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BOLILLA I
CONCEPTOS BASICOS
1. CONSTITUCIN: CONCEPTO
Etimolgicamente, es de origen latino: constituere, que deriva de statuere (establecer, ordenar, regular), queriendo
significar algo permanente, definitivo.
Garca Pelayo: La Constitucin es un complejo normativo que busca de una sola vez y de forma exhaustiva y
sistemtica establecer las funciones fundamentales del Estado, regular sus rganos, el mbito de sus competencias y
reconocer los derechos fundamentales de los ciudadanos
Zarina: El conjunto de normas jurdicas fundamentales referidas a la forma, limites y fines del Estado, a la
organizacin, competencia, funcionamiento y relaciones de los rganos del poder publico y a los derechos,
obligaciones y garantas esenciales de la poblacin y de sus grupos
Emilio Camacho La Constitucin es la norma jurdica fundamental y suprema que organiza, divide y racionaliza el
aparato institucional del poder, garantiza las derechos de los ciudadanos, establece sus deberes y consagra las
instituciones capaces de efectivizar la vigencia de los derechos reconocidos.
2.1 RACIONAL-NORMATIVA
Surge en el siglo XVIII, poca del constitucionalismo moderno clsico. Entiende la Constitucin como un
complejo normativo coherente, sistemtico, y que de una sola vez establece las funciones fundamentales del
Estado, se regulan los rganos y se establecen los derechos y garantas. La Constitucin es un sistema de
normas capaz de planificar la vida poltica. Slo la razn puede poner orden. La Constitucin no slo es la
expresin del orden, es creadora de ese orden. De esta suerte, la realidad poltica esta en la ley que la establece.
Las caractersticas de este concepto racional normativo es que la constitucin es un documento escrito,
establecido de una sola vez y para siempre. Slo el derecho escrito ofrece garantas de racionalidad; solo el
permite un orden objetivo y permanente.
No representa una suma o resultante de decisiones parciales tomadas segn van surgiendo los acontecimientos
o presentndose las situaciones, sino parte de la creencia en la posibilidad de establecer de una vez para
siempre y de manera general un esquema de organizacin en el que se encierre la vida toda del Estado y en el
que se subsuman todos los casos particulares posibles.
Se basa en la razn humana como medio capaz de resolver, por normas escritas, los problemas sociales, de
legislarlo todo, de crear y estructurar a priori una determinada comunidad poltico-jurdica e, incluso de
asegurar la felicidad del hombre.
Por eso se denomina racional-normativo a este tipo de Constitucin, ya que por medio de la razn humana y
en virtud de un sistema de normas escritas, estructura la organizacin y el funcionamiento del Estado, con su
ley fundamental.
Este tipo de Constitucin es fruto directo de las revoluciones burguesas y de la ilustracin, con el optimismo
propio del racionalismo que crea factible establecer de una manera definitiva la organizacin del Estado. Todo
est previsto y calculable; todo se puede solucionar con una ecuacin.
Aunque es un concepto cuestionado, introdujo la supremaca constitucional, el principio de legalidad, y el
sometimiento de las autoridades al orden jurdico. Es decir, la Constitucin no se conceba como un simple
listado de derechos, sino que se lo vinculaba directamente con su eficacia y se fueron creando para ello
diversas instituciones. As el racionalismo normativo jug un papel importante para la consolidacin del
Estado Liberal de Derecho y posteriormente el Estado Social de Derecho.
2.2 TRADICIONAL-HISTORICA
Con las grandes crisis a mediados del siglo XIX y especialmente con la explosin de la I Guerra Mundial, se
hace evidente que no podan ignorarse otros elementos y que resultaba imposible sustraerse al cambio
histrico. As, este tipo de concepto surge como una contestacin al positivismo reinante y encuentra su
mximo exponente en Savigny.
Conforme a ella la Constitucin es el resultado de una lenta transformacin histrica. Considera que para
entender la esencia de la Constitucin debe recurrirse necesariamente ms all de la norma, debiendo deducirse
de la propia experiencia histrica. Cada Constitucin es el producto de una cierta tradicin, prolongada desde
el pasado y consolidada hasta el presente. Cada comunidad, cada Estado, tiene su Constitucin as surgida y
formada. La Constitucin es expresin de la historia; no existe razn, sino tradicin formada con el tiempo.
Es la respuesta del pensamiento conservador, que se aferra al pasado y lo considera un orden inmutable, frente
a la ideologa liberal que mira al futuro y cree en la capacidad del progreso. La Constitucin no se elabora ni se
escribe racionalmente; la Constitucin es algo propio y singular de cada rgimen. Por eso descarta la
generalidad y la racionalidad del concepto racional-normativo, para quedarse con lo individual, lo particular, lo
concreto.
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Este concepto tradicional-historicista se basa en un concepto real de Constitucin, pero asociado a las
costumbres arraigadas del pueblo. Reacciona contra el racionalismo y elabora una concepcin segn la cual la
Constitucin es el resultado de la tradicin, usos y costumbres, que se han operado y arraigado en la sociedad
durante la transformacin histrica que sufren los pueblos.
El derecho entonces no se encontrara en los recovecos de la lgica y de la razn pura, sino en las costumbres
de cada pueblo, y las costumbres estn en su historia.
Basado en ese pasado, se crea y estructura el rgimen constitucional existente en el Estado. Es lo pretrito
consolidado que se hace presente, en forma particular y concreta, en el sistema normativo fundamental y
descarta la racionalidad abstracta del tipo racional-normativo.
No se considera necesario que todo tenga que plasmarse en un texto escrito y determinado, pues la propia
costumbre va modelando la realidad poltica y jurdica, debiendo tener una actitud ms resignada a la realidad.
Caso contrario del racionalismo-normativo que deificaba a la ley, el historicismo hace confrontar la creacin
normativa estricta con la costumbre, con lo que necesariamente se presenta en la cultura del los puebles, lo que
supona una ruptura con la visin mas transformadora del racionalismo. Es el tpico esquema de los ingleses,
donde su constitucin son todas las leyes fundamentales sancionadas durante su historia.
2.3 SOCIOLOGICA
As como el historicismo sirvi para mostrar los errores de la exageracin racionalista, la corriente sociolgica
se construye sobre los errores que lleva la exageracin historicista, pues esa corriente congelaba el derecho, en
el sentido que lo buscaba en el pasado y no en su realidad actual.
La Constitucin sociolgica concibe a la Constitucin desde el punto de vista del ser y no del deber ser
(contrariando la postura racional-normativa), argumentado que deba contemplarse necesariamente la situacin
social, la correlacin de fuerzas en un sociedad; La Constitucin no es el resultado del pasado (postura
histrica-tradicional), sino que se basa en estructuras y situaciones del presente. El ser, no de ayer, sino de
hoy, tiene su propia estructura, de la que emerge o a la que debe adaptarse el deber ser.
Segn este concepto, las normas de la Constitucin deben adecuarse a los elementos y causas reales que
prevalecen en el Estado (por ejemplo, su estructura social, el territorio, la economa, la cultura, la religin, la
poltica, etc.). La Constitucin es el modo de ser de un pueblo con todo el complejo de sus riquezas, carcter,
cultura, etc. Por consiguiente, no interesa tanto el orden descrito por los textos fundamentales como el orden
vivido por cada pueblo.
De acuerdo con este tipo, la Constitucin expresa, por medio de sus normas, la manera de ser del pueblo,
refleja la realidad social en la que se apoya, constituye el derecho fundamental viviente, con vigencia actual,
real; es pues, una constitucin material. La Constitucin tiene que reflejar y adaptarse sobre la realidad social
en la que opera.
Una caracterstica determinante del concepto sociolgico de Constitucin es la concepcin que presenta al
orden normativo como producto de unas relaciones sociales de poder predeterminadas y que el ordenamiento
normativo nicamente tendra vigencia en la medida que represente y exprese aquella realidad y que mayor
ser la plenitud jurdica en cuanto mejor estructure la realidad vigente y las fuerzas en pugna.
3. OTRAS CLASIFICACIONES:
3.1 RIGIDAS Y FLEXIBLES
Rgidas: En stas la reforma es difcil y varan las dificultades segn los modos de efectuarla. Es la
Constitucin que no puede reformarse mediante una ley comn, sino de acuerdo a un procedimiento especial,
que es distinto al empleado para la sancin de las leyes ordinarias. La rigidez para la reforma constitucional
ofrece dos variantes:
a) Orgnica (rganos especiales): debe seguirse un procedimiento especial y la enmienda est a
cargo de un rgano, tambin especial (ej. asamblea, convencin constituyente). Tal es el caso de las
constituciones de Paraguay, Argentina, Estados Unidos.
b) Procedimiento agravado (rganos comunes): debe realizarse un procedimiento especial a cargo
del mismo rgano legislativo (parlamento, congreso). Es decir que el mecanismo de reforma es
distinto al utilizado para la sancin de la legislacin comn, pero el rgano es el mismo. Autoriza al
rgano legislativo ordinario para actuar como rgano constituyente, observando un procedimiento
ms dificultoso que el estatuido para la sancin de la legislacin comn: con qurum agravado,
calificado, con mayoras especiales, con ratificacin, por referndum. Tal es el caso de las
constituciones de Noruega, Finlandia, etc.
c) *Ptrea: dentro del tipo rgido se habla de una constitucin ptrea, denominada asimismo eterna,
intocable o de granito. Es una constitucin escrita que se declara irreformable y que, en
consecuencia, no se la debe modificar en lo ms mnimo.
*Ventajas de la rigidez: asegura la supremaca constitucional; evita que mayoras polticas circunstanciales en
el Congreso decidan cuestiones fundamentales que necesitan un consenso general y no slo del momento;
Desventajas: puede favorecer el surgimiento de tensiones sociales cuando la dificultad de los procedimientos
previstos impidiesen una reforma exigida por los factores reales de poder o por los grupos de presin. En tal
caso, la rigidez es disfuncional pues favorece la ruptura o quebrantamiento constitucional por vas de hecho
que es lo que precisamente quiere evitar.
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Flexibles: Es la que puede reformarse mediante el mismo mecanismo empleado para dictar la legislacin
comn, segn el procedimiento de sancin de las leyes ordinarias. No existe distincin entre poder
constituyente y poder constituido, porque este ltimo est habilitado para reformar la constitucin como si
fuera una ley comn.
Respecto de las constituciones flexibles no hay diferencia entre la sancin de leyes comunes y leyes
constitucionales. La diferencia la encontramos en su contenido.
Tal es el caso de la Constitucin de Inglaterra, donde el Parlamento rene, a la vez, los poderes constituyente y
legislativo, de manera que toda ley que sanciona por el procedimiento comn, es constitucional. Tambin es el
caso de Israel.
Pactadas: Se origina en un compromiso o en un acuerdo bilateral (pacto) entre un rgano del Estado y la
sociedad. Son antecedentes de esta clase de constituciones ciertos fueros y cartas medievales y, en la Edad
Moderna, las Constituciones francesas de 1791 y 1830, las espaolas de 1845 y 1876, la griega de 1844, la
rumana de 1864, etc.
Evidencia una situacin de equilibrio entre las dos partes en pugna por el poder que llegan a una transaccin,
un equilibrio. Una constitucin es pactada cuando el poder constituyente reside en dos sujetos y stos deben
consensuar un texto, pues ninguno tiene la fuerza suficiente como para imponer totalmente su postura y optan
por un orden concertado.
*Impuestas: es el producto de una asamblea designada por el pueblo o de la directa intervencin popular.
Obedece al principio de que la comunidad se determina polticamente por si misma, como expresin de que el
poder constituyente pertenece al pueblo. Refleja el triunfo de una determinada clase o grupo social que
impone su visin del mundo, sus intereses y los trasunta en la ley fundamental. En muchas ocasiones es
producto de revoluciones violentas, que terminan con la derrota o el aniquilamiento del adversario y la
imposicin de un nuevo orden. En el Paraguay podemos citar el Reglamento de Gobierno de 1813 y la
Constitucin de 1870, momentos en los que los convencionales establecan un nuevo ordenamiento jurdico,
radicalmente distinto a su predecesor.
Material: es la Constitucin real, vigente y actual del Estado. Es la constitucin eficaz, es decir, que funciona
verdaderamente como derecho positivo y actual. La diferencia se plantea entonces en el sentido de que la
constitucin formal es la dictada por el Poder Constituyente, ya sea este poder originario o derivado, mientras
que la constitucin material es la que realmente se vive en el pas.
Integran la constitucin material las disposiciones fundamentales, estn o no contenidas en el texto
constitucional, que en la realidad determinan cmo est ordenado y estructurado un Estado y cmo funcin el
poder publico en la practica. Es aquella considerada en su esencia. Es la constitucin vigente, que funciona
real y efectivamente como derecho positivo y actual en el Estado.
Comenta Francisco Centurin: a nuestro criterio las dictaduras que simulan un comportamiento democrtico
son las que se encargan de diferenciar lo formal y lo material de la vigencia de los principios constitucionales.
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Por ejemplo, nuestra constitucin sancionada en 1967 es quizs una de las constituciones formalmente ms
democrtica de las que tuvimos; sin embargo, en lo que atae a la proteccin de los derechos individuales, sus
disposiciones constantemente eran violadas. Entonces la constitucin formal era la que la Convencin
Constituyente de 1967 dict y la material la dura y trgica realidad de una existencia sin proteccin a los
derechos ms elementales del ciudadano, donde l mismo no tena derecho ni al habeas corpus.
Jorge Seall-Sasiain, en su articulo El Garantismo en la Constitucin Formal y Material del Paraguay:
Conquistas, Deficits Y Efectos No Queridos dice:
La teora constitucional acu los conceptos de constitucin formal y constitucin material para
distinguir dos planos del orden constitucional.
El plano formal o jurdico es aprehensible con la lectura, estudio e interpretacin de las normas supremas
vigentes, conforme surge del propio texto constitucional;
En cambio, el plano material real, o sociolgico -- inasible con la simple lectura de las normas-- supone
auscultar la realidad poltico-social y verificar el grado de efectiva vigencia del orden constitucional en la
praxis poltica, judicial, profesional y ciudadana; implica una medicin de la realidad socio-poltica para
constatar el grado de observancia real de la Constitucin. Aunque no se trata exactamente de la misma
clasificacin, vale la pena traer a colacin la clsica distincin de Lasalle entre la constitucin hoja de
papel o mera expresin escrita y la constitucin basada en los factores reales de poder que son la
fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurdicas de la sociedad.
B) Parte Dogmtica: es la que establece los principios de estructuracin del Estado y la situacin de las personas
dentro de la sociedad. Es la parte de la Constitucin que sienta principios, reconoce derechos, establece
obligaciones, y efecta declaraciones. Por ejemplo, sienta el principio de la divisin de poderes, de la soberana,
de la libre navegacin de los ros internacionales, el de la autonoma municipal, etc.
Esta parte esta formada por las declaraciones de derechos y garantas de los ciudadanos y sus grupos, as como sus
obligaciones. Se ocupa del poder constituyente, a las limitaciones del Poder Pblico, y en general, a las
fundamentaciones doctrinarias sobre las que descansa la sociedad poltica. ltimamente, tambin se consideran las
declaraciones referentes a los fines de tipo econmico, poltico y social que se establecen como metas. En principio
puede decirse que consagra el mbito de situaciones que garantizan el libre albedro del individuo, donde el Estado
ms bien se mantiene al margen, no acta, para hacer posible el goce efectivo de los derechos por parte del
ciudadano.
Sin embargo, en los modernos textos constitucionales han introducido con fuerza el papel corrector de las
desigualdades sociales que corresponde al Estado y a la sociedad: el derecho al trabajo, a la educacin, a la salud, a
la cultura, a la vivienda, etc., suponen una serie de medidas positivas y que se encuentran en la parte dogmtica, lo
que ha hecho variar el concepto clsico limitado a las libertades publicas.
Bidart Campos denomina la parte dogmtica como derecho constitucional de la libertad.
C) Parte Orgnica: comprende los preceptos que reglan la estructura y funcionamiento del Estado, la integracin de
sus diferentes rganos, sus competencias y todo lo referente al funcionamiento de los mltiples rganos que se van
creando.
Considera la organizacin del poder pblico con el objetivo de estructurar un equilibrio que impida la contraccin.
Establece las atribuciones propias de los rganos y los requisitos que cada funcionario debe observar para acceder
a la funcin. Es lo que se llama idoneidad. Determina la proteccin que corresponde a las funciones por medio
de los privilegios y las inmunidades de los funcionarios.
Es la parte que ordena al poder del Estado, y reviste el carcter de medio para un fin, el cual radica en ejercer el
poder sobre la poblacin del Estado. Hay que estructurar y componer los rganos y funciones, porque el poder est
destinado a recaer en los hombres; y para ejercitarse y ponerse en movimiento tiene que organizar todo el aparato
orgnico-funcional que, en sentido lato, llamamos gobierno.
Bidart Campos denomina la parte orgnica como derecho constitucional de poder.
D) Disposiciones de Reforma: es la parte que establece los procedimientos a travs de los cuales pueden reformarse
la Constitucin, ya sea total o parcialmente.
E) Disposiciones Transitorias: son las normas que tienen por objeto permitir la adecuacin de la realidad existente
al momento de aprobar la Constitucin, a la realidad establecida por la nueva Constitucin. Estas disposiciones
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rigen por un periodo de corto tiempo, siendo slo instrumentos jurdicos para evitar sobresaltos en la aplicacin de
la nueva constitucin.
* En la prctica, los textos constitucionales no vienen con los ttulos de Parte Dogmtica y Parte Orgnica, sino que se
encuentran expresadas en Partes, Ttulos, Captulos y Secciones.
La biparticin (orgnica-dogmtica) de nuestras cartas fundamentales es una invariante histrica en el Paraguay desde
nuestra primera Constitucin (1870) hasta la que hoy est vigente.
La Constitucin Nacional de 1992 tambin se divide en dos partes:
- Parte I dogmtica (De las Declaraciones fundamentales, de los derechos, de los deberes y de las garantas):
conformada por los primeros 136 artculos. Esta parte se divide en 2 ttulos (De las declaraciones fundamentales y De
los derechos, de los deberes y de las garantas; subdividindose slo ste ultimo en 12 captulos)
- Parte II orgnica (Del ordenamiento poltico de la Repblica): compuesta de 174 artculos. Esta parte se divide en 5
ttulos (Nacin y Estado; Estructura y Organizacin del Estado; Estado de Excepcin; Reforma y Enmienda de la
Constitucin; Disposiciones Finales y Transitorias) que luego algunos se subdividen en captulos.
subordinarse a normas de derecho positivo que lo condicionan ni formal ni sustancialmente; ilimitado, porque carece
de lmites en los procedimientos como en los contenidos. Es tambin incondicionado, porque no esta sujeto a cualquier
forma prefijada para manifestar su voluntad, no tiene que seguir determinada regla de fondo o de forma para realizar su
tarea.
Dicho de otra forma, por encima del poder constituyente originario no existe ningn otro poder poltico ni ninguna
regla de derecho positivo que lo subordine. Puede estructurar el Estado como quiera, como una discrecional facultad
para elegir el rgimen poltico.
Aunque la ilimitacin es puramente positiva, es decir, que no reconoce limites en el derecho positivo, sin embargo
deben reconocerse factores de influencia que actan sobre el poder constituyente originario y pueden considerarse
limites extrajurdicos, tal como: los factores ideolgicos (creencias y valores) y los elementos de la realidad social, que
el constituyente debe tener presente para organizar el Estado (por ejemplo, el modo de convivencia, cultura, geografa,
tradicin, religin, economa, estructura social imperante, etc., de la comunidad).
En conclusin, el poder constituyente originario no est sometido a normas positivas anteriores, pero ello no implica
que no est sometido a otras normas no positivas ni que deba seguir determinadas orientaciones valorativas.
b) Derivado:
Est encargado de reformar total o parcialmente la Constitucin sancionada anteriormente; es decir, tiene la capacidad
de modificar la Constitucin vigente o preexistente. De all que se lo denomine, tambin, poder reformador.
Distinto del poder constituyente originario es el derivado, que se moviliza en los procesos de reforma o enmienda de la
Constitucin. Se trata, pues, de un verdadero poder constituyente, que, como la palabra derivado lo indica, est
regulado en su capacidad, procedimiento, ejercicio y eficacia por la propia Constitucin, a cuya revisin se destina.
As como el poder constituyente originario es ilimitado, el derivado o reformador esta subordinado a los lmites que le
impone la propia Constitucin, tanto procesales como sustanciales: los lmites procesales se refieren al procedimiento
que se debe observar, y los lmites sustanciales se relacionan con las limitaciones de contenido o sustantivas.
Incluso, la Constitucin puede imponer limites temporales, plazos durante los cuales no se la puede reformar (por
ejemplo, en nuestra actual Constitucin establece que la reforma slo proceder luego de 10 aos de su promulgacin).
En consecuencia, la validez del ejercicio del poder constituyente derivado depende del cumplimiento de las
condiciones y del procedimiento impuesto por el ordenamiento constitucional. Por eso, cuando el Art. 289 de la
Constitucin Nacional establece que la reforma, aparte de la espera de 10 aos, la pueden solicitar el 25% de los
legisladores de cualquiera de las Cmaras del Congreso, el Presidente de la Repblica o 30 mil electores con peticin
firmada. Y la declaracin de la necesidad de la reforma slo ser aprobada por mayora de 2/3 de los miembros de cada
Cmara del Congreso. Tambin establece que el nmero de miembros de la Convencin Nacional Constituyente no
podr exceder el total de los integrantes del Congreso.
ciudadanos, miembros plenos de la polis con derecho a participar en su vida poltica. No tenan derechos
similares los esclavos ni los extranjeros residentes o metecos, ni las mujeres.
Los antiguos griegos conocan un estudio de 158 constituciones o coleccin de tratados constitucionales
recopilados por Aristteles que describan las instituciones polticas de las polis griegas o brbaras. Con el
nombre La Constitucin de Atenas, lleg a nuestros das slo una de las compiladas, descubierta recin en
1891, donde se analiza la forma, estructura de gobierno y administracin de Atenas.
Soln (640-558 a.C.), considerado uno de los siete sabios de Grecia, legisl en Atenas y promulg una
constitucin democrtica. Clstenes, abuelo de Pericles, legisl tambin en Atenas, estableci el gobierno
democrtico y el ostracismo. Dracn fue otro ateniense que a fines del siglo VII a.C. instituy una legislacin
severa.
Atenas posea en mejor modelo de Constitucin democrtica, y en particular, entre todas, la Constitucin de
Clstenes, cuyas reformas fueron hechas en 507 a.C.
Los atenienses tenan:
1) La Asamblea: en ella participaba todo ciudadano mayor de 20 aos.
2) El Consejo de los Quinientos: rgano de gobierno aristocrtico.
3) El Generalato (en nmero de diez): equivalente al poder administrador.
4) Los Tribunales: para dictar justicia, integrado por grandes jurados populares.
En Grecia el individuo y el Estado formaban una sola personalidad, no lleg a establecerse una distincin
entre asuntos de carcter pblico y privado. La concepcin del derecho pblico que sirve para definir las
relaciones entre el Estado y el individuo, no tuvo desarrollo en las teoras polticas de Grecia. La democracia
griega contribuy a la formacin de los derechos polticos, pero no a la teora de los derechos civiles.
c) Roma:
Si los griegos iniciaron la reflexin, los romanos la sistematizaron. Esta civilizacin se distingui precisamente
por sus instituciones jurdicas, que durante un siglo y medio no cesaron de evolucionar dejndonos lecciones
eternas. Con la Constitucin republicana del siglo III a.C. nace en Roma el Derecho Pblico como una rama
separada del Derecho General. Pero no hubo diferencia entre la ley constitucional y la ley ordinaria y, como en
todos los pueblos antiguos, las normas constitucionales no constaban en un documento escrito, ni se les
confera autoridad superior a las otras leyes.
Siempre hay que tener en cuenta, tanto para los griegos como para romanos, que el concepto libertad, no tiene
un alcance individual. Es un atributo que slo se aplica a la Ciudad. Por consiguiente, la libertad es de la
civitas y no de los ciudadanos que la integran. De este modo el Estado o la comunidad poltica organizada, no
es algo que est por encima de los ciudadanos, ellos mimos son la polis, la civitas, es decir, el Estado.
6.2 MEDIEVAL
En la Edad Media desvanece la idea del Estado y se produce la atomatizacin del poder pblico; toda la
historia del Estado, en esa poca, es al mismo tiempo una historia de las tentativas para llegar a vencer el
desmembramiento institucional o, al menos, para aminorar sus consecuencias.
La estructura poltica medieval se encuentra influida y caracterizada por la idea contractual que lleva al
llamado Estado de Estamentos (alta nobleza, baja nobleza, clero, burguesa de las ciudades). Esta divisin en
estamentos promueve la formulacin y existencia de estipulaciones consistentes en pactos, cartas o fueros
sobre derechos y libertades, pero limitados a los integrantes del grupo o estamento. Por eso, a esas
estipulaciones no se las puede equiparar a las modernas constituciones porque no fundan ninguna unidad
poltica.
a) Pactos: consistan en un acuerdo de voluntades entre el soberano y el pueblo, para definir el modo de
gobierno y las garantas de derechos. Los pactos mas celebres en la historia constitucional inglesa, fueron
la Carta Magna (1215) y la Peticin de Derechos (1628).
b) Cartas Pontificias: consistan en las normas dictadas por los pontfices para organizar sus respectivas
congregaciones.
c) Fueros y cartas de franquicias: instrumentos escritos que durante la Edad Media suscriben los
ciudadanos con los reyes, para garantizar los derechos y asegurar la participacin en los gobiernos locales.
Se las llam tambin cartas de autonoma.
d) Contrato de Colonizacin: fue la firmada por los colonos que se instalaran en Amrica del Norte,
quienes al no encontrar poder establecido en la nueva tierra, fijaron las reglas que habran de gobernar las
colonias. En 1620 firmaron as el Compact Act a bordo del Mayflower que sirve de antecedente al
Fundamental Orden of Connecticut de 1639.
En Espaa, el trmino Constitucin se empleaba durante la Guerra de la Reconquista para denominar las
cartas o fueros dados por los Reyes a las regiones, ciudades o villas. Es decir, a raz de la lucha por la
reconquista contra los moros, comienza el otorgamiento de privilegios, fueros y cartas, y fueron muy
importantes las que se dictaron en Castilla, Len, Navarra y Aragn.
Crdoba, Madrid y Barcelona tuvieron fueros que les brindaban a la comunidad y sus habitantes grandes
privilegios, consecuencia de pactos entre el Rey, la Corte y las fuerzas vivas de las mismas ciudades. Las
cartas o fueros construan un sistema jurdico por constitutio, legislacin especial del Rey en Espaa. Estas
prcticas legislativas contenan uniformes privilegios o derechos. Posteriormente este fenmeno se
generaliz en toda Europa.
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Adems de las instituciones de origen medieval, se desarroll tambin en Espaa una fuerte corriente doctrinal
a favor del sometimiento del poder del prncipe al derecho.
Durante la Edad Media el enfrentamiento entre gobernantes y gobernados por sus derechos, deberes y
competencias se libr en dos niveles. En primer lugar, entre los vasallos y los seores feudales. Los vasallos
cuando eran oprimidos emigraban de sus territorios a las ciudades libres. En segundo trmino, los seores
feudales con los reyes de sus respectivas naciones. Tambin, a veces, los mismos reyes, para debilitar a seores
feudales poderosos, daban a ciudades libertades y franquicias, para construir el Estado moderno que fue obra
de la Monarqua. Inglaterra vivi un proceso similar, con la Carta Magna de 1215.
En Inglaterra se encuentran los antecedentes ms importantes del constitucionalismo, no slo por su
continuidad y proceso a travs del tiempo, sino tambin por su influencia en la doctrina y las instituciones
desarrolladas en otros pases.
La sancin de la Carta Magna, que el Rey Juan Sin Tierra se ve obligado a otorgar en 1215, reviste
importancia como estipulacin entre el monarca y los seores feudales, al establecer por escrito una serie de
derechos:
a) libertad de la Iglesia Catlica de acuerdo como sus antiguos derechos y costumbres;
b) prohibicin de imponer contribuciones sin convocatoria y consentimiento del Consejo reunido con los
prelados, barones y seores del reino;
c) prohibicin de privar de la libertad sin juicio legal y sentencia de pares, o jueces de la misma clase o
estamento;
d) aseguramiento de la justicia para todos;
e) libertad de movimiento para entrar y salir del reino;
f) hbeas corpus o recurso para que nadie sea encarcelado ni molestado en su persona o en sus bienes, sin las
formas legales y la autoridad de sus pares constituidos en jurado.
Esta restriccin de la voluntad real fue una piedra angular del derecho Constitucional ingls. Si bien pareciera
que las libertades consagradas por la Carta Magna son para todos los hombres, en cuanto las acuerda al homo
liber, debemos dejar bien claro que hombre libre era entonces el barn; slo l era considerado homo liber o,
incluso, slo como homo. Ello, sin embargo, no atena la importancia del histrico documento de 1215, de
gran trascendencia en la lucha del individuo por la libertad.
La Carta Magna estuvo sujeta a permanente amenaza debido a las tendencias absolutistas de los reyes, y fue
objeto de numerosas confirmaciones a lo largo de los diversos reinados.
Sin embargo, el siglo XVII fue decisivo en el proceso formativo del constitucionalismo ingls. Basta citar
algunos de sus documentos ms importantes, como la Petition of rights de 1628, el Agreement of the
people de 1647, el Instrument of Government de 1635, el Acta de hbeas corpus de 1679 y el Bill of
rights de 1688.
En sntesis, en ese contexto histrico, Constitucin es un instrumento jurdico dado por el poder (Rey) a ciertas
ciudades otorgando privilegios. Las constituciones medievales son pactadas entre seores feudales,
representantes de las ciudades y monarcas, con diferentes matices en su proceso legislativo. Una vez pactada
deba cumplirse por gobernantes y gobernados. As, la Constitucin como pacto es una institucin que prest
una invalorable ayuda para recuperar libertades y franquicias antiguas en distintas ciudades europeas durante el
trnsito del feudalismo al Estado moderno.
1
La Declaracin de Derechos de Virginia del 12 de junio de 1776 es considerada la primera declaracin de derechos humanos moderna de la historia, aunque reconoce un importante
antecedente en la Carta de Derechos Inglesa (Bill of Rights) de 1689.
Adoptada unnimemente por la Convencin de Delegados de Virginia como parte de la Constitucin de Virginia en el marco de la Revolucin Americana de 1776, en la que las 13
colonias britnicas en Amrica obtuvieron su independencia. A travs de la Declaracin, Virginia convoc a las dems colonias a independizarse de Gran Bretaa.
Es un documento que proclama que todos los hombres son por naturaleza libres e independientes y tienen una serie de derechos inherentes de los cuales no pueden ser privados. Fue el
antecedente directo de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 realizada por la Revolucin Francesa y de la Carta de Derechos de los Estados Unidos (Bill of
Rights) que entr en vigencia en 1791 en la forma de las diez enmiendas a la Constitucin Estados Unidos de 1787.
El borrador inicial del documento fue realizado por George Mason entre el 20 y el 26 de mayo de 1776, y posteriormente modificada por Thomas Ludwell Lee y la Convencin. Mason se
inspir en la Carta de Derechos Inglesa (Bill of Rights) de 1689, pero a diferencia de aquella, rechaza la nocin de clases privilegiadas o funciones gubernamentales hereditarias, como
suceda (y an sucede) en la monarqua britnica.
La Declaracin de Derechos de Virginia est compuesta por 16 artculos en donde est enumerados los derechos pertenecientes al pueblo de Virginia... como las bases y fundamento del
Gobierno: a la vida, a la libertad, a poseer propiedades, al debido proceso, libertad de prensa y religin, etc. Tambin establece la soberana popular, la prohibicin de privilegios de
nacimiento (igualdad ante la ley), la divisin de poderes, el juicio por jurados, etc. Algunos especialistas destacan el hecho de que la Declaracin de Virginia convivi con la esclavitud y la
falta de derechos para las mujeres.
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gobernados. La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica se sancion en 1787 y sirve de modelo para las
constituciones sudamericanas.
La Revolucin Francesa de 1789 contribuy al reconocimiento y consolidacin de los derechos esenciales, con
su clebre Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que contiene una verdadera
concepcin poltico-social y una formulacin fundamental al proclamar en su Art. 16, que toda sociedad en la
cual no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de poderes carece de
Constitucin.
Desde entonces y hasta el comienzo de la I Guerra Mundial (1914-1918), contina el desarrollo del
constitucionalismo moderno o clsico, que se expande en Europa y Amrica. La Constitucin escrita,
especialmente codificada, como ley fundamental y suprema, es la base del Estado liberal moderno.
En esencia, este constitucionalismo se propone defender los derechos del hombre, limitar al Estado y dar
seguridad al individuo frente a aqul. Para ello, el Estado se debe limitar a cuidar el orden y asegurar que los
derechos humanos no sufran perjuicios y abstenerse de intervenir cuando la libertad, la seguridad comn y los
derechos individuales no corren riesgo.
En el constitucionalismo clsico o moderno, el Estado no interviene en el bienestar colectivo ni interfiere en el
ejercicio de los derechos. Tampoco interviene ante eliminar las desigualdades sociales. Si hay pobres y ricos,
no tiene porqu procurar para los pobres un mejoramiento social de posicin, ni porqu reordenar las
condiciones econmicas a fin de que puedan salir de su pobreza. Le basta con no tratar peor a los pobres que a
los ricos.
Este constitucionalismo parte de la base de que la libertad ampliamente reconocida es el medio suficiente para
asegurar la actividad del hombre y el disfrute de sus bienes. Conforma, as, una concepcin abstracta y
francamente individualista de los derechos humanos.
La experiencia demostr que esas relaciones sociales, basadas en el individualismo y el carcter meramente
contemplativo del Estado, llevaron a situaciones injustas. El sueo del mundo armnico, concebido como
producto espontneo y natural de las relaciones y los equilibrios entre las personas y los factores
socioeconmicos, lejos de producir una comunidad libre, dej desprotegidos a los derechos efectivos del
hombre comn. Le impidi el goce de recursos elementales y coloc a numerosos sectores de la poblacin en
situaciones econmicas y culturales que originaron dependencia, sumisin, opresin e injusticia.
En virtud de estas circunstancias, y al trmino de la I Guerra Mundial, se desarrolla un fecundo movimiento
ideolgico y constitucional dirigido a afianzar, por medio de leyes fundamentales, los principios democrticos,
orientndolos a nuevos rumbos. Las constituciones de posguerra incluyen una parte social y econmica en el
cual fijan normas y principios de justicia, solidaridad y cooperacin, que dan caractersticas definidas al
constitucionalismo contemporneo.
6.4 SOCIAL
Al trmino de la I Guerra Mundial (1914-1918) se produjeron 2 acontecimientos que afectaron poderosamente
el constitucionalismo clsico o liberal:
1) la crisis a raz del surgimiento del autoritarismo y la instalacin de Estados totalitarios. stos encuentran
su expresin en Rusia, a partir de 1918, con el rgimen sovitico que consagra la dictadura del
proletariado; en Italia, a partir de 1922, con el rgimen fascista, y en Alemania, desde 1933, por medio del
rgimen nazi, que sustituy la Constitucin democrtica de Weimar de 1917;
2) el advenimiento del denominado constitucionalismo social, cuyo paso final es la incorporacin de los
textos constitucionales de los llamados derechos sociales y econmicos.
Del anterior constitucionalismo clsico o liberal al constitucionalismo social, media todo un cambio en la
sociedad y se registra una doble transformacin a nivel del Estado y a niveles de los derechos de las personas:
a) El Estado abstencionista pasa a ser un Estado intervencionista, ahora se persigue obtener prestaciones de
l.
b) Se complementaron los derechos individuales con la incorporacin de los derechos sociales y econmicos.
Se refleja una nueva realidad: aparece un Estado activo, dispensador de servicios que debe hacer o dar algo a
favor de los hombres y sectores ms necesitados, para lo cual abarca nuevas funciones sociales y econmicas.
En el Constitucionalismo Social concurre la suma de dos expresiones que revisten en carcter de verdaderas
conquistas de la era constitucional:
a) insercin de clusulas econmicas y sociales en las constituciones: la Constitucin que omita clusulas
econmicas y sociales es considerada un instrumento insuficiente e inadecuado para el gobierno
contemporneo, tan lleno de requisitos y expectativas provenientes de los sectores ms necesitados. En
efecto, esas normas estn dirigidas a proteger al individuo y a los grupos sociales, con derechos y con
garantas que se incorporan al derecho pblico; por ejemplo, los derechos del trabajador, de la clase pasiva,
de la familia, la proteccin contra el despido arbitrario, etc. Ello obliga al Estado a proveer nuevos
servicios pblicos, sociales y econmicos, y crea otras funciones para el individuo, la sociedad y los
grupos o sectores que la integran, respondiendo as a una visin superadora del individualismo y del
abstencionismo del constitucionalismo clsico.
b) la racionalizacin del poder. una Constitucin social que no contempla la racionalizacin del poder,
no puede ser reconocida como democrtica.
A manera de sntesis, podemos sostener que con la plena consagracin actual del constitucionalismo social son
numerosos los cambios registrados en las funciones y en los rganos del Estado, como en el status de los
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derechos de las personas y la situacin de los grupos sociales (trabajadores, sindicatos, clase pasiva, familia,
etc.). Pero tambin es verdad que se conservan rasgos del anterior Estado, tales como la sujecin a la legalidad
y la existencia de un rgimen de controles jurisdiccionales en beneficio real y efectivo de los administrados.
Lo que ha cambiado es la idea central o la idea-eje que gobierna el sistema, pues a partir de la
consagracin de los derechos sociales y econmicos se impone una nueva concepcin total de la
responsabilidad gubernamental.
Las profundas modificaciones que se produjeron en la estructura social en los ltimos periodos de la II Guerra
Mundial (1939-1945), promovieron y robustecieron an ms la concepcin del constitucionalismo social, y
cobra auge universal la concepcin de la democracia social como rgimen poltico en el mundo
contemporneo. (Zarini)
Tales principios se incorporan en las Constituciones francesas de 1946 e italiana de 1947, entre otras, pero
tambin tienen expresin en declaraciones internacionales de singular importancia, como Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales adoptado por la Asamblea General de la ONU el 19 de diciembre de 1966,
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada por la Conferencia Internacional
de 1948, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San Jos de Costa Rica,
de 1969, etc.
Entre organizacin y orden jurdico existe un vnculo ntimo. El orden jurdico rige porque se apoya en la organizacin
y la organizacin existe en virtud del orden jurdico.
El derecho poltico se caracteriza por el estudio de la organizacin del gobierno del Estado y de la
institucionalizacin del poder pblico realizado, especialmente, por medio de la Constitucin, que es ley fundamental
y suprema de la ordenacin poltica y jurdica.
Precisamente esa ordenacin del gobierno y del poder del Estado es el ligamento entre lo poltico y lo constitucional.
El Derecho Poltico, en el cumplimiento de su objetivo esencial de organizacin y gobierno de la sociedad, tiene como
fin ltimo el estudio del poder del Estado.
El Derecho Constitucional, por medio de la Constitucin, como orden jurdico fundamental del Estado, define un
rgimen poltico, las reglas de la organizacin del poder pblico y la distribucin, ordenamiento y coordinacin de
esferas de poder e influencia entre los miembros de la comunidad poltica.
Desde este punto de vista, la Constitucin es el instrumento ms importante de coherencia entre la estructura social y la
organizacin poltica. Como derecho fundamental de organizacin, ordena y regula la accin de los rganos de
gobierno en un equilibrio de poderes sociales, y prev el mbito y los procedimientos en que pueden desenvolver su
accin poltica las fuerzas que operan dentro del Estado.
De esta manera, la organizacin del Estado, del gobierno y la institucionalizacin del poder estatal o, en sentido
estricto, del poder poltico, constituyen objeto comn de ambas disciplinas y hace que entre el Derecho Poltico y el
Constitucional exista una relacin sumamente estrecha. La Constitucin la frontera comn en la que tienen trmino y
principio, respectivamente, cada una de esas materias.
C) Con la Sociologa
La sociologa es la ciencia que se ocupa del conjunto de las relaciones y fenmenos sociales de la humanidad; su
campo de estudio son los fenmenos de la vida social, la costumbre, la moral, las creencias, la economa, la creacin
artstica, el derecho. As, el trmino sociologa designa el conjunto de las ciencias sociales; cada ciencia social en
particular puede, entonces, ser designada como: sociologa poltica, sociologa religiosa, sociologa econmica, etc.
Como ciencia que se ocupa de los fenmenos sociales, la sociologa y en especial la sociologa poltica, tiene tambin
una estrecha relacin con el Derecho Constitucional. Definido el objetivo del Derecho Constitucional (como el del
encuadramiento jurdico de los fenmenos polticos) y tomados estos como resultantes de la relacin entre los hombres
como integrantes de la sociedad, es fcil deducir que la sociologa aporta elementos bsicos para la estructuracin del
Derecho Constitucional.
La normatividad jurdico-constitucional, encuadrada dentro del marco de una Constitucin, busca regular la
organizacin de los diversos rganos del poder pblico, as como las relaciones entre el Estado y los integrantes de la
sociedad, en sus aspectos fundamentales.
Naturalmente, este ordenamiento no es el producto de una abstraccin, sino del conocimiento de una realidad concreta:
la vida de la sociedad a la cual ha de aplicarse. La Constitucin debe ser la respuesta a los requerimientos de esa
sociedad, segn su propia naturaleza y las circunstancias de todo orden en las cuales ella se desenvuelve.
Una Constitucin, ms que ningn otro precepto, se elabora y mantiene segn la realidad y la vivencia del conjunto de
individuos que comprenden la sociedad a la cual ha de aplicarse. Si bien est llamada a consagrar principios de validez
permanentes y universales, al menos en lo que se refiere a la regulacin de los rganos destinados a cumplir funciones
del Estado, debe amoldarse al medio y circunstancias que esos rganos han de regir. A la sociologa corresponde
estudiar tanto el medio social, como las circunstancias imperantes en l, y por tanto, est llamada a aportar al
constituyente y al constitucionalista los datos a partir de los cuales podr elaborar el andamiaje 2 jurdico-
constitucional.
D) Con la Historia
La historia es indiscutiblemente, una de las grandes auxiliares de toda ciencia jurdica, y particularmente del Derecho
Constitucional. Se dice, con razn, que ella es el fundamento descriptivo de todas las ciencias sociales.
La historia no se limita a la recopilacin y enunciado de los hechos que han sucedida a travs de los tiempos, sino que
a ella tambin le corresponde describir e interpretar esos hechos, sobre todo en cuanto impliquen fenmenos de
cambio en la vida social y poltica de los pueblos. Debe sealar su evolucin y explicar la vinculacin interna o externa
entre los mismos. Adems, la historia poltica tiene como una de sus funciones esenciales, registrar y analizar
objetivamente el desenvolvimiento de las civilizaciones y de los Estados que son producto de ellas. Y no es acaso, el
Estado uno de los objetivos primordiales del estudio del Derecho Constitucional? Es fcil entonces deducir el papel
fundamental que el conocimiento de la historia tiene frente al Derecho Constitucional. Sin la contribucin y sin la
comprensin de los fenmenos histricos que constituyen hitos en la elaboracin del mundo jurdico y, en particular, de
la normatividad jurdico-constitucional, ser muy difcil comprender a cabalidad aspectos esenciales de esta normativa.
Por otra parte, la historia misma se constituye como una parte importante del estudio del Derecho Constitucional, a
travs de la Historia Constitucional, materia adoptada ya oficialmente a muchas facultades de jurisprudencia, al igual
que la llamada Historia de las Ideas Polticas.
E) Con la Economa
Existe una fuerte vinculacin, desde el momento que ambos buscan responder a necesidades humanas. La
Constitucin establece los grandes lineamientos econmicos, el tipo de sistema que habr de regir (liberal, social
demcrata, socialista, etc.) y recibe tambin una fuerte influencia del mundo econmico.
F) Con el Derecho Administrativo
2
Andamiaje: Estructura exterior desde la que se organiza y se configura una construccin intelectual, poltica, analtica, etc.
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El objeto del Derecho Administrativo lo constituye la Administracin pblica en todas sus manifestaciones, sean stas
externas o internas, es decir, jurdicas o no jurdicas.
La Administracin es la actividad practica, permanente del Estado, con la finalidad de satisfacer las necesidades de la
poblacin y de las personas y grupos que la integran. Esa actividad consiste en actos jurdicos y en operaciones
materiales que llevan a cabo los propios rganos administrativos, para llenar la finalidad expresada.
Pero la Administracin pblica, para cumplir esa actividad, para llenar las necesidades sealadas, precisa asegurar
previamente su organizacin y funcionamiento. Adems, debe regularse todo lo concerniente a la forma en que se
manifiesta la actividad administrativa, en las diversas relaciones que surgen en la prctica de dicha accin.
En la distribucin de las funciones estatales, al Poder Ejecutivo le est encomendada la funcin administrativa. Por
eso se asimilan las locuciones de Poder Ejecutivo y poder administrador. Pero este rgano no reduce su actividad
solamente al desempeo de funciones administrativas, como surge de sus atribuciones constitucionales. Por su parte,
los rganos Legislativo y Judicial tampoco se limitan al desempeo de sus funciones, especficas (legislacin y
jurisdiccin), sino que, adems de ellas, suelen ejecutar funciones de sustancia administrativa.
Por todo lo expuesto, debe sealarse que antiguamente exista entre el Derecho Constitucional y el Administrativo una
intima interdependencia conceptual, lo cual motivaba que el estudio de dichas disciplinas jurdicas se hiciera,
generalmente, en comn.
Hoy el Derecho Administrativo es una rama autnoma del derecho pblico y, como tal, es objeto de estudio
independientemente del Derecho Constitucional, sin perjuicio de las intimas relaciones que guarda con esta ultima
disciplina.
Ese vinculo entre ambas ramas adquiere claridad notoria si tiene presente que el Derecho Constitucional es la materia
fundamental del derecho publico, que tambin integra el otro derecho. Resulta, entonces, comprensivo y aceptable que
el Derecho Administrativo tiene los encabezamientos de sus captulos en el Derecho Constitucional.
El contenido del Derecho Administrativo esta contenido por la organizacin y el funcionamiento de la Administracin
pblica y por las diversas relaciones que nacen de esa actividad. Ella debe conformarse a las normas y principios de la
Constitucin Nacional, que es la ley suprema del Estado.
En resumen, el Derecho Constitucional se vincula con el Derecho Administrativo cuando ste regula las relaciones
individuales o generales del Estado con los administrados y adems trata de la estructura interna de toda la gestin
pblica. Muchas veces, los reglamentos o normas administrativas constituyen la materializacin concreta de los
derechos constitucionales.
G) Con el Derecho Internacional Pblico
El derecho interno es el vigente dentro de un Estado y el internacional es el conjunto de reglas que rigen las relaciones
entre dos o ms Estados o entre individuos de varios Estados. El Derecho Internacional, al igual que el interno, se
subdivide en pblico y privado. El Derecho Internacional Pblico reglamenta las relaciones entre dos o ms Estados o
entre habitantes de un Estado y otro Estado, en cuando se trate de relaciones en que el Estado acte en su carcter de
poder pblico (p.ej., la celebracin de contratos, la organizacin y el funcionamiento del cuerpo diplomtico y
consular, etc.).
El Derecho Constitucional se ocupa de la organizacin y funcionamiento esenciales del Estado y, consecuentemente,
trata de su actuacin internacional (p.ej., cuando regula el procedimiento de aprobacin de instrumentos
internacionales y la jerarqua que les otorga). Por otra parte, el Derecho Internacin Publico tambin incide en el
Derecho Constitucional. Como ejemplo, la Convencin Interamericana de Derechos tambin llamada Pacto de San
Jos de Costa Rica. Cabe destacar que, a pesar de que el DIP influye en el Derecho Constitucional de cada Estado, el
mismo no est subordinado al internacional pblico. El imperio y origen de la estructura constitucional que cada
pueblo crea para s, emana polticamente de decisiones de estas, no limitadas por normas del Derecho Internacional
Pblico.
En el capitulo destinado a las atribuciones del Congreso, especficamente al trmite aprobatorio de tratados con
Estados extranjeros, cuyos pasos son:
a) funcin de gestacin: negociacin y firma por el Poder Ejecutivo o sus representantes;
b) funcin de control: aprobacin, desaprobacin parcial o rechazo total, a cargo del Congreso Nacional, y;
c) funcin ulterior e independiente de la aprobacin: ratificacin en sede internacional, que es cumplida por el Poder
Ejecutivo. El tratado as celebrado es ley del Estado.
Una vez que el tratado es ley del Estado, ste no puede hacer valer u oponer en el mbito internacional sus normas
internas para desobligarse de l, para incumplirlo o para evadir su responsabilidad por no cumplirlo.
En sntesis, tambin se puede decir que el Derecho Constitucional se relaciona con el Derecho Internacional Publico,
que se ocupa de las relaciones entre los Estados, sus derechos y obligaciones, mientras que la Constitucin determina
el marco en que se darn esas relaciones y adems, porque el Derecho Constitucional estudia tambin las relaciones
de los individuos con el Estado.
La misin del Derecho Constitucional Comparado es el estudio terico de las normas jurdico-constitucionales
positivas (aunque no necesariamente vigentes) de varios Estados, preocupndose de desatacar las singularidades y los
contrastes entre ellos o entre grupos de ellos. Por consiguiente, en es una disciplina que agrupa una pluralidad de
rdenes jurdicos constitucionales; pero el criterio de agrupacin es variable, pudiendo distinguirse en este aspecto las
siguientes tendencias:
a) El estudio simultneo, pero individualizado de diversas constituciones a las que se considera como la ms
genuina y ejemplar su representacin de una especia o gnero de ordenacin jurdico-constitucional.
b) La reduccin de las Constituciones de los Estados particulares a grupos colectivos, pero cada uno de ellos
dotado de propia singularidad con respecto a los dems, de modo que se opera mediante la reduccin de
singularidades individuales a singularidades colectivas. As, pues, se trata tambin de una representacin tpica, ya
que trabaja con formas y relaciones fundamentales comunes a una serie de constituciones particulares dotadas de
notas similares o afines. Forma conceptos colectivos frente a las individualidades que agrupa en su seno, y
conceptos individualizados frente a otras formas colectivas de ordenacin jurdico-constitucional.
c) La tercera consiste en centrar el estudio del derecho constitucional de un pas particular, de manera que sea
ste el que se toma como trmino de comparacin, interesando la organizacin jurdico-constitucional de los dems
nicamente en la medida que muestren similitud o contraste o sirvan de aclaracin para aquel que forma el objeto
central del estudio.
Estado Unitario:
Sistema jurdico y poltico donde el poder es ejercido por autoridades cuyas funciones comprenden todo el
territorio y la poblacin de la organizacin poltica. El orden jurdico vale para todo el territorio. Hay un
gobierno central encargado de las funciones de legislacin, ejecucin y justicia.
Si existe unidad de poder sobre el territorio, las personas y los bienes, entonces existe un Estado Unitario. Es
decir, la distribucin espacial del poder surge de un ncleo central.
Las personas obedecen a una sola Constitucin y la organizacin poltica abarca a todo el territorio nacional.
La administracin puede ser ejercida de manera centralizada o descentralizada, entendiendo por esta ltima, la
forma que tiene el Estado de hacer ms eficiente su funcionamiento. Con el mismo fin, a veces se otorga
personalidad jurdica y atribuciones expresadas en la ley, con patrimonio y responsabilidad propia a
organismos involucrados indirectamente con el poder central (empresas del Estado).
Se puede afirmar que el Paraguay, asumi la forma de Estado unitario desde la Constitucin de 1992, al
establecer un nico centro de poder poltico en su Art. 1, aunque sin mencionarlo expresamente. Siendo
consagrada de manera explcita a partir de la Constitucin de 1870.
As dicho, en el Estado paraguayo existe un solo poder legislativo, ejecutivo y judicial cuyas competencias
abarcan la totalidad de su territorio. Pero a la misma vez se ampara en el principio de descentralizacin,
modalidad de organizacin de los Estados precisamente unitarios que permite la existencia de otros centros de
poder territorial (departamentos, municipios), a los que se conceden ciertas competencias para la gestin de los
intereses locales del marco de una autonoma relativa.
Estado Federal:
En los Estados compuestos o Estados Federales, el poder se reparte, se divide en el espacio territorial (divisin
espacial de poderes), generando una multiplicidad de organizaciones gubernamentales, distribuidas en
departamentos, con autonomas para el ejercicio del poder constituyente, legislativo, ejecutivo y judicial. El
poder es ejercido por un poder central y gobiernos locales, que actan coordinadamente dentro del mismo
territorio.
El Estado se compone de muchos estados-miembros, organizando una dualidad de poderes: el del Estado
Federal y tantos locales como cuantas unidades polticas lo forman. En otras palabras, en un Estado Federal
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existen varios Estados: el Estado Federal o Nacional, que es titular de la soberana, y los otros Estados que son
los Estados-miembros o Estados particulares, que son descentralizados y que se autodeterminan con sus
constituciones y sus autoridades propias, dentro de una esfera jurdica y territorial delimitada por la
Constitucin Nacional. No son, pues, unidades polticas soberanas; son autnomas, pero no pueden separarse
ni resistir las disposiciones del Estado Federal. Las distintas regiones que comprenden el pas se rigen de
manera autnoma (autonoma administrativa), pero ceden parte de sus competencias al gobierno federal. Por lo
general, corresponde siempre al Estado Federal la representacin de la Nacin, las relaciones internacionales,
la emisin de moneda, y la defensa nacional.
Sistema o principio de organizacin territorial de un Estado por el que las unidades polticas de que se
compone se reservan un alto grado de autogobierno, que queda garantizado. Al mismo tiempo, estas partes se
subordinan a un poder central para la gestin de ciertas competencias esenciales.
El Estado Federal reconoce varias fuentes originarias de poder poltico, debido a su descentralizacin
administrativa y poltica: una que corresponde al gobierno central y otra que es propia de los gobiernos
regionales, actuando de forma coordinada pero independiente cada uno.
El Estado Federal hace su entrada en la historia con la Constitucin Americana de 1787. No responda a un
esquema previo, sino a necesidades prcticas: se trataba de buscar una formula que hiciera compatible la
existencia de los Estados individuales con la de un poder dotado de facultades para bastarse por s para la
esfera de sus funciones. La organizacin federal, parte por necesidades reales y parte por el simple fenmeno
imitativo, pas de los Estados Unidos a varios Estados iberoamericanos (Mxico, Argentina, Brasil,
Venezuela), a Suiza (1848), a Alemania (1871), a varios dominios britnicos y, a partir de la primera guerra
mundial, a otra serie de pases.
El Estado Federal puede surgir, bien como resultado de una vinculacin jurdico-poltica de Estados hasta
entonces independientes, como es, por ejemplo, el caso de los Estados Unidos o de Suiza, o bien, como
resultado de una nueva estructura constitucional de un Estado hasta entonces unitario, como, por ejemplo, la
Unin Sovitica o Mxico.
*Estado confederado es una unin de Estados soberanos e independientes que se lleva a cabo mediante un
pacto o contrato, para fines parciales y determinados: proteccin mutua, defensa, paz, comercio, etc. En la
confederacin, el origen lgico y el origen histrico coinciden: Es siempre un pacto. Y un pacto de derecho
internacional, por lo que la confederacin se ubica ms en el plano del derecho internacional que en el del
derecho constitucional.
Pero no cabe duda que, aun involucrando en el concepto gobierno el ejercicio de las tres funciones del poder
(legislativa, ejecutiva y judicial) el ncleo gubernativo se halla en el Poder Ejecutivo, o sea, en el cuerpo minoritario a
veces unipersonal que asume la conduccin del Estado, la gobernacin y la administracin propiamente dichas. Las
otras dos funciones (legislativa y judicial) son ante todo, intermitentes en su ejercicio, y pueden ser cumplidas por el
rgano ejecutivo (por supuesto, que rechazando en principio divisorio). Es decir, ningn Estado puede mantenerse sin
su rgano ejecutivo, que tenga a su cargo la gobernacin y la administracin, mientras podra subsistir sin parlamento,
reuniendo la actividad legislativa en aquel rgano, en cuando a la judicatura, si bien algunos la consideran
histricamente como la primera de todas las funciones, ha existido durante mucho tiempo sin independencia orgnica,
absorbida por otros rganos. Todo ello revela que la nica funcin que imprescindiblemente exige un rgano propio
que la asuma es la ejecutiva, y las otras, adems de ser discontinuas, pueden confundirse con ella. Por eso, el Estado
puede vivir, aunque sea anormalmente, sin parlamento y sin judicatura, pero no puede subsistir sin poder ejecutivo.
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la posibilidad a la inversa, es decir que el Parlamento sea disuelto por el gobierno o Poder Ejecutivo ( derecho
de disolucin del Parlamento).
- As, el Parlamento puede responsabilizar poltica y jurdicamente al Gabinete o Consejo de Ministros. Si el Jefe
del Gobierno no es libre para designar a sus ministros, sino que debe elegirlo segn la mayora parlamentaria, ni
tampoco puede ejercer las funciones polticas del gobierno, es natural y justo que la responsabilidad sea asumida
no por l, sino por el gabinete. Pues en el rgimen parlamentario pesa sobre los ministros la entera
responsabilidad de los actos de gobierno y no pueden gobernar si no se aseguran la confianza continua del
Parlamento (voto de confianza).
- La responsabilidad es colectiva cuando afecta a todo el Gabinete e individual cuando se refiere a un solo
miembro de aqul. El voto de censura o la negativa a conceder el voto de confianza pedido por el gobierno,
consisten en la posibilidad del Parlamento de provocar la dimisin del Gabinete y el reemplazo por uno nuevo.
En cambio, el Jefe de Gobierno permanece al margen de esa responsabilidad poltica y de tales cambios.
- A la vez, el Jefe de Gobierno, ante una oposicin irreducible con el Parlamento, lo puede disolver y convocar
nuevas elecciones, para que el pueblo resuelva el conflicto que se hubiera planteado entre los dos poderes
polticos.
- Los miembros del gobierno o Gabinete (Jefe de gobierno y sus ministros) son miembros tambin del propio
parlamento, con esto se asegura un mejor control de este, sobre sus propios miembros. No obstante, se debe
tener presente que aunque gobierno y parlamento estn por este motivo fusionados (interdependencia por
integracin), actan como detentadores de poder funcionalmente separados y con plena independencia.
- La estructura dualista del Poder Ejecutivo (rey o presidente y gabinete) y la responsabilidad de los ministros
frente al parlamento, que es compensada con la irresponsabilidad poltica del Jefe de Estado, garantiza la
independencia del Ejecutivo. Ello permite alcanzar la virtud esencial de la forma parlamentaria que consiste en
mantener inamovible al jefe de Estado (vitaliciamente si es rey; por un determinado perodo si es presidente), lo
que asegura al gobierno un elemento estable de continuidad aunque caiga el gabinete.
GOBIERNO PRESIDENCIALISTA:
Definicin:
Forma de gobierno en la que el presidente es la figura central, que dirige el gobierno o poder ejecutivo. Es elegido de
forma directa por sufragio universal y concentra en un nico cargo los poderes de jefe de estado y jefe de gobierno.
Origen:
Tiene su origen en la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica en 1787 y a medida que las naciones
hispanoamericanas fueron obteniendo su independencia de Espaa, adoptaron este sistema, consagrndolo en sus
respectivas constituciones.
Caractersticas:
a) Tres elementos lo tipifican:
a. 1) La separacin jurdica de los poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial).
a. 2) La colaboracin prctica entre esos poderes.
a. 3) El predominio del Ejecutivo en razn de su origen popular (eleccin directa) y su independencia.
b) PODER EJECUTIVO:
El Poder Ejecutivo o gobierno, se deposita en un presidente que es electo por el pueblo, por voto
universal directo (como el caso costarricense) o indirecto (como el caso de los Estados Unidos de Amrica), por
un tiempo determinado (Ejemplo: 5 aos en Paraguay).
El Presidente de la Republica ejerce las funciones de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, cuya
titularidad se confunde en su persona. Con ello se subraya la importancia del rgano ejecutivo y se acenta una
clara separacin no absoluta entre los rganos del poder que deben actuar en forma coordinada y armnica
sobre un pie de igualdad.
La funcin ejecutiva es ejercida por una sola persona, ejercida directa o indirectamente por el pueblo,
quien asume en forma exclusiva la responsabilidad por el desempeo de su funcin especifica. En su actuacin,
el Presidente es auxiliado por los ministros o secretarios de Estado o de departamentos, quienes en principio son
simples colaboradores y ejecutores de su poltica y responsables ante el Presidente, que los nombra y remueve
libremente (con total independencia del parlamento). No forman, pues, un Consejo de Ministros ni un Gabinete
en el sentido parlamentario, sino un rgano meramente colectivo no colegiado, cuya funcin es esencialmente
consultiva y de asesoramiento.
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Por tales motivos, se produce la unificacin de la jefatura del Estado y de la administracin en una
misma persona: el Presidente de la Republica, cabeza visible del gobierno, que est integrado por los tres
poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial).
Las atribuciones presidenciales son muy amplias y variadas. No solo representa a la Nacin y cumple
funciones de tipo formal y protocolario, sino que es el jefe de la administracin pblica, ejerce competencias de
naturaleza legislativa (proyecta leyes, las veta en forma limitada, las promulga), o de carcter ejecutivo (traza la
poltica gubernamental en los diferentes campos de accin, tiene direccin de la poltica exterior, jefatura de las
fuerzas armadas, nombramientos de funcionarios principales, etc.).
El cargo de Secretario de Estado o Ministro es incompatible con el de miembro de Congreso. Si algn
miembro del Parlamento acepta el cargo de ministro o de algn otro alto cargo del ejecutivo, pierde su
investidura parlamentaria (en algunos pases puede recuperarla si culmina su funcin en el gobierno, en otras la
pierde del todo).
En la forma presidencialista no hay mocin de censura por parte del parlamento, En este sistema la
responsabilidad poltica del gobierno ante el parlamento o Control poltico, se hace efectiva a travs de las
citaciones, excitativas, interpelaciones y debates que se promueva en el parlamento a los ministros y altos
funcionarios gubernamentales, adems de la labor de las comisiones investigadoras que sobre actos
administrativos sean creadas; pero no se llega hasta la destitucin de dichos funcionarios por el parlamento. La
eficacia del sistema puede llegar a ser afectada mediante prcticas de obstruccionismo sistemtico, cuando el
partido al cual pertenece el presidente no tiene, a la vez, mayora en el congreso.
Tampoco existe el derecho del gobierno de disolver el parlamento con elecciones anticipadas. Ello
equivaldra a un golpe de Estado y a la posible implantacin de un rgimen de facto. El Parlamento al igual que
el Presidente es elegido tambin por voto popular y tiene un perodo constitucional definido, durante el cual se
rene por derecho propio, en las fechas y por el trmino previsto. Lo que si puede existir en este caso es la
facultad del ejecutivo de convocar al Parlamento a sesiones extraordinarias, fuera del tiempo de sesiones
ordinarias.
El hecho de que ni el parlamento pueda destituir al presidente ni este pueda disolver al parlamento, se
debe a que las dos instituciones en este sistema, tiene cada una, su legitimidad obtenida directamente del pueblo,
por medio de votaciones separadas, siendo por tanto en su existencia poltica, completamente independientes
una de otra.
El rgimen presidencialista funciona tanto con un gobierno de minora como con un gobierno de
mayora. Es decir, el Presidente de la Republica puede pertenecer al mismo o a distinto partido poltico al que
tiene la mayora en el Parlamento. No obstante, varios autores sostienen que las iniciativas de leyes del Poder
Ejecutivo o del Presidente son aprobadas sin mayor problema, mientras pertenezca al mismo partido que tiene
la mayora en el Parlamento, por el contrario, si es la oposicin la que domina el Parlamento el Presidente de la
Republica se ve obligado, por lo general, a negociar sus principales iniciativas legislativas con l o lo partidos
contrarios. Cabe anotar en este punto, que el mayor o menor grado de independencia entre estos poderes se da,
cuando el Ejecutivo y el Legislativo se encuentran en manos de partidos polticos diferentes.
Jefatura de Gobierno:
En el gobierno parlamentario:
La designacin del gobierno y del Jefe del Gobierno, en los pases de rgimen parlamentario no se hace en la misma
forma:
En el Reino Unido de Inglaterra, el jefe del partido mayoritario de la Cmara Baja Cmara de los Comunes, es
invitado por la Corona para que forme el gobierno.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 20
En Alemania, el Canciller Federal o Jefe del Gobierno, es electo por el Bundestag, tomando como base un a
proposicin formulada por el Presidente Federal. El Canciller a su vez, propone al Presidente a los miembros del
Gobierno.
En Blgica, el rey designa y revoca en su caso el nombramiento del Primer Ministro y de los miembros del Consejo de
Ministros.
En Francia, el Presidente de la Repblica designa al Primer Ministro (Premier), y tomando en cuenta la proposicin de
ste designa a los otros miembros del gobierno;
En Espaa, conforme a las disposiciones de la Constitucin de 1978, la figura del Presidente del Gobierno es
preeminente y tiene funciones exclusivas y funciones colegiadas del Gobierno de tal modo que es el "eje central" de
rgimen poltico. La preeminencia susodicha es notoria en el proceso de formacin y cese del gobierno, en las
funciones atribuidas al Presidente y en el sistema por su responsabilidad poltica ante el parlamento.
En el gobierno presidencialista:
El rgimen presidencial nos refiere a que el Presidente de la Repblica es la vez el Jefe de Estado y el Jefe de
Gobierno, su eleccin es directa o semidirecta. El Gabinete no es designados por el rgano parlamentario sino que es
tarea exclusiva del Presidente. En el caso de los poderes ejecutivo y legislativo estn clara y absolutamente
determinados y separados.
Por lo que se refiere al rgimen presidencial, las funciones de Jefe del Estado y de Gobierno se renen en una sola
persona o sea el Presidente de la Repblica, que es electo popularmente, y sus colaboradores no estn sujetos a la
confianza del rgano legislativo.
partidistas, o bien cuando el partido mayoritario que integra gobierno pierde la cohesin que lo mantiene unido por los
mltiples intereses en juego
Se diferencian dos tipos de mocin de censura:
- Mocin de censura destructiva: Es aqulla que busca la cada del Jefe de Gobierno, sin tratar la forma de sustituirle y
cubrir el vaco de poder.
- Mocin de censura constructiva: El grupo del Parlamento que eleva la mocin de censura propone a su vez un nuevo
Jefe de Gobierno, con un programa poltico propio. De esta forma, la eleccin no es solamente si se mantiene la
confianza en el Presidente, sino si se le dara en cambio al que ha sido propuesto en la mocin.
BOLILLA 2
ESTADO DEMOCRATICO-LIBERAL
1. LIBERALISMO:
El liberalismo se caracteriza por ser una concepcin individualista; es decir, una concepcin para la cual el individuo y
no los grupos constituyen la verdadera esencia; los valores individuales son superiores a los colectivos, y el individuo,
en fin, decide su destino y hace la historia.
El liberalismo afirma el valor de la persona humana y el respeto debido a ella sobre la base de una comn participacin
de los individuos en ciertas verdades y valores trascendentes a todos ellos y que se hacen inmediatamente cognoscibles
por la razn. Esto conduce a la idea de que ningn hombre debe encontrar obstculos para el desarrollo y despliegue de
su personalidad en las diversas esferas vitales. Por consiguiente, gira en torno a una afirmacin de la personalidad y a
la consideracin del Estado como instrumento para hacer efectiva esa libertad.
El Estado Liberal ha tratado de cumplir esa finalidad mediante tres caminos:
a) El reconocimiento patente y solemne de un grupo de derechos individuales que acotan una esfera de libertad
personal frente al poder del Estado.
b) Un principio de organizacin de su poder de manera que se limite a s mismo y garantice la vigencia de tales
derechos (divisin de poderes y otros mtodos).
c) La sumisin de la actividad del Estado a unas normas jurdicas precisas mediante las cuales quede eliminado
todo arbitrio peligroso para la seguridad de la esfera jurdica individual y contrario a la dignidad e igualdad
sustancia de los sometidos (Estado de Derecho).
sbditos ms que el deber de obedecer. El absolutismo sale aparentemente reforzado de estas crisis. El siglo XVII se
nos muestra as como el apogeo del absolutismo.
El absolutismo fue un sistema de gobierno en el cual la autoridad del monarca no se hallaba limitada por ningn
controlador. Algunas de las causas del absolutismo fueron:
1) derrumbe del rgimen feudal y formacin de estados absolutos
2) reyes ambiciosos que buscaron eliminar a los prncipes y duques poderosos
3) expansin geogrfica
4) revolucin protestante que ayud al crecimiento de la omnipotencia real
5) divisin de la iglesia
6) nacionalismo
FORMA DE EXPRESION Normas particulares (fueros, pactos) Norma jurdica de carcter general
El Acta de Independencia de los Estados Unidos, redactada por Toms Jefferson une la tradicin poltica inglesa con la
filosfica de la ilustracin al reconocer:
como verdades evidentes que todos los hombres nacen iguales, que a todos les confiere su Creador ciertos
derechos inalienables entre los cuales estn la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad; que para garantizar esos
derechos, los hombres instituyen gobiernos que derivan sus justos poderes del consentimiento de los gobernados; que
siempre que una forma de gobierno tiende a destruir esos fines, el pueblo tiene derecho a reformarla o abolirla, a
instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus poderes en aquella forma que a su
juicio garantice mejor su seguridad y libertad.
Tambin es indudable la influencia de estos bills en la Declaracin francesa de 1789; mas este precedente no quita
significado universal a dicha Declaracin, porque lo que da a la Declaracin francesa una importancia histrica de
primer orden, todava mayor que la de los bill of rights americanos, es el haber ofrecido a todos los pueblos de
Europa un modelo terico de libertad, en el cual se inspiraron, mejor que en ningn otro, para las reivindicaciones
polticas, asociando, desde entonces en adelante, la idea de un gobierno liberal con la de una determinacin
fundamental de los derechos del ciudadano. En efecto, puesta la Declaracin francesa a la cabeza de la constitucin
de 1791, se da lugar a la divisin de la constitucin en dos partes, dogmtica y orgnica, que, a partir de la constitucin
belga de 1831, se convierte en estructura general.
La Declaracin en sus dos primeros artculos seala los hombres nacen y viven iguales en derechos y el objeto de
toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, que son la
libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin.
Estos principios de igualdad ante la ley, el derecho al juez natural y a un juicio justo, la libertad del pensamiento y la
presuncin de inocencia, fueron lentamente consagrados en las referidas Declaraciones. Estos derechos corresponde, en
general, al despliegue vital de la burguesa y su expresin y particularizacin concreta en derechos especficos en
funcin de las oposiciones que encontraba tal despliegue en la situacin poltica y social de la poca, es decir, cada
derecho tuvo su necesario correlato a una situacin o circunstancia de desigualdad. Est influencia mutua entre el
movimiento ingls y el continente europeo terminara formando un solo cuerpo que sirvi de base al moderno
constitucionalismo y que mantiene una vigencia admirable hasta nuestros das.
Todo este proceso terminar consolidndose definitivamente en la doctrina y en el derecho positivo contemporneo,
pues, fuera en una forma o en otra, como declaracin solemne o desperdigados en el texto, los derechos individuales
pasaron a formar parte sustancial del Derecho constitucional liberal.
Revolucin Americana: Tuvo lugar en 1776, y produjo primero varias constituciones estaduales o locales (como la de
Virginia de 1776) y luego la Federal de 1787, que contempla enseguida con enmiendas que enuncian los derechos
personales, tipifica la primera constitucin moderna en el sentido habitual de este vocablo. Incluye tres poderes:
ejecutivo, legislativo y judicial. Es decir, la primera constitucin americana surge luego de 11 aos de sucedida la
revolucin.
La constitucin fue aceptada en 1788, pero slo despus de muchas amargas discusiones. Muchos colonos teman que
un gobierno central poderoso aplastara las libertades del pueblo, y en 1791 se agregaron a la constitucin 10
enmiendas: la Declaracin de Derechos. Este documento garantiz la libertad de culto, de prensa, de palabra, el
derecho de los ciudadanos a porter armas, la proteccin contra cateos ilegales, el derecho a un juicio justo por un
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jurado, y la proteccin contra "castigos crueles e inusuales". Es la ms antigua constitucin escrita del mundo,
perdurable por tratarse de un documento general que se puede interpretar de conformidad con los cambios de la poca.
O bien se puede enmendar, como ya se ha hecho en 27 ocasiones.
La Constitucin dej establecida una forma de gobierno federal con facultades divididas entre los gobiernos estatales y
federal. Al gobierno federal corresponden todos los asuntos que afectan a la nacin en general. De este modo, la
Constitucin y la Declaracin lograron un equilibrio entre dos aspectos fundamentales pero contradictorios de la
poltica: la necesidad de una autoridad central eficiente y fuerte y la necesidad de garantizar libertades individuales.
Entre las atribuciones del gobierno federal estn las de acuar monedas, imponer tributos al pueblo, mantener un
ejrcito, una armada y una fuerza area para defender a la nacin y dirigir sus relaciones exteriores. Adems, a travs
de los tribunales federales el gobierno tiene autoridad sobre las personas en casos relacionados con la interpretacin de
la Constitucin o de las leyes y tratados elaborados al amparo de la misma.
Los gobiernos estatales conservan el poder exclusivo en lo que se refiere a todo asunto local. Tienen su gobernador, sus
asambleas legislativas y tribunales propios. Promulgan las leyes relacionadas con la salud, la educacin, los impuestos
locales y muchas otras cuestiones de importancia.
Revolucin Francesa:
Proceso social y poltico acaecido en Francia entre 1789 y 1799, cuyas principales consecuencias fueron el
derrocamiento de Luis XVI, perteneciente a la Casa real de los Borbones, la abolicin de la monarqua en Francia y la
proclamacin de la I Repblica, con lo que se pudo poner fin al Antiguo Rgimen en este pas. Aunque las causas que
generaron la Revolucin fueron diversas y complejas, stas son algunas de las ms influyentes : la incapacidad de las
clases gobernantes nobleza, clero y burguesa para hacer frente a los problemas de Estado, la indecisin de la
monarqua, los excesivos impuestos que recaan sobre el campesinado, el empobrecimiento de los trabajadores, la
agitacin intelectual alentada por el Siglo de las Luces y el ejemplo de la guerra de la Independencia estadounidense.
Estableci primero la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (27 de agosto de 1789) y despus la
Constitucin de 1791. En sta, el Poder Ejecutivo se confa al rey, el legislativo a una Asamblea Nacional, y al Poder
judicial a magistrados elegidos por el pueblo.
Una consecuencia directa de la Revolucin fue la abolicin de la monarqua absoluta en Francia. Asimismo, este
proceso puso fin a los privilegios de la aristocracia y el clero. La servidumbre, los derechos feudales y los diezmos
fueron eliminados; las propiedades se disgregaron y se introdujo el principio de distribucin equitativa en el pago de
impuestos. Gracias a la redistribucin de la riqueza y de la propiedad de la tierra, Francia pas a ser el pas europeo con
mayor proporcin de pequeos propietarios independientes. Otras de las transformaciones sociales y econmicas
iniciadas durante este periodo fueron la supresin de la pena de prisin por deudas, la introduccin del sistema mtrico
y la abolicin del carcter prevaleciente de la primogenitura en la herencia de la propiedad territorial.
La reforma y codificacin de las diversas legislaciones provinciales y locales, que qued plasmada en el Cdigo
Napolenico, pona de manifiesto muchos de los principios y cambios propugnados por la Revolucin: la igualdad ante
la ley, el derecho de habeas corpus y disposiciones para la celebracin de juicios justos. El procedimiento judicial
estableca la existencia de un tribunal de jueces y un jurado en las causas penales, se respetaba la presuncin de
inocencia del acusado y ste reciba asistencia letrada.
La Revolucin tambin desempe un importante papel en el campo de la religin. Los principios de la libertad de
culto y la libertad de expresin tal y como fueron enunciados en la Declaracin de Derechos del hombre y del
ciudadano, pese a no aplicarse en todo momento en el periodo revolucionario, condujeron a la concesin de la libertad
de conciencia y de derechos civiles para los protestantes y los judos. La Revolucin inici el camino hacia la
separacin de la Iglesia y el Estado.
Los ideales revolucionarios pasaron a integrar la plataforma de las reformas liberales de Francia y Europa en el siglo
XIX, as como sirvieron de motor ideolgico a las naciones latinoamericanas independizadas en ese mismo siglo, y
continan siendo hoy las claves de la democracia.
2. SUSTENTOS IDEOLOGICOS
Para afianzar su triunfo sobre la aristocracia, el rey y el clero, y para neutralizar los avances de otro importante grupo
poltico en auge (el cuarto estado o proletariado: empleados, obreros y campesinos, clases medias bajas), el tercer
estado o burguesa manejar una doctrina de autolegitimacin filosfica, poltica, jurdica y econmica (la ideologa
individualista y liberal), y propiciar la sancin de ciertas leyes supremas (las constituciones) destinadas a afianzar, de
modo solemne y slido, el nuevo estado de cosas.
Las bases ideolgicas fundamentales son las siguientes:
b) Hobbes aporta la idea de sociedad posesiva de mercado. El hombre es bsicamente malo: lobo para el
hombre (homo homini lupus). Una sociedad civilizada es aquella que sustituye el apetito primitivo de destruccin
de todo hombre haca su semejante, por el de acumulacin ilimitada de riquezas. La lucha subsiste, pero moderada
y segn las reglas de juego legales que fija el Estado. Todo tiene su precio y puede venderse; justo es lo que los
individuos pacten libremente. Al Estado le toca velar por el cumplimiento de los contratos.
c) Locke subraya la presencia de derechos naturales, previos al Estado. ste existe, sustancialmente, para
asegurar a cada uno su propiedad (vida, libertad y bienes de una persona). Como los hombres son libres, pueden
vender su trabajo. Si esto pasa, el sirviente adquiere el derecho al salario, pero carece de tiempo y del cultura para
actuar polticamente: no es correcto, entonces, concederle el sufragio. En definitiva, todos son inicialmente libres e
iguales, pero con el tiempo los asalariados pierden sus derechos polticos.
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d) La escuela fisiocrtica francesa (Quesnay, Lgendre) aadir la presencia de un orden natural (tal
vez de origen divino) en la economa, que la regula armoniosamente. Los valores existentes en el mercado se
balancean espontneamente. Bueno es, entonces, que el Estado no se entrometa en ese terreno: laissez faire, laissez
passer, que le monde va de lui mme (dejad hacer, dejad pasar, que el mundo va por s solo). De aqu se deriva,
obligadamente, la ley econmica de la oferta y demanda.
e) Sieys aporta la idea de la nacin como sujeto del poder constituyente. Todo pas debe tener una
constitucin, dictada por la nacin. La nacin se integra, bsicamente por el tercer estado o burguesa, puesto que
el rey y el clero son, al lado de ese tercer estado, una minora nfima. La nacin es el origen de toda legalidad; ella
no est sometida a nada ni nadie, y tiene as derecho a practicar un poder constituyente supremo, originario.
El ejercicio del poder constituyente debe confiarse, segn Sieys, no a representantes ordinarios, sino a
extraordinarios, erigidos en una asamblea constituyente, que debe actuar en lugar de la nacin misma, y sin estar
sometida a instrucciones o mandatos.
f) Para culminar la ideologa individualista-posesiva, se recurre a la teora de la representacin poltica:
no es bueno que el pueblo gobierne por s mismo (Montesquieu). Lo correcto es que sean los representantes de la
nacin quienes dirijan el Estado, sin sujecin a mandato alguno (doctrina del mandato libre). Para ser
representante, es usual requerir cierta cuota de riqueza, ya que se supone que los propietarios son ms responsables
que los pobres en el manejo de la cosa pblica.
g) A su vez, los ciudadanos son divididos en dos categoras: activos (quienes pueden votar) y pasivos
(quienes carecen de derechos electorales). Los activos son aquellos que renen ciertas cualidades (dinero, sexo,
cultura) para sufragar. Los pasivos generalmente, pobres y asalariados: el cuarto estado no pueden quejarse si se
restringen o niegan sus derechos electorales, ya que el derecho a sufragar se ensea, no es un derecho de cada uno
en particular, sino de la nacin en su conjunto, la que determina, entonces, quines estn habilitados o inhabilitados
para concurrir a las urnas.
B) Principales Derechos
Dentro de la esfera jurdicopoltico individual entran no solo los derechos frente al Estado, sino tambin los de
participacin en la formacin y ejecucin de la voluntad del Estado, cuya raz es ms democrtica que liberal. De aqu
que fuera clsica la calificacin los primeros como derechos civiles, y los de los segundos como derechos polticos.
Los primeros pertenecen a todos los individuos que componen la nacin, y frecuentemente son extensibles a los
mismos extranjeros residentes en territorio nacional, mientras que los polticos no pertenecen ms que a los ciudadanos
a quienes la ley ha concedido su ejercicio.
Pero el desarrollo constitucional posterior, con su predominio de los principios democrticos sobre los liberales, y con
la penetracin del socialismo en la estructura constitucional, ha dado lugar, por lado, a que se exijan del Estado ciertas
prestaciones o a que ciertas actividades del Estado se desarrollen en un determinado sentido y por otro, a que junto a
los individuos se reconozca a las personas colectivas como sujetos de derechos constitucionalmente protegidos.
C) Su historicidad
Las autores de las primeras tablas de derechos consideraron a stos como una pura emanacin de la razn, es decir, con
un origen y una validez superior a toda empirie. Sin embargo, la libertad es una variable histrica cuyo objetivo
depende de los fines vitales de la clase polticamente activa en una poca y su contenido concreto de los obstculos que
se encuentren para el despliegue de tales objetivos. De este modo, las primeras formulaciones de los derechos
individuales responde, en general, al despliegue vital de la burguesa, y su expresin y particularizacin concreta en
derechos especficos es funcin de las oposiciones que encontraba tal despliegue en la situacin poltica y social de la
poca: fue la intervencin mercantilista la que provoc los derechos de propiedad y de libertad econmica; la
intolerancia religiosa, la que dio lugar a la libertad de conciencia, culto, etc.; la censura, la que engendr la libertad del
pensamiento y de su expresin; los cachets du Roy, los que motivaron el conjunto de derechos de libertad y seguridad
personal. En las primeras constituciones del Norte y Sudamrica era frecuente la afirmacin del derecho a la
intangibilidad del cuerpo humano, como reaccin a las penas de mutilacin; tuvo que venir el nazismo para que una
constitucin europea, la de Bonn, tenga que afirmar, en su artculo 2, el derecho de toda persona a la integridad
corporal.
Con esto queda claro que los derechos individuales tienen un contenido variable, condicionado por la defensa de la
personalidad humana frente a los poderes o mtodos que en cada situacin la amenacen.
Aunque en el Estado Liberal se establece el derecho al sufragio, este derecho no era universal, pues haba una
distincin entre los ciudadanos activos y pasivos. Para ser ciudadano activo, era necesario pagar una contribucin o
poseer la ciudadana, o saber leer y escribir, o tener una propiedad inmueble o renta anual, de este modo, se niega la
ciudadana activa al domestico o al servidor asalariado, como estableca la constitucin francesa de 1791. Al mismo
tiempo, despus de excluir a los empleados del voto, se exige una significativa cantidad de dinero para desempear
algunas funciones publicas, como senador, juez, etc. De tal modo, el conjunto de obreros, empleados o dependientes
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(que son la mayora del pueblo), son condicionados en sus derechos polticos. El pueblo, tanto la incipiente burguesa
como los artesanos, y especialmente los campesinos, carecen frente al monarca y frente a los seores feudales, a pesar
de la influencia de gremios y corporaciones, de posibilidades pacficas de limitar su poder de forma efectiva e
institucionalizada.
En este etapa los derechos econmicos no fueron consagrados, estos recin adquieren importancia en el Estado social
de derecho, donde se establecen derechos relacionados con la libre determinacin econmica.
Estas libertades individuales propugnadas por el liberalismo clsico fue objeto de fuertes embestidas provenientes de
diferentes sectores: por un lado, el proletariado industrial exigi igualdad de derechos polticos al alcanzar el sufragio
igualitario, considerado como medio para satisfacer su justificada pretensin de participar en el proceso poltico, y, por
otros, las masas econmicamente desprotegidas no se contentaron con el rgimen de libertad, igualdad y derechos
fundamentales garantizado por las constituciones liberales, al cual consideraban una abstraccin sin valor, dado que las
clases adineradas controlaban efectivamente el proceso poltico: las formulas constitucionales relativas a la libertad y
la igualdad deban ser rellenadas con el contenido material de determinados servicios capaces de garantizar a los
menos favorecidos un mnimo de seguridad econmica y justicia social. En otros trminos, los grupos econmicos
dbiles exigieron proteccin, reclamando servicios pblicos y fuertes medidas legislativas en el rea social para
liberarse de la miseria, la enfermedad y el desempleo. Esta lucha produjo como resultado la asuncin por parte del
Estado de ciertas funciones de planificacin, regulacin, control y supervisin de la actividad socioeconmica, as
como la creacin de nuevos servicios pblicos y la implementacin de determinadas prestaciones administrativas,
formndose el Estado social de derecho.
En definitiva, los contenidos del Estado Democrtico Liberal consagran un positivo y minucioso catalogo de
facultades, garantas y derechos personales, pblicos y privados, vinculados con la dignidad humana (como los de
libertad fsica y de trnsito; libertad de expresin, en particular la de la prensa; derecho de reunin y de peticionar a las
autoridades; de sufragio; de ensear y aprender; de la libertad de cultos y derecho a la privacidad; de la inviolabilidad
del domicilio y papeles privados; de derecho procesal y derecho penal, etc.). Por supuesto, los nuevos derechos
beneficiaban al tercer estado (burguesa), que, adems de declararlos, se encontraban en condiciones culturales y
econmicas para ejercerlos. El cuarto estado (o asalariado) podra practicar algunos de ellos, pero no todos;
difcilmente, por ejemplo, era posible un goce efectivo del derecho de aprender, de publicar las ideas, de viajar, de ser
propietario o mantener su privacidad, entre quienes, por su condicin de analfabetos, de obreros con jornadas laborales
de doce o ms horas, con sueldos misrrimos, o de habitantes de inquilinatos hacinados, carecan del tiempo, el dinero
o de la cultura suficiente para acceder a ellos.
britnica tal como l la interpretaba. Montesquieu establece una teora clave para el derecho constitucional liberal, que
se expresa en los dos postulados siguientes:
a) cada funcin capital del Estado (legislativa, judicial, y ejecutiva) ha de tener un titular distinto (poderes);
b) en el marco de esta separacin, los poderes se vinculan recprocamente mediante un sistema de correctivos y de
vetos (statuer y empecher).
Este sistema aparece como resultado de un proceso lgico-racional para asegurar la vigencia de la libertad. Sin
suprimirse el poder, ni su ejercicio necesariamente a cargo de hombres, de busc una tcnica para repartirlo mediante
un sistema de controles y frenos, en miras al equilibrio de las funciones.
Montesquieu fue el primero que presenta esta teora como garanta de la libertad.
Porque esta divisin? Aparte de que garantiza la libertad y da un freno al ejercicio del poder, por otro lado reviste el
carcter de divisin del trabajo, para tornar mas eficiente el ejercicio de cada funcin. As cada funcin es ejercida de
modo distinto por funcionarios especializados. Cada rgano realiza todos los actos y solo los actos propios de cada
funcin, con independencia orgnica, pero siempre habiendo una colaboracin reciproca entre cada uno, y una
participacin, en mayor o menor escala, de uno en la funcin del otro.
Montesquieu tiene el merito de formular con claridad y precisin el principio de separacin de poderes, como formula
ideal para proteger los derechos y libertades de los ciudadanos ante los peligros del poder. En su viaje realizado a
Inglaterra en los aos 1729-30, estudi detenidamente el sistema ingls y valor especialmente como el Poder
Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial estaban mutuamente controlados. Consideraba que una de las principales razones
del enorme desarrollo alcanzado por Inglaterra radicaba en el sistema de gobierno imperante, en el que el Ejecutivo
estaba sometido a un control permanente y en el que los tres poderes deba actuar concertadamente.
El peor enemigo de la libertad, dice Montesquieu, es el poder, ya que es una experiencia eterna que todo hombre que
tiene poder tiende a su abuso; ms como el poder es necesario, slo existe un medio para garantizar la libertad, a
saber: encontrar una disposicin de cosas en la que el poder detenga al poder y ello slo puede lograrse mediante
la divisin. Pues para que haya libertad poltica se precisa esa tranquilidad de espritu que nace de la sensacin de
seguridad; es decir, de que el ciudadano no tema a otro ciudadano; pero cuando en la misma persona o en el mismo
cuerpo de magistratura el poder legislativo se rene con el poder ejecutivo, no hay en absoluto libertad, porque puede
temerse que el mismo monarca o el mismo Senado hagan leyes tirnicas para ejecutarlas tirnicamente. Tampoco hay
libertad si el poder de juzgar no est separado del poder legislativo y ejecutivo. Si estuviese unido al poder legislativo,
el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, porque el juez sera legislador. Si lo estuviera al
poder ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un opresor. Todo estara perdido si el mismo hombre o el mismo
cuerpo de principales o de nobles o del pueblo ejercieran estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las
resoluciones pblicas y el de juzgar los crmenes o las diferencias entre los particulares.
Estos tres poderes actan y se relacionan entre s por la facultad de statuer, es decir, el derecho de ordenar por s mismo
o corregir lo que ha sido ordenado por otro, y por la facultad de empcher, o sea el derecho de anular una resolucin
tomada por otro. En resumen, por el derecho de fiscalizacin y veto.
El principio de la divisin de los poderes pas inmediatamente al Derecho constitucional positivo. Fue recogido por las
constituciones de los Estados americanos al independizarse de la metrpoli, y bajo su esquema se ordena tambin la
Constitucin de la Federacin. En Europa, el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre dice que toda
sociedad en la que la separacin de poderes no est determinada, no tiene constitucin. Y en fin, con uno u otro
contenido, se convierte en supuesto de la parte orgnica de las constituciones liberales.
En cuanto uno encuentre un Estado organizado sobre la base de los postulados precedentemente expuestos, podr
afirmar que se trata de un Estado de Derecho.
En otras palabras, podramos definir Estado de Derecho como: la sujecin de la actividad estatal a la Constitucin y a
las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable
y controlado de los rganos del poder, el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas
en trminos perjudiciales, y la observancia de los derechos individuales, colectivos, culturales y polticos.
Desde el punto de vista doctrinal, es una concepcin debida al genio jurdico del pueblo alemn. La expresin estado
de derecho fue empleada por primera vez por el jurista alemn Robert von Mohl (Rechtsstaat) en 1832. Todo parece
indicar que el primero en emplear la expresin Rechtsstaat fue Carl Welter en 1813, aunque fue Robert Von Mohl
quien la difundi en una publicacin de 1829, en el cual hacia referencia al Estado limitado por el derecho. Esta
expresin del derecho alemn llego pronto a Francia, donde Carr de Malberg lo tradujo literalmente al francs por
tat de Droit, extendindose, a partir de entonces, al resto de los pases continentales. Su difusin, sin embargo, no
alcanz a los pases anglosajones, donde la expresin ms cercana es la de Rule of Law. En todo caso, ante la
expresin y sus traducciones, el accionar del Estado resultaba previsible y garantizaba la seguridad a los individuos,
por cuanto que se hallaba sometido a la ley y se encontraba limitado a ejercer su poder en la esfera de las relaciones
publicas, sin inmiscuirse en la esfera privada de los ciudadanos.
El Estado de Derecho designa una estrategia organizacional de la sociedad estatal para cumplir con determinados fines.
As, un Estado de Derecho cuando en pro de la dignidad humana posee un ordenamiento en funcin de la realizacin
de unos derechos primarios denominados fundamentales, el poder se encuentra repartido en distintos rganos
independientes, legitimados, controlados y coordinados por un conjunto de normas regidas por una de carcter superior
denominada Constitucin y soportado por un ordenamiento lgico denominado derecho, administrado finalmente por
jueces imparciales, todo lo cual se opone de manera directa a cualquier rgimen absoluto o totalitario.
En un origen, el Estado de Derecho, era un concepto tpicamente liberal, cuyas caractersticas bsicas fueron: a)
sumisin al imperio de la Ley, que era la norma primaria de su concepto; b) divisin de los poderes; c) reconocimiento
y garanta de los derechos individuales.
As, el Estado de Derecho es la sociedad estatal fundada en los presupuestos organizativos de la legalidad, la divisin
de los poderes, y el reconocimiento de los derechos individuales, y sus fines apuntan a la dignidad humana, al libre
desarrollo de los individuos, a la igualdad formal de las personas, a la defensa de los derechos individuales y evitar
toda forma de absolutismo y totalitarismo.
La concepcin de Estado de Derecho servir de apoyo a los derechos del hombre, convirtiendo los sbditos en
ciudadanos libres, pero con todo, se tornar insuficiente por el creciente aumento de millones de excluidos sociales que
ha generado la estrategia organizacional de la sociedad basada en el Estado de Derecho, por lo que evoluciona
enriqueciendo su contenido para constituirse en Estado Social de Derecho.
este como desaparece el concepto clsico de Estado de Derecho, ya que al ser idntico con cualquier Estado pierde su
singularidad y se puede hacer aplicable a todo tipo de organizacin estatal, aunque sea la negacin misma del rgimen
liberal. Pero Qu pasa cuando aparecen Estados con Constitucin y leyes, pero igual producen leyes injustas o
ilegitimas? Tal sera el caso de la dictadura de Stroessner, el apartheid, o las leyes de Nuremberg.
Con esto surge el totalitarismo, que se caracteriz por la supresin de libertades individuales y pblicas, incluyendo la
proscripcin de partidos, de rganos deliberativos y de libertades de trnsito, reunin y expresin. Eso no obstante, el
totalitarismo procur legitimarse a travs de instrumentos jurdicos. Con excepcin del comunismo y del
corporativismo, que desarrollaron un aparato formalmente constitucional, el falangismo, el nacional-socialismo y el
fascismo se expresaron a travs de diversas leyes que no llegaron a conformar un cuerpo sistemtico. Hitler gobern
esencialmente apoyado por la Ley de Autorizacin de 1933, que lo facultaba para legislar a su arbitrio. Con
fundamento en esa delegacin parlamentaria expidi, entre otras, las leyes racistas de Nuremberg de 1935.
En Italia subsisti la vigencia formal de Estatuto Albertino de 1848, pero diversas leyes consolidaron el poder de
Mussolini. Adems de la integracin del Gran Consejo del Fascismo, su ms importante disposicin fue la Ley Acerbo
de 1923, donde incluy la clusula de gobernabilidad: al partido que obtuviera la mayora simple en las elecciones se
le atribua automticamente la mayora absoluta en el parlamento. En 1925 Mussolini fue investido de facultades
delegadas para legislar, y su principal decisin fue integrar, en 1926, del Tribunal Especial para la Defensa del Estado,
que varios autores han considerado la verdadera ley fundamental del rgimen.
Ante esto, los aspectos de naturaleza estrictamente formal (contar con una Constitucin, por ejemplo) fueron
considerados insuficientes para identificar al Estado de Derecho. Debe existir identidad del orden estatal y del orden
jurdico. As surge el concepto de Estado de Derecho material para aludir a la cuestin de en qu medida se exigen
garantas jurdicas concretas para asegurar que los actos jurdicos individuales se correspondan con las normas
generales. Un Estado de Derecho material es aquel que realmente se gua, en la realidad concreta, por el derecho y la
justicia, y no solo formalmente o en papeles, en otras palabras, aquel que no solo cumple con los procedimientos o
leyes, sino que tambin sus leyes envuelven justicia.
3
El origen del estado de guerra se encuentra en el martial law inglesa, que desde el final de la guerra de las Dos Rosas inviste al Condestable del Ejrcito de
poderes para juzgar al margen del common law y del derecho estatutario, por procedimiento sumario, simple y secreto y con arreglo a las ordenanzas o instrucciones
establecidas por el mismo. En tiempos de la reina Isabel, y con motivo de la expedicin de la Armada (1588), se extiende la ley marcial a los delincuentes politicos,
extensin que se repite posteriormente hasta desaparecer para Gran Bretaa en el siglo XVII.
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que hagan posible la vigencia de la constitucin establecida, es decir, tiene como funcin la vuelta a la normalidad que
es supuesto de toda normatividad.
Se trata de una actuacin que suspende parcialmente la constitucin a fin de salvarla como totalidad, de una actuacin
destinada a crear la situacin de normalidad sobre la que se sustenta la vigencia de la constitucin; de una dictadura
cuya duracin est rigurosamente condicionada por su objetivo concreto: la restauracin de la normalidad, y a la que
ordinariamente se le sealan plazo especficos de duracin.
En el Estado de Derecho la dictadura comisoria adopta la forma de estado de guerra o estado de sitio