o) e
se vrios forem os profissionais envolvidos na reproduo, qual deles responsabilizar, acaso haja
resposta afirmativa questo anterior? p) a relao entre o casal e o(s) a(s) mdico(a)(s) civil,
comercial ou consumerista? (q) se a responsabilidade for civil e comercial, pelo que envolve a ati-
vidade, ela seria objetiva? (r) se a relao for adjetivada de consumo, como se dar a inverso do
nus da prova? (s) se permitida a reduo embrionria, o embrio retirado poderia ser utilizado
para outros fins: pesquisa para obteno de clulas-tronco embrionrias, por exemplo? (t) se no
fosse para se conseguir clulas pluripotentes, poder-se-ia utiliz-lo para outra finalidade: terapia
gnica? A matria muito delicada e merece ateno. Essas ponderaes subsistem, porquanto a
reduo embrionria novamente vedada na nova Resoluo (item I, 7: Em caso de gravidez
mltipla, decorrente do uso e tcnicas de RA, proibida a utilizao de procedimentos que visem
reduo embrionria).
38 Manual de Biotica e Biodireito Namba

ter lucrativo ou comercial (IV, 1), ademais, os doadores no devem conhecer


a identidade dos receptores e vice-versa (IV, 2).

b) Embries congelados
Silmara J. Chinelato e Almeida alerta para a condio de no nascituros
dos embries congelados, pois somente aps a implantao deles no tero, me-
diante a qual se iniciar a gravidez, que se poder considerar que ali existe um
novo ser, uma pessoa, embora o embrio pr-implantatrio deva merecer tutela
jurdica como pessoa virtual ou in fieri.74
Reinaldo Pereira e Silva defende a necessidade de se reconhecer direitos ao
nascituro, entre os quais o direito vida logo, a teoria que garante pessoa
que vai nascer personalidade jurdica a mais apropriada, no podendo haver
manipulao de embries, pois, no atual contexto dos avanos tecnolgicos, deve
prevalecer a interpretao de que o concepto pr-implantatrio, in vitro ou
criopreservado, por sua natureza, pessoa humana.75
A possibilidade de se congelar embries para o futuro gera, igualmente, al-
guns questionamentos: at que momento pode-se deixar o embrio nessa situa-
o? Pode-se utiliz-lo se um dos cnjuges falece?
Para a primeira questo, o Conselho Federal de Medicina Nacional determina
que os embries com mais de cinco (5) anos podero ser descartados se esta for a
vontade dos pacientes, no apenas para as pesquisas de clulas-tronco, conforme
previsto na Lei de Biossegurana (Resoluo n 2.013/13, V, 4).
Na segunda, embora controversa, a soluo seria ter a anuncia do outro
cnjuge, por testamento, ou outro escrito reconhecidamente verdadeiro.76
O tempo em que o embrio ficar congelado importante atualmente, pois
a nova Lei de Biossegurana, Lei n 11.105, de 24.3.2005, em seu art. 5, inc. II,
permite a utilizao, para a pesquisa de clulas-tronco embrionrias, de embries
congelados h mais de trs anos ou, se ao tempo de vigncia da lei, foram conge-
lados e exceder-se, igualmente, aos trs anos.
J se tem pronunciamento jurisprudencial sobre congelamento e descongela-
mento de embries, com problema do material usado:

74
CHINELATO E ALMEIDA, Silmara Juny A. Tutela civil do nascituro, p. 11.
PEREIRA E SILVA, Reinaldo. Introduo ao biodireito: investigaes poltico-jurdicas sobre o
75

estatuto da concepo humana. So Paulo: LTr, 2002, p. 230.


76
Recentemente, a Corte Europeia de Direitos Humanos decidiu que uma mulher britnica que
ficou infrtil depois de submetida a um tratamento contra cncer no poder utilizar seus embries
congelados para ter um beb sem a concordncia de seu ex-noivo. A Corte manteve deciso ante-
rior da Alta Corte, segundo a qual o consentimento contnuo tanto do homem quanto da mulher
necessrio durante todo o decorrer dos procedimentos de fertilidade (Folha de S.Paulo. So Paulo,
quarta-feira, 8.3.2006, p. A21).
Dignidade da Pessoa Humana 39

Prestao de servios Reproduo assistida Contaminao do material


utilizado no descongelamento de embries Impossibilidade de implanta-
o de parte dos embries formados Responsabilidade objetiva da clnica
Legitimidade passiva da comerciante do produto contaminado afastada,
por ter sido identificada a fabricante Indenizaes por danos material
e moral mantidas Recurso da R provido e parcialmente provido o dos
Autores (Apelao n 0005475-21.2011.8.26.0302 36 Cmara de Di-
reito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo Relator Desembargador
Pedro Baccarat J. 24.4.2014).

Em outro momento, fixou-se valor de indenizao pelo descarte de em-


bries no autorizado:

DANOS MORAIS Pleito de indenizao pela perda-descarte de pr-em-


bries criopreservados em Hospital Pblico Descarte ou perda, sem o
consentimento do casal, que pretendia ter outro filho, por inseminao in
vitro Documentos e informaes tcnicas a revelar que a criopreservao
realmente aconteceu, mas no de quatro pr-embries, mas de dois pr-
-embries, uma vez que estavam em estgio de desenvolvimento (blasto-
cisto inicial) prprio para o congelamento Prova testemunhas que no
infirmou os documentos apresentados Valor pleiteado, no entanto, que
ora reduzido a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) Sentena de improce-
dncia reformada Recurso parcialmente provido (Apelao n 0212660-
67.2008.8.26.0000 3 Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justi-
a de So Paulo Relator Desembargador Antonio Carlos Malheiros J.
7.8.2012).

Denominou-se de obrigao de meio, no de obrigao de resultado, a manu-


teno dos pr-embries congelados e vivos:

Indenizao Responsabilidade civil Dano material e moral Inocor-


rncia Morte de cinco pr-embries Ausncia de nexo de causalidade
Todavia, entre o possvel erro e o resultado Manuteno em congela-
mento que no garante sobrevida aos embries Obrigao que de meio
e no de resultado Ausncia de ilicitude do comportamento Verba inde-
vida Ao julgada improcedente Recurso da r provido, prejudicado o
exame daquele dos autores (Apelao Cvel com Reviso n 311.214-4/4-
00 6 Cmara do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Relator
Desembargador Vito Guglielmi J. 15.2.2007).

c) Embries para pesquisa


Existe forte resistncia ao ato de se ceder os embries para pesquisas, prin-
cipalmente por se acreditar que se dispe da vida de algum, descaracterizando a
40 Manual de Biotica e Biodireito Namba

natureza humana, alm dos abusos que podem ser cometidos: tentar a obteno
do ser perfeito, o cruzamento de cargas genticas (com a de animais, por exem-
plo) para favorecer o mercado cosmtico.
Por causa disso, crticas severas foram feitas ao conceito de pr-embrio,
elaborado pela Comisso Warnock, para caracterizar o concebido at o 14 dia
aps a fertilizao in vitro. A proposio tinha como nico fim ideolgico ga-
rantir experimentaes com seres vivos. O conceito de pr-embrio deveria ser
retirado do vocabulrio embriolgico, porque no se pode fundamentar objetiva-
mente; alm disso, sugere equvocos acerca do status do embrio durante as duas
primeiras semanas de vida.77
Todavia, mais razovel conced-los para a obteno de um proveito mdico
para a humanidade, como prev a Lei de Biossegurana em seu art. 5, inc. II,
que elimin-los pelo desinteresse do casal por uma outra gravidez ou porque a
clnica responsvel por sua manuteno no se interessa mais em deix-los em
criopreservao.78
Nos pretrios, conforme se verificou, existe uma tendncia a se conferir di-
reitos ao nascituro, sendo ainda prematura alguma postura quanto ao embrio,
especialmente o pr-implantatrio. Quanto a este ltimo assunto, com o progres-
so da cincia e o dinamismo da realidade, logo se dever adotar alguma posio
nos diversos Juzos.

2.3 De lege ferenda

Por causa da insuficincia da noo de nascituro para a proteo do embrio


pr-implantatrio, o deputado Ricardo Fiuza, com embasamento no ensinamento
de Maria Helena Diniz, props nova redao ao art. 2 do novo Cdigo Civil. O
Projeto de Lei recebeu o n 6.960/2002 e foi apresentado em 12.06.2002, aguar-
dando deliberao.
A norma legal teria a seguinte proposio: A personalidade civil da pessoa
comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os
direitos do embrio e os do nascituro. O embrio, antes de implantado e via-
bilizado no ventre da me, no pode ser considerado nascituro, mas tambm
sujeito de direitos.79

77
PEREIRA E SILVA, Reinaldo. Os direitos humanos do embrio, p. 86-87, nota 48.
VELZQUEZ, Jos Luis. Clulas pluripotenciales y tica. In: Casado, Mara (Comp.). Estudios
78

de biotica y derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 271. No mesmo sentido: ZATZ, Mayana.
Clonagem e clulas-tronco. Revista de Estudos Avanados, So Paulo, v. 18, n 51, 2004, p. 254.
FIUZA, Ricardo. O novo Cdigo Civil e as propostas de aperfeioamento. Colaborao de Mrio
79

Luiz Delgado Rgis. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 32.


Dignidade da Pessoa Humana 41

Segundo Maria Helena Diniz, o embrio humano congelado no poderia ser


considerado nascituro, embora ele deva ter proteo jurdica como pessoa virtual,
com uma carga gentica prpria. Apesar de a vida se iniciar com a fecundao,
e a vida vivel com a gravidez que se d com a nidao , na verdade, o incio
legal da considerao jurdica da personalidade o momento da penetrao do
espermatozide no vulo, mesmo fora do corpo da mulher.
Por isso, a Lei n 8.974/95, nos arts. 8, incs. II, III e IV, e 13, veio a reforar
tal ideia e a vedar: (a) manipulao gentica de clulas germinais humanas;
(b) interveno em material gentico humano in vivo, salvo para os tratamentos
de defeitos genticos; (c) produo, armazenamento ou manipulao de embries
humanos destinados a servir como material biolgico disponvel. A referida lei
tambm considerou tais atos como crimes, punindo-os severamente.
Com isso, parece que a razo est com a teoria concepcionista, uma vez que
o Cdigo Civil resguarda desde a concepo os direitos do nascituro e, alm dis-
so, no art. 1.597, inc. IV, presume concebido na constncia do casamento o filho
havido, a qualquer tempo, quando se tratar de embrio excedente, decorrente de
concepo artificial heterloga.80
Reforando a ideia da proteo desde a concepo, Maria Helena Diniz enu-
mera os arts. 2, 1.609; 1.779 e pargrafo nico; e 1.798 do novo Cdigo Civil.
Consagrando o direito vida, menciona o art. 5 da Constituio Federal e os
arts. 124 a 128, incs. I e II, do Cdigo Penal. H outros direitos: filiao (arts.
1.596 e 1.597 do nCC); integridade fsica, a alimentos (RT, 650/220; RJTJSP,
150/906); a uma adequada assistncia pr-natal, a um curador que zele pelos
seus interesses em caso de incapacidade de seus genitores, de receber a herana
(arts. 1.798 e 1.800, 3, do nCC); de ser contemplado por doao (art. 542 do
nCC), de ser reconhecido como filho etc.81
Inmeras tm sido as manifestaes desfavorveis a essa proposta, conforme
deixou anotado Ricardo Fiuza, pois, conforme os professores Pierangelo Catalano
e Francesco Busnelli, o embrio tem a qualidade de nascituro. Distingue-se um do
outro por uma imposio de certa propaganda cientfica e poltica antinatalista.
Idntica a posio de Silmara Juny A. Chinelato e Almeida, que entende ser
amplo o conceito de nascituro, no importando o lugar de concepo.82
Por outro lado, outros estudiosos apontam diversos fundamentos para a no
modificao.
Conforme Marcos Segre, no se pode precisar o instante do incio da vida,
sendo ela um processo progressivo, que no surge ou se extingue de uma vez s.

Diniz, Maria Helena. Novo Cdigo Civil comentado. In: FIUZA, Ricardo (Coord.). 3. ed. So
80

Paulo: Saraiva, 2004, p. 6.


81
Diniz, Maria Helena. Novo Cdigo Civil comentado, p. 5.
82
FIUZA, Ricardo. O novo Cdigo Civil e as propostas de aperfeioamento, p. 32-33.
42 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Quando se usa a cincia para aquele marco, o que se faz uma utilizao religio-
sa da observao cientfica, que apenas pode indicar o momento da fecundao,
a mistura dos DNAs.83
No foi outra a explanao de Marco A. Zago e Dimas T. Covas, porque, do
ponto de vista cientfico estrito, impossvel falar em incio da vida, uma vez
que todas as formas de criao de embries combinam material de duas clulas
vivas, criando uma nova clula viva; existe apenas continuidade.84
Sua dignidade no seria garantida, mesmo porque sua individualidade
inicia-se, conforme assinalado, a partir do 14 dia da concepo, pelo menos;
tampouco seria preservado algum valor tico.
Haveria permisso de ordem constitucional para a investigao cientfica at
o 14 dia, repita-se, dia em que, rudimentarmente, tem-se a conformao do
sistema nervoso. Dessa maneira, a iniciativa, alm de imprpria, seria inconsti-
tucional.
Nenhum direito da personalidade seria violado, ao contrrio, estar-se-ia pro-
curando acautelar quem mais precisa: a pessoa, com seu bem-estar.
Alm disso, em consonncia ao Enunciado das Semanas de Jornadas Jur-
dicas, a sede para a regulamentao de sua condio no est no Novo Cdigo
Civil, mas, sim, em lei esparsa.
A proposta colidiria com a nova Lei de Biossegurana, que, em seu art. 5,
permite o uso de embries inviveis ou de embries congelados h mais de
trs anos ou, com a vigncia da lei, trs anos posteriores para a obteno de
clulas pluripotentes, que podem curar males de muitos na sociedade.
A manuteno do texto ordinrio, art. 2 da Lei n 10.406/2002, parece ser
a melhor alternativa, em mbitos tico, digno, constitucional, legal e cientfico.

SEGRE, Marcos. Limites ticos da interveno sobre o ser humano. In: COHEN, Cludio (Org.).
83

Biotica. So Paulo: Edusp, 1995, p. 103.


ZAGO, Marco A.; COVAS, Dimas T. Pesquisas com clulas-tronco: aspectos cientficos, ticos e
84

sociais. In: SEMINRIO NO INSTITUTO FERNANDO HENRIQUE CARDOSO, So Paulo, p. 1-20, 30


nov. 2004, p. 13.
3

Aborto

3.1 Noo geral

H preocupao no que concerne ao nascituro e ao embrio quanto titula-


ridade da dignidade humana. Igualmente se mostra tormentosa a possibilidade,
ou no, da retirada do ser gerado do tero materno.
O tema suscita intensa altercao. Uns desejam sua liberao, principalmente
por entender que a mulher tem plena liberdade sobre seu corpo; de outro lado,
outros afirmam que o ser gerado tem vida prpria, sendo, em consequncia, in-
violvel em seus direitos e, dentre estes, o primordial, vida.1 Sobre aquela
perspectiva, alis, Henrique Mota assevera: Do mesmo modo que a vida jamais
pode ser degradada ao nvel de objecto, tambm o direito no pode ser ames-
quinhado a um sistema de preceitos, deixando amordaar a sua vocao essen-
cial para proclamar e defender os valores absolutos e para expressar o nvel e o
progresso civilizacional de cada sociedade. Igualmente, e do mesmo modo que a
vida de um filho no depende da vontade arbitrria e egosta da me mesmo
com o beneplcito do pai , o direito no est subjugado pretenso do legisla-
dor mesmo quando referendada por uma maioria democrtica ou retificada por
uma jurisdio de fiscalizao da constitucionalidade.2

1
GOMES, Edlaine de Campos; MENEZES, Rachel Aisengart. Aborto e eutansia: dilemas contem-
porneos sobre os limites da vida. Revista de Sade Coletiva. Rio de Janeiro, 18 (1), 2008, p. 81-82.
2
Interrupo voluntria da gravidez. In: ASCENSO, Jos de Oliveira (Coord.). Estudos de direi-
to da biotica. Coimbra: Almedina, 2005, p. 292.
44 Manual de Biotica e Biodireito Namba

No se deve permitir o aborto, a menos que a vida da gestante esteja em ris-


co, pela conciliao dos princpios da no maleficncia, de beneficncia e justia,
sob o ponto de vista biotico.
Sob a tica do biodireito, existe certa maleabilidade em algumas situaes,
permitindo-se o aborto.3

3.2 Definio

Julio Fabbrini Mirabete ensina que o aborto a interrupo da gravidez, com


a destruio do produto da concepo.4 a morte do ovo (at trs semanas de
gestao), embrio (de trs semanas a trs meses) ou feto (aps trs meses), no
implicando necessariamente na expulso. O produto da concepo pode ser dis-
solvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou at mumificado, ou a gestante
pode morrer antes da sua expulso.5
Heleno Cludio Fragoso afirma que o aborto consiste na interrupo da gra-
videz com a morte do feto.6 Seu pressuposto, pois, a gravidez, ou seja, o estado
de gestao que, para efeitos penais, inicia-se com a implantao do ovo na ca-
vidade uterina; do ponto de vista mdico, a gestao se inicia com a fecundao,
isto , quando o ovo forma-se na trompa, pela unio dos gametas masculino e
feminino, dessa forma, inicia-se a marcha do vulo fecundado para o tero, com
a durao mdia de trs a seis dias, dando-se a implantao no endomtrio. Da
em diante, possvel o aborto.7
Celso Delmanto tambm entende que existe aborto com a interrupo do
processo da gravidez, com a morte do feto.8
Damsio E. de Jesus, igualmente, entende que o aborto a interrupo da
gravidez, com a consequente morte do feto (produto da concepo).9

3
At o sculo XIX o aborto era tido como assassinato e punido, agora, multiplamente permiti-
do, em certos limites. O que se discute so esses limites (STRIG, Hans Joachim. Histria geral da
filosofia. Reviso geral de ORTH, Edgar. Petrpolis, Rio de Janeiro: Vozes, 2008, p. 621). Ou seja, a
maior flexibilidade das legislaes foi constatada pela filosofia, abandonando-se a meno pura e
simples da proibio do ato de interrupo da gravidez.
4
Manual de direito penal. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1986, p. 73.
5
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, p. 73.
6
Lies de direito penal, parte especial. V. I. 9. ed., rev. e atualizada por Fernando Fragoso. Rio de
Janeiro: Forense, 1987, p. 112.
7
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal, p. 112-113.
8
Cdigo penal comentado. 3. ed. atualizada e ampliada por Roberto Delmanto. Rio de Janeiro:
Renovar, 1991, p. 215.
9
Cdigo penal anotado. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 391.
Aborto 45

A. Almeida Jnior e J. B. de O. e Costa Jnior asseveram que aborto a in-


terrupo da gravidez antes do tempo normal, com morte do produto da concep-
o.10 Os obstetras diferenciam entre aborto e parto prematuro, usando aquela
expresso quando a gravidez se interrompe antes do sexto ms; este vocbulo
quando se interrompe depois. Para o mdico-legista, havendo morte do produto,
trata-se de aborto.11
Maria Helena Diniz explica que o termo originrio do latim abortus, advin-
do de aboriri (morrer, perecer) e vem sendo empregado para designar a inter-
rupo da gravidez antes de seu termo normal, espontaneamente ou de maneira
provocada, tenha havido, ou no, expulso do feto.12

3.3 Legislao constitucional e ordinria

Na Constituio Federal, promulgada em 5.10.88, se a exegese do art. 513


for restrita, no se deve permitir o aborto, em nenhuma situao, por ser absoluto
o direito vida. Permitindo-se excees, pode haver regulamentao na legisla-
o ordinria.
Na legislao infraconstitucional, existem algumas normas disciplinando a
matria, de maneira indireta e direta.
No direito civil, especificamente no Cdigo Civil de 2002, no h norma
expressa, entretanto, pelo teor do art. 2,14 em que se preservam os direitos do
nascituro, desde a concepo, a resposta problemtica parece ser negativa.
No Cdigo Penal, cobe-se o aborto, caracterizando-se sua conduta em cri-
me contra a pessoa,15 cujo processamento feito perante o Tribunal do Jri.16 A
ilicitude excluda em duas hipteses, a saber, se em jogo a vida da gestante, o
que se nomeou aborto necessrio ou teraputico17 e na gravidez decorrente de

10
Lies de medicina legal. 21. ed. So Paulo: Editora Nacional, 1996, p. 364.
11
JNIOR, A. Almeida; COSTA JNIOR, J. B. de O. e. Lies de medicina legal, p. 364.
12
O estado atual do biodireito, p. 31.
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasilei-
13

ros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualda-
de, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
14
A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde
a concepo, os direitos do nascituro.
15
Arts. 124, 125, 126 e 127 do Cdigo Penal.
Conforme o art. 5, inciso XXXVII, da Constituio Federal, ao Jri assegurada a competncia
16

para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.


17
Art. 128, inciso I, do Cdigo Penal: Reconhecido o aborto teraputico, realizado para salvar a
vida da paciente, no se justifica a condenao do acusado pelas leses corporais nela produzidas,
em virtude da interveno a que se submeteu (RT 413/286) (Julio Fabbrini Mirabete. Cdigo penal
46 Manual de Biotica e Biodireito Namba

estupro,18 o denominado aborto sentimental, tico ou humanitrio.19 Existe


controvrsia na necessidade de autorizao judicial nesta ltima hiptese.20 Em
ambos os casos, ele deve ser praticado por mdico.21
Afirmou-se que as excludentes de ilicitude, tais como explanadas, devem ser
interpretadas restritivamente, no se estendendo para outros casos, mesmo an-
logos, como de deformaes do feto que tornariam invivel a gestao, dando
ensejo interrupo da gravidez.22

interpretado. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 982). Mesmo nessa situao, existe forte polmica.
Recentemente, a me de uma menina de nove (9) anos, estuprada pelo padrasto e com gravidez de
gmeos, bem como a equipe de mdicos, foi excomungada pelo Arcebispo de Olinda e Recife, por-
que, mesmo com risco de vida da gestante, o religioso entendeu que no se poderia terminar com
a vida de dois (2) seres em formao. Isso gerou muitas controvrsias, acirrando o debate sobre a
criminalizao da conduta, interromper a gravidez resultante de estupro, no Congresso Nacional.
18
Hoje em dia a noo de estupro mudou, sob esta nomenclatura tem-se configurado o cri-
me acaso haja constrangimento de algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno
carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso (grifei), nova
redao do art. 213 do Cdigo Penal, por meio da Lei n 12.015, de 7.8.2009, que alterou o Cdigo
Penal, Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Ainda por aquela lei, o Ttulo VI tem nova
denominao, qual seja, Dos crimes contra a dignidade sexual e no mais Dos crimes contra os
costumes. Demais disso, diferente do que ocorria no passado, tem-se um tipo especial para o es-
tupro de vulnervel Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor
de 14 (quatorze) anos.
19
Art. 128, inciso II, do Cdigo Penal: RECURSO EX OFFICIO ABORTO PROVOCADO POR
TERCEIRO EXCLUDENTE DE ANTIJURIDICIDADE ABSOLVIO SUMRIA MANTIDA IN-
TELIGNCIA DO ART. 128, INCISO II, DO CDIGO PENAL RECURSO IMPROVIDO. Evidenciada
a incidncia de excludente de antijuridicidade elencada no art. 128, inciso II, do Cdigo Penal,
impe-se a absolvio das rs desde logo, consoante estabelece o artigo 411 do Cdigo de Processo
Penal (Protocolo 31116/2004 Tribunal de Justia do Estado do Mato Grosso 3 Cmara Cri-
minal Relator Desembargador Flvio Jos Bertin Julg. 14.2.2005). Nesta hiptese, mesmo sem
a ingerncia de um mdico, a absolvio sumria no foi afastada.
20
Cf. Apelao Criminal n 63.749/6 Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais 3 Cma-
ra Criminal Relator Desembargador Odilon Ferreira Julg. 27.2.1996. A exceo foi anotada na
Apelao Criminal n 11.853/9 Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais 1 Cmara Cri-
minal Relator Desembargador Gudesteu Biber Julg. 10.8.1993: ABORTO Autorizao judicial
Possibilidade, se os pais ou responsveis pela menor estuprada no podem dar o consentimento
Caso concreto O juiz pode, em casos excepcionais, dar autorizao para o aborto sentimental
em caso de gravidez resultante de estupro Tal autorizao, entretanto, deve ser negada quando
o aborto, pelo tempo de gravidez, induz perigo de vida para mulher Recurso conhecido e impro-
vido. Em outra oportunidade, no se conheceu o recurso, por se entender descabida a apreciao
judicial (Apelao Criminal n 661083661083 Tribunal de Justia do Distrito Federal Turma
Criminal Relator Desembargador Lcio Arantes Julg. 20.9.1984 DJ do DF de 20.9.1984, p.
1). Noutra situao, asseverou-se que a interveno judiciria era imprescindvel (Apelao n
70018163246 Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul Cmara Medidas Urgentes
Criminal Relator Desembargador Marcelo Bandeira Pereira Julg. 3.1.2007).
21
Art. 128, caput, in fine, do Cdigo Penal.
Mandado de Segurana n 282.662-3/0-00 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do
22

Estado de So Paulo Relator Desembargador Sinsio de Souza Julg. 30.11.1999.


Aborto 47

Em outra ocorrncia, entretanto, admitiu-se a cessao da gravidez, com in-


terpretao extensiva do art. 128, inciso I, do Cdigo Penal, tendo o feto Sndro-
me de Patau, com difcil possibilidade de vida extrauterina, no caso, com oligo-
frenia acentuada e frequentes convulses, evitando-se risco para a sade mental
da me.23
No Programa Nacional de Direito Humanos PNH-3, aprovado pelo Decreto
n 7.037, de 21.12.2009, DOU de 21.12.2009, a Secretaria Especial de Polticas
para as Mulheres da Presidncia da Repblica deveria apoiar a aprovao do pro-
jeto de lei que descriminaliza o aborto, considerando a autonomia das mulheres
para decidir sobre seus corpos. Ademais, o Ministrio da Justia precisa imple-
mentar mecanismos de monitoramento dos servios de atendimento ao aborto
legalmente autorizado, garantindo seu cumprimento e facilidade de acesso.
A repercusso quanto ao apoio ao aborto foi imediata, sendo que exigiu
uma nova reflexo sobre a matria, sendo encarregado de mudar o texto o
Ministro Paulo Vannuchi, da Secretaria Especial de Direitos Humanos, preci-
puamente, para amenizar o desgaste junto Conferncia Nacional dos Bispos
do Brasil (CNBB).
Na nova redao, o aborto integra matria de sade pblica, com a garantia
do acesso aos servios pblicos.
Sob o enfoque do biodireito, portanto, no se permite o aborto indiscrimi-
nadamente, a menos em momentos em que o ser gerado no foi desejado, sen-
do sua concepo impingida; naqueles em que h dois direitos em jogo, quais
sejam, o de quem gera e o do gerado e, por ltimo, com controvrsia, quando
h m formao do feto, com inviabilidade na vida fora do tero, com abalo
psquico dos pais.

3.4 Tratamento internacional

A matria no regulamentada de maneira unssona nos diferentes pases.


Existem os que probem a prtica do aborto em todas as hipteses, aqueles que
permitem em certas situaes e outros que so extremamente permissivos.
No Chile, por exemplo, no h possibilidade de se abortar, mesmo em caso
de risco vida da gestante. O Cdigo Penal no prev a hiptese de excluso da
criminalidade nem mesmo quando a me est com a vida em risco (arts. 342 a
345). O aborto foi legal de 1964 a 1973; durante esse tempo, as complicaes por
aborto baixaram de 118 para 24 por 100 mil nascimentos.
Em El Salvador, ou apenas Salvador, igualmente, punem-se todas as mo-
dalidades de aborto (arts. 133 a 137), inclusive, a culposa (art. 137 quem

Apelao Criminal n 70006088090 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio


23

Grande do Sul Relator Desembargador Manuel Jos Martinez Lucas Julg. 2.4.2003.
48 Manual de Biotica e Biodireito Namba

culposamente provocar aborto ser sancionado com priso de seis (6) meses a
dois (2) anos).
Na Nicargua procura-se coibir a prtica abortiva (arts. 162 a 164 do Cdigo
Penal). Todavia, no art. 165, prev-se a possibilidade do aborto teraputico,
determinado cientificamente, com consentimento do cnjuge ou parente mais
prximo da mulher, para os fins legais.
No Afeganisto no se pode realizar a interrupo da gravidez para resguar-
dar a sade da grvida, tampouco em razo de crime sexual praticado contra a
gestante, por anomalia do feto ou questo social. A nica hiptese permissiva
se a me est em risco de vida (art. 404, (2), do Cdigo Penal).
De outro lado, no Canad, o aborto no restringido. Desde 1969, h lei que
permite a prtica abortiva em situaes de risco sade e, a partir de 1973, a in-
terrupo voluntria da gravidez deixou de ser ilegal. O Canad um dos pases
que d mais liberdade de fazer o aborto.
Nos Estados Unidos o atual presidente, Barack Obama, suspendeu veto ao
financiamento pblico de operaes no exterior promovidas por organizaes
humanitrias favorveis ao aborto.
Na China, tambm, o aborto legal e, at mesmo, incentivado para conter o
avano demogrfico. Alguns seguidores de Hung Liang Chi propuseram medidas
drsticas para deter a exploso demogrfica: relaxar as leis contra o infanticdio
das meninas, estimular a prtica de seu infanticdio de forma massiva, incentivar
a abertura de mosteiros, proibir o casamento das vivas, distribuir drogas este-
rilizantes, aumentar a idade do casamento, criar impostos sobre as famlias com
mais de duas crianas, afogar bebs, excetuando-se uma minoria selecionada.24
Em algumas regies, as mulheres so foradas a interromper a gravidez.
Legalizado no Japo em 1948, durante muito tempo, o aborto foi usado
como contraceptivo. As japonesas resistiam ao uso de mtodos anticonceptivos
mais modernos, como a plula. Quando legalizado, com o nome de Lei de Pro-
teo Eugnica, o principal objetivo planejado seria a utilizao do aborto como
medida eficaz para os problemas da superpopulao e acelerao da taxa de
crescimento populacional. A Lei de Proteo Eugnica japonesa permitia o aborto
quando realizado por motivos mdicos, eugnicos, humanitrios e sociomdicos,
nada obstante, a interpretao dada a esta lei foi ainda mais ampla e o aborto se
tornou uma verdadeira prtica a pedido, amplamente disseminada e amparada
pelas instituies pblicas.25

24
Disponvel em: <http://www.aborto.com.br/historia/ha4-2.htm>. Acesso em: 6 fev. 2009.
25
Disponvel em: <http://www.aborto.com.br/historia/ha5-18.htm>. Acesso em: 6 fev. 2009.
4

Anencefalia

4.1 Generalidades

Assunto correlato ao anterior, em discusso no Supremo Tribunal Federal,


em razo do ajuizamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Funda-
mental (ADPF) n 54, diz respeito retirada do feto anencfalo, sem crebro, do
ventre da mulher, interrompendo-se a gravidez.
Julio Fabbrini Mirabete adjetiva essa modalidade de aborto como eugni-
co (ou eugensico, ou eugentico, ou piedoso), explicando que no h
excluso da ilicitude, posto que haja movimentos para a legalizao da prtica.
Nesses casos, deve haver prova ou suspeita de que o ser gerado vir ao mundo
com a anomalia.1
Zalmino Zimmermann, Presidente da Associao Brasileira dos Magistrados
Espritas ABRAME , asseverou que preciso ter em mente que a mulher traz
em seu ventre uma outra pessoa em desenvolvimento, no caso de feto anencfa-
lo, em processo normal de gravidez fisiolgica, no patolgica, com possibilidade
de continuao da vida, cuja expulso forada configura, claramente, o aborto
provocado,2 arrematando:

O anencfalo pode mostrar grave deficincia ou, at, ausncia de massa


cerebral, mas tem tronco enceflico, tem reflexos, nasce e vive a casus-

1
Cdigo penal interpretado. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 858.
2
O direito vida no ordenamento jurdico brasileiro a questo do aborto. Publicao da Asso-
ciao Brasileira dos Magistrados Espritas ABRAME, p. 10-11.
50 Manual de Biotica e Biodireito Namba

tica mdica registra casos de anencfalos que vivem at um ms e mais,


aps o nascimento , mostrando-se, enfim, uma individualidade diferente
da pessoa da me, constitucionalmente protegida, como esta, em seu so-
berano direito de viver.3

4.2 Conceito

A anencefalia o resultado da falha de fechamento do tubo neural, decorren-


te de fatores genticos e ambientais, durante o primeiro ms de embriognese.4

4.3 Caracterizao

No h osso frontal, parietal e occipital. A face delimitada pela borda supe-


rior das rbitas, que contm globos oculares salientes. O crebro remanescente
encontra-se exposto, e o tronco cerebral deformado.5

4.4 Argumentos favorveis e desfavorveis retirada do feto


anencfalo em debate na sociedade

A opinio dos diferentes grupos religiosos no tranquila quanto ao assunto.6


As Catlicas pelo Direito de Decidir defendem o carter laico do Estado e
no discutem sobre existncia ou no da vida. Argumentam que a mulher deve
ter liberdade para escolher interromper a gravidez diante da certeza de que, mes-
mo se nascer, seu filho ir morrer.
A Igreja Universal do Reino de Deus defende o carter laico do Estado, no
discute sobre a existncia de vida e dizem que mesmo na Bblia h respaldo para
o aborto. A sociedade machista, mas interromper ou no a gravidez deve ser
uma escolha da mulher.
A Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) afirma que o feto
com anencefalia no tem ausncia de crebro, mas m-formao. Existe vida.
Dizer que essa vida pode ser interrompida discriminatrio, racista e contrrio
ao mandamento no matars.

3
ZIMMERMANN, Zalmiro. O direito vida no ordenamento jurdico brasileiro, p. 11.
4
PINOTTI, Jos Aristodemo. Tendncias e debates. Anencefalia de volta. Folha de S.Paulo, quarta-
-feira, So Paulo, 27.8.2008, p. A3.
5
PINOTTI, Jos Aristodemo. Idem, ibidem.
6
Folha de S.Paulo. So Paulo, quarta-feira, 27.8.2008, p. C4. Cotidiano.
Anencefalia 51

A Associao Nacional Pr-Vida e Pr-Famlia acredita que o feto com


anencefalia tem parte do encfalo. Portanto, existe vida. Assim, sua situao no
pode ser comparada da morte enceflica. Crianas com anencefalia podem ter
algum grau de conscincia, ainda que primitiva, embora sejam necessrios estu-
dos para comprov-lo.
A Associao Mdico-Esprita do Brasil menciona que a formao de parte
do crebro nos fetos anenceflicos permite-lhes ter conscincia. At a cincia re-
conheceria que a vida no pertence ao prprio homem e que, portanto, ele no
poderia decidir sobre o seu fim. A vida lhe outorgada.
Percebe-se que os defensores do aborto preservam a liberdade da me em
escolher levar adiante a gravidez, ou no. Os opositores destacam a autonomia
da vida de quem est se formando.
Samantha Buglione concentra a defesa no abortamento no fato de a vida tu-
telada pelo Direito a do ser que tem condies de viver a bios. O crime de aborto
pressupe feto vivo, e o feto anencfalo, em conceito e consequncia, equipara-se
a algum com morte cerebral. Do ponto de vista das questes polticas fundamen-
tais, no h vida tutelada.
Paulo Leo sustenta que na anencefelia verifica-se ausncia completa ou par-
cial e varivel de partes do crebro, mas partes do encfalo sempre esto presen-
tes. Por esse motivo, aliado neuroplasticidade existente no tronco enceflico,
nas primeiras fases da vida, no h bases cientficas para se afirmar falta de cons-
cincia, sensibilidade e percepo dor naqueles que apresentam essa patologia.7
Dessa vez, quem defendeu a retirada do feto anencfalo afirmou que ele no
tem vida, sua condio equiparada do morto cerebral. De outra parte, no se
teriam provas de estar inconsciente, insensvel e sem percepo dor, portanto,
mais conveniente permitir que nasa e viva at quando puder.

4.5 Tratamento da matria nos pretrios

A jurisprudncia, em alguns momentos, tem-se antecipado para, em havendo


essa hiptese, no s permitir a retirada do feto, mas tambm no sancionar a
conduta.

Embora no se desconhea que a questo da interrupo da gravidez


contraditria e muito tormentosa, no se pode deixar de observar que
os impetrantes vivem a angstia de suportar no mbito familiar, a dor
trazida pela gestao de um feto acometido de anencefalia, motivo pelo
qual, concede-se a segurana (Mandado de Segurana n 0381000-
03.2010.8.26.0000 14 Cmara Criminal do Tribunal de Justia de So

7
Folha de S.Paulo. So Paulo, tera-feira, 26.8.2008, p. C7. Cotidiano.
52 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Paulo Relator Desembargador Wilson Barreira j. 8.3.2012). Na mesma


esteira: Mandado de Segurana n 0000410-73.2014.8.26.0000 10 C-
mara de Direito Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo Relator
Desembargador Carlos Bueno J. 17.3.2014.
TJAP: Direito penal Jurisdio voluntria Alvar de autorizao judi-
cial para realizao de aborto Feto portador de anencefalia Anomalia
comprovada em laudo mdico Estado depressivo da gestante atestado
por laudo psicolgico circunstanciado Conscincia da gestante e de seu
marido das possveis consequncias de um aborto Interpretao da nor-
ma jurdica em consonncia com o art. 5 (Lei de Introduo ao Cdigo
Civil) Provimento da apelao Demonstrados por laudos mdicos e
psicolgico a anencefalia do feto, sua incompatibilidade com a vida extra-
-uterina, ao avanado quadro depressivo da gestante por carregar em seu
ventre um ser anormal e sua conscincia das possveis sequelas que podem
decorrer de um aborto malsucedido, impe-se a interpretao das normas
vigentes segundo os fins a que se destinam e luz das exigncias do bem
comum, para o fim de reformar a sentena fustigada e deferir o alvar au-
torizando a interrupo da gravidez (RJD 22/264).8

No V. Acrdo supramencionado, interpretou-se de maneira evolutiva o art.


5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ponderando-se que o sofrimento da me,
aliado a sua conscincia das consequncias do ato de interrupo da gestao,
bem como do marido, com a inviabilidade da sobrevida do feto fora do tero,
autorizariam o aborto.
Em Santa Catarina, corroborando a excluso da ilicitude, veja-se:

TJSC: Aborto Autorizao judicial Anencefalia fetal Comprovada


inviabilizao da vida extrauterina Pedido instrudo com laudo mdico
irrefutvel da anomalia e de suas consequncias e com favorvel parecer
psicolgico do casal Consentimento expresso do pai Interpretao ex-
tensiva da excludente de punibilidade prevista no inciso I do art. 128 do
CP Aplicao dos princpios da analogia admitidos no art. 3 do CPP
Autorizao concedida Apelo provido. Diante da solicitao de autori-
zao para realizao de aborto, instruda com laudo mdico e psicolgi-
co favorveis, deliberada com plena conscientizao da gestante e de seu
companheiro, e do drama emocional a que estar submetida caso leve a
termo a gestao, pois comprovado cientificamente que o feto portador
de anencefalia (ausncia de crebro) e de outras anomalias incompatveis
com a sobrevida extrauterina, outra soluo no resta seno autorizar a
requerente a interromper a gravidez (JCAT 83-84/699 e RT 756/652).9

8
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. 5. ed., p. 859.
9
MIRABETE, Julio Fabbrini. Idem, ibidem.
Anencefalia 53

O Tribunal sulista preferiu interpretar de maneira extensiva a excludente de


criminalidade prevista no art. 128, inciso I, do Cdigo Penal, ou seja, quando no
h outro meio de salvar a vida da gestante, dando ao termo vida um sentido mais
amplo, ou seja, de qualidade de viver, cessando o sofrimento pelo qual passa-
vam a me e seu companheiro.
Em outra deciso, em Minas Gerais, concedeu-se autorizao para a interrup-
o da gravidez, pela m formao do ser que pode vir a nascer, porque deve ha-
ver uma evoluo necessria da legislao incidente, numa situao de anomalia
especfica, a qual exige a adequao dos princpios contidos na lei que permis-
siva ao tratar do aborto necessrio, ao avano tecnolgico da medicina, que an-
tecipa a situao do feto em formao, sem possibilidade de vida extrauterina.10
No mesmo sentido, preocupando-se com a sade da me, asseverou-se:

A ausncia de previso autorizativa para o aborto, no art. 128 do CP, no


impede que o Judicirio analise o caso concreto e o resolva luz do bom
senso e da dignidade humana, preocupando-se com a sade da prpria
me. Havendo constatao mdica de inviabilidade de vida ps-parto,
dada a ausncia de calota craniana no feto anencefalia , o Judicirio
deve autorizar a interrupo da gravidez at como medida de preveno
profiltica genetriz (Apelao 515.561-1 13 Cmara Cvel do Tribu-
nal de Justia do Estado de Minas Gerais Relator Desembargador Fran-
cisco Kupidlowski julg. 4.8.2005 RT 842/291-293).

O tema tormentoso, gerando contraposies at mesmo na mesma Cmara


de julgamento: a antecipao do parto, pela existncia da anencefalia, ou acrania
do feto, no foi permitida, pois inexiste previso legal autorizando tal atitude,
no sendo demonstrado risco de vida para a gestante, concluindo que eventual
abalo psicolgico no se constitui em excludente de criminalidade.11 Em data an-
terior, deu-se a permisso para a retirada do feto acometido de ausncia da calota
craniana, porque os documentos mdicos comprobatrios demonstravam a im-
possibilidade da sobrevivncia aps o nascimento.12
A garantia dos sentimentos familiares, alm da vida invivel do feto, foi lem-
brada em outro momento: Tratando-se de aborto eugnico ou necessrio, em
decorrncia de m formao congnita do feto, em geral anencefalia, a interrup-
o da gravidez evita, sobremaneira, a amargura, o sofrimento fsico e psicolgi-

10
Apelao Cvel n 0275864-9 3 Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Estado de Minas
Gerais Relator Juiz Duarte de Paula j. 17.3.1999.
Habeas Corpus n 70020596730 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande
11

do Sul Relator Desembargador Ivan Leomar Bruxel j. 25.7.2007.


Apelao n 70012840971 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do
12

Sul Relator Desembargador Marcel Esquivel Hoppe Julg. 5.10.2005.


54 Manual de Biotica e Biodireito Namba

co, tanto de uma me que j sabe que o filho no tem qualquer possibilidade de
viver, como dos demais membros da famlia.13
Novamente, decidiu-se pela antecipao do parto:

O feto anenceflico, rigorosamente, no se inclui entre os abortos eug-


nicos, porque a ausncia de encfalo incompatvel com a vida ps-parto
extrauterina. Embora no includa a antecipao de parto de fetos anen-
cfalos nos dispositivos legais vigentes (art. 128, I, II, CP) que excluem a
ilicitude, o embasamento pela possibilidade esteia-se em causa supralegal
autnoma de excluso da culpabilidade por inexigvel outra conduta. O
aborto eugnico decorre de anomalia comprometedora da higidez men-
tal e fsica do feto que tem possibilidade de vida ps-parto, embora sem
qualidade, o que no o caso presente, atestada a impossibilidade de so-
brevivncia sem o fluido do corpo materno. Reunidos todos os elementos
probatrios fornecidos pela cincia mdica, tendo em mente que a norma
penal vigente protege a vida e no a falsa vida, legitimada a pretenso
da mulher de antecipar o parto de feto com tal anomalia que o torna in-
compatvel com a vida. O direito no pode exigir herosmo das pessoas,
muito menos quando ciente de que a vida do anencfalo impossvel fora
do tero materno. No h justificativa para prolongar a gestao e o sofri-
mento fsico e psquico da me que tem garantido o direito dignidade.
No h confronto no caso concreto com o direito vida porque a morte
certa e o feto s sobrevive s custas do organismo materno. Dentro desta
tica, presente causa de excluso da culpabilidade (genrica) de natureza
supralegal que dispensa a lei expressa vigente cabe ao Judicirio autorizar
o procedimento (Apelao n 70011918026 3 Cmara Criminal do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul Relatora Desembargadora Elba
Aparecida Nicolli Bastos Julg. 09.06.2005 RT 838/657-662).

Em deciso publicada no DJ, de 22.3.2004, p. 339, a ministra Laurita Vaz,


relatora do Habeas Corpus n 32.159, Rio de Janeiro, 5 Turma, datado de
17.2.2004, em sua Ementa (3), d interpretao restrita Constituio Federal
e legislao penal ao afirmar que ambas tutelam a vida como bem maior a ser
preservado. As hipteses em que se admite atentar contra ela esto elencadas de
modo restrito, inadmitindo-se a interpretao extensiva, tampouco analogia in
malam partem. H de prevalecer, nesses casos, o princpio da reserva legal.
Com isso, rejeitou o pedido de aborto de nascituro acometido de anencefalia.
Ao ser interposto recurso do referido Acrdo, o ministro Joaquim Barbosa pos-
to que da ementa constasse que, em caso de habeas corpus preventivo que vise
a autorizar a paciente a realizar aborto, a ocorrncia do parto durante o julga-

Mandado de Segurana n 329.564-3/3-00 1 Cmara do Tribunal de Justia do Estado de


13

So Paulo Relator Desembargador David Haddad Julg. 29.11.2000.


Anencefalia 55

mento do writ implica a perda do objeto, dando como prejudicada a irresignao


exps a possibilidade de se realizar o aborto eugnico, j que a vida do feto era
invivel fora do tero materno. Acentuou que a tutela da vida humana experi-
menta graus diferenciados. As diversas fases do ciclo vital, desde a fecundao do
vulo, com a posterior gestao, o nascimento, o desenvolvimento e, finalmente,
a morte do ser humano (que ocorre com a morte enceflica, segundo o art. 3
da Lei n 9.434/97 Lei de Transplante de rgos citado pelo douto relator),
recebem do ordenamento regimes jurdicos diferenciados. O feto anenceflico,
mesmo estando biologicamente vivo (porque feito de clulas e tecidos vivos), no
tem proteo jurdica (HC n 84.025, Rio de Janeiro, 4.3.2004, Tribunal Pleno,
publicado no DJ em 25.6.2004).
O ministro Marco Aurlio deferiu liminar para o aborto eugnico em
1.7.2004. Para a concesso, argumentou, sinteticamente:

1. A vida um bem a ser preservado a qualquer custo, mas, quando a vida se


torna invivel, no justo condenar a me a meses de sofrimento, de angstia,
de desespero.
2. Os valores em discusso revestem-se de importncia nica. A um s tem-
po, cuida-se do direito sade, do direito liberdade em seu sentido maior, do
direito preservao da autonomia da vontade, da legalidade e, acima de tudo,
da dignidade da pessoa humana. Diante de uma deformao irreversvel do feto,
h de se lanar mo dos avanos mdicos-tecnolgicos, postos disposio da
humanidade no para simples insero, no dia a dia, de sentimentos mrbidos,
mas, justamente, para faz-los cessar.
No caso da anencefalia, a cincia mdica atua com margem de certeza igual a
100%. Dados merecedores da maior confiana evidenciam que fetos anencfalos
morrem no perodo intrauterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega ao
final da gestao, a sobrevida diminuta, no ultrapassando perodo que possa
ser tido como razovel, sendo nenhuma as chances de se afastarem, na sobrevida,
os efeitos da deficincia. Ento, manter-se a gestao resulta em impor mulher,
respectiva famlia, danos integridade moral e psicolgica, alm dos riscos
fsicos reconhecidos no mbito da medicina.

3. A gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrana


ininterrupta do feto dentro de si que nunca poder se tornar um ser vivo. Se
assim e ningum ousa contestar , trata-se de situao concreta que foge
glosa prpria ao aborto que conflita com a dignidade humana, com a legali-
dade, a liberdade e a autonomia de vontade. A sade, no sentido admitido pela
Organizao Mundial da Sade, fica solapada, envolvidos os aspectos fsico,
mental e social.
Diante de todo o exposto, alm do referido anteriormente, dava acolhimento
ao pleito para no s sobrestar os processos e as decises no transitadas em jul-
gado, como tambm para promover o reconhecimento do direito constitucional
56 Manual de Biotica e Biodireito Namba

da gestante de submeter-se operao teraputica de parto de fetos anencfalos,


a partir de laudo mdico atestando a anomalia que atingiu o feto.
Em outro V. Acrdo do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, de
27.4.2005, Relator Ministro Marco Aurlio, pontificou-se:

ADPF ADEQUAO INTERRUPO DA GRAVIDEZ FETO ANEN-


CFALO POLTICA JUDICIRIA MACROPROCESSO. Tanto quanto
possvel, h de ser dada sequncia a processo objetivo, chegando-se, de
imediato, a pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Em jogo va-
lores consagrados na Lei Fundamental como o so os da dignidade da
pessoa humana, da sade, da liberdade e autonomia da manifestao da
vontade e da legalidade , considerados a interrupo da gravidez de feto
anencfalo e os enfoques diversificados sobre a configurao do crime de
aborto, adequada surge a arguio de descumprimento de preceito funda-
mental, ADPF LIMINAR ANENCEFALIA INTERRUPO DA GRAVI-
DEZ GLOSA PENAL PROCESSO EM CURSO SUSPENSO. Pendente
de julgamento a arguio de descumprimento de preceito fundamental,
processos criminais em curso, em face da interrupo da gravidez no caso
de anencefalia, devem ficar suspensos at o crivo final do Supremo Tribu-
nal Federal. ADPF LIMINAR ANENCEFALIA INTERRUPO DA GRA-
VIDEZ GLOSA PENAL AFASTAMENTO MITIGAO. Na dico da
ilustrada maioria, entendimento em relao ao qual guardo reserva, no
prevalece, em arguio de descumprimento de preceito fundamental, limi-
nar no sentido de afastar a glosa penal relativamente queles que venham
a participar da interrupo da gravidez no caso de anencefalia (ADPF 54
QO/DF Distrito Federal).

Em outro V. Acrdo a conduta de abortar um feto anencfalo no se enqua-


drava nas hipteses dos arts. 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal:

ESTADO LAICIDADE. O Brasil uma repblica laica, surgindo absolu-


tamente neutro quanto s religies. Consideraes. FETO ANENCFALO
INTERRUPO DA GRAVIDEZ MULHER LIBERDADE SEXUAL RE-
PRODUTIVA SADE DIGNIDADE AUTODETERMINAO DIREITO
FUNDAMENTAIS CRIME INEXISTNCIA. Mostra-se inconstitucional
interpretao de a interrupo da gravidez do feto anencfalo ser conduta
tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal (ADPF
54/DF Distrito Federal Rel. Min. Marco Aurlio Julg. 12.4.2012 Tri-
bunal Pleno).

Na deciso colegiada mostra-se a necessidade de convivncia harmnica en-


tre a laicidade e a religiosidade. Uma no pode interferir de maneira predomi-
nante numa situao que afeta a todos. Se de um lado temos a liberdade de
Anencefalia 57

conscincia religiosa, de outro h pessoas descrentes e, no por isso, devem ficar


desprezadas e terem seus atos criminalizados.
Sob o enfoque biotico, procurando-se conciliar seus princpios, lembre-se,
beneficncia, autonomia, justia ou equidade, ao que parece, chega-se a um im-
passe, porque se quer preservar a vida de quem nascer e a liberdade de quem
no quer levar adiante uma gravidez na qual o feto no ter sobrevida.
Na seara do biodireito, todavia, surgem solues antagnicas, tal como as
apontadas. Uns admitem a retirada do feto anencfalo, para antecipar uma
situao que no prosperar, ou seja, o prosseguimento da existncia de quem
no tem a calota craniana, evitando que a me continue a sofrer e suportar uma
gravidez sem xito; outros argumentam que no h previso legal para a reti-
rada do feto anencfalo, com a consequente continuidade do estado gravdico,
at sua finalizao; em suma, desejam que a gravidez transcorra normalmen-
te, at seu trmino.

4.6 Projeto de lei

O Projeto de Lei n 4.834/2005, de iniciativa dos Deputados Luciana Genro


e Jos Aristodemo Pinotti, acrescenta um inciso ao art. 128 do Cdigo Penal, re-
tirando a antijuridicidade do aborto do anencfalo.

Art. 1 O art. 128 do Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1948,


passa a vigorar acrescido do seguinte inciso:
Art. 128. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I...........................................................
II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III se o feto portador de anencefalia comprovada por laudos indepen-
dentes de dois mdicos (NR).
Art. 2 Esta lei entra em vigor na data da sua publicao.

Em sua justificativa, os autores do projeto asseveram:

Entendemos que, ao se diagnosticar um feto anencfalo, dever ser per-


mitido ao casal decidir, de uma maneira totalmente informada e livre, so-
bre a interrupo ou o seguimento da gravidez. Essa opinio baseia-se nos
seguintes fatos:

a) no h nenhuma possibilidade de sobrevivncia prolongada para esse


tipo de patologia;
b) a gravidez com anencfalo traz me maior probabilidade de doena
hipertensiva especfica da gravidez e polidrmnio, alm de causar, com
58 Manual de Biotica e Biodireito Namba

grande frequncia, um parto distrcico pela prpria condio de anen-


cefalia;
c) com a metodologia propedutica mais moderna, o diagnstico de
anencefalia pode ser realizado com total segurana, devendo ser obri-
gatria, antes da interrupo, uma segunda opinio de um obstetra
experimentado.

No se quer obrigar o casal a interromper a gravidez, porm, permitir que a


deciso seja tomada por eles livremente, aps todas as informaes especficas de
seu caso, com o cuidado de se exigirem dois laudos independentes para que no
paire nenhuma dvida sobre o diagnstico.
O problema, mesmo com a descriminalizao, a necessidade da anuncia,
pela responsabilidade comum em se ter gerado um ser, do homem e da mulher.
Para algumas pessoas, no importa a condio do ser gerado, ele deve nascer.
Para outras, isso inaceitvel, porque a viabilidade no existir. A religio pro-
fessada por um dos parceiros pode ser diferente da do outro, o que levar a mais
discusses ainda.
Isso pode levar a debates infindveis, acabando por eclodir no Poder Judici-
rio, por se tratar de um Estado laico, mesmo com a liberdade religiosa, em que
se tem previsto a necessidade de ameaa ou violao de direito ser decidida em
Juzo; em no raras vezes, para alm de se dar a luz.
Unies de muitos anos, em razo da opo de retirar o feto, ou no, podem
ser rompidas. Isso causaria uma ruptura numa famlia de h muito formada, en-
tretanto, inevitvel se a convivncia em comum se tornasse insuportvel.
No seria a melhor soluo jurdica, porm, fomentar novas lides e permitir
nesses casos possvel pedido de dano moral de um parceiro contra o outro, que
acreditasse ferido em sua dignidade. Haveria uma patrimonializao indesejada.
Alis, a escolha feita j seria fundamento para a ruptura do enlace, no me-
recendo outros efeitos, muito menos econmicos, principalmente para fortalecer
a formao de uma sociedade mais voltada a valores e no imediatista.
Diferente ser se o outro (ou outra) foi induzido em erro. Em razo disso,
poderia incidir o art. 186 do novo Cdigo Civil e pensar-se na indenizao em
comento. Ela, por lidar com questes ntimas de famlia, deve ficar, repita-se, em
segundo plano.
5

Clulas-Tronco Embrionrias

5.1 Panorama genrico

Algumas observaes j foram feitas quando do estudo do embrio pr-


-implantatrio ou no tero, devendo-se acrescentar alguns detalhes para melhor
compreenso de assunto extremamente sedicioso.
A antiga Lei de Biossegurana n 8.974/95, em seu art. 3, estabelecia algu-
mas definies importantes: de organismo, DNA, RNA, organismo geneticamente
modificado etc. Ela foi regulamentada pelo Decreto n 1.752/95 e pontificava
que, havendo riscos graves para a sade humana, dos animais, das plantas, para
o meio ambiente, a CTNBio determinaria a imediata paralisao da atividade. No
art. 8, mais especificamente, a clonagem mostrava-se ilegal, pois a produo,
armazenamento ou manipulao de embries humanos destinados a servir como
material biolgico disponvel no era possvel.
A Instruo Normativa n 8/97, em seu art. 2, vedava experimentos de clo-
nagem radical por meio de qualquer tcnica de clonagem.
Com os objetivos de: regulamentar a Constituio Federal (art. 225, incs.
II, IV e V); estabelecer normas de segurana e mecanismo de fiscalizao de
atividades que envolvam organismos geneticamente modificados (OGM) e seus
derivados; criar a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTNBio); dispor
sobre a Poltica Nacional de Biossegurana (PNB) e, alm disso, revogar expres-
samente a Lei n 8.974, de 5 de janeiro de 1995, a Medida Provisria n 2.191-9,
de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 16 da Lei n 10.814, de
60 Manual de Biotica e Biodireito Namba

15 de dezembro de 2003, entre outras providncias, o Presidente da Repblica,


Luiz Incio Lula da Silva, sancionou, com sete vetos, a nova Lei de Biossegurana,
Lei n 11.105, de 24 de maro de 2005.1 Ela foi aprovada por 352 votos, com 60
contrrios e uma absteno, na Cmara dos Deputados, j tendo passado pelo
crivo do Senado, sendo originria do substitutivo do deputado Darcsio Perondi.2
Entre os vetos no constou nenhum dos temas cernes da lei: as pesquisas
cientficas com clulas-tronco embrionrias e o poder da Comisso Tcnica
Nacional de Biossegurana (CNTBio) para tratar do plantio de organismos gene-
ticamente modificados.
A maneira de se utilizar as clulas-tronco descrita no art. 5 da menciona-
da legislao e, complementando-a, no art. 6, probe-se a clonagem humana
(inc. IV).3 Para reforar a vedao, crime a violao das referidas normas
(arts. 15 e 16).

5.2 Crtica legislao

Aps entrar em vigncia, a sistemtica da lei foi criticada, bem como a falta
de critrio cientfico para sua elaborao. No se sabe o que seria embrio in-
vivel; alm disso, no h fundamento cientfico para se utilizar, aps o lapso
temporal de trs anos, os embries da reproduo assistida; no se deveria usar a
expresso clonagem teraputica, mas clonagem no reprodutiva.
Juridicamente, duvidoso dizer que os embries tenham genitores, bem
como afirmar que no ocorreu violao da vida privada, nos termos do art. 21 do
novo Cdigo Civil.
Como os pesquisadores interessados em utilizar embries tero acesso aos
dados de suposta inviabilidade? Podero invadir a privacidade dos genitores
para conferir o estado ou o tempo de congelamento, de trs anos, exigido por
Lei? Quem ser o responsvel pela obteno do consentimento informado o
prprio pesquisador ou o mdico assistente responsvel pelos procedimentos de
reproduo assistida?4

1
Folha online. Quinta-feira, 24.3.2005. Disponvel em: <http://www.folhauol.com.br/folha/
brasil>. Acesso em: 24 mar. 2005.
2
O Estado de S. Paulo, So Paulo, quinta-feira, 3.3.2005, p. A4.
3
Referida lei probe a clonagem humana (art. 6, IV), erigindo como crime essa conduta (art.
25) (GOMES, Jos Jairo. Direito civil: introduo e parte geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2006,
p. 151).
4
MARTINS-COSTA, Judith; FERNANDES, Mrcia Santana; GOLDIM, Jos Roberto. Lei de Bios-
-segurana medusa legislativa? Jornal da ADUFRGS, n 134, p. 19-21, maio 2005.
Clulas-Tronco Embrionrias 61

5.3 Conceituao

As clulas-tronco embrionrias so clulas de embrio que apresentam a ca-


pacidade de se transformar em clulas de qualquer tecido de um organismo (inc.
XI) definio reproduzida no Decreto n 5.591/2005, art. 2, inc. XII.

5.4 Disposio legal objeto de controvrsia

Pela novidade da matria, o dispositivo legal deve ser transcrito:

Art. 5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-


-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por ferti-
lizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as
seguintes condies:
I sejam embries inviveis; ou
II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da pu-
blicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei,
depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de conge-
lamento.
1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.5
2 Instituies de pesquisa e servio de sade que realizem pesquisa ou
terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus
projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pes-
quisa.6
3 vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este
artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei n 9.434,
de 4 de fevereiro de 1997.

