Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 9956375
9935887

OPININ N 091-2017/DTN

Entidad: Zona Especial de Desarrollo Ilo ZED ILO

Asunto: Facultades del Comit Especial

Referencia: Oficio N 214-2016-GG/ZED ILO

Oficio N 225-2016-GG/ZED ILO

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Gerente General de la Zona Especial de

Desarrollo Ilo consulta sobre las facultades del Comit Especial, respecto de la
inclusin de mecanismos de supervisin, medidas indemnizatorias y penalidades
distintas a la penalidad por mora en las Bases del proceso de seleccin.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

De forma previa, es preciso sealar que de la revisin de los antecedentes de los

documentos en referencia, se ha podido advertir que las consultas formuladas se
encuentran vinculadas a la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la anterior Ley) y su
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
anterior Reglamento)1; por tanto, sern absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 Teniendo en consideracin que las bases de un procedimiento de seleccin

para la contratacin de Servicios en General, como el caso del Servicio de
Vigilancia, en una Entidad del Estado constituyen Bases Estandarizadas; es
obligatorio que el Comit Especial incluya en las Bases del respectivo
procedimiento de seleccin mecanismos de supervisin y medios de

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

indemnizacin ante el incumplimiento del servicio?, o dichos mecanismos son

parte de la funcin que debe cumplir el rea usuaria para otorgar la
conformidad del servicio?. (sic).

2.1.1 De manera preliminar, debe indicarse que de acuerdo al artculo 47 de la

anterior Ley, la Entidad era responsable de supervisar directamente o travs
de terceros2 todo el proceso de ejecucin contractual.

Para poder realizar dicha labor, la Entidad ejerca su facultad de supervisin

sobre el contratista durante la ejecucin del contrato, en virtud del cual poda
aplicar los trminos contractuales para que se corrija cualquier desajuste
respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas.

Sin alejarnos de lo anterior, debe indicarse que, de conformidad con los

artculos 13 de la anterior Ley y 11 del anterior Reglamento, era competencia
del rea usuaria definir, al momento de formular su requerimiento, las
caractersticas, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u
obras a ser contratados, las mismas que deban encontrarse descritas en las
especificaciones tcnicas, trminos de referencia o expediente tcnico,
segn corresponda.

Por su parte, mediante Resolucin N 423-2013-OSCE/PRE, este Organismo

Supervisor aprob el Instructivo: Formulacin de especificaciones tcnicas
para la contratacin de bienes y trminos de referencia para la contratacin
de servicios y consultoras en general.. As, el Anexo N 2 de dicho
documento, referido a la contratacin de servicios en general, haba previsto
en su numeral 5.9 que el rea usuaria, al elaborar los trminos de referencia,
poda incluir en estos una seccin denominada medidas de control durante
ejecucin contractual, en la cual se precisaban los mecanismos de
supervisin destinados a verificar el cumplimiento de las condiciones
establecidas en el contrato3.

De lo sealado puede inferirse que el rea usuaria era responsable de definir

con precisin, dentro de los trminos de referencia, las caractersticas tcnicas
y condiciones del servicio que requera contratar; asimismo, tomando en
consideracin las particularidades de dicho servicio, poda incluir, adems,
determinadas medidas de control, con la finalidad de supervisar las labores
que realizara el contratista durante la ejecucin del contrato.

2
En el caso de ejecucin de obras, la Entidad poda supervisar la misma a travs de un tercero, para lo
cual contrataba los servicios de una persona natural o jurdica que se encargara de supervisar de
manera permanente y directa, la obra a ejecutarse.
3
Dicha seccin deba incluir como mnimo:

(i) El detalle de las medidas de control a realizarse (como por ejemplo, visitas de supervisin,
inspecciones, etc.), precisando si estas sern inopinadas o programadas, y de ser este ltimo
caso, su fecha, lugar, nmero y personal a cargo de las mismas;
(ii) Las reas que coordinaran con el proveedor;
(iii) Las reas responsables de dichas medidas de control; y,
(iv) El rea que brindara la conformidad.
 3

En adicin a ello, es importante sealar que podan presentarse situaciones en

las cuales el rea usuaria no hubiese incorporado mecanismos de supervisin
dentro trminos de referencia, sin embargo, ello no era bice para que la
Entidad ejerza su facultad de supervisin y se asegurarse de que el contratista
cumpla a cabalidad con sus obligaciones contractuales.

2.1.2 Efectuadas las precisiones anteriores, una vez aprobado el expediente de

contratacin, el Titular de la Entidad o funcionario delegado deba designar al
Comit Especial que conducira el respectivo proceso de seleccin.

Designado dicho comit y realizada la notificacin a sus miembros, deba

entregrseles el expediente de contratacin conteniendo todas las actuaciones
realizadas desde la formulacin del requerimiento hasta su designacin;
incluyendo dentro entre estas, los trminos de referencia definidos por el rea
usuaria, con los ajustes realizados por el rgano encargado de las
contrataciones, de ser el caso4.

En este punto, resulta importante mencionar que el Comit Especial tena la

potestad de consultar sobre la informacin contenida en el expediente de
contratacin e incluso sugerir las modificaciones que considere pertinentes,
de conformidad con el numeral 1) del artculo 31 del anterior Reglamento; sin
embargo, no poda incluir o variar, unilateralmente, la informacin detallada
en los trminos de referencia, dado que toda modificacin al requerimiento
deba ser autorizada por el rea usuaria.

Como puede advertirse, si bien exista la posibilidad de que determinados

rganos, en el marco de las actividades bajo su mbito de competencia,
pudiesen sugerir al rea usuaria, la correccin de los trminos de referencia
cuando ello hubiese resultado necesario, era potestad de esta ltima decidir si
efectuaba o no las modificaciones sugeridas.

Ahora bien, sobre la base de la informacin tcnica y econmica contenida en

el expediente de contratacin5 y empleando las Bases estandarizadas
aprobadas por OSCE, el Comit Especial deba elaborar las Bases del
respectivo proceso de seleccin, consignando en estas los trminos de
referencia previamente definidos por el rea usuaria y toda la dems
informacin pertinente que formara parte del expediente de contratacin
recibido6.

No obstante, en coherencia con lo anteriormente sealado, el Comit

Especial, al momento de elaborar las Bases, no poda incluir, unilateralmente,
4
Cabe precisar que, como resultado del estudio de posibilidades que ofrece el mercado poda
advertirse la necesidad de efectuar reajustes a los trminos de referencia, correspondiendo que el
rgano encargo de las contrataciones de la Entidad comunique al rea usuaria dicha situacin, para
que esta ltima autorice las precisiones o modificaciones que pudiese ameritar el caso.
5
De conformidad con el artculo 39 del anterior Reglamento.
6
De conformidad con el artculo 26 de la anterior Ley, era parte del contenido mnimo de las Bases,
las caractersticas tcnicas de los bienes, servicios u obras a contratar.
 4

mecanismos de supervisin distintos a los que previamente pudiese haber

previsto el rea usuaria dentro de los trminos de referencia.

2.1.3 Por otro lado, respecto de los medios de indemnizacin, debe indicarse que
el segundo prrafo del artculo 44 de la anterior Ley estableca que Cuando
se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna de las partes, se
deber resarcir los daos y perjuicios ocasionados. (El subrayado es
agregado).

Asimismo, el primer prrafo del artculo 170 del anterior Reglamento

sealaba que Si la parte perjudicada es la Entidad, sta ejecutar las
garantas que el contratista hubiera otorgado, sin perjuicio de la
indemnizacin por los mayores daos y perjuicios irrogados. (El subrayado
es agregado).

De las disposiciones citadas se advierte que, cuando se resolva el contrato

por incumplimiento del contratista, ste deba resarcir a la Entidad los daos y
perjuicios causados, mxime si en las contrataciones pblicas la Entidad
representaba el inters pblico7.

En esa misma lnea, el Captulo V - Proforma del Contrato de la Seccin

Especifica de las Bases Estndar para la contratacin de bienes, suministro de
bienes, servicios en general, consultora y ejecucin de obras, aprobadas
mediante aprobadas mediante Directiva N 018-2012-OSCE/CD 8, estableca
como parte de sus disposiciones, la siguiente:

CLUSULA DCIMO QUINTA: RESPONSABILIDAD DE LAS

PARTES
Cuando una de las partes no ejecute injustificadamente las
obligaciones asumidas, debe resarcir a la otra parte por los daos y
perjuicios ocasionados, a travs de la indemnizacin
correspondiente. Ello no obsta la aplicacin de las sanciones
administrativas, penales y pecuniarias a que dicho incumplimiento
diere lugar, en el caso que stas correspondan. Lo sealado
precedentemente no exime a ninguna de las partes del cumplimiento
de las dems obligaciones previstas en el presente contrato. (El
resaltado es agregado).

Como se advierte, la anterior normativa de Contrataciones del Estado haba

previsto disposiciones que regulaban la responsabilidad de las partes ante el
incumplimiento en la ejecucin de las obligaciones asumidas, estableciendo
la indemnizacin como respuesta ante dicha situacin.

No obstante, si bien la anterior normativa de contrataciones del Estado haba

7
Dado que la anterior normativa de contrataciones del Estado no haba establecido disposiciones
respecto del clculo del resarcimiento por daos y perjuicios ante el incumplimiento del contratista,
para poder determinar ello se deba recurrir a las disposiciones del Cdigo Civil.
8
Directiva modificada mediante Resolucin N 166-2014-OSCE/PRE, de fecha 15.MAY.2014.
 5

regulado la indemnizacin como medio de resarcimiento ante el

incumplimiento injustificado de las obligaciones de alguna de las partes
(Contratista o Entidad), ello no impeda que el rea usuaria, o el propio
Comit Especial, en el uso de sus prerrogativas, incluya y/o recomiende
(segn fuera el caso) disposiciones adicionales o complementarias dirigidas,
por ejemplo, a establecer procedimientos o mecanismos especficos para
determinar cundo incurra en responsabilidad alguna de las partes.

2.2 Por otro lado, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en

sus artculos 165 y 166 se encuentran referidos a las penalidades y otras
penalidades respectivamente; Es obligatorio que el comit especial
incluya, defina, establezca o precise en las Bases Estandarizadas del
procedimiento de seleccin las otras penalidades a que se hace referencia el
artculo 166 del reglamento?. (sic).

2.2.1 De conformidad con lo expuesto anteriormente, el rea usuaria era el rgano

encargado de definir con precisin, en los trminos de referencia, las
caractersticas tcnicas y las condiciones del servicio que requera contratar.

En esa medida, como parte de sus funciones, y de acuerdo a las

particularidades del servicio requerido, el rea usuaria poda incluir en los
trminos de referencia penalidades distintas a la penalidad por mora
-entindase, otras penalidades- siempre que estas hubieran sido objetivas,
razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria9.

Ahora bien, tal como se ha sealado previamente, las caractersticas y

condiciones definidas por el rea usuaria en los trminos de referencia no
podan ser modificados sin la previa autorizacin de sta; en esa medida, el
Comit Especial, al momento de elaborar las Bases del proceso de seleccin
no poda agregar (o eventualmente modificar) penalidades distintas a la
penalidad por mora, que no hubiesen sido consideradas por el rea usuaria al
momento de elaborar sus trminos de referencia10.

3. CONCLUSIONES

3.1 El Comit Especial, al momento de elaborar las Bases del proceso de

seleccin, no poda incluir en estas, mecanismos de supervisin que no
hubieran sido previstos por el rea usuaria en sus trminos de referencia,
salvo que dicho rgano lo hubiera autorizado.

3.2 Si bien la anterior normativa de contrataciones del Estado haba regulado la

indemnizacin como medio de resarcimiento ante el incumplimiento
injustificado de las obligaciones de alguna de las partes (Contratista o
Entidad), ello no impeda que el rea usuaria, o el propio Comit Especial, en
9
De conformidad con el artculo 166 del anterior Reglamento.
10
Por el contrario, si el rea usuaria hubiese previsto penalidades distintas a la penalidad por mora
(entindase otras penalidades) en los trminos de referencia que formaban parte de su
requerimiento, el Comit Especial se encontraba en la obligacin de incluir dichas penalidades en las
Bases del proceso de seleccin respectivo.
 6

el uso de sus prerrogativas, incluya y/o recomiende (segn sea el caso)

disposiciones adicionales o complementarias dirigidas, por ejemplo, a
establecer procedimientos o mecanismos especficos para determinar en qu
circunstancias se incurra en responsabilidad.

3.3 Las caractersticas y condiciones definidas por el rea usuaria en los trminos
de referencia no podan ser modificadas sin la previa autorizacin de sta; en
esa medida, el Comit Especial, al momento de elaborar las Bases del proceso
de seleccin no poda agregar (o eventualmente modificar) penalidades
distintas a la penalidad por mora, que no hubiesen sido consideradas por el
rea usuaria al momento de elaborar sus trminos de referencia.

Jess Mara, 23 de marzo de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Tcnico Normativa

NFP/RMPP