5
Sobre o consentimento dos pais, Daniel Serro refletiu que cabe a eles decidir sobre o destino dos
embries-filhos, caso a me no os possa receber no corpo. Os embries in vitro no so proprieda-
des daqueles, todavia, no so do laboratrio de biologia nem do mdico que pratica a reproduo
assistida (Estatuto do embrio. Revista de Biotica, Braslia, v. 11, n 2, 2003, p. 113-114). No Brasil,
a noo de genitores dada pelo Decreto n 5.591, de 22 de novembro de 2005 (regulamenta dis-
positivos da Lei n 11.105, de 24 de maro de 2005, os incisos II, IV e V do 1 do art. 225 da Cons-
tituio, e d outras providncias): Art. 3 Para os efeitos deste Decreto, considera-se: XV genitores:
usurios finais da fertilizao in vitro. Ou seja, utilizou-se a terminologia prpria para quando se vale
de uma das tcnicas de reproduo assistida.
6
Maria Helena Diniz entende que tal permisso viola o direito vida e o princpio do respeito
dignidade da pessoa humana, consagrados constitucionalmente (Cdigo Civil anotado, p. 10). Ler
tambm os arts. 63 a 67 do Decreto n 5.591/2005, captulo VII da pesquisa e da terapia com
clulas-tronco embrionrias humanas obtidas por fertilizao in vitro.
62 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Tornou-se acirrada a questo da experimentao com clulas-tronco embrio-


nrias e, por que no dizer, sobre a possibilidade da clonagem teraputica, sendo
o debate levado aos pretrios.
O Ministrio Pblico Federal em Taubat ajuizou Ao Civil Pblica para per-
mitir a pesquisa com clulas-tronco obtidas de embries humanos produzidos
a partir de fertilizao in vitro, desde que com o consentimento dos respectivos
genitores. Seu autor foi o Procurador da Repblica, doutor Joo Gilberto Gonal-
ves Filho, contra a Unio e o Conselho Federal de Medicina. A ao foi interposta
antes mesmo da aprovao da Lei de Biossegurana.7
Outro era o entendimento do ento Procurador-geral da Repblica, Cludio
Fonteles, pois ajuizou, perante o Egrgio Supremo Tribunal Federal, uma Ao
Direta de Inconstitucionalidade contra o artigo da Lei de Biossegurana que per-
mite o uso de clulas-tronco retiradas de embries humanos para fins de pesquisa
e terapia.8
Para questionar a ao ajuizada por Fonteles, o Movimento em prol da vida
requereu seu ingresso no processo como amicus curiae. Entre os argumentos re-
lacionados por Lus Roberto Barroso para preservao do texto legal, pelo seu as-
pecto democrtico, um deve ser destacado: o Poder Legislativo, por votao que
no se pode desprezar, tomou posio na matria, resultando disciplina que se
harmoniza com o tratamento dado na maior parte dos pases ocidentais. O tema
no se situa no espectro dos consensos mnimos protegidos pela Constituio,
deve prevalecer, portanto, a deliberao realizada no mbito do processo poltico
majoritrio.9
O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, decidiu que o dispositivo
legal, art. 5, constitucional, aps a indita audincia com a exposio de vrios
estudiosos sobre a questo, favorveis e desfavorveis, seguindo a linha de pen-
samento do ento Relator, Ministro Ayres Brito, em cuja ementa do V. Acrdo
acentua-se:

CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI


DE BIOSSEGURANA. IMPUGNAO EM BLOCO DO ART. 5 DA LEI N
11.105, DE 24 DE MARO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANA). PESQUI-
SAS COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS. INEXISTNCIA DE VIO-
LAO DO DIREITO VIDA. CONSTITUCIONALIDADE DO USO DE C-
LULAS-TRONCO EMBRIONRIAS EM PESQUISAS CIENTFICAS PARA
FINS TERAPUTICOS. DESCARACTERIZAO DO ABORTO. NORMAS

7
A ao foi proposta na Subseo Judiciria de Guaratinguet, Estado de So Paulo, perante a
Justia Federal.
8
ADI n 3.510, com protocolo datado de 30.05.2005, s 14h50, sob n 55.132, assinada em
16.05.2005.
Disponvel em: <http://conjur.estadao.com.br//static/text/38560,5>. Acesso em: 11 jul. 2006.
9
Clulas-Tronco Embrionrias 63

CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A


UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO SADE E AO PLANEJA-
MENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAO DA TCNICA DE
INTERPRETAO CONFORME PARA ADITAR LEI DE BIOSSEGURANA
CONTROLES DESNECESSRIOS QUE IMPLICAM RESTRIES S PES-
QUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDNCIA TOTAL DA
AO. I O CONHECIMENTO CIENTFICO, A CONCEITUAO JURDICA
DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTRO-
LE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANA. As clu-
las-tronco embrionrias so clulas contidas num agrupamento de outras,
encontradias em cada embrio humano de at 14 dias (outros cientistas
reduzem esse tempo para a fase de blastocisto, ocorrente em torno de 5
dias depois da fecundao de um vulo feminino por um espermatozoide
masculino). Embries a que se chega por efeito de manipulao humana
em ambiente extracorpreo, porquanto produzidos laboratorialmente ou
in vitro, e no espontaneamente ou in vida. No cabe ao Supremo Tribu-
nal Federal decidir sobre qual das duas formas de pesquisa bsica a mais
promissora: a pesquisa com clulas-tronco adultas e aquela incidente so-
bre clulas-tronco embrionrias. A certeza cientfico-tecnolgica est em
que um tipo de pesquisa no invalida o outro, pois ambos so mutuamente
complementares. II LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CLULAS-
-TRONCO EMBRIONRIAS PARA FINS TERAPUTICOS E O CONSTITU-
CIONALISMO FRATERNAL. A pesquisa cientfica com clulas-tronco em-
brionrias, autorizada pela Lei n 11.105/2005, objetiva o enfrentamento
e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam, atormen-
tam, infelicitam, desesperam e no raras vezes degradam a vida de expres-
sivo contingente populacional (ilustrativamente, atrofias espinhais pro-
gressivas, distrofias musculares, a esclerose mltipla e a lateral amiotrfica,
as neuropatias e as doenas do neurnio motor). A escolha feita pela Lei
de Biossegurana no significou um desprezo ou desapreo pelo embrio
in vitro, porm ua mais firme disposio para encurtar caminhos que
possam levar superao do infortnio alheio. Isto no mbito de um orde-
namento constitucional que desde o seu prembulo qualifica a liberdade,
a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como
valores supremos de uma sociedade mais que tudo fraterna. O que j
significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal s relaes
humanas, a traduzir verdadeira comunho de vida ou vida social em clima
de transbordante solidariedade em benefcio da sade e contra eventuais
tramas do acaso e at dos golpes da prpria natureza. Contexto de solid-
ria, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou
desrespeito aos congelados embries in vitro, significa apreo e revern-
cia a criaturas humanas que sofrem e se desesperam. Inexistncia de ofen-
sas ao direito vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa
64 Manual de Biotica e Biodireito Namba

com clulas-tronco embrionrias (inviveis biologicamente ou para os fins


a que se destinam) significa a celebrao solidria da vida e alento aos que
se acham margem do exerccio concreto e inalienvel dos direitos feli-
cidade e do viver com dignidade (Ministro Celso de Mello). III A PROTE-
O CONSTITUCIONAL DO DIREITO VIDA E OS DIREITOS INFRA-
CONSTITUCIONAIS DO EMBRIO PR-IMPLANTO. O Magno Texto
Federal no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso instante em
que ela comea. No faz de todo e qualquer estdio da vida humana um
autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta
pessoa, porque nativiva (teoria natalista, em contraposio s teorias
concepcionista ou da personalidade condicional). E quando se reporta a
direitos da pessoa humana e at dos direitos e garantias individuais como
clusula ptrea est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa,
que se faz destinatrio dos direitos fundamentais vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, entre outros direitos e garantias
igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito
sade e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuti-
camente significante de transpasse de poder normativo para a legislao
ordinria. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana j
meritria o bastante para acobert-la, infraconstitucionalmente, contra
tentativas levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgi-
ca. Mas as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto
o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Donde no existir pessoa
humana embrionria, mas embrio de pessoa humana. O embrio referido
na Lei de Biossegurana (in vitro apenas) no uma vida a caminho de
outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ga-
nhar as primeiras terminaes nervosas, sem as quais o ser humano no
tem factibilidade como projeto de vida autnoma e irrepetvel. O Direito
infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvi-
mento biolgico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores
ao nascimento devem ser objeto de proteo pelo direito comum. O em-
brio pr-implanto um bem a ser protegido, mas no uma pessoa no
sentido biogrfico a que se refere a Constituio. IV AS PESQUISAS COM
CLULAS-TRONCO NO CARACTERIZAM ABORTO. MATRIA ESTRA-
NHA PRESENTE AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. cons-
titucional a proposio de que toda gestao humana principia com um
embrio igualmente humano, claro, mas nem todo embrio humano de-
sencadeia uma gestao igualmente humana, em se tratando de experi-
mento in vitro. Situao em que deixam de coincidir concepo e nascitu-
ro, pelo menos enquanto o ovcito (vulo j fecundado) no for
introduzido no colo do tero feminino. O modo de irromper em laborat-
rio e permanecer confinado in vitro , para o embrio, insuscetvel de
progresso reprodutiva. Isto sem prejuzo do reconhecimento de que o zi-
Clulas-Tronco Embrionrias 65

goto assim extracorporalmente produzido e tambm extracorporalmente


cultivado e armazenado entidade embrionria do ser humano. No, po-
rm, ser humano em estado de embrio. A Lei de Biossegurana no veicu-
la autorizao para extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrio.
Eliminar ou desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do endomtrio,
ou nele j fixado. No se cuida de interromper gravidez humana, pois dela
aqui no se pode cogitar. A controvrsia constitucional em exame no
guarda qualquer vinculao com o problema do aborto. (Ministro Celso de
Mello). V OS DIREITOS FUNDAMENTAIS AUTONOMIA DA VONTADE,
AO PLANEJAMENTO FAMILIAR E MATERNIDADE. A deciso por uma
descendncia ou filiao exprime um tipo de autonomia de vontade indi-
vidual que a prpria Constituio rotula como direito ao planejamento
familiar, fundamentado este nos princpios igualmente constitucionais da
dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel. A conjuga-
o constitucional da laicidade do Estado e do primado da autonomia da
vontade privada, nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa. A opo do
casal por um processo in vitro de fecundao artificial de vulos impl-
cito direito de idntica matriz constitucional, sem acarretar para esse casal
o dever jurdico do aproveitamento reprodutivo de todos os embries
eventualmente formados e que se revelem geneticamente viveis. O prin-
cpio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo bin-
rio, o que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer
a tcnicas de reproduo assistida que incluam a fertilizao artificial ou
in vitro. De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito pblico sub-
jetivo liberdade (prembulo da Constituio e seu art. 5), aqui enten-
dida como autonomia de vontade. De outra banda, para contemplar os
porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o casal,
com planejadas condies de bem-estar e assistncia fsico-afetiva (art.
226 da CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, fruto da livre
deciso do casal, fundado nos princpios da dignidade da pessoa huma-
na e da paternidade responsvel ( 7 desse emblemtico artigo constitu-
cional de n 226). O recurso a processos de fertilizao artificial no impli-
ca o dever da tentativa de nidao no corpo da mulher de todos os vulos
afinal fecundados. No existe tal dever (inciso II do art. 5 da CF), porque
incompatvel com o prprio instituto do planejamento familiar na citada
perspectiva da paternidade responsvel. Imposio, alm do mais, que
implicaria tratar o gnero feminino por modo desumano ou degradante,
em contrapasso ao direito fundamental que se l no inciso II do art. 5 da
Constituio. Para que ao embrio in vitro fosse reconhecido o pleno di-
reito vida, necessrio seria reconhecer a ele o direito a um tero. Propo-
sio no autorizada pela Constituio. VI DIREITO SADE COMO
COROLRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL VIDA DIGNA. O 4 do art.
199 da Constituio, versante sobre pesquisas com substncias humanas
66 Manual de Biotica e Biodireito Namba

para fins teraputicos, faz parte da seo normativa dedicada SADE


(Seo II do Captulo II do Ttulo VIII). Direito sade, positivado como
um dos primeiros dos direitos sociais de natureza fundamental (art. 6 da
CF) e tambm como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade
social (cabea do artigo constitucional de n 194). Sade que direito de
todos e dever do Estado (caput do art. 196 da Constituio), garantida
mediante aes e servios de pronto qualificados como de relevncia p-
blica (parte inicial do art. 197). A Lei de Biossegurana como instrumento
de encontro do direito sade com a prpria Cincia. No caso, cincias
mdicas, biolgicas e correlatas, diretamente postas pela Constituio a
servio desse bem inestimvel do indivduo que a sua prpria higidez f-
sico-mental. VII O DIREITO CONSTITUCIONAL LIBERDADE DE EX-
PRESSO CIENTFICA E A LEI DE BIOSSEGURANA COMO DENSIFICA-
O DESSA LIBERDADE. O termo cincia, enquanto atividade individual,
faz parte do catlogo dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso
IX do art. 5 da CF). Liberdade de expresso que se afigura como clssico
direito constitucional-civil ou genuno direito de personalidade. Por isso
que exigente do mximo de proteo jurdica, at como signo de vida co-
letiva civilizada. To qualificadora do indivduo e da sociedade essa vo-
cao para os misteres da Cincia que o Magno Texto Federal abre todo um
autonomizado captulo para prestigi-la por modo superlativo (captulo de
n IV do ttulo VIII). A regra de que O Estado promover e incentivar o
desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas (art.
218, caput) de logo complementada com o preceito ( 1 do mesmo art.
218) que autoriza a edio de normas como a constante do art. 5 da Lei
de Biossegurana. A compatibilizao da liberdade de expresso cientfica
com os deveres estatais de propulso das cincias que sirvam melhoria
das condies de vida para todos os indivduos. Assegurada, sempre, a
dignidade da pessoa humana, a Constituio Federal dota o bloco norma-
tivo posto no art. 5 da Lei 11.105/2005 do necessrio fundamento para
dele afastar qualquer invalidade jurdica (Ministra Crmen Lcia). VIII
SUFICINCIA DAS CAUTELAS E RESTRIES IMPOSTAS PELA LEI DE
BIOSSEGURANA NA CONDUO DAS PESQUISAS COM CLULAS-
-TRONCO EMBRIONRIAS. A Lei de Biossegurana caracteriza-se como
regrao legal a salvo da mcula do aodamento, da insuficincia protetiva
ou do vcio da arbitrariedade em matria to religiosa, filosfica e etica-
mente sensvel como a da biotecnologia na rea da medicina e da gentica
humana. Trata-se de um conjunto normativo que parte do pressuposto da
intrnseca dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha poten-
cialidade para tanto. A Lei de Biossegurana no conceitua as categorias
mentais ou entidades biomdicas a que se refere, mas nem por isso impede
a facilitada exegese dos seus textos, pois de se presumir que recepcionou
tais categorias e as que lhe so correlatas com o significado que elas por-
Clulas-Tronco Embrionrias 67

tam no mbito das cincias mdicas e biolgicas. IX IMPROCEDNCIA


DA AO. Afasta-se o uso da tcnica de interpretao conforme para a
feitura de sentena de carter aditivo que tencione conferir Lei de Bios-
segurana exuberncia regratria, ou restries tendentes a inviabilizar as
pesquisas com clulas-tronco embrionrias. Inexistncia dos pressupostos
para a aplicao da tcnica da interpretao conforme a Constituio,
porquanto a norma impugnada no padece de polissemia ou de plurissig-
nificatidade. Ao direta de inconstitucionalidade julgada totalmente im-
procedente (ADI n 3510/DF Distrito Federal Tribunal Pleno do Supre-
mo Tribunal Federal Julg. 29.5.2008 DJe-096, Divulg. 27.5.2010,
Public. 28.5.2010 v. por maioria a ao foi julgada improcedente, ven-
cidos, parcialmente, em diferentes extenses os Senhores Ministros Mene-
zes Direito, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso e Gilmar Men-
des (Pres.).

Em sntese, no se atenta contra a vida, cujo incio incerto; inexiste o abor-


to; pode-se realizar pesquisa com clulas-tronco embrionrias para fins terapu-
ticos; a dignidade da pessoa humana permeada pelo direito sade e plane-
jamento familiares; a pesquisa de clulas-tronco adultas no exclui a realizada
para clulas-tronco embrionrias, so complementares e o constitucionalismo
fraternal deve ser incorporado s relaes humanas.
Enfim, unem-se a cincia, o progresso e o respeito solidrio entre todos, sem
perder de vista a vida digna, com sade, afastando-se tormentos infindveis.
H quem critique de maneira veemente a deciso do Supremo Tribunal Fede-
ral, pois existe embasamento tradicional e se deveria mudar essa posio. Dever-
-se-ia colocar no lugar do sujeito de direito o homem em sua concretude, org-
nica, social, cultural e biolgica, e a inevitvel questo que emerge desta atitude
exatamente de como, ento, afirmar um direito que proteja o ser humano sem ser
humanista (no sentido moderno do termo) e salvaguarde a vida, sem ser vitalista
e biologizante. Tanto a vida quanto o ser humano esto sendo instrumentaliza-
dos, esto se tornando mercadorias em funo da lgica nociva do biopoder.
este perigo a que se deve atentar. No se pode deixar que a lgica do mercado,
da empresa, se dissemine, que o homo oeconomicus substitua o homo sapiens, que
viver se resuma a consumir e direito se traduza em desejo.10
A par disso, as pesquisas prosseguem e por isso mesmo necessria seguran-
a jurdica para os experimentos cientficos terem investimentos, caso contrrio,
sempre se teria a possibilidade de esvaziamento da iniciativa. Melhor ainda, que
as mais delicadas possuam controle e publicidade, para evitar abusos.
Pesquisadores da Universidade de So Paulo (USP) produziram as primeiras
clulas-tronco embrionrias humanas no Brasil.

DIAS, Rebeca Fernandes. Pensamento jurdico moderno e seus desencontros com a biotecnologia.
10

Curitiba: Ed. UFPR, 2012, p. 242.


68 Manual de Biotica e Biodireito Namba

o primeiro resultado prtico obtido no pas desde a legalizao das pesqui-


sas com embries humanos, pela Lei de Biossegurana, em 2005, questionada na
Justia, ela foi reconfirmada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme mostrado.
Para se conseguir uma linhagem estvel, cientistas do Instituto de Biocincias
da Universidade usaram 35 embries que estavam congelados em clnicas de fer-
tilizao in vitro, doados pelos genitores.
A pesquisa comeou em 2006, contudo, Lygia da Veiga Pereira, lder do gru-
po de pesquisa, afirmou que as clulas produzidas so realmente clulas-tronco
embrionrias. Elas so, por exemplo, pluripotentes, tm capacidade de se tornar
diferentes tipos de clulas, tendo sido possvel sua converso em clulas muscu-
lares e nernios.
As clulas-tronco embrionrias foram testadas em animais e o efeito muito
positivo, superior ao obtido com clulas-tronco adultas. A melhora em testes para
Parkinson e leses da medula, v. g., muito boa.
Nos Estados Unidos, segundo a pesquisadora, o grupo Geron entrou com
pedido no FDA (Food and Drug Administration), rgo regulamentador do pas,
para comear os testes clnicos em humanos; porm, aqui, no Brasil, restringe-se,
ainda, aos animais.11

5.5 Discusso tica

As clulas-tronco embrionrias humanas podem transformar-se em qualquer


outra clula do corpo. A ideia mobilizar esse potencial regenerativo em terapias
para doenas degenerativas, como o mal de Parkinson. Falta muito, ainda, para
que tais tratamentos se tornem uma realidade.
O uso de clulas-tronco embrionrias para sanar males, tal como discipli-
nado na lei brasileira, causa controvrsias, pela possibilidade de se eliminar o
embrio.
Por isso mesmo, muitas vezes, procura-se prestigiar pesquisas em que se ob-
tm as clulas-tronco em questo sem destruio do embrio, ganhando divulga-
o na mdia.
Experimento de japoneses com camundongos conseguiu produzir clulas-
-tronco versteis sem destruir embries, aps alterao gentica. Eles consegui-
ram acionar a produo de quatro protenas da classe dos fatores de transcrio,
as que regulam a ativao dos genes especficos, capazes de conferir versatilidade
a clulas comuns. A identificao dos quatro fatores de transcrio que induzem
a pluripotncia (versatilidade) das clulas foi o ponto-chave do trabalho. Dois

Disponvel em: <Ameo.org.br/noticias/88-prmeiras-celulas-tronco-embrionrias-brasileiros>.


11

Acesso em: 3 set. 2014.


Clulas-Tronco Embrionrias 69

estudiosos brasileiros, Marco Antnio Zago e Stevens Kastrup Rehen, todavia,


receberam com cautela o avano. Para Zago, no estado atual, as clulas no pode-
riam ser usadas em experimentos clnicos, pois foram modificadas com genes que
tm potencial cancergeno, como c-Myc, ademais, o uso de clulas geneticamente
alteradas tambm pode levantar questionamentos ticos.12
O cardeal mexicano Javier Barragn, ministro de Sade do Vaticano, elogiou
ontem o trabalho de cientistas que conseguiram obter clulas-tronco de potencial
teraputico a partir do lquido amnitico de placenta, sem destruir embries.13
Segundo o religioso, um verdadeiro progresso porque no danifica rgos e
no discrimina a vida.14 O estudo, segundo a imprensa, foi conduzido pelas uni-
versidades americanas de Harvard e Wake Forest, e mostrou que as clulas-tronco
do lquido amnitico podem ser diferenciadas para compor diversos tipos de te-
cidos, como osso, msculo, vasos sanguneos e nervos. Na mesma reportagem,
outros cientistas diziam que ainda era cedo para decretar o fim da necessidade
de uso de clulas de embrio em pesquisas. Dois deles, Alysson Muotri e Stevens
Rehen, afirmaram que a diversidade de alternativas para obter clulas-tronco
boa para a cincia, porm, no descartam a necessidade de clulas embrionrias.
Um grupo de pesquisadores conseguiu enganar clulas adultas humanas
para que elas voltassem a agir como clulas-tronco embrionrias. Depois, aps
20 dias daquela notcia, um outro grupo mostrou que as chamadas clulas iPS
(clulas-tronco pluriponte induzidas) so capazes de realmente curar doenas,
ao menos em camundongos. Norte-americanos usaram a tcnica para reverter a
anemia falciforme em animais com um modelo da doena. O uso dessa tcnica
foi bem recebido tanto pela academia quanto por grupos religiosos e antiaborto
por oferecer uma alternativa ao uso das polmicas clulas-tronco embrionrias.15
De outro lado, no se deixa a pesquisa com clulas-tronco embrionrias para
o esquecimento. H quem trabalhe com isso, e testes, pela primeira vez, esto
sendo feitos em seres humanos.
A Geron a primeira empresa a receber autorizao do FDA para aplicao
humana das clulas-tronco embrionrias para paciente com leso medular recente.
As clulas-tronco usadas pela Geron vm de embries humanos excedentes
de tratamento de infertilidade. Foram manipuladas para se tornarem precursoras
de determinados tipos de clulas nervosas. Dessa forma, elas podero converter-
-se em clulas destrudas pela leso na medula do paciente.
A esperana as clulas-tronco deslocarem-se at o local da leso e liberarem
compostos que ajudem os nervos lesionados da medula a se regenerar.

12
Folha de S.Paulo. So Paulo, sexta-feira, 11.8.2006, p. A22.
13
Folha de S.Paulo. So Paulo, tera-feira, 9.1.2007, p. A10.
14
Idem, ibidem.
15
Folha de S.Paulo. So Paulo, sexta-feira, 7.12.2007, p. A29.
70 Manual de Biotica e Biodireito Namba

O teste na fase 1 no ter por objetivo curar pacientes, mas determinar se as


clulas so seguras para uso. Pelas diretrizes definidas para o teste, os pacientes
devem apresentar leses muito recentes.16
Depois de mostrar de que forma outros pases e organismos tratam do assun-
to, passar-se- a comentar sobre a clonagem humana, pois uma de suas modali-
dades tem estrita conexo com a nova perspectiva de cura de doenas insanveis.

5.6 Regulamentao internacional

Nos Estados Unidos da Amrica, h muito, est ao rubro a controvrsia so-


bre a regulamentao da investigao em embries humanos. Desenvolveram-se,
em paralelo, dois conceitos diferentes:

A investigao em embries humanos financiada pelo setor pblico


objeto de uma regulamentao restrita (nessa esteira, o presidente George
Bush proibiu a destinao de recursos pblicos para o financiamento de
pesquisas que utilizassem clulas-tronco em 2001).17
Em contrapartida, a investigao desenvolvida pelo setor privado, na
maior parte dos Estados, no sujeita a qualquer regulamentao (apenas
um Estado em cada cinco possui legislao nesta matria).18

O atual presidente, Barack Obama, mudou a diretiva na matria, conforme


noticiado pela imprensa, e em 9.3.2009 assinou um decreto suspendendo o veto
de seu antecessor ao uso de dinheiro pblico em pesquisas com clulas-tronco
embrionrias. Ele prometeu uma nova fronteira para a cincia, livre de interfe-
rncias polticas. Segundo o novo presidente, o veto restringia a ao dos cientis-
tas e prejudicava a capacidade do pas em competir com outros.
Na Alemanha, de uma maneira geral, a Lei de Proteo do Embrio, que
entrou em vigor em janeiro de 1991, s permite o diagnstico ou anlise de um
embrio para o seu prprio benefcio e com o objetivo de implantar este embrio
individual no tero da respectiva me e visando gravidez e ao parto. Assim, a
utilizao de embries na investigao mdica ilegal na Alemanha.
Nos termos do 1 da Lei de 1991, qualquer pessoa que fertilize artificial-
mente um vulo para qualquer outro fim que no o de originar uma gravidez na

16
Disponvel em: <G1.globo.com/cincia-e-saude/noticia/2010/10/empresa-americana-inicia-1-
teste-clinico-com-celula-tronco-embrionaria.html>.
17
FERNANDES JNIOR, Hugo. Legislao atinente clonagem, inseminao artificial e manipu-
lao de embries. Consultoria Legislativa, Braslia, p. 1-10, out. 2004, p. 6.
18
GAMARELI, Frderic, sob a direo de Stoa Graham Chambers. Embries, investigao cientfica
e legislaes europeias. Parlamento Europeu n 303.112. Nota informativa n 14, maio 2001, p. 7.
Clulas-Tronco Embrionrias 71

mesma mulher que doou o vulo est sujeito a ser processada. Assim, ilegal
criar um embrio puramente para fins de investigao mdica. Consequentemen-
te, ilegal utilizar um embrio para produzir clulas estaminais.
No entanto, em certas circunstncias, rigorosamente regulamentadas, pos-
svel importar clulas estaminais de outros pases para projetos de investigao
especiais de grande importncia. Essas clulas devero ter origem em linhas de
clulas estaminais criadas e estabelecidas antes de 1.1.2002 e s podem ser utili-
zadas em projetos com objetivos de investigao de elevada importncia. Cada
caso tem de ser aprovado por uma comisso especial de tica.19
Na Espanha, as leis aplicveis so: Lei n 35/88, de 22 de novembro, para
tcnicas de reproduo assistida; Lei n 42/88, de 28 de dezembro, para doao
e uso de embries humanos e fetos ou das suas clulas, tecidos e rgos; e a Con-
veno dos Direitos Humanos e Biomedicina do Conselho Europeu. As sentenas
foram lidas pelo Tribunal Constitucional (STC 212/99 e STC 116/99).
Autoriza-se a investigao em embries inviveis. O problema principal con-
siste no conceito de viabilidade. A discusso centra-se nos embries excedent-
rios criopreservados que ultrapassaram a data legal para serem utilizados e que
foram rejeitados para qualquer projeto parental. Discute-se se os embries devem
ser considerados viveis ou no, uma vez que a capacidade deles de se desenvol-
verem em azoto lquido nula. Tanto a Comisso Nacional para a Reproduo
Assistida como o Observatrio da Lei e Biotica, e tambm diversos grupos de
cientistas e mdicos, tm declarado serem a favor dessa opo.
No permitida a produo de embrio unicamente para fins de investigao
mdica, conforme o art. 18, 2, da Conveno dos Direitos Humanos e Biomedici-
na do Conselho Europeu (de 01.01.2000).
Para se usar embries humanos a fim de produzir clulas estaminais, a lei es-
tipula que necessrio haver autorizao especfica. A autorizao deve, em prin-
cpio, ser dada pela Comisso Nacional para a Reproduo Assistida ou por uma
comisso ad hoc. No entanto, opinies variam e o governo conservador ope-se.20
Na Frana, pela Lei de julho de 1994, sobre Biotica, probe-se, de uma
maneira geral, a experimentao com base em embries humanos. No entanto,
existe uma exceo a essa regra: permitida a investigao se esta for til para o
embrio e no o danificar, e se os progenitores derem o seu consentimento.
Desde que essa lei foi promulgada, a situao alterou-se. As mais altas au-
toridades mdicas francesas (a Comisso Consultiva Nacional sobre tica e a

Disponvel em: <http://www.bionetonline.org/portugues/Content/sc_leg1.htm>. Acesso em:


19

5 fev. 2005, p. 2.
Disponvel em: <http://www.bionetonline.org/portugues/Content/sc_leg1.htm>. Acesso em:
20

5 fev. 2005, p. 2.
72 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Academia de Medicina) e o Conselho de Estado recomendaram a autorizao da


investigao de embries in vitro.
Em 20.06.2001 foi apresentado ao Conselho de Ministros um novo projeto de
lei destinado a alterar a lei anterior, que foi adotado aps uma primeira discusso
na Assemble Nationale (parlamento francs), em janeiro de 2002. Essa nova le-
gislao permitiria aos progenitores doarem os embries excedentrios (no im-
plantados no tero) para investigao. A experimentao s avanar se ambos
os progenitores tiverem dado o seu consentimento por escrito e se o protocolo de
investigao tiver sido especificamente aprovado pelos Ministrios responsveis
pela investigao e sade.
Lei promulgada em 29.07.1994 probe a produo de embries para inves-
tigao mdica. A fertilizao in vitro (FIV) s pode ter uma finalidade, ajudar
um casal a ter um filho. Os embries excedentrios so armazenados em estado
de congelao durante cinco anos, para uma eventual implantao posterior no
tero da me. Os progenitores podero igualmente decidir do-los a outro casal
ou mand-los destruir. Aps esse perodo de cinco anos, tm de ser destrudos. Na
Frana, existem cerca de 100.000 embries excedentrios, sendo mensalmente
produzidos cerca de 1.000.
A nova lei proibiria igualmente a concepo de embries humanos para fins
de investigao (em outras palavras, em que no haja planos diretos de conceber
um filho). Neste caso, os legisladores concordam com o bilogo Jacques Tes-
tard (responsvel pelo primeiro beb de proveta francs) nas reservas que coloca
acerca da genuna revoluo antropolgica que seria a criao de seres humanos
para, em seguida, destru-los.
Atualmente, a remoo de clulas estaminais de embries constitui uma in-
frao Lei de Biotica de 1994, que probe a investigao em embries. Contu-
do, existe uma lacuna na lei, uma vez que no proibida a importao de clulas
de embries humanos disponveis no mercado internacional.
A nova lei provavelmente legaliza a produo de clulas estaminais para fins
teraputicos, mas utilizando apenas embries excedentrios congelados produzi-
dos por FIV e doados por ambos os progenitores para investigao.21
Em Portugal no legal a utilizao de embries humanos para investigao
mdica. Nunca houve consenso sobre o estatuto do embrio e isso impediu todas
as tentativas de legislar a procriao clinicamente assistida.
Existe um decreto muito genrico, de n 135/VII (1997), publicado pelo Con-
selho de Ministros, proibindo a criao ou utilizao de embries para fins de
investigao ou experimentao cientfica. No entanto, aceita-se a investigao
quando esta tenha como nico propsito beneficiar o embrio.

Disponvel em: <http://www.legifrance.gouv.fr> (Le service public de lacess au droit).


21

Acesso em: 5 fev. 2005.


Clulas-Tronco Embrionrias 73

A Conveno de Oviedo comeou a vigorar em dezembro de 2001. O art. 18


probe expressamente a criao de embries humanos para fins de investigao.22
No Reino Unido permitida a utilizao de embries humanos para investi-
gao mdica, com algumas leis de licenciamento rigorosas.
Desde 1980, a Human Fertilisation and Embryology Act (Lei de Fertiliza-
o Humana e Embriologia) permite a investigao com embries humanos em
alguns casos especficos. Esses casos incluem a investigao sobre o aborto, a
esterilidade e as doenas genticas.
Em 2001, essa lei foi alterada de modo a permitir a utilizao de embries
para investigao de doenas graves e dos respectivos tratamentos, bem como na
investigao do desenvolvimento dos embries humanos. Em todos os casos, os
embries devem ser eliminados no perodo de 14 dias aps a fertilizao.
Alm disso, pode-se produzir um embrio unicamente para fins de investiga-
o mdica, se existir consentimento. Antes da recolha dos vulos e do esperma,
os doadores tm de assinar uma declarao consentindo na utilizao dos vulos
ou espermatozoides para uma grande variedade de situaes, como no caso de
morte ou de vulos excedentrios.
Se o doador der o seu consentimento, os vulos e os espermatozoides podem
ser utilizados para produzir novos embries que sero utilizados apenas para a
finalidade j indicada, antes de serem eliminados. A Human Fertilisation and
Embryology Act aplica-se, igualmente, a todos os embries, quer tenham sido
produzidos para serem implantados em um tero, quer tenham sido produzidos
unicamente para fins de investigao mdica.23
Na Dinamarca existem dois casos em que legal utilizar embries humanos
na investigao mdica: quando o objetivo aperfeioar as tcnicas de fertili-
zao artificial ou aperfeioar as tcnicas de investigao gentica do embrio.
Est regulamentado na lei dinamarquesa sobre fertilizao artificial (Lov om
Kunstig Befrugtning), de 1997, que quaisquer outras experincias com embries
so ilegais.
No se podem criar, portanto, embries exclusivamente para fins de investi-
gao. Essa investigao apenas poder ocorrer nos embries excedentrios re-
sultantes da fertilizao artificial. Apesar de essa proibio no constar explicita-
mente na Lei da Fertilizao Artificial dinamarquesa de 1997, ela corresponde
interpretao dessa Lei feita pelo Parlamento.

22
Afora o contedo do relatrio do Conselho Nacional de tica para as Cincias da Vida, o mais
foi extrado de <http://www.bionetonline.org/portugues/Content/sc_leg1.htm>. Acesso em: 5 fev.
2005, p. 1-2.
Disponvel em: <http://www.bionetonline.org/portugues/Content/sc_leg1.htm>. Acesso em:
23

5 fev. 2005, p. 6.
74 Manual de Biotica e Biodireito Namba

No legal utilizar embries humanos para produzir clulas estaminais, se-


gundo regulamentao da lei dinamarquesa de 1997 sobre fertilizao artificial.
Mas, e segundo o que disse o Ministro da Sade, em janeiro de 2002, legal
importar clulas estaminais de outros pases para investigao.24
Na Finlndia, de acordo com a Lei da Investigao Mdica de 1999, os
embries excedentrios dos tratamentos de fertilizao podem ser utilizados
para investigao, desde que os doadores tenham dado o seu consentimento
por escrito.
Os embries no podem ser implantados em um organismo e tm de ser des-
trudos no prazo de 14 dias, a contar da fertilizao. Os vulos e esperma podem
ser armazenados em nitrognio lquido durante 15 anos (por exemplo, nos casos
em que uma doena na fase inicial da idade adulta cause infertilidade). Decor-
rido o lapso temporal, os vulos e o esperma deixam de poder ser utilizados na
investigao e tm de ser destrudos.
estritamente proibido criar embries meramente para fins de investigao.
A investigao em clulas estaminais controlada pelos conselhos ticos dos
hospitais, e a investigao que visa a alterar caractersticas hereditrias proibi-
da, a menos que isso torne possvel a cura ou a preveno de uma doena grave.25
Na Unio Europeia no existe legislao especfica sobre a utilizao de em-
bries humanos na investigao mdica. No h, igualmente, legislao especfi-
ca quanto produo de embries unicamente para fins de investigao mdica.
No mbito do Conselho da Europa, a Conveno Europeia para a Proteo
dos Direitos Humanos e da Dignidade do Ser Humano, no que diz respeito Apli-
cao da Biologia e da Medicina (igualmente denominada Conveno de Oviedo,
de 1997), probe explicitamente a criao de embries humanos para fins de
investigao (art. 18). Contudo, a Conveno s tem fora de lei uma vez rati-
ficada pelos parlamentos nacionais, o que no aconteceu em todos os pases da
Unio Europeia.
Tambm no foi elaborada legislao sobre a utilizao de embries huma-
nos para produzir clulas estaminais.26

Disponvel em: <http://www.bionetonline.org/portugues/Content/sc_leg1.htm>. Acesso em:


24

14 jul. 2006, p. 3 aps impresso.


Disponvel em: <http://www.bionetonline.org/portugues/Content/sc_leg1.htm>. Acesso em:
25

14 jul. 2006, p. 4 aps impresso.


26
Disponvel em: <http://www2.europarl.eu.int/omk/sipade2>. Acesso em: 5 fev. 2005, p. 2.
6

Clonagem Humana

6.1 Aspectos genricos da clonagem humana

O clone, produto da clonagem, pode ser definido como o conjunto de indiv-


duos originrios de outros por multiplicao assexuada.1
O vocbulo advm do grego klon, que significa broto, e brotar um processo
assexuado de reproduo pela clula-me, resultando em clulas idnticas entre
si e tambm idnticas clula progenitora. Tais genes clonados so apenas parte
do material gentico.2
A pessoa que almeja essa forma de procriao busca auxlio de um mdico a
fim de ser, novamente, criada, ter uma cpia de si mesma, sem necessidade do
relacionamento com outrem, o qual pode ser totalmente desconhecido, bastando
a manipulao do vulo e a colocao de suas caractersticas genticas no ncleo
do gameta feminino. certo que o fentipo depender de influncia do meio,
todavia, mantm-se a mesma carga gentica (gentipo).
No entanto, se existe a possibilidade de amenizar ou eliminar uma doena
de um ser humano, no se pode imediatamente dificultar qualquer possibilidade
nesse desiderato, sob pena de se condenar algum a um sofrimento contnuo, at
que, por meio prprio ou natural, a vida se esvaia.

1
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Minidicionrio de lngua portuguesa. 3. ed. 10. impr.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993, p. 123.
2
LEITE, Gisele. Clonagem e demais manipulaes modernas em face do direito. Disponvel em:
<http://www.uj.com.br/default_impressao.asp>, p. 1 aps impresso. Acesso em: 24 maio 2006.
76 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Da a necessidade, depois de esclarecida, sucinta e claramente, a diversidade


das expresses clonagem reprodutiva e clonagem teraputica, de abord-la nos
aspectos tico, constitucional e legal. Isso com ateno ao entendimento interna-
cional para ambos.

6.2 Clonagem reprodutiva e teraputica: distino

No caso da clonagem humana reprodutiva, a proposta seria retirar-se o n-


cleo de uma clula somtica, que, teoricamente, poderia ser de qualquer tecido
de uma criana ou adulto, inseri-lo em um vulo e implant-lo em um tero
(que funcionaria como uma barriga de aluguel). Se esse vulo se desenvolver,
teremos um novo ser com as mesmas caractersticas fsicas da criana ou adulto
de quem foi retirada a clula somtica. Seria como um gmeo idntico nascido
posteriormente.3
A finalidade da tcnica seria permitir, por exemplo, que casais infrteis pu-
dessem ter filhos. A tecnologia uma alternativa s propostas disponveis de fer-
tilizao assistida medicamente, as quais so dolorosas, estressantes, de nfimo
resultado estimado em no mais de 10% e de alto custo.4
Clonagem teraputica a tcnica que consiste na remoo do ncleo de
um ovo doado que reprogramado com uma pequena poro de material
gentico do receptor. Em vez de se colocar o vulo no tero, vulo cujo ncleo
foi substitudo pelo de uma clula somtica, permitido que ele se divida no
laboratrio, havendo a possibilidade de se usar essas clulas que, na fase de
blastocisto, so pluripotentes para fabricar diferentes tecidos. Isso abrir pers-
pectivas promissoras para futuros tratamentos, porque hoje s se conseguem
cultivar em laboratrio clulas com as mesmas caractersticas do tecido do qual
foram retiradas.
Na clonagem para fins teraputicos, sero gerados s tecidos, em laboratrio,
sem implantao no tero. No se trata de clonar um feto at alguns meses den-
tro do tero para depois lhe retirar os rgos. Tambm no h por que chamar
esse vulo de embrio aps a transferncia de ncleo, pois ele nunca ter esse
destino.5
A tcnica teria a vantagem de evitar rejeio se o doador fosse a prpria
pessoa. Todavia, tem suas limitaes. O doador no poder ser a prpria pessoa

3
ZATZ, Mayana. Clonagem e clulas-tronco. Revista de Estudos Avanados, So Paulo, v. 18, n
51, 2004, p. 249.
4
FARIA, Carmen Rachel S. M.; ROMERO, Luiz Carlos Pelizari. Clonagem humana um panora-
ma da questo. Consultoria legislativa de 27.6.2002. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/
conleg/artigos/politicasocial/ClonagemHumana.pdf>, p. 6. Acesso em: 4 jul. 2006.
5
ZATZ, Mayana. Clonagem e clulas-tronco, p. 251.
Clonagem Humana 77

quando se tratar de algum afetado por doena gentica, pois a mutao pa-
tognica causadora da doena estaria presente em todas as clulas. Se usadas
linhagens de clulas-tronco embrionrias de outra pessoa, ter-se-ia tambm o
problema da compatibilidade entre o doador e o receptor. Alm disso, no se
sabe, no caso de clulas obtidas de uma pessoa idosa afetada pelo mal de Alzhei-
mer, por exemplo, se as clulas clonadas teriam a mesma idade do doador ou se
seriam clulas jovens. Uma outra questo diz respeito reprogramao dos genes
que poderiam inviabilizar o processo dependendo do tecido ou do rgo a ser
substitudo.
Em resumo, por mais que se seja favorvel clonagem teraputica, trata-
-se de uma tecnologia que necessita de muita pesquisa antes de ser aplicada no
tratamento clnico. Por este motivo, a grande esperana, em espao de tempo
exguo, para terapia celular vem da utilizao de clulas-tronco de outras fontes.6
Embora essas ressalvas sejam feitas, os benefcios da clonagem teraputica so
acentuados por outros autores.7
A diferena fundamental entre os dois procedimentos que:

1. na transferncia de ncleos para fins teraputicos, as clulas so mul-


tiplicadas em laboratrio para formarem tecidos;
2. a clonagem reprodutiva humana requer a insero em um tero hu-
mano.

6
ZATZ, Mayana. Clonagem e clulas-tronco, p. 252.
7
Uma das potencialidades oferecidas diz respeito ao entendimento do processo de envelheci-
mento das clulas e possibilidade de nele intervir. A compreenso do processo de diferenciao
celular que a tecnologia de clonagem pode produzir permitir, ainda, segundo os especialistas, o
conhecimento da formao de cnceres, trazendo grandes progressos para as reas de preveno e
cura desse tipo de doena.
Outra possvel aplicao seria na reverso de problemas como ataques cardacos, por meio de
injeo de clulas clonadas de miocrdio nas regies danificadas pelo infarto. Da mesma forma,
clulas-tronco podem ser cultivadas para substituir ou repor tecidos e rgos danificados por cau-
sas diversas como, por exemplo, queimaduras e leses nervosas e cerebrais, sem risco de rejeio.
Uma verdadeira revoluo na cirurgia plstica, tanto reconstrutiva como cosmtica, poder ser
promovida.
A tecnologia promete, ainda, grandes benefcios na rea de transplantes seria possvel cultivar
apenas rgos isolados, sem que eles fizessem parte de um ser completo. Uma conquista impor-
tante nesse sentido foi obtida por pesquisadores americanos que teriam viabilizado a produo de
estruturas semelhantes a pequenos rins, que se mostraram funcionais. O experimento foi realizado
em uma vaca, usando clulas do prprio animal para produzir embries clonados, dos quais foram
retiradas clulas precursoras de tecido renal (CLULAS, 2002).
Especula-se que a tcnica poderia contribuir para a limitao ou a cura de doenas como Al-
zheimer, Parkinson, diabetes, insuficincia cardaca, doenas degenerativas das articulaes e ou-
tros problemas similares (FARIA, Carmen Rachel S. M.; ROMERO, Luiz Carlos Pelizari. Clonagem
humana, p. 7-8).
78 Manual de Biotica e Biodireito Namba

6.3 tica, biotica e clonagem humana

A clonagem humana suscita questionamento tico que envolve diferentes


setores. Nos Estados Unidos, a Comisso Consultiva Nacional Americana sobre
Biotica (American National Bioethics Advisory Commission), em seus relatrios,
foi contrria produo de embries para fins de pesquisa, pois, atualmente, o
tecido fetal cadavrico e os embries residuais dos tratamentos de infertilidade
representam um suprimento adequado de recursos de pesquisa para os proje-
tos federais que envolvam embries humanos.8 Curioso a possibilidade de os
Estados-membros tratarem a matria de maneira diversa.
A Resoluo n 6, de 30.09.2002, do Conselho Nacional de Poltica Criminal
e Penitenciria, instituiu como referncia em seu art. 1, sobre Clonagem Hu-
mana , o parecer do conselheiro Edison Jos Biondi, com o auxlio de Gerson
Cotta Pereira, no qual se critica o uso da tcnica na modalidade reprodutiva, pois
imoral, e, quanto clonagem teraputica, deve-se ter em mente que a destrui-
o do embrio a supresso da vida, pois ela se inicia com a formao do ovo,
devendo a interferncia nele, no embrio ou no feto, ser qualificada de crime.9
Segundo a Federao Internacional das Associaes de Mdicos Catlicos,
inaceitveis so os argumentos ticos da clonagem teraputica no Reino Unido.10
Dom Geraldo Majella Agnelo, ao comentar o Projeto de Lei da Biossegurana,
que se tornou lei, criticava a clonagem teraputica, principalmente no que tange
a seu aspecto tico. O embrio, desde a primeira fuso e as primeiras divises ce-
lulares, j dispe de todas as informaes necessrias para os desdobramentos
posteriores. A vida um processo que tem incio com a fecundao. A vida deve
ser respeitada em todos os momentos, desde o seu incio at o seu fim.11
Jrgen Habermas, preocupado com o futuro da humanidade no sculo XXI,
critica a eugenia liberal, aceitando que no h diferena moral em se usar em-

8
HOLM, Soren. Os benefcios da reproduo humana. CEJ, Braslia, n 16, jan./mar. 2002, p. 17.
9
imoral planejar ou tentar realizar quaisquer experimentos que possam resultar na produo
de um ser humano pela clonagem artificial, a chamada clonagem reprodutiva. Por outro lado, ,
tambm, inaceitvel para qualquer ser humano que se produzam embries humanos por fertiliza-
o assistida ou clonagem artificial para, deles, retirar-se clulas-tronco pluripotenciais (clulas
do embrioblasto) por mais nobres que paream ser seus objetivos (clonagem teraputica). O ser
humano tem vida a partir do momento em que surge a clula ovo, produto da fertilizao do ov-
cito pelo espermatozoide e a interrupo da vida do ovo (em qualquer estgio), do embrio ou
do feto, visando retirada de clulas-tronco pluripotenciais ou multipotenciais poder e dever
ser, tambm, considerada um ato criminoso. Que se estimulem as pesquisas cientficas visando
obteno de clulas-tronco multipotenciais (medula ssea, por exemplo) de indivduos adultos, ca-
pazes de produzir diferentes tecidos (Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/cnpcp/resolucoes/
res2002n6.htm>. Acesso em: 6 jul. 2006).
Disponvel em: <http://www.zenit.org/portuguese/Cdigo: ZP04081805>. Acesso em: 5 jul.
10

2006. Data de publicao: 18.8.2004.


11
Biogentica: esperanas, iluses e riscos. Folha de S.Paulo, So Paulo, p. A3, 7 nov. 2004.
Clonagem Humana 79

bries excedentes ou produzidos para a pesquisa. Nesta observao, contraria a


clonagem teraputica: Do ponto de vista moral, no h uma diferena significa-
tiva se os embries utilizados para fins de pesquisa forem excedentes ou se eles
forem produzidos para os fins dessa instrumentalizao.12
Em sentido totalmente inverso foi a manifestao do Grupo de Especialis-
tas Britnicos de Autoridades Mdicas Superiores (British Chief Medical Officers
Expert Group), dando suporte para a clonagem teraputica, fiscalizada, ser ins-
tituda.13
Peter Singer afirma que o embrio no uma pessoa. Ele no tem a carac-
terstica da individuao, tanto assim que, depois do 14 dia de sua formao,
pode ser separado em dois ou mais embries. Enquanto no estiver superada a
possibilidade da criao de gmeos, ser ainda mais difcil sustentar que o feto
um ser humano em um sentido moralmente significativo.
Isso oferece um fundamento para as leis e os regulamentos da Inglaterra e de
vrios outros pases que permitem a realizao de experincias com embries at
14 dias depois da fertilizao. Mesmo assim, um alerta feito: sempre que se rea-
liza uma experincia com embries, necessrio tomar medidas de salvaguarda
e fiscalizao que assegurem ser sempre esse o caso.14
A partir de uma srie de afirmaes, no Sexto Congresso Mundial de Bioti-
ca, em Braslia, em 2 de novembro de 2002, John Harris defendeu a legitimidade
da clonagem teraputica, (...) levando em conta seus possveis benefcios para
a humanidade.15
A clonagem teraputica, conforme Anne Fagot-Largeault, visa ao desenvol-
vimento de uma linhagem celular humana, no de um indivduo. Dessa forma,
filosoficamente muito questionvel confundir uma clula humana com uma
pessoa humana. O embrio no estado de blastocisto no tem autonomia moral.16

O futuro da natureza humana: a caminho de uma eugenia liberal? Traduo de Karina Jannini.
12

Reviso da traduo de Eurides Avance de Souza. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 133.
Para algumas pessoas, especialmente as que sofrem de doenas que podero beneficiar-se
13

com tratamentos que poderiam ser desenvolvidos, o fato de que a pesquisa para criar embries pela
substituio dos ncleos de clulas, ou seja, a clonagem, uma medida necessria para compreen-
der como reprogramar as clulas adultas de modo a que produzam tecido compatvel, proporciona
uma justificao tica suficiente para o prosseguimento dessa pesquisa (HOLM, 2002) (FARIA,
Carmen Rachel S. M.; ROMERO, Luiz Carlos Pelizari. Clonagem humana, p. 9).
SINGER, Peter. Tirar a vida: o embrio e o feto. tica prtica. Traduo de Jefferson Luiz
14

Camargo. Disponvel em: <http://www.odialetico.hpg.ig.com.br/filosofia/tirar.htm>, p. 12-16.


Acesso em: 7 jul. 2006.
15
PEREIRA E SILVA, Reinaldo. Biodireito: a nova fronteira dos direitos humanos. RT, So Paulo,
v. 816, out. 2003, p. 81.
FAGOT-LARGEAULT, Anne. Embries, clulas-tronco e terapias celulares: questes filosficas
16

e antropolgicas. Revista de Estudos Avanados, So Paulo, v. 18, n 51, maio/ago. 2004, p. 236,
239-240.
80 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Marcos Segre compartilha do mesmo pensamento. Deve haver um monitora-


mento das tcnicas inovadoras: Cabe reiterar que no sero as tcnicas que nos
levaro a um inferno tico. Parece-me que no devemos tem-las, aprioristica-
mente, e sim monitorar cuidadosamente sua aplicao.17
Em outra oportunidade, escreve que favorvel pesquisa com clulas-tron-
co, a partir de pr-embries formados in vitro, seja resultado da fecundao
ou da clonagem, para melhorar a qualidade e prolongar o tempo de vida das
pessoas.18
Volnei Garrafa tambm repudia a ideia de qualificar a clonagem teraputica
de imoral, se o objetivo beneficiar futuramente a humanidade. O que preocupa
no a aplicao da tcnica, mas, sim, o seu controle.19
Mayana Zatz esclarece a possibilidade tica da clonagem teraputica, sendo
condenvel a de modalidade reprodutiva. O uso de clulas-tronco embrionrias
para fins teraputicos, com a transferncia de ncleo, ou de embries descar-
tados em clnicas de fertilizao defendido pela maioria dos cientistas e por
inmeras pessoas que podem se beneficiar da tcnica. Esse o posicionamento
das 63 academias de cincia espalhadas pelo mundo que repudiaram a clonagem
reprodutiva. Existe uma diferena intransponvel entre ambas: a implantao ou
no do embrio no tero humano. Somente necessrio proibir a implantao
no tero.20
Antonio Junqueira assevera que a clonagem em estudo no fere a intangibi-
lidade da vida humana, no sendo condenvel tica ou juridicamente. Dentro
desses parmetros, isto , sob o ngulo da intangibilidade da vida humana, a
prpria clonagem teraputica, como admitida pelo Parlamento Europeu e pelo
governo ingls, no condenvel do ponto de vista tico e jurdico.21
O embrio pr-implantatrio no tem a menor possibilidade de se tornar um
ser humano, pois a cincia no inventou a gestao extrauterina, todavia, no

SEGRE, Marcos. Clonagem reprodutiva e clonagem teraputica: questes ticas. CEJ, Braslia,
17

n 16, jan./mar. 2002, p. 32.


SEGRE, Marcos. A propsito da utilizao de clulas-tronco embrionrias. Revista de Estudos
18

Avanados, So Paulo, v. 18, n 51, 2004, p. 260.


(...) No moralmente condenvel o fato de cientistas trabalharem com segurana sobre
19

variedades vegetais, animais e mesmo em seres humanos (clonagem teraputica) por meio de clo-
nagem ou de outras tcnicas na busca de benefcios futuros para a humanidade. O grande n da
questo no est na utilizao das tcnicas de clonagem em si, mas no seu controle. E este controle
deve-se dar em um patamar diferenciado dos planos cientfico e tecnolgico: o controle tico!
(GARRAFA, Volnei. Crtica biotica a um nascimento anunciado. CEJ, Braslia, n 16, jan./mar.
2002, p. 16).
20
ZATZ, Mayana. Clonagem e clulas-tronco, p. 254.
21
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana.
In . Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 16.
Clonagem Humana 81

pode ser tratado de maneira vulgar, conforme Fbio Konder Comparato. No


coisa, mas no se trata de um organismo autnomo e, logo, um ser humano in-
teiramente formado.22
A clonagem humana reprodutiva antitica, pois no se tem em mira a per-
petuao da espcie, mas, sim, de uma determinada pessoa. Isso contrrio ao
senso comum de formao de comunidade que respeita as desigualdades e
solidria com todos.
A clonagem teraputica, por sua vez, no pode de pronto ser assim nomeada,
porquanto no se desvirtua a intangibilidade da vida humana e procura-se ame-
nizar a angstia ou eliminar molstia de uma pessoa. O que no se pode deixar de
fazer um controle rgido sobre pessoas e entidades que pesquisem a obteno
de tecidos e rgos ao se utilizar o embrio clonado para fins teraputicos, a fim
de no instrumentalizar a raa humana.
A fiscalizao no pode ser realizada apenas pelos rgos governamentais,
por causa da relevncia da atividade executada. Deve-se cuidar para que haja
meio de as violaes serem comunicadas. O Ministrio Pblico estadual ou fede-
ral deve agir de forma eficiente para a defesa dos interesses em questo.

6.4 Dignidade da pessoa humana na clonagem

A Igreja Catlica manifesta-se contra a clonagem humana, em sentido amplo,


pelo desrespeito dignidade da pessoa humana. Por isso, bastam dois documen-
tos de sua autoria para verificar seu repdio quela tcnica.
Quando da edio da Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os
Direitos do Homem, em documento formulado pelo Grupo Informal de Traba-
lho sobre Biotica, datado de 11.11.1997, a Santa S pronunciou-se, em comen-
trios ao art. 11, que o dispositivo proibia a clonagem reprodutiva. A formulao,
infelizmente, no excluiria a clonagem para pesquisa ou para fins teraputicos.23
Em outro texto, especialmente sobre a clonagem humana, especificou que
a Santa S opunha-se clonagem de embries humanos com o propsito de
destru-los para a retirada das clulas-tronco, ainda que o objetivo fosse nobre,
porque isso incompatvel com o fundamento e os motivos da investigao bio-
mdica humana, isto , o respeito da dignidade humana.24

COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito, moral e religio no mundo moderno. So Paulo:
22

Companhia das Letras, 2006, p. 476.


Disponvel em: <http://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_academies/acdlife/docu-
23

ments/ rc_pa_acdlife_doc_08111998_genoma_po.html>. Acesso em: 6 jul. 2006.


Disponvel em: <http://www.montfort.org.br/index.php?secao=documentos&subsecao= decr
24

etos&artigo=clonagem&lang=bra>. Acesso em: 6 jul. 2006.


82 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Quanto dignidade da pessoa humana, afirmou que cientistas, filsofos e


humanistas esto concordes quanto necessidade de se vedar a clonagem re-
produtiva. Tal tcnica no incluiria a mescla usual de genes, que faz que cada
indivduo tenha um genoma nico, e fixaria arbitrariamente o gentipo, com con-
sequncias genticas negativas previsveis para o conjunto dos genes da huma-
nidade. Ademais, ela seria perigosa ao clone. Essa pessoa viria ao mundo como
cpia biolgica de outro ser. A maneira como um ser humano clonado chega ao
mundo marcaria essa pessoa mais como um artefato que como um ser humano,
como um substituto em vez de um indivduo nico, um instrumento de vontade
do outro em vez de um fim em si mesmo, um bem de consumo substituvel em
vez de um evento irrepetvel na histria humana. Portanto, a falta de respeito
dignidade inerente clonagem.25
A clonagem reprodutiva, bem como a teraputica ou para pesquisa no
so dois tipos diferentes de clonagem: ambas envolvem o mesmo processo tcni-
co de clonagem e se distinguem somente nos objetivos procurados. Na clonagem
reprodutiva, o objetivo implantar o embrio clonado no tero da me substituta
a fim de produzir um filho; na clonagem para pesquisa, o objetivo utilizar
imediatamente o embrio clonado, sem permitir que se desenvolva, eliminando-
-o, assim, durante o processo. Em verdade, qualquer modalidade de clonagem
reprodutiva em seu primeiro estgio, pois tem de produzir um novo organismo
autnomo e individual, com identidade especfica e nica, antes de se fazer qual-
quer outra operao com o embrio.
A clonagem teraputica seria ainda pior que a outra modalidade, inexis-
tindo eticidade neutra. Na clonagem reprodutiva, ao menos dada ao clone a
oportunidade de desenvolver-se e nascer. Na teraputica, o novo ser humano
utilizado como mero material de laboratrio, instrumento, com ofensa grave
dignidade e humanidade. O termo dignidade, utilizado na Declarao de Posi-
o e na Carta das Naes Unidas, significa o valor intrnseco que compartilha-
do de maneira comum e igual por todos os seres humanos, no importam quais
sejam suas condies sociais, intelectuais ou fsicas. essa dignidade que obriga
a respeitar todos os seres humanos, sobretudo se necessitarem de proteo ou
cuidados. A dignidade o substrato de todos os direitos humanos. Devem-se res-
peitar os direitos dos outros porque, primeiro, reconhece-se sua dignidade.
A clonagem teraputica uma teoria no comprovada que pode, muito
bem, ser uma enorme perda de tempo e dinheiro. O bom senso e a necessidade
de realizar pesquisas fundamentais srias e orientadas para objetivos determina-
dos, portanto, convocam a comunidade biomdica mundial a dedicar os fundos
necessrios para a pesquisa utilizando clulas-tronco adultas.
O mundo no pode tomar dois caminhos diferentes: o caminho dos que esto
dispostos a sacrificar ou comercializar seres humanos em prol de uns poucos pri-

25
Disponvel em: <http://www.montfort.org.br/index.php?secao=documentos&subsecao= dec
retos&artigo=clonagem&lang=bra>. Acesso em: 6 jul. 2006.
Clonagem Humana 83

vilegiados, e o daqueles que no podem aceitar esse abuso. Para seu prprio bem,
a humanidade precisa de uma base comum, uma compreenso comum da hu-
manidade e das bases fundamentais das quais dependem todas as nossas ideias
sobre os direitos humanos. Cabe s Naes Unidas exercer todos os esforos na
procura dessa base para que os seres humanos sejam respeitados tais como so.
Fazer avanar o projeto de uma proibio mundial da clonagem humana parte
dessa misso e dever das Naes Unidas.26
A dignidade da pessoa humana seria afetada com a clonagem reprodutiva,
pois sendo ela fundamento do direito privado, com a efetivao da clonagem do
ser humano, ferir-se-ia direito da personalidade importantssimo: de identidade,
e, em decorrncia, no se respeitaria o princpio geral de ser nico.
Ningum pode renunciar ao direito de identidade, sob pena de descaracte-
rizar a unicidade de sua existncia. Se assim age, pratica ato ilcito, aquiliano
(art. 186 do novo Cdigo Civil), ou, pelo menos, abuso de direito, igualmente ato
ilcito no novo Diploma Legal (art. 187).
Na esfera da responsabilidade civil, a realizao da clonagem humana, por
suas caractersticas, no ensejaria a perquirio da culpa (CC/2002, art. 928,
pargrafo nico: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente de-
senvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de
outrem g.n.).
A dignidade da pessoa humana tambm foi incorporada na Constituio Fe-
deral como um dos elementos essenciais do Estado; em decorrncia, a lei que dis-
ciplinasse a matria de forma diversa seria tida como inconstitucional ou, ento,
no recepcionada. Mesmo que a Lei Maior venha a ser modificada, pelas danosas
consequncias que traz ao ser humano, existiria pelo menos o princpio implci-
to da impossibilidade de se reproduzir por meio da clonagem, o qual se sobre-
levaria contra qualquer tentativa do novo legislador constituinte em disciplinar a
matria, o que se verificar com mais detalhes no tpico seguinte.
A dubiedade prevalece quando a clonagem teraputica. Esta vem em be-
nefcio do ser humano, e no para pr em risco direito de algum. Procura-se
auxiliar quem sofre com procedimento cientfico. Com essa medida, a clonagem
teraputica no ficar na clandestinidade, dificultando sobremaneira o controle
do uso de embries no Pas.
Com a legalizao, fica mais fcil controlar o banco de smen e vulos; a res-
trio a embries excedentes e congelados: a destruio ou no deste ente com
expectativa de direito.

26
Disponvel em: <http://www.montfort.org.br/index.php?secao=documentos&subsecao=dec
retos&artigo=clonagem&lang=bra>. Acesso em: 6 jul. 2006.
84 Manual de Biotica e Biodireito Namba

A dignidade humana preservada, e igualmente a do embrio, pois ele no


ser manipulado de forma a se tornar um objeto, justamente porque existir
maneira pela qual se respeitar sua existncia na esfera constitucional e da legis-
lao ordinria.
Pietro de Jess adverte que as inovaes genticas e os anseios de um setor
de profissionais da cincia por ultrapassar os limites do ainda ignorado repercur-
tem no direito constitucional. Assume-se uma inocente postura defensiva, erigin-
do o pilar da dignidade da pessoa humana como valor fundamental, que deve ser
resguardado diante dos avanos da medicina e da biologia. Ao se abrir caminho
para alteraes no patrimnio gentico, coloca-se em risco a prpria vida huma-
na, j que no existira base ntica em que a dignidade pudesse assentar-se.27
Nas precisas palavras de Javier Sdaba, estamos em evoluo, devemos mu-
dar em funo dos descobrimentos e do progresso moral e no ter receio de que
a humanidade melhore em quantidade e qualidade, mas, sim, de que se crie uma
liberdade que elimine as demais ou que o poder se concentre de tal forma que
proporcione o uso da cincia em proveito de poucas pessoas.28

6.5 Tratamento constitucional da clonagem humana

6.5.1 Constituies no passado e atual

As Constituies Federais, at 1988, no se preocuparam com a clonagem do


ser humano. Os legisladores extraordinrios de 1824, 1891, 1937, 1946, 1967 e
1969 no regulamentaram a reproduo com auxlio tecnolgico. Tambm no
houve, diretamente, essa preocupao na nova Carta Magna, pois, no Captulo da
Famlia, no h qualquer norma sobre o tema.
H, porm, dispositivo constitucional, no Ttulo Da Ordem Social, que d
notcia da necessidade da preservao da identidade no momento de se relacionar
com o meio em que se est, especificamente, no Captulo VI (Do Meio Ambien-
te): art. 225 (Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se
ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as
presentes e futuras geraes), 1 (Para assegurar a efetividade desse direito,
incumbe ao Poder Pblico:), inc. II: (preservar a diversidade e a integridade
do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e
manipulao de material gentico).

JESS, Pietro de. Patrimnio gentico humano e sua proteo na Constituio Federal de 1988.
27

So Paulo: Mtodo, 2004, p. 257.


SDABA, Javier. La necesidad de la biotica. Repensar el sujeto. In: CASADO, Mara (Org.).
28

Estudios de biotica y derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 49.


Clonagem Humana 85

Carlos Maximiliano j alertava que a interpretao literal no a mais ade-


quada para encontrar o alcance e o sentido da lei.29 Contudo, na leitura da norma
mencionada, embora no seja nica, sua anlise gramatical esclarece muito em
relao clonagem:30 no se pode ter uma pessoa com a carga gentica igual da
outra; alm disso, qualquer experincia que possa ferir a integridade do genoma
de algum no pode avanar. Assim, o mtodo assexuado de reproduo, se ocor-
rer permisso legal, inconstitucional.31 No entanto, em tese, pode-se realizar a
clonagem teraputica, j que mencionada a fiscalizao das entidades de pes-
quisa e manipulao gentica, sendo aquela tcnica uma das mais promissoras
nessa rea para auxiliar a humanidade.

29
(...) Disposies claras no comportam interpretao Lei clara no carece de interpretao
Em sendo claro o texto, no se admite pesquisa da vontade famoso dogma axiomtico, domina-
dor absoluto dos pretrios h meio sculo: afirmativa sem nenhum valor cientfico, ante as ideias
triunfantes na atualidade (1) (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 11. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 33). Ainda: O brocardo In claris cessat interpretatio, embora
expresso em latim, no tem origem romana. Ulpiano ensinou o contrrio: Quamvis sit manifestissi-
mum edictum proeteoris, attamen non est negligenda interpretatito ejus embora clarssimo o edito
do pretor, contudo, no deve descurar da interpretao respectiva (2) (Ibidem).
30
Rubens Limongi Frana atenta que o brocardo criticado no pode ser atacado em seus estritos
termos, seno com o sentido de que no se deve exagerar no esmiuamento de determinaes le-
gais aparentemente claras. Entretanto, uma vez que disso se acautele, nada impede que o intrprete
decomponha e estude os termos de disposies que tais, pois semelhante indagao, se feita com
equilbrio, s pode resultar na melhor compreenso e na mais adequada observncia da lei (Her-
menutica jurdica. 7. ed. rev. e aum. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 5).
31
O ato inconstitucional, de acordo com a doutrina estrangeira (v. g., Marshall) e nacional (v.
g., Rui), nulo e rrito. Dessa forma, ele no obriga, no sendo de se aplicar. Ou, se aplicado, nula
essa aplicao. Assim, o efeito da declarao de nulidade retroage ex tunc, no sendo vlidos os
atos praticados sob o seu imprio.
Essa tese, contudo, rejeitada por autores do peso de Kelsen (KELSEN, Hans. Teoria pura do
direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1985, v. 2, p. 149 ss).
Ensina o grande mestre austraco que no pode existir dentro de uma ordem jurdica algo como a
nulidade. As normas jurdicas podem ser anulveis, tendo essa anulabilidade vrios graus. Assim,
uma norma pode ser anulada com efeitos para o futuro, permanecendo intocados os efeitos j
produzidos. Ou pode ser anulada com efeito retroativo, de forma que os efeitos jurdicos que ela
deixou atrs de si sejam destrudos.
O ato inconstitucional seria um ato anulvel de efeito retroativo (ex tunc) (FERREIRA FILHO,
Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 30-31). Kel-
sen diz que as leis inconstitucionais so leis conformes Constituio, as quais, todavia, so anul-
veis por um processo especial. Entre a lei e a deciso jurisprudencial, entre a Constituio e a lei, a
Constituio e o decreto, a lei e o decreto, ou, em uma frmula geral, entre uma norma superior e
uma norma inferior de uma ordem jurdica, no possvel qualquer conflito que destrua a unidade
desse sistema normativo, tornando impossvel descrev-lo em proposies jurdicas que no sejam
contraditrias entre si (Teoria pura do direito, p. 290 e 292).
Ao contrrio, j se defendeu a inconstitucionalidade de uma norma constitucional, comparan-
do-a aos costumes, ao supradireito etc. (BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais?
Traduo e nota prvia de Jos Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994).
86 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Pelo fato de vrios debates serem travados e de teses antagnicas no plano


constitucional serem defendidas,32 deve-se compatibilizar a norma com as de-
mais existentes no mesmo diploma legal e em outros. Alm do j empregado,
devem-se utilizar os mtodos lgico, sistemtico e histrico, e tambm no con-
texto em que se insere a clonagem humana, a fim de reforar o entendimento
formulado.
Savigny, ao responder pergunta Como possvel uma interpretao?, co-
mentou: Ela deve poder ser elaborada histrica e sistematicamente.33 Ao se
interpretar, preciso verificar o pensamento contido na lei. Para isso, a intepreta-
o deve ter uma constituio trplice: lgica, gramatical e histrica.34
A lei deve ser objetiva. Por esse motivo, todas as premissas da interpretao
esto dispostas na lei ou em conhecimentos gerais. Tudo depende da inteno do
legislador, se essa inteno aparecer na lei. Dessa maneira, pode-se afirmar que:
interpretao reconstruo do pensamento (claro ou obscuro, o mesmo) ex-
presso na lei, enquanto for possvel conhec-lo na lei. Deve-se restituir de sentido
um texto corrompido, fazer uma crtica superior.35
Mais tarde, aps 1814, muda o seu entender no que tange funo da in-
terpretao, muda-se o critrio, ela passa a ser a maneira de compreender o
pensamento do legislador manifestado no texto da lei. E com nfase para a exis-
tncia fundante dos institutos de direito, que expressavam relaes vitais,
responsveis pelo sistema jurdico como um todo orgnico, um conjunto vivo em
constante movimento, da a ideia de que seria a convico do povo o elemento
primordial para a interpretao das normas.36

32
Por exemplo, Srgio Ferraz (Aspectos constitucionais na clonagem humana. CEJ, Braslia, n
16, p. 65-68, jan./mar. 2002), alertando-se para a leitura do prembulo da Carta Magna; o art. 1,
inc. III; art. 5, caput (direito vida); arts. 226 e 227.
33
SAVIGNY, Friedrich Karl von. Metodologia jurdica. Traduo do alemo para o espanhol de J.
J. Santa-Pinter. Traduo para o portugus de Hebe A. M. Caletti Matenco. Adequao lingustica
de Regina Clia de Carvalho Paschoal. Campinas: Edicamp, 2001, p. 8.
34
As duas primeiras so consideradas como classes de interpretao, porm incorretamente, por-
que concebidas de modo a que cada uma tenha: a) uma parte lgica que consiste na apresentao
do contedo da lei na sua origem, o que apresenta a relao das partes entre si. Tambm a apre-
sentao gentica do pensamento da lei. Mas o pensamento deve ser expresso, razo pela qual
preciso que existam normas da linguagem, de onde surge; b) uma parte gramatical, uma condio
necessria da lgica. Tambm est relacionada com a lgica; c) uma parte histrica. A lei dada
num momento determinado, para um povo determinado. Ento, preciso conhecer as condies
histricas para captar o pensamento da lei. S possvel a apresentao da lei atravs da apresenta-
o do momento em que existe a lei (SAVIGNY, Friedrich Karl von. Metodologia jurdica, p. 10-11).
35
SAVIGNY, Friedrich Karl von. Metodologia jurdica, p. 10-11.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, domina-
36

o. So Paulo: Atlas, 1988, p. 241.


Clonagem Humana 87

Ao utilizar seus mtodos, a hermenutica identifica o sentido da norma, di-


zendo como ele deve ser (dever ser ideal). Ao faz-lo, porm, no cria um sin-
nimo para o smbolo normativo, mas realiza uma parfrase, isto , uma reformu-
lao de um texto cujo resultado um substituto mais persuasivo, pois exarado
em termos mais convenientes.
Assim, a parfrase interpretativa no elimina o texto, pondo outro em seu
lugar, mas o mantm de uma forma mais conveniente, refora-o, dando-lhe por
base de referncia o dever ser ideal do legislador racional, para um efetivo con-
trole da conotao e da denotao. Ou seja, ao interpretar, a hermenutica pro-
duz um acrscimo funo motivadora da lngua normativa e realiza um ato de
violncia simblica.37
A uniformizao do sentido tem a ver com um fator normativo de poder, o
poder de violncia simblica. Poder aqui controle. Para que haja controle,
preciso que o receptor conserve as suas possibilidades de ao, mas aja conforme
o sentido, isto , o esquema de ao do emissor. Por isso, ao controlar, o emissor
no elimina as alternativas de ao do receptor, mas as neutraliza. Controlar
neutralizar, fazer que, embora conservadas como possveis, certas alternativas
no contem, no sejam levadas em considerao.38
Existem trs critrios para demonstrar os mtodos de interpretao: a corre-
o ou coerncia, o consenso e a justia. A coerncia ou a busca do sentido corre-
to exige um sistema hierrquico de normas e contedos normativos. O consenso
ou a busca do sentido funcional exige respaldo social. A justia ou a busca do
sentido justo exige que se atinjam os objetivos axiolgicos do direito. Em funo
deles, podemos falar em mtodos lgico-sistemtico, sociolgico e histrico e
teleolgico-axiolgico.39
Alm disso, o poder de violncia simblica se exerce por parfrases que
acrescem a fora normativa das relaes de autoridade, liderana e reputao
conforme decodificaes consoante um cdigo forte ou um cdigo fraco, poss-
vel, didaticamente, distinguir tipos bsicos de interpretao: a especificadora, a
restritiva e a extensiva.40
No conjunto, mtodos e tipos constituem a lngua hermenutica na sua es-
trutura.41
Na Constituio Federal, art. 218, prescreve-se que o Estado promover e
incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgica.
O objetivo tecnolgico volta-se, principalmente, para a soluo dos problemas

37
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito, p. 257.
38
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito, p. 251.
39
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito, p. 260.
40
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito, p. 260.
41
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito, p. 260.
88 Manual de Biotica e Biodireito Namba

brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional


( 2). Estado de terceira grandeza, outra no poderia ser a preocupao para
ingressar no cenrio mundial: o incremento econmico.
No se pode deixar de lado, obviamente, outros assuntos de igual relevncia,
entre esses, o avano na manipulao gentica. No entanto, pela leitura e finali-
dade da norma, isso no o prioritrio.
O legislador tem outras preocupaes mais emergenciais: reestruturar prin-
cpios fundamentais para a organizao de um Estado Democrtico de Direito;
reforar direitos individuais e sociais para a efetivao dos direitos fundamentais;
estabelecer diretrizes para a execuo de objetivos econmicos de combate mi-
sria e infraestrutura bsica etc.
Dessa forma, a reproduo assexuada deixa de ser prioridade, principal-
mente em um pas no qual a taxa de natalidade, embora diminuindo, no
desprezvel,42 voltando-se os esforos de todos para a higidez da sociedade, que
pode ser obtida com o mtodo da clonagem teraputica.
H outros, porm, que defendem, a fim de amenizar o sofrimento ou elimin-
-lo de algum, que todos os meios disponveis devem ser objetivamente analisa-
dos. Quem padece de algum mal deseja o alvio de sua doena ou a completa
ausncia dela, com tica, dignidade e com esteio na Constituio Federal.
Historicamente, nunca houve intento do brasileiro de perpetuar a si mesmo,
mas, sim, de constituir uma famlia, ou seja, casar-se, formar uma unio estvel,
adotar uma criana ou adolescente, utilizar tcnicas artificiais para reproduo, en-
fim, obter outrem para a perpetuao da espcie, entre outras finalidades nobres.
De outra sorte, a grande dificuldade hoje a assistncia sade.43 Planos
mdicos no esto fornecendo tudo o que necessrio para o bem-estar de seus

42
Em 34 anos, a populao brasileira praticamente dobrou em relao aos 90 milhes de habi-
tantes da dcada de 1970 e, somente entre 2000 e 2004, aumentou em 10 milhes de pessoas. Em
2050, seremos 259,8 milhes de brasileiros e nossa expectativa de vida, ao nascer, ser de 81,3
anos, a mesma dos japoneses, hoje. Mas o envelhecimento da populao est se acentuando: em
2000, o grupo de 0 a 14 anos representava 30% da populao brasileira, enquanto os maiores de
65 anos eram apenas 5%; em 2050, os dois grupos se igualaro, em 18%. E mais: pela Reviso
2004 da Projeo de Populao do IBGE, em 2062, o nmero de brasileiros vai parar de aumentar
(Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/30082004projecaopopulac
ao.shtm>. Acesso em: 6 jul. 2006).
Se o crescimento da populao permanecesse no mesmo ritmo dos anos 50, seramos, hoje,
262 milhes de brasileiros. Mas, desde ento, nossa taxa de fecundidade diminuiu, devido s trans-
formaes ocorridas na famlia brasileira como a entrada da mulher no mercado de trabalho e a
popularizao dos mtodos anticoncepcionais. Em 2000, uma mdia de 2,39 filhos por mulher, o
Brasil estava na 75 posio entre os 192 pases ou reas comparados pela ONU. (Disponvel em:
<http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/30082004projecaopopulacao.shtm>. Aces-
so em: 10 jul. 2006).
A PNDA [Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios] 2003 apontou que ainda existiam
43

no Brasil importantes limitaes ao acesso ao servio de sade, entretanto, mostrou, tambm, que
Clonagem Humana 89

segurados, o sistema pblico de sade est precrio, mdicos e medicamentos


so extremamente dispendiosos.44 Quanto mais tcnicas para sanar os males das
pessoas, melhor ser para o barateamento do custo das j existentes, pois se
tornaro obsoletas para uma minoria, todavia, salvadoras para uma parcela
considervel da populao. Mesmo esta poder beneficiar-se de meio mais eficaz
para controle do mal que a acomete.
A finalidade da norma, ao que tudo indica, identificar cada pessoa como
nica, sem qualquer outra com a mesma carga gentica; justificvel apenas se
tiver um fim teraputico, evitando-se, assim, eventual rejeio de algum rgo
ou tecido transplantado.
Canotilho assevera que no h normas s formais; desse modo, a dignidade
humana defendida constitucionalmente entre ns est diretamente ligada ao va-
lor da vida. O genoma de cada um de ns constitudo de duas metades, uma
oriunda de nosso pai (via espermatozoide) e, a outra, de nossa me (via vulo),
sendo esta a razo de nossa diversidade gentica.45
Pietro de Jess refora o entendimento demonstrado, ao comentar que h
possibilidade para a clonagem teraputica, que pode favorecer grandemente a
humanidade, sem deixar de consignar a repulsa eugenia e possvel tentativa
de reproduo de raas superiores.46

6.5.2 Modificao da Carta Magna ou elaborao de


outra Constituio

A elaborao de uma nova Lei Maior e a possibilidade de emend-la ou rev-


-la so de suma importncia para todos. Dependendo da redao de um disposi-
tivo constitucional, haver uma ou outra consequncia para os diferentes setores
da sociedade.
Quando se iniciaram os trabalhos para a elaborao da Constituio pro-
mulgada em 5.10.1988, a doutrina se perguntava qual era o limite do poder dos

houve, entre 1998 e 2003, melhora expressiva em vrios dos indicadores de acesso analisados
(Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/trabalhoerendimento/
pnad2003/questpnad2003.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2006).
44
Marlia Bernardes Marques comenta que: Sob a tica da poltica de sade, verificamos que,
apesar dos progressos alcanados no Brasil, nas ltimas dcadas, o compromisso de assegurar a
acessibilidade universal aos remdios ainda est bastante distante (Pharmaceutical patents and
the accessibility of drugs in Brazil. Hist. cienc. saude-Manguinhos. [online]. March/June 2000, v. 7,
n 1 [cited 10 July 2006], p. 7-21. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S01045
9702000000200001&script=sci_arttext&tlng=pt>. Acesso em: 10 jul. 2006).
45
Leite, Gisele. A necessidade imperiosa do biodireito e da biotica, p. 7.
JESS, Pietro de. Patrimnio gentico humano e sua proteo na Constituio Federal de 1988,
46

p. 311.
90 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Constituintes, representantes extraordinrios,47 j que foram convocados por


uma Emenda Constitucional, e no depois de ocorrer uma revoluo, ou evolu-
o, do sistema.
Alguns diziam da possibilidade de a Assembleia Nacional Constituinte48 ter
plenos poderes, podendo modificar qualquer matria, mesmo os direitos adqui-
ridos, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Outros estudiosos comentavam
sobre a instalao de um Congresso Nacional Constituinte, logo, no existiria a
faculdade de modificar alguns princpios norteadores do Estado brasileiro.49

47
Conforme o ensinamento francs do abade Siyes: Os representantes extraordinrios tero
um novo poder que a nao lhes dar como lhe aprouver. Como uma grande nao no pode, na
realidade, se reunir, todas as vezes que circunstncias fora da ordem comum exigem, preciso que
ela confie a representantes extraordinrios os poderes necessrios a essa ocasio. Se ela pudesse se
reunir, diante de vocs e exprimir sua vontade, vocs ousariam contest-la, porque ela faz isso de
uma forma, e no de outra? Aqui a realidade tudo e a forma nada (SIEYS, Emmanuel Joseph.
A constituinte burguesa: o que o terceiro estado? Organizao e introduo de Aurlio Wander
Bastos. Prefcio de Jos Ribas Vieira. Traduo de Norma Azeredo. Rio de Janeiro: Lber Juris,
1986, p. 122).
Nomenclatura, alis, usada no Prambulo da Carta Magna. Pinto Ferreira esclarece que a
48

palavra prembulo vem do latim, ela formada de dois elementos, a saber, o prefixo pre e o
verbo ambulare, o primeiro elemento significando antes, sobre, e o segundo significando
passear, andar, caminhar, marchar (Curso de direito constitucional. 10. ed. So Paulo:
Saraiva, 1999, p. 71).
49
Jos Afonso da Silva assim se pronunciou: (...) Mas ao convocar os membros da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal, a rigor, o que se fez foi convocar, no uma Assembleia Nacional
Constituinte, mas um Congresso Constituinte (Curso de direito constitucional positivo, 9. ed. So
Paulo: Malheiros, 1992, p. 82).
Manoel Gonalves Ferreira Filho complementa:
Verifica-se que o Brasil seguiu aqui o modelo inaugurado pela Frana em 1958, j anterior-
mente mencionado. A ordem constitucional vigente no Pas , portanto, resultado de reforma da
Constituio anterior, estabelecida com restrita obedincia s regras ento vigentes, mas que, por
resultar num texto totalmente refeito e profundamente alterado, deu origem a uma nova Constitui-
o. Assim, tivemos, na convocao da Assembleia Nacional Constituinte, manifestao do Poder
Constituinte derivado, apenas, repita-se, libertado das limitaes materiais e circunstanciais que
lhe eram impostas (Curso de direito constitucional, 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 27-28).
Explicando sobre o Poder Constituinte derivado, salienta que ele derivado (provm de outro),
subordinado (est abaixo do originrio, de modo que limitado por este) e condicionado (s pode
agir nas condies postas pelas formas fixadas) (Curso de direito constitucional, p. 24).
As espcies de Poder Constituinte derivado so o poder de reviso (trata-se de poder, previsto
na Constituio, para alter-la, adaptando-a a novos tempos e novas exigncias) e dos Estados-
-membros de um Estado federal (Poder Constituinte decorrente), que deriva tambm do originrio,
mas no se destina a rever sua obra e sim a institucionalizar coletividades, com carter de Estados,
que a Constituio preveja (Curso de direito constitucional, p. 25).
Com relao ao poder de reviso, discute-se se ele ilimitado (nessa linha de pensamento,
Duguit, Joseph Barthlemy, Laferrire, Duverger, Vedel... E assim pensam, de modo geral, porque o
consideram o prprio poder originrio subsistente em sua prpria obra. Desse modo, as regras que
ele prprio declarou, ele prprio pode mudar) ou limitado (Schmitt, Burdeau, Hauriou, Recasns
Siches, Pinto Ferreira ... o Poder Constituinte constitucionalizado uma criao do originrio
Clonagem Humana 91

Quer escolhendo uma tese, quer preferindo outra, o certo que, no Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, em um de seus artigos iniciais,50 deter-
minou-se a reviso constitucional.
As clusulas ptreas, de acordo com o art. 60, 4, incs. I a IV, da Consti-
tuio Federal, so os limites materiais da Constituio, impedindo deliberao
sobre propostas tendentes a abolir: a forma federativa do Estado; o voto direto,
secreto, universal e peridico; a separao de poderes; e os direitos e garantias
individuais.51
Surge a dvida inevitvel: se a modificao for de maneira ampla, poderia a
Constituio sofrer uma emenda ou, em uma nova elaborao, decair a proibio
clonagem?
Em uma primeira anlise, a resposta deve ser negativa quanto clonagem
reprodutiva. Uma verdade inquestionvel a necessidade de o homem viver em
sociedade e, segundo Jean Jacques Rousseau, a nica sociedade natural a fa-
mlia.52 Dessa forma, no se poderia elevar em mbito constitucional o incremen-
to da famlia constituda unilateralmente, sem qualquer sociabilidade. Isso seria
artificial ao extremo, chocando-se com o gnero famlia, espontneo na origem.
Comparativamente, as legislaes aliengenas tm combatido qualquer tipo
de possibilidade da clonagem, por diversos motivos, com o objetivo de se evitar
a eugenia, repugnada desde a Segunda Guerra Mundial e, mais proximamente,
com o embate na ex-Iugoslvia (disputa entre croatas e srvios). Perpetuar, sim,
contudo, sem manipular o material gentico, pois, irresistivelmente, poder-se-ia,
com objetivos nobres, sanar alguma anomalia, iniciando-se o processo de seleo
gentica.

como os demais poderes, como a Constituio. Sua competncia ele a recebeu do poder originrio
e, como os demais poderes constitudos, no pode validamente ultrapassar limites) pela Constitui-
o (Curso de direito constitucional, p. 25).
50
Art. 3 A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da
Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso uni-
cameral.
Jos Afonso da Silva ensina: Refora a ideia de que a expresso reviso constitucional significa
ampla reforma constitucional (...) (Curso de direito constitucional positivo, p. 57).
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional, p. 162. Elas podem ser
51

modificadas pela reviso prevista no art. 3 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
(SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 62).
52
A mais antiga de todas as sociedades, e a nica natural, a da famlia. As crianas permane-
cem ligadas ao pai o tempo necessrio que elas necessitam para sua conservao. Assim que cesse
tal necessidade, dissolve-se o lao natural. As crianas, eximidas da obedincia devida ao pai, o pai
isento dos cuidados devidos aos filhos reentram todos igualmente na independncia. Se continuam
a permanecer unidos, j no naturalmente, mas voluntariamente, e a prpria famlia apenas se
mantm por conveno (ROUSSEAU, Jean Jacques. O contrato social e outros escritos. So Paulo:
Cultrix, p. 22).
92 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Nenhuma norma poderia afrontar o princpio de algum ser nico, isto ,


de ter determinada cadeia gentica que o desiguale dos outros indivduos. Isso
faz que cada um seja parte (pessoa) pertencente ao coletivo (sociedade), sem
perder a unicidade da existncia. Haveria, mesmo, ofensa a direito humano se
a clonagem para reproduo fosse efetivada, conforme assevera Fbio Konder
Comparato.53
O que se poderia cogitar seria a clonagem teraputica, que, embora influen-
cie na vida em geral, no interfere no fluxo vital da vida humana, no haven-
do obstculo tico ou jurdico para tal prtica, pelo contrrio, procura-se conciliar
o avano tecnolgico mdico com as regras de cunho axiolgico.
Pietro de Jess conclui que o desenrolar dos direitos fundamentais e da Cin-
cia Gentica outorgam o subsdio para decidir, tranquilamente, em favor da per-
misso jurdica para, no intuito de preservar a vida de todos, realizarem prticas
de terapias genticas em clulas somticas ou clulas-tronco de embries que
seriam destrudos por no serem implantados no tero das potenciais mes. Tal
autorizao apenas para as prticas que conduzam eliminao de doenas
genticas, nunca para fins eugnicos.54
Proibir a cura das doenas hoje insanveis seria uma medida inconstitucio-
nal. Por conseguinte, desde j, cumpre destacar que, se estendida a proibio
existente na Lei de Biossegurana, art. 6, inc. IV, para a clonagem da modalidade
destacada, existiria flagrante violao da Constituio Federal.
Devido Emenda Constitucional n 45/2004, que acrescentou dois pargra-
fos ao art. 5 da Constituio Federal, outras observaes devem ser feitas.
Se uma recomendao internacional ou um tratado disciplinasse a proibio
da clonagem humana teraputica, devido ao disposto no agora 3, imediata-
mente vigeria no ordenamento brasileiro, e, por fora do 1, com eficcia ime-
diata, dessa forma, pensar-se-ia estar banida do direito brasileiro. A resposta,
entretanto, no convence.
No se pode admitir uma restrio ao bem-estar de todos. Isso fere qual-
quer regra ou princpio das esferas nacional ou internacional. A lei internacional
no teria, em seu bojo, direito adjetivado de humano.
Alguns exemplos extrados da prpria Constituio Federal reforam tal en-
tendimento e demonstram a necessidade de a pessoa humana no s viver e
ser feliz, mas tambm bem viver.

53
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos, p. 228-229. interes-
sante anotar, ainda, o esclarecimento da doutrina alem sobre os direitos humanos e sua distino
com os direitos fundamentais. Estes deveriam estar no corpo de uma norma suprema e aqueles, ao
contrrio, no, pois so universais, inerentes natureza humana (p. 176-177).
JESS, Pietro de. Patrimnio gentico humano e sua proteo na Constituio Federal de 1988,
54

p. 149.
Clonagem Humana 93

O prembulo da Carta Magna anuncia que os representantes do Estado bra-


sileiro so responsveis por assegurar o exerccio dos direitos sociais e indivi-
duais, a liberdade, a segurana, o bem-estar,55 o desenvolvimento, a igualdade
e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a soluo pacfica das controvrsias.
No corpo da Norma Fundamental, em seu art. 3, inc. IV, o legislador volta a
destacar a promoo do bem-estar de todos.
O art. 6, concernente aos direitos sociais, estabelece entre eles a sade.
Nenhum desses direitos ser efetivado, principalmente o direito sade, sem a
possibilidade de se evoluir nas pesquisas cientficas.
No art. 7, inc. IV, ao se realar o salrio mnimo, diz-se que ele deve ser ca-
paz de atender s necessidades vitais bsicas do trabalhador urbano e rural e s
de sua famlia, como moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio,
higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preser-
vem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim. Ou seja,
deve-se respeitar o lavor porque ele traz pessoa o bem-estar e a sade. Aqui,
outra vez, percebe-se a preocupao pela higidez pessoal e da sociedade.
de competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios proporcionarem os meios de acesso cultura, educao e cincia
(art. 23, inc. V). As pessoas jurdicas de direito pblico interno devem, portanto,
incrementar o acesso cincia, justamente para chegar-se, com seu apoio, ao
bem-estar de todos.
No captulo referente cincia e tecnologia, para finalizar os argumentos
favorveis busca do bem-estar, no levianamente, estatui-se que o Estado
promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao
tecnolgicas (art. 218). No 1, determina-se que a pesquisa cientfica bsica
receber tratamento prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o pro-
gresso das cincias.
No art. 219, sacramenta-se que o mercado interno integra o patrimnio na-
cional e ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e so-
cioeconmico, o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas,
nos termos da lei federal, a qual, obviamente, destaca-lo- como premissa.
Com apoio nas normas em destaque, procura-se realizar uma interpretao
tal qual a preconizada por Savigny: com elementos lgicos, gramaticais, hist-
ricos e sistemticos, procurando-se acertar a linguagem hermenutica, segundo

55
O prembulo de uma Constituio nunca deve ser considerado mera frmula, como disse
Barraquero. Ele , ao contrrio, parte integrante da Constituio. Tem, assim, o mesmo valor que
a Constituio; est acima das leis ordinrias. Nesse sentido, afirmou Story em seus Comentrios
Constituio Federal dos Estados Unidos que o prembulo revela a inteno do legislador (FERREI-
RA, Pinto. Curso de direito constitucional, p. 71).
94 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Tercio, no deixando ao lu os arts. 226 a 230, principalmente o art. 227, porm,


compatibilizando-se o direito vida com o direito sade, bem como aliados
aos direitos alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm
de colocar qualquer um a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, ex-
plorao, violncia, crueldade e opresso.
Escolhe-se um critrio, tal qual na Gr-Bretanha, na esfera da clonagem te-
raputica, mas evitam-se atrasos que, em no raras situaes, excluem pessoas
de um pas inteiro da sociedade internacional e, por que no dizer, de compar-
tilhar das melhorias das condies de vida. No se pode desprezar o bem-estar
efetivo de todos como princpio geral de direito. Em razo disso, no s cada um
ter uma vida melhor, mas tambm a sociedade, na qual o nmero de conflitos
ser menor, pois seus integrantes estaro com suas condies mnimas de sade
preservadas.

6.6 Legislao infraconstitucional sobre a clonagem humana

H normas mdicas proibindo a clonagem, tendncia mundial encabeada


pelos Estados Unidos, na figura de seu ex-presidente Bill Clinton.56 Por isso mes-
mo, foi muito criticada a iniciativa inglesa de permitir a clonagem humana tera-
putica, noticiada no final de 2001.57
No novo Cdigo Civil, no se inseriu qualquer norma a respeito da clonagem
humana. A partir disso, ela deve ser analisada no mbito dos direitos da perso-
nalidade pelo liame que guarda com a dignidade da pessoa humana, conforme
j lembrado.

6.6.1 Direitos da personalidade


6.6.1.1 Definio

Nesta oportunidade, fazem-se necessrios alguns esclarecimentos sobre a


personalidade e, posteriormente, mencionar o que se entende por direitos da
personalidade.
A personalidade pode ser entendida como o conjunto de poderes conferidos
ao homem para figurar nas relaes jurdicas.58 A capacidade, enfim, o limite
da personalidade. Se ela plena, o indivduo conjuga a capacidade de direito e

56
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, p. 459.
57
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, p. 449.
58
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil, v. 1, p. 148.
Clonagem Humana 95

a capacidade de fato; se limitada, o indivduo tem capacidade de direito, mas a


capacidade de exerccio mitigada; neste caso, restringem-se-lhe alguns ou todos
os atos da vida civil.59
H direitos que afetam diretamente a personalidade e que no possuem con-
tedo econmico direto e imediato. A Escola do Direito Natural defende a exis-
tncia desses direitos por serem inatos personalidade.
Conforme acentua Antnio Chaves, esses direitos da personalidade, ou per-
sonalssimos, relacionam-se com o direito natural, constituindo o mnimo neces-
srio do contedo da prpria personalidade.60
Teresa Ancona Lopez afirma que os direitos em questo so as prerrogativas
do sujeito em relao s diversas dimenses de sua prpria pessoa.61 O primeiro
diploma legal a tratar dos direitos da personalidade foi a Lei Romena, sobre o
Direito ao Nome, em 1895. Outros diplomas legais tambm tratam da matria:
o Cdigo Civil alemo de 1900, o Cdigo Civil suo de 1907, o Cdigo Civil
portugus de 1966 e o anteprojeto do Cdigo Civil francs.62 Dentre os vrios
existentes, o diploma legal mais importante o Cdigo Civil italiano de 1942.63
A conceituao dada por Gilberto Haddad vem ao encontro do que significam
os direitos da personalidade na atual conjuntura, em que se devem sanar as difi-
culdades de sade que o ser humano sofre. Eles seriam:

Direitos subjetivos privados, fora do comrcio, alguns adquiridos com o


simples fato do nascimento (liberdade, privacidade e direito moral do au-
tor), outros coexistentes com a concepo (vida, integridade fsica, honra,
imagem e identidade pessoal), independente da vontade de cada um, irre-
nunciveis e excepcionalmente transmissveis aos sucessores, de contedo
no patrimonial, mas com reflexo pecunirio, que possibilitam o desfrute
das faculdades do corpo e do esprito, essenciais ao bem-estar, e que encer-
ram, por isso, categoria autnoma, a ponto de no serem absolutamente
disponveis e de merecerem, sem interveno humana, como nenhum ou-
tro direito merece, o predicado da inexpropriabilidade, imprescritibilidade
e impenhorabilidade.64

59
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil, v. 1, p. 148.
60
CHAVES, Antnio. Tratado de direito civil. So Paulo: RT, 1982, v. 1, t. 1, p. 491.
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico: responsabilidade civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. So
61

Paulo: RT, 1999, p. 46.


62
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico, p. 47.
63
Esta lei trata pormenorizadamente de vrios direitos da personalidade como o direito ima-
gem, ao prprio corpo, ao nome, ao pseudnimo. Serviu este texto de modelo a vrias leis, entre
elas ao Anteprojeto Orlando Gomes (LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico, p. 47).
64
JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito vida privada: conflitos entre di-
reitos de personalidade, p. 94, 2.
96 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Nessa categoria, esto, consequentemente, os direitos imprescindveis para a


existncia e o progresso do ser humano.

6.6.1.2 Caractersticas

Guilhermo Borba expe algumas peculiaridades desses direitos, sendo eles


inatos ou originrios, porque so adquiridos ao nascer, independentemente da
vontade de algum; vitalcios, perenes ou perptuos, porque perduram por toda
a vida, alguns se refletem at mesmo depois da morte; imprescindveis, porque
perduram enquanto existir a vida humana; imprescritveis; inalienveis, ou, mais
propriamente, relativamente indisponveis, porque, em princpio, esto fora do
comrcio e no possuem valor econmico imediato; absolutos, no sentido de que
podem ser opostos erga omnes.65
Para Pontes de Miranda, o direito da personalidade irrenuncivel, inalie-
nvel e irrestringvel. Dele so irradiados os direitos de vida, liberdade, sade
(integridade fsica e psquica), honra e igualdade.66
Com supedneo no ensinamento doutrinrio, no novo Cdigo Civil, em sua
Parte Geral, Livro I, Ttulo I, o legislador dedicou um captulo o segundo aos
direitos da personalidade e, no art. 11, determinou que, com exceo dos casos
previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunci-
veis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria.
No entanto, a preferncia em disciplinar legalmente os direitos da personali-
dade no tradio no direito, como se verificar a seguir.

6.6.1.3 Tratamento privatstico-legal

A matria no sistematizada na maioria dos cdigos civis, e o de 1916 no


era exceo. Somente nas ltimas dcadas do sculo XX, o direito privado passou
a ocupar-se dos direitos da personalidade mais detidamente, talvez porque o
centro de proteo dos direitos individuais situe-se no direito pblico, no plano
constitucional.
Antes da entrada em vigor do novo Cdigo Civil, Teresa Ancona Lopez men-
cionava fundamentos legais diretos e indiretos para a existncia dos direitos da
personalidade no sistema jurdico nacional. E, quanto ao projeto de Cdigo Civil
de 1975, Projeto 634-B (arts. 11 a 21), sua crtica era de que o referido projeto
era incompleto, com relao ao elaborado por Orlando Gomes.67

65
BORBA, Guilhermo. Tratado de derecho civil: parte general. 10. ed. Buenos Aires: Abeledo-
-Perrot, 1991, v. 1, p. 315.
66
PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, p. 216.
Finalmente, devemos lembrar que o Projeto de Cdigo Civil de 1975, Projeto 634-B (arts.
67

11 a 21), tambm agasalha em seu texto os direitos da personalidade, embora de uma maneira
Clonagem Humana 97

O novo Cdigo Civil, entretanto, alm de norte-los no art. 11, no Captulo


II, arts. 12 a 21, traa princpios a serem seguidos quando se verifica a existncia
de direitos da personalidade.
Ives Gandra da Silva Martins consigna que a matria tem sede constitu-
cional, no art. 5, incs. V, VI, IX, X, XI e XII. Ele assegura que o constituinte
preocupou-se em preservar direitos fundamentais, que so clusulas imodific-
veis do texto constitucional, por exteriorizarem aqueles direitos que nem por
emenda constitucional podem ter seu perfil modificado (art. 60, 4, inc. IV) e
que conformam um leque de garantias a ser instrumentalizado pela legislao
infraconstitucional.68
Alm disso, o constituinte optou claramente pela valorizao do indivduo
e de sua personalidade, sendo o Cdigo Civil, apesar de seu projeto anteceder a
Constituinte, dela condicionador e por ela condicionado.69
Condicionador na medida em que, sendo projeto anterior Constituinte, al-
guns dos seus conceitos e princpios, debatidos no Congresso Nacional, influen-
ciaram a formulao do Texto Maior de 1988. Condicionado porque, a partir de
outubro de 1988, toda legislao inferior passou a estar subordinada ao perfil da
Constituio.70
Em verdade, a Constituio cidad foi, em parte, gerada a partir do projeto
do Cdigo Civil, tendo em vista o fato de que incorporou ideias que esto no subs-
tratum do projeto original, e deu respaldo sua aprovao posterior.71
Ao concluir os seus estudos, o autor expe que tais direitos so fundamental-
mente de duas naturezas: os que se referem ao respeito vida, corpo e integrida-
de fsica e os que dizem respeito imagem, honra, dignidade.72
Podiam ser considerados direitos implcitos na lei civil pretrita, visto que a
evoluo doutrinria e pretoriana, que levou formulao daqueles perfilados no
art. 5 e em outros dispositivos da lei suprema, no impediu a recepo do texto

incompleta e no to bem-elaborada como a do Projeto Orlando Gomes (LOPEZ, Teresa Ancona.


O dano esttico, p. 49).
68
SILVA MARTINS, Ives Gandra da. Os direitos de personalidade. In: MARTINS FILHO, Ives Gan-
dra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira; FRANCIULLI NETTO, Domingos (Coords.). O novo Cdigo
Civil: estudos em homenagem ao professor Miguel Reale. So Paulo: LTr, 2003, p. 54-55.
69
SILVA MARTINS, Ives Gandra da. Os direitos de personalidade, p. 56.
70
SILVA MARTINS, Ives Gandra da. Os direitos da personalidade, p. 56.
71
SILVA MARTINS, Ives Gandra da. Os direitos da personalidade, p. 56.
E a linha uma s, a de tornar os princpios constitucionais da honra, dignidade humana, pri-
72

vacidade e respeito, que todo o cidado merece, protegidos pela Constituio e pelo Cdigo Civil.
Parece-me ter, neste particular, o Cdigo Civil de 2002, avanado consideravelmente e bem, sobre
o desenho do cdigo anterior, onde no to claramente tais direitos estavam conformados (SILVA
MARTINS, Ives Gandra da. Os direitos da personalidade, p. 68).
98 Manual de Biotica e Biodireito Namba

de Bevilqua e da prpria formulao de legislao extravagante, destinada a


complementar o slido arcabouo do Cdigo Civil de 1916.73
Maria Helena Diniz comenta que Goffredo Telles Jnior considera que os di-
reitos da personalidade so os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe
prprio, ou seja, a vida, a integridade, a liberdade, a sociabilidade, a reputao
ou honra, a imagem, a privacidade, a autoria etc.
Ela expe que, apesar da grande importncia dos direitos da personalidade,
o novo Cdigo Civil, no captulo dedicado a tais direitos, pouco desenvolveu a
temtica, embora tenha tido por objetivo primordial a preservao do respeito
dignidade da pessoa humana e aos direitos protegidos constitucionalmente,
como se pode ver nos arts. 948 a 951, relativos ao direito vida, nos arts. 949 a
950, concernentes integridade fsica e psquica, no art. 953, alusivo ao direito
honra, e no art. 954, o qual dispe sobre a liberdade pessoal.
O legislador no quis assumir o risco de uma enumerao taxativa, prevendo
em poucas normas a proteo de certos direitos inerentes ao ser humano, talvez
para que haja, posteriormente, diante de seu carter ilimitado, desenvolvimento
jurisprudencial e doutrinrio, alm de regulamentao por normas especiais.74
Conforme Yussef Said Cahali, a transformao a que se sujeitou o direito nas
ltimas dcadas, orientada para valorizar a pessoa em sua plenitude, quer pre-
servar os direitos que so imanentes personalidade humana.75 Outras emana-
es dos direitos da personalidade, inexaurveis por excelncia, vm adquirindo
particular nfase: a intimidade, a imagem e o direito do autor. Nesse contexto,
reconhece-se at mesmo um direito tranquilidade e ao sossego, identificando
o dano moral nas situaes de perigo ou de ofensa aos direitos de vizinhana.76
Em plena harmonia com os parmetros internacionais e constitucionais,
inaugura-se o processo de humanizao do direito civil na histria brasileira,
emprestando especial nfase proteo dos direitos da personalidade.77 Obtm-
-se, nos planos global, regional e local, o culto ao valor da dignidade humana,

73
SILVA MARTINS, Ives Gandra da. Os direitos da personalidade, p. 68-69.
74
Diniz, Maria Helena. Novo Cdigo Civil comentado, p. 23.
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais,
75

1998, p. 537.
76
CAHALI, Yussef Said. Dano moral, p. 537-538.
Euclides Benedito de Oliveira favorvel indenizao, a ttulo de dano moral, causado ao
nascituro, compartilhando da corrente concepcionista (Indenizao por danos morais ao nascituro.
In: DINIZ, Maria Helena; LISBOA, Roberyo Senise (Coords.). O direito civil no sculo XXI. So Paulo:
Saraiva, 2003, p. 145-166).
PIOVESAN, Flvia; RUSSO JNIOR, Rmolo. Direitos humanos, dignidade humana e direitos
77

de personalidade. In: FILOMENO, Jos Geraldo Brito; VAGNER JNIOR, Luiz Guilherme da Costa;
GONALVES, Renato Afonso (Coords.). O Cdigo Civil e sua interdisciplinaridade: os reflexos do
Cdigo Civil nos demais ramos do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 18.
Clonagem Humana 99

diante do desafio de resgatar no direito o seu potencial tico e transformador,


tendo em sua centralidade, fonte e essncia a pessoa humana, o respeito sua
personalidade fsica e moral e sua plena e absoluta dignidade.78
A estreita vinculao entre os direitos da personalidade e a dignidade da pes-
soa humana tambm no deixa de ser assinalada por Gilberto Haddad.79 Em seus
dizeres: A dignidade humana se afirma e se manifesta sob o influxo dos direitos
da personalidade, porque por meio desse respeito, consagrao e manuteno
que ela se apresenta.80
No Enunciado 274 da IV Jornada de Direito Civil, chegou-se a seguinte afir-
mao: Art. 11. Os direitos de personalidade, regulados de maneira no exaus-
tiva pelo Cdigo Civil, so expresses da clusula geral de tutela da pessoa hu-
mana, contida no art. 1, inc. III, da Constituio (princpio da dignidade da
pessoa humana). Em caso de coliso entre eles, como nenhum pode sobrelevar
os demais, deve-se aplicar a tcnica da ponderao.81
Os direitos da personalidade manifestam-se nas relaes jurdicas de direito
privado, visando a proteger o indivduo de atos praticados por outros. nesse
ponto que se diferenciam dos direitos humanos, pois estes so direitos que se ma-
nifestam nas relaes jurdicas de direito pblico, em que o indivduo se protege
contra atos arbitrrios do Estado.

6.6.1.4 Limitao da clonagem humana em virtude dos direitos


da personalidade

O uso da clonagem reprodutiva afronta a dignidade da pessoa humana, re-


sultando na violao do direito da personalidade de identidade, efetivado com
o princpio da unicidade.82 Por isso o repdio tcnica da obteno de um ser
pela reproduo assexuada.

PIOVESAN, Flvia; RUSSO JNIOR, Rmolo. Direitos humanos, dignidade humana e direitos
78

de personalidade, p. 18.
a dignidade humana que orienta o tributo aos essenciais direitos da pessoa, dela insepar-
79

veis, porque imbricados com a personalidade (JABUR, Gilberto Haddad. Limitaes ao direito
prpria imagem no novo Cdigo Civil, p. 13).
80
JABUR, Gilberto Haddad. Limitaes ao direito prpria imagem no novo Cdigo Civil, p. 13.
ROSADO DE AGUIAR JNIOR, Rui (Organizao). Jornada de direito civil. Braslia: CJF, 2007,
81

p. 63.
Celso Lafer ensina: (...) Todo homem, portanto, nico (...) (A reconstruo dos direitos hu-
82

manos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988,
p. 119). Em outro trecho: O fato de que o homem capaz de agir significa que se pode esperar
dele o inesperado, que ele capaz de realizar o infinitamente improvvel. E isto, por sua vez, s
possvel porque cada homem singular, de sorte que, a cada nascimento, vem ao mundo algo sin-
gularmente novo (p. 181 a afirmao est entre aspas no original porque pensamento de outros
100 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Massimo Vari explica que o direito identidade gentica, especialmente


como diversidade gentica, mesmo sob o aspecto de direito ignorncia a res-
peito do futuro, e, ainda, o direito de todos de no ser discriminado genetica-
mente, de no ser submetido prtica de seleo gentica etc. rejeitam a clona-
gem humana.83 No se pode admitir a dupla derivao do patrimnio gentico
de algum.84
O raciocnio leva a uma concluso ainda mais aviltante: se no for respeitado
o direito em questo, a prpria condio humana de todos estar comprome-
tida. Caso a clonagem do ser humano seja viabilizada, chegar-se- a ponto de se
tentar a criao do ser perfeito, paradoxal ao que se , com defeitos. A temi-
da eugenia ressurgiria em pleno sculo XXI, podendo dar azo s atrocidades
conhecidas de h muito, e, marcadamente, com a prtica nazista do racismo85 e
busca do soldado alemo ideal.86
O ser humano, com seus acertos e erros, aquele que deve ser protegido
pelo direito. por ele que se lutou pela efetivao dos direitos da personalidade,
inerentes e imprescindveis para sua existncia.87

estudiosos). Por fim: (...) O princpio da esfera privada a diferena e a diferenciao, que assi-
nala a especificidade nica de cada indivduo (...) (p. 267). Maria Helena Diniz afirma: a) O ser
humano tem direito a ser geneticamente nico e irrepetvel (O estado atual do biodireito, p. 451).
Fbio Konder Comparato esclarece: O carter nico e insubstituvel de cada ser humano, portador
de um valor prprio, veio a demonstrar que a dignidade da pessoa existe singularmente em todo
indivduo; e que, por conseguinte, nenhuma justificativa de utilidade pblica ou reprovao social
pode legitimar a pena de morte (A afirmao histrica dos direitos humanos, p. 31).
83
VARI, Massimo. Clonagem humana e o direito da pessoa viso europeia. CEJ, Braslia, n 16,
p. 65-70, jan./mar. 2002, p. 67.
84
VARI, Massimo. Clonagem humana e o direito da pessoa, p. 68.
85
Eduardo de Oliveira Leite descreve em que consistiria a eugenia preconizada na Alemanha e,
quanto ao racismo, lembrando Benot Massin, esclarece que o instalado entre 1890 e 1933 de trs
ordens: 1. o racismo branco, que se funda sobre a supremacia da raa branca; 2. o racismo ariano,
que afirma a superioridade biolgica dos arianos sobre o resto do gnero humano; e 3. o racismo
nrdico, que sustenta a supremacia da raa nrdica e estabelece vnculos com a eugenia alem, mas
tambm francesa e norte-americana (Eugenia e biotica: os limites da cincia em face da dignidade
humana. RT, So Paulo, v. 824, p. 86-86, jun. 2004).
86
(...) ressuscitando o fantasma nazista de xerocopiar soldados alemes, com toda sua carga
gentica, tendo, por fim, com sua fantasia de super-homem, atingir a pureza da raa ariana e a
vitria na guerra, lembrando um perodo da histria que todos preferem esquecer, pelas feridas que
causou, levantando, por fim, questes religiosas, tnicas, cientficas, filosficas e jurdicas (DINIZ,
Maria Helena. O estado atual do biodireito, p. 438).
O ser humano , em verdade, um ser fascinado pela perfeio. H nele uma nsia insacivel
87

de absoluto (ver pargrafo 63). E como o absoluto inatingvel, vive ele a experimentar formas
diferentes de sociedade, conduzido por uma inexaurvel esperana de vida melhor (TELLES J-
NIOR, Goffredo. tica: do mundo da clula ao mundo dos valores. 2. ed. rev. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2004, p. 254).
Clonagem Humana 101

Olvidar-se da intocabilidade da sequncia gentica abrir mo da humani-


dade. Adriana Caldas do Rego F. D. Maluf conclui: Em relao identificao
gentica da pessoa humana entendemos ser esta um direito personalstico, uma
manifestao da intimidade do ser, pois evidencia a origem biolgica do indiv-
duo criando laos e vnculos que outrora no existiriam.88
Giuseppe Dalla Torre tambm antev a possibilidade de violao da unicida-
de, da identidade biolgica e gentica com a manipulao gentica, bem como da
possibilidade de discriminao do ser resultante dessa atividade.89
J no se ter a discriminao de cor, raa ou sexo, mas a gentica. Aquele
que no receber uma interferncia em seus genes pela escolha dos genitores, para
a correo de uma anomalia, por exemplo, ser excludo da convivncia social.
A possibilidade da clonagem humana parece sugerir uma segunda interpreta-
o, no s excluindo a discriminao, mas protegendo e tutelando, positivamen-
te, dado natural: a diferena. A diversidade gentica vista luz do princpio da
igualdade torna-se, agora, uma diversidade mais a proteger, em sentido amplo,
com respeito ao universo de todos os homens.90
Progressivamente, no s as incorrees sero sanadas, mas tambm se ob-
jetivar melhoria de rendimento, quer intelectual, quer fsico, com o aumento
da expectativa mdia qualitativa de vida, sonho atual do ser contemporneo.
A perpetuao da espcie pode ceder lugar perpetuao de si mesmo, e
em uma proporo que no encontrar limites. O egosmo ser a marca dessa
sociedade, voltada para si, e no para todos, comprometendo o prprio Esta-
do, que tem como um de seus componentes o povo.91
No que se refere clonagem teraputica, ao contrrio, no se violar qual-
quer direito da personalidade (direito vida, integridade fsica, ao corpo, s
partes separadas do corpo, ao cadver, imagem, voz, intimidade, integri-
dade psquica, ao segredo, identidade, proteo jurdica, ao respeito e s cria-
es intelectuais). Em sentido oposto, efetivar-se- o princpio expresso na Carta
Magna do bem-estar, repetidamente mencionado no desenrolar deste texto.

88
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Direito da personalidade no novo Cdigo Civil
e os elementos genticos para a identidade da pessoa humana. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES,
Jones Figueirdo. Questes controvertidas no novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2004, v. 1 (Srie
Grandes Temas de Direito Privado), p. 89.
89
TORRE, Giuseppe Dalla. Bioetica e diritto. Torino: G. Giappichelli, 1993, p. 43.
90
VARI, Massimo. Clonagem humana e o direito da pessoa, p. 68.
Ter um duplo e ser imortal esteve sempre nas fantasias humanas, designadamente na literatura
91

e nos prprios mitos. A clonagem est ligada, precisamente, ao tema da imortalidade (BARBAS,
Stela. Testes genticos, terapia gentica, clonagem. In: ASCENSO, Jos de Oliveira (Coord.). Estu-
dos de biodireito da biotica. Coimbra: Almedina, 2005, p. 321).
102 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Interfere-se em um ente com expectativa de direito e, com sua clonagem,


obtm-se o necessrio para promover a cura de doenas tidas como incontorn-
veis: diabetes, esclerose, infarto, distrofia muscular, Alzheimer e Parkinson.
Inviabilizada a comercializao do embrio clonado, tudo deveria ser como
no transplante de rgos ou transfuso de sangue, por meio de doaes. Qui,
constar do registro geral a possibilidade de se utilizarem gametas para futura
pesquisa a fim de eliminar males at ento sem cura.
Privar algum, acometido de um mal, de uma tcnica que pode aliviar ou
eliminar as consequncias de uma doena no violar direito, mas efetivar a
possibilidade de uma vida, pelo menos, normal.

6.6.2 Legislao extravagante

Os argumentos favorveis clonagem teraputica, tais como os defendidos,


mesmo com a vigncia da nova lei, de Biossegurana, que probe, como dito, a
clonagem humana, no uma falcia.
No art. 3 existem vrios conceitos para serem utilizados na leitura do texto,
entre eles os de clonagem, clonagem para fins reprodutivos, clonagem teraputi-
ca e clulas-tronco embrionrias. No final do ano de 2005, precisamente em 22
de novembro, o Decreto n 5.591/2005 entrou em vigor a fim de regulamentar
dispositivos dessa lei, acrescentando algumas concepes e explicitando outras,
conforme se anotou.
A clonagem o processo de reproduo assexuada, produzida artificialmen-
te, baseada em um nico patrimnio gentico, com ou sem utilizao de tcnicas
de engenharia gentica, esta definida como atividade de produo e manipulao
de molculas de DNA/RNA recombinante (art. 3, incs. IV e VIII). Em nada difere
do conceito inserto no art. 2, inc. XI, do Decreto n 5.591/2005.
A clonagem para fins reprodutivos a que busca a obteno de um indivduo
(inc. IX).
A clonagem teraputica a destinada produo de clulas-tronco embrio-
nrias para utilizao teraputica (inc. X).
Em uma primeira leitura, portanto, a clonagem teraputica estaria relega-
da do ordenamento jurdico, repita-se.
Todavia, a resposta no aceitvel, de maneira inexorvel.
Ao conceituar a clonagem, o legislador menciona que tcnica de reprodu-
o assexuada, ou seja, restringe o termo ao tradicional: a clonagem utilizada
para suprir a deficincia de obteno de um ser vivo por um casal.
Ao impedir a clonagem humana, no a qualifica de reprodutiva ou terapu-
tica; logo, com substrato no j argumentado, limita-se a proibio clonagem
reprodutiva.
Clonagem Humana 103

Caso desejasse coibir as duas modalidades de clonagem humana: a reprodu-


tiva e a teraputica, deveria mencion-las expressamente, pois as distinguiu no
art. 3; ademais, na legislao estrangeira, canadense e francesa, para ilustrar,
essa a tcnica para se evitar maiores digresses em assunto to controvertido.
Quando da publicao do ento projeto de lei, criticava-se a penalizao da
clonagem humana, principalmente porque os avanos cientficos estavam nos
primrdios.92 A norma penal no pode ser interpretada extensivamente ou in
malam partem, o crime aconteceria se a clonagem fosse reprodutiva. Esta, sim,
ofensiva tica, dignidade, aos direitos da personalidade e inconstitucional.
O tipo penal que faz referncia ao art. 5 no pode ser aplicado. Quer-se
inibir a manipulao de clulas-tronco embrionrias, porm, no correto des-
crever as condutas delituosas de maneira negativa. A tipificao deve ser clara e
simples, sob pena de violar o princpio da ampla defesa e do contraditrio no
momento da instaurao da ao penal.
Acrescente-se que o art. 5, inc. I, faz meno ao embrio invivel. Dessa ma-
neira, podia-se entender como embrio invivel aquele no dividido em outras
clulas e, por fim, no prprio para a obteno de uma pessoa.93 O art. 3, inc.
XIII, do Decreto n 5.591/2005, refora tal entendimento ao conceituar embries
inviveis como:

(...) aqueles com alteraes genticas comprovadas por diagnstico pr-


-implantacional, conforme normas especficas estabelecidas pelo Minist-
rio da Sade, que tiveram seu desenvolvimento interrompido por ausncia
espontnea de clivagem aps perodo superior a vinte e quatro horas a
partir da fertilizao in vitro, ou com alteraes morfolgicas que compro-
metam o pleno desenvolvimento do embrio.94

Novamente, estar-se-ia na seara da clonagem reprodutiva, e no da terapu-


tica. A enumerao feita pelo art. 5, portanto, no taxativa, mas passvel de

92
O PL tambm visto como inadequado no que tange a punies a prticas de estudos vetados
em seus dispositivos. Para especialistas, uma cincia nova como a gentica, na qual no se sabe ao
certo as consequncias, no pode ser tratada como crime. Alm disso, a pena restritiva no seria
eficaz para coibir a ao de grandes laboratrios, j que penas de um ano, por exemplo, podem
ser revertidas no pagamento de cestas bsicas (Consultor jurdico. Quinta-feira, 10.3.2005, p. 1.
Disponvel em: <http://www.conjur. uol.com.br>. Acesso em: 10 mar. 2005).
Lembre-se que a vida vivel, conforme Maria Helena Diniz, inicia-se com a gravidez, que se
93

d com a nidao (Novo Cdigo Civil comentado, p. 6).


94
Jorge Biscaia afirma que: Simultaneamente, visando atingir melhor ndice de xitos, comea-
ram a ser implantados no tero materno vrios embries, admitindo-se a eliminao posterior dos
no desejados, mortos na chamada reduo embrionria. Felizmente, os progressos tcnicos no
desenvolvimento de embries in vitro, permitindo distinguir os inviveis, parece estar a ultrapassar
esta aparente necessidade (Problemas ticos da reproduo assistida. Revista de Biotica, Braslia,
v. 11, n 2, p. 83-84, 2003). Esse raciocnio refora o entendimento esboado, em que se defende a
impossibilidade da clonagem reprodutiva.
104 Manual de Biotica e Biodireito Namba

ser ampliada. Possibilitar, no futuro, a experincia com a clonagem de embries


para a cura de molstias hoje insanveis.
Outro raciocnio no seria tico, digno, constitucional, e violaria princpio
fundamental: o bem-estar da pessoa.
Analisando o inc. II do art. 5 da Lei, outra tambm no poderia ser a exe-
gese. No referido dispositivo, permite-se a pesquisa em embries congelados h
mais de trs anos ou que vierem a se tornar congelados a partir da vigncia da
lei, alm de trs anos.
O Decreto n 5.591/2005 complementa o que vm a ser embries congela-
dos disponveis: so aqueles congelados at o dia 28 de maro de 2005, depois
de completados trs anos, contados a partir da data do seu congelamento (art.
2, inc. XIV).
A possibilidade de uso desses embries aps o interregno de trs anos no
tem explicao cientfica. Ao que parece, depois desse lapso temporal, improv-
vel o casal que se submeteu reproduo assistida desejar ter filhos, assim sendo
dispendiosa a manuteno deles em criopreservao; em vez de elimin-los,
mais salutar utiliz-los para o bem de terceiros.
Por isso mesmo, Daniel Serro entendeu que parece evidente que colher c-
lulas pluripotentes nessa estrutura [transferncia nuclear em vulos humanos],
no constituda para fins de procriao humana, menos reprovvel eticamente
do que usar embries excedentrios que foram excludos do projeto procriativo
que esteve na sua origem. Acresce que as clulas diferenciadas ou os tecidos que
um dia venham a ser obtidos e com os quais possam, eventualmente, no futuro,
corrigir-se situaes clnicas de falta de clulas tero a vantagem, no despicien-
da, de serem clulas e tecidos do prprio indivduo do qual se trata, logo, no
sujeitos a rejeio imunolgica.95
Dborah Ciocci esclarece que o embrio clonado no seria semelhante ao
embrio obtido pelas tcnicas de reproduo assistida e, por isso mesmo, no h
bice tico-jurdico para a clonagem na modalidade teraputica.96
Para no se ferir direito fundamental, na esfera pblica, e direito da perso-
nalidade, no mbito privado, vida e, em consequncia, o princpio expresso
de direito inscrito na Constituio Federal ao bem-estar, com vias para
uma vida realmente saudvel, com pleno desenvolvimento do ser, que no
ficar limitado por seus males, deve-se admitir a clonagem teraputica, cuja
pesquisa e resultado levaro alguns anos, principalmente pelo atraso causado
pelos debates infindveis. No sem razo que o resultado com clulas-tronco

95
SERRO, Daniel. Uso de embries em investigao cientfica, p. 14.
CIOCCI, Dborah. Direito penal e reproduo humana assistida. 2005. 318 f. Tese (Doutorado
96

em Direito Penal) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, p. 175.


Clonagem Humana 105

a partir da medula ssea ou do cordo umbilical est mais avanado, uma vez
que mais aceitvel.97
No se favorvel ao desrespeito ao embrio e sua coisificao nem, em
ltima instncia, ao desrespeito da pessoa humana; ao contrrio, com seus ad-
jetivos e defeitos, quer-se propiciar que ela alcance seu direito a uma vida vivel
para suas realizaes. A cincia demonstra quando a individualidade se inicia, a
partir do 14 dia da formao do embrio. H normas internacionais permissivas
da utilizao do embrio antes dessa fase. A discusso filosfica no a repele de
pronto. Inexiste ofensa vida ou dignidade da pessoa humana.
A finalidade da legislao, complementada pelo Decreto, permitir a cura de
molstias graves e possibilitar transplantes sem rejeio. Adota-se a teoria gen-
tico-desenvolvimentista, tal como explicada por Jussara Meirelles, ou a variao
da teoria B, mostrada por Daniel Serro.
Assim, no se pode impedir a clonagem teraputica, tcnica mais apropriada
para se alcanar tais objetivos. No se dinamiza sua efetivao pelo princpio da
precauo, mencionado no Decreto. Isso, contudo, no representa a proibio, no
futuro, do uso da clonagem na modalidade em comento.
No teria sentido possibilitar a pesquisa em seus primrdios e atravanc-
-la em seu estgio mais sofisticado. dessa forma que se concilia o progresso
cientfico com a necessidade de respeito aos valores humanos primordiais. Pau-
latinamente, prepara-se a sociedade para uma mudana na maneira de conceber
tcnicas teraputicas e aceit-las.98
Os sucessos e fracassos da pesquisa so equilibrados. Chega-se concluso
de que inovar no significa transgredir padres j aceitos e, tampouco, desrespei-
tar posturas ideolgicas.
Contribui-se, decisivamente, para a formao de um aparato jurdico que ser-
vir como norteador das condutas humanas e coibir aes ilcitas e repugnadas.
Enfim, gradativamente, delineia-se com mais pujana o biodireito.
A evoluo cientfica no fica sem sustentao jurdica, pois existe o risco de,
surgindo problemas na esfera pragmtica, no haver solues apropriadas, o que
dificultaria o prosseguimento de investigaes mais ousadas para a melhoria da
sade de todos e poderia estagnar alguma pesquisa promissora.
O controle responsvel das iniciativas biotecnolgicas a melhor soluo
para se compatibilizar a tica, a dignidade da pessoa humana, as normas cons-

Os estudos e os tratamentos experimentais com clulas-tronco da medula ssea ou do cordo


97

umbilical esto mais avanados, com cirurgias bem-sucedidas em cardiologia e neurologia (Folha
de S.Paulo. So Paulo, sbado, 26.3.2005, C1).
Bobbio, ao comentar sobre a liberdade, assim se pronuncia: O direito liberdade cientfica
98

consiste no no direito a professar qualquer verdade cientfica ou a no professar nenhuma, mas


essencialmente no direito a no sofrer empecilhos no processo de investigao cientfica (A era dos
direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 19).
106 Manual de Biotica e Biodireito Namba

titucionais e as leis infraconstitucionais. Por isso mesmo, h previso de sanes


administrativas e penais para a transgresso da Lei n 11.105/2005.
No contexto histrico pregresso e atual, no qual se inseriu a lei, rejeita-se
veementemente a clonagem reprodutiva, no tanto quanto clonagem tera-
putica, pois h maleabilidade em sua aceitao pela obteno de benefcios
humanidade.
De outra tica, caso no se permita a pesquisa, de forma controlada, com
clulas-tronco embrionrias e/ou clonagem de embries (clonagem teraputica),
o resultado ser sua realizao na clandestinidade, pela ambio e pelo intuito
de lucro de muitas pessoas.99
Assim, mostra-se mais adequado inserir tais tcnicas no ordenamento ju-
rdico, impondo-se um limite na permisso para sua execuo, e no em sua
efetivao.100

6.6.3 Legislao estrangeira

Nos Estados Unidos, a clonagem humana com fins reprodutivos recebeu a


rejeio da Academia Nacional de Cincias, que prope banir por lei a tcnica e
colocar penas severas contra essa prtica.101
Em fevereiro de 2003, o Congresso norte-americano aprovou a proibio da
clonagem reprodutiva e da clonagem teraputica. A violao da proibio pode
ser punida com multas de at US$ 1 milho e priso por at dez anos.
Argumenta-se que a autonomia individual ficaria comprometida se fosse li-
vre a possibilidade de clonagem, porque se predeterminaria a morfologia e a

Postura oposta adotada por Dante Marcello Claramonte Gallian, que v na aprovao o fa-
99

vorecimento de clnicas que possuem estoques de embries congelados e, quanto clonagem, o


ganho de lucros que laboratrios e empresas especializadas em produtos bioqumicos iro obter
(Por detrs do ltimo ato da cincia-espetculo: as clulas-tronco embrionrias. Revista de Estudos
Avanados, So Paulo, v. 19, n 55, set./dez. 2005, p. 256).
100
Para atingir estes benefcios, ser desenvolvido um comrcio livre de clulas, tecidos e rgos,
colhidos em mortos ou em vivos, em seres humanos, adultos, em fetos ou em embries; e tambm
nos quase-embries produzidos pela tcnica da clonagem qual j se chama hoje clonagem te-
raputica, antecipando um eventual uso futuro, pois no presente no h nenhum tratamento com
base em embries de clonagem (aos quais prefiro chamar quase-embries ou clonotos). A tica e
o direito vo ter muitas dificuldades para lidar com estes novos problemas que no so as fanta-
sias da engenharia gentica, mas so aplicaes, diria bizarras, de tecnologias j disponveis hoje
(SERRO, Daniel. Questes para o sculo XXI. In: ASCENSO, Jos de Oliveira (Coord.). Estudos
de direito da biotica. Coimbra: Almedina, 2005, p. 14).
101
ALARCN, Pietro de Jess Lora. Patrimnio gentico humano e sua proteo na Constituio
Federal de 1988, p. 306.
Clonagem Humana 107

psicologia do clonado, resultando, ao final, na eroso dos valores fundamentais


da democracia.102
A clonagem reprodutiva e teraputica proibida no Canad desde maro
de 2004.

Act Respecting Assisted Human Reproduction and Related Research (As-


sisted Human Reproduction Act) prohibiting reproductive and therapeutic
cloning was adopted in March 2004 [sendo a vedao estatuda em seu
art. 5].103
Actes interdits
5. (1) Nul ne peut, sciemment:
a) crer un clone humain par quelque technique que ce soit, ou le trans-
planter dans un tre humain, une autre forme de vie ou un dispositif arti-
ficiel.

Na Alemanha, de acordo com a interpretao da maior parte dos peritos


legais do pas germnico, a proibio da clonagem no 6 da Lei de Proteo do
Embrio inclui a clonagem teraputica e a clonagem reprodutiva. Alm disso,
uma vez que esse clone , em si mesmo, um embrio, no s ilegal produzi-lo
como tambm utiliz-lo na investigao mdica.
O 6, como dito, probe a criao artificial ou mesmo a tentativa de criao
de um embrio humano com a mesma informao gentica que outro embrio,
feto, ser humano ou cadver. A transferncia ou tentativa de transferncia desse
embrio para o tero de uma mulher tambm proibida.104
Na Espanha, a clonagem teraputica utilizando embries excedentrios que
ultrapassaram a data de implantao e que tenha a autorizao dos doadores do
material gentico legal. O problema que os grupos religiosos se opem e do-
minam os mecanismos de deciso de controle administrativo.
A clonagem reprodutiva proibida desde 1989 pela Lei para a Reproduo
Assistida. Tambm considerada um ato criminal pelo Cdigo Penal de 1995,
tendo sido banida no protocolo adicional da Conveno de Direitos Humanos e
Biomedicina (que forma parte integrante da lei espanhola).105

o que se extrai da obra de: SHAPIRO, Michael H.; SPECE JNIOR, Roy G. Cases, materials
102

and problems on bioethics and law. American Casebook Series, West Group, 1981, p. 46-47, 373-
376, 391-393, 416, 419-420, 529 e 807.
103
National Legislation concerning Human Reproductive and Therapeutic Cloning. Paris, Unesco,
July 2004, p. 5. Consultada em: 5 fev. 2005.
Disponvel em: <http://www.bionetonline.org/portugues/Content/sc_leg1.htm>. Acesso em:
104

5 fev. 2005, p. 2.
Disponvel em: <http://www.bionetonline.org/portugues/Content/sc_leg1.htm>. Acesso em:
105

5 fev. 2005, p. 2.
108 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Na Frana, a produo de embries por clonagem (implantao do ncleo


somtico no vulo) proibida. Outra lei, de 2003, proibiu igualmente essa tc-
nica, apesar de uma recomendao contrria da Comisso Nacional de tica. Em
7.2.2001, a referida comisso votou a favor da legalizao da clonagem tera-
putica por 14 votos contra 12. Mas a Comisso Nacional de Direitos Humanos
(CNCDH), o Conselho de Estado e o Presidente da Repblica, Jacques Chirac, ex-
primiram a sua oposio. Essas entidades receiam que a autorizao da clonagem
teraputica leve ao aparecimento de um mercado comercial de vulos e propicie
a clonagem reprodutiva.
O impedimento se concretizou no Code de la Sant Publique, que, em seu
art. L. 2.151-2 e seguinte(s), prev a Interdiction de constituer par clonage um
embryon humain des fins de recherche, des fins industrielles ou commerciales
ou des fins thrapeutiques.106 Especificamente, o art. L. 2.151-4: Est gale-
ment interdite toute constitution par clonage dun embryon humain des fins
thrapeutiques.107
O projeto de lei, que se tornou legislao, conforme j foi verificado, muito
rigoroso quanto clonagem reprodutiva, adjetivando-a como uma infrao crimi-
nal integridade humana e uma prtica eugnica.
Os bilogos ou equipes mdicas que produzirem um embrio clonado e im-
plantado podero ser condenados a 20 anos de priso.
Assim ficou a redao do Code Civil, em seu art. 16-4, 3e alina: Est in-
terdite toute intervention ayant pour but de fair natre un enfant gntiquement
identique une autre personne vivante ou dcde.108
Na Itlia, mesmo com o repdio da clonagem pela Organizao Mundial de
Sade (OMS) rgo ligado Organizao das Naes Unidas (ONU) , que, por
meio do coordenador de sua Diviso de Gentica Humana, Victor Boulijenkov,
afirma ser necessrio, em pouco tempo, a criao de normas internacionais para
regulamentar o tema, o ginecologista italiano Severino Antinori anunciou oficial-
mente, em 7.8.2001, sua inteno de fazer clones de seres humanos.
Em 1998, a OMS aprovou uma resoluo em que se recomendava aos pases
no praticar a clonagem reprodutiva. O problema, conforme Boulijenkov, que a
OMS pode apenas sugerir polticas aos governos, no tendo qualquer direito de
punir nem de forar a implementao de uma lei.
O mdico italiano, durante uma apresentao cientfica em Washington, de-
clarou que utilizaria o mesmo mtodo usado para criar a ovelha Dolly. Esse

Disponvel em: <http://www.legifrance.gouv.fr> (Le service public de lacess au droit).


106

Acesso em: 5 fev. 2005.


107
Insr par Loi n 2004-800 du 6 aut 2004 art. 25 II Journal Officiel du 7 aut 2004.
Insr par Loi n 2004-800 du 6 aut 2004 art. 21 Journal Officiel du 7 aut 2004, tambm
108

disponvel no legifrance.
Clonagem Humana 109

procedimento destinado unicamente a ajudar casais estreis, disse Antinori


na Academia Nacional de Cincias norte-americana. A operao seria em duas
etapas: a concepo de um embrio humano, no qual se realizar um diagns-
tico pr-implantao para se assegurar de que o feto no apresente nenhuma
anormalidade.
Em abril de 2002, o controverso mdico italiano anunciou que uma de suas
pacientes estava grvida do primeiro beb-clone do mundo.
A legislao italiana, entretanto, probe, expressamente, a interferncia na
carga gentica de algum. As clonagens reprodutiva e teraputica so vedadas
por Lei de outubro de 2004, a Assisted Medical Procreation Law.109
Em Portugal, no h legislao sobre a utilizao de embries no que diz
respeito s clulas estaminais. Todavia, no Relatrio n 48 do Conselho Nacional
de tica para as Cincias para Vida, de Portugal, sobre a clonagem humana, ela-
borado em abril de 2006, composto de 64 pginas, acena-se para a possibilidade,
no futuro, da clonagem teraputica.
A clonagem teraputica no permitida ou vedada em lei. Est em vigor a
Conveno j mencionada, porm, pelo relatrio mencionado, pode ser que, em-
bora os estudiosos portugueses sejam contra, permita-se aquela tcnica em outra
oportunidade.
A Lei sobre Tcnicas de Procriao Assistida, promulgada pelo Parlamento
em julho de 1999, probe a clonagem reprodutiva e criminaliza a sua utilizao.110
Na Inglaterra, tambm possvel usar embries para produzir clulas esta-
minais e, assim, investigar a cura de doenas graves, o que legal desde 2001.
Contudo, a investigao s permitida mediante uma licena da Human Fer-
tilisation and Embryology Authority (Autoridade para a Fertilizao Humana
e Embriolgica). semelhana do que acontece em qualquer investigao com
embries, estes devem ser eliminados antes do final do 14 dia (embora, na rea-
lidade, os embries no sobrevivam tanto tempo em cultura). a clonagem hu-
mana teraputica sendo efetivada.
Em resposta a essa alterao de 2001, os manifestantes antiaborto do Pro-
-Life Alliance iniciaram uma batalha jurdica em uma tentativa de impedir a
clonagem teraputica de um embrio dito normal logo, no estava abrangido
pela Human Fertilisation and Embryology Act de 1990. Por essa razo, a inves-
tigao utilizando embries clonados no deveria ser permitida, uma vez que no
existe lei que a regule.

Disponvel em: <http://www.glphr.org/genetic/europe2-7.htm>. Acesso em: 5 fev. 2005, p. 8.


109

Afora o contedo do relatrio do Conselho Nacional de tica para as Cincias da Vida, o mais
110

foi extrado de <http://www.bionetonline.org/portugues/Content/sc_leg1.htm>. Acesso em: 5 fev.


2005, p. 1-2.
110 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Em janeiro de 2002, essa deciso foi revogada por trs juzes do Supremo
Tribunal de Justia, os quais decidiram que um embrio clonado est de fato
abrangido pela lei de 1990, e a clonagem teraputica passou, assim, a ser consi-
dera legal. A Pro-Life Alliance apresentou, com sucesso, um recurso Cmara
dos Lordes para que se analisasse essa deciso.111
No Explanatory Note, que no faz parte da regulamentao da Human
Fertilisation and Embryology Act de 1990, alerta-se que:

These Regulations specify additional purposes for which the Human Fer-
tilisation and Embryology Authority may grant licenses for research invol-
ving embryos under the Human Fertilisation and Embryology Act 1990.
The purposes are those of increasing knowledge about the development
of embryos, or about serious disease, and enabling such knowledge to be
applied.112

Entretanto, no que se refere clonagem reprodutiva, a lei que entrou em vi-


gor em dezembro de 2001 considera crime a implantao de um embrio clonado
no tero de uma mulher. Algum que tente pratic-la insurge em uma pena de
at dez anos de priso.113
No Explanatory Note do Human Reproductive Cloning Act, firma-se:
The purpose of the Act is to prevent human reproductive cloning taking place in
the United Kingdom by rendering it a criminal offence to place in the womb of
a woman a human embryo that has been created other than by fertilization.114
Na Sucia, em dezembro de 2001, o Swedish Research Council declarou
que a criao de embries por meio de transferncia de ncleos em clulas so-
mticas com fins teraputicos pode ser eticamente defensvel, mas deveria ser
feito um pedido ou haver uma lei do governo sueco para tal finalidade: (...) the
Swedish Research Council declared that creating embryos through somatic cell
nuclear transfer for therapeutic purposes can be ethically defensible wich would
require formulation or a legal framework by the Swedish government.115
Em 25.3.2004, noticiou-se que a Sucia apoiaria a pesquisa de clonagem
teraputica.116

Disponvel em: <http://www.bionetonline.org/portugues/Content/sc_leg1.htm>. Acesso em:


111

5 fev. 2005, p. 6.
112
Statutory Instrument, 2001, n 188. Disponvel em: <http://www.opsi.gov.ink/si/si2001/
20010188. htm>. Acesso em: 5 fev. 2005.
Disponvel em: <http://www.bionetonline.org/portugues/Content/sc_leg1.htm>. Acesso em:
113

5 fev. 2005, p. 6.
Disponvel em: <http://www.bionetonline.org/portugues/Content/sc_leg1.htm.>. Acesso
114

em: 5 fev. 2005, p. 2.


115
Disponvel em: <http://www.glphr.org/genetic/europe2-7.htm>. Acesso em: 14 jul. 2006.
Disponvel em: <http://noticias.terra.com.br/ciencia/interna/0,,OI284155-EI297,00.html>.
116

Acesso em: 14 jul. 2006.


Clonagem Humana 111

Na Dinamarca, no se pode clonar um embrio humano para investigao


mdica. No existe lei sobre a utilizao da clonagem teraputica. Um mdico
pode efetuar tratamentos com clonagem teraputica, desde que siga as regras
consagradas na lei dinamarquesa de 2001 sobre prticas mdicas. Ele deve ser
cuidadoso e consciencioso no seu trabalho. De qualquer modo, a tcnica continua
a no ser usada.
A lei dinamarquesa de 1997 sobre fertilizao artificial probe a clonagem
reprodutiva. As experincias com clonagem reprodutiva tambm so vedadas.117
Na Finlndia, a clonagem teraputica de embries excedentrios para tra-
tamentos de fertilizao legal, mas obrigatrio destruir os embries no prazo
de 14 dias aps a fertilizao. A clonagem reprodutiva coibida na Lei de Inves-
tigao Mdica de 1999.118
Na Unio Europeia, no existe lei regulamentando a clonagem de um em-
brio para investigao mdica (clonagem teraputica).
Ao tratar da clonagem reprodutiva, a restrio existe. A primeira Resoluo
do Parlamento Europeu (16.3.1989) estipulava que a punio criminal era a ni-
ca reao possvel clonagem humana. A Resoluo de 11.3.1997 bania explici-
tamente a clonagem e requeria aos Estados-membros que adotassem medidas no
sentido de punir criminalmente todas as violaes proibio (A Resoluo de
28.10.1983 j tinha proibido a clonagem de embries humanos).
A Declarao dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia (2000) probe a
clonagem reprodutiva de seres humanos (art. 3).
Em mbito mais amplo, o Protocolo Adicional Conveno Europeia para
Proteo dos Direitos Humanos e da Dignidade do Ser Humano, no que diz res-
peito Aplicao da Biologia e da Medicina (Conveno de Oviedo), probe a
clonagem em seu art. 1.
Recentemente, em 7.9.2000, o Parlamento Europeu aprovou uma Resoluo
reprovando a iniciativa do Reino Unido em permitir a clonagem teraputica, com
recomendao para que a Organizao das Naes Unidas editasse proibio de
qualquer forma de clonagem humana.
No texto mencionado, no n 2, observa-se que a clonagem teraputica, que
implica a gerao de embries humanos para exclusivos propsitos de investiga-
o, coloca um dilema tico profundo, ultrapassa fronteiras irreversveis no que
concerne s normas de investigao e contrria s polticas pblicas, tal como
adotadas pela Unio Europeia.119

Disponvel em: <http://www.bionetonline.org/portugues/Content/sc_leg1.htm>. Acesso em:


117

14 jul. 2006, p. 3 aps impresso.


Disponvel em: <http://www.bionetonline.org/portugues/Content/sc_leg1.htm>. Acesso em:
118

14 jul. 2006, p. 4 aps impresso.


119
Disponvel em: <http://www2.europarl.eu.int/omk/sipade2>. Acesso em: 5 fev. 2005, p. 2.
112 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Na Coreia do Sul, conforme a Lei da Vida tica, de 29 de janeiro de 2004,


podem ser utilizados embries, a fim de se obter clulas-tronco, que excederem
aos necessrios para o tratamento da infertilidade.120
Sem prejuzo disso, naquele pas foi realizada a primeira experincia de clo-
nagem humana em 2004. Neste ano, no site <http://www.scienceexpress.org>,
novamente, o pesquisador da Universidade Nacional de Seul, Woo Suk Hwang,
comandou o trabalho da criao de 11 linhagens de clulas-tronco embrionrias.
Trata-se da primeira aplicao prtica da clonagem humana no desenvolvimento
da chamada clonagem teraputica.
O problema tico da destruio de uma pessoa foi levantado, ao que Woo
Suk respondeu que no se tratava de embries, porm, de condutos de trans-
ferncia nuclear, ou, como querem os britnicos, blastocistos. Essa posio do
sul-coreano foi apoiada por David Magnus e Mildred Cho, da Universidade de
Stanford, dos Estados Unidos.121
Um fato que pode abalar o dinamismo na pesquisa a recente descoberta
da farsa daquela experincia. O cientista sul-coreano teria fraudado informaes
e divulgado, indevidamente, a existncia da criao das linhagens de embries
humanos clonados.
No Japo, no se obtm embries de qualquer maneira. Eles tero de ser
criados em razo das tcnicas de reproduo assistida.
Alm disso, a pesquisa realizada ser feita nos excedentrios, com menos de
14 dias.
Neste pas, existe movimento para a possibilidade de, com a experincia em
embries, possibilitar a clonagem teraputica. Tanto isso verdade que essa na-
o no assinou o Tratado da ONU que proibia qualquer tipo de clonagem.122
Em 18.2.2005, embora com profundas divergncias, a Assembleia Geral da
ONU aprovou uma declarao no vinculativa que pede aos governos dos pases-
-membros que adotem medidas para proibir a clonagem humana.
A declarao foi adotada com 71 votos a favor, 35 contra e 45 abstenes, e
pede aos pases que ajustem suas legislaes para proibir todo tipo de clonagem
humana, inclusive para fins teraputicos.
Probem-se todas as formas de clonagem humana na medida em que so in-
compatveis com a dignidade humana e com a proteo vida humana.123

120
Disponvel em: <http://www.glphr.org/genetic/asia2-07-htm>. Acesso em: 5 fev. 2005.
121
Folha Cincia, So Paulo, 20.5.2005, p. A18.
Unesco. National legislation concerning human reproductive and therapeutic cloning. Paris,
122

2004, p. 10. Disponvel em: <http://unesco.org.br>. Acesso em: 5 fev. 2005.


123
Disponvel em: <http://pt.wikinews.org/wiki/ONU_%C3%A9_contra_a_clonagem_huma-
na>. Acesso em: 13 jun. 2006.
Clonagem Humana 113

O Brasil foi contra, pois, segundo o representante brasileiro, deveria haver


mais informao cientfica e debate antes da deciso final sobre os mritos da
clonagem teraputica, e reclamou que a votao s deixou explcita a profunda
diviso da comunidade internacional sobre o assunto. A linguagem do texto era
dbia e inexata.124
Percebe-se que no Brasil foi-se cauteloso, pois no se repudiou, de pronto,
as diferentes maneiras de se realizar a clonagem humana. Isso mostra sincronia
entre o posicionamento l adotado e a legislao internamente elaborada, que
poderia redundar, pelo menos, na modalidade clonagem humana teraputica,
se avanos fossem feitos na manipulao de clulas-tronco embrionrias.
Conforme anotado em pginas anteriores, provavelmente o experimento no
est mais adiantado devido ao repdio de muitos setores da sociedade pela pos-
sibilidade de se manipular negativamente o embrio. Enquanto isso perdurar,
dificilmente se ter divulgado estudos mais eficazes para a matria.
A situao no a mais adequada, pois, se algum experimento for feito na
clandestinidade, maiores abusos podero ocorrer. Como se tem notcia, tudo
que muito encoberto, no feito s claras, redunda em ilicitudes das diversas
ordens, o que no convm, primordialmente se haver benefcios para muitas
pessoas.

Disponvel em: <http://www.jornaldaciencia.org.br/Detalhe.jsp?id=25702>. Acesso em: 13


124

jun. 2006.
7

Experincia com Seres Humanos

7.1 Escoro

Conveniente explicitar, depois de se aludir inovao na cura de doenas,


pelas clulas-tronco embrionrias, decorrente do uso de embries da reproduo
assistida e pela clonagem teraputica, de que maneira a experincia poderia ser
usada em seres humanos.
A experimentao com seres humanos tem sido feita ao longo do tempo, com
diferentes nveis de tica e de qualidade.1
A necessidade de criao de mecanismos de controle tornou-se imprescin-
dvel quando se tomou conhecimento dos abusos cometidos durante a Segunda
Guerra Mundial, nos campos de concentrao e prises. Os alemes realizaram
experimentos terrveis. No havia tica, sendo questionados seus resultados, pois
aplicados em indivduos definhados e mal-nutridos.2

1
HOSSNE, William Saad; VIEIRA, Sonia. A experimentao com seres humanos: aspectos ti-
cos. In: SEGRE, Marcos; COHEN, Cludio. Biotica. So Paulo: Edusp, 1995, p. 128.
2
Os campos de concentrao, com grande quantidade de cobaias humanas disposio, favore-
ceram outro tipo de mistansia ativa. Em nome da cincia, foram realizadas experincias em seres
humanos que em nada respeitavam nem a integridade fsica nem o direito vida dos participan-
tes. Assim, seres humanos foram transformados em cobaias descartveis (MARTIN, Leonard M.
Eutansia e distansia. In: FERREIRA COSTA, Sergio Ibiapina; OSELKA, Gabriel; GARRAFA, Volnei
(Coord.). Iniciao biotica. Braslia: Conselho Federal de Medicina, 1998, p. 176). A mistan-
sia ou eutansia social a morte miservel, fora e antes da hora (maior detalhamento ser feito
quando se estudar a eutansia, no ltimo captulo).
Experincia com Seres Humanos 115

Depois dos terrores ocorridos, algumas regulamentaes foram feitas para


disciplinar a matria: Cdigo de Nuremberg (1946), Declarao de Helsinque I
(1964), Declarao de Helsinque II (1975) e as Diretrizes Internacionais Propos-
tas para a Pesquisa Biomdica em Seres Humanos (1981).3
No Cdigo de Nuremberg, so estabelecidos dez tpicos que os mdicos de-
vem seguir quando realizam experimentos em seres humanos. O primeiro, maior
e mais detalhado, explica que o consentimento voluntrio dos sujeitos humanos
absolutamente necessrio. No se faz referncias que protocolos de pesquisa
devem ser aprovados previamente por comisso independente e nem referncias
relativas publicao dos resultados desses estudos.4
A Declarao de Helsinque da Associao Mdica Mundial, de 1964, revisada
vrias vezes, sendo a ltima aprovada em 1996, afirma que protocolos de pesqui-
sa em seres humanos devem ser analisados por comit independente do investi-
gador e que os relatos de experimentao fora dos princpios da Declarao no
devem ser aceitos para publicao.5
Em razo do controle necessrio, vedado ao mdico Deixar de obter a
aprovao de protocolo para a realizao de pesquisa em seres humanos, de acor-
do com legislao vigente (art. 100 do Captulo XII, do novo Cdigo de tica
Mdico).
No Brasil, a matria disciplinada pela Resoluo 196/96, do Conselho
Nacional de Sade.6
No novo Cdigo de tica Mdico, incluiu-se entre os Princpios Fundamen-
tais (Captulo I), o de Sempre que participar de pesquisa envolvendo seres hu-
manos, ou qualquer animal, o mdico respeitar as normas ticas nacionais, em
como proteger a vulnerabilidade dos sujeitos da pesquisa.
Mais frente, proibiu-se ao mdico: Participar de qualquer tipo de experin-
cia envolvendo seres humanos com fins blicos, polticos, tnicos, eugnicos ou
outros que atentem contra a dignidade humana (art. 99 do Captulo XII Ensi-
no e Pesquisa Mdica).

3
Os documentos no tm fora de lei, mas tm efeito sobre a pesquisa clnica (HOSSNE, William
Saad; VIEIRA, Sonia. Experimentao com seres humanos. Cincia & Ensino, 2, jun. 1997, p. 9).
4
SARDENBERG, T.; MLLER, S. S.; PEREIRA, H. R.; OLIVEIRA, R. A. de; HOSNE, W. S. Anlise
dos aspectos ticos da pesquisa em seres humanos contidos nas Instrues aos Autores de 139 re-
vistas cientficas brasileiras. Revista da Associao Mdica Brasileira, v. 45, 4, 1999, p. 295).
5
SARDENBERG, T.; MLLER, S. S.; PEREIRA, H. R.; OLIVEIRA, R. A. de; HOSNE, W. S. Idem,
ibidem.
6
A Resoluo CNS 196/96 do Conselho Nacional de Sade Ministrio da Sade completou
uma dcada em outubro de 2006. O extraordinrio impacto qualitativo dessa Resoluo nas pesqui-
sas com seres humanos no Brasil evidente, inclusive com reconhecimento internacional (FILHO,
Jos Marques. tica em pesquisa: dez anos da resoluo CNS 196/96. Revista Brasileira de Reuma-
tologia., v. 47, n 1, So Paulo, jan./fev. 2007, p. 2).
116 Manual de Biotica e Biodireito Namba

7.2 Conceituao

Pela Resoluo 196/96, em seu item II.2, a pesquisa envolvendo seres hu-
manos definida da seguinte maneira: pesquisa que, individual ou coletiva-
mente, envolva o ser humano de forma direta ou indireta, em sua totalidade
ou partes dele, incluindo o manejo de informaes ou materiais.

7.3 Riscos e benefcios

A ideia de risco, ou seja, a probabilidade de causar dano est associada ex-


perimentao. Pelo menos potencialmente todo experimento pode causar danos
de natureza fsica, psicolgica, social e econmica.7
Os danos fsicos so previsveis at certo ponto, afinal, no se pode prever
tudo o que pode acontecer. Os danos psicolgicos podem ocorrer com experi-
mentos com alucingenos, que podem produzir comportamentos aberrantes. Os
danos sociais referem-se publicao de dados confidenciais. Os danos econ-
micos envolvem desde a necessidade de o participante do experimento arcar com
os custos de exames adicionais at a necessidade de assumir, financeiramente, os
danos advindos da experimentao.8
Dentre os aspectos ticos da pesquisa est a ponderao entre riscos e bene-
fcios, tanto atuais como potenciais, individuais ou coletivos, comprometendo-se
com o mximo de benefcios e o mnimo de danos e riscos (item III.1, b, da
Resoluo 196/96).
No existe preocupao apenas com aquilo que pode afetar o ser humano no
momento da pesquisa, porm, com as possveis consequncias para cada um que
est sendo submetido a ela.
Embora haja riscos potenciais, sero admissveis as pesquisas envolvendo
seres humanos quando (V.1, da Resoluo):

a) oferecerem elevada possibilidade de gerar conhecimento para enten-


der, prevenir ou aliviar um problema que afete o bem-estar dos sujeitos
da pesquisa e de outros indivduos;
b) o risco se justifique pela importncia do benefcio esperado;
c) o benefcio seja maior, ou no mnimo igual, a outras alternativas j
estabelecidas para a preveno, o diagnstico e o tratamento.

7
HOSSNE, William Saad; VIEIRA, Sonia. A experimentao com seres humanos: aspectos ti-
cos, 1995, p. 132.
8
HOSSNE, William Saad; VIEIRA, Sonia. A experimentao com seres humanos: aspectos ti-
cos, 1995, p. 132.
Experincia com Seres Humanos 117

Os benefcios e riscos so ponderados no s para cada um individualmente,


mas tambm para a coletividade em que se est realizando a pesquisa.
Devem-se buscar os benefcios e minimizar os danos e riscos para todos.
As pesquisas sem benefcio direto ao indivduo devem prever condies de
serem bem suportadas pelos sujeitos da pesquisa, considerando sua situao fsi-
ca, psicolgica, social e educacional (V.2, da Resoluo 196/96).
O pesquisador responsvel obrigado a suspender a pesquisa imediatamente
ao perceber algum risco ou dano sade do sujeito participante da pesquisa, con-
sequente mesma, no previsto no termo de consentimento. Do mesmo modo,
to logo constatada a superioridade de um mtodo em estudo sobre outro, o
projeto dever ser suspenso, oferecendo-se a todos os sujeitos os benefcios do
melhor regime (V.3).
O Comit de tica em Pesquisa da Instituio dever ser informado de to-
dos os efeitos adversos ou fatos relevantes que alterem o curso normal do es-
tudo (V.4).
O pesquisador, patrocinador e a instituio devem assumir a responsabili-
dade de dar assistncia integral s complicaes e danos decorrentes dos riscos
previstos (V.5).
Os sujeitos da pesquisa que vierem a sofrer qualquer tipo de dano previsto ou
no no termo de consentimento e resultante de sua participao, alm do direito
assistncia integral, tm direito indenizao (V.6).
Jamais poder ser exigido do sujeito da pesquisa, sob qualquer argumento,
renncia ao direito indenizao por dano. O formulrio do consentimento livre
e esclarecido no deve conter nenhuma ressalva que afaste essa responsabilidade
ou implique ao sujeito da pesquisa abrir mo de seus direitos legais, incluindo o
direito de procurar obter indenizao por danos eventuais (V.7).

7.4 Consentimento livre e esclarecido9

O consentimento de quem est se submetendo pesquisa no deve ser ape-


nas livre, ou seja, despido de qualquer influncia, mas tambm a pessoa deve
saber dos riscos e benefcios que se proporcionaro, de maneira clara e exata.

9
A expresso utilizada na Resoluo 196/96. Joaquim Clotet menciona outros sinnimos ao
termo consentimento esclarecido, em razo da traduo do vocbulo ingls informed consent,
quais sejam, consentimento ps-informao, consentimento consciente e consentimento infor-
mado, preferindo este ltimo. Qualquer que seja a nomenclatura, sua afirmao, reportando-se a
Henry K. Beccher, permanece vlida, ou seja, de que o aspecto mais importante na experimenta-
o com seres humanos, e um dos requisitos raramente prescindveis no tratamento mdico (Con-
sentimento informado nos comits de tica em pesquisa e na prtica mdica: conceituao, origens
118 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Alis, no novo Cdigo de tica Mdico, no se permite ao mdico Deixar de


obter do paciente ou de seu representante legal o termo de consentimento livre
e esclarecido para a realizao de pesquisa envolvendo seres humanos, aps as
devidas explicaes sobre a natureza e as consequncias da pesquisa (art. 101,
caput, do Captulo XII).
Busca-se a vontade de quem se submete experimentao, de maneira clara
e sem qualquer imposio, para no se ter cobaias humanas, desrespeitando-se
a dignidade de cada um. Com almejo de resultados, poder-se-ia ultrapassar a ra-
zoabilidade existente, desejando-se, a qualquer custo, experimentar nova droga,
por exemplo, em algum, para curar alguma molstia grave.
A eticidade da pesquisa, alis, implica esse tipo de consentimento, livre e es-
clarecido, alm de se protegerem grupos vulnerveis e os legalmente incapazes.
A pesquisa sempre dever tratar o indivduo-alvo em sua dignidade, respeitar
sua autonomia e defend-lo de sua vulnerabilidade (III.1, a, da Resoluo
196/96).
So vulnerveis aqueles que no compreendem (deficientes mentais, os
senis, os de baixa escolaridade e as crianas), os que esto em situao de de-
pendncia (todos os institucionalizados, como prisioneiros, velhos asilados, me-
nores recolhidos em orfanatos e outros tipos de instituio Fundao Casa no
Brasil acresci pacientes de enfermaria, os empregados e alunos), os indivduos
morte e os doentes (pessoas com doenas crnicas, refratrias terapia conhe-
cida, so vulnerveis, porque podem estar em busca de ajuda desesperadamente;
tambm esto nessa situao, de vulnerveis, os doentes que tm tratamento
conhecido, mas que, no entanto, necessitam de interveno especializada para
se recuperar).10
Quanto ao menor de idade, o novo Cdigo de tica Mdico assinala para a
necessidade dele mesmo dar o consentimento, na medida do que compreende
(No caso do sujeito de pesquisa ser menor de idade, alm do consentimento de

e atualidade. Disponvel em: <http://www.portalmedico.org.br/revista/biolv3/consentimento.


html>. Consultado em: 13 fev. 2009).
10
HOSSNE, William Saad; VIEIRA, Sonia. A experimentao com seres humanos: aspectos ti-
cos, 1995, p. 135.
Deve-se destacar, ainda, a preocupao de alguns estudiosos a respeito da maior permissibi-
lidade de experimentos em povos de pases em desenvolvimento, com relativizao de valores,
liderada por pases desenvolvidos, em especial, os Estados Unidos da Amrica, o que caracterizaria
uma viso equivocada da vulnerabilidade, um imperialismo tico (CAPONI, Sandra. A biopoltica
da populao e a experimentao com seres humanos. Cincia & Sade Coletiva, v. 9, n 2, Rio de
Janeiro, p. 445-455, abr./jun. 2004; DINIZ, Dbora; CORRA, Marilena. Declarao de Helsinki:
relativismo e vulnerabilidade. Cadernos de Sade Pblica, v. 17, n 3, Rio de Janeiro, p. 679-698,
maio/jun. 2001 e GARRAFA, Volnei; PRADO, Mauro Machado do. Mudanas na declarao de Hel-
sinki: fundamentalismo econmico, imperialismo tico e controle social. Cadernos de Sade Pblica,
v. 17, n 6, Rio de Janeiro, p. 1489-1496, nov./dez. 2001).
Experincia com Seres Humanos 119

seu representante legal, necessrio seu assentimento livre e esclarecido na me-


dida de sua compreenso art. 101, pargrafo nico).
O representante legal, at mesmo de boa-f, poderia desejar a sujeio do
representado a algum tratamento, entretanto, ele, sendo o mais interessado, de-
ver tambm assentir. Por vezes, pode ser necessrio um curador para defender
seus interesses.
O prprio respeito dignidade humana exige que toda pesquisa se proces-
se aps o consentimento livre e esclarecido dos sujeitos, indivduos ou grupos que
por si e/ou por seus representantes legais manifestem a sua anuncia participa-
o na pesquisa (introito do item IV da Resoluo).

7.5 Elucidao e formalizao do consentimento livre e esclarecido

O esclarecimento dos sujeitos envolvidos na pesquisa deve ser feito em lin-


guagem acessvel (IV.1, da Resoluo), com os seguintes aspectos:

a) a justificativa, os objetivos e os procedimentos que sero utilizados na


pesquisa;
b) os desconfortos e riscos possveis e os benefcios esperados;
c) os mtodos alternativos existentes;
d) a forma de acompanhamento e assistncia, assim como seus respons-
veis;
e) a garantia de esclarecimento, antes e durante o curso da pesquisa, so-
bre a metodologia, informando a possibilidade de incluso em grupo
controle ou placebo;
f) a liberdade do sujeito de recusar a participar ou retirar seu consenti-
mento, em qualquer fase da pesquisa, sem penalizao alguma e sem
prejuzo ao seu cuidado;
g) a garantia do sigilo que assegure a privacidade dos sujeitos quanto aos
dados confidenciais envolvidos na pesquisa;
h) as formas de ressarcimento das despesas decorrentes da participao
na pesquisa;
i) as formas de indenizao diante de eventuais danos decorrentes da
pesquisa.

O termo de consentimento obedecer aos seguintes requisitos (IV.2, da Re-


soluo) (percebe-se que o consentimento deve ter a forma escrita):

a) ser elaborado pelo pesquisador responsvel, expressando o cumpri-


mento de cada uma das exigncias acima;
120 Manual de Biotica e Biodireito Namba

b) ser aprovado pelo Comit de tica em Pesquisa que referenda a inves-


tigao;
c) ser assinado ou identificado por impresso datiloscpica, por todos e
cada um dos sujeitos da pesquisa ou por seus representantes legais;
d) ser elaborado em duas vias, sendo uma retida pelo sujeito da pesquisa
ou por seu representante legal e uma arquivada pelo pesquisador.

7.6 Experincia com animais

Conforme preceituava o Cdigo de Nuremberg, o experimento em seres hu-


manos deve ser baseado em resultados de experimentao em animais e no co-
nhecimento da evoluo da doena ou outros problemas em estudo; dessa manei-
ra, os resultados j conhecidos justificam a condio do experimento.
Em virtude da invaso de empresa no Estado de So Paulo, por um grupo de
defensores dos que no podem clamar para serem salvos, os ces que l estavam,
sero tratados alguns aspectos constitucionais, legais e ticos da matria.
Na Constituio Federal, em seu art. 225, caput, estabelece-se que: Todos
tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem como ao uso co-
mum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico
e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras
geraes. Para essa tarefa, incumbe ao Poder Pblico, dentre outras providn-
cias, 1, VII: proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas
que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies
ou submetam os animais a crueldade. Em outras palavras, acaso os testes em
animais no violem a funo ecolgica; provoquem a extino da espcie eleita
ou submetam-na crueldade, podem ser feitos. Existe, pois, acolhida constitu-
cional para a experimentao. Em alguns casos, conforme se tem divulgado, o
uso de ces intermedirio para a prtica com camundongos e seres humanos,
logo, a experientao efetivar outra norma da Lei Teto, art. 217.
A pesquisa em animais em nosso pas disciplinada na Lei n 11.794, de
8.10.2008. O uso de animais para atividades educacionais (art. 1, 1, I e II)
e para atividades de pesquisa cientfica (art. 1, 2). Criam-se as Comisses de
tica para Uso de Animais em cada instituio de pesquisa e o Conselho Nacional
de Controle de Experimentao Animal (Concea). Existe todo um regramento
para criao e utilizao de animais (arts. 11 a 16); penalidades so institudas
(arts. 17 a 21). Elaborou-se, enfim, um arcabouo legal para explicar em que
situaes as experimentaes podem ser feitas, classificaram-se as espcies pas-
sveis desse tipo de pesquisa, quem fiscalizar as experimentaes e as penalida-
des. H legalidade na experincia com animais, que no pode ser abusiva (cf.,
ainda, art. 32, 1, da Lei n 9.605/1998).
Experincia com Seres Humanos 121

Inexiste restrio tica, acaso os animais no sejam submetidos cruelda-


de, com sofrimento, sendo necessrios para o progresso da cincia, haja quem
fiscalize as entidades promovedoras daquela ao, para cientistas, estudiosos,
mdicos e pesquisadores que laboram para essa finalidade, ao contrrio, esto
conciliando a cincia com os postulados bioticos para o assunto, o minimamente
aceitvel numa sociedade em evoluo qualitativa.
Em concluso, a Carta da Repblica no violada, ao contrrio, a experimen-
tao permitida para o incremento do meio ambiente e do desenvolvimento
cientfico, em prol da humanidade, tampouco fere algum diploma legal infracons-
titucional, porquanto regulamentadas as espcies a serem utilizadas, maneira e
fiscalizao, ou pode ser taxada de antitica ou violadora de algum preceito bio-
tico, porque no est contrria a alguma atitude geral ou mnima imprescindvel
para o progresso humano no contexto global, com respeito a outros seres vivos.
Alguns princpios so norteadores nessa experimentao:11

a) os seres humanos so mais importantes que os animais, contudo, os


animais tambm tm sua relevncia, diferenciada de acordo com a
espcie considerada;
b) nem tudo que tecnicamente possvel de ser realizado deve ser per-
mitido;
c) nem todo conhecimento gerado em pesquisas com animais plena-
mente transfervel ao ser humano;
d) o conflito entre o bem dos seres humanos e o bem dos animais deve ser
evitado sempre que possvel.

7.7 Relacionamento mdico e paciente

O mdico no pode se esquecer de sua condio, que est ligada essncia do


relacionamento mdico-doente, quando da experimentao em seres humanos.
Apesar do novo desafio, pesquisar para o avano do conhecimento, cada ato
deve preservar o relacionamento mdico-doente em toda sua plenitude.12
Isso far com que o mdico responsvel no pense apenas no xito da expe-
rincia, porm, tambm no bem-estar do ser humano que se props a determina-
da tcnica nova, diminuindo os riscos e potencializando os benefcios.

GOLDIM, Jos Roberto; RAYMUNDO, Mrcia Mocellin. Pesquisa em modelos animais. Dispon-
11

vel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/animrt.htm>. Acesso em: 19 fev. 2009.


12
HOSSNE, William Saad; VIEIRA, Sonia. A experimentao com seres humanos: aspectos ti-
cos, 1995, p. 145.
122 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Alm disso, qualquer perigo sade do paciente ser devidamente sopesado,


concretizando-se a dignidade da pessoa humana, no o tornando um objeto de
estudo.
Qualquer que seja a condio desse paciente, estrangeiro, criminoso de guer-
ra, doente contagioso, alienado, ter maior beneplcito com a manuteno do
vnculo em comento, afora se ter em mente que ele um ser humano, que sente
angstia, dor, sofrimento, como qualquer outro.
Conforme enfatiza Leo Pessini: Triste futuro nos aguarda se esquecermos
a verdade de que as coisas tm preo; mas as pessoas, dignidade. Bem como se
no formos sbios no criar um mundo de dignidade humana que nos proteja da
ameaa de sermos degradados a meras cobaias ou seres instrumentais.13
Mais do que nunca necessrio no atendimento mdico o profissional da
rea da sade enxergar no paciente um ser humano com dignidade. Caso isso
no seja feito, no se dedicar para tirar sua dor ou curar uma doena. A insen-
sibilidade predominar.
A valorizao de quem trata com um ser humano em estado de m sa-
de deve ocorrer, concomitantemente, de maneira urgente. No se pode permitir
plantes extensos, acomodaes ruins, falta de material para atendimento, ine-
xistncia de medicamentos ou instrumentalizao de exames, salrios no con-
dizentes com as funes desempenhadas, nmero de pacientes exacerbado para
cada um.
Se isso no for feito, o tratamento de quem colabora para a descoberta de
novas curas ficar prejudicado. Se no o for, muitas vezes, por causas do bene-
fcio que se pode obter, no das vidas que sero salvas. Ou seja, ele pode ser visto,
mesmo nessa situao, como uma cobaia, um instrumento para certa finalidade,
que fica nebulosa, face a desvalorizao humana.

13
Dignidade humana nos limites da vida: reflexes ticas a partir do caso Terri Schiavo. Biotica,
v. 13, n 2 2005. Braslia: Conselho Federal de Medicina, 2006, p. 69.
8

Reproduo Assistida

8.1 Histrico

Nascituro, embrio e possvel eliminao, conforme verificado, causam v-


rias dvidas e debates, tambm no menos tormentosa sua gerao.
Em Roma, o casamento era consensual, com o fim especfico de procriar, por-
que, preservando-se a linhagem, o culto aos antepassados no cessava. O matri-
mnio decorria da vontade das partes, mas possibilitava o divrcio, embora este
fosse raro, principalmente por ser malvisto.
Um dos motivos era porque a religio foi norma constitutiva da famlia anti-
ga, e a primeira instituio por ela estabelecida foi o casamento, o que implicava
a dificuldade de sua dissoluo e a proibio do celibato, pois o desaparecimento
da famlia significava a morte do culto aos antepassados perante o fogo sagrado.
Dessa forma, cercavam-se os matrimnios grego e romano de atos que caracteri-
zavam a passagem da mulher de uma famlia para outra, a do marido, com a res-
ponsabilidade por esse culto.1 Pouca influncia havia da biotica uma vez que
tudo se dava conforme o que, corriqueiramente, era aceito , tampouco existia
preocupao com as regras de biodireito.
Nesse contexto, a adoo, em sua origem, tinha feio egostica, pois di-
recionava-se aos interesses do pater familias, quer nos propsitos religiosos da

1
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito, as instituies da
Grcia e de Roma. Traduo de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. So Paulo: Hemus, 1975,
p. 33-43.
124 Manual de Biotica e Biodireito Namba

manuteno do culto familiar, quer na fortificao da famlia, possuindo carter


pblico e conotao poltica.2
Paulatinamente, pde-se observar um avano na rea de descobertas mdicas
na reproduo. A noo de esterilidade do casal data do sculo XVII; antes disso,
geralmente, a culpa pela impossibilidade de se obter prole era da mulher.3
A primeira experincia comprovada pela cincia de inseminao artificial
com xito foi a de John Hunter, em 1791, que inseminou a esposa de um
lorde ingls utilizando o esperma deste.4 Trata-se da inseminao artificial
homloga.
Em 1875 e 1890, pela observao de peixes e mamferos, concluiu-se que
a fertilizao constituda pela unio do ncleo de um espermatozoide com o
de um vulo.5 Em 1932, Ogino e Knauss conseguem obter o perodo fecundo
de uma mulher.6
Jean Rostand, em 1945, percebeu que os espermatozoides submetidos a frio,
e com o emprego de glicerol, conservavam-se por muito tempo, sem alterao de
sua viabilidade. Foi possvel, ento, pensar em bancos de esperma.7
Smith obteve sucesso em congelar embries em 1953.8 No mesmo ano, ocor-
reu a utilizao bem-sucedida de esperma congelado nos Estados Unidos.9
Edwards e Steptoe conseguiram embries humanos in vitro em 1969, os
quais tinham capacidade de reproduo.10
As experincias com fertilizao in vitro, com a finalidade de reproduo
humana, somente passaram a ganhar fora na dcada de 1970, em alguns pases,
como a Inglaterra e a Austrlia, alm dos Estados Unidos.11

2
CAMARGO VIANA, Rui Geraldo. A famlia e a filiao. 1996. Tese apresentada para a obteno
do ttulo de Professor Titular Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, p. 176.
3
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito: aspectos mdicos, religiosos, psico-
lgicos, ticos e jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 18.
4
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais: o
estabelecimento da parentalidade-filiao e os efeitos jurdicos da reproduo assistida heterloga.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 672.
5
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito, p. 18.
6
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito, p. 31.
7
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito, p. 31.
8
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito, p. 19 e 41.
9
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito, p. 31-32.
10
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito, p. 42-43.
11
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao, p. 673.
Reproduo Assistida 125

O aumento de ovulao conseguido em 1971 por meio de estudos de


Edwards, Steptoe, Taylor e Collins, facilitando o incremento da reproduo as-
sistida.12
Na Inglaterra, em 25 de julho de 1978, nasce Louise Joy Brown, que passou a
ser conhecida como o primeiro beb de proveta por ter sido concebida em labo-
ratrio com os recursos da Fivete.13 Havia coleta dos espermatozoides do homem
e dos vulos da mulher; realizava-se uma fuso artificial em um tubo esterilizado
e implantava-se o embrio no tero da mulher.
A partir de 1980, o nascimento de bebs de proveta deixou de ser um caso
extraordinrio e ganhou foros de normalidade.14
O problema, muitas vezes, no era somente o de encontro dos gametas,
mas tambm a prpria impossibilidade de a mulher levar adiante uma gravidez,
logo, outra deveria engravidar em seu lugar. Os primeiros casos clnicos relati-
vos ao emprstimo de tero datam de 1963, no Japo, e de 1975, nos Estados
Unidos.15 Isso gerou controvrsias, e o processo foi vulgarmente denominado
barriga de aluguel.16

12
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito, p. 42.
13
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, em nota, 1.547, complementa: Alejandro D. Bolzan
relata que a ideia de fertilizao humana in vitro foi lanada em 1937 em trabalho annimo sob
o ttulo Conception in a watch glass, publicado no The New England Journal of Medicine, n 217,
sendo que, em 1948, Rock e Menkin conseguiram a primeira fertilizao extracorprea de um vulo
humano (Reproduo assistida e dignidade humana. Traduo de Marisa do Nascimento Paro. So
Paulo: Paulinas, 1998, p. 34) (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao, p. 673).
No Brasil, em 07.10.1984, nasceu Anna Paula Caldeira, a primeira criana brasileira resultante da
concepo com o recurso da Fivete, realizado pela equipe de Milton Nakamura (GAMA, Guilherme
Calmon Nogueira da. A nova filiao, p. 673-674). Cf. tambm: CHINELATO E ALMEIDA, Silmara
Juny A. Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial do direito de famlia (arts. 1.591 a 1.710). In:
Junqueira de AZEVEDO, Antonio (Coord.). So Paulo: Saraiva, 2004, v. 18, p. 51.
14
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito, p. 20 e 42.
15
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito, p. 66-67.
Em 1983, nasce o primeiro beb de me de aluguel (Veja online, p. 7).
16

Silmara Juny Chinelato sustenta que o mtodo ilegal, pois fere preceito constitucional, abar-
cando a cesso gratuita de tero para gestao por conta de outrem (art. 199, 4) (Comentrios
ao Cdigo Civil: parte especial do direito de famlia (arts. 1.591 a 1.710), 2004, v. 18, p. 35).
Ademais, outras seriam as terminologias mais adequadas: gestao por conta de outrem e mater-
nidade por substituio ou sub-rogao (Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial do direito
de famlia (arts. 1.591 a 1.710), 2004, v. 18, p. 35).
Alis, desde h muito j se alertava para o perigo da inseminao artificial no Brasil (cf. AZE-
VEDO, Armando Dias de. A inseminao artificial em face da moral e do direito. Revista Forense,
Rio de Janeiro, v. 149, ano 50, p. 497-507). Em outro momento, lembrava-se a necessidade de
haver legislao para garantir a me biolgica, porque pela legislao ento vigente a me seria a
126 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Depois da descoberta da inseminao artificial in vitro, na prpria pessoa


que fornecia o vulo ou em outra mulher, surgiram mais avanos: criaram-se os
depsitos de espermas e vulos, hoje disciplinados no direito aliengena. Sem
autorizao de quem doou, poder-se-ia utilizar o gameta do homem ou da mu-
lher para a gravidez. Motivo, novamente, de novos questionamentos, favorveis
e contrrios.17
Tambm deve ser lembrada a descoberta do genoma,18 ou seja, do cdigo
gentico de cada pessoa, aquilo que herdamos dos nossos ancestrais e como es-
sas caractersticas se associam quando da formao da cadeia gentica. Nesse
particular, vale ressaltar a preciosa contribuio nacional para a descoberta do
genoma, em termos jurdicos, a possibilidade de uma Declarao dos Direitos ao
Genoma, a qual impede a clonagem.19
Os cientistas anunciaram a duplicao da ovelha Dolly e, pasmado, o mun-
do viu a possibilidade de se criar uma criatura a partir de si prpria.20

que realizava a gestao (BASTOS DE MENEZES, Thereza Christina. Novas tcnicas de reproduo
humana. RT, So Paulo, v. 660, out. 1990, p. 253-256).
17
J em 1987, sul-africana gera vulos fecundados de sua filha (Veja online, p. 7).
O primeiro banco de smen brasileiro, para a conservao no tempo do material gentico mas-
culino, instalou-se no Hospital Albert Einstein, em 1993 (PEREIRA E SILVA, Reinaldo. Os direitos
humanos do embrio: anlise biotica das tcnicas de procriao assistida, p. 83).
Desde que Carl Wood e sua equipe de pesquisa australiana demonstraram, em 1984, que em-
bries humanos gerados no laboratrio podiam permanecer congelados por certo tempo e contnuar
seu desenvolvimento normal no tero, clnicas especializadas em reproduo assistida do mundo
todo tm investido nesta tcnica (SANTOS, Maria Celeste Cordeiro dos. Equilbrio de um pndulo:
biotica e a lei: implicaes mdico-legais. So Paulo: cone, 1998, p. 114).
18
A Declarao Universal sobre Genoma e os Direitos da Pessoa aprovada na Unesco, em 1997,
afirma que ele componente do patrimnio comum da humanidade. A sua finalidade salvaguar-
dar a espcie humana. Afirma-se: a) o genoma mostra a unidade de todos os membros da famlia
humana; b) todos tm direito a ter a sua dignidade respeitada independentemente de suas caracte-
rsticas genticas; c) devem ser respeitadas a individualidade e a diversidade; d) o genoma, por sua
natureza, evolui e est sujeito a mutaes; e) o genoma no pode ser usado para fins financeiros;
f) a pesquisa, o tratamento ou a diagnose do genoma do indivduo devem ser feitos avaliando-se os
riscos e benefcios; g) deve ser obtido o consentimento dos interessados; h) ningum pode ser dis-
criminado por razes genticas; i) todo indivduo tem direito a reparao se uma ao afetar o seu
genoma; j) a pesquisa no genoma deve respeitar os direitos humanos; k) os benefcios do avano
na biologia deve ser para indivduos vtimas de doenas genticas; e l) os Estados devem promover
medidas para implementar a presente Declarao.
19
Bastante criticado por seu gigantismo, o Projeto Genoma Humano acumulou descobertas nos
anos 1990 e surpreendeu o mundo, em fevereiro de 2001, com a divulgao do mapeamento do
cdigo gentico humano (95% do sequenciamento foram concludos at ento) (ver Dilogo Mdi-
co, ano 16, n 4, jul./ago. 2001, p. 1).
Em fevereiro de 1997, cientistas escoceses surpreenderam o mundo ao anunciar o nascimento
20

da ovelha Dolly, o primeiro mamfero clonado a partir de clulas de um animal adulto. A tcnica
Reproduo Assistida 127

8.2 Mudana de tratamento na filiao

Pela predominncia do casamento durante muitos anos, com a vigncia do


Cdigo Civil de 1916, apenas eram tidos como legtimos os filhos dele decorren-
tes (art. 337). A nomenclatura antes usada (legtimos) fazia que muitas pessoas
ficassem excludas do direito de ter um pai ou, pelo menos, pleitear alimentos.
No sem razo, portanto, que a Lei n 8.560, de 29.12.1992, revogou a norma
legal que denominou os filhos ilegtimos de havidos fora do casamento.
Com a finalidade de evitar as possibilidades de questionamento da filia-
o, presumia-se ter ocorrido a concepo durante a existncia do matrimnio
e, como consequncia, a paternidade, em duas hipteses principais: quando os
filhos eram nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia
conjugal e os nascidos dentro de 300 dias subsequentes dissoluo da sociedade
conjugal, por morte, desquite ou anulao (art. 338, incs. I e II).
O legislador da poca preocupava-se com a legitimao,21 com o objetivo
de equiparar os direitos de quem seria tratado diferentemente, pela no unio
conjugal de um homem com uma mulher (cf. arts. 339 e 352-354); alm disso,
cuidou do reconhecimento dos filhos ilegtimos (arts. 355-367). Estes se desdo-
bravam em naturais, quando nascem de homem e de mulher entre os quais no
existe impedimento matrimonial, e esprios, quando nascem de casal impedido
de se casar na poca da concepo.
Adjetivados desta maneira seriam os adulterinos, quando o impedimento se
relaciona com a existncia de casamento anterior de um dos genitores com outra
pessoa, e incestuosos, se o impedimento decorre de parentesco prximo dos ge-
nitores, ou de afinidade, conforme enumerao constante do revogado art. 183,
incs. I a V, do Cdigo Civil de 1916.
No existiam muitos problemas com os ilegtimos naturais, pelo estabelecido
nos arts. 355, 363 e 1.605, caput, do Cdigo Civil de 1916.
Quanto situao dos adulterinos, ela foi melhorando com a vigncia de
algumas leis: n 883, de 21.12.1949, que facultou, aps dissolvida a sociedade

da clonagem j era praticada havia duas dcadas, mas at ento s as tentativas feitas a partir de
embries tinham dado certo (exemplo disso a clonagem de embries humanos, em 1993 Veja
online, p. 7). A proeza da equipe chefiada pelo pesquisador Ian Wilmut produziu uma enxurrada
de dvidas cientficas e reflexes ticas (Veja, n 1.485, 5.3.1997, p. 92). Recentemente, Dolly
faleceu, sendo empalhada, para a lembrana posteridade da descoberta cientfica.
21
J se sustentava que o captulo do Cdigo Civil de 1916 teria sido revogado pela Constituio
de 1988, ao proibir qualquer meno origem da filiao. A vedao foi reproduzida no art. 20 da
Lei n 8.609, de 13.7.1990, bem como pelo art. 5 da Lei n 8.560, de 29.12.1992 (MONTEIRO,
Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito de famlia. 33. ed. So Paulo: Saraiva, 1996,
v. 2, p. 250).
128 Manual de Biotica e Biodireito Namba

conjugal, o reconhecimento voluntrio do filho havido fora do matrimnio e, ao


filho, a ao para que se lhe declarasse a filiao; n 6.515/77, que alterou a Lei
n 883/49, possibilitando, ainda na vigncia do casamento, o reconhecimento
em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho e, nes-
sa parte, irrevogvel; a Lei n 7.250, de 14.11.1984, tambm mudando a Lei n
883/49, facultou o reconhecimento aps cinco anos da separao de fato; o art.
2 da Lei n 883/49, com redao dada pela Lei n 6.515/77, ordenou que o di-
reito herana fosse reconhecido em igualdade de condies, qualquer que fosse
a natureza da filiao. Por fim, a Lei n 12.004, de 29.7.2009, expressamente,
revogou a Lei n 883/49, no art. 3.
O incestuoso no poderia nunca ser reconhecido, pela disposio constante
no art. 358 do Cdigo Civil de 1916. Percebe-se, nitidamente, que um inocente
j nascia discriminado pelo erro praticado pelos pais, o que denota mais uma
reprovao moral que jurdica.
Felizmente, com a promulgao da Constituio Federal, a igualdade filial
imperou. Segundo o art. 227,22 6, os filhos havidos ou no da relao de casa-
mento, ou seja, os antigos legtimos e ilegtimos, ou por adoo, parentesco
civil, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao. Tem-se, a partir de ento, filhos, sem qual-
quer adjetivao.
Depois de longa data rejeitando-se determinadas filiaes, aceita-se a equi-
parao e pune-se a distino. No sem razo que a legislao ordinria, ex-
pressamente, para no pairar qualquer dvida, revogou o art. 358 do Cdigo
Civil de 1916 (Lei n 7.841, de 17.10.1989).

22
A nomenclatura do captulo, VII, no qual se inclui a norma em anlise, foi modificada pela
Emenda n 65/2010, para constar: Da Famlia, da Criana, do Adolescente, do Jovem e do Idoso,
isto , acrescenta-se a palavra jovem.
O caput do art. 227, igualmente, foi alterado por aquela Emenda, para acrescer a terminologia
jovem: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao
jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso.
Outras modificaes e acrscimo foram feitos pela Emenda n 65/2010 ( 1 e inciso II, do art.
227; 3, incisos III e VII, do art. 227 e 8, incisos I e II, do art. 227).
No Congresso Nacional tramitou o Projeto de Lei n 4.529/2004, convertido na Lei n 12.852,
de 5.8.2013, que comeou a vigorar 180 dias de sua publicao (art. 48), ocorrida em 6.8.2013,
portanto, em 7.2.2014, em que se define jovem a pessoa entre 15 (quinze) e 29 (vinte e nove) anos.
A legislao ser feita, conforme o art. 1, sem prejuzo do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Na Cmara Municipal de So Paulo foi aprovado o primeiro Estatuto da Juventude, concei-
tuando jovem aquele entre 18 (dezoito) e 25 (vinte e cinco) anos de idade, faixa etria tal como
sugerida por Jorge Barrientos-Parra. Revista de informao legislativa. O Estatuto da Juventude
Instrumento para o desenvolvimento integral dos jovens. Braslia, ano 41, n 163, jul./set. 2004, p.
133, para uma definio que refletisse nossa realidade, em razo de, pela ONU, o termo juventu-
de ser varivel no mundo.
Reproduo Assistida 129

Em acrscimo quela providncia, no Estatuto da Criana e do Adolescente,


Lei n 8.069/90, no art. 26, permitiu-se o reconhecimento conjunto ou separado
dos pais com relao aos filhos, por qualquer instrumento, independentemente
da origem da filiao.
Tal foi a preocupao com a filiao que, no art. 27, estabeleceu-se: O reco-
nhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e impres-
critvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer
restrio, observado o segredo de Justia.
A partir de 29 de dezembro de 1992, a Lei n 8.560 permitiu o reconheci-
mento, alm de no prprio ato do registro de nascimento, tambm por escritura
pblica ou escrito particular, a ser arquivada em cartrio; por testamento, ainda
que incidentalmente manifestado; e por manifestao expressa e direta ao juiz,
ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que
o contm (art. 1, incs. I a IV).
O novo Cdigo Civil, Lei n 10.406/2002, no ficou alheio s mudanas,
sendo mesmo redundante ao repetir a disposio constitucional da igualdade dos
filhos (art. 1.596: Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por
adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designa-
es discriminatrias relativas filiao).23
O legislador no permitiu qualquer discriminao quanto filiao, logo, o
ser gerado por clonagem tambm ter aquele direito, e o problema ser, em mui-
tos casos, estabelecer quem a me ou o pai do clone.
Eis o panorama jurdico, o qual se modificou profundamente com o avano
da cincia. Novas maneiras de determinao da paternidade e da maternidade
foram descobertas, culminando no exame de DNA, em que se tem uma certeza de
quase 100% de quem gerou a criana. Antes, porm, necessrio aclarar o que
vem a ser presuno e qual a projeo da progresso na rea cientfica.

8.3 Presunes e percias

Na Parte Geral do novo Cdigo, no ttulo referente s provas, encontram-se a


presuno24 e a percia (art. 212, incs. IV e V, respectivamente).

23
Com peculiar acerto escreve Arnoldo Wald: No obstante, imperioso reconhecer que malgra-
do a equiparao promovida, enquanto permanecer a instituio do casamento haver sempre uma
diferenciao entre os filhos havidos durante a constncia do matrimnio e aqueles que deste no
decorrem. Prova disso tem-se na redao conferida aos arts. 1597 e 1598, que cuidam da presuno
de paternidade dos filhos concebidos na constncia do casamento (O novo direito de famlia. Re-
visto com a colaborao da Professora Priscila M. P. Corra da Fonseca. 16. ed. So Paulo: Saraiva,
2005, p. 251-252).
Ensina Carlos Alberto Dabus Maluf que a presuno legal representa a herana das presunes
24

que o juiz estabelecia por provocao dos jurisconsultos (A presuno absoluta e relativa na teoria
130 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Presuno a ilao, na definio de Silvio Rodrigues, tirada de um fato co-


nhecido para um desconhecido.25
A presuno no uma prova, um processo lgico por meio do qual a men-
te atinge uma verdade legal. Ela se subdivide em: presuno comum (aquela que a
lei no estabelece, mas funda-se no que ordinariamente acontece) e legal (criada
pelo direito positivo para valer como prova do fato ou da situao assim anuncia-
da); esta, por sua vez, pode ser absoluta (praesumptio iuris et de iure ou legis et de
lege no admite prova em contrrio, existindo um interesse de ordem pblica
que impede de aparecer o interesse fundado na prova de que no verdade) e
relativa (praesumptio iuris tantum a que pode ser ilidida, prevalece enquanto
no contraditada por outra prova).26
Ela no se confunde com o indcio. Este o fato conhecido do qual se tira a
presuno. Um a premissa; a outra, o resultado. A prova indiciria foi por Ben-
tham denominada prova circunstancial.27
O art. 230 prev que as presunes no legais no so admitidas nos casos
em que a lei exclui a prova testemunhal.
A percia abrange exame e vistorias, que so percias do Cdigo de Processo
Civil (arts. 420 a 439), arbitramento e inspeo judicial. Exame a apreciao
de alguma coisa, por meio de peritos, para esclarecimento em juzo. Vistoria a
mesma operao, porm, restrita inspeo ocular, muito empregada nas ques-
tes possessrias, nas demarcatrias e nas referentes aos vcios redibitrios.
Conforme ensina Guiseppe Chiovenda: Peritos so pessoas chamadas a ex-
por ao juiz no s as observaes de seus sentidos e suas impresses pessoais
sobre os fatos observados, seno tambm as indues que se devam tirar objeti-
vamente dos fatos observados ou que se lhes deem por existentes. Isto faz supor
que eles so dotados de certos conhecimentos tericos ou aptides em domnios
especiais, tais que no devam estar ao alcance, ou no mesmo grau, de qualquer
pessoa culta (perito mdico-legal, perito avaliador, perito agrimensor, perito ar-
quiteto etc.). Alis, pode-se escolher para perito ainda uma pessoa inculta, desde

da prova sua natureza jurdica e sua eficcia. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 74, n 262, abr./
maio/jun. 1978, p. 90).
25
RODRIGUES, Silvio. Direito civil, 2003, v. 1, p. 277.
26
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, p. 605-606. Teresa Ancona Lopez tam-
bm esclarece: Em sntese, nas presunes legais a regra de Direito que comanda a concluso a
ser tirada do fato, a verdade legal. No constituem, portanto, estas presunes meios de prova,
mas apenas conceitos ligados ao onus probandi. Por outro lado, as presunes de fato ou comuns
so meios de prova, pois se apoiam na experincia comum (ex quod plerumque fit) para chegarem
a uma concluso (A presuno no direito, especialmente no direito civil. RT, So Paulo, v. 513, p.
26-39, jul. 1978, p. 35, segunda coluna).
27
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral, v. 1, p. 303.
Reproduo Assistida 131

que versada na questo tcnica discutida em Juzo [...]. Quanto mais tcnica a
questo submetida ao juiz, tanto maior a utilidade da percia.28
Arbitramento o exame pericial que visa determinar o valor da coisa ou
da obrigao a ela ligada, muito comum na desapropriao, nos alimentos, nas
indenizaes dos danos por atos ilcitos. Inspeo judicial a verificao feita
pessoalmente pelo magistrado, quer examinando uma pessoa, quer verificando
o objeto, com o escopo de colher dados para prova (arts. 440 a 443 do CPC).29
A percia que importa a modalidade exame, que se centraliza na coleta de
sangue dos envolvidos para, em uma comparao de dados genticos, descobrir
a paternidade e, em alguns casos, a maternidade.
A presuno e o exame pericial so meios de provas, no podendo ser tidos
como absolutos para a formao do convencimento, pois este livre e depende
apenas da apreciao do que apresentado. Logicamente, se no houver ou-
tros elementos que possam enfraquec-los ou coloc-los em dvida, devem ser
acatados.

8.3.1 Presunes quanto filiao e a influncia da cincia


8.3.1.1 Noo geral

As presunes quanto aos filhos, aceitas pelo Cdigo Civil de 1916, eram
legais e relativas, ou seja, admitiam prova em contrrio. O novo Cdigo adotou
apenas o critrio do art. 338, repetindo as hipteses no art. 1.597, respectiva-
mente, incs. I e II. Aqui tambm se tm presunes legais e possveis de serem
contrapostas.30
A primeira crtica a se realizar quanto terminologia. Restringiu-se a pre-
suno ao casamento e, pela nova conformao constitucional e ordinria, a fa-
mlia tambm pode manifestar-se pela unio estvel.
Outro aspecto a presuno, legal e relativa igualmente, quanto repro-
duo assistida (incs. III a V), no disciplinando esta maneira de procriao. O

CHIOVENDA, Guiseppe. Instituies de direito processual civil. v. III. Traduo da 2 ed. por
28

Paolo Capitanio. 1 ed. Campinas: Bookseller, 1998, p. 143.


29
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 20. ed. rev. e
aum. de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10/1/2002). So Paulo: Saraiva, 2003,
v. 1, p. 437.
30
Ocorreu correo da numerao, de art. 337 para art. 338, nesta edio, graas observao
do nobre Magistrado Doutor Fbio Lus Bossler, que me honrou com a meno do ensinamento a
respeito das presunes em sua obra, Magistratura e Ministrio Pblico Civil Questes comenta-
das Srie Carreiras Pblicas. 1 ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2011.
132 Manual de Biotica e Biodireito Namba

parmetro que se tem uma Resoluo do Conselho Federal de Medicina,31 que


tambm insuficiente quanto filiao resultante da clonagem.
A matria foi, posteriormente, regulada pela Resoluo n 1.957/2010, do
Conselho Federal de Medicina, publicada no DOU de 6.1.2011, seo I, p. 79:

1) a reproduo assistida permanecia sendo subsidiria (item I, n. 1 e


2);
2) toda manipulao gentica deveria evitar a seleo da espcie, princ-
pio fundamental para evitar a eugenia (item I, n. 4) ;
3) a mulher, para submeter-se reproduo assistida, no precisaria ser
casada ou manter unio estvel, podendo, inclusive, o casal homoafeti-
vo usar da tcnica (Item II, 1, da resoluo: Todas as pessoas capazes,
que tenham solicitado o procedimento e cuja indicao no se afaste
dos limites desta resoluo, podem ser receptoras das tcnicas de RA
desde que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente
esclarecidos sobre o mesmo, de acordo com a legislao vigente). An-
tes, o mesmo item II era subdividido em 1 (Toda mulher, capaz nos
termos da lei, que tenha solicitado e cuja indicao no se afaste dos
limites desta Resoluo, pode ser receptora das tcnicas de RA, desde
que tenha concordado de maneira livre e consciente em documento
de consentimento informado) e 2 (Estando casada ou em unio
estvel, ser necessria a aprovao do cnjuge ou do companheiro,
aps processo semelhante de consentimento informado), que tornava
a exegese feita pelo eminente estudiosos correta;
4) a resoluo previa que as doadoras temporrias do tero devem per-
tencer famlia da doadora gentica, num parentesco at o segundo
grau, sendo os demais casos sujeitos autorizao do Conselho Regio-
nal de Medicina (item VII, 1).

A Resoluo n 1.957/2010 foi revogada pela de n 2.013/2013, publicada


no DOU de 9.5.2013, seo I, p. 119).
Entre seus princpios, I, itens 1 e 2, estabelece-se que as tcnicas de repro-
duo assistida tm o papel de auxiliar a resoluo dos problemas de reproduo

31
No vazio legislativo ordinrio, contempla a temtica na perspectiva da inseminao artificial
a Resoluo n 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina. Das Normas ticas para a Reproduo
Assistida daquela Resoluo emergem algumas caractersticas: 1) A reproduo assistida sub-
sidiria; 2) Toda manipulao gentica deve evitar a seleo da espcie, princpio fundamental
para evitar a eugenia; 3) A mulher, para submeter-se reproduo assistida, deve ser casada ou
manter unio estvel; 4) A Resoluo prev a gestao por substituio, desde que seja com pessoa
da famlia, parentes de segundo grau. Assim, em tese estaria vedada a contratao de terceiro para
realizar a gestao por substituio (FACHIN, Luiz Edson. Direito de famlia: elementos crticos
luz do novo Cdigo Civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 256).
Reproduo Assistida 133

humana, facilitando o processo de procriao, sendo utilizadas quando exista


probabilidade efetiva de sucesso e no se incorra em risco grave de sade para a
paciente ou o possvel descendente, e a idade mxima das candidatas gestao
de RA de 50 anos.
Duas observaes devem ser feitas:

a) no se tem a subsidiariedade do uso das tcnicas de RA como nas ou-


tras duas Resolues (1.358/1992 e 1.957/2010); e
b) limita-se a idade para o uso das tcnicas, o que pode causar debates
no mbito jurdico-constitucional, pois l no se tem limite de idade,
embora possa haver, para preservar a gestora e o ser gerado, restries
no mbito mdico.

A seleo de espcie, o que se convencionou denominar de eugenia, ve-


dada (I, 4).
Todas as pessoas capazes, em inteiro acordo e devidamente esclarecidos so-
bre a RA, em conformidade com a legislao vigente, podem ser submetidas s
tcnicas em comento (II, 1). Aqui se utiliza de redao a reconhecer a inde-
pendncia da mulher do homem, ela no precisa ser casada ou viver em unio
estvel, respeitando-se sua autonomia.
No item 2 do II, expressamente, coloca-se a possibilidade do uso das tcni-
cas de RA para relacionamentos homoafetivos e pessoas solteiras, respeitando o
direito da objeo de conscincia do mdico. Se, de um lado, deve-se respeitar a
individualidade de quem quer ter a prole, de outro, pode ser que o mdico no
se sinta confortvel em auxiliar todo e qualquer indivduo nesse desiderato e ele
no pode se sancionado por suas convices, no expressas.
O novo Cdigo de tica Mdico, embora tivesse vigncia anterior ao da Re-
soluo, refora algumas daquelas concluses, pois o mdico no deve realizar a
procriao medicamente assistida com nenhum dos seguintes objetivos:

I criar seres humanos geneticamente modificados;


II criar embries para investigaes;
III 
criar embries com a finalidade de escolha de sexo, eugenia ou
para originar hbridos ou quimeras (art. 15, 2, da Resoluo n
1.931/2009).

O 3 alerta que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente


esclarecidos sobre o mesmo.
Para arrematar, as presunes encontradas no captulo so incuas diante
dos avanos da cincia. Hodiernamente, h exagerada preocupao com a ver-
dade biolgica.
134 Manual de Biotica e Biodireito Namba

8.3.1.2 Exames hematolgicos: a prevalncia da realizao do exame de DNA

Os sistemas sanguneos usuais conhecidos eram o ABO,32 M e N,33


Rh,34 Kell Cellano,35 Lutheran Duffy, Kidd e Auberger36 e S.37
Ademais, desde 1972, um grande passo na verificao da identidade ge-
ntica foi o uso do sistema HLA (human leukocytes antigens antgeno leuco-
citrio humano, ou de histocompatibilidade), que foi construdo a partir da
demonstrao e identificao dos antgenos encontrados na clula branca do
sangue (leuccito), transmissveis hereditariamente, de maneira codominante,
isto , a criana expressa em seu fentipo ambas as bagagens genticas (gen-
tipos) recebidas tanto do pai quanto da me, no havendo dominncia (genes
dominantes) nem recessividade (genes recessivos). o melhor sistema para a
excluso da paternidade ou maternidade. Realizando-o, tem-se uma excluso
mais decisiva e segura.38
Com os avanos da engenharia gentica, surge o sistema do DNA, o qual veio
a permitir afirmar-se, com certeza, a paternidade. Os pases mais desenvolvidos
o admitem e o Brasil no ficou sem sua influncia.

32
possvel excluir a paternidade quando, exemplificativamente, o pai e a me pertencem ao
grupo O, no podendo ter filho do grupo AB, todavia, se o filho tiver o grupo sanguneo O, a
qualidade paterna possvel. No h certeza, porque muitos homens possuem esse mesmo grupo
sanguneo. Existe uma compatibilidade de vnculo gentico (SILVA FILHO, Arthur Marques da. HLA
e DNA novas tcnicas de determinao do vnculo gentico. RT, So Paulo, v. 655, p. 54-65, maio
1990, p. 57, segunda coluna).
33
Em 1927, Landsteiner e Levine descobriram os aglutingenos M e N, que com certeza so en-
contrados isolados ou em conjunto e independem dos tipos sanguneos. Sua transmisso permite
formar tabelas de probabilidades possveis, conforme demonstram Zicarelli Filho, Almeida Jnior e
Aysch Amar (SILVA FILHO, Arthur Marques da. HLA e DNA, p. 58, primeira coluna).
34
Do ponto de vista gentico, o fator Rh est constitudo por trs caracteres: C, D e E. Os distin-
tos tipos de Rh que se encontram na populao: positivo ou negativo, dependem da presena ou
ausncia de D. Dentro desse mesmo sistema se elaboraram classificaes sanguneas, conforme as
teorias de Fischer-Race e Weiner (SILVA FILHO, Arthur Marques da. HLA e DNA).
35
O fator Kell, que assim se denomina por ter sido encontrado na mulher com aquele nome,
muito raro e se comprovou que s existe em 8% de indivduos. A sua transmisso depende de uma
parelha de genes, independe dos demais sistemas. Possibilita, tambm, a excluso do vnculo gen-
tico (SILVA FILHO, Arthur Marques da. HLA e DNA, p. 58).
36
Descobertos entre os anos de 1946 e 1951, os fatores que o integram so herdados heredita-
riamente, segundo as leis mendelianas. So sistemas de pequena excluso de probabilidade e, por
isso mesmo, no so utilizados com frequncia (SILVA FILHO, Arthur Marques da. HLA e DNA).
37
Cuida da eliminao de certas secrees. Determinados indivduos possuem faculdades de
eliminar, pelas secrees, as substncias do grupo ABO, isso depende da presena do gene S. O
fator presente no filho deve encontrar-se em algum dos genitores. Se isto no ocorre, a paternidade
impossvel (SILVA FILHO, Arthur Marques da. HLA e DNA, p. 58, primeira e segunda colunas).
38
SILVA FILHO, Arthur Marques da. HLA e DNA, p. 59-61.
Reproduo Assistida 135

A descoberta, em 1953, de ser o DNA uma molcula creditada a Watson


e Crick, quando encaminharam revista Nature trabalho intitulado Molecular
structure of nucleic acids, publicado na edio de 25 de abril, na pgina 737.39
Watson afirma que a biologia molecular percorreu um longo caminho nos 20
primeiros anos aps a descoberta da dupla-hlice, mas tudo que foi feito foi ob-
servar; em verdade, eram naturalistas moleculares que descreviam o que viam.
Dever-se-ia agir, menos observao e mais ao. O advento das tecnologias de
DNA recombinantes e, com elas, a capacidade de criar molculas de DNA sob
medida tornaria tudo isso possvel.40
De toda sorte, o DNA ganhou realce na doutrina e na jurisprudncia estran-
geira e ptria, havendo trabalhos jurdicos e cientficos a seu respeito. Nessa es-
teira, o novo Cdigo Civil incluiu normas principalmente para resolver o proble-
ma de recusa na realizao do exame.
Assim, conforme os arts. 231 e 232, aquele que se nega a submeter-se a
exame mdico necessrio no poder aproveitar-se de sua recusa e a recusa
percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter
com o exame.
O ltimo dispositivo normativo vem ao encontro de um dos entendimentos
majoritrios da doutrina e da jurisprudncia: na impossibilidade de se compelir
o investigado realizao do exame de sangue e, como consequncia, analisar
o DNA, ele o pai ou a me. o predomnio do exame hematolgico visando
ao DNA, como prova sumamente importante para a identidade biolgica, seno
nica, pela probabilidade, em torno de 99,99%, de excluso e afirmao de uma
pessoa ser genitora da outra.

8.3.1.3 Recusa em se realizar o exame de DNA

No se pacificou ser invivel a sujeio de algum ao exame mdico. Em de-


corrncia do respeito integridade fsica e psquica da pessoa humana, Antonio
Junqueira de Azevedo responde negativamente conduo manu militari, pois
no parece ser suficiente o interesse privado no conhecimento da paternidade
para quebrar o preceito da no invaso fsica; a permisso poderia tornar-se pre-
cedente excessivamente grave, valendo como abertura de caminho para abusos
posteriores.41
Reinaldo Pereira e Silva tem a mesma opinio, acrescentando que, mesmo
para a democracia, no seria insignificante vedar a conduo coercitiva para o

39
WATSON, James D.; BERRY, Andrew. DNA: o segredo da vida. Traduo de Carlos Afonso Mal-
ferrari. So Paulo: Companhia das Letras, 2005, p. 69.
40
WATSON, James D.; BERRY, Andrew. DNA, p. 99.
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana,
41

2004, p. 17.
136 Manual de Biotica e Biodireito Namba

exame. No omite, entretanto, opinio diversa de Eduardo de Oliveira Leite, para


quem o direito fundamental que deveria ter sido acolhido o da criana de con-
viver com um pai e uma me.42
Rolf Madaleno, criticando a sacralizao da presuno em investigao de
paternidade, argumenta que se algum se negar a realizar o exame, enquanto
no fiscalizadas as tcnicas para realizao da percia, age lcita e adequadamen-
te. Mesmo porque a presuno como prova indireta jamais poderia chegar ao
extremo de tornar a percia a sublime prova, absoluta, e recus-la, contrariando
as esperanas cegamente nela confiadas, termina por merecer o mesmo resultado
e define a paternidade pela mera presuno de culpa.43
Washington de Barros Monteiro tambm sustenta que, no estado atual do
direito, no tem o juiz qualquer meio para coagir algum a que se submeta ao
exame hematolgico, sendo inegvel o grau de certeza que se chega com o exame
denominado DNA.44
Maria Helena Diniz aprecia o problema de maneira diversa, porque se a de-
terminao para realizar uma prova um dos poderes do rgo que judica e
se se pode empregar, por exemplo, o bafmetro para verificar se o infrator est
alcoolizado, tambm se poderia obrigar o suposto pai ao teste de DNA. O Estado
deve garantir criana o seu direito convivncia familiar, que se d com o pai
e a me.45
Jos Rubens Costa, igualmente, defende ser perfeitamente aceitvel o in-
vestigado ser compelido ao exame, principalmente tendo em vista a indisponi-
bilidade do direito filiao, assegurado pelo art. 27 da Lei n 8.069/90, certo
que ele se liga ao direito ao nome, direito da personalidade, que indisponvel,
irrenuncivel, imprescritvel e intransmissvel.46
No direito estrangeiro, Blgica, Canad, Frana, Espanha, Inglaterra e Itlia
alinham-se entre os que no admitem o constrangimento fsico realizao do exa-
me para a verificao da paternidade; no entanto, Alemanha, ustria e Sua deter-
minam a submisso, e no pas germnico o investigado levado manu militari.47

PEREIRA E SILVA, Reinaldo. O exame de DNA e sua influncia na investigao da paternidade


42

biolgica. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 783, jan. 2001, p. 82-83.


43
MADALENO, Rolf. A sacralizao da presuno na investigao de paternidade. RT, So Paulo,
v. 766, p. 69-87, ago. 1999, p. 84.
44
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 2, p. 264.
45
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p. 415.
COSTA, Jos Rubens. Direito indisponvel verdade histrica exame compulsrio de DNA.
46

RT, So Paulo, v. 793, p. 147-154, nov. 2001, p. 149.


47
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil, p. 414; PEREIRA E SILVA, Reinaldo. O exame de
DNA e a sua influncia na investigao da paternidade biolgica, p. 82; COSTA, Jos Rubens. Direi-
to indisponvel verdade histrica, p. 151-152.
Reproduo Assistida 137

Na jurisprudncia ptria, o leading case o conhecido julgado do Supremo


Tribunal Federal que, por maioria, assegurou a impossibilidade de conduo coer-
citiva do ru a exame mdico, com voto vencedor do ministro Marco Aurlio (STF,
Trib. Pleno, HC n 71373-4, rel. para acrdo, j. 10.11.1994, DJ 22.11.1996).48
Aps enfrentar o dilema em inmeras situaes, o Superior Tribunal de Jus-
tia elaborou Smula, de n 301, com o seguinte enunciado: Em ao investiga-
tria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno
juris tantum de paternidade.
A Lei n 12.004, de 29.7.2009, acrescentou o art. 2-A Lei n 8.560, de
19.12.1992, estabelecendo que: Na ao de investigao de paternidade, todos
os meios legais, bem como os moralmente legtimos, sero hbeis para provar a
verdade dos fatos. Pargrafo nico: A recusa do ru em se submeter ao exame
de cdigo gentico DNA gerar a presuno de paternidade, a ser apreciada
em conjunto com o contexto probatrio. Ou seja, a matria que era sumulada
tornou-se lei, existindo presuno juris tantum de paternidade para aquele que
se recusa ao exame de DNA.
Ao que parece, a tendncia ser vedar a constrio do investigado ao exame
pela abalizada opinio de juristas de escol e, tambm, pelos precedentes nas duas
excelsas cortes, por fim, pelo disciplinado na Lei n 12.004/2009.
O exame mdico no deveria ser absoluto, principalmente porque no o
nico meio de prova para a formao da convico (art. 5, inc. LVI, da Consti-
tuio Federal) reforada pelo art. 2-A, caput, da Lei n 8.560/92. Alm disso,
no se efetivaria o disposto no inc. LV daquela norma, pois no se permitiria ao
litigante acesso ampla defesa, e a avaliao do DNA pode ter erros pois
feita por seres humanos , os quais comprometeriam para sempre a vida de pelo
menos duas pessoas; por fim, com a prevalncia da identidade gentica, deixar-
-se-ia de lado uma das conquistas insertas no Cdigo, a filiao socioafetiva,
que tambm no deixa de ser um direito da personalidade (art. 1.593).
No caso da clonagem humana, a pessoa que forneceu o material gentico at
poderia desejar ser pai e/ou me do clone, rplica de si mesmo, em termos ge-
notpicos, porm, dever-se-ia verificar se possui condies emocionais e psicol-
gicas para tanto, pois ter um ser que lhe igual, tendo uma srie de expectativas
com relao a essa pessoa.

8.3.1.4 Coisa julgada e exame de DNA

A verdade gentica influenciou na nova discusso de situaes j conso-


lidadas. Permitiu-se, em algumas situaes, nas quais se julgou improcedente

48
TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo
Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, p. 487.
138 Manual de Biotica e Biodireito Namba

determinada demanda por insuficincia de provas, uma nova propositura para


verificar-se a identidade de algum.
A nova postura significa dizer que, enquanto desfavorvel aos interesses
da filiao, no h que se admitir a assertiva de coisa julgada. Para tanto, des-
necessrio o advento de lei nova, bastando que a sensibilidade do Julgador se
expresse amparada nos recursos hermenuticos sua disposio.49
A prova resultante da engenharia gentica, percia do DNA, posterior, apta
a viabilizar o ajuizamento de ao anulatria do assento de nascimento para a ex-
cluso de filiao ilegtima. O texto constitucional traz implcita a ideia de que os
valores nele consagrados devem ser compatibilizados, ou seja, a segurana das
relaes jurdicas no pode sobrelevar-se proteo da dignidade da pessoa
humana e salvaguarda da paternidade responsvel (art. 226, 7, da CF).50
Dizia-se que na jurisprudncia a matria no pacfica. Em algumas deci-
ses, permite-se a nova discusso; em outras, no.51
Todavia, diferentemente do escrito na edio anterior (1), parece haver uma
mudana de posio, no STF e no STJ a respeito do tema, ou seja, com a tendn-
cia de se reabrir a discusso quando o exame de DNA no foi feito, em virtude da
identidade gentica e verdade real:

PEREIRA e SILVA, Reinaldo. O exame de DNA e a sua influncia na investigao da paternidade


49

biolgica, p. 80.
COSTA, Epaminondas da. Coisa julgada e DNA. RT, So Paulo, v. 774, p. 156-161, abr. 2000,
50

p. 160-161.
51
AO RESCISRIA INVESTIGAO DE PATERNIDADE EXAME DE DNA APS O TRNSI-
TO EM JULGADO POSSIBILIDADE FLEXIBILIZAO DE DOCUMENTO NOVO NESSES CASOS.
SOLUO PR VERDADEIRO STATUS PATER (REsp n 300.084/GO, relator o ministro Humberto
Gomes de Barros, 2 Seo, j. 28.4.2004, publicado em DJ 6.9.2004, p. 161; LEXSTJ, v. 182, p. 128;
RBDF, v. 26, p. 75; RJADCOAS, v. 61, p. 93; RNDJ, v. 60, p. 122; e RT, v. 831, p. 224).
AO DE NEGATIVA DE PATERNIDADE, EXAME PELO DNA POSTERIOR AO PROCESSO DE
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. COISA JULGADA. 1. SERIA TERRIFICANTE PARA O EXERC-
CIO DA JURISDIO QUE FOSSE ABANDONADA A REGRA ABSOLUTA DA COISA JULGADA QUE
CONFERE AO PROCESSO JUDICIAL FORA PARA GARANTIR A CONVIVNCIA SOCIAL, DIRI-
MINDO OS CONFLITOS EXISTENTES. SE, FORA DOS CASOS NOS QUAIS A PRPRIA LEI RETIRA
A FORA DA COISA JULGADA, PUDESSE O MAGISTRADO ABRIR AS COMPORTAS DOS FEITOS
J JULGADOS PARA REVER AS DECISES, NO HAVERIA COMO VENCER O CAOS SOCIAL QUE
SE INSTALARIA. A REGRA DO ART. 468 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL LIBERTADORA. ELA
ASSEGURA QUE O EXERCCIO DA JURISDIO COMPLETA-SE COM O LTIMO JULGADO, QUE
SE TORNA INTANGVEL, INSUSCETVEL DE MODIFICAO. E A SABEDORIA DO CDIGO RE-
VELADA PELAS AMPLAS POSSIBILIDADES RECURSAIS E, AT MESMO, PELA ABERTURA DA VIA
RESCISRIA NAQUELES CASOS PRECISOS QUE ESTO ELENCADOS NO ART. 485 (REsp n
107.248/GO, relator o ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3 Turma, j. 7.5.1998, publicado
em DJ 29.06.1998, p. 160; JSTJ, v. 6, p. 226; LEXSTJ, v. 111, p. 130; RDR, v. 13, p. 324; RMP, v. 11,
p. 540; e RSTJ, v. 113, p. 217).
Reproduo Assistida 139

EMENTA RECURSO EXTRAORDINRIO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E


CONSTITUCIONAL REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA AO DE
INVESTIGAO DE PATERNIDADE DECLARADA EXTINTA, COM FUNDA-
MENTO EM COISA JULGADA, EM RAZO DA EXISTNCIA DE ANTERIOR
DEMANDA EM QUE NO FOI POSSVEL A REALIZAO DE EXAME DE
DNA, POR SER O AUTOR BENEFICRIO DA JUSTIA GRATUITA E POR
NO TER O ESTADO PROVIDENCIADO A SUA REALIZAO REPROPO-
SITURA DA AO POSSIBILIDADE, EM RESPEITO PREVALNCIA DO
DIREITO FUNDAMENTAL BUSCA DA IDENTIDADE GENTICA DO SER,
COMO EMANAO DE SEU DIREITO DE PERSONALIDADE. 1. dotada
de repercusso geral a matria atinente possibilidade da repropositura
de ao de investigao de paternidade, quando anterior demanda idnti-
ca, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas,
em razo da parte interessada no dispor de condies econmicas para
realizar o exame de DNA e o Estado no ter custeado a produo dessa
prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em aes de
investigao de paternidade em que no foi possvel determinar-se a efeti-
va existncia de vnculo gentico a unir as partes, em decorrncia da no
realizao do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurana
quase absoluta quanto existncia de tal vnculo. 3. No devem ser im-
postos bices de natureza processual ao exerccio do direito fundamental
busca da identidade gentica, como natural emanao do direito de per-
sonalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito
igualdade entre os filhos, inclusive de qualificaes, bem assim o princpio
da paternidade responsvel. 4. Hiptese em que no h disputa de pater-
nidade de cunho biolgico, em confronto com outra, de cunho afetivo.
Busca-se o reconhecimento de paternidade com relao a pessoa identi-
ficada. 5. Recursos extraordinrios conhecidos e providos (RE 363889/
DF Distrito Federal Tribunal Pleno Relator Ministro Dias Toffoli do
Supremo Tribunal Federal J. 2.6.2011 Dje 16.12.2011).
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. NEGATRIA DE PATERNIDADE. VNCULO
DECLARADO EM ANTERIOR AO INVESTIGATRIA. FLEXIBILIZAO
DA COISA JULGADA. POSSIBILIDADE. PECULIARIDADES DO CASO. VN-
CULO GENTICO AFASTADO POR EXAME DE DNA. PRINCPIO DA VER-
DADE REAL. PREVALNCIA.
RECURSO DESPROVIDO.
Nas aes de estado, como as de filiao, deve-se dar prevalncia ao prin-
cpio da verdade real, admitindo-se a relativizao ou flexibilizao da
coisa julgada. Admite-se o processamento e julgamento de ao negatria
de paternidade nos casos em que a filiao foi declarada por deciso j
transitada em julgado, mas sem amparo em prova gentica (exame de
DNA). Precedentes do STJ e do STF.
140 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Recurso especial desprovido (REsp 1375644/MG 3 Turma do Superior


Tribunal de Justia Relatora Ministra Nancy Andrighi J. 1.4.2014 Dje
2.6.2014).
NEGATRIA DE PATERNIDADE INVESTIGAO DE PATERNIDADE
ANTERIORMENTE JULGADA PROCEDENTE SEM EXAME DE DNA RE-
TRATAO DE JULGADO ANTERIOR DESTA TURMA, DIANTE DE REPER-
CUSSO GERAL DE JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
INTELIGNCIA DO ART. 543-B, 2, DO CPC RECURSO ESPECIAL
PROVIDO NEGATRIA DE PATERNIDADE PROCEDENTE.
1. Embora julgamento anterior desta Turma tenha, segundo o entendi-
mento da poca, estabelecido que se est afirmada a paternidade com
base nas provas ento disponveis, no possvel pretender a anulao
do registro que da decorre (REsp 435.102, Rel. Min. CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, DJ 20.9.2005), deve-se, nos termos do art. 543-B,
do CPC, falta no atribuvel a negativa do acionado (Lei Inv. de Pat., Lei
8.560, de 29.12.1992, art. 2, nico e Smula 301 STJ) de exame de
DNA, em ao investigatria anterior, diante de dois exames de DNA nega-
tivos da paternidade do ora recorrente realizados na nova ao, negatria
da paternidade, retratar o julgamento que antes declarou a paternidade,
concluso que se impe em consequncia de orientao, com efeito de
repercusso geral, firmada pelo C. Supremo Tribunal Federal, no sentido
de que deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em aes de in-
vestigao de paternidade em que no foi possvel determinar-se a efetiva
existncia de vnculo gentico a unir as partes, em decorrncia da no
realizao do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurana
quase absoluta quanto existncia de tal vnculo (REsp 895545/MG 3
Turma do Superior Tribunal de Justia Rel. Ministro Sidnei Beneti J.
17.12.2013 Dje 25.2.2014).
AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO
ESPECIAL AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE C/C PETIO
DE HERANA FALTA DE INTERESSE DE AGIR SMULA N 7 DO STJ
COISA JULGADA FLEXIBILIZAO POSSIBILIDADE DE REPROPOSI-
TURA DA AO. IRRESIGNAO DA R.
1. Art. 1.614 do Cdigo Civil. O contedo normativo do dispositivo tido
como violado no foi objeto de exame pelo Tribunal a quo, e sequer res-
taram interpostos embargos de declarao, o que obsta o conhecimento
da insurgncia por esta Corte de Justia, ante a ausncia do requisito do
prequestionamento (Smulas ns. 282 e 356 do STF).
2. Alegao de ausncia de interesse de agir das autoras da ao. Para
se chegar a entendimento diverso, se faz necessrio a incurso no acervo
ftico-probatrio dos autos, especialmente, quanto anlise do interesse
Reproduo Assistida 141

meramente econmico das autoras da ao. Assim, forosa a incidncia da


Smula n 7 do STJ.
3. No se deve perder de vista que a pretenso deduzida na investigao
fundamenta-se no direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel de
conhecimento do estado biolgico de filiao, consubstanciado no prin-
cpio constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III), en-
contrando apoio na busca da verdade real. Destarte, mxime em aes de
estado, no se apresenta aconselhvel privilegiar a coisa julgada formal em
detrimento do direito identidade gentica, consagrado na Constituio
Federal como direito fundamental, relacionado personalidade. Descabe,
assim, na espcie, recusar o ajuizamento da nova ao (CPC, art. 268),
quando h apenas coisa julgada formal decorrente da extino do pro-
cesso anterior e a ao posteriormente proposta atende aos pressupostos
jurdicos e legais necessrios ao seu processamento. (REsp 1215189/RJ,
Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 2.12.2010, DJe
1.2.2011).
4. In casu, o egrgio Tribunal a quo asseverou que a demanda anterior-
mente ajuizada no fez uso do exame de DNA, sendo julgada improce-
dente por inexistir prova idnea da pretenso, motivo pelo qual possvel
flexibilizar a coisa julgada, em face do princpio da dignidade da pessoa
humana.
5. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg nos EDcl no REsp
1201791/SP 4 Turma do Superior Tribunal de Justia Relator Ministro
Marco Buzzi do Superior Tribunal de Justia J. 21.5.2013 Dje 3.6.2013).
PROCESSUAL CIVIL, INVESTIGAO DE PATERNIDADE. COISA JULGA-
DA. PRECEDENTE DA SEGUNDA SEO.
I J decidiu a Segunda Seo desta Corte que, visando segurana ju-
rdica, deve ser preservada a coisa julgada nas hipteses de ajuizamento
de nova ao reclamando a utilizao de meios modernos de prova (DNA)
para apurao da paternidade (REsp 706.987) (AgRg no REsp 895545/
MG 3 Turma do Superior Tribunal de Justia Rel. Min. Sidnei Beneti
Julg. 18.05.2010 DJe 7.6.2010).
Encontra-se sedimentado neste STJ o entendimento no sentido da im-
possibilidade de se renovar a investigao de paternidade em virtude do
advento do exame de DNA, afastando a coisa julgada formada em processo
anterior, onde no foi reconhecida a alegada paternidade (AgRg no REsp
363558/DF 4 Turma do Superior Tribunal de Justia Rel. Min. Luis
Felipe Salomo Julg. 4.2.2010 DJe 22.2.2010).
AGRAVO REGIMENTAL. AO DECLARATRIA DE NEGATIVA DE PATER-
NIDADE. COISA JULGADA. EXAME DE DNA. IMPOSSIBILIDADE. DIVER-
GNCIA JURISPRUDENCIAL. SMULA N. 83/STJ.
142 Manual de Biotica e Biodireito Namba

1. invivel a reforma de deciso acobertada pelo manto da coisa julga-


da, ainda que tenha sido proferida com base em tecnologia j superada
(AgRg no REsp 646140/SP 4 Turma do Superior Tribunal de Justia
Rel. Min. Joo Otvio de Noronha Julg. 3.9.2009 DJe 14.9.2009).

No Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, alguns defendem a possibili-


dade de nova discusso, outros a negam, sempre tendo como substrato os fatos
da lide, de regra, tem-se admitido a rediscusso da matria quando existe a insu-
ficincia de provas, caso contrrio, mantm-se hgida a coisa julgada, prefervel
no permitir novos debates jurdicos:

Negatria de paternidade Ao investigatria anterior procedente com


trnsito em julgado Cognio baseada em provas orais e presuno por
recusa injustificada em submeter-se a exame de DNA, embora o exame pelo
sistema HLA tenha excludo a paternidade Partes que, em posterior ao
revisional de alimentos, concordam com a realizao de exame de DNA
pelo IMESC, aps exame extrajudicial pelo mesmo mtodo ter excludo o
vnculo gentico Percia judicial na ao revisional excludente do paren-
tesco Parte que, ante o resultado da percia judicial, quando j maior de
idade o suposto filho, concordam com a exonerao dos alimentos, medida
determinada por sentena Falta de resposta na ao negatria Extino
do processo sem resoluo do mrito por coisa julgada Inadmissibilidade
Mitigao ou relativizao da coisa julgada Necessidade Prevalncia
dos princpios da dignidade da pessoa humana e verdade real Em ao
de estado de investigao ou negao de paternidade, sobre a segurana
jurdica da coisa julgada decorrente de cognio com provas precrias pre-
valece a segurana jurdica alcanada por meio de cognio baseada em
prova posterior segura (exame de DNA), que consagra o direito identida-
de gentica, direito de personalidade indisponvel e imprescritvel prprio
da dignidade da pessoa humana protegida constitucionalmente Ao ne-
gatria no fundada em mera incerteza subjetiva, mas sim em fato novo
relevante a justificar a relativizao da coisa julgada em prol da verdade
real Precedentes desta Corte e do STJ Injustificada recusa em submeter-
-se a exame de DNA na ao anterior que, nas circunstncias, no traduz
veniere contra factum proprium e cede ante o fato novo resultante de acor-
do para nova apurao da paternidade Sentena reformada Aplicao
do art. 515, pargrafo 3 do CPC Suficincia do laudo do IMESC, tomado
como prova emprestada do processo da ao revisional de alimentos e cujo
valor excludente do vnculo gentico absoluto Ao negatria proce-
dente Apelao provida (Apelao n 0010903-27.2010.8.26.0008 2
Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo Relator
Desembargador Guilherme Santini Teodoro J. 20.5.2014).
Investigao de paternidade Apelante que j havia ajuizado demanda
idntica, julgada improcedente Sentena fundamentada em resultado
Reproduo Assistida 143

de exame hematolgico que excluiu a paternidade do apelado com rela-


o recorrente Coisa julgada material reconhecida a impedir o pros-
seguimento da demanda No se desconhece que, nas aes de estado,
a coisa julgada poder ser relativizada, entretanto, essa relativizao s
admitida se o primeiro pedido foi julgado improcedente, por insuficin-
cia de provas Precedentes da Corte e do STJ O exame hematolgico
realizado pelo mtodo HLA tambm tem valor absoluto quando exclui a
paternidade O simples fato de no ter sido realizado exame de DNA, no
autoriza a propositura da nova ao de investigao de paternidade pela
autora Os acelerados avanos cientficos sempre ensejaro o surgimento
de novas tecnologias o que, em tese, se acolhida a pretenso da apelante,
implicaria na contnua retomada da instruo de processos findos, bem
como no reconhecimento de que toda e qualquer questo relacionada ao
vnculo parental estaria imune aos efeitos da coisa julgada material Li-
tigncia de m-f no verificada O fato de ter ajuizado nova demanda
pleiteando a realizao de exame luz de tecnologia mais avanada, por
si s, no pode ser entendido como deslealdade processual Condenao
excluda Sentena de extino do feito sem apreciao do mrito parcial-
mente reformada Recurso provido em parte, to somente para excluir a
condenao a autora no pagamento de multa e indenizao por litigncia
de m-f (Apelao n 0001474-18.2012.8.26.0444 7 Cmara de Direi-
to Privado do Tribunal de Justia de So Paulo Relator Desembargador
Mendes Pereira J. 22.5.2013).
Apelao Investigao de paternidade Coisa julgada Extino An-
terior ao julgada improcedente com base em prova pericial hematologia
(HLA) Exame que quando exclui a paternidade, tal como o pretendido
DNA, possui carter absoluto Impossibilidade de rediscusso em nova
ao Extino mantida Recurso improvido (Apelao n 0001870-
36.2011.8.26.0474 3 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia
de So Paulo Relator Desembargador Egidio Giacoia J. 18.9.2012).

Na Jornada I, no Enunciado n 109, estabeleceu-se que: A restrio da coisa


julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficincia de prova
no deve prevalecer para inibir a busca da verdade gentica do investigando.52
A coisa julgada serve para dar segurana s situaes jurdicas controver-
sas. Como j defendido, o exame de DNA no infalvel. No porque existe a
possibilidade cientfica de sua realizao que questes de h muito apaziguadas
devero ser novamente discutidas. Caso isso fosse possvel, uma srie de querelas

52
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comentado e legislao ex-
travagante: atualizado at 15 de junho de 2003. 3. ed. rev., atual. e ampl. da 2. ed. do Cdigo Civil
anotado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 767, segunda coluna.
144 Manual de Biotica e Biodireito Namba

iria instalar-se no seio de inmeras famlias, prejudicando o desenrolar das rela-


es humanas.
No se pode deixar de lado, ainda, a eficcia preclusiva da coisa julgada (art.
474 do Cdigo de Processo Civil).53 Nessa situao, com a coisa julgada, tanto o
que deveria ser sustentado no pode mais ser debatido como tambm aquilo que
foi e ficou sob a gide daquele instituto processual.
A verdade gentica importante, principalmente para se evitar alguma doen-
a ou cur-la, se j instalada; caso contrrio, no se afigura prudente uma nova
propositura da ao, rememorando conflitos j sedimentados. Se houve neces-
sidade da interveno judicial, existia uma contrariedade pretenso, que no
convm ser outra vez exposta a terceiros, estranhos ao ncleo familiar.
Como se ver mais adiante, a paternidade, e tambm a maternidade, confor-
me preceituado na Constituio Federal, devem ser responsveis. O cuidado e o
zelo com os filhos no advm da lei ou da biologia podem com elas coincidir,
todavia, em muitos casos. A filiao socioafetiva, isto , decorre do relaciona-
mento no plano dos fatos entre pessoas, pai e/ou me e os filhos.
Correta, por conseguinte, a deciso que teve em conta a paternidade so-
cioafetiva, que no incidia na espcie e, por isso mesmo, possibilitou o ajui-
zamento de ao negatria do filho nascido durante a unio estvel, mesmo
depois do prazo estabelecido no antigo art. 178, 3, do Cdigo Civil de 1916.54
Com tal atitude, sem novas discusses, est-se auxiliando na formao de
uma sociedade que aceita mais proximamente as relaes de fato estabelecidas.
O raciocnio pode ser aplicado filiao decorrente da clonagem humana, guar-
dadas as reservas a serem feitas oportunamente.

8.3.2 Presunes na reproduo assistida

Alm das profundas mudanas geradas pelo texto constitucional, as novas


conquistas mdicas no setor de procriao, bem como o uso indiscriminado do

53
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A eficcia preclusiva da coisa julgada material no sistema
do processo civil brasileiro. In: Temas de direito processual civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1988,
p. 97-109; SANTOS, Moacir Amaral. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, lei n 5.869, de 11
de janeiro de 1973: arts. 432-475. Revista e atualizada por Aric Moacyr Amaral Santos. 7. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1994, v. 4, p. 460; NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade.
Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante em vigor. 2. ed. rev. e ampl. So Pau-
lo: RT, 1996, p. 849; e CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Traduo do
original italiano, Istituzoni di diritto processuale civile, de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller,
1998, n 117.
54
REsp n 440394/RS, relator o ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4 Turma, j. 25.11.2002, DJ
10.2.2003, p. 221; RNDJ, v. 40, p. 106; e RT, v. 814, p. 193. Em determinado trecho do Venerando
voto vencedor, l-se: Talvez mais importante do que esclarecer a verdade biolgica da paternidade
seja manter a legitimidade da pessoa que exerce a funo social de pai.
Reproduo Assistida 145

DNA, alteraram profundamente as estruturas habituais que juridicamente esta-


beleciam as relaes humanas. No momento em que se separou o vnculo paren-
tal de hereditariedade cromossmica, abalou-se toda a estrutura do bem cons-
trudo edifcio da filiao.55
Segundo Eduardo de Oliveira Leite, noes caras ao Direito de Famlia brasi-
leiro, tais como a legitimidade da filiao decorrente do casamento (art. 337, do
CC/1916) ou, ento, a presuno pater is est... (arts. 338, 339 e 340 do CC/1916),
to importante para a civilizao romana, e que resistiu inclume ao passar dos
sculos, volatizaram-se diante da evoluo ocorrida e, praticamente, ficaram es-
vaziadas de sentido, em matria de filiao.56
O novo Cdigo no art. 1.597, nos incs. III a V, cuidou da fecundao artificial
homloga, concepo artificial homloga e inseminao artificial heterloga.
A inovao fruto de emenda no Senado Federal, no sendo inserida pelos
que participaram da elaborao do texto original ou de quem o sistematizou.57
A partir de ento, a paternidade no mais se estabelece exclusivamente so-
bre um suporte biolgico, como sempre se entendeu, mas tambm sobre um
suporte psicossocial e afetivo.58
Nesse contexto, com os resqucios j delineados (art. 1.597, incs. I e II), deve-
-se apreciar a filiao alm do mero suporte biolgico (modelo clssico) em
proveito de uma paternidade de inteno (modelo contemporneo), com larga
incurso da afetividade.59
Na Jornada I, organizada pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da
Justia Federal, vrias proposies de interpretao e mudana quanto ao artigo
em foco foram realizadas. Orienta-se, por exemplo, a uma mudana de termino-
logia: As expresses fecundao artificial, concepo artificial e inseminao
artificial constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597, devero
ser interpretadas como tcnica de reproduo assistida.60 (Enunciado n 105).

LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado: direito de famlia. So Paulo: Revista dos
55

Tribunais, 2005, v. 5, p. 203.


56
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado, p. 203.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A reproduo assistida heterloga sob a tica do novo
57

Cdigo. RT, So Paulo, v. 817, p. 11-34, nov. 2003, p. 12.


58
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado, p. 204.
59
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado, p. 204.
60
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comentado e legislao ex-
travagante, p. 764, segunda coluna.
Para um panorama genrico das tcnicas de reproduo assistida (monitoramento da ovulao,
inseminao artificial intra-uterina, fertilizao in vitro, injeo intracitoplasmtica de esperma-
tozides, ICSI, transferncia intratubria de gametas, GIFT, transferncia intratubria de zigotos,
ZIFT, bipsia de embries, transferncia de citoplasma e barriga de aluguel), cf. FACHIN, Luiz
Edson. Direito de famlia, p. 248-249, nota 332.
146 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Em outro momento, alm de se propor mudana de termos, justifica-se a aspira-


o, Enunciado n 126.61
No mbito das tcnicas de reproduo assistida, substitui-se o contato sexual
entre o casal pela vontade, ou pelo risco da situao jurdica, com presuno
absoluta ou relativa de paternidade quanto ao marido, dependendo da manifes-
tao expressa, ou implcita, de vontade62 (Enunciado n 104).
As expresses fecundao artificial, concepo artificial e inseminao arti-
ficial devem ser interpretadas restritivamente, no abrangendo a utilizao de
vulos doados e a gestao de substituio, conforme o Enunciado n 257, da
Jornada III.63
No que tange presuno estabelecida no art. 1.597, inc. III, ela no auto-
mtica. Depende do fato de que a mulher continue viva e haja consentimento
escrito do cnjuge-varo para a utilizao de seu material gentico aps o seu
falecimento64 (Enunciado n 106).
Melhor seria uma mudana de redao quanto ao art. 1.597, inc. III, para
constar a expresso havidos por fecundao artificial homloga, para observar os
princpios da paternidade responsvel e dignidade da pessoa humana, porque
no aceitvel o nascimento de uma criana j sem pai. Retira-se, portanto, a
expresso: mesmo que falecido o marido.65

Sobre a inseminao artificial, referindo-se a uma situao verdica, em que uma senhora sexa-
genria, mediante smen congelado pertencente ao ex-marido, falecido havia cerca de dez anos,
Carlos Alberto Bittar mostrou-se contra essa tcnica (Problemas tico-jurdicos da inseminao
artificial. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 696, p. 278-279, out. 1993).
61
As tcnicas de reproduo assistida so basicamente de duas ordens: aquelas pelas quais a
fecundao ocorre in vivo, ou seja, no prprio organismo feminino, e aquelas pelas quais a fecun-
dao ocorre in vitro, ou seja, fora do organismo feminino, mais precisamente em laboratrio, aps
o recolhimento dos gametas masculino e feminino. As expresses fecundao artificial e concep-
o artificial, utilizadas nos incs. III e IV, so imprprias, at porque a fecundao ou a concepo
obtida por meio das tcnicas de reproduo assistida natural, com o auxlio tcnico, verdade,
mas jamais artificial. Alm disso, houve ainda impreciso terminolgica no inc. V, quando trata da
inseminao artificial heterloga, uma vez que a inseminao artificial apenas uma das tcnicas
de reproduo in vivo; para fins do inciso em comento, melhor seria a utilizao da expresso tc-
nica de reproduo assistida, includas a todas as variantes das tcnicas de reproduo in vivo e in
vitro (NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comentado e legislao
extravagante, p. 764-765).
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comentado e legislao
62

extravagante, p. 764, segunda coluna. A proposio foi feita por Guilherme Calmon Nogueira da
Gama (A reproduo assistida heterloga sob a tica do novo Cdigo, p. 18, nota 17).
63
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comentado e legislao ex-
travagante, p. 764, primeira coluna.
64
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comentado e legislao ex-
travagante, p. 764, segunda coluna.
65
Enunciado n 127. NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comen-
tado e legislao extravagante, p. 764, primeira coluna.
Reproduo Assistida 147

A questo da ausncia de um dos genitores, entretanto, no unnime. O


Parlamento Europeu no a prestigia, porm, na Espanha, a Ley de Tcnica de
Reproduccin Assistida, de 31.5.1998, considerou possvel a adoo das tcnicas
da reproduo pela mulher no vinculada, formal ou informalmente, a um par-
ceiro.66 A maioria dos pases que j adotaram legislao a respeito contrria
monoparentalidade, como Alemanha, Sucia e Itlia.67
O art. 1.597, inc. IV, deveria ser revogado. O uso de embries que sobram
por quem j se separou ou divorciou provocar vrias discusses. Alm disso, tal
como redigida a norma, apenas a mulher poder utilizar-se daqueles embries,
ferindo-se o princpio da igualdade, tal qual prev o art. 5, inc. I, da Constitui-
o Federal. Se no for possvel a revogao, os embries excedentrios somente
podero ser usados caso haja prvia autorizao por escrito de cada um dos cn-
juges68 (Enunciado n 128).
A anlise at ento realizada refere-se reproduo homloga, aceita por
lvaro Villaa, que rejeita a heterloga, prevista no art. 1.597, inc. V. Para ele, a
inseminao heterloga, com material prprio ou alheio (smen e vulo prprios
ou alheios, smen prprio e vulo alheio ou vice-versa), resultando em embries
a serem implantados em tero alheio ou, ainda, em tero prprio, com material
alheio, fere a legislao vigente e as bases do Direito Natural.69
Guilherme Calmon assevera que alguns pontos vm se tornando comuns na
reproduo assistida, exemplificativamente, o sigilo das informaes relativas
aos doadores e ao prprio casal, nos casos de reproduo heterloga; a criao
de vnculo jurdico entre a criana fruto da reproduo assistida e as pessoas que
desejaram a concepo; a inexistncia de qualquer vnculo entre o doador anni-
mo e a pessoa concebida atravs do mtodo de reproduo assistida.70
No que tange aos pais biolgicos (doadores do material fecundante), os efei-
tos jurdicos devem ocorrer apenas para impor restries, como: impedimento

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiao e reproduo assistida: introduo ao tema
66

sob a perspectiva do direito comparado. RT, So Paulo, v. 776, jun. 2000, p. 68.
67
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiao e reproduo assistida, p. 78-79.
68
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comentado e legislao ex-
travagante, p. 763, segunda coluna, e 764, primeira coluna.
69
AZEVEDO, lvaro Villaa. tica, direito e reproduo humana assistida. RT, So Paulo, v. 729,
p. 48-51, jul. 1996, p. 51. Posio que foi ratificada em Barriga de aluguel: inadmissibilidade.
Carta forense. Ed. n 79, dezembro de 2009, p. B 26, reforando sua tese com o art. 199, 4, da
Constituio Federal. Contrariamente, na mesma Edio, posicionou-se Maria Berenice Dias, finali-
zando seu artigo com o argumento: No entanto, a possibilidade de algum desempenhar a tarefa
de gestar para outrem mediante o aluguel do prprio corpo no afronta qualquer princpio tico e
nem subtrai da me a sublime tarefa de desdobrar fibra por fibra o corao e padecer no paraso
(p. A 26).
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiao e reproduo assistida: introduo ao tema
70

sob a perspectiva do direito comparado, p. 72-73.


148 Manual de Biotica e Biodireito Namba

matrimonial, impossibilidade de adoo do prprio filho biolgico, proibio de


reconhecimento voluntrio ou mesmo forado para fins de criao de direitos
ou deveres.71
Nos pases europeus, em sua maioria, vigora o princpio de se manter o sigilo
de quem foi o doador do material gentico. H excees, como na Sucia, ustria
e Blgica. No Brasil, no h regra especfica.72
A natureza jurdica da paternidade, maternidade e filiao resultantes da
adoo de tcnicas de reproduo assistida, sob a modalidade heterloga, ou
mesmo sem vnculo gentico entre os envolvidos, deve ter em conta sentimentos
nobres, como o amor, o desejo da construo de uma relao afetuosa, carinhosa,
reunindo as pessoas em um grupo de companheirismo, lugar de afetividade.73
H na legislao brasileira a previso a respeito da possibilidade de uma crian-
a ter dois pais, o biolgico e o socioafetivo, o que vem a excepcionar o princpio
da unicidade do vnculo paterno e, consequentemente, do vnculo materno.74
O juiz Luiz Cludio Broering, titular da 1 Vara da Famlia de Santa Catarina,
decidiu que um casal homoafetivo, em unio estvel desde 2011, tem autoriza-
o judicial para registrar o filho com os nomes dos pais. A criana foi gerada por
inseminao artificial e a irm de um dos conviventes cedeu o tero e o vulo
para a gestao. A deciso do juiz considerou que, neste caso, houve gestao por
substituio, o que no pode ser confundido com barriga de aluguel, procedimen-
to proibido pela legislao. A doadora quis auxiliar o irmo a realizar o sonho da
paternidade e, em nenhum momento, teve dvida a respeito de sua atuao no
projeto parental.
As presunes, ao contrrio do afirmado no novo Cdigo Civil,75 seriam abso-
lutas, ou seja, jure et de jure,76 na lio de Guilherme Calmon Nogueira da Gama.
O vnculo de parentesco, segundo o Enunciado n 111, desfeito entre o ado-
tado e seus parentes consanguneos. Na reproduo assistida heterloga, sequer
ser estabelecido o vnculo de parentesco entre a criana e o doador do material
fecundante.77

71
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiao e reproduo assistida, p. 75.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiao e reproduo assistida, p. 75-76 (especial-
72

mente a nota 66).


73
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiao e reproduo assistida, p. 78.
74
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiao e reproduo assistida, p. 78.
75
No mesmo sentido, Maria Helena Diniz. Curso de direito civil, p. 382-387.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A reproduo assistida heterloga sob a tica do novo
76

Cdigo, p. 18 e 20.
77
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comentado e legislao ex-
travagante, p. 772, primeira coluna.
Reproduo Assistida 149

Por isso, Ressalte-se que no h sentido em cogitar na equiparao entre


adoo e procriao assistida heterloga em todos os aspectos civis, mas naqueles
aspectos que ambos tm em comum, como a circunstncia de serem espcies do
gnero parentesco civil.78
O art. 48 do Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n 8.069/1990, com
redao dada pela Lei n 12.010/2009, que comeou a vigorar aps 90 (noventa)
dias de sua publicao, em 4.8.2009, ou seja, em 5.11.2009, estabeleceu que: O
adotado tem direito de conhecer sua origem biolgica, bem como de obter acesso
irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes,
aps completar 18 (dezoito) anos (destaquei). Chamou-se a isso de direito
identidade gentica ou direito ao reconhecimento das origens.
Disciplinou-se alm do que se desejava, ou seja, o dispositivo em estudo me-
rece ser interpretado restritivamente.
A legislao referente Infncia e Juventude assegura ao adotado que fique
na famlia natural, ao invs da famlia substituta. Os laos de sangue prevalece-
riam sobre a vontade de ser pai ou me, para o bem-estar da criana.
Na Constituio Federal, promulgada em 5.10.1988, tambm se regulamen-
ta a maternidade e paternidade responsveis (art. 229), dando ensejo filiao
socioafetiva, ou seja, quem d carinho, instruo e conselhos ao ser gerado o
verdadeiro pai ou me, conforme se esmiuar no tpico seguinte.
Quando ocorre a adoo, o adotado resultado do relacionamento de pes-
soas que assumem o risco da paternidade e/ou maternidade, porque so ca-
sados, unidos estavelmente, namorados, tem relaes sexuais eventuais, ou seja,
elas sabem que podem ser pai ou me.
Dessa forma, cessado o vnculo de parentesco que havia entre os pais e o
adotado, este tem direito de saber quem so aqueles indivduos, os quais, ini-
cialmente, assumiram o risco da paternidade e/ou maternidade, em linhas
gerais, assumiram o risco de proporcionarem o estado de filiao.
Se no fosse assim, existiria descompasso com o art. 27 da mesma Lei n
8.609/1990, que garante no saber sua origem, nada obstante, o direito ao esta-
do de filiao.
No caso da reproduo assistida heterloga, o(a) doador(a)(es) do material
gentico sabe que ele ser usado para gerar um ser, contudo, no assume o risco
de ser pai e/ou me, ao contrrio, em nenhum momento estabeleceu vnculo
com o ser gerado e, provavelmente, no saber quem ser a pessoa que receber
o espermatozoide ou o vulo para concepo, no tem e no deseja nenhum con-
tato com essa pessoa. O risco da paternidade e/ou maternidade de outrem,
ou seja, quem recebe o material gentico doado. Dessa maneira, o(a) doador(a)

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A reproduo assistida heterloga sob a tica do novo
78

Cdigo, p. 22.
150 Manual de Biotica e Biodireito Namba

(es) tem(tm) direito de ver resguardada sua intimidade, direito fundamental,


segundo o art. 5, inciso X, da Carta Magna.
A doutrina j se inclina a no ver estendidos todos os dispositivos legais que
cuidam da adoo reproduo assistida heterloga, segundo acentuou Guilher-
me Calmon Nogueira da Gama.79
Efeito prtico acaso outro fosse o tirocnio seria a de inviabilizar a formao
de bancos de smen e vulos a serem utilizados por terceiros, cujo anonimato
tem sua caracterstica marcante.
No se nega o direito efetivamente prevalente no ordenamento jurdico, qual
seja, o de estado de filiao, pois os pais so aqueles que efetivamente deseja-
ram ter o(a) filho(a)(s).
Em suma, o direito inserto no art. 48 do Estatuto da Criana e do Adoles-
cente no aplicvel reproduo assistida heterloga, diante do direito ao
anonimato dos doadores.
A origem biolgica referida no artigo em questo nada mais que a vetusta
tradio da paternidade e da maternidade em razo do sangue, o que, conforme
se demonstrou, no mais deve sobrelevar o exerccio responsvel de uma ou ou-
tra funo. No teria sentido tratar igualmente os filhos e, de outro lado, dizer
que vm de uma famlia natural ou famlia substituta. H filhos, advindos de
famlias, seja qual for o mvel de sua constituio. A distino s tem sentido
em termos de debates, para acentuar ainda mais a no diferenciao.
Entende-se que se queira saber da origem biolgica, afinal, em ltima an-
lise, responde-se a uma das indagaes do esprito humano, qual seja, donde
se vem, entretanto, isso no tem relevncia prtica, porque, agora, repita-se,
devem-se tratar todos os filhos igualmente (art. 226, 6, da Carta Magna e art.
1.596 do novo Cdigo Civil).
Dessa maneira, conveniente o Enunciado 339, formulado na IV Jornada de
Direito Civil: A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, no pode ser
rompida em detrimento do melhor interesse do filho. Afirmao que pode ser
estendida maternidade.80
Na Proposio n 129, inclui-se um artigo ao final do Captulo II, Subttulo II,
Ttulo I, Livro IV, enumerado 1.597-A, com o seguinte caput: A maternidade ser
presumida pela gestao e, no pargrafo nico, estabelece-se que: Nos casos de
utilizao das tcnicas de reproduo assistida, a maternidade ser estabelecida
em favor daquela que forneceu o material gentico, ou que, tendo planejado a
gestao, valeu-se da tcnica de reproduo assistida heterloga.81

79
Nota 78 (anterior).
80
ROSADO DE AGUIAR JNIOR, Rui (Org.). Jornada de direito civil. Braslia: CJF, 2007, p. 71.
81
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comentado e legislao ex-
travagante, p. 764, primeira e segunda colunas.
Reproduo Assistida 151

O acrscimo deve ser feito porque a norma legal autoriza o homem infr-
til ou estril a se valer das tcnicas de reproduo assistida para suplantar sua
deficincia reprodutiva, em decorrncia, no poder deixar de prever idntico
tratamento s mulheres.
Dar-se- guarida s mulheres que podem gestar, abrangendo quase todas
as situaes imaginveis, como as tcnicas de reproduo assistida homlogas e
heterlogas, nas quais a gestao ser levada a efeito pela mulher que ser a me
socioevolutiva da criana que vier a nascer.
Pretende-se, tambm, assegurar mulher que produz seus vulos regular-
mente, mas no pode levar a termo a gestao, o direito maternidade, uma vez
que apenas a gestao caber me sub-rogada.
Contempla-se, igualmente, a mulher estril e que no pode levar a termo
uma gestao. Essa mulher ter sua maternidade declarada em relao criana
nascida de gestao sub-rogada na qual o material gentico feminino no provm
de seu corpo.
Em hiptese alguma poder ser permitido o fim lucrativo por parte da me
sub-rogada.
A incompatibilidade entre o originalmente pensado deixar legislao ex-
travagante a matria sobre a reproduo assistida e a emenda que acrescentou
os incs. III, IV e V ao art. 1.597 do novo Cdigo Civil, embora procurasse abarcar
situaes desprovidas de regulamentao, suscita, como mostrado, inmeras d-
vidas. Mais prudente seria, talvez, sistematizar a matria em outra lei,82 assimi-
lando as construes doutrinrias, as elaboradas pela jurisprudncia e o existente
em matria de legislao nacional e estrangeira.
No que tange clonagem humana reprodutiva, como tcnica de reproduo
assexuada, h norma proibitiva na Lei de Biossegurana, sendo salutar medida,
pelo inconveniente tico, constitucional, legal e tcnico que provoca.

8.4 Paternidade e maternidade responsveis

Joo Baptista Villela preleciona que a consanguinidade tem um papel secun-


drio na configurao da paternidade. O que a caracteriza o amor, o desvelo, a
forma como algum se entrega ao bem da criana. Ela no um fato da biologia,
mas um fato da cultura. Est no devotamento e no servio, no na procedncia
do smen. Esses componentes, acrescidos do amor, escapam leitura e men-
surao objetivas. A paternidade determinada pelo DNA, por conseguinte, no

82
Existe Projeto de Lei, de iniciativa do senador Jos Sarney, que procura regulamentar a repro-
duo assistida.
152 Manual de Biotica e Biodireito Namba

conclusiva, ela muito mais que isso. Ser pai ou ser me , em larga medida,
saber ouvir.83
O critrio da verdade socioafetiva explorado pela doutrina cada vez mais.84
Afeto, amor, respeito, ternura, entre outros vocbulos, so usados para caracte-
rizar o legtimo lao entre pais e filhos. Isso vem ao encontro da determinao
constitucional da responsabilidade na filiao, na maternidade e na paternidade.
Outros julgados podem ser lembrados, dando nfase a socioafetividade, com
meno origem biolgica.
Excelso Superior Tribunal de Justia:

Permitir a desconstituio de reconhecimento de paternidade amparado


em relao de afeto teria o condo de extirpar da criana preponderante
fator de construo de sua identidade e de definio de sua personalidade.
E a identidade dessa pessoa, resgatada pelo afeto, no pode ficar deriva
em face das incertezas (REsp 1.383.408/RS 3 Turma do Superior Tribu-
nal de Justia Relatora Ministra Nancy Andrighi Julg. 15.5.2014 DJe
30.5.2014).
No se pode olvidar que o STJ sedimentou o entendimento de que em
conformidade com os princpios do Cdigo Civil de 2002 e da Constituio
Federal de 1988, o xito em ao negatria de paternidade depende da de-
monstrao, a um s tempo, da inexistncia de origem biolgica e tambm
de que no tenha sido constitudo o estado de filiao, fortemente marcado
pelas relaes socioafetivas e edificado na convivncia familiar. Vale dizer
que a pretenso voltada impugnao da paternidade no pode prosperar,
quando fundada apenas na origem gentica, mas em aberto conflito com
paternidade socioafetiva (REsp 1059214/RS. Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 16.2.2012, DJe 12.3.2012)
(Resp 1115428/SP 4 Turma do Superior Tribunal de Justia Relator
Ministro Luis Felipe Salomo Julg. 27.8.2013 DJe 27.9.2013).
4. Mesmo na ausncia de ascendncia gentica, o registro da recorrida
como filha, realizando de forma consciente, consolidou a filiao socioafe-

VILLELA, Joo Baptista. Repensando o direito de famlia. Cadernos Jurdicos da Escola Paulista
83

da Magistratura, So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, v. 1, n 1, p. 95-106, 2000,


p. 103-105.
Silmara Juny A. Chinelato e Almeida pontifica: H muito se alude desbiologizao da pater-
nidade, invocando-se, entre ns, a obra pioneira de Joo Baptista Villela. Depois de Villela, muitos
escreveram sobre a paternidade socioafetiva, entre os quais Luiz Edson Fachin, Gustavo Tepedino,
Eduardo de Oliveira Leite, tema que tambm foi de meu interesse (Comentrios ao Cdigo Civil,
p. 14).
A jurisprudncia do TJRS vem prestigiando a matria. Cf. GISCHKOW PEREIRA, Srgio. O
84

direito de famlia e o novo Cdigo Civil: principais alteraes. RT, So Paulo, v. 804, p. 43-53,
out. 2002.
Reproduo Assistida 153

tiva relao de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamen-


te. Isso porque a parentalidade que nasce de uma deciso espontnea,
deve ter guarida no Direito de Famlia (REsp 1244957/SC 3 Turma do
Superior Tribunal de Justia Relatora Ministra Nancy Andrighi Julg.
7.8.2012 DJe 27.9.2012).
1. A paternidade ou maternidade socioafetiva concepo jurispruden-
cial e doutrinria recente, ainda no abraada, expressamente, pela le-
gislao vigente, mas a qual se aplica, de forma analgica, no que forem
pertinentes, as regras orientadoras da filiao biolgica (REsp 1189663/
RS 3 Turma do Superior Tribunal de Justia Relatora Ministra Nancy
Andrighi Julg. 6.9.2011 DJe 15.9.2011).
1. A paternidade biolgica no tem o condo de vincular, inexoravelmen-
te, a filiao, apesar de deter peso especfico pondervel, ante o liame
gentico para definir questes relativa filiao.
2. Pressupe, no entanto, para a sua prevalncia, da concorrncia de ele-
mentos imateriais que efetivamente demonstram a ao volitiva do genitor
em tomar posse da condio de pai ou me.
3. A filiao socioafetiva, por seu turno, ainda que despida de ascendncia
gentica, constitui uma relao de fato que deve ser reconhecida e ampa-
rada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma deciso
espontnea, frise-se, arrimada em boa-f, deve ter guarida no Direito de
Famlia.
4. Nas relaes familiares, o princpio da boa-f objetiva deve ser obser-
vado e visto sob suas funes integrativas e limitadoras, traduzidas pela
figura do venire contra factum proprium (proibio de comportamento con-
traditrio), que exige coerncia comportamental daqueles que buscam a
tutela jurisdicional para a soluo de conflitos no mbito do Direito de
Famlia (REsp 1087163/RJ 3 Turma do Superior Tribunal de Justia
Relatora Ministra Nancy Andrighi Julg. 18.8.2011 DJe 31.8.2011).
Direito civil. Famlia. Recurso Especial. Ao de anulao de registro de
nascimento. Ausncia de vcio de consentimento. Maternidade socioafeti-
va. Situao consolidada. Preponderncia da preservao da estabilidade
familiar.
[...].
Mantm-se o acrdo impugnado, impondo-se a irrevogabilidade do re-
conhecimento voluntria da maternidade, por fora da ausncia de vcio
na manifestao da vontade, ainda que procedida em descompasso com a
verdade biolgica. Isso porque prevalece, na hiptese, a ligao socioafeti-
va construda e consolidada entre me e filha, que tem proteo indelvel
conferida personalidade humana, por meio da clusula geral que a tutela
e encontra respaldo na preservao da estabilidade familiar (Recurso espe-
154 Manual de Biotica e Biodireito Namba

cial n 1000356/SP 3 Turma do Superior Tribunal de Justia Relatora


Ministra Nancy Andrighi Julg. 25.5.2010 DJe 7.6.2010).
REGISTRO CIVIL. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE VIA ESCRITU-
RA PBLICA. INTENO LIVRE E CONSCIENTE. ASSENTO DE NASCI-
MENTO DE FILHO NO BIOLGICO. RETIFICAO PRETENDIDA POR
FILHA DO DE CUJUS. ART. 1.604 DO CDIGO CIVIL. AUSNCIA DE V-
CIOS DE CONSENTIMENTO. VNCULO SOCIOAFETIVO. ATO DE REGIS-
TRO DA FILIAO. REVOGAO. DESCABIMENTO. ARTS. 1.609 E 1.610
DO CDIGO CIVIL.
[...].
4. O termo de nascimento fundado numa paternidade socioafetiva, sob
autntica posse de estado de filho, com proteo em recentes reformas
do direito contemporneo, por denotar uma verdadeira filiao registral
portanto, jurdica , conquanto respaldada pela livre e consciente inten-
o do reconhecimento voluntrio, no se mostra capaz de afetar o ato de
registro da filiao, dar ensejo a sua revogao, por fora do que dispem
os arts. 1.609 e 1.610 do Cdigo Civil (Resp 709608/MS 4 Turma do
Superior Tribunal de Justia Rel. Min. Joo Otvio de Noronha Julg.
5.11.2009 DJe 23.11.2009; RBDFS vol. 13, p. 130 e RT vol. 893, p. 194).
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, em anncio de
19.10.2009, negou o pedido de anulao de registro civil de W.G.G.H.,
formulado sob a alegao de que o reconhecimento da paternidade deu-se
por erro essencial. Os Ministros entenderam que admitir, no caso, a preva-
lncia do vnculo biolgico sobre o afetivo, quando aquele se mostrou sem
influncia para o reconhecimento voluntrio da paternidade, seria, por via
transversa, permitir a revogao do estado de filiao. A deciso foi un-
nime. Para o relator do processo, Ministro Massami Uyeda, a ausncia de
vnculo biolgico entre pai registral e o filho registrado, por si s, no tem,
como quer fazer crer M.C.H., o condo de tachar de nulidade a filiao
constante no registro civil, principalmente se existente, entre aqueles, lia-
me de afetividade. Segundo o nobre Ministro, a dvida sobre a verdade bio-
lgica, ainda que no absolutamente dissipada, mostrou-se irrelevante para
que M.C.H., incentivado, segundo noticia, pela prpria famlia, procedesse
ao reconhecimento de W.G.G.H. como sendo seu filho, oportunidade em que
o vnculo afetivo h muito se encontrava estabelecido (http://www.stj.gov.
br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area=3...
acesso em 19.10.2009).
2. Em se tratando de adoo brasileira, a melhor soluo consiste em
permitir que o pai-adotante busque a nulidade do registro de nascimento,
quando ainda no tiver sido constitudo o vnculo de socioafetividade com
o adotado (destaquei REsp 108815/PB 3 Turma do Superior Tribu-
Reproduo Assistida 155

nal de Justia Relator Ministro Massami Uyeda Julg. 23.6.2009 DJe


4.8.2009).
RECONHECIMENTO DE FILIAO. AO DECLARATRIA DE NULIDA-
DE. INEXISTNCIA DE RELAO SANGUINEA ENTRE AS PARTES. IRRE-
LEVNCIA DIANTE DO VNCULO SOCIOAFETIVO.
[...].
O reconhecimento de paternidade vlido se reflete a existncia du-
radoura do vnculo socioafetivo entre pais e filhos. A ausncia de vnculo
biolgico fato que por si s no revela a falsidade da declarao de vontade
consubstanciada no ato do reconhecimento. A relao socioafetiva fato que
no pode ser, e no , desconhecido pelo Direito. Inexistncia de nulidade do
assento lanado em registro civil (destaquei).
O STJ vem dando prioridade ao critrio biolgico para o reconheci-
mento da filiao naquelas circunstncias em que h dissenso familiar, onde
a relao socioafetiva desapareceu ou nunca existiu. No se pode impor os
deveres de cuidado, de carinho e de sustento a algum que, no sendo o
pai biolgico, tambm no deseja ser pai socioafetivo. A contrario sensu, se
o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relao de mtuo
auxlio, respeito e amparo, acertado desconsiderar o vnculo meramente
sanguneo, para reconhecer a existncia de filiao jurdica. Recurso conhe-
cido e provido (destaquei REsp 878941/DF 3 Turma do Superior Tri-
bunal de Justia Relatora Ministra Nancy Andrighi Julg. 21.8.2007 DJ
17.9.2007, p. 267).
HABEAS CORPUS. EXPULSO. FILHO NASCIDO E REGISTRADO APS
O FATO CRIMINOSO. LEI N 6.815/80, ART. 75, PARGRAFO 1. DEPEN-
DNCIA SOCIOAFETIVA. FATOR IMPEDITIVO.
1. O ordenamento constitucional, de natureza ps-positivista e principio-
lgica, tutela a famlia, a infncia e a adolescncia, tudo sob o plio da
dignidade da pessoa humana, fundamento jus-poltico da Repblica.
2. Deveras, entrevendo a importncia dos laos socioafetivos incorporou a
famlia estvel, fruto de unio espontnea (destaquei).
3. Destarte, inegvel que a famlia hoje est assentada na paternidade so-
cioafetiva (destaquei) por isso que, absolutamente indiferente para a ma-
nuteno do filho junto ao pai aliengena, a eventual dependncia econ-
mica; posto se sobrepor a dependncia moral-afetiva.
[...] (HC 43604/DF Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia
Relator Ministro Luiz Fux Julg. 10.8.2005 DJ 29.8.2005, p. 139). No
mesmo sentido: HC 32756/DF Primeira Seo do Superior Tribunal de
Justia Relator Ministro Luiz Fux Julg. 23.4.2004 DJ 22.5.2006, p.
137 e RBDF, vol. 36, p. 98.
156 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Egrgio Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL Anulao de registro paterno c/c


investigao de paternidade, regulamentao de visitas e oferta de alimen-
tos ao movida por suposto pai biolgico contra pai registral deferi-
mento de tutela antecipatria concedendo direito de visita ao pai gentico
insurgncia preliminar de ilegitimidade ativa ad causam alegado erro
no registro de nascimento legitimidade do pai biolgico configurada
paternidade gentica provada mediante exame de DNA existncia prvia
de laos afetivos entre o pai biolgico e a menor (destaquei) direito de visi-
ta verossimilhana comprovada receito de dano irreparvel existente
perigo de irreversibilidade da medida requisitos da tutela configurados
razoabilidade/proporcionalidade decisum mantido agravo improvido
(Agravo de Instrumento n 2006.045276-4 4 Cmara de Direito Civil do
Tribunal de Justia de Santa Catarina Relator Desembargador Monteiro
Rocha Julg. 8.9.2008).
Reformou-se sentena da Comarca de Ararangu para reconhecer a pater-
nidade biolgica de I. F. E., sobre a autora E. A. de A. M. somente para fins
genticos sem qualquer vnculo parental ou sucessrio , mantendo-se a
paternidade socioafetiva at ento existente. Consta nos autos que a me-
nor, representada por sua me, props ao de investigao de paternida-
de e alimentos contra o autor. A garota foi registrada por J. R. M., ento
companheiro de sua me, quando tinha nove meses. O exame de DNA
realizado em 1 grau atestou a probabilidade de 99,9% de I. F. E. ser o pai
biolgico de E. Assim, o Magistrado da 2 Vara Cvel de Ararangu decla-
rou a paternidade biolgica e a mudana no registro da autora, constando
os nomes dos seus avs paternos. Aps sentena, o pai biolgico pleiteou
a renovao do exame de DNA, sem sucesso, j que tal renovao somente
deve ser realizada quando h erro ou vcio no laudo apresentado. O relator
fundamentou sua deciso no que chamou de supremacia da filiao so-
cioafetiva sobre a biolgica. No caso em questo, a paternidade de J. R. M.
no pode ser desconstituda, nem por ele (que requereu a improcedncia
da inicial), nem pela filha. O reconhecimento voluntrio da filiao est
sedimentado por elos de afetividade, ato que irrevogvel pelo Estatuto
da Criana e do Adolescente. Este parentesco, amparado nos princpios
do moderno direito de famlia, prepondera sobe os laos biolgicos e nem
mesmo o superveniente conhecimento da verdade biolgica pode levar
desconstituio desta paternidade, posto que o mero vnculo consanguneo
no pode apagar os anos de afeto e dedicao (destaquei). L-se na ementa:
Direito civil famlia investigatria de paternidade c/c assistncia judi-
ciria gratuita e alimentos exame DNA positivo procedncia parcial em
1 grau insurgncia do investigado cerceamento de defesa ausncia
de testemunhas e indeferimento de 2 exame DNA testemunhas deferidas
Reproduo Assistida 157

independentemente de intimao nova percia desnecessidade laudo


regular recurso improvido reconhecimento da paternidade existncia
de paternidade socioafetiva e gentica prevalncia daquela matria de
ordem pblica paternidade para fins exclusivamente biolgicos manuten-
o do registro civil sentena reformada (destaquei Apelao Cvel n
2005.000406-5 4 Cmara de Direito Civil do Tribunal de Justia de San-
ta Catarina Relator Desembargador Monteiro Rocha Julg. 1.8.2008).

No art. 1.593 do novo Cdigo Civil, segundo o Enunciado n 103 da Jornada


de Direito Civil I, no s se prestigiou o parentesco decorrente da adoo, mas
tambm aquele originado da reproduo assistida heterloga e da socioafetivida-
de, fundada na posse do estado de filho.85
A redao da norma no passou despercebida pela doutrina, com a ressalva
de que essa forma de parentesco sempre existiu, a despeito da falta de expressa
previso legislativa, assim, nesse sentido, mostra-se digna de importante nota a
referncia outra origem, que no a da consanguinidade, para designar o paren-
tesco civil.86
Ensina Srgio Resende de Barros que, olhando para o presente e para o futu-
ro, a ideologia do afeto, que positiva, deve substituir a velha ideologia da fam-
lia patriarcal, parental e patrimonial. Esta, h muito tempo, tornou-se ideologia
negativa, desde que, e na medida em que, passou a negar, ocultar e mascarar a
realidade da vida social.87
Com essas ideias, devem ser lidos os artigos do novo Cdigo Civil referen-
tes ao Direito de Famlia, no s no que se refere ao parentesco por adoo,
mas tambm pela reproduo assistida, homloga ou heterloga, ou, quem sabe,
quando se constitui um novo relacionamento amoroso, com a roupagem do ca-
samento ou da unio estvel, em que os filhos esto em melhor situao com o
novo casal do que com o pai ou me biolgicos, os quais exercem o direito de
visita apenas formalmente, todavia, no os educam de maneira adequada.
Essa ideia inspirou, acredita-se, o Enunciado 338 da IV Jornada de Direito
Civil: Art. 1.588. O fato de o pai ou a me constiturem nova unio no repercute
no direito de terem os filhos do leito anterior em sua companhia, salvo quando
houver comprometimento a sadia formao e do integral desenvolvimento
da personalidade destes (negritei).88

85
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comentado e legislao ex-
travagante, p. 759, primeira coluna.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A reproduo assistida heterloga sob a tica do novo
86

Cdigo, p. 22.
BARROS, Srgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto
87

Alegre, Sntese/IBDFAM, v. 1, n 1, abr./jun. 1999, p. 10.


88
ROSADO DE AGUIAR JNIOR, Rui (Org.). Jornada de direito civil. Braslia: CJF, 2007, p. 71.
158 Manual de Biotica e Biodireito Namba

No sem razo que se elaborou o Enunciado 341 da IV Jornada de Direito


Civil: Art. 1.696. Para os fins do art. 1.696, a relao socioafetiva pode se ele-
mento gerador de obrigao alimentar.89
Na Lei n 12.318, de 26.8.2010, sobre a alienao parental, existe coliso ao
prevalente no novo Cdigo Civil, ou seja, aqui se quer desvincular o direito de
famlia da patrimonializao, com destaque na dignidade da pessoa humana
e, l, com aquela iniciativa, procura-se responsabilizar o pai ou a me omis-
sos adjetivando sua conduta como ilcito civil e penal, por fim, com o pa-
gamento de um valor a ttulo de reparao de danos, por bvio, com o dano
moral, pelo mencionado abandono moral isto , prestigia-se o parentesco
de sangue e o traduz, com a falha paterna ou materna, em valor a ser dado
criana ou adolescente, o que no parece guardar sintonia com a Constituio
Federal, que deseja a paternidade e maternidade responsveis; de outro lado,
no se pode resumir tais condutas a, se no se efetivarem, a um montante a ser
pago para o(a)(s) filho(a)(s).
No se pode impor, pela ausncia de cada um deles, uma obrigao em pe-
cnia. Suas negligncias j encontram resposta com a necessidade de se pagar
alimentos, exercitar a guarda e o direito de visitas. A proposta tem boa inteno,
responsabilizar a ausncia de um dos genitores, entretanto, pragmaticamente,
acontecer o inverso, isto , mais conflitos entre pais e filhos, acentuando a falta
de um ou outro genitor.
Outra linha de raciocnio deve ser feita: muitas vezes, a ausncia do pai ou da
me salutar para a criana e para o adolescente, devendo culminar com o afas-
tamento de um dos pais do lar; no deixar que um ou outro fique a determinada
distncia da criana ou do adolescente; impedir a troca de correspondncia, seja
de que maneira o for, para preservar a higidez emocional, mental e psquica de
quem est em formao; cessao das visitas; modificao da guarda.
Ao invs de orient-lo(a)(s) e monitor-lo(a)(s), cada um deles pode ofend-
-lo(a)(s) fisicamente e/ou verbalmente; pression-lo(a)(s) a fazer(em) o que no
deseja(m), por exemplo, no cumprir(em) o que determina quem est responsa-
velmente exercitando seu dever de pai ou de me; humilh-lo(a)(s), expondo-
-o(a)(s) a terceiro(s), dizendo que ele ou ela, ou eles, no tem(tm) valor; des-
denhar seu amadurecimento, desejando influenci-lo(a)(s) danosamente para
controlar suas atitudes; impor condies para uma convivncia, os segredos
(no sentido negativo) entre pai ou me e filho(a)(s), to perniciosos quando se
sabe que expressar suas ideias, aps uma conversa, que lhe(s) d autonomia e
crescimento sadio, dentre outras condutas desonrosas.
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e dos Tribunais Estaduais
comea a formar opinio sobre a aplicao da referida legislao:

89
ROSADO DE AGUIAR JNIOR, Rui (Org.). Jornada de direito civil, p. 71.
Reproduo Assistida 159

3. A Lei 12.318/2010 prev que o reconhecimento da alienao parental


pode se dar em ao autnoma ou incidentemente, sem especificar, no
entanto, o recurso cabvel, impondo, neste aspecto, a aplicao das regras
do CPC.
4. O ato judicial que resolve, incidentalmente, a questo da alienao
parental tem natureza de deciso interlocutria ( 2 do art. 162 do CPC);
em consequncia, o recurso cabvel para impugn-lo o agravo (art. 522
do CPC). Se a questo, todavia, for resolvida na prpria sentena, ou se for
objeto de ao autnoma, o meio de impugnao idneo ser a apelao,
porque nesses casos, a deciso encerrar a etapa cognitiva do processo
na primeira instncia (REsp 1330172/MS 3 Turma do Superior Tri-
bunal de Justia Relatora Ministra Nancy Andrighi J. 11.3.2014 DJe
17.3.2014).
3. Os conflitos de competncia apontados pelo embargante como repre-
sentativos da jurisprudncia desta Corte, tratam, na realidade, de hipte-
ses excepcionais, em que fica clara a existncia de alienao parental em
razo de sucessivas mudanas de endereo da me com o intuito exclusivo
de deslocar artificialmente o feito, o que no ocorre nos autos (EDc. no
CC 108689/PE 2 Seo Relator Ministro Raul Arajo J. 10.11.2010
DJe 18.11.2010).
Agravo de Instrumento Ao de Guarda e Regulamentao de Visitas
Pleito de realizao de visitas no Brasil em finais de semana alternados,
com imposio dos custos genitora Descabimento O agravante teve
seu direito de visitas preservado, ainda que o contato paterno-filial tenha
sido limitado pela distncia Realizao de nova percia psicolgica, a
fim de comprovar alienao parental Indeferimento Estudo psicol-
gico realizado nos autos que j considerou a mudana de domiclio dos
agravados Deciso mantida Recurso no provido (Agravo de Instru-
mento n 2042488-82.2013.8.26.0000 8 Cmara de Direito Privado do
Tribunal de Justia de So Paulo Relator Desembargador Helio Faria J.
29.1.2014).
Agravo de Instrumento Ao de divrcio litigioso Deciso que poster-
gou a anlise das questes pertinentes visitao do genitor agravante
em relao sua filha menor para a audincia, para seu pronunciamento
mais amplo Genitor que pleiteia, desde janeiro de 2013, pela fixao de
um regime de visitas, temendo a ocorrncia de alienao parental Exis-
tncia de parecer favorvel de assistente social judiciria Ausncia de
elementos que impeam o estabelecimento liminar do pretendido regime
de visitas Fixao nesta sede Possibilidade, sem prejuzo de readequa-
o na origem Deciso reformada Recurso provido (Agravo de Instru-
mento n 0123855-65.2013.8.26.0000 3 Cmara de Direito Privado do
160 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Tribunal de Justia de So Paulo Relator Desembargador Egidio Giacoia


J. 21.1.2014).
Modificao de guarda de menor Alienao Parental Designao de
audincia de conciliao antes da anlise do pedido de tutela antecipada
Inocorrncia de prejuzo dever e responsabilidade do juiz tentar a
conciliao das partes, visando o superior interesse do menor Gravidade
das consequncias advindas do reconhecimento da sndrome de alienao
parental que reclama cautela e prova tcnica robusta acerca de sua ocor-
rncia Situao que exige diagnstico seguro quanto aos sinais de dete-
riorao da figura materna unicamente em razo da conduta do genitor, e
condies plenas desta em assumir o exerccio da guarda Estudo social
realizado preliminarmente que no restou conclusivo Necessidade de
ao menos instalar-se o contraditrio Agravo a que se nega provimento
(Agravo de Instrumento n 0045080-36.2013.8.26.0000 6 Cmara de
Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo Relator Desembarga-
dor Percival Nogueira J. 4.4.2013).
Regulamentao de visitas Condies impostas ao pai Eventual re-
cusa de entregar as crianas no dia da visita paterna deve ser analisada
com cuidado Imprescindvel prova cabal para a imputao de alienao
parental e crime de desobedincia (Agravo de Instrumento n 0041070-
17.2011.8.26.0000 9 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia
de So Paulo Relator Desembargador Antonio Vilenilson J. 20.9.2011).
Ao declaratria de alienao parental Determinao das medidas pro-
visrias previstas no artigo 6 da Lei n 12.318/2010 No cabimento, por
ora Inexistncia de relato de ocorrncias recentes que envolvam a agra-
vada e sua conduta de impedir a convivncia entre pai e filha aguardo
do contraditrio e melhor instruo do feito Deciso mantida Recurso
improvido (Agravo de Instrumento n 0075630-82.2011.8.26.0000 Re-
lator Desembargador Neves Amorim J. 2.8.2011).
Regulamentao de visitas Deferimento de visitas pleiteadas pela av
materna, em perodo estreito, sem retirada e com acompanhamento
Irresignao dos guardies desacolhida Processo criminal movido con-
tra a genitora que no pode suprimir o convvio com os demais familia-
res maternos Alienao parental No demonstrado perigo de prejuzo
para a menor Recursos improvidos (Agravo de Instrumento n 0516448-
45.2010.8.26.0000 8 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia
de So Paulo Desembargador Relator Caetano Lagrasta 8.6.2011).
Apelao Cvel Guarda de Menor Preponderncia do interesse da crian-
a Alienao Parental praticada pelo genitor Improcedncia do pedido
inicial do pai e concesso de guarda unilateral me Apesar de a guarda
compartilhada, como regra, atender o melhor interesse da criana, em que
restou demonstrada a prtica de atos de alienao parental pelo genitor,
Reproduo Assistida 161

deve-se conceder a guarda unilateral da menor sua me, at porque ela


revelou melhores condies para ser a guardi e, objetivamente, mais apti-
do para propiciar filha afeto nas relaes com o grupo familiar, podendo
eventual falta de recursos financeiros de sua parte ser suprida pela ajuda
do pai, que, com a perda da guarda, no est isento da responsabilidade
de contribuir com a criao, educao e lazer da filha Apelao conhe-
cia, mas desprovida (Apelao Cvel n 115829-93.2012.8.09.0127 2
Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Gois Relator Desembargador
Zacarias Neves Coelho J. 5.8.2014).
AGRAVO DE INSTRUMENTO AO DE DIVRCIO LITIGIOSO, C/C
OFERTA PROVISRIA DE ALIMENTOS, PARTILHA DE BENS E PEDIDO
LIMINAR DE GUARDA GUARDA PROVISRIA CONCEDIDA AO GENI-
TOR. PREPONDERNCIA DO DIREITO E INTERESSE DO MENOR. I Nas
causas que estejam envolvidos interesses relativos a crianas, notadamente
naquelas que envolvam pedido de modificao de guarda, o julgador deve
ter em vista, sempre e primordialmente, o interesse do menor. II Haven-
do motivo suficiente para que a guarda dos menores seja alterada em favor
do genitor inclusive em face dos fortes indcios de alienao parental
por parte da me , tal deciso deve ser mantida, visando sobretudo pre-
servar o melhor interesse das crianas Recurso conhecido e desprovido
(Agravo de Instrumento n 178124-28.2013.8.09.0000 5 Cmara Cvel
do Tribunal de Justia de Gois Relator Desembargador Alan S. de Sena
Conceio J. 16.1.2014).
AGRAVO DE INSTRUMENTO AO DE DIVRCIO REDUO DO DI-
REITO DE VISITAS DO GENITOR PRINCPIO DO SUPERIOR INTERESSE
DA MENOR SALUTAR CONVIVNCIA COM O PAI PEDIDO INDEFE-
RIDO AMPLIAO DA QUEBRA DO SIGILO BANCRIO E DO SIGILO
FISCAL MEDIDAS ADOTADAS NO MBITO DA EXCEPCIONALIDADE
DECISO MANTIDA. 1. A regulamentao do direito de visitas, assim
como todas as questes que envolvem menores, deve prestigiar sempre e
primordialmente o interesse da criana (art. 227, caput, da Constituio da
Repblica), j que a convivncia familiar assegura no s a formao de
vnculos afetivos, como contribui ainda para a formao fsico-psicolgica
da infante. 2. Restries ao direito de visitas so excepcionais, devendo o
direito paterno de convivncia com a criana ser to amplo quanto reco-
mende a situao pessoal da infante e os laos de afeto que a une ao pai.
3. A visitao aos filhos decorre da Constituio Federal e do art. 1.589
do Cdigo Civil; mais que isso, dos laos, mais que dos laos sanguneos,
dos laos afetivos. Esses laos, por certo, a menor, que ainda no entende
os distrbios vividos pelos pais, os sente profundamente, tanto pela me
quanto pelo pai, agora ausente do lar comum. A convivncia com ambos
os genitores importante para a adequada formao da menor, uma vez
que a separao de seus pais no deve alterar os laos de filiao e a uni-
162 Manual de Biotica e Biodireito Namba

dade familiar. 4. Se o pai possui interesse de estar presente e visitar a filha


o tanto quanto lhe for permitido, tem-se apenas o fator real de conflito
vivenciado entre os genitores, onde o ex-casal deve poupar a filha, para
que no seja tambm atingida pela irreflexo comum queles, tomando
armas para fazer frente a fatos em que, certamente, um simples dilogo
poderia resolver o impasse, sem necessidade de concentrar na criana mais
um foco da discrdia. 5. A prevalncia do melhor interesse da criana im-
pe o dever aos pais de pensar de forma conjugada no bem estar da filha,
para que ela possa usufruir harmonicamente da famlia que possui, tanto a
materna, quanto a paterna, sob a premissa de que toda criana ou adoles-
cente tem o direito de ter amplamente assegurada a convivncia familiar.
Inteligncia do art. 19 do ECA. 6. A situao de alienao parental, se com-
provada, enseja reviso da regulamentao das visitas realizadas pelo pai.
Contudo, no se pode afirmar, antes do pronunciamento de profissional
especializado nomeado pelo juiz para a realizao de percia, que de fato
existe a alienao parental e que est interferindo na formao psicolgica
da criana. H necessidade de prova, indene de dvida, submetida ao crivo
do contraditrio. 7. O direito fundamental privacidade somente deve ser
relativizado em casos excepcionais. Assim, a ampliao da quebra do sigilo
bancrio e do sigilo fiscal, por ser medida extrema, somente autorizada
quando inexistem elementos de convico passveis de demonstrar a situa-
o econmica da parte. 8. Agravo de instrumento conhecido e desprovi-
do (Agravo de Instrumento n 184606-89.2013.8.09.0000 4 Vara Cvel
do Tribunal de Justia de Gois Relatora Desembargadora Elizabeth Ma-
ria da Silva J. 29.8.2013).
AGRAVO DE INSTRUMENTO AO DE DIVRCIO LITIGIOSO C/C RE-
GULAO DE VISITAS, PENSO ALIMENTCIA E ALIMENTOS PROVIS-
RIOS SUSPEITA DE ABUSO SEXUAL ALIENAO PARENTAL NECES-
SIDADE DE AVALIAO PSICOLGICA. A regulao da visita do pai ao
menor, de forma assistida e alternada, no constitui medida extrema, que
contrape ao melhor interesse da criana e ao amplo direito convivncia
familiar entre pai e filho, quando necessrio a realizao de provas para
averiguao de abuso sexual e alienao parental, sendo necessrias mais
provas a respeito. Recurso Improvido (Agravo de Instrumento n 68050-
04.2013.8.09.0000 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Gois
Relator Desembargador Carlos Escher J. 2.5.2013).

Percebe-se que os Tribunais esto aplicando a lei de maneira cuidadosa, sem-


pre com vistas ao interesse dos menores, os quais sofrem com os deslizes de seus
genitores.
Infelizmente, apenas no futuro se anotar os efeitos dessa legislao, que tem
por escopo a aproximao de filhos e pais.
Reproduo Assistida 163

Da mesma forma deve ser tratada a clonagem reprodutiva, o pai no ser s


aquele que forneceu o material gentico, se o anonimato no for fundamental,
mas tambm quem socioafetivamente tem vinculao com o filho. Deve-se definir
a quem caber exercer o poder familiar.

8.4.1 Ao negatria de paternidade

O art. 344 do Cdigo Civil de 1916 possibilitava, privativamente, ao mari-


do o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher, com
remisso expressa ao art. 178, 3. Nesse dispositivo legal, previa-se o prazo de
prescrio de dois meses para tal impugnao, contados do nascimento, se era
presente o marido. Se ele fosse ausente ou lhe ocultassem o nascimento, o prazo
era de trs meses, a contar do prazo do dia de sua volta casa conjugal, no pri-
meiro caso, e da data do conhecimento do fato, no segundo (art. 178, 4).
Mesmo antes da vigncia do novo Cdigo, a jurisprudncia, por causa da
evoluo cientfica, como o uso do exame de DNA, permitia a ao negatria da
paternidade alm do exguo prazo previsto no art. 178, 3.90
O contedo do art. 1.601 do novo Cdigo assentou a posio majoritria:
Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua
mulher, sendo tal ao imprescritvel (g.n.).
No Enunciado n 130, da Jornada de Direito Civil I, props-se alterao legis-
lativa da norma para acrescer o 1, a fim de disciplinar que se desconstituir a
paternidade caso fique caracterizada a posse do estado de filho, e modifica-se o
pargrafo nico, com nova numerao, 2, dispondo que, contestada a filiao,
os herdeiros do impugnante tm direito de prosseguir na ao.91
Na Jornada III, o Enunciado n 258 estabeleceu: No cabe a ao prevista
no art. 1.601 do Cdigo Civil se a filiao tiver origem em procriao assistida
heterloga, autorizada pelo marido nos termos do inciso V do art. 1.597, cuja
paternidade configura presuno absoluta.92

CIVIL NEGATRIA DE PATERNIDADE DECADNCIA EXAME DE DNA PRECEDENTES.


90

O marido pode propor a ao negatria de paternidade, mesmo quando ultrapassado o prazo esta-
belecido pelo 3 do art. 178 do Cdigo Civil, se, realizado o exame de DNA, a inexistncia do vn-
culo gentico restou cientificamente comprovada. Recurso conhecido e provido (REsp n 139.590/
SP, relator o ministro Castro Filho, 3 Turma, j. 5.9.2002, DJ 3.2.2003, p. 314; RBDF, v. 17, p. 95;
e RNDJ, v. 40, p. 131. Cf. tambm REsp n 440.394/RS, relator o ministro Ruy Rosado de Aguiar,
4 Turma, j. 25.11.2002, publicado em DJ 10.1.2003, p. 221; RNDJ, v. 40, p. 106; e RT, v. 814, p.
193; REsp n 146.548/GO, relator o Ministro Csar Asfor Rocha, 4 Turma, j. 29.8.2000, publicado
em DJ 05.3.2001, p. 167; e RSTJ, v. 142, p. 324; REsp n 194.866/RS, relator o Ministro Eduardo
Ribeiro, 3 Turma, publicado em DJ 14.6.1999).
91
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comentado e legislao ex-
travagante, p. 766, segunda coluna.
92
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comentado e legislao ex-
travagante, p. 766, primeira coluna.
164 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Alis, para investigar a paternidade, a Smula n 149 do Egrgio Supremo


Tribunal Federal orientava: imprescritvel a ao de investigao de paternida-
de, mas no o a de petio de herana.
Srgio Gischkow Pereira critica a redao do art. 1.601, pois no mencionou
a admisso da demanda proposta pela me, embora exclua a expresso privati-
vamente, contida no anterior art. 344 do Cdigo Civil de 1916, ou para quem se
considere o verdadeiro pai biolgico.93

8.4.2 Projeto Fiuza e objees

Restringir-se- s propostas realizadas para os arts. 1.597, 1.598 e 1.601,


porque as normas so inovadoras e, desde sua vigncia, provocam vrios debates.
No Projeto de Lei n 6.960, de 2002, dois pargrafos nicos so acrescidos
aos arts. 1.597 e 1.598, respectivamente: Cessa a presuno de paternidade, no
caso do inc. II, se, poca da concepo, os cnjuges estavam separados de fato
e Cessa a presuno de paternidade do primeiro marido, se, poca da concep-
o, os cnjuges estavam separados de fato.
As sugestes foram elaboradas por esclarecimento de Zeno Veloso, pois, em
muitos casos, a coabitao entre os cnjuges, que a base da presuno de pater-
nidade, j est suspensa antes da dissoluo da sociedade conjugal. E o processo,
s vezes, dura um longo tempo. A presuno de paternidade dos filhos nascidos
nos 300 dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal s deve ser manti-
da se os cnjuges, na poca em que se deu a concepo, ainda conviviam.94
As propostas so tmidas. Melhor seria deixar de remediar o que destoava do
contexto legislativo e elaborar nova lei que regulamentasse a matria, hoje pre-
cariamente prevista no novo Cdigo Civil e complementada por uma Resoluo
do Conselho de Medicina, cuja imposio discutvel, porque se trata de normas
para a atuao mdica, no de comportamento genrico. Propor a legislao,
nos estreitos limites deste trabalho, no o objetivo, mas, sim, demonstrar que a
matria deve, o quanto antes, ser disciplinada.
O art. 1.601 foi modificado em sua integralidade, no Projeto, por influncia
de Regina Beatriz Tavares da Silva e Zeno Veloso.95

93
GISCHKOW PEREIRA, Srgio. O direito de famlia e o novo Cdigo Civil, p. 48.
Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/50233.htm>, p. 55. Acesso em:
94

11 jul. 2006; FIUZA, Ricardo. O novo Cdigo Civil e as propostas de aperfeioamento, p. 238-239.
Art. 1.601. O direito de contestar a relao de filiao imprescritvel e cabe, privativamente,
95

s seguintes pessoas:
I ao filho;
II queles declarados como pai e me no registro de nascimento;
III ao pai e me biolgicos;
Reproduo Assistida 165

Os 1, 2 e 4 so sugestes de Regina Beatriz Tavares da Silva. Embora o


direito contestao da relao de filiao no possa caber a qualquer pessoa, se
o filho for oriundo de casamento, esse direito no deve ser privativo do marido.
A relao pode ser oriunda, ou no, do casamento, o direito em tela imprescri-
tvel, deve caber no s quele que consta do registro de nascimento como pai,
mas tambm ao prprio filho e ao verdadeiro pai, para se efetivarem os princpios
constitucionais de igualdade filial e da verdade real nas relaes de filiao. A
nica exceo a filiao oriunda de adoo, que no pode ser contrariada, por
ter carter irrevogvel.
Outra questo de relevo a da exigibilidade, ou no, de realizao do exame
de DNA contra a vontade de quem se ajuza a ao e, na realidade, no possvel
constranger algum retirada de parte de seu corpo, no caso o sangue, sob pena
de violao a direito da personalidade; no entanto, no se pode deixar de proteger
os interesses do contestante, que depende da realizao da prova para o conhe-
cimento de suas alegaes. A nica forma de conciliar a resistncia de um com o
direito de outro presumir-se, se a recusa for injustificada, a existncia da relao
de filiao. O dispositivo se aplica a todos os meios de prova, no s ao exame de
DNA, pois a recusa pode ser em relao a qualquer das provas mdico-legais.96
O 1 j consta da redao do novo Cdigo e no refuta a regra de que, em al-
gumas hipteses, os herdeiros seguiro ao autor. No h nenhum reparo a ser feito.
Quanto ao 2, pelos motivos j destacados quando se comentou a doao
de vulos e espermatozides na reproduo assistida, mesmo na adoo, embora
ela no seja revogvel, no se probe que o filho, por exemplo, queira negar a
primeira paternidade e conhecer, por problema de sade que queira resolver ou
para evitar casamento com irmo de sangue, quem seu pai biolgico.
O 4 despiciendo, por causa da redao do art. 232 do novo Cdigo Civil,
localizado na Parte Geral e, por conseguinte, aplicvel a todo o diploma legislativo.
No que se refere ao 3, Zeno Veloso, como dito, o props, pois no se pode
admitir que um pai leve pessoalmente o filho a registro e depois venha a contes-
tar a filiao, salvo provando erro, dolo ou coao.97

IV a quem demonstrar legtimo interesse.


1 Contestada a filiao, os herdeiros do impugnante tm direito de prosseguir na ao.
2 A relao de filiao oriunda de adoo no poder ser contestada.
3 O marido no pode contestar a filiao que resultou de inseminao artificial por ele con-
sentida; tambm no pode contestar a filiao, salvo se prova erro, dolo ou coao, se declarou no
registro que era seu o filho que teve a sua mulher.
4 A recusa injustificada realizao das provas mdico-legais acarreta a presuno da exis-
tncia da relao de filiao (FIUZA, Ricardo. O novo Cdigo Civil e as propostas de aperfeioamen-
to, p. 239-241).
96
FIUZA, Ricardo. O novo Cdigo Civil e as propostas de aperfeioamento, p. 240-241.
97
FIUZA, Ricardo. O novo Cdigo Civil e as propostas de aperfeioamento, p. 241.
166 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Por coerncia, algum que permite a inseminao artificial heterloga no


pode repudiar a paternidade posteriormente, porque j sabe que no o pai bio-
lgico, pai socioafetivo, porm, se a inseminao homloga, poderia haver tal
impugnao, por causa de, eventualmente, comprovar-se erro na manipulao
das clulas germinativas. Faltou, dessa forma, restringir a vedao para aquela
forma de reproduo. A segunda parte do pargrafo no necessita de alterao,
pois no razovel algum providenciar o registro e, depois de ato srio e de f
pblica perante o Cartrio, por algum interesse vulgar, querer repudiar a paterni-
dade, a menos que algum vcio da vontade esteja presente.
A melhor redao do dispositivo legal talvez fosse a seguinte:

Art. 1.601. Cabe aos pais, se de boa-f, o direito de contestar a paternidade


dos filhos, sendo tal ao imprescritvel.
1 Ter igual direito quem demonstre legtimo interesse.
2 Contestada a filiao, os herdeiros do impugnante tm direito de pros-
seguir na ao.

Dessa forma, no se exclui a possibilidade da utilizao da ao negatria


por outras pessoas, me e pai declarados assim no registro, biolgicos, e ao filho.
Alm disso, apenas se estiverem de boa-f, ou seja, no tiverem conhecimento da
origem da criana, podero contest-la. Isso exclui a possibilidade de pais, em
reproduo assistida heterloga, procurarem eximir-se da responsabilidade que
lhes cabe.

8.5 Pais na clonagem

Em relao clonagem humana, alm dos aspectos tecnolgicos e ticos, h


a necessidade de se regulamentar de maneira conveniente a matria, pois, no
momento, no existe legislao adequada para solucionar os problemas que dela
podem advir.
No se trata de se prender ao casusmo, mas de garantir um mnimo de segu-
rana a quem se origina desse processo de reproduo o clone , que, como
dito, no deixa de ser um humano, com todos os direitos e deveres existentes.
Belmiro Pedro Welter afirma, em tese, se adotado o ideal, a vontade, o desejo
da paternidade responsvel, o clone de meu filho meu neto, e no meu filho,
assim como ser herdeiro de meu filho, isso se meu filho consentiu na clona-
gem. Caso contrrio, se no consentiu, o filho ser de quem determinou ou fez
a clonagem desautorizada, j que ele sabia antecipadamente que geraria um ser
humano. Nem todos concordam, porm, com esse pensamento, na medida em
que se o cientista pago para fazer a clonagem, no faz sentido atribuir a ele a
filiao, porque faz apenas o seu trabalho, recebendo, inclusive, remunerao
Reproduo Assistida 167

por seu servio. Esses fundamentos so lanados com base na filiao biolgica.
Contudo, quando na clonagem estiver estabelecida a filiao afetiva, despreza-se
a verdade biolgica para dotar a verdade socioafetiva, ou seja, em regra, adota-se
a ideia de se considerar to somente o pai ou me socioafetiva, desconsiderando
a paternidade ou maternidade biolgica.98
Diante de tantas conjecturas, conveniente existir parmetros jurdicos para
a soluo das inmeras situaes que surgirem na prtica, caso haja a efetivao
da reproduo assexuada.

8.5.1 A maternidade na clonagem


8.5.1.1 Iniciativa solitria

Se ocorrer interveno cientfica com a utilizao de vulos da prpria mu-


lher que fornece o material gentico para ser colocado no ocito, e existindo
gestao a qual suporte, no h dvida de que ela ser responsvel pelo clone.
Por mais que se condene a conduta, a reproduo foi desejada, aproxima-se da
natural, e a mulher se responsabilizou pelo resultado obtido.
De acordo com estudos sociais e psicolgicos, pode-se mostrar incompatvel
a permanncia da criana com a me, logo, poder-se-ia alterar a guarda e, em
ltima instncia, promover a destituio do poder familiar. Isso pode acontecer
se a mulher teve por finalidade nica e exclusiva perpetuar-se, sem desejo algum
de ser me de algum. Qualquer pessoa pode comunicar o fato, pois ele incons-
titucional, ilegal e criminoso.
A produo independente no aceita no mbito da reproduo assistida,
pois causa prejuzos criana, por isso mesmo deve ser evitada.99 A monoparen-
talidade deve ser a exceo e, tendo este contorno, protegida constitucional-
mente.100
Jussara Maria Leal de Meirelles acentua tal aspecto ao dizer que a monopa-
rentalidade a exceo e depende da hiptese em que se insere. De um lado, h

WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiaes biolgica e socioafetiva. So Paulo: Revista
98

dos Tribunais, 2003, p. 243-244.


99
(...) O projeto inicial de autonomia raramente no se faz acompanhar de uma marginalidade,
mais ou menos intensa, mas sempre presente. O modelo tradicional da representao marido-
-mulher demais intenso para ser afastado pela mera ocorrncia das vontades individuais. Como se
no bastasse o poder da tradio, a conduta social se amoldou, ao passar dos sculos, a um padro
familiar que depende, necessariamente, da bilateralizao dos papis (LEITE, Eduardo de Oliveira.
Famlias monoparentais: a situao jurdica de pais e mes solteiros, de pais e mes separados e
dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 107).
100
Art. 226, 4, da CF.
168 Manual de Biotica e Biodireito Namba

o reconhecimento pela Constituio s entidades familiares monoparentais for-


madas em razo de separaes de fato ou de direito, divrcio ou morte, para que
lhes seja dada a devida proteo (art. 226, 4); de outro, a institucionalizao
deliberada da monoparentalidade, de maneira a coibir criana o direito ao vn-
culo paterno-filial to somente porque assim sua me desejou.101
Assim no pensa Rui Geraldo Camargo Viana, que v uma maneira de a mu-
lher se livrar do estado de dependncia em que se encontrava:

Tudo isso para mostrar que as mulheres viviam num estado de depen-
dncia e que, de pouco em pouco, foram se libertando at chegar hoje
na produo independente, aquilo que Oswald de Andrade chama de O
matriarcado de pindorama, em que as mulheres vo se libertando e criam
as famlias morganticas, que so as famlias compostas dos filhos e um s
dos pais.102

Na hiptese figurada, a mulher age sozinha. No h um homem que queira o


filho ou ceda o material gentico. Ter-se-ia um filho sem pai. A famlia no seria
s monoparental, mas tambm unilateral.

8.5.1.2 A bilateralidade na reproduo

Se o vulo utilizado de uma mulher e a gestao suportada por outra,


que cede seu material gentico, desejando ser a me, o poder familiar sobre o
clone seria por ela exercido, porque, afinal, quis a prole e buscou meios para
viabiliz-la.
Dvida pode existir se a produtora dos vulos no os cedeu espontaneamen-
te, por qualquer motivo. Nessa hiptese, acredita-se na impossibilidade de se
conceder perdas e danos lesada, isso porque no se pode dar o carter patrimo-
nial para situao to prxima essncia do ser. As alternativas que lhe sobram
seriam, se esse fosse o seu interesse o de ter um filho , o cancelamento do
registro feito e o ajuizamento de ao de reconhecimento de maternidade, e,
sendo de interesse pblico, no poderia ser obstada nem mesmo pelo ser gerado.
O contrrio tambm verdadeiro, ou seja, o clone pode desejar o cancela-
mento do registro e ajuizar ao de investigao de maternidade e, agindo assim,

101
MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. Filhos da reproduo assistida. In: III CONGRESSO BRASI-
LEIRO DO DIREITO DE FAMLIA SOBRE O NOVO CDIGO CIVIL BRASILEIRO E A VACATIO LEGIS,
p. 1-11, out. 2001, p. 5-6.
CAMARGO VIANA, Rui Geraldo. A famlia na travessia do milnio. Disponvel em: <http://www.
102

apriori.combr/cgi/for/viewtopic.php?printertopic=1&t=420=start=&postdays>. Acesso em: 8 abr.


2005. Posio j defendida em 1996, na tese de titularidade cadeira de Direito Civil da Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo, p. 200, item 51.
Reproduo Assistida 169

no poder ser impedido; havendo coliso de interesses com o responsvel de


fato, nomeado um curador, com interveno obrigatria do Ministrio Pblico.
Na primeira hiptese, agindo a mulher com conscincia de que quer o clone,
poder-se-ia cogitar da suspenso e/ou perda do poder familiar, pois realiza um
ato que censurvel eticamente e pelo ordenamento jurdico. Na segunda, no,
pois quem cedeu o vulo estava de boa-f, devendo, por isso mesmo, haver res-
paldo a dois inocentes: a cedente e a criana.

8.5.1.3 A relao tripartite

A situao mais complexa seria aquela na qual o vulo de uma mulher, a


gestao feita por outra e uma terceira deseja o clone como filha(o) prova-
velmente, aquela que deseja perpetuar-se. Em uma primeira anlise, parece ser
lgica a soluo de atribuir a maternidade ltima, pois, afinal, quem quer ter
o ser gerado.
Diferente a soluo se a doadora de vulos e a gestora no sabem de nada.
Ambas so ludibriadas ou no tm conscincia do que realizam. Haveria peculiar
soluo da duplicidade de maternidade. No se impediria as duas de requere-
rem o cancelamento e o reconhecimento daquele parentesco, e no se colocaria
obstculo ao clone em ter duas mes em seu registro.
Quem desejou o clone, novamente, pode ser questionado sobre ficar com a
guarda e, em ltima instncia, com o poder familiar sobre o clone; na outra si-
tuao, de boa-f esto quem cedeu os vulos e quem suportou a gravidez, no
se cogitando da inviabilidade do exerccio do desejo de ser me.

8.5.2 A paternidade na clonagem


8.5.2.1 Homem casado

A pessoa do sexo masculino, caso tenha contrado npcias, pode fazer um


clone de si com o auxlio de sua mulher. Basta, para isso, fornecer o seu mate-
rial gentico e, com permisso do cnjuge-virago, coloc-lo em seu vulo para
a gestao. Certamente, o homem ser o pai da criana, e a mulher, a me, as-
semelhando-se a hiptese inseminao homloga (art. 1.597, inc. III, do novo
Cdigo Civil). A guarda sobre a criana pode lhes ser retirada, pois agiram de
maneira ilcita, culminando na destituio do poder familiar.
O homem que se casou pode colocar sua carga gentica em vulo doado por
terceira, com a gestao suportada pela mulher. Ele ser o pai da criana, e sua
mulher, a me. A situao no prevista em lei, cabendo a crtica feita ao art.
1.597, inc. V, do novo Cdigo Civil. Igualmente, a ilicitude do ato dos pais pode
comprometer o exerccio da guarda e do poder familiar.
170 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Entendeu-se que no mbito das tcnicas de reproduo assistida, de acordo


com o teor do Enunciado n 104 das Jornadas de Direito Civil I, envolvendo o em-
prego de material fecundante de terceiros, o pressuposto ftico da relao sexual
substitudo pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situao jurdica ma-
trimonial) juridicamente qualificada, gerando presuno absoluta ou relativa de
paternidade no que tange ao marido da me da criana concebida, dependendo
da manifestao expressa (ou implcita) de vontade no curso do casamento, com
aprovao por unanimidade.103
O indivduo casado pode usar seu material gentico e coloc-lo no vulo de
uma mulher e contratar a gestao com terceira. Aqui se ter uma situao pe-
culiar: o homem ser o pai, porm, dificilmente, uma ou outra ser a me. Caso
sua mulher tenha anudo, ter-se- a maternidade por socioafetividade; caso con-
trrio, pelas regras at ento existentes no que se refere inseminao artificial,
com o anonimato da doadora, a gestora ser a genitora. Isso no s pode com-
prometer quem ficar com a guarda da criana, exercendo sobre ela o poder fa-
miliar, mas tambm o casamento, dando motivos separao e/ou divrcio, pela
insuportabilidade da vida em comum (art. 1.572, caput, do novo Cdigo Civil).

8.5.2.2 Na unio estvel

As trs conjecturas feitas podem ser aplicveis ao homem que vive estavel-
mente com uma mulher, porm, no incidiro as presunes mencionadas, pois
so restritas ao matrimnio.
O homem pode ceder seu material gentico, que ser colocado no vulo da
convivente, a qual suportar a gravidez. Ele ser o pai, e a mulher, a me. Am-
bos cometem um ato esprio, logo, podem perder a guarda da criana e o poder
familiar.
Se ele tiver de utilizar o vulo de terceira, com a gestao suportada pela
convivente, aqui tambm ser o pai, e a pessoa com a qual vive estavelmente, a
me. A doadora, recorde-se, geralmente ocultada, podendo ser revelada apenas
em situaes excepcionais.
Em vez de perpetuar-se com sua convivente, com a conscincia da ilicitude
do ato, pode usar de vulo de uma mulher e gestao de outra. Ser o pai, nas-
cendo a criana sem a me, a menos que incidir a socioafetividade materna de
sua convivente.
Nos dois ltimos exemplos, a guarda da criana poder ser questionada, po-
dendo ser dada a outrem, e igualmente o poder familiar.

103
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comentado e legislao
extravagante, p. 1.312-1.313.
Reproduo Assistida 171

8.5.2.3 O solteiro

O homem solteiro poder se clonar com o auxlio de uma mulher. Esta pode-
r fornecer o vulo e suportar a gravidez. Ou ento, uma ceder o ocito e outra
realizar a gestao.
No h qualquer presuno quanto paternidade, todavia, a pessoa do sexo
masculino, como forneceu o material gentico e deseja o(a) filho(a), ser o pai
da criana. Ela nascer sem me se nenhuma das mulheres mencionadas tiver o
intuito de assumir aquele papel. Se o tem, deve haver um acordo entre o indi-
vduo do sexo masculino e ela.
A guarda e o poder familiar do homem, em princpio, podem ser retirados,
pois ele no tem por finalidade constituir uma famlia, deseja, isso sim, a imor-
talidade.

8.5.3 Reproduo revelia das partes

Se o cientista no pede consentimento de quem fornece o material gentico


e o vulo, colocando o resultado da fecundao em uma mulher para gerar o
clone, sem conhecimento das partes envolvidas, ele dever suportar o nus da
paternidade ou maternidade.
Sua atitude muito censurvel, pois no usa de tica para manipular os
gametas de terceiros e engana uma terceira para a gravidez. Entretanto, o ser
gerado precisa ficar sob a responsabilidade de algum que supra sua subsistncia.
Aqui tambm pode ser questionado o fato de ser conveniente o cientista ficar com
a criana, podendo perder a guarda e o poder familiar.

8.6 Diagnstico de pr-implantao bipsia de embries ou PGD


(pre-implantational genetic diagnostic)

A reproduo assistida utilizada para se suprir a deficincia na gerao de


um ser.
De outro lado, existe possibilidade de, ao se produzirem embries, alguns
deles possurem anomalias, por vezes, genticas, provenientes dos pais.
O DGPI (diagnstico gentico pr-implantao) envolve a colheita de uma
clula embrionria precoce cultivada em laboratrio e a feitura de testes gen-
ticos, para fazer o rastreio de uma srie de doenas, muitas delas raras. Antes
de se iniciar a gravidez, so selecionados os embries no afetados para virem
a ser implantados. Dessa forma, evita-se a necessidade de se recorrer ao aborto
172 Manual de Biotica e Biodireito Namba

seletivo depois do diagnstico pr-natal.104 A tcnica poderia, igualmente, ser


utilizada para seleo de embries com determinada caracterstica imunolgica,
que venha a ser til a algum ser humano j nascido.105
Existem objees ticas em relao a seu uso, em duas categorias principais:
uma seria relacionada diretamente ao ato, uma vez que a manipulao dos em-
bries pode acarretar leses e morte embrionria; a outra sobre o problema tico
da prpria seleo gentica, pois caso fossem constatadas anomalias, os embries
defeituosos seriam eliminados. Nessa seleo imunolgica, o questionamento
bsico ser o embrio usado como meio e no um fim em si mesmo.106
Crtica severa faz Rebeca Fernandes Dias, pois a desumanizao e a nudez da
vida no ocorrem apenas pela seleo via descarte, como nos campos de concen-
trao, em que as vidas nuas dos internos eram desconstitudas de toda persona-
lidade e humanidade para depois serem eliminadas como insetos, mas tambm
pela seleo artificial dos mais aptos, tendentes a formar uma nova linhagem
ps-humana.107
No Brasil, no h legislao a respeito, encontra-se, porm, parecer em vir-
tude de Consulta, de n 95.108/2003, elaborada pelo Conselheiro Reinaldo Ayer
de Oliveira, em que no se veda tal procedimento. Na ementa, l-se: A reco-
mendao de estudo citogentico pr-implantacional no s est correta, sendo
oportuna, como tambm est amparada pela Resoluo CFM 1.358/92, que trata
das normas tcnicas para utilizao das tcnicas de reproduo assistida.
Na Resoluo em vigor, n 2013/2013, existem algumas diretrizes sobre o
diagnstico gentico pr-implantao de embries, conforme denomina (VI).
Recomenda-se que as tcnicas de reproduo assistida podem ser acopladas
seleo de embries submetidos a diagnstico de alteraes genticas causadoras
de doenas (1). Ora, se possvel evitar a continuao de uma doena gentica
na descendncia, no h motivo para, em se tendo a tecnologia em mos, fazer
uso dela.
As tcnicas, ainda, podem ser usadas para tipagem do sistema HLA do em-
brio, com o intuito de seleo de embries HLA-compatveis com algum filho(a)
do casal j afetado por doena, esta que tenha como modalidade de tratamento
efetivo o transplante de clulas-tronco ou de rgos (2).

PARISSE-BRASSENS, Jerome. O diagnstico gentico de pr-implantao e a mobilidade dos


104

doentes (01-08). Tradutores: Ana Cludia Jorge e Victor Ferreira. Disponvel em: <http://www.
eurordis.org/imprimer.php3?id_article=1637>. Acesso em 14 fev. 2009.
BADALOTTI, Mariangela. Biotica e reproduo assistida. Pontifcia Universidade Catlica do
105

Rio Grande do Sul Programa de Ps-Graduao em Medicina e Odontologia. Biotica. Disponvel


em: <http://www.pucrs.br/bioetic/cont/mariangela/bioticaereproducao.pol>. Acesso em: 12 fev.
2009.
106
BADALOTTI, Mariangela. Biotica e reproduo assistida.
107
Pensamento jurdico moderno e seus desencontros com a biotecnologia..., p. 220.
Reproduo Assistida 173

Deve haver cautela para se evitar a instrumentalizao nesse momento, pois,


ao invs de buscar uma vida nova, o casal pode, por sua angstia de algum
tempo, muitas vezes, preferir sacrificar o que no vem em favor de quem j est
convivendo com eles.
Por fim, o tempo mximo de desenvolvimento de embries in vitro ser de
14 dias (3).
No Parecer 51/CNECV/07, do Conselho Nacional de tica para as Cincias da
Vida, de Portugal, asseverou-se que o DGPI (diagnstico gentico pr-implanta-
o) uma tcnica de investigao diagnstica e, enquanto tal, a sua realizao
no viola princpios ticos fundamentais.
As decises tomadas com base no resultado da aplicao da tcnica podem
conduzir a situaes de valor tico distinto.
O recurso ao DGPI pe em confronto valores ticos que, em certas circunstn-
cias, podem entrar em conflito. Quando possvel evitar o desenvolvimento de um
ser humano que tenha alta probabilidade de nascer ou vir a desenvolver doena
grave, que origine morte prematura e sofrimento prolongado e irreversvel, seu
uso pode ser positivamente valorizado do ponto de vista tico.
Dessa forma, o recurso do DGPI pode ser eticamente aceito, a ttulo excep-
cional, quando, aps avaliao mdica, demonstre-se que pelo menos um dos ge-
nitores portador de alterao gentica hereditria causadora de doena grave.
A utilizao do DGPI dever obedecer sempre ao princpio do consentimento
informado, o qual deve ser precedido de aconselhamento gentico. Este dever
fornecer, de modo claro e compreensvel, toda a informao necessria para a to-
mada de deciso pelos genitores, particularmente sobre os procedimentos, taxas
de xito, consequncias e alternativas disponveis, assim como a avaliao e o
acompanhamento psicolgico.
O emprego da tcnica eticamente inaceitvel em doenas de determinao
gentica complexa, devendo limitar-se seu uso para aquelas cujo diagnstico te-
nha um valor preditivo elevado.
Tambm no tico usar o DGPI para a seleo de embries em funo de
caractersticas fsicas que no esto associadas a qualquer patologia, designada-
mente para escolha ou melhoramento de caractersticas consideradas normais,
sendo igualmente inaceitvel por ser contrrio ao princpio da no instrumenta-
lizao.
O uso do DGPI para selecionar embries dadores de clulas estaminais com
o fim de traar doena fatal familiar configura um complexo dilema tico em
que se considera poder sobrelevar-se o princpio da solidariedade. A sua resolu-
o supe a anlise ponderada das possibilidades teraputicas oferecidas pelas
tecnologias disponveis, atende manifestao da vontade dos genitores e deve
ser sempre sujeita apreciao positiva, caso a caso, por comisso especializada.
174 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Aos embries excedentrios devero ser aplicadas as disposies do Parecer


n 44/CNECV/2004, nomeadamente as contidas nos nmeros 19 a 26.
Mdicos britnicos, conforme noticiou peridico no Brasil, anunciaram, em
9.1.2009, o nascimento de uma menina selecionada para no ter um gene rela-
cionado ao cncer de mama e de ovrio (BRCA 1), que pode acarretar um risco
de at 80% do desenvolvimento do tumor. Essa utilizao polmica, porque a
presena dessa mutao no embrio representa apenas uma probabilidade do
desenvolvimento do tumor de mama ou de ovrio.108
Dias depois, difundiu-se que um casal de brasileiros, ao invs de procurar a
gravidez natural, optou pela fertilizao in vitro para evitar doena gentica,
justamente pelo uso do DGPI. Na mesma reportagem, o ginecologista e especia-
lista em reproduo humana, Arnaldo Cambiaghi, afirmou que a indicao da
FIV (fertilizao in vitro) com DGPI para pessoas com doenas genticas ocorre
quando o problema mortal ou compromete gravemente a sade, podendo cau-
sar grande sofrimento criana e aos pais.109

8.7 Laqueadura e vasectomia

Conforme preceitua a Constituio Federal, o planejamento familiar livre


deciso do casal, fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsvel, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais
e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por
parte de instituies oficiais ou privadas (art. 226, 7).
A norma da Lei Fundamental regulamentada pela Lei n 9.263, de 12 de
janeiro de 1996.
No art. 2, caput, estabelece-se que se entende, para os fins daquela lei, pla-
nejamento familiar como o conjunto de aes de regulao da fecundidade que
garanta direitos iguais de constituio, limitao ou aumento da prole pela mu-
lher, pelo homem ou pelo casal. proibida, segundo o pargrafo nico, a utiliza-
o das aes para qualquer tipo de controle demogrfico.
O planejamento familiar orienta-se, conforme o art. 4, caput, por aes pre-
ventivas e educativas e pela garantia de acesso igualitrio a informaes, meios,
mtodos e tcnicas disponveis para a regulao da fecundidade.
A fim de exercer o direito ao planejamento familiar, sero oferecidos todos
os mtodos e tcnicas de concepo e contracepo cientificamente aceitas e que
no coloquem em risco a vida e a sade das pessoas, garantida a liberdade de
opo (art. 9, caput). A prescrio s poder ocorrer mediante avaliao e acom-

108
Folha de S.Paulo. So Paulo, sbado, 10.1.2009, p. C7.
109
Folha de S.Paulo. So Paulo, domingo, 1.2.2009, p. C8.
Reproduo Assistida 175

panhamento clnico e com informao sobre os seus riscos, vantagens, desvanta-


gens e eficcia.
Dessa forma, ter filho(a)(s), ou no, deciso do casal. No se pode realizar,
em tese, o controle de natalidade. Ao Estado cabe, ainda, conscientizar a todos
do que a gravidez, alm de propiciar meios para se levar adiante o nascimento
de um ser.
De outro lado, acaso o casal, ou um deles, no queira mais engravidar ou
gerar filhos, isso direito de cada um deles, no podendo, novamente, impor a
impotncia generandi.110 Alis, vedada a induo ou instigamento individual ou
coletivo prtica de esterilizao cirrgica (art. 12), laqueadura em se tratando
da mulher e vasectomia no que tange ao homem. Tambm proibida a exigncia
de atestado de esterilizao ou de teste de gravidez para quaisquer fins (art. 13).
Assim, acaso algum seja submetido laqueadura ou vasectomia sem seu
consentimento, isso pode gerar consequncias para o autor das cirurgias. Num
primeiro momento, reverter o que causou. Depois, apurar-se o dano provocado
e ressarcir no s materialmente o paciente, mas tambm o dano moral por ele
sofrido.

AO DE INDENIZAO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE CER-


CEAMENTO DE DEFESA INOCORRNCIA RESPONSABILIDADE M-
DICA PROCEDIMENTO CIRRGICO DE LAQUEADURA NECESSIDA-
DE DE EXPRESSO CONSENTIMENTO DANOS MORAIS FIXAO DO
QUANTUM INDENIZATRIO.
[...].
A cirurgia em que ocorre a perda da capacidade reprodutiva do ser huma-
no, em decorrncia de esterilizao, h de ter o inquestionvel consenti-
mento do paciente, por no se poder conceber que o mdico decida, por si
mesmo, ato de extrema importncia, que comprometa a vida, o bem-estar
ou a sade dos pacientes, e que estejam em desacordo com as regras de
seu ofcio.
Havendo nos autos prova do nexo de causalidade entre o dano sofrido pela
vtima e o ato praticado pelo profissional da sade, bem como a ausncia
de consentimento expresso para a realizao da laqueadura, impe-se a
condenao do agente por danos morais.
Embora a dor moral seja imensurvel em termos monetrios, a condena-
o do ofensor deve levar em considerao a natureza e gravidade do dano,
o grau de sofrimento imposto ofendida, o potencial econmico-social do

110
Decidiu-se pela impossibilidade de se anular casamento em virtude do homem ter-se subme-
tido vasectomia, porque a procriao no constitui finalidade essencial do casamento (Apelao
Cvel n 111290-1 CCIV 6 Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Relator Desembargador
J. L. Oliveira, Julg. 5.10.1989).
176 Manual de Biotica e Biodireito Namba

ofensor e sua repercusso, sob pena de se tornar incua vtima ou fator


de estmulo da conduta ilcita (Apelao Cvel n 0322443-5 3 Cmara
Cvel do Tribunal de Alada de Minas Gerais Relatora Juza Jurema Brasil
Marins Julg. 13.12.2000).

De outro lado, se o homem ou a mulher se submeteu a alguma das duas


intervenes, por ser a obrigao de meio e no de resultado, acaso ocorra a
gravidez, no se pode acolher pleito de indenizao, a menos que o homem ou
a mulher no tenham sido suficientemente orientados sobre o insucesso de uma
ou outra operao.

Indenizao por danos morais e materiais decorrentes de gravidez aps


laqueadura Descabimento Prova pericial afastou falha mdica no pro-
cedimento Sequer quanto a prescrio, supostamente prejudicial ges-
tao, prospera a ao quando escusvel o comportamento do profissio-
nal diante da excepcionalidade de falha no mtodo contraceptivo e de
posterior ausncia de sequelas tanto para a autora quanto para a criana
Mantida a r. sentena, nos termos do art. 252 do RITJ/SP (Apelao n
0001754-71.2010.8.26.0698 6 Cmara de Direito Pblico do Tribunal
de Justia de So Paulo Relator Desembargador Evaristo dos Santos
J. 4.8.2014).
Dano material e moral Responsabilidade civil Laqueadura tubria
que no alcanou o resultado prometido Percia mdica classificou o
resultado da laqueadura como obsoleto Possibilidade de ineficincia do
resultado no foi informado autora A atividade mdica est inserida
entre aquelas sujeitas ao Cdigo de Defesa do Consumidor falta de
informao responde o fornecedor que causa o prejuzo ao consumidor
No caso dos autos a gravidez no era esperada, tanto que a autora buscou
mtodo contraceptivo No se pode ver, entretanto, no nascimento de
filho, dano moral Dano material reconhecido Os requeridos devem,
solidariamente, arcar com gastos referentes sade e educao do me-
nor at sua maioridade civil Recurso parcialmente provido (Apelao
n 9000007-35.2004.8.26.0053 3 Cmara de Direito Pblico do Tri-
bunal de Justia de So Paulo Relator Desembargador Jos Luiz Gavio
de Almeida J. 6.5.2014).
Indenizatria Erro mdico Inocorrncia Atendimento adequado Va-
sectomia que no mtodo infalvel Ao improcedente Apelo despro-
vido (Apelao n 0011721-94.2004.8.26.0361 6 Cmara de Direito
Privado do Tribunal de Justia de So Paulo Relator Desembargador For-
tes Barbosa J. 28.11.2013).
Indenizao Danos materiais e morais Cirurgia de laqueadura das
trompas Gravidez posterior No demonstrao de erro mdico quanto
ao procedimento Ausncia de ato ilcito que justifique a obrigao de
Reproduo Assistida 177

indenizar Dever de informao cumprido quanto falibilidade do mto-


do contraceptivo Ao improcedente Sentena mantida Recurso no
provido (Apelao n 9000007-54.2009.8.26.0281 5 Cmara de Di-
reito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo Relator Desembargador
Moreira Viegas J. 28.8.2013).
INDENIZAO Danos morais Alegao de execuo imperfeita do
contrato Esterilizao cirrgica Obrigao de meio Mtodo de efi-
ccia no absoluta Recurso desprovido. Conquanto a esterilizao ci-
rrgica pela laqueadura das trompas constitua um mtodo contraceptivo
definitivo em decorrncia da irreversibilidade da capacidade reprodutiva,
a sua eficcia no absoluta j que, ainda que mnima, h probabilidade
de insucesso. Ento no se pode ver no contrato entre o mdico e a pa-
ciente seno uma obrigao de meio e no de resultado, pois o mdico
no pode garantir que no haver risco de gravidez. E no se pode cogitar
da falta do dever jurdico por parte do mdico em no orientar a paciente
de precaues essenciais, pois seu estado de sade, no exigia nenhuma.
Naturalmente no poderia ditar precaues contra a concepo, pois a es-
terilizao fora realizada exatamente com essa finalidade e para os inc-
modos de outros mtodos (Apelao Cvel n 76.989-4 9 Cmara de
Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Relator
Desembargador Ruiter Oliva Julg. 8.6.1999).
PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR APELAES CVEIS
FATO DO SERVIO LEI N 8078/90 REPARAES MATERIAL E MO-
RAL PROCEDIMENTO DE LAQUEADURA TUBRIA Mdico realiza
procedimento de Laqueadura tubria durante servio de parto cirrgico, e
aps 4 anos a paciente veio a engravidar, no planejada, causando extraor-
dinria aflio aos pais, desprovidos de recursos para a criao e sustento
do novo filho. Fato do servio Lei n 8.078, art. 14, caput. Danos material
e moral, reparaes consequentes. O profissional Liberal no conseguiu
provar que efetuou as devidas informaes tcnicas sobre tal proce-
dimento (grifei). Dano moral fixado em R$ 7.000,00 (sete mil reais). Pre-
cedentes do STJ. Apelaes conhecidas e improvidas (Apelao Cvel n
011040069905 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Esprito Santo
Relator Desembargador Ronaldo Gonalves de Sousa Julg. 27.5.2008).
Dano moral Responsabilidade civil Cirurgia de laqueadura tubria
Gravidez indesejada, ps-cirrgica Dever de indenizar Mdica que no
informou a paciente acerca da possibilidade de insucesso da cirurgia
(destaquei) Sentena de improcedncia revertida Recurso parcialmen-
te provido (Apelao Cvel n 390.244-4/9-00 10 Cmara de Direito
Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Relator Desembar-
gador Testa Marchi Julg. 5.6.2007).
178 Manual de Biotica e Biodireito Namba

RESPONSABILIDADE CIVIL Erro mdico Cirurgia de Vasectomia Pos-


terior gravidez da esposa do paciente Alegao de negligncia e impe-
rcia do cirurgio Descabimento No realizao por parte do autor de
necessrio exame solicitado pelo mdico, aps o ps-operatrio Culpa
do profissional de medicina afastada Hiptese de obrigao de meio e
no de resultado Ao improcedente recurso desprovido (Apelao n
425.576-4/1-00 3 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo Relator Desembargador Beretta da Silveira Julg.
5.9.2006).
INDENIZAO RESPONSABIIDADE CIVIL DO MDICO VASECTOMIA
OBRIGAO DE MEIO ONUS PROBANDI DO AUTOR CULPA NO
DEMONSTRADA VOTO VENCIDO.
No se pode atribuir responsabilidade indenizatria ao mdico por leso
decorrente de interveno cirrgica, denominada vasectomia, sem a pro-
va da conduta culposa do profissional, especialmente considerando que,
cientificamente, toda e qualquer cirurgia dessa natureza no confere ao
paciente a certeza absoluta de que no mais poder engravidar qualquer
mulher, existindo casos em que aps a operao o organismo reconstitui,
possibilitando a fecundao, o que no constitui erro do profissional da
medicina se este advertiu o autor dos riscos inerentes e das cautelas a se-
rem tomadas no perodo ps-operatrio (Apelao Cvel n 0358996-4
3 Cmara Cvel do Tribunal de Alada de Minas Gerais Relatora Juza
Jurema Brasil Marins Julg. 17.4.2002).
RESPONSABILIDADE CIVIL Servios mdicos prestados em hospital do
Estado Vasectomia Insucesso da primeira cirurgia, com nova gravi-
dez, obrigado o suplicante a se submeter a outra interveno com risco e
sofrimento desnecessrios pedido de indenizao por danos materiais
e morais Ao julgada improcedente Deciso que se confirma face
ausncia de prova da conduta culposa dos profissionais Doutrina e ju-
risprudncia nesse sentido Improvimento do apelo (Apelao Cvel n
086.966-5 2 Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia do Estado
de So Paulo Relator Desembargador Corra Vianna Julg. 24.10.2000).
INDENIZAO Responsabilidade civil Cirurgia de vasectomia In-
sucesso verificado, inclusive diante da gravidez superveniente Conheci-
mento do autor de tal possibilidade Pedido improcedente Recurso no
provido (Apelao Cvel n 94.019-4 1 Cmara de Direito Privado do
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Relator Desembargador Gildo
dos Santos Julg. 9.5.2000).

Em algumas hipteses, como de doena mental da mulher, foi permitida a la-


queadura, sem sua manifestao de vontade, para proteg-la, bem como crian-
a que poderia conceber.
Reproduo Assistida 179

ALVAR Interdita Alienada mental Submisso cirurgia de laquea-


dura de Trompas de Falpio Requisio exigida pelo prprio estabeleci-
mento hospitalar Notcia de que a interdita, pessoa alienada mental,
assediada sexualmente por desconhecidos na ausncia da curadora legal
Falta de condies psicolgicas da alienada mental para levar adiante
eventual gestao, importando em risco sua sade e criana Carncia
do pedido, pois, afastada Recurso provido para determinar o prossegui-
mento do feito em primeiro grau (Apelao Cvel n 327.275-4/3 5
Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
Relator Desembargador Silvrio Ribeiro Julg. 16.2.2005).
INTERDIO Pedido que cumula pretenso de expedio de alvar
para que a interditanda possa ser submetida a cirurgia de Laqueadura
das Trompas de Falpio Patologia mental irreversvel Incapacidade
absoluta reconhecida pelo laudo mdico Requerida que, durante as
crises, sai deambulando pelas ruas, de madrugada, j tendo sido assal-
tada, agredida e estuprada Inviabilidade de gravidez manifesta, inclu-
sive em virtude de risco sade da gestante e do feto, mormente em
razo da medicao pesada que a interditanda ingere Impossibilidade
de fiscalizao contnua e permanente por parte do curador, o que torna
invivel a utilizao de outros mtodos contraceptivos Apelada que j
realizou o sonho da maternidade e j conta mais de trinta e seis anos de
idade Cirurgia, ademais, recomendada pelo prprio hospital em que a
requerida foi pela ltima vez internada Deferimento Recurso provido
(Apelao Cvel n 157.045-4 10 Cmara de Direito Privado do Tri-
bunal de Justia do Estado de So Paulo Relator Desembargador Souza
Jos Julg. 26.9.2000).
9

Mudana de Sexo

9.1 Generalidades

Existem pessoas que no se contentam em se relacionar emocionalmente e


sexualmente com algum do mesmo sexo. Elas desejam mais, ou seja, mudar
de sexo. Isso se deve a uma necessidade psicolgica: quem nasceu homem ou
mulher no se v como tal, almeja, efetivamente, mudar, no sentido morfolgico
da palavra, ficar como se sente em seu ntimo.
Para esses indivduos, aceitar ficar como do sexo que nasceu um transtorno
que o incomoda dia a dia. Nos dizeres de A. Almeida Jnior e J. B. de O. e Costa
Jnior: O transexual no se conforma com a sua condio, razo pela qual exige
veementemente a troca de sexo. Costuma-se dizer que ele possui os elementos
fsicos de um sexo e o comportamento psicolgico de outro sexo.1
Dessa maneira, ingerem hormnios para ficarem com a aparncia mais mas-
culina ou mais feminina e, em casos extremos, procurando auxlio mdico para,
exemplificativamente, retirada do pnis e feitura de algo que aparenta uma vagi-
na, satisfazerem sua necessidade psquica.
Na IV Jornada de Direito Civil, formulou-se o seguinte Enunciado, de n 276,
qual seja: Art. 13: O art. 13 do Cdigo Civil, ao permitir a disposio do prprio
corpo por exigncia mdica, autoriza as cirurgias de transgenitalizao, em con-
formidade com os procedimentos estabelecidos no Conselho Federal de Medici-
na, e a consequente alterao do prenome e do sexo no Registro Civil.2

1
Lies de medicina legal, p. 56.
2
ROSADO DE AGUIAR JNIOR, Rui (Org.). Jornada de direito civil. Braslia: CJF, 2007, p. 63.
Mudana de Sexo 181

Independentemente de se aceitar, ou no, essa opo, o fato de que muitas


situaes j foram analisadas na jurisprudncia, mostrando a interferncia dos
avanos cientficos tambm na escolha de quem se deseja ser, o eu verdadeiro,
numa concepo individualista.

9.2 Conceito

Transexualidade a condio sexual da pessoa que rejeita sua identidade


gentica e a prpria anatomia de seu gnero, identificando-se psicologicamente
com o gnero oposto.3
O distrbio de identidade que o transexual tem considerado doena pela
Organizao Mundial de Sade (CID 10 F 64.0), embora a Frana tenha sido o
primeiro pas do mundo a retirar a transexualidade da lista de patologias psiqui-
tricas, em fevereiro de 2010.4
A viso da transexualidade vem evoluindo, alm de envolver os direitos fun-
damentais de liberdade, igualdade e o princpio fundamental da dignidade da
pessoa humana, tambm pertinente sade pblica, j que a identidade de
gnero fator determinante e condicionante da situao de sade dos indivduos
e pode demandar procedimentos mdicos e cirrgicos amplamente aceitos e ado-
tados pela comunidade cientfica.5
No se confunde com a homossexualidade (homossexuais so os que, com
parceiros do mesmo sexo, obteriam resposta e gratificao, nas relaes entre
si),6 tampouco com o transvestismo (a satisfao independeria da existncia
de parceiros, o transvestido contenta-se com o simples uso de roupas do sexo
oposto, podendo, at mesmo, manter relaes com pessoas do sexo oposto,
normalmente).7

9.3 Transexualidade feminina e masculina

Os transexuais femininos so mais raros, embora tambm sejam conhecidos.


Existe mais frequncia de transexuais masculinos.

3
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, p. 229-230.
4
MAPPELI JNIOR, Reynaldo, Mrio Coimbra; MATOS, Yolanda Alves Pinto Serrano de. Direito
sanitrio. So Paulo: Ministrio Pblico, Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia
Cvel e de Tutela Coletiva, 2012, p. 284.
5
MAPPELI JNIOR, Reynaldo; COIMBRA, Mrio; MATOS, Yolanda Alves Pinto Serrano de. Di-
reito sanitrio..., p. 284.
6
SALGADO, Murilo Rezende. O transexual e a cirurgia para a pretendida mudana de sexo. RT,
So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 491, p. 242, set. 1976.
SALGADO, Murilo Rezende. O transexual e a cirurgia para a pretendida mudana de sexo, p. 242.
7
182 Manual de Biotica e Biodireito Namba

A explicao moderna de natureza hormonal: durante a formao fetal e


no nascimento, a hipfise, no estimulada por andrginos, desenvolve somente
clulas feminilizantes (HARRIS; LEVINE; HOOKER etc.). Essa situao no seria
corrigvel na fase adulta e a hormonioterapia somente exacerbaria um erotismo
j direcionado, sem modific-lo (PERLOFF; MONEY etc.). Nos casos estrutura-
dos, tem sido indicada a cirurgia para reverso sexual (JONES; THOMPSON;
WOLLMAN etc.). A criao de uma neovagina constitui correo precria:
inelstica, no tem lubrificao prpria e no zona ertica natural.8

9.4 Comportamento dos transexuais

Os transexuais, com frequncia, apresentam perturbaes psquicas: 19% a


33% so psicticos; 40% tm histrico de perturbaes mentais entre familiares;
50% so neurticos estruturados e outros so personalidades psicopticas.9
As depresses, tentativas de suicdio e desajustes sociais melhoram com a
interveno cirrgica, porm, recorrem em prazo mdio. Muitos dos que so ope-
rados prostituem-se, enquanto outros desejavam apenas legalizar a sua homos-
sexualidade e outros delinquem.10
A cirurgia uma reivindicao da quase totalidade dos transexuais. No Bra-
sil, h hospitais pblicos, em nmero de quatro, que realizam essa operao.
Resoluo do Conselho Federal de Medicina, de 2002, autoriza clnicas particula-
res a realizarem o procedimento em transexuais MTF (genitlia masculina para
feminina) e, em 12.8.2010, a Resoluo do CFM n 1.955 autorizou clnicas e
hospitais privados tambm a realizarem as cirurgias de transexuais FTM (femi-
nino para masculino). O Ministrio da Sade regulamentou procedimentos para
realizao da cirurgia pelo Sistema nico de Sade (SUS).11
Existem aqueles que so operados e, no satisfeitos com os resultados, recor-
rem Justia contra os prprios mdicos que procuraram corrigir ou melhorar a
situao inicial.12
Houve caso em que mesmo o paciente estando satisfeito, o mdico foi processa-
do criminalmente, por leso corporal, lembre-se, nesse crime a ao penal pblica
incondicionada, ou seja, independe da vontade da vtima, sendo condenado.13

8
MARANHO, Odon Ramos. Curso bsico de medicina legal, 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 1989, p. 135.
9
MARANHO, Odon Ramos. Curso bsico de medicina legal, p. 135-136.
10
MARANHO, Odon Ramos. Curso bsico de medicina legal, p. 136.
VIEIRA, Tereza Rodrigues. A vulnerabilidade do transexual. Biotica e vulnerabilidades. Marco
11

Antonio Sanches e Ida Cristina (Orgs.). Curitiba: Ed. UFPR: Champagnat, 2012, p. 93.
12
MARANHO, Odon Ramos. Curso bsico de medicina legal, p. 136.
Elaboraram-se pelos menos dois pareceres, de um mdico e de um jurista, para opinarem pela con-
13

duta correta do mdico, sob os pontos de vista cientfico, tico, jurdico e tcnico (CARVALHO, Hilrio
Mudana de Sexo 183

9.5 Casos prticos

Mais recentemente, com anncio em 15.10.2009, o Superior Tribunal de Jus-


tia, pela douta Relatora, Ministra Nancy Andrighi, determinou a alterao e a
designao de sexo de um transexual de So Paulo que realizou cirurgia de mu-
dana de sexo. Ele no havia conseguido a mudana no registro junto Justia
paulista e recorreu ao Tribunal Superior. A deciso da Terceira Turma do STJ
indita porque garante que nova certido civil seja feita sem que nela conste
anotao sobre a deciso judicial. O registro de que a designao do sexo foi
alterada judicialmente poder figurar apenas nos livros cartorrios. A Eminente
Ministra asseverou que a observao sobre alterao na certido significaria a
continuidade da exposio da pessoa a situaes constrangedoras e discrimina-
trias (REsp 1008398/SP 3 Turma do Superior Tribunal de Justia Relatora
Mininstra Nancy Andrighi J. 15.10.2009 DJe 18.11.2009).
Em data passada, deciso do Egrgio Superior Tribunal de Justia, permitiu-
-se a averbao da mudana de nome e de sexo do interessado, todavia, afirmou-
-se que se deveria consignar, tambm, que decorreram de deciso judicial, a fim
de que se refletisse a verdade. Na Ementa l-se:

O recorrido quis seguir o seu destino, e agente de sua vontade livre procu-
rou alterar no seu registro civil a sua opo, cercada do necessrio acom-
panhamento mdico e de interveno que lhe provocou a alterao da
natureza gerada. H uma modificao de fato que se no pode comparar
com qualquer outra circunstncia que no tenha a mesma origem. O reco-
nhecimento se deu pela necessidade de ferimento do corpo, a tanto, como
se sabe, equivale o ato cirrgico, para que seu caminho ficasse adequado
ao seu pensar e permitisse que seu rumo fosse aquele que seu ato volunt-
rio revelou para o mundo no convvio social. Esconder a vontade de quem
a manifestou livremente que seria preconceito, discriminao, oprbrio,
desonra, indignidade com aquele que escolheu o seu caminhar no trnsito
fugaz da vida e na permanente luz do esprito (REsp 678933/RS Rela-
tor Ministro Carlos Alberto Menezes Direito T 3 Terceira Turma Julg.
22.3.2007 DJ 21.5.2007, p. 571).

Em V. Acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, para evitar si-


tuaes vexatrias, permitiu-se, igualmente, a mudana do prenome e do sexo
do transexual, com anotao de que a medida se deu por ordem judicial, porm,
sem meno razo ou ao contedo das alteraes procedidas:

Veiga de. Transexualismo diagnstico conduta mdica a ser adotada. RT, v. 545, So Paulo: Revista
dos Tribunais, p. 289-298, Maro de 1981 e FRAGOSO, Heleno Cludio. Transexualismo. Conceito
distino do homossexualismo. RT, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 545, p. 299-304, mar. 1981).
184 Manual de Biotica e Biodireito Namba

REGISTRO CIVIL. TRANSEXUALIDADE. PRENOME E SEXO. ALTERAO.


POSSIBILIDADE. AVERBAO MARGEM. 1. O fato da pessoa ser tran-
sexual e exteriorizar tal orientao no plano social, vivendo publicamente
como mulher, sendo conhecido por apelido, que constitui prenome femi-
nino, justifica a pretenso, j que o nome registral compatvel com o
sexo masculino. 2. Diante das condies peculiares da pessoa, o seu nome
de registro est em descompasso com a identidade social, sendo capaz
de levar seu usurio a situao vexatria ou de ridculo, o que justifica
plenamente a alterao. 3. Deve ser averbado que houve determinao
judicial modificando o registro, sem meno razo ou ao contedo das
alteraes procedidas, resguardando-se, assim, a publicidade dos registros
e a intimidade do requerente. 4. Assim, nenhuma informao ou certido
poder ser dada a terceiros, relativamente alteraes nas certides de
registro civil, salvo o prprio interessado ou no atendimento de requisio
judicial. Recurso provido (Apelao Cvel 70018911594 Relator De-
sembargador Srgio Fernando de Vasconcelos Chaves 7 Cmara Cvel
Julg. 25.4.2007).

Em Julgado datado de 2.4.2014, o Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo


acolheu apelo do Ministrio Pblico para que as alteraes do nome e de sexo
constassem na margem do livro de registro em decorrncia de deciso judi-
cial, com vedao, entretanto, da averbao em outros documentos do apelado,
como cdula de identidade, carteira profissional, ttulo de eleitor etc. (Apelao
n 0003025-02.2008.8.26.0047 5 Cmara de Direito Privado do Tribunal de
Justia de So Paulo Relator Desembargador J. L. Mnaco da Silva).
Outra foi a opinio, em 2006, por maioria de votos, de Cmara do Preclaro
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, admitindo a averbao da mudana
de nome e sexo, sem observar que isso decorreu de deciso judicial:

EMENTA: RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL. Transexual primrio j


submetido a cirurgia de reverso de sexo, reconhecida sua necessidade.
Autorizao para alterar-se o registro civil. Medida que no prejudica a
segurana jurdica nem terceiros e satisfaz a finalidade do Direito, procla-
mada na Constituio de promover a realizao da felicidade do indivduo.
RECURSO PROVIDO (Apelao cvel com reviso n 352.509-4/0-00
Relator Desembargador Gilberto de Souza Moreira 7 Cmara de Direito
Privado Julg. em 24.5.2006).

No Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, alm de se indeferir pedido


de converso de julgamento em diligncia, para se saber da existncia do envol-
vimento criminal do requerente, por ser inacreditvel que algum se submetesse
operao castradora e apresentasse requerimento semelhante para evitar pu-
nio criminal, colocou-se que a mudana do prenome, no caso com respaldo
jurisprudencial, no proibio absoluta:
Mudana de Sexo 185

Ementa: Registro civil Mudana de nome e sexo Transexual que se


submeteu ablao do rgo externo masculino Deferimento Apelao
do Ministrio Pblico Desnecessidade de converso do julgamento em
diligncia Pretenso admitida pela jurisprudncia Proibio de mudan-
a do prenome que no absoluta Apelao provida (Apelao cvel n
427.435-4/3 Relator Desembargador Maurcio Vidigal 10 Cmara de
Direito Privado Julg. 11.11.2008).

Em outro momento, mesmo respondendo a acusao criminal, permitiram-


-se a mudana de prenome e do sexo de quem realizava os pleitos, em virtude
de que:

O fato de existir ao penal contra o autor no pode servir de obstcu-


lo a que tenha assegurado o seu direito dignidade da pessoa humana,
mediante reconhecimento de sua identidade sexual, como forma de inte-
grao social, essencial sua felicidade. Para garantir o princpio da se-
gurana jurdica, de modo a afastar eventual perigo ao interesse pblico,
basta que seja oficiado ao juzo criminal comunicando a alterao do nome
do apelante, assim como tambm, e com o mesmo objetivo, o instituto de
identificao Ricardo Gumbleton Daunt, da Secretaria de Segurana Pbli-
ca do Estado de So Paulo, a Secretaria da Receita Federal do Ministrio da
Fazenda, a Diretoria de Servio Militar do Ministrio do Exrcito e ao Tri-
bunal Regional Eleitoral (Apelao cvel sem reviso n 492.524-4/0-
00 Relator Desembargador Ary Jos Bauer Jnior 2 Cmara de Direito
Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Julg. 3.7.2007).

A vedao nas retificaes j foi reconhecida, dando-se provimento ao recur-


so interposto:

Retificao de registro civil Modificao de nome e sexo Regra da imu-


tabilidade dos dados do assento de nascimento, que s podem ser modi-
ficados em razo de justificativa irrebatvel, sem risco para a verdade que
todo o registro deve espelhar e sem que se retire dos terceiros o direito de
conhecer a verdade Sentena modificada Ao julgada improcedente
Recurso provido (Apelao n 452.036-4/0-00 Relator Desembarga-
dor Grava Brazil 9 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo Julg. 7.11.2006).
Recentemente, permitiu-se a alterao do nome no assento civil de
pessoa transexual, para evitar maiores constrangimentos e humilhaes,
sendo que a exigncia de prvia cirurgia para interromper situaes
vexatrias constitui violncia, certo que a demonstrao entre o sexo
biolgico e o psicolgico poderia ser feito por percia multidisciplinar
(Apelao n 0040698-94.2012.8.26.0562 3 Cmara de Direito Privado
186 Manual de Biotica e Biodireito Namba

do Tribunal de Justia de So Paulo Relator Desembargador Carlos Alber-


to de Salles J. 24.6.2014).
Em outro momento, novamente, sem a necessidade de cirurgia, foi per-
mitida a alterao do nome, pois havia informaes prestadas pela psi-
cloga que identificava a incongruncia entre a anatomia de nascimen-
to e a identidade que a parte relatou sentir, ademais, transexualidade
considerada doena (CID-10 F64.0), consistente no desejo de viver
e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto (Apelao n 0016069-
50.2013.8.26.0003 5 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia
de So Paulo Relator Desembargador James Siano J. 5.2.2014).

Existe projeto em tramitao com o objetivo de autorizar o transexual a ade-


quar seu nome mesmo antes de realizar a cirurgia.14
Em trs V. Acrdos do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,
no se permitiu a mudana do nome, de quem, embora aparentasse outro sexo,
no teria se submetido cirurgia para modificao da condio da qual nasceu.

Registro civil Pleito de alterao do prenome e designativo do sexo Mo-


dificao condicionada realizao de cirurgia de redesignao sexual, o
que, na hiptese, no ocorreu Registros pblicos que tm carter de defi-
nitividade, espelhando a realidade Falta de interesse de agir caracterizada
Processo extinto sem resoluo de Mrito Sentena mantida Ausncia
de violao a dispositivos de lei, bem como a qualquer cnone constitucio-
nal Recurso desprovido (Apelao n 0025917-51.2013.8.26.0071
1 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo Relator
Desembargador Luiz Antonio de Godoy J. 18.3.2014).
Registro Civil Pedido de retificao de nome masculino (Luciano) para
feminino (Luciana) sem o concomitante pedido de alterao do sexo ano-
tado no assento Inadmissibilidade Autor com aparncia externa de mu-
lher mas que no realizou cirurgia para a alterao de sexo, permanecen-
do com a genitlia masculina Necessidade de compatibilidade entre os
elementos do assento para impedir confuso na identificao das pessoas
Pedido indeferido Recurso desprovido (Apelao cvel com reviso
n 392.670-4/7-00 Relator Desembargador Morato de Andrade 2 C-
mara de Direito Privado Julg. em 9.5.2006).
REGISTRO CIVIL. RETIFICAO. Pretenso manifestada por transexual
que ainda no se submeteu cirurgia de mudana de sexo. Ausncia de
erro registrrio que, antes, espelhou a real situao biolgica do indivduo
Inadmissibilidade (Apelao cvel n 328.005-4/0-00 Relator Desem-
bargador Magno Arajo 6 Cmara de Direito Privado Julg. 6.5.2004).

14
VIEIRA, Tereza Rodrigues. A vulnerabilidade do transexual ..., p. 99.
Mudana de Sexo 187

A divergncia de opinies sobre a anotao sobre alterao de sexo em virtu-


de da cirurgia ficou registrada na Apelao Cvel com reviso n 439.257-4/3-
00, da 8 Cmara do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Relator e com
voto vencedor o Desembargador Salles Rossi, em cuja ementa l-se:

EMENTA RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL (ASSENTO DE NASCI-


MENTO) Transexualismo (ou disforia de gnero) Sentena que auto-
rizou a modificao do prenome masculino para feminino Controvrsia
adstrita alterao do sexo jurdico no assento de nascimento Admis-
sibilidade Cirurgia autorizada diante da necessidade de adequao do
sexo morfolgico e psicolgico Concordncia do Estado com a cirurgia
que no se compatibiliza com a negativa de alterao do sexo original-
mente inscrito na certido Evidente, ainda, o constrangimento daquele
que possui o prenome VANESSA, mas que consta do mesmo registro como
sendo do sexo masculino Ausncia de prejuzo a terceiros Sentena que
determinou averbar nota a respeito do registro anterior Deciso mantida
Recurso improvido.

No voto vencido, do Eminente Desembargador Ribeiro da Silva, asseverou-


-se que o apelo deveria ser provido, a fim de se evitar uma inconstitucionalidade
futura, ou seja, a percia comprovou que quem requeria a modificao apresen-
tou caractersticas marcantes do sexo masculino, logo, a alterao de sexo pos-
sibilitaria o casamento e a unio estvel de pessoas de mesmo sexo. Leia-se,
textualmente:

O casamento o vnculo jurdico entre homem e mulher, que se unem


segundo as formalidades legais. Uma delas a diferena de sexo, sob pena
de o casamento ser considerado inexistente.
Assim, a fim de evitar futuras inconstitucionalidades, no h como admitir
a retificao no registro no que se refere ao sexo.
Ademais, na vida em sociedade no haver problemas de constrangimento
ao apelado em manter seu sexo como masculino no assento de registro
civil, pois nas atividades habituais de cidado o uso e a apresentao do
registro geral supre o do assento, sendo que naquele no h meno ao
sexo do portador.

No Tribunal de Justia do Amap, em razo da maleabilidade da legalidade,


em procedimento de jurisdio voluntria, e do no impedimento do ordenamen-
to jurdico, permitiu-se a mudana do prenome e do sexo de quem requeria as
medidas:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RETIFICAO DE REGISTRO. MODIFICA-


O DE PRENOME E SEXO. TRANSEXUAL. CIRURGIA DE EMASCULA-
O. ADAPTAO DE GENITLIA EXTERNA FEMININA. SEXO PSQUICO
188 Manual de Biotica e Biodireito Namba

RECONHECIDAMENTE FEMININO. POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDI-


DO. PROCEDIMENTO DE JURISDIO VOLUNTRIA. PREDOMNIO DA
EQUIDADE SOBRE A LEGALIDADE. 1) juridicamente possvel a retifica-
o de assento civil de nascimento para modificar o prenome e o sexo de
transexual submetido a cirurgia de emasculao com adaptao da genit-
lia masculina externa para a feminina diante da flexibilidade do princpio
da imutabilidade do nome, insculpido nos artigos 55 e 58 e respectivos
pargrafos nicos da Lei n 6.015/73 e da inexistncia de vedao legal no
ordenamento jurdico ptrio. 2) Elencado entre os procedimentos de Juris-
dio Voluntria, o pedido de retificao de registro civil para a mudana
de prenome e sexo de transexuais assim comprovados, pode ter deciso
afastada do critrio de estrita legalidade. 3) Apelo improvido para manter
integralmente a sentena de primeiro grau (Apelao Cvel n 693/00
Relator Juiz Convocado Doutor Edinardo Souza Cmara nica Julg.
5.6.2001).

Em V. Acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, destacou-se a


funo da jurisdio para se encontrarem solues satisfatrias ao usurio. Leia-
-se a ementa:

Registro civil. Pedido de alterao do nome e do sexo formulado por


transexual primrio operado. Desatendimento pela sentena de primeiro
grau ante a ausncia de erro no assento de nascimento. Nome masculino
que, em face da condio atual do autor, o expe a ridculo, viabilizando
a modificao para aquele pelo qual conhecido (Lei 6.015/73, art. 55,
pargrafo nico, c. c. art. 109). Alterao do sexo que encontra apoio no
art. 5, X, da Constituio da Repblica. Recurso provido para se acolher
a pretenso.
funo da jurisdio encontrar solues satisfatrias para o usurio,
desde que no prejudiquem o grupo em que vive, assegurando a fruio
dos direitos bsicos do cidado (Apelao Cvel n 165.157.4/5 Re-
lator Desembargador Boris Kauffmann 5 Cmara de Direito Privado
Julg. 22.3.2001).

A mudana do nome e do sexo do transexual no registro civil no matria


pacfica. Antnio Chaves, formulando algumas perguntas, questiona-se se no
momento de se mudar a postura em se impedir tais retificaes.15
Posies tradicionais e maleveis existem quanto matria, entretanto, a
preocupao maior para se permitir a mudana do nome e do sexo de algum,
em ltima anlise, de se dar guarida a um ato de m-f, por exemplo, para que

15
Operaes cirrgicas de mudana de sexo: a recusa de autorizao de retificao do registro
civil. RT, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 679, maio 1992, p. 14.
Mudana de Sexo 189

uma pessoa procurada pela justia acoberte sua identidade. Imagine a perplexi-
dade em procurar um homem e, pela cirurgia feita, com as retificaes deferidas,
seja, agora, uma mulher. Um devedor inadimplente tambm pode usar do mesmo
expediente para no pagar os credores.

9.6 O casamento do transexual

A pessoa que se submeteu operao pode almejar no apenas namorar ou-


trem ou ter um relacionamento estvel, porm, contrair o matrimnio, maneira
tradicional para se formar uma famlia.
O tema, a respeito do casamento do transexual, foi percebido pela doutrina
civilista.
Antnio Chaves comentava que era o segundo problema fundamental para
o qual nem a doutrina nem a jurisprudncia se apresentavam ainda preparados
a enfrentar.16
Algumas ponderaes devem ser feitas.
O transexual, como dito, no se sente um homem ou uma mulher, psicolo-
gicamente, dessa forma, a operao para mudana morfolgica de sexo re-
comendada e tem cunho teraputico, a fim de que se amenize sua angstia. Por
parcela da jurisprudncia, tem-se como possvel a retificao do nome e do sexo
de quem se submete cirurgia. Para alguns, deve-se averbar que a mudana foi
em decorrncia de deciso judicial, para outros, no.
Quando se celebra um casamento, a ideia de durao por toda uma vida ou
por tempo razovel, ou seja, o enlace no deve se desfazer facilmente. Para tanto,
desde o incio, a confiana e a cumplicidade do casal permeiam sua relao.
Acaso um homem se case com uma mulher, transexual, sem saber dessa
condio, isto , se desconhecia ter ela ingerido hormnios, feito operao de
ablao e retificao do registro, parece que, se descobre isso, no suportando
mais a convivncia em comum, possvel separar-se, divorciar-se ou anular o
matrimnio, neste caso, por erro essencial do outro cnjuge (art. 1557, inciso I,
do novo Cdigo Civil).17
O problema se torna mais complexo quando o casal quer o matrimnio, sa-
bendo da condio do transexual.

16
Castrao. Esterilizao. Mudana artificial de sexo. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense,
v. 276, out./nov./dez. 1981, p. 18.
17
Soluo que j foi cogitada por Antnio Chaves, em Responsabilidade mdica. Operaes de
mudana de sexo. Transmisso de vrus da AIDS. RT, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 707,
set. 1994, p. 11.
190 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Acaso se acredite que homem e mulher so tais de acordo com seu nascimen-
to, no importando o que realizem para mudar essa condio, pela medicina e
pelos assentos registrrios, sero de um sexo e de outro sempre, a resposta deve
ser negativa.
Se, de outro lado, existe amparo para que algum ingira hormnios, psicolo-
gicamente no se sente do sexo que aparenta, realiza cirurgia e, at mesmo, quer
mudar seu nome e registro do sexo a que pertence, a resposta afirmativa.
A questo no fcil, deve ser regulamentada, a fim de se evitarem transtor-
nos e discusses.18
No se deve confundir a matria com aquela, igualmente tortuosa, do casa-
mento de pessoas de mesmo sexo.
O transexual no se considera do mesmo sexo de quem desposa e, sim, de
sexo diferente. O homem sente-se totalmente uma mulher e vice-versa.
Na Argentina, recentemente, mudou-se a redao do art. 172 do Cdigo
Civil, permitindo-se a realizao do matrimnio de pessoas do mesmo sexo. A
matria foi amplamente discutida pelos parlamentares e causou polmica na so-
ciedade argentina.
A redao da norma era a seguinte, em traduo livre:

essencial para a existncia do matrimnio o pleno e livre consentimen-


to, expresso pessoalmente, pelo homem e pela mulher, perante a autorida-
de competente para celebr-lo. O ato que no tiver algum desses requisitos
no produzir efeitos civis, ainda que as partes tenham agido de boa-f,
salvo disposio do artigo seguinte.

Agora, em razo da alterao, promovida pela Lei n 26.618, art. 2, BO


22.7.2010, a dico da norma :

essencial para a existncia do matrimnio o pleno e livre consentimen-


to, expresso pessoalmente, por ambos os contraentes, perante a autorida-
de competente para celebr-lo.
O matrimnio ter os mesmos requisitos e efeitos, independentemente de
serem os contraentes do mesmo ou de diferente sexo.
O ato que no tiver algum desses requisitos no produzir efeitos civis,
ainda que as partes tenha agido de boa-f, salvo o disposto no artigo se-
guinte.

18
O alerta, de maneira mais genrica, j foi realizado por Luiz Roberto Lucarelli: Apesar de no
contemplada em nosso ordenamento jurdico, a mudana de sexo um fato que produz consequn-
cias jurdicas de ndole Constitucional, Civil e Penal, ensejando uma regulamentao legislativa
eficaz (Aspectos jurdicos da mudana de sexo. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So
Paulo, So Paulo: Centro de Estudos, n 35, jun. 1991, p. 227).
Mudana de Sexo 191

um precedente importante na Amrica Latina.


No se afasta a possibilidade de um transexual gostar de pessoa do mesmo
sexo psquico, contudo, neste caso, no se trata da falta de sintonia entre o mor-
folgico e o efetivamente entendido como o sexo real, mas de preferncia sexual.
No Brasil, embora no haja legislao a respeito, o Conselho Nacional de
Justia (CNJ) regulamentou a matria, por 14 votos a favor e 1 contra, aprovou
resoluo que obriga os Cartrios a celebrar casamento entre pessoas do mesmo
sexo e converter a unio estvel em matrimnio.
Nenhum cartrio, portanto, poder recusar habilitar homossexuais ao casa-
mento.
A Resoluo, de n 175, de 14.5.2013, assinada pelo ento Presidente do
Supremo Tribunal, Ministro Joaquim Barbosa.
Embora de salutar iniciativa, pois busca dar mais uma opo aos casais ho-
moafetivos, a Resoluo pode ser questionada, porque, de regra, primariamente,
quem regulamenta a matria o Congresso Nacional.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal teria julgado constitucional a unio
estvel de pessoas do mesmo sexo (na Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADI 4277/DF Distrito Federal Tribunal Pleno Relator Ministro Ayres
Britto J. 5.5.2011 e Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
ADPF 132/RJ Rio de Janeiro Tribunal Pleno Relator Ministro Ayres
Britto J. 5.5.2011), ou seja, a unio livre, menos formal, que implicaria em
efeitos nos registro pblicos, de regra, de maneira indireta.
Em sntese, alguns Ministros do Supremo, na poca de entrar em vigor a
Resoluo, diziam que no caberia ao Conselho Nacional, de carter adminis-
trativo, editar regulamentao sobre a questo, isso diz respeito interpreta-
o da Justia Estadual. Ocorreria, para um deles, desrespeito ao princpio da
legalidade.19
A 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, tambm, em deciso no vincu-
lativa, reconheceu a possibilidade de um casal de mulheres casarem, por maioria,
em 25.10.2011. As duas pediam para serem habilitadas ao casamento civil.20
O casamento uma unio formal, disciplinada amplamente, solene, ou seja,
cercada de rituais, estender tudo isso aos casais de mesmo sexo no parece ade-
quado. Eles poderiam desejar outra maneira de se casarem ou, ento, submete-
rem-se aos cnones existentes. No lhes d opo. Afinal, ainda so homem e
homem, mulher e mulher, no o casal tradicional.

19
Jornal Folha de S.Paulo. Caderno Cotidiano de 6.5.2013, C7.
Disponvel em: <www.conjur.com.br/2011-out-25/stj-reconhece-casamento-civil-entrepes-
20

soas->. Acesso em: 26 out. 2011.


192 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Alm disso, causa insegurana nos Cartrios Extrajudiciais, marcados pela


legalidade e segurana jurdica. Eles seguem a lei para evitar fraudes, inconsis-
tncias e m-f. Outra maneira para registrarem atos parece no ser apropriada.
De toda forma, at mesmo no mbito jurdico, tem-se mais tolerncia com os
diferentes relacionamentos afetivos, com as diferenas, com as opes diversas
das que se pratica.
Isso deve ter resposta na prtica, no cotidiano das pessoas. No se deve apon-
tar para algum j julgando pela opo sexual ou maneira de se portar, enfim,
deve-se ter em mente a solidariedade e a paz social em todas as aes.
10

Transfuso de Sangue

10.1 Generalidades

De incio, no haveria maiores problemas em realizar a transfuso de sangue,


j que o mtodo visa salvaguarda da vida, direito essencial do ser humano. To-
davia, algumas religies no a admitem, notadamente, as Testemunhas de Jeo-
v. A base religiosa que alegam para no permitirem ser transfundidos obtida
em alguns textos contidos na Bblia.1
No mbito da biotica, ter-se-ia a contraposio dos princpios da autono-
mia, liberdade do paciente em no aceitar a transfuso ou seu responsvel se for
incapaz ou interdito, e da beneficncia, obrigatoriedade do mdico em utilizar o
mtodo apropriado para salvar o doente do mal que o acomete.
Dois direitos constitucionais e fundamentais, previstos no art. 5, pelo me-
nos, o de preservar a vida e a conscincia religiosa, esto envolvidos. Isso causa
acirrados debates.

1
Livro do Gnesis: Todo animal movente que est vivo pode servir-vos de alimento. Como
no caso da vegetao verde, deveras vos dou tudo. Somente a carne com sua alma seu san-
gue no deveis comer. Ou no Levtico: Quando qualquer homem da casa de Israel ou algum
residente forasteiro que reside no vosso meio, que comer qualquer espcie de sangue, eu cer-
tamente porei minha face contra a alma que comer o sangue, e deveras o deceparei dentre seu
povo (Biotica clnica: reflexes e discusses sobre casos selecionados. Coordenao de Gabriel
Oselka. So Paulo: Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo. Centro de Biotica,
2008, p. 158).
194 Manual de Biotica e Biodireito Namba

10.2 Constitucionalidade ou no da recusa

Conforme mencionado no tpico anterior, existem alguns direitos em contra-


posio: da preservao da vida e da conscincia religiosa, pelo menos.
Celso Ribeiro Bastos, respondendo a indagaes da Associao das Teste-
munhas Crists de Jeov, em consulta jurdica, asseverou que o paciente tem
o direito de se recusar a determinado tratamento mdico, no que se inclui a
transfuso de sangue, com fundamento no art. 5, II, da Constituio Federal,
porque, por este dispositivo, fica certo que ningum obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (princpio da legalidade). Como
no h lei obrigando o mdico a fazer a transfuso de sangue no paciente, to-
dos aqueles que sejam adeptos da religio Testemunhas de Jeov, e que se
encontrarem nesta situao, certamente podero recusar-se a receber o referido
tratamento, no podendo, por vontade mdica, serem constrangidos a sofrerem
determinada interveno. O seu consentimento, nesta hiptese, fundamental.
Seria mesmo desarrazoado ter um mandamento legal obrigando a certo trata-
mento, at porque podem existir ou surgir meios alternativos para se chegar a
resultados idnticos.2
Mesmo sob iminente perigo de vida deve-se alterar o quadro jurdico, at
porque o ordenamento jurdico no pune aquele que tenta o suicdio.
Inexiste conflito entre direito vida e a privacidade e a liberdade (em sentido
amplo), j que todos eles devem ser entendidos em conjunto. O direito vida
dirigido contra a sociedade e contra o Estado, invocvel contra terceiros. Este
seu correto alcance. Vige, pois, a ampla liberdade e o direito integridade da
pessoa humana.3
De outro lado, poder-se-ia contra-argumentar que o direito vida absoluto,
ou seja, no pode ser disponvel, e no se pode negar que a recusa ou atraso no
procedimento reflete certa disposio, em ltima anlise, da existncia do ser
humano, prevalecendo opinio tcnica, do mdico, para a realizao da trans-
fuso de sangue, mesmo contrria ao posicionamento do paciente ou de seus
representantes legais.
A situao seria mais delicada acaso quem deveria sofrer a transfuso esti-
vesse em srio perigo de perder seu bem mais precioso, a vida. Ao que parece,
o exerccio da conscincia religiosa no poderia sobrepujar preservao do
paciente.

2
BASTOS, Celso Ribeiro. Direito de recusa de pacientes submetidos a tratamento teraputico
s transfuses de sangue, por razes cientficas e convices religiosas. RT, So Paulo, v. 787, maio
2001, p. 505.
3
BASTOS, Celso Ribeiro. Direito de recusa de pacientes submetidos a tratamento teraputico s
transfuses de sangue, por razes cientficas e convices religiosas, p. 506.
Transfuso de Sangue 195

10.3 Parmetros do Conselho Regional de Medicina do Estado


de So Paulo e do Conselho Nacional de tica para
Cincias da Vida (Portugal)

A matria no problemtica apenas em nosso pas, por isso mesmo, a com-


parao com outras proposies conveniente para o correto enquadramento do
assunto.
A tendncia, por estudo realizado pelo Conselho Regional de Medicina do
Estado Paulista, aceitar a recusa na transfuso de sangue, com respeito au-
tonomia, invocando-se os arts. 56 (veda-se ao mdico desrespeitar o direito do
paciente de decidir livremente sobre a execuo de prticas diagnsticas ou te-
raputicas, salvo em caso de iminente perigo de vida), 48 (o mdico no pode
exercer sua autoridade de maneira a limitar o direito do paciente de decidir
livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar) e 51 (por analogia, veda-se: ali-
mentar compulsoriamente qualquer pessoa em greve de fome que for considera-
da capaz fsica e mentalmente, de fazer juzo perfeito das possveis consequncias
de sua atitude. Em tais casos, deve o mdico faz-la ciente das provveis compli-
caes do jejum prolongado e, na hiptese de perigo de vida iminente, trat-la)
do Cdigo de tica Mdica e pareceres nesse sentido:

Parecer Consulta 19.123/94: torne-se claro que o paciente tem o direi-


to de decidir quanto sua aceitao ou no, de transfuso de sangue,
baseado em crena, religio, ou qualquer outra condio inerente sua
vontade. Menciona-se, ainda, embora jurisprudencialmente, no Brasil,
se tenda a considerar a vida como sendo um bem indisponvel, do qual
a pessoa conscientemente no teria o direito de abrir mo, a posio
pode ser questionada. Afinal, a Constituio assegura o direito vida e
no o dever vida.
Parecer 27.278/96: dever o mdico procurar os recursos tcnicos e
cientficos para proteger a sade do paciente, sem contrariar sua von-
tade expressa. Contudo, com relao criana, a transfuso deve ser
realizada perante risco iminente de morte.
Parecer 41.191/99: o Cdigo de tica Mdica vigente, no se desape-
gando plenamente do Princpio da Beneficncia, deixa realmente uma
brecha para a interveno compulsria do mdico em situaes de imi-
nente risco de morte.4

A situao controversa quanto se trata de crianas. Uns acreditando que no


deveria prevalecer a vontade dos pais; para outros, que ela prevaleceria a no ser
em caso de iminente risco de morte, com base no princpio da beneficncia.

4
OSELKA, Gabriel (Coord.). Biotica clnica: reflexes e discusses sobre casos selecionados,
p. 158-159.
196 Manual de Biotica e Biodireito Namba

O Conselho Nacional de tica para as Cincias da Vida de Portugal, de seu


lado, no Parecer n 46, de junho de 2005, emitiu as seguintes opinies:

1. Ao mdico reconhecido o dever de agir em benefcio do doente,


usando os meios indicados para o tratar, pelo que so justificados os
atos teraputicos que se destinam a salvar a vida, designadamente a
administrao de sangue quando est clinicamente indicada.
2. A autonomia implica a capacidade do doente para exprimir as suas
preferncias, nomeadamente as decorrentes das suas convices reli-
giosas.
3. A recusa em aceitar transfuses de sangue e hemoderivados enquadra-
-se no direito de o doente decidir sobre os cuidados de sade que de-
seja receber, desde que lhe seja reconhecida a capacidade para tal e
existam condies para a exercer.
4. A recusa de tratamento com sangue e hemoderivados em situao de
perigo de vida s pode ser considerado pelo mdico quando o pr-
prio destinatrio da teraputica e manifest-la de um modo expresso
e livre.
5. Para qualquer tratamento existe o dever de esclarecimento prvio, o
qual, em caso de haver recusa, dever ser reiterado.
6. Quando haja uma recusa vlida o mdico e/ou outros profissionais de
sade tm o dever de a respeitar.
7. Embora no se requeira que o consentimento revista uma forma de-
terminada, da mxima convenincia, para fins probatrios, que seja
adotada a forma escrita.
8. A manifestao antecipada da vontade tem apenas um valor indica-
tivo, no dispensando a obteno do consentimento informado que
obriga a um efetivo esclarecimento quanto s consequncias da recusa
de tratamento.
9. Em situaes de extrema urgncia, com risco de vida em que o pacien-
te no possa manifestar o seu consentimento, o mesmo dispensado,
prevalecendo o dever de agir decorrente do princpio da beneficncia
consagrado na tica mdica.
10. Os doentes interditos ou com anomalia psquica e os doentes menores
de idade carentes do discernimento necessrio no podem considerar-
-se como tendo competncia para assumir decises sobre cuidados da
sade, pelo que so justificados os atos teraputicos para os quais no
foi obtido consentimento e que se destinam a salvar a sua vida ou
prevenir sequelas, designadamente a administrao de sangue e he-
moderivados.
Transfuso de Sangue 197

11. Nas situaes anteriores, deve ser requerida a autorizao dos repre-
sentantes legais, prevalecendo igualmente, em caso de recusa, o dever
de agir decorrente do princpio da beneficncia, porquanto aquela au-
torizao no corresponde ao exerccio da autonomia, pessoal e inde-
legvel, sem prejuzo do recurso s vias judiciais quando indicado.

Aqui, tambm, respeita-se a vontade do paciente, recomendando-se que sua


recusa na transfuso seja obtida por escrito. No que tange a interditos ou com
anomalia psquica e menores, deve-se intervir para assegurar a integridade da
vida, mesmo com vontade contrria dos representantes legais.

10.4 Jurisprudncia

A jurisprudncia no ficou alheia discusso, para conciliar os diferentes


diplomas legais para a melhor soluo da controvrsia.
Exarou-se V. Acrdo muito interessante, em So Paulo, em que no se ques-
tionou a recusa ao tratamento sem a transfuso de sangue, todavia, os recusantes
no poderiam impor sua vontade para o plano de sade, por utilizarem mdicos
de cidade no abrangente:

Plano de Sade Esposa do autor que, fazendo uso de medicao anti-


coagulante, apresentou quadro de hemorragia no ovrio, para a qual seria
necessria interveno cirrgica Mdicos credenciados que no se com-
prometeram a no utilizar, durante o procedimento, transfuso sangunea,
caso esta se fizesse estritamente necessria Autor e paciente se dirigiram
a outros nosocmios, buscando profissionais que realizassem o procedi-
mento em seus termos. Tratamento ministrado em cidade fora da abran-
gncia do plano contratado Reembolso Impossibilidade Livre escolha
por atendimento em hospital descredenciado Ausncia de negativa de
cobertura pelo plano No constatada qualquer abusividade R cumpriu
com sua obrigao contratual Rede credenciada que estava apta para a
realizao do procedimento Recusa que se deu por parte dos contratan-
tes Recusa ao tratamento que direito do indivduo Todavia, no se
pode compelir o plano de sade a arcar com nus maior que o contratado
se os autores escolherem no fazer uso do servio Recurso desprovido
(Apelao n 0001509-65.2004.8.26.0150 6 Cmara de Direito Pri-
vado do Tribunal de Justia de So Paulo Relatora Desembargador Ana
Lucia Romanhole Martucci J. 5.9.2013).

Noutro V. Acrdo decide-se de maneira similar, acentuando a possibilidade


de interveno mesmo com a recusa religiosa:
198 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Plano de sade Cirurgia autorizada Recusa da r em garantir a res-


trio de transfuso de sangue Convico religiosa do paciente Dano
moral no configurado Realizao fora da rede credenciada Reembolso
no previsto no contrato Indenizao por dano material indevida Re-
curso improvido (Apelao Cvel com Reviso n 442.163-4/1-00 8
Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
Relator Desembargador Caetano Lagrasta J. 13.6.2007).

Respeitou-se o direito crena religiosa, existindo tcnica alternativa, em


Julgado do Mato Grosso, por maioria de votos:

TESTEMUNHA DE JEOV PROCEDIMENTO CIRRGICO COM POS-


SIBILIDADE DE TRANSFUSO DE SANGUE EXISTNCIA DE TCNICA
ALTERNATIVA TRATAMENTO FORA DO DOMICLIO RECUSA DA AD-
MINISTRAO PBLICA DIREITO SADE DEVER DO ESTADO RES-
PEITO LIBERDADE RELIGIOSA PRINCPIO DA ISONOMIA OBRIGA-
O DE FAZER LIMINAR CONCEDIDA RECURSO PROVIDO. Havendo
alternativa ao procedimento cirrgico tradicional, no pode o Estado recu-
sar o Tratamento Fora do Domiclio (TFD) quando ele se apresenta como
nica via que vai ao encontro da crena religiosa do paciente. A liberdade
de crena, consagrada no texto constitucional no se resume liberdade de
culto, manifestao exterior da f do homem, mas tambm de orientar-se
e seguir os preceitos dela. No cabe administrao pblica avaliar e jul-
gar os valores religiosos, mas respeit-los. A inclinao de religiosidade
direito de cada um, que deve ser precatado de todas as formas de discrimi-
nao. Se por motivos religiosos a transfuso de sangue apresenta-se como
obstculo intransponvel submisso do recorrente cirurgia tradicional,
deve o Estado disponibilizar recursos para que o procedimento se d por
meio de tcnica que dispense-na, quando na unidade territorial no haja
profissional credenciado a faz-la. O princpio da isonomia no se ope a
uma diversa proteo das desigualdades naturais de cada um. Se o Sistema
nico de Sade do Estado de Mato Grosso no dispe de profissional com
domnio da tcnica que afaste o risco de transfuso de sangue em cirurgia
cardaca, deve propiciar meios para que o procedimento se verifique fora
do domiclio (TFD), preservando, tanto quanto possvel, a crena religiosa
do paciente (Nmero de protocolo 22395/2006 5 Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Estado do Mato Grosso Relator Desembargador
Sebastio de Arruda Almeida Julg. 31.5.2006).

Em outro momento, no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em que


a vida estava em perigo, considerou-se desnecessria a interveno judicial,
devendo-se efetivar a transfuso de sangue, sem consentimento da paciente ou
familiar:
Transfuso de Sangue 199

(....) Inexiste, pois, a omisso apontada, porquanto a ementa reflete


os fundamentos jurdicos adotados pela maioria, no sentido de que, em
se tratando de autorizao para transfuso de sangue em paciente tes-
temunha de Jeov , no h necessidade de interveno judicial, pois o
profissional de sade tem o dever de, havendo iminente perigo de vida,
empreender todas as diligncias necessrias ao tratamento da paciente, in-
dependentemente do consentimento dela ou de seus familiares. Embargos
de declarao rejeitados (Nmero do processo 70021268982 5 C-
mara Cvel Relator Desembargador Umberto Guaspari Sudbrack Julg.
26.9.1997). Posio j asseverada em outro V. Acrdo (Nmero do pro-
cesso 70020868162 5 Cmara Cvel Relator Desembargador Umberto
Guaspari Sudbrack Julg. 22.8.2007).

No Estado de So Paulo, j se pronunciou pelo acerto da conduta de se reali-


zar a transfuso de sangue, mesmo com a recusa do paciente:

AO CAUTELAR INOMINADA Hospital que solicita autorizao judi-


cial para realizar transfuso de sangue em paciente que se encontra na
UTI, com risco de morte, e que se recusa a autoriz-la por motivos reli-
giosos Liminar bem concedida porque a Constituio Federal preserva,
antes de tudo, como bem primeiro, inviolvel e preponderante, a vida dos
cidados Jurisprudncia deste Tribunal de Justia do Estado de So Pau-
lo Recurso no provido (Agravo de Instrumento n 307.693-4/4 7
Cmara de Junho/2003 de Direito Privado Relator Desembargador Maia
da Cunha Julg. 20.10.2003).

Noutro V. Acrdo, no se reconheceu a existncia de responsabilidade civil,


por dano moral, pela feitura da cirurgia com o procedimento:

DANO MORAL Responsabilidade civil Contrato Prestao de Ser-


vios Plano de Sade Necessidade de tratamento cirrgico pelo autor
Inexistncia de recusa da requerida em autorizar a cirurgia Pedido de
que o procedimento fosse realizado sem transfuso de sangue Convico
religiosa do paciente Comprometimento que no poderia ser assumido
pela r Dano moral no configurado Indenizao indevida Deciso
mantida Recurso improvido (Apelao Cvel n 442.163-4/1-00 8
Cmara de Direito Privado Relator Desembargador Caetano Lagrasta
Julg. 13.6.2007).

Num outro Julgado, alm de se reconhecer a prevalncia da vida, na esfera da


Constituio Federal, anotou-se que os tratamentos alternativos foram esgotados,
no havendo recusa expressa da transfuso quando da internao da paciente:

INDENIZATRIA Reparao de danos Testemunha de Jeov Rece-


bimento de transfuso de sangue quando de sua internao Convices
200 Manual de Biotica e Biodireito Namba

religiosas que no podem prevalecer perante o bem maior tutelado pela


Constituio Federal que a vida Conduta dos mdicos, por outro lado,
que se pautou dentro da lei e tica profissional, posto que somente efetua-
ram as transfuses sanguneas aps esgotados todos os tratamentos alter-
nativos Inexistncia, ademais, de recusa expressa a receber transfuso de
sangue quando da internao da autora Ressarcimento, por outro lado,
de despesas efetuadas com exames mdicos, entre outras, que no merece
acolhida, posto no terem sido os valores despendidos pela apelante Re-
curso no provido (Apelao Cvel n 123.430-4 3 Cmara de Direito
Privado Relator Desembargador Flvio Pinheiro Julg. 7.5.2002).

Alis, pelo estrito cumprimento do dever mdico, decidiu-se pela no neces-


sidade da autorizao judicial para a transfuso sangunea:

MEDIDA CAUTELAR Autorizao judicial para cirurgia e transfuso de


sangue em paciente necessitada que se recusa prtica do ato por questo
religiosa Desnecessidade Estrito cumprimento do dever legal do mdi-
co Recurso no provido (Apelao Cvel n 264.210-1 6 Cmara de
Direito Privado Relator Desembargador Testa Marchi Julg. 1.8.1996).

Na esfera penal, igualmente, ocorreram decises sobre a transfuso de san-


gue em quem Testemunha de Jeov, descaracterizando-se as condutas em
tpicas.
No seria tipificada a conduta de mdico, mesmo contrariando a vontade
expressa de quem responsvel, ao realizar a transfuso de sangue:

CONSTRANGIMENTO ILEGAL Inteligncia: art. 132 do Cdigo Penal,


art. 135 do Cdigo Penal, art. 17 do Cdigo Penal, art. 146, pargrafo 3, I,
do Cdigo Penal 162 (f) Uma vez comprovado efetivo perigo de vida para
a vtima, no cometeria delito nenhum o Mdico que, mesmo contrariando
a vontade expressa dos por ela responsveis, mesma tivesse ministrado
transfuso de sangue (Habeas Corpus n 184.642/5 9 Cmara do Tri-
bunal de Alada Criminal de So Paulo Relator Juiz Marrey Neto Julg.
em 30.8.1989).

Em outro momento, no incidiu em omisso de socorro responsvel que no


permitiu a transfuso de sangue, porm, aderiu a tratamento alternativo:

OMISSO DE SOCORRO Agentes que no permitem a transfuso de


sangue a vtima menor Socorro ministrado sob diferente forma terapu-
tica Inteligncia: art. 132 do Cdigo Penal, art. 135 do Cdigo Penal, art.
17 do Cdigo Penal, art. 146, pargrafo 3, I, do Cdigo Penal Ausncia
de justa causa para ao penal Ordem concedida para o seu trancamento.
Transfuso de Sangue 201

162 (d) No crime de omisso de socorro, diferentemente do crime de


abandono de incapaz, o dever de assistncia no est ligado a relaes
jurdicas especiais e qualquer pessoa est adstrita a socorrer, desde que
lhe seja possvel faz-lo em risco pessoal. O que o art. 135 do CP define
como crime a falta de assistncia. Comprovado que as acusadas esto
assistindo a menor, ainda que atravs de teraputica distinta, mas abona-
da por critrio mdico, inexiste justa causa, sob esse ttulo, para a ao
penal (Habeas Corpus n 184.642/5 9 Cmara do Tribunal de Alada
Criminal de So Paulo Relator Juiz Marrey Neto Julg. 30.8.1989 RJD-
TACRIM 7/175).

Noutro sentido decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo, em caso de ho-


micdio:

Homicdio Sentena de pronncia Pais que segundo consta, impe-


dem ou retardam transfuso de sangue na filha, por motivos religiosos,
provocando-lhe a morte. Mdico da mesma religio que, tambm segundo
consta, os incentiva a tanto e ameaa de processo os mdicos que assistiam
a paciente, caso realizem a interveno sem o consentimento dos pais
Cincia da inevitvel consequncia do no tratamento Circunstncias
que, em tese, caracterizam o dolo eventual, e no podem deixar de ser le-
vados apreciao do jri Recursos no providos (Recurso em Sentido
Estrito n 993.99.085354-0 9 Cmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justia de So Paulo Relator Desembargador Francisco Bruno J.
28.1.2010).
HABEAS CORPUS Pretendido trancamento de ao penal Homicdio
Paciente que influenciou para que a vtima fatal, testemunha de Jeov,
no recebesse transfuso de sangue Alegando os motivos espirituais e de
religio Fato tpico Ausente a falta de justa causa Ordem denegada
(Habeas Corpus n 253.458-3 3 Cmara do Tribunal de Justia do Esta-
do de So Paulo Relator Desembargador Pereira Silva Julg. 5.5.1998).

10.5 Consideraes finais

A questo tormentosa. Existem argumentos para a proibio da transfuso


sangunea pela religio professada pelo doente e outros favorveis, principal-
mente se a vida est na iminncia de ser comprometida.
Embora a incerteza parea predominar, deve-se atentar para os princpios
da biotica na soluo de um caso concreto (autonomia, beneficncia, no ma-
leficncia e justia), no se olvidando de direitos fundamentais insertos na Carta
Magna (direito vida e liberdade religiosa).
202 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Deve-se ter cuidado para evitar o predomnio de interesses menores, daque-


les que desejam se aproveitar do suplcio de outrem para obterem benefcios
indevidos. Exemplo disso encontrado se algum est interessado na herana de
uma pessoa que professa uma religio e, em face disso, quer evitar a transfuso
de sangue, almejando, em verdade, o falecimento e a sucesso universal. Outra
hiptese similar a de quem fica em silncio, permite a transfuso de sangue, de-
pois alega motivos religiosos para no aceitar o procedimento feito para ajuizar
ao de dano moral contra o hospital e mdicos.
No se pode desconsiderar, igualmente, que o mdico jurou defender a sade
e a vida dos pacientes e, se est em uma situao de dubiedade, no pode ser
responsabilizado por agir de pronto para garanti-los e, possivelmente, realizar a
transfuso de sangue, mesmo diante da recusa do paciente ou dos responsveis.
Ao verificar sua conduta, num possvel questionamento, atentar se desprezou, de
maneira total, aquelas vontades ou se teve de agir para salvaguardar os deveres
de sua profisso.
O mdico, atualmente, no tem, conforme se ver, de prolongar uma vida que
vai se extinguir (distansia), porm, deixar uma vivel no prosseguir por falta de
autorizao de uma pessoa ou indivduos para a transfuso em foco, no parece
ser a melhor medida. Se agir assim, dificilmente ter responsabilidade civil.
Deve-se realizar a ponderao de valores, crena religiosa e vida humana,
diante desse contraste, numa sociedade predominantemente laica, parece pre-
ponderar o ltimo aspecto. Se possvel salvar algum por transfuso de sangue,
deve-se faz-lo, mesmo sem autorizao judicial, a menos que se tenha em mos
os meios alternativos e se comprometa em us-los dadas as circunstncias pecu-
liares do caso concreto.
No caso concreto, o resultado do exame necroscpico ser importante, por-
que, se a pessoa optou em no realizar a transfuso sangunea, havia meios al-
ternativos para seu tratamento, o mdico utilizou-os, todavia, se aquela tcnica
usada pudesse salvar sua vida, esse ser o ponto controverso. Num primeiro mo-
mento, parece estar isento o mdico, porm, se ele no se despe de sua condio
profissional, deveria analisar a situao e intervir, se possvel.
11
Transplante de Tecidos, rgos e
Partes do Corpo

11.1 Conceito

O transplante a amputao ou ablao de rgo, com funo prpria, de


um organismo para ser instalado em outro e exercer as mesmas funes. tam-
bm denominado enxerto vital, como pondera Todoli.1

11.2 Gratuidade

A disposio de tecidos, rgos e partes do corpo humano, em vida ou post


mortem, para o transplante ou tratamento, no pode se onerosa.2
Mesmo com restries e cuidados na doao e recepo, existe quem queira
lucrar com o sofrimento alheio. Isso inaceitvel e coibido pela lei.
Leonard M. Martin assevera que j grave quando se usa a medicina para
maltratar qualquer pessoa, como, por exemplo, na prtica de tortura ou na co-
mercializao de rgos para transplante, principalmente quando retirado de
doador pobre, vulnervel por causa de sua situao econmica.3
Exige, em no raras situaes, uso de instrumentos previstos na lei proces-
sual penal, tal como a priso preventiva.

1
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, p. 269.
2
Art. 1, caput, da Lei n 9.434/1997.
3
Eutansia e distansia, p. 179.
204 Manual de Biotica e Biodireito Namba

A medida excepcional foi utilizada para coibir a ao delituosa, prevista no


art. 15, pargrafo nico, e art. 16, ambos da Lei n 9.434/1997, c. c. o art. 288 do
Cdigo Penal (formao de quadrilha), e, assim agindo, preservar a dignidade da
pessoa humana, o nome do pas e evitar a mcula da venda de rgos do corpo
por pessoas em situao econmica desfavorvel.
Dessa forma, efetiva-se o princpio da dignidade humana, protege-se a honra
do Estado Brasileiro e condena-se a explorao da misria alheia, em outras pa-
lavras, no se vulgariza tcnica que pode salvar algum, cujo avano tecnolgico
se reflete por sua concretizao, pela simples faculdade em pagar pelo servio.
O mnimo exigvel para se possibilitar o uso do procedimento mdico re-
chaar o comrcio ilegal obtido e, ao mesmo tempo, resgata-se a valorizao
humana:

Processo penal. Habeas Corpus liberatrio. Relaxamento da priso pre-


ventiva. Crime, em tese, de trfico internacional de rgos (modalidade
intermediar e realizar transplante ilegalmente) em concurso com forma-
o de quadrilha. Artigo 15, pargrafo nico e 16 da Lei n 9.434/97 c/c
artigo 288 do Cdigo Penal Brasileiro. Indcios suficientes de autoria e ma-
terialidade. Manuteno da priso preventiva. Garantia da ordem pblica
e aplicao da lei penal. Artigos 311 e 312 do Cdigo de Processo Penal
Brasileiro. Improcedncia do WRIT.
1 Conforme narra a denncia ofertada pelo MPF, o acusado, ora Paciente,
ocupava, no esquema da quadrilha, a funo de diretor, posio das mais
importantes e imediatamente inferior ao gerente e assessores, cabendo-lhe
o processo de agenciamento dos doadores de rgos, atuando nos paga-
mentos e recebimentos, bem como unindo os interesses entre compradores
e vendedores, de modo a tornar possvel a mercancia.
2 A gravidade dos crimes, em tese, apontados aos indiciados daquela
que, inclusive, nos termos do artigo 312 do CPPB, autorizam a Priso Pre-
ventiva, no s por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a
aplicao da lei penal, principalmente em relao aos estrangeiros, como e
principalmente, em razo de tratar-se de crime cuja prtica afeta a garantia
da ordem pblica, por ofender a prpria dignidade humana e o nome do pas
(grifei), que, no bastando a vergonha de ter entre os seus filhos escravas
sexuais levadas para os pases ricos europeus, sofre agora a ignomnia de
ver brasileiros miserveis sendo levados para o exterior para vender rgos
de seu corpo (grifei).
3 Indcios suficientes da autoria e materialidade delituosas a ensejarem
a manuteno do decreto preventivo.
4 O comparecimento do ru a juzo para ser interrogado no afasta a
priso preventiva, posto que esta decorre da possibilidade de vir o acusado
a dar continuidade s viagens e ao trfico de rgos, uma vez que perma-
Transplante de Tecidos, rgos e Partes do Corpo 205

nece ativo o ramo israelense da quadrilha (Habeas Corpus n 1.839-PE


(2004.05.00.004735-8) 2 Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Re-
gio Relator Desembargador Federal Petrucio Ferreira Julg. 13.4.2004).

Reflexo da necessidade de se combater a relativizao do valor da pessoa


humana foi explicado noutro V. Acrdo, agora, com uso das normas de direito
penal e processual penal, mantendo-se o regime inicial fechado para o cumpri-
mento da pena privativa da liberdade, ou seja, de maior rigor no crcere ,
para quem cometeu os delitos tipificados no art. 15, pargrafo nico, da Lei n
9.434/97 c. c. o art. 288 do Cdigo Penal, com a exigncia da priso processual:

Penal. Processo penal. Habeas Corpus liberatrio. Ru preso preventi-


vamente (garantia da ordem pblica e aplicao da lei penal). Durante
toda a instruo criminal. Sentena condenatria proferida na ao pe-
nal. Pena recluso de 06 anos e 07 meses em regime fechado. Crime de
trfico internacional de rgos (modalidade intermediar transplante de
rgos humanos ilegalmente) em concurso com formao de quadrilha.
Artigo 15, pargrafo nico, da Lei n 9.434/97 c. c. o art. 288 do CPB.
Manuteno da priso preventiva. Efeito do decreto condenatrio. Reco-
nhecimento do cumprimento da pena no regime semiaberto. Impossibi-
lidade. Anlise das circunstncias judiciais (CP, art. 59) e por disposio
expressa do art. 10 da Lei n 9.034/95 Condenao por crimes de-
correntes de organizao criminosa xito da atividade da organizao
criminosa. Improcedncia do writ.
1 Improcede o pleito dos impetrantes de reconhecer-se Paciente o di-
reito de iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto, quando se
tem, na espcie, que a condenao, que redundou na aplicao de 6 anos
e 7 meses de recluso, a ser cumprido inicialmente no regime fechado,
em face da ocorrncia dos crimes de quadrilha (artigo 288 do CPB) e de
trfico de rgos, este ltimo decorrente do xito da atividade da organi-
zao criminosa artigo 10 da Lei 9.034/95 o que retira a alegao de
constrangimento ilegal.
2 certo que o artigo 59 do CP, prev, no seu inciso III, que o juiz
atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, perso-
nalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do
crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer conforme
seja necessrio e suficiente para reprovao do crime o regime inicial de
cumprimento de pena.
3 Por outro lado, o artigo 33, pargrafo 2, b, do CPB prev que o conde-
nado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exce-
da a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semiaberto.
4 Acontece, todavia, que a ora Paciente foi condenada a uma pena em
regime fechado em face do crime de trfico de rgos ter sido decorrente
206 Manual de Biotica e Biodireito Namba

do xito da atividade da organizao criminosa, da qual a Paciente era,


segundo a denncia, e conforme comprovao ao final da instruo cri-
minal, uma das diretoras do esquema de trfico, tendo ficado evidencia-
do que o grupo delinquente possua uma estrutura definida, com pessoas
encarregadas de atividades especficas (como o Diretor, a tesoureira, o
Caixa), pelo que se impe a manuteno do regime inicial do cumprimen-
to da pena no FECHADO, por disposio expressa do artigo 10 da Lei n
9.034/95 que assim dispe: os condenados por crimes decorrentes de or-
ganizao criminosa iniciaro o cumprimento da pena em regime fechado.
5 Por fim, a gravidade dos crimes apurados na instruo criminal e reco-
nhecidos e confirmados na sentena condenatria recorrvel, que redun-
dou na aplicao da pena definitiva de 06 anos e 7 meses de recluso, em
regime fechado e 320 dias-multa, daquela que, inclusive, nos termos do
artigo 312 do CPPB, autorizam a manuteno da Priso Preventiva, no
s por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao
da lei penal, em razo de tratar-se de crime cuja prtica afeta a garantia
da ordem pblica, por ofender a prpria dignidade humana e o nome do
pas, que, no bastando a vergonha de ter entre os seus filhos escravas
sexuais levadas para os pases ricos europeus, sofre agora a ignomnia de
ver brasileiros miserveis sendo levados para o exterior para vender rgos
de seu corpo.
6 Ordem de Habeas Corpus denegada (Habeas Corpus n 2179 PE
(2005.05.00.015836-7) Tribunal Regional Federal da 5 Regio Desem-
bargador Federal Petrucio Ferreira Julg. 14.6.2005).

vista dos exemplos na seara penal, percebe-se a importncia de se conciliar


conhecimentos de cincias diversas para a correta aplicao das regras e princ-
pios do biodireito, multidisciplinar e interdisciplinar.
No novo Cdigo de tica Mdico vedado ao mdico participar direta ou
indiretamente da comercializao de rgo ou de tecidos humanos (art. 46 do
Captulo VI Doao e transplante de rgos e tecidos).
Alguns entendem que deve haver recompensa pelo ato altrusta de doao de
rgos, dada pelo receptor e/ou sua famlia, sem haver reduo do valor do ato,
nem imporia a coisificao de algum, transformando-o em mercadoria, tampou-
co incentivaria o mercantilismo na compra e venda de rgos. Essa a posio,
por exemplo, de Leonardo de Castro.4
No esto compreendidos na noo de tecidos referidos na lei o sangue, o
esperma e o vulo.5

4
Mencionado por MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de biotica e biodireito.
2. ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 362. A autora no omite sua opinio, qual seja, de gratuidade das
doaes, enfocando dessa forma seu aspecto altrusta (p. 363).
5
Art. 1, pargrafo nico, da Lei n 9.434/97.
Transplante de Tecidos, rgos e Partes do Corpo 207

11.3 Momento da extrao de tecidos, rgos ou partes do


corpo em caso de morte

O marco para a retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo


humano a morte enceflica.6 Leonard M. Martin assevera que um ltimo
exemplo de mistansia, morte fora e antes da hora, recorde-se, por m prtica,
retirar um rgo vital, para transplante, antes de a pessoa ter morrido.7
Leo Pessini ensina que: A crescente aceitao da constatao de morte ence-
flica como critrio de morte humana decisiva no somente nos casos de neces-
sidade de liberao do corpo para enterro, mas tambm de sua utilizao como
fonte de rgos para transplantes.8
Ela ser constatada e registrada por dois (2) mdicos no participantes das
equipes de remoo e transplante,9 mediante autorizao de critrios clnicos e
tecnolgicos definidos na Resoluo n 1.480/8.8.1997, do Conselho Federal de
Medicina.
Os procedimentos so prescindveis quando a morte enceflica decorrer de
parada cardaca irreversvel, comprovada por resultado incontestvel de exame
eletrocardiogrfico.10
Os familiares que acompanham o falecido ou quem tenha oferecido meios de
contato sero obrigatoriamente informados do incio do procedimento para a
verificao da morte enceflica. A presena de mdicos de confiana da famlia
do falecido no ato de comprovao e atestao da morte enceflica ser admitida,
se a demora de seu comparecimento no tornar, pelo decurso do tempo, invivel
a retirada, mencionando-se essa circunstncia no respectivo relatrio. Carente a
famlia de recursos financeiros, poder pedir que o diagnstico de morte encef-
lica seja acompanhado por mdico indicado pela direo local do SUS.11

6
Art. 3, caput, da Lei referida e art. 16, caput, do Decreto n 2.268/97.
7
Eutansia e distansia, p. 180.
8
Distansia: algumas reflexes bioticas a partir da realidade brasileira. Biotica, Braslia: Con-
selho Federal de Medicina, v. 12, n 1, 2004, p. 49.
9
Art. 3, caput, da Lei e art. 16, 3, do Decreto. Neste documento, ainda, no art. 16, pargrafo
1, alerta-se que o nmero de dois (2) mdicos o mnimo necessrio, alm disso, um deles dever
ter ttulo de especialista em neurologia, reconhecido pelo Brasil. Para evitar que haja parcialidade
da extrao de rgos, tecidos e partes do corpo, no se permite que os mdicos faam parte das
equipes de remoo e transplante, o que poderia comprometer a valorao a ser feita pelo profissio-
nal, mais preocupado em dar continuidade no ato posterior e no no que constata. O novo Cdigo
de tica Mdico refora essa ideia ao vedar ao mdico: Participar do processo de diagnstico da
morte ou da deciso de suspender meios artificiais para prolongar a vida do possvel doador, quan-
do pertencente equipe de transplante (art. 43 do Captulo VI).
10
Art. 16, pargrafo 2, do Decreto n 2.268/97.
11
Art. 16, pargrafos 4, 5 e 6, do Decreto n 2.268/97.
208 Manual de Biotica e Biodireito Namba

obrigatrio, para todos os estabelecimentos de sade, notificar, s cen-


trais de notificao, captao e distribuio de rgos da unidade federada onde
ocorrer, o diagnstico de morte enceflica feito em paciente por eles atendido.12
Aps a notificao, os estabelecimentos de sade no autorizados a retirar teci-
dos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento
devero permitir a imediata remoo do paciente ou franquear suas instalaes e
fornecer o apoio operacional necessrio s equipes mdico-cirrgicas de remoo
e transplante, hiptese em que sero ressarcidos na forma da lei.13
Antes da realizao da necropsia, obrigatria por lei, a retirada de tecidos,
rgos ou partes poder ser efetuada se estes no tiverem relao com a causa
mortis, circunstncia a ser mencionada no respectivo relatrio, com cpia que
acompanhar o corpo instituio responsvel pelo procedimento mdico-legal.14
No caso de morte sem assistncia mdica, de bito em decorrncia de causa
mal definida ou de outras situaes nas quais houver indicao de verificao da
causa mdica da morte, a remoo de tecidos, rgos ou partes de cadver para
fins de transplante ou teraputica somente poder ser realizada aps a autoriza-
o do patologista do servio de verificao de bito responsvel pela investiga-
o e citada em relatrio de necropsia.15
Aps a retirada de tecidos, rgos e partes, o cadver ser imediatamente
necropsiado naquele caso e, em qualquer um, condignamente recomposto para
ser entregue, em seguida, aos parentes do morto ou seus responsveis legais para
sepultamento.16

11.4 Consentimento

A autorizao para doao de tecidos, rgos ou partes do corpo era presu-


mida, salvo manifestao de vontade em contrrio, at o ano de 2001.
A partir da modificao feita pela Lei n 10.211, de 23.3.2001, ao artigo 4 da
Lei n 9.434/1997, a retirada de tecidos, rgos e partes do corpo de pessoas fale-
cidas para transplantes ou outros fins teraputicos depender de autorizao do
cnjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessria, reta (pais,
avs) ou colateral, at o segundo grau, inclusive (irmos), firmada em docu-
mento subscrito por duas (2) testemunhas presentes verificao da morte.17

12
Art. 13 da Lei n 9.434/97 e art. 18, caput, do Decreto n 2.268/97.
13
Art. 13, pargrafo nico.
14
Art. 17, caput, do Decreto n 2.268/97.
15
Art. 7, pargrafo nico, da Lei n 9.434/97 e art. 17, pargrafo nico, do Decreto n 2.268/97.
16
Art. 8 da Lei n 9.434/97 e art. 21 do Decreto n 2.268/97.
No se pode olvidar do Enunciado 277 da IV Jornada de Direito Civil, ou seja: Art. 14. O art.
17

14 do Cdigo Civil, ao afirmar a validade da disposio gratuita do prprio corpo, com objetivo
Transplante de Tecidos, rgos e Partes do Corpo 209

Apesar da literalidade da norma, equiparando-se a unio estvel famlia, se


o falecido vivia naquela condio, necessrio, a fim de que se possam retirar os
tecidos, rgos ou partes do corpo, a anuncia do convivente sobrevivente.
A retirada de tecidos, rgos, e partes do corpo vivo ser precedida de
comprovao de comunicao ao Ministrio Pblico e da verificao das condi-
es de sade do doador para melhor avaliao de suas consequncias e compa-
rao aps o ato cirrgico.18
A remoo post mortem de tecidos, rgos ou parte do corpo de pessoa ju-
ridicamente incapaz poder ser feita desde que permitida expressamente por
ambos os pais, ou por seus responsveis legais.19
vedada a remoo post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo de
pessoas no identificadas.20 Procura-se evitar que, em se permitindo a retira-
da, se ocultasse a identificao de algum, vilipendiando-se seu corpo ou, ainda,
que no houvesse esforo em se descobrir quem seria o falecido encontrado em
algum lugar, para se aproveitar de seus tecidos, rgos ou partes.

11.5 Doador e receptor

Quem dispe de tecidos, rgos ou partes do corpo, o doador, deve ser ju-
ridicamente capaz,21 ou seja, estar em uma das condies previstas no art. 5,
caput, e pargrafo nico, alm de seus incisos, do novo Cdigo Civil (ser maior
de dezoito anos, ser emancipado, casado, exercendo emprego pblico efetivo,
ter colado grau em curso em ensino superior, possuir estabelecimento civil ou
comercial ou, pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo de-
les, o menor com dezesseis (16) anos completos tenha economia prpria),22
acrescente-se, ainda, que deve estar em pleno gozo das faculdades mentais e
manifestar sua vontade de maneira livre e espontnea, isto , no pode ser coa-
gido a realizar a doao, tampouco ter sido enganado ou equivocar-se em de-
monstrar o que pretende.

cientfico ou altrustico, para depois da morte, determinou que a manifestao expressa do doador
de rgos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicao do art. 4 da Lei
n. 9.434/97 ficou restrita hiptese de silncio do potencial doador (destaquei) (ROSADO DE
AGUIAR JNIOR, Rui (Org.). Jornada de direito civil. Braslia: CJF, 2007, p. 63).
18
Art. 20, caput, do Decreto n 2.268/97.
19
Art. 5 da Lei n 9.434/97 e art. 19, 4, do Decreto n 2.268/97.
20
Art. 6 da Lei de Transplantes e art. 19, caput, do Decreto n 2.268/97.
21
Art. 9, 1 parte, da Lei n 9.434/97.
22
Mais especfico neste aspecto o Decreto 2.268/97, art. 15: Qualquer capaz, nos termos da lei
civil, pode dispor de tecidos, rgos e partes do seu corpo para serem retirados, em vida, para fins
de transplantes ou teraputicos.
210 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Quando a disposio for para outra pessoa, dever haver autorizao judi-
cial, dispensada esta em relao medula ssea.23
Autorizou-se a doao de rim para transplante, feita pela cunhada do autor,
em situao no expressamente admitida pelo ento Decreto n 2.268/97:

AUTORIZAO JUDICIAL Transplante de rgos Promessa de doao


de rim, feita pela cunhada do autor, a qual preenche as condies psicol-
gicas, clnicas e imunolgicas, no obstante a ocorrncia de apenas trs das
quatro compatibilidades em relao ao HLA Possibilidade do transplante
em situaes no expressamente admitidas pelo Decreto n 2.268/97 De-
ferimento do pedido Autorizao para o transplante Recurso provido
(Apelao Cvel n 124.958-4 7 Cmara de Direito Privado Relator
Desembargador Salles de Toledo Julg. 9.8.2000).

O doador dever autorizar, preferencialmente por escrito e diante de tes-


temunhas, especificamente o tecido, rgo ou parte do corpo objeto da retira-
da.24 No se mencionam quantas testemunhas devero subscrever o documento,
porm, como est no plural e interpretando-se esse dispositivo com aquele que
trata da autorizao para retirada de rgos, tecidos ou partes do corpo (art. 4
da Lei), alm disso, para se evitar burocratizar o ato, poder-se-ia optar pelo n-
mero de duas (2) ser suficiente para legitimar a doao. Essa a orientao do
Decreto 2.268/97, em seu art. 15, 4.
O doador ser prvia e obrigatoriamente informado sobre as consequn-
cias e riscos possveis da retirada de tecidos, rgos ou partes de seu corpo, para
doao em documento lavrado na ocasio, lido em sua presena e acrescido de
outros esclarecimentos que pedir, assim, oferecido sua leitura e assinatura e de
duas testemunhas presentes ao ato.25 Ou seja, o doador no apenas faz um ato
de liberalidade, porm, fica ciente das consequncias da atitude para si prprio,
a fim de que seja esclarecido de que pode haver revezes.
O receptor, ou seja, quem recebe a doao, deve ser cnjuge, e aqui, nova-
mente, estende-se a possibilidade para o convivente, ou seja, quem est vivendo
em unio estvel, ou parentes consanguneos at o 4 (quarto) grau26 (me, avs,
irmos, primos, tios, exemplificativamente).
Em V. Acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo no se possi-
bilitou essa doao porque, dentre outros motivos, no se provou de maneira
convincente a unio estvel existente entre doadora e receptor:

23
Art. 9, ltima parte, da Lei de Transplantes.
24
Art. 9, 4, da Lei n 9.434/97.
25
Art. 20, pargrafo nico, do Decreto n 2.268/97.
26
Art. 9, 2 parte, da Lei n 9.434/97.
Transplante de Tecidos, rgos e Partes do Corpo 211

Alvar judicial para realizao de transplante de rgo Indeferimento


Fraude Irresignao da requerente Sentena correta Documentos m-
dicos rasurados Informaes contraditrias ao longo do processo sobre a
unio estvel da autora com o pretenso receptor Cirurgia de risco Mu-
lher em idade frtil O mnimo de cautela desaconselha o deferimento do
pedido Recurso desprovido (Apelao n 0008270-41.2013.8.26.0007
7 Cmara Relatora Desembargadora Mary Grn J. 7.5.2014).

Ele deve dar seu consentimento expresso para o transplante ou enxerto,


alm disso, estar inscrito em lista nica de espera, aps aconselhamento sobre a
excepcionalidade e os riscos do procedimento.27
Nos casos em que o receptor for juridicamente incapaz ou cujas condies
de sade impeam ou comprometam a manifestao vlida de sua vontade, o
consentimento ser dado por um de seus pais ou responsveis legais.28
A autorizao ser aposta em documento, que conter as informaes sobre
o procedimento e as perspectivas de xito ou insucesso, transmitidas ao recep-
tor, ou, se for o caso, a um dos pais ou responsvel legal.29
Os riscos considerados aceitveis pela equipe de transplante ou enxerto
sero informados ao receptor, que poder assumi-los, mediante expressa concor-
dncia, aposta em documento, com indicaes das sequelas previsveis.30
Dessa forma, o receptor respeitado em sua dignidade, no aceitando o
procedimento cirrgico com a esperana de efetivamente ser curado ou concre-
tamente minorado seu mal.
Para o procedimento de transplantes, ainda, alguns exames de compatibi-
lidade entre doador e receptor so exigveis, bem como excluir a possibilidade
daquele transmitir alguma doena incurvel ou letal para o receptor.31

11.6 Listas de doao

Pela dificuldade na obteno dos rgos, listas so elaboradas para a doao


e recepo.
A inscrio em lista nica de espera no confere ao pretenso receptor ou
sua famlia direito subjetivo indenizao, se o transplante no se realizar em

27
Art. 10 da Lei n 9.434/97 e art. 22, caput, do Decreto n 2.268/97.
28
Art. 10, 1 e art. 22, 1, do Decreto n 2.268/97.
29
Art. 22, 2, do Decreto n 2.268/97.
30
Art. 22, 4, do Decreto n 2.268/97.
31
Arts. 23 e 24, alm de seus pargrafos, do Decreto n 2.268/97.
212 Manual de Biotica e Biodireito Namba

decorrncia de alterao do estado de rgos, tecidos e parte do corpo, que lhe


seriam destinados, provocada por acidente ou incidente em seu transporte.32
J se decidiu pela impossibilidade de se interferir em lista para tal prtica
mdica:

Os requisitos concesso da antecipao da tutela pleiteada so expressos


em lei, com o que, estando ausentes, a deciso guerreada de ser mantida.
No cabe ao Judicirio, em sede de tutela antecipada, afastar razes emi-
nentemente tcnicas quanto incluso de pacientes em lista de transplan-
tes de rgos, exceto quando h prova inequvoca de ilegalidade/incons-
titucionalidade nos procedimentos de incluso, o que no se afigura ao
caso (Nmero de processo 2004.04.01.006366-8 Agravo de Instru-
mento 4 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio Relator
Desembargador Edgard A. Lippmann Jnior Julg. 26.5.2004).

Alm da impossibilidade de se interferir na lista de transplantes de rgos,


mencionou-se, em outra deciso, a possibilidade de prejudicar algum mais ne-
cessitado:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SISTEMA NACIONAL DE TRANS-


PLANTE. LISTA NICA DE RECEPTORES.
Deciso que determinou a incluso do agravado, com preferncia, na
Lista nica de Receptores de rgos, tecidos ou partes do corpo humano.
Ao Judicirio no dado quebrar a ordem de prioridade organizada pelo
Sistema Nacional de Transplante, sob pena de violar o direito de quem
se encontra em situao mais necessitada (Agravo de Instrumento) n
61134 PE 3 Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio Rela-
tor Desembargador Ridalvo Costa Julg. 14.7.2005).

Evitando-se a violao da separao de poderes, no se mudou posio na


lista de transplantes:

PROCESSO CIVIL Ao Cautelar Pedido de Liminar Doente aco-


metido de mal grave do fgado Candidato na posio 541 da fila de
transplante de rgos Lista nica do Sistema Estadual de Transplante
(SES/SP) Preferncia Descabimento Impossibilidade de ser efetua-
da regulamentao diversa da existente, por via jurisdicional e em tutela
particular, no coletiva Princpio constitucional de separao de poderes
Impossibilidade, tambm, de constatao a respeito de caso to ou mais
grave na lista de espera Inexistncia de ofensa ao princpio isonmico
Recurso negado (Agravo de Instrumento n 306.823-5/5 8 Cma-

32
Art. 10, 2, da Lei n 9.434/97.
Transplante de Tecidos, rgos e Partes do Corpo 213

ra de Direito Pblico Relator Desembargador Caetano Lagrasta Julg.


28.5.2003).

No Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, para evitar a postergao do


transplante/implante de rgo, decidiu-se:

ANTECIPAO DA TUTELA O Hospital das Clnicas destina 20 leitos


a transplantes renais que, devido ao longo tempo de ocupao e ao fre-
quente retorno de pacientes que receberam rins anteriormente, esto per-
manentemente ocupados Tal ocupao impede a realizao de novos
transplantes/implantes e os rgos destinados a receptores l registrados
acabam encaminhados a outros hospitais onde, dados as melhores con-
dies de estrutura, beneficiam interessados pior colocados que a autora
no cadastro tcnico Agravo provido em parte para, assegurado autora
o direito ao transplante no momento oportuno (respeitada a posio dos
receptores mais antigos na lista e a compatibilidade clnica), dispensar a
r de mant-la internada at tal momento (Agravo de Instrumento n
153.529-5 8 Cmara Janeiro/2000 de Direito Pblico Relator De-
sembargador Torres de Carvalho Julg. 5.4.2000).

Assegurando-se o direito a receber o transplante, j se acentuou:

PRESTAO DE SERVIO PBLICO Obrigao de fazer Pedido que


deve ser atendido em parte Pleiteia-se que seja compelida a r a provi-
denciar a internao da autora, em leito, em hospital da rede estadual, de
preferncia no Hospital das Clnicas, para que se efetue o transplante do
prximo rim que for doado, com os posteriores acompanhamentos, em
razo de ser portadora de insuficincia renal crnica Fica assegurado
o direito da autora, apenas, no sentido de que outros rgos no sejam
rejeitados pelo Hospital das Clnicas pela falta de leitos, sendo atribudos
a quem de direito segundo os critrios tcnico-mdicos e o lugar na lista
de cada receptor, at que chegue a vez da autora, valendo-se para isso de
recursos prprios de outros que ajustar na rede pblica ou particular, s
suas expensas Multa cominatria Afastabilidade A multa imposta r
deve ser afastada, eis que tal incabvel No cabe o preceito cominatrio
contra entidades pblicas Ele tem o condo de intimidar, de ser coerci-
tivo e no de ser compensatrio No pode o prprio Estado-Juiz impor
multa, pelo atraso no cumprimento de deciso judicial, a Entes estatais
As sanes sero impostas de outras formas (Apelao Cvel n 179.914-
5/1 4 Cmara de Direito Pblico Relator Desembargador Viana Santos
Julg. 23.6.2005).

Em outra oportunidade, no se deu provimento a recurso do portador de


um mal de sade porque por sua culpa foi excludo da lista de espera e o servio
prestado era satisfatrio:
214 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Indenizao por danos morais Cerceamento de defesa no caracteriza-


do Alegao de que o autor, portador de insuficincia renal crnica, teria
sido excludo dos cadastros para transplante renal por culpa da r, bem
como de que o servio prestado pela r deficiente, especialmente no que
toca ao acompanhamento por psiclogo, assistente social e nutricionista
Excluso do autor da fila de transplante que se deu em razo de fato a ele
imputvel Qualidade do atendimento prestado pela r que j foi deba-
tida em diferentes esferas, judicial e extrajudicialmente, concluindo pela
adequao dos servios por ela prestados Defeitos apontados pelo autor
que no do ensejo ao surgimento de responsabilidade civil da r Recur-
so desprovido (Apelao n 0407674-18.2010.8.26.0000 1 Cmara de
Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo Relatora Desembar-
gadora Christine Santini J. 10.12.2013).

11.7 Limitao doao

A doao de rgos s permitida se forem duplos. Alm disso, de partes


de rgos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada no impea o organismo do
doador em continuar vivendo sem risco para a sua integridade e no represen-
te grave comprometimento de suas aptides vitais e sade mental e no cause
mutilao ou deformao inaceitvel, alm de corresponder a uma necessidade
teraputica comprovadamente indispensvel pessoa receptora.33
Dessa maneira, procura-se resguardar a vida do doador, sua higidez mental e
fsica e, alm disso, a eficcia no transplante, sendo ele efetivamente satisfatrio
para quem recebe o rgo, tecido ou parte do corpo.
Percebe-se, nitidamente, o equilbrio entre os princpios bioticos da autono-
mia, beneficncia e no maleficncia.

11.8 Cobertura de planos de sade para o transplante

Nos dois julgados a seguir, obtemperam-se conhecimentos do direito do con-


sumidor e noes da biotica.
As despesas do plano de sade com transplante de rgos foram excludas
pelo Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo (extinto pela Emenda Cons-
titucional n 45/2005):

Contrato Prestao de Servios Mdico-Hospitalares Plano de Sade


Pretenso ao direito a cobertura das despesas realizadas com transplante

33
Art. 9, 3 da Lei de transplantes e art. 15, 1 e 2, do Decreto n 2.268/97.
Transplante de Tecidos, rgos e Partes do Corpo 215

de fgado inviabilidade Existncia de clusula determinando a excluso


da recorrida pelos custos relativos a transplante de rgos Cautelar ino-
minada e indenizatria improcedentes Recurso Improvido (Apelao
Cvel n 0769700-3 1 Cmara Relator Juiz Vasconcellos Boselli Julg.
8.6.1998).

No Tribunal de Justia de Minas Gerais, ao contrrio, em situao de no


cobertura do plano de sade para autotransplante ou transplante autlogo,
decidiu-se pela assistncia integral:

AO ORDINRIA Plano de Sade Contrato de prestao de servios


Clusula limitadora dos riscos cobertos Inadmissibilidade Assistncia
integral Ato ilcito configurado Voto parcialmente vencido.
Constatada a presena de relao jurdica contratual firmada sem prvia
anlise das clusulas pela aderente e, havendo manifesta predominncia
da vontade da fornecedora sobre a da conveniada, imperioso reconhecer
no plano de sade um contrato de adeso, viabilizando que as clusulas
preestabelecidas que proporcionem vantagens lesivas aos direitos da asse-
gurada sejam repelidas pelo Judicirio, nos termos do Cdigo de Defesa
do Consumidor.
Deflui da vigente Carta Magna que o particular que presta servios mdi-
cos e de sade possui os mesmos deveres do Estado, consistentes no forne-
cimento de assistncia integral para os consumidores dos respectivos servi-
os, no podendo, assim, discriminar a conveniada, limitando-lhe os riscos
cobertos, mormente quando a interveno cirrgica de carter urgente,
podendo a sua falta levar ao bito, considerando-se defesas as clusulas
que restringem esse servio.
Configura ato ilcito, capaz de gerar direito indenizao por dano moral,
a negativa de cobertura mdica, quando se verifica que a clusula restri-
tiva, redigida e imposta pela empresa de plano de sade ao consumidor,
refere-se apenas ao transplante propriamente (transplante heterlogo), ou
seja, de rgo ou de parte de rgo de um indivduo para outro, e no ao
denominado autotransplante ou transplante autlogo (no caso em julga-
mento de medula ssea), que nada mais era do que a extenso ou conti-
nuao do tratamento a que estava sendo submetida a paciente (Apela-
o Cvel n 0394765-5 3 Cmara Cvel Relatora Juza Teresa Cristina
da Cunha Peixoto Julg. 22.10.2003).

Alis, para o autotransplante depende-se apenas do consentimento do pr-


prio indivduo, registrado em seu pronturio mdico ou, se ele for juridicamente
incapaz, de um de seus pais ou responsveis legais.34

34
Art. 9, 8, da Lei n 9.434/97.
216 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Recentemente, o Superior Tribunal de Justia decidiu pela necessidade de


cobertura e abusividade da clusula de excluso do transplante:

Direito civil. Contrato de seguro em grupo de assistncia mdico-hospi-


talar, individual e familiar. Transplante de rgos. Rejeio do primeiro
rgo. Novo transplante. Clusula excludente. Invalidade.
[...].
Alm de ferir o fim primordial do contrato de seguro-sade, a clusula res-
tritiva de cobertura de transplante de rgos acarreta desvantagem exage-
rada ao segurado, que celebra o pacto justamente ante a imprevisibilidade
da doena que poder acomet-lo e, por recear no ter acesso ao procedi-
mento mdico necessrio para curar-se, assegura-se contra tais riscos.
[...].
A negativa de cobertura de transplante apontado pelos mdicos como
essencial para salvar a vida do paciente , sob alegao de estar previa-
mente excludo do contrato, deixa o segurado merc da onerosidade ex-
cessiva perpetrada pela seguradora, por meio de abusividade em clusula
contratual.
[...].
Com vistas necessidade de se conferir maior efetividade ao direito in-
tegral cobertura de proteo sade por meio do acesso ao trata-
mento mdico-hospitalar necessrio , deve ser invalidada a clusula de
excluso de transplante do contrato de seguro-sade, notadamente ante a
peculiaridade de ter sido, o segurado, submetido a tratamento complexo,
que inclua a probabilidade e no a certeza da necessidade do trans-
plante, procedimento que, ademais, foi utilizado para salvar-lhe a vida,
bem mais elevado no plano no s jurdico, como tambm metajurdico
(REsp n 1053810/SP 3 Turma Relator Ministra Nancy Andrighi
Jugl. 17.12.2009 DJe 15.3.2010).

Em So Paulo, em situao de transplante de fgado, a mesma posio foi


adotada pelo Desembargador Relator, lvaro Passos:

Contrato Prestao de servios Plano de Sade Negativa de cobertu-


ra de transplante de fgado Inadmissibilidade Incluso, na aplice, de
tratamento para a molstia, devendo toda e qualquer medida tendente a
minimiz-la ou elimin-la ser coberta Entendimento sumulado por este
Tribunal (Smulas 96 e 102) Impossibilidade de excluir o custeio do
procedimento, com base em Resoluo, por no se permitir que norma hie-
rarquicamente inferior lei limite ou restrinja direito garantido por esta
Recuso improvido (Apelao n 0154425-59.2012.8.26.0100 2 Cmara
de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo J. 4.2.2014).
Transplante de Tecidos, rgos e Partes do Corpo 217

A Smula 96 tem o seguinte teor: Havendo expressa indicao mdica de


exames associados a enfermidade coberta pelo contrato, no prevalece a negativa
de cobertura do procedimento.
A Smula 102 assim redacionada: Havendo expressa indicao mdica,
abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da
sua natureza experimental ou por no estar previsto no rol de procedimentos
da ANS.
Procura-se preservar a sade de algum, ultrapassando-se qualquer empeci-
lho de aspecto consumerista, contratual e econmico. Deve prevalecer a higidez
da pessoa, no impedimentos insertos em clusulas.

11.9 Impossibilidade de veiculao

No possvel a veiculao, por qualquer meio de comunicao social, de


anncio que configure (art. 11 da Lei n 9.434/1997):

a) publicidade de estabelecimentos autorizados a realizar transplantes e


enxertos, relativa a estas atividades;
b) apelo pblico no sentido da doao de tecido, rgo ou parte do corpo
humano para pessoa determinada identificada ou no, salvo quando
os rgos de gesto nacional, regional e local do Sistema nico de Sa-
de realizarem periodicamente, por meios adequados de comunicao
social, campanhas de esclarecimento pblico dos benefcios esperados
a partir da vigncia da lei e de estmulo doao de rgos (pargrafo
nico do art. 11);
c) apelo pblico para arrecadao de fundos para o financiamento de
transplante ou enxerto em benefcio de particulares.
12

Eutansia

12.1 Generalidades

Discorreu-se sobre o aborto, anencefalia, clulas-tronco embrionrias e clo-


nagem humana teraputica, hipteses em que se polemiza a cessao da existn-
cia do embrio, no tero ou pr-implantatrio.
Nas duas ltimas situaes, quer-se uma tcnica para a higidez do ser huma-
no. Isso se obtm, igualmente, com a possibilidade, regrada da experincia com o
prprio ser humano, para se saber se alguma inovao cientfica pode ser difun-
dida para seu bem-estar; possibilitando-se que continue sua linhagem; mude de
sexo, equilibrando-o emocionalmente; realize transfuso de sangue; faa trans-
plantes de rgos, tecidos e partes do corpo.
Ao se estudar a eutansia, outra a preocupao, ou seja, o trmino da vida.
Tir-la de algum, mesmo sofrendo e com doena incurvel, causa polmica.
A deciso da Justia italiana em autorizar a suspenso da alimentao de
Eluana Englaro, de 37 anos, em coma irreversvel h 17 anos, acentuou a diviso
sobre a eutansia na sociedade italiana. Muitos setores, inclusive a Igreja Catli-
ca, exigiram que fosse criada uma legislao a respeito.
Dessa forma, conveniente definir o que vem a ser eutansia, tentar mostrar
alguns elementos que lhe so inerentes, modalidades, distines com termos cor-
relatos, qual o tratamento legal da matria e a comparao com legislaes de
outros pases.
Eutansia 219

12.2 Conceito

Eutansia, etimologicamente, significa morte serena, sem sofrimento.1


Atualmente, usa-se a expresso para representar uma morte provocada por
sentimento de piedade, por compaixo,2 pessoa que sofre. Ao invs de dei-
xar a pessoa morrer, age-se sobre a morte, antecipando-a.
A verdadeira eutansia ocorre quando a morte provocada em quem vti-
ma de forte sofrimento e doena incurvel.
Exemplo do ato seria matar algum, por misericrdia, que, aps acidente de
trnsito, recebe atendimento mdico, todavia, fica paraplgico, irreversivelmen-
te, e sente fortes dores, devendo ser sedado todos os dias. Quem acompanha isso,
no suportando ver o acidentado naquela situao, abrevia seu bito.

12.3 Elementos constitutivos

A eutansia caracteriza-se, portanto, quando h:

a) morte provocada por sentimento de piedade, compaixo;


b) a pessoa visada acometida de sofrimento e doena incurvel.

Caracteriza-se o homicdio, no a eutansia, quando algum provoca a morte


de outrem para obter alguma vantagem econmica ou, ento, para vingar-se.
Na segunda hiptese, ela inexiste se o morto estava sadio e no tinha qual-
quer aflio.
H quem acrescente um terceiro componente para se ter a eutansia. Para
que ela se caracterize, os atos que, motivados por compaixo, provocam preco-
ce e diretamente a morte a fim de eliminar a dor, devem ser realizados por um
mdico.3

1
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 3. ed. Curitiba:
Positivo, 2004, p. 847, 1 coluna.
2
H quem sustente que a compaixo insuficiente para justificar a eutansia (MARTIN, Leonard
M. Eutansia e distansia, p. 182), para outros, no, porque, imbudo daquele sentimento, algum
pode dar fim ao sofrimento e angstia de outro ser humano, efetivando-se a biotica da proteo
(SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo. Eutansia e compaixo. Revista Brasileira de Cancerologia, 50 (4),
p. 334-340, 2004).
3
MARTIN, Leonard M. Eutansia e distansia, p. 183.
220 Manual de Biotica e Biodireito Namba

12.4 Modalidades

12.4.1 Em relao ao ato em si

Existe uma clssica diviso: eutansia ativa, eutansia passiva e eutansia


de duplo efeito.4
A eutansia ativa o ato deliberado de provocar a morte sem sofrimento
do paciente, por fins humanitrios (em caso de utilizao de uma injeo letal).
Na eutansia passiva, a morte ocorre por omisso em se iniciar uma ao
mdica que garantiria a perpetuao da sobrevida (deixar de se acoplar um pa-
ciente em insuficincia respiratria ao ventilador artificial).
Quanto eutansia de duplo efeito, a morte acelerada como consequn-
cia de aes mdicas no visando ao xito letal, mas ao alvio do sofrimento de
um paciente (emprego de uma dose de benzodiazepnico para minimizar a an-
siedade e a angstia, gerando, secundariamente, depresso respiratria e bito).

12.4.2 Quanto s consequncias do ato e consentimento do paciente

Ela pode ser subdivida em eutansia voluntria, involuntria e no volun-


tria.5
Na eutansia voluntria atende-se a uma vontade expressa do doente, que
seria um sinnimo de suicdio assistido.
Eutansia involuntria, ocorre se o ato realizado contra a vontade do
enfermo.
Na eutansia no voluntria a morte levada a cabo sem que se conhea a
vontade do paciente.

12.5 Distino entre eutansia, distansia, ortotansia,


mistansia e suicdio assistido

12.5.1 Distansia

Distansia o antnimo de eutansia, ou seja, a morte lenta, ansiosa e com


muito sofrimento.6 o prolongamento artificial do processo da morte, com
sofrimento.

4
SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Eutansia: pelas veredas da morte e
da autonomia. Cincia & Sade Coletiva, v. 9 (1), 2004, p. 34.
5
SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Eutansia: pelas veredas da morte
e da autonomia, p. 34-35.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa, p. 690, 3 coluna.
6
Eutansia 221

No se objetiva estender a vida de algum, todavia, o processo da morte.


o momento em que se prolonga a agonia, de maneira artificial, mesmo que
os conhecimentos dos mdicos, no momento, no prevejam possibilidade de cura
e ou de melhora.
No Brasil, a tradio tica mdica codificada tem a tendncia de respaldar
intervenes distansicas.7
A valorizao da vida tende a se traduzir numa preocupao com o mximo
de prolongamento da quantidade de vida biolgica e no desvio de ateno da
questo da qualidade da vida prolongada.8
Na distansia, dedica-se a prolongar ao mximo a quantidade de vida huma-
na, combatendo a morte como o grande e ltimo inimigo.9
A distansia, caracterizada tambm como escarniamento teraputico, obsti-
nao teraputica (tal como os europeus a chamam) ou medicina ou tratamento
ftil e intil (linguagem norte-americana), uma postura ligada especialmente
aos paradigmas tecnocientfico e comercial-empresarial da medicina.
Na perspectiva do paradigma cientfico-tecnolgico, a justificao do esforo
para prolongar indefinidamente os sinais vitais o valor absoluto que se atribui
vida humana. A medicina preocupa-se mais com a cura de patologias do que com
as tradicionais preocupaes com o cuidado do portador das patologias.10
Na tica do paradigma comercial-empresarial da medicina, a distansia se-
gue outra racionalidade. Aqui ela tem sentido na medida em que gera lucro para
a empresa hospitalar e os profissionais envolvidos.11
No novo Cdigo de tica Mdico, Resoluo n 1.931, de 17.9.2009, no Ca-
ptulo I, Princpios Fundamentais, veda-se a distansia: Nas situaes clnicas
irreversveis e terminais, o mdico evitar a realizao de procedimentos diag-
nsticos e teraputicos desnecessrios e propiciar aos pacientes sob sua ateno
todos os cuidados paliativos apropriados (item XXII).
No possvel prolongar uma vida irrecupervel. Melhor preparar a pessoa
para que possa, com conforto e tranquilidade, aguardar o fim de sua existncia.
Quem melhor para realizar isso que o mdico cuidador, pessoa de sua confiana,
auxiliado de aparatos tecnolgicos, auxiliares e enfermagem?

7
PESSINI, Leo. Distansia: algumas reflexes bioticas a partir da realidade brasileira, p. 40.
8
PESSINI, Leo. Distansia: algumas reflexes bioticas a partir da realidade brasileira, p. 41.
9
MARTIN, Leonard M. Eutansia e distansia, p. 186-187.
PESSINI, Leo. Distansia: algumas reflexes bioticas a partir da realidade brasileira, p. 43 e
10

MARTIN, Leonard M. Eutansia e distansia, p. 187.


PESSINI, Leo. Distansia: algumas reflexes bioticas a partir da realidade brasileira, p. 44 e
11

MARTIN, Leonard M. Eutansia e distansia, p. 188.


222 Manual de Biotica e Biodireito Namba

inacreditvel que algum dependente de vrios aparelhos, para respirar,


controlar batimentos cardacos, presso arterial, por exemplo, esteja vivendo,
muito menos que tenha uma vida til, qualitativa. Nesse caso, melhor ser con-
versar com a famlia, para propiciar quele ser humano um trmino de jornada
respeitoso e menos doloroso possvel.
Se ocorrer divergncia entre a vontade do paciente e a de seus familiares,
poder-se- nomear um curador a esse doente para ajuizar uma ao na Justia, a
fim de obter autorizao para cessar o prolongamento de uma vida de sofrimen-
to, para se ter a assistncia para chegar-se ao trmino de uma existncia.
No se pode deixar algum nesse estado merc de pessoas que, mesmo
por fins benemritos, no permitem a cessao de tratamentos que, ao invs de
restaurar sua sade, prorrogam sua angstia e desnimo.

12.5.2 Ortotansia

A ortotansia significa o no prolongamento do processo da morte alm


do que seria natural. Ela deve ser praticada por mdico.12
Na ortotansia no se abrevia o processo de morrer (eutansia) e, tampouco,
existem tratamentos desproporcionais (distansia).13
Aqui prevalece o paradigma da benignidade humanitria e solidria.
O ser humano colocado como valor fundamental e central numa viso da
medicina a servio da sade, da concepo morte. Procura-se promover nas
suas prticas junto ao paciente terminal a morte digna e humana na hora certa.
Nesta linha, situa-se a medicina paliativa.14
No Brasil, a discusso sobre o morrer bem conduziu aprovao da Reso-
luo 1.805/2006, de 28.11.2006, do Conselho Federal de Medicina. Antes dos
considerandos, asseverou-se que na fase terminal de enfermidades graves e in-
curveis permitido ao mdico limitar ou suspender procedimentos e tratamen-
tos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessrios
para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assis-

12
No corpo de V. Acrdo do Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul, extrai-se a seguinte afir-
mao, como exemplo anlogo de ortotansia: Em determinados casos, a limitao de cobertura
do servio de UTI pode levar ortotansia, o que vedado pelo ordenamento jurdico. tamanha
a gravidade de tal ato que o homicdio no ser privilegiado, mas, sim, qualificado (lucro motivo
torpe) (Apelao Cvel Ordinrio 2002.003860-2/0000-00 3 Turma Cvel Relator Desem-
bargador Hamilton Carli Julg. 10.2.2003).
13
SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Eutansia: pelas veredas da morte
e da autonomia, p. 34.
14
PESSINI, Leo. Distansia: algumas reflexes bioticas a partir da realidade brasileira, p. 44-45
e MARTIN, Leonard M. Eutansia e distansia, p. 189-191.
Eutansia 223

tncia integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal.


O art. 1, caput, foi redigido com o seguinte teor: permitido ao mdico limitar
ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente na
fase terminal, de enfermidade grave e incurvel, respeitada a vontade da pessoa
ou de seu representante legal. a ortotansia como procedimento na conduo
de cuidados com doentes terminais.
A resoluo provocou debates na mdia e foi suspensa por deciso liminar
exarada pelo Meritssimo Juiz Doutor Roberto Luis Luchi Demo, nos autos da
Ao Civil Pblica n 2007.34.00.014809-3, da 14 Vara Federal, movida pelo
Ministrio Pblico Federal.
Veiculou-se em 4.12.2010 que o mesmo Magistrado julgou improcedente a
ao proposta pelo Ministrio Pblico, que apontava a inconstitucionalidade da
resoluo do Conselho Federal de Medicina. Destaca-se da r. sentena: Alinho-me
pois tese defendida pelo Conselho Federal de Medicina em todo o processo e
pelo Ministrio Pblico Federal nas suas alegaes finais, haja vista que traduz, na
perspectiva da resoluo questionada, a interpretao mais adequada do Direito
em face do atual estado de arte da medicina. E o fao com base nas razes da
bem-lanada manifestao da ilustre procuradora da Repblica Luciana Loureiro
Oliveira.15
Embora haja divergncia, h quem sustente que o novo Cdigo de tica M-
dico acolheu a ortotansia, em seu art. 41, pargrafo nico, ao admitir a sedao
paliativa: Nos casos de doena incurvel e terminal, deve o mdico oferecer
todos os cuidados paliativos disponveis sem empreender aes diagnsticas ou
teraputicas inteis ou obstinadas, levando sempre em considerao a vontade
expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal.
Em So Paulo, na Lei Estadual n 10.241/1999, conhecida como Lei Mrio
Covas, permite-se aos mdicos, se houver autorizao da famlia, suspender tra-
tamentos que prolonguem a vida de pacientes terminais ou sem chances de cura.
No art. 2, XXIII, estabelece-se, na condio de direito, a possibilidade do usurio
dos servios de sade no Estado recusar tratamentos dolorosos ou extraordin-
rios para tentar prolongar a vida.
A Comisso de Seguridade Social e Famlia aprovou, em 8.12.2010, proposta
que regulamenta a ortotansia, entretanto, ficam assegurados todos os cuidados
bsicos e paliativos cabveis. O texto que regulamenta a ortotansia um subs-
titutivo do relator, Deputado Jos Linhares, ao Projeto de Lei do Senado, que
previa apenas a descriminalizao da conduta.
Alguns requisitos devem ser seguidos: (a) autorizao expressa do paciente,
de sua famlia ou de seu representante legal para o ato; (b) o mdico assistente
do paciente ficar incumbido de apresent-la a uma junta mdica especializada

15
Disponvel em: <www.conjur.com.br/2010-dez-04/juiz-valida-resolucao-conselho-medicina-
-permi...>. Acesso em: 8 dez. 2010.
224 Manual de Biotica e Biodireito Namba

encarregada de analisar o pedido; (c) asseguram-se cuidados especiais a todos os


pacientes em estado terminal, com o alvio da dor, exemplificativamente.
So pacientes terminais as pessoas portadoras de enfermidade avanada,
progressiva e incurvel, com prognstico de morte iminente e inevitvel e no
apresentem perspectiva de recuperao do quadro clnico. Aqui se garante o di-
reito a uma morte digna.
A prxima fase a anlise pela Comisso de Constituio e Justia e de Cida-
dania, na qual as propostas tramitam em regime de prioridade.16

12.5.3 Mistansia17

Mistansia ou eutansia social a morte miservel, fora e antes do seu


tempo.
Na Amrica Latina, de modo geral, a forma mais comum de mistansia
por omisso de socorro estrutural que atinge milhes de doentes durante sua
vida inteira e no apenas nas fases avanadas e terminais de suas enfermidades.
A ausncia ou a precariedade de servios de atendimento mdico garante que
pessoas com deficincias fsicas ou mentais ou com doenas que poderiam ser
tratadas morram antes da hora, padecendo enquanto vivem dores e sofrimentos,
em princpio, evitveis.
Outra situao daqueles que conseguem ser admitidos como pacientes,
para, em seguida, se tornarem vtimas de erro mdico, por impercia, imprudn-
cia ou negligncia.
A mistansia por impercia pode se caracterizar quando o doente falece por
falta de atualizao de conhecimento do mdico. A mistansia por imprudncia
aquela em que o mdico prescreve tratamento ou outro procedimento sem exame
direto do paciente, causando seu bito. A mistansia por negligncia, principal-
mente, pode ocorrer quando se omite a tratamento de um doente e no abandono
do paciente crnico ou terminal sem motivo justo.
A ltima forma de mistansia a existente em pacientes vtimas de m prti-
ca. Ela ocorre quando o mdico e/ou seus associados, livremente e de propsito,
usam a medicina para atentar contra os direitos humanos de uma pessoa, em be-
nefcio prprio ou no, prejudicando direta ou indiretamente o doente ao ponto
de menosprezar sua dignidade e provocar uma morte dolorosa e/ou precoce. Um
exemplo seria no caso de idosos internados em hospitais ou hospcios onde no se

Disponvel em: <www.conjur.com.br/2010-dez-08/comissao-camara-aprova-proposta-regula-


16

menta...>. Acesso em: 8 dez. 2010.


17
MARTIN, Leonard M. Eutansia e distansia, p. 174-180.
Eutansia 225

oferecem alimentao e acompanhamento adequados, provocando, assim, uma


morte precoce, miservel e sem dignidade.

12.5.4 Suicdio assistido

No suicdio assistido, a pessoa solicita auxlio de outra para morrer, caso


no seja capaz de tornar fato sua disposio.18 Nessa situao, o enfermo est,
em princpio, sempre consciente, manifestando sua opo pela morte.
Na morte assistida, suicdio auxiliado por terceiro, no se trata de um fato
materialmente tpico, ou seja, criminoso, porque no constitui um ato desvalioso,
contra a dignidade humana, seno, ao contrrio, em favor dela.19
Apesar da posio doutrinria, j houve deciso determinando que se levasse
ao julgamento no Tribunal do Jri, ou seja, processado por ter infringido o art.
122 do Cdigo Penal, quem prestou auxlio no suicdio:

TJSP. Jri. Induzimento. Instigao ou auxlio ao suicdio. Vtima que se


encontrava internada em hospital, com molstia incurvel. Preferncia
pela morte, na eventualidade de ter que ficar na dependncia de terceiro.
Neto que lhe leva pasta com documentos e arma de fogo, sabendo das in-
tenes do av. Suicdio praticado. Ru pronunciado (RT 720/407).

12.6 Argumentos favorveis e desfavorveis para a eutansia20


12.6.1 Favorveis

Quem defende o ato aponta para a necessidade de que seja respeitada a


liberdade de escolha do ser humano que padece e decide, sendo competente e
autnomo,21 impr fim em seus dias.
Alm disso, a eutansia reveste-se de um genuno estofo humanitrio, pro-
piciando que se livre o enfermo de um sofrimento insuportvel, retirando-se

18
SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Eutansia: pelas veredas da morte
e da autonomia, p. 34.
GOMES, Luiz Flvio. Eutansia, morte assistida e ortotansia: o dono da vida, o ser humano
19

tambm dono da sua prpria morte? Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.


asp?id=9437>. Acesso em: 19 mar. 2009.
20
SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Eutansia: pelas veredas da morte
e da autonomia, p. 35.
Sobre a relatividade da autonomia da vontade de algum, influenciada por diversos fatores, cf.
21

SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo e SCHRAMM, Fermin Roland. A eutansia e os paradoxos da autono-


mia. Cincia & Sade Coletiva, v. 13 (1), p. 207-221, 2008.
226 Manual de Biotica e Biodireito Namba

uma vida sem qualidade, na viso do prprio paciente, no tendo mais sentido
de ser vivida.

12.6.2 Desfavorveis

A eutansia violaria o princpio da sacralidade da vida. Nesse caso, a


vida, como bem concedido pela divindade, ou pelo finalismo intrnseco
da natureza, teria um estatuto sagrado. Dessa forma, no pode ser inter-
rompida, mesmo com a vontade expressa de seu detentor.
A desconfiana potencial e subsequente desgaste na relao mdico
paciente.
A eutansia poderia ser motivada por fins no altrusticos, para obten-
o de herana, seguros de vida, por exemplo.
A ocorrncia de presso psquica. Nesta situao estaria o enfermo que
acredita ser sua situao um embarao para familiares. Ele no deseja
morrer, porm, de alguma forma, por motivos circunstanciais, a eutan-
sia lhe imposta.

12.7 Tratamento legal

No h norma que discipline a matria, de forma permissiva ou proibitiva,


expressamente, porm, no se tem admitido sua prtica por se atentar contra a
vida de algum, mesmo doente e agonizante.
No novo Cdigo de tica Mdico retratou-se a tendncia no acolhedora,
pois se vedou ao mdico: Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste
ou de seu representante legal (art. 41, caput, do Captulo V Relao com pa-
cientes e familiares).
Em Julgado do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, alis, mencio-
nou-se que ela seria vedada em lei, logicamente por se subsumir a hiptese como
homicdio;22 extrai-se do corpo do V. Acrdo:

A circunstncia de ser a vtima esposa do ru no motivo lgico de


agravamento, em se tratando de eutansia. Ningum mais perto da pessoa
que sofre do que o cnjuge. Se a eutansia, embora proibida em lei (grifei),
no soa to criminosa quanto o homicdio verdadeiro, o fato de ter sido
praticada contra cnjuge no pode ser logicamente tida como agravante. O
crime por piedade tanto menos grave quanto mais ligada ao ru a pessoa
do vitimado. A eutansia um crime movido pelo sentimento de piedade e

22
Art. 121 e pargrafos do Cdigo Penal.
Eutansia 227

tal sentimento tanto mais puro quanto mais prximo do agente a pessoa
que est sofrendo (Apelao criminal n 19.701/2 1 Cmara Criminal
Relator Desembargador Gudesteu Biber Julg. 22.3.1994).

Em outros arestos, ela foi lembrada como forma de se privilegiar o homicdio,


por se tratar de motivo de relevante valor moral, porque nobre, aprovado pela
moralidade mdia.23

12.8 Plano internacional

Na esfera internacional, a controvrsia no menos acerbada. Existe muita


resistncia na aceitao da eutansia.
O Centro de Estudos de Biotica de Portugal emitiu parecer desfavorvel
eutansia, pois inaceitvel matar um doente, seja qual for a explicao que se
pretenda dar para essa morte provocada. O importante fornecer-lhe os cuida-
dos, de modo a tratar a dor e outros sintomas, de forma a proporcionar-lhe uma
vida com qualidade, at o fim natural. O direito comparado aceita essa posio,
verificando-se a vedao da eutansia na irrefutvel maioria dos pases. Pronun-
ciou-se, ainda, da seguinte maneira:

1. A vida humana inviolvel (art. 24, n 1, da Constituio da Repblica


Portuguesa).
, pois, dever inalienvel do Estado e da Sociedade tudo fazer para minorar
a solido e o sofrimento fsico dos que precisam de acompanhamento tcnico e
humano de consultas de dor e de cuidados paliativos nas situaes de doena
grave ou de incapacidade prolongadas.
O papel dos profissionais de sade o de proporcionar aos doentes toda a
ateno necessria para poder dar-lhes uma vida com qualidade.

2. Para tal, urge implementar o direito de acesso a bons cuidados paliativos,


como de resto existem j em Portugal, infelizmente em nmero claramente no
suficiente para quem deles necessita.
3. A proibio da eutansia na lei justifica-se pela proteo de um bem fun-
damental, que o da vida do doente. Defende, ainda, o paciente de possveis
abusos de uma hipottica autorizao para matar a pedido, mesmo quando ela
no existe, como tem sucedido na Holanda (eutansia involuntria de doentes
adultos e mesmo de menores).

23
Apelao criminal n 2007.010698-7/0000-00 2 Turma Criminal do Tribunal de Justia
do Mato Grosso do Sul Relator Desembargador Carlos Eduardo Contar Julg. 4.6.2008 e Ape-
lao criminal n 2002.006985-0/0000-00 1 Turma Criminal do Tribunal de Justia do Mato
Grosso do Sul Relator Desembargador Rui Garcia dias Julg. 15.10.2002.
228 Manual de Biotica e Biodireito Namba

Essa proteo exigida pela tica mdica, que seria gravemente comprome-
tida se o papel dos mdicos e dos enfermeiros que com eles colaboram, como
garantes da defesa da vida, se transformasse no de prestadores oficiais da morte.

4. Nestas condies, o Centro de Estudos de Biotica exprime, atravs da sua


Direo, um parecer positivo quanto a mais rpida e total implementao da rede
de cuidados paliativos, certo de que a resposta a um (raro) pedido de eutansia
a compassiva e total prestao de cuidados, de modo a que o doente terminal
viva em paz a sua vida at morrer. Esta , na verdade, a morte medicamente as-
sistida a que todos temos direito.24
Resoluo do Parlamento Europeu a respeito dos direitos do homem na
Unio Europeia sugeriu a abolio da pena de morte da legislao dos Estados-
-membros e, alm disso, assinalou que o direito vida engloba o direito aos cui-
dados de sade e exige a proibio da eutansia.25
Holanda e Blgica, na Europa, e no Estado do Oregon, nos Estados Unidos da
Amrica, so excees na permissibilidade da eutansia.
A Holanda foi o primeiro pas no mundo a legalizar a eutansia sob certas
condies em uma lei que entrou em vigor em abril de 2002, embora a prtica
j fosse tolerada desde 1997. Ela resultado de um longo processo de desenvol-
vimento. Expressa as exigncias que vm evoluindo na jurisprudncia e na tica
mdica daquele pas desde 1973. A lei concede protees legais aos mdicos des-
de que eles usem de estritos critrios.26
Na Blgica, em 23 de setembro de 2002, legalizou-se a morte assistida sob
condies estritas. O Parlamento belga endossou o projeto de lei com 86 votos a
favor, 51 contra e 10 abstenes.
A lei foi derivada de uma diretriz emanada pelo Comit Consultivo Nacional
de Biotica daquele pas. Diversamente da Holanda, que surgiu de uma longa
trajetria de casos, de uma jurisprudncia prvia, a lei na Blgica adveio de um
debate sobre a sua necessidade e adequao.27
A partir da, qualquer mdico que ajude um paciente a morrer no conside-
rado um criminoso desde que o paciente adulto seja terminal ou sofra de algum
mal intolervel e sem esperana de recuperao, com dor fsica ou psicolgica
constante e insuportvel. O doente precisa estar em s conscincia e tomar a de-
ciso por si prprio. A lei no se aplica a menores ou a qualquer paciente incapaz

24
Disponvel em: <http://algarvepelavida.blogspot.com/2008/11/eutanasia-parecer-do-centro-
-de-estudos.ht...>. Acesso em: 18 dez. 2008.
25
JO C 132, de 28.4.1997.
GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia Holanda. Disponvel em: <http://www.ufrgs.br/bioetica/
26

eutanhol.htm>. Acesso em: 19 mar. 2009.


GOLDIM, Jos Roberto. Eutansia Blgica. Disponvel em: <http://ww.ufrgs.br/bioetica/
27

eutabel.htm>. Acesso em: 19 mar. 2009.


Eutansia 229

de tomar a deciso conscientemente, como os excepcionais. Todos os pedidos de


morte assistida tero que passar pela aprovao de uma comisso especial, que
vai decidir se os mdicos seguiram todas as determinaes da nova lei.
Nos dois pases, os mdicos so obrigados a notificar seus casos a um comit
de reviso. As principais diferenas so que a notificao nos Pases Baixos e os
procedimentos de controle so mais elaborados e transparentes do que na Bl-
gica, alm disso, os procedimentos belgas so annimos, no assim na Holanda.
A eutansia para jovens emancipados j era permitida a partir dos 15 anos.
O Parlamento belga, em 13.2.2014, aprovou lei para eliminar qualquer res-
trio de idade na realizao da eutansia, sendo pioneiro nessa iniciativa.
Ocorreu ampliao da abrangncia da lei de 2002. Ela foi aprovada em de-
zembro de 2013 no Senado, depois, por 86 votos a favor e 44 contra, com 12
abstenes, foi admitida.
Embora no haja limite de idade, h condies a serem preenchidas para a
eutansia ser realizada.
O prprio paciente deve fazer o pedido, por escrito, desde que tenha capaci-
dade de discernimento, uma doena incurvel, um sofrimento fsico impossvel
de suavizar e se encontre em fase terminal.
O pleito deve ser voluntrio, refletido e repetido e no haver presses exter-
nas. O sofrimento psicolgico no suficiente para se autorizar a eutansia das
crianas. Os responsveis legais tambm devero autorizar a prtica.
O texto determina uma avaliao do mdico responsvel e tambm de um
psiquiatra infantil para atestar a maturidade do paciente.28
Em linhas gerais, procura-se chegar ao consentimento esclarecido.
O rei Felipe da Blgica sancionou em 3.3.2014 a lei que autoriza terminar
com a vida de uma criana sem limite de idade. A assinatura era um ato pura-
mente simblico, embora indispensvel para a entrada em vigor da norma. O rei
Alberto, seu pai, assinou em 2002 a lei da eutansia.
A eutansia peditrica contou com o apoio dos socialistas e liberais vales e
flamengos, dos verdes e do partido separatista flamengo N-VA; mantiveram-se
contra os Democratas cristos vales e flamengos e o partido Vlaams Belang.
A lei tem recebido as crticas do primeiro Congresso Internacional de Cuida-
dos Paliativos Peditricos realizado na ndia, que inclui na sua declarao final:
apelo urgente ao Governo belga para reconsiderar a sua deciso.29

Disponvel em: <www.zenit.org/pt/articles/belgica-aprova-a-eutanasia-infantil>. Acesso em:


28

31 set. 2014.
29
Disponvel em: <www.zenit.org/pt/articles/horror-na-belgica-o-rei-felipe-aprovou-a-lei-da-
-eutanasia-infantil>. Acesso em: 31 ago. 2014.
230 Manual de Biotica e Biodireito Namba

interessante a reao de muitos setores da sociedade belga, principalmen-


te religiosos. Ningum est a coagir algum a se submeter a eutansia, apenas
existe uma faculdade de uma criana ou de um adolescente, avaliado por dois
mdicos, com assistncia de seus pais, em se sujeitar a esse procedimento.
Se, efetivamente, os ensinamentos contrrios forem disseminados na comu-
nidade belga, dificilmente algum desejar terminar sua vida porque tem, por
exemplo, alguma doena grave incurvel e esteja em fase terminal. Acaso a dou-
trina pregada no sensibilize os coraes dos jovens, no culpa da lei o uso da
eutansia.
No Estado-membro de Oregon, na costa noroeste dos Estados Unidos, a eu-
tansia permitida desde uma lei que entrou em vigncia em 1994, que foi com-
plementada em 1998. Desde aquela poca, 341 pessoas, em estado terminal, com
auxlio mdico, utilizaram-se do benefcio legal para morrerem. O paciente deve
assentir para que ocorra a cessao de sua vida, caso contrrio, caracterizar-se-ia
o homicdio.30 A administrao do ento presidente George W. Bush, que tinha
como base poltica uma alardeada postura pr-vida (recorde-se do no envio
de recursos pblicos para entidades humanitrias que promoveriam o aborto e
da impossibilidade de se investir na pesquisa com clulas-tronco embrionrias),
opunha-se ao suicdio assistido medicalmente.

Disponvel em: <http://www.finalexit.org/lawsnamericaframe.html>. Acesso em: 19 dez. 2008.


30
13

Concluses

A tica procura regular o comportamento geral das pessoas. Direciona-se o


agir de uma maneira ou outra, de acordo com as circunstncias e os pensamentos
prevalentes.
A biotica tem por finalidade encontrar o mnimo necessrio quando a tec-
nologia influencia a vida e a sade dos indivduos, procurando-se conciliar seus
princpios autonomia, beneficncia, no maleficncia e justia. Posies conser-
vadoras e liberais influenciam nessa tarefa.
O biodireito tem por objetivo possibilitar a soluo normativa para as ques-
tes que as cincias colocam na vida das pessoas, pela necessidade de se encon-
trar uma resoluo para um dilema.
Nessa contraposio de valores, questes que antes eram mais ou menos dis-
cutidas realam-se no dia a dia de todos.
A dignidade da pessoa humana torna-se assunto central. Ela sustentculo
para os direitos da personalidade, os quais, hoje em dia, no se estendem apenas
s pessoas naturais, mas tambm s jurdicas.
Discute-se quem seria titular da dignidade humana, suscitando acirrados de-
bates no que se refere ao nascituro e ao embrio pr-implantatrio.
Em decorrncia da discusso a respeito do status do nascituro e/ou do em-
brio, o aborto questionado. Todavia, em algumas situaes, existe permissibili-
dade legal para o abortamento, tais como quando a me sofre perigo de vida, em
caso de estupro, estendendo-se a possibilidade para a anencefalia.
A utilizao de clulas-tronco embrionrias, de embries inviveis, ou conge-
lados h mais de trs (3) anos, antes e a partir da vigncia da Lei n 11.105/2005,
232 Manual de Biotica e Biodireito Namba

com consentimento dos pais, mais uma forma de buscar teraputicas para sanar
doenas incurveis. O cerne da discusso a destruio do embrio em razo
disso. Por isso, a obteno de clulas-tronco que possam se diferenciar por outras
tcnicas tem aceitao maior. Mesmo diante da celeuma, pesquisas esto sen-
do feitas num sentido e noutro, para obteno de clulas-tronco embrionrias e
clulas-tronco adultas, devendo haver conciliao desses esforos para as curas
de males insanveis e melhoria da qualidade de vida de todos.
A clonagem humana, antes pensada apenas ficticiamente (HUXLEY, Aldous.
Admirvel mundo novo. Traduo de Lino Vallandro e Vidal Serrano. 2. ed. So
Paulo: Globo, 2003), agora cogitada para implementao.
A clonagem humana reprodutiva condenada, a no ser pela proposio
isolada do mdico italiano Antinori; por outro lado, se o clone nascer, deve-se
cuidar para que seja respeitado, com a maternidade e paternidade responsveis.
Sem deixar de lado a consanguinidade, deve-se verificar qual a situao mais
proveitosa para o ser que nasce.
A clonagem humana teraputica, embora igualmente controversa, teria maior
xito em se efetivar, pois se tem em mira justamente a obteno de cura de males
incurveis e reposio de tecidos, rgos ou partes do corpo por tcnica que no
tem em mira o nascimento de um ser. Ela aceita por organismos internacionais
e j tem previso permissiva na Gr-Bretanha.
A fim de se realizar experimentao com seres humanos, seguem-se procedi-
mentos rigorosos, sendo o principal a obteno do consentimento claro e escla-
recido. Mesmo assim, os pases desenvolvidos querem relativizar o conceito de
vulnerabilidade, para a possibilidade de ser realizarem experincias em povos
dos pases em desenvolvimento, com clara violao dos direitos fundamentais
destes ltimos.
Resolver o problema de algum infrtil muito importante. Em princpio,
sem a devida evoluo tcnica, a soluo seria a adoo. Todavia, com o melhora-
mento dos mtodos de reproduo assistida, pode-se realizar o auxlio para a fer-
tilizao e implantao de ovos no tero materno. Em razo disso, surgem novos
questionamentos na seara da filiao, maternidade e paternidade, provocando
modificaes no sistema de presunes inserto no novo Cdigo Civil.
Para se completar como seres humanos, pessoas que so acometidas da tran-
sexualidade procuram no s se modificarem-se morfologicamente com o uso de
hormnios e vestimentas, mas, tambm, terapeuticamente, usando, por exemplo,
a ablao. Em razo disso, questiona-se a possibilidade da modificao do assen-
to registrrio, no que tange ao nome e ao sexo de algum. Em ltima anlise,
para maior concretude de sua condio, procuram estabelecer laos matrimo-
niais, o que, igualmente, causa polmica e questionamento jurdico, caso a caso.
A transfuso sangunea feita para benefcio do paciente, entretanto, na
situao especfica do exerccio de conscincia religiosa, ela pode ser afastada,
Concluses 233

desde que no cause perigo de vida a quem, maior ou menor, esteja sendo tra-
tado. Nessa esfera, d-se nfase s testemunhas de Jeov, que so os maiores
opositores a esse tipo de tcnica.
O transplante de rgos, tecidos e partes do corpo importante para melho-
rar a vida de um doente ou salvar sua vida. Neste caso, tambm, preciso o com-
pleto esclarecimento do doador e do receptor sobre as consequncias da doao
e da recepo de um rgo, tecido ou parte do corpo.
A eutansia a morte sem sofrimento, provocada a quem est sofrendo ou
no tem cura, por sentimento de piedade. Posto que seja nobre sua finalidade, no
Brasil, no mximo, amenizam-se as consequncias da conduta homicida e apenas
dois pases, Blgica e Holanda, e um Estado-americano, Oregon, permitem-na.
Difere da ortotansia, prestigiada, da mistansia e distansia, cuja fora dimi-
nuiu, principalmente com o novo Cdigo de tica Mdico.
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Edison Tetsuzo Namba Juiz de Direi- APLICAO
to em So Paulo. Mestre e Doutor em
Obra de interesse para estudantes e pro-
Direito pela Universidade de So Paulo.
fessores de direito, operadores da rea
Docente Civil da Academia de Polcia Mi-
jurdica (Advogados, Promotores de Jus-
litar do Barro Branco (APMBB). Docente
tia, Defensores Pblicos, Procuradores
Formador da Escola Paulista da Magis-
do Estado, Juzes de Direito) e prossio-
tratura (EPM). Representante do Tribu-
nais da rea de medicina e sade. Leitu-
nal de Justia do Estado de So Paulo
ra complementar para as disciplinas Di-
no Comit Regional de Enfrentamento
reito Civil e Biotica do curso de direito
ao Trco de Pessoas e na Comisso
em graduao e ps-graduao.
Estadual para Erradicao do Trabalho
Escravo, por indicao da Presidncia
da Seo de Direito Criminal. Juiz Asses-
sor da Vice-Presidncia do Tribunal de
Justia de So Paulo, binio 2009-2010.
Membro do Instituto Brasileiro de Direi-
to de Famlia (IBDFAM) .
MANUAL
de BIOTICA
e BIODIREITO
Devido aos avanos tecnolgicos, a abordagem da tica, da biotica e do biodi-
reito importante, a m de se valorarem as condutas humanas. A tica conce-
bida diferentemente no espao e no tempo, por diversos povos. Por isso mesmo,
busca-se a resposta na biotica, que se mostra insuciente. Em consequncia,
delineia-se o biodireito, enfrentando-se vrios problemas que aigiam e aigem
a humanidade.

So objeto de estudo deste livro temas como:

a dignidade da pessoa humana, principalmente em quem seu titular, com


reexos no estudo do nascituro e do embrio;
o aborto, sua congurao como crime e excees;
a retirada do feto anencfalo do tero materno;
a pesquisa com clulas-tronco embrionrias na Lei nO 11.105/2005;
a clonagem humana (reprodutiva e teraputica) e seu acolhimento, ou no,
pelo ordenamento jurdico;
a experimentao com seres humanos e suas limitaes;
a reproduo assistida, sem previso legal para sua execuo;
a mudana de sexo e a possibilidade de se consignar isso no assento registral;
a transfuso de sangue e a sua impossibilidade pela conscincia
religiosa professada;
o transplante de tecidos, rgos e partes do corpo, sua gratuidade e a
vericao do momento da morte para suas extraes;
a eutansia e sua distino com a distansia, a ortotansia, a mistansia e o
suicdio assistido.

Na medida do possvel, consigna-se a posio jurisprudencial sobre cada um


desses questionamentos, com preocupao do tratamento internacional para
cada um dos assuntos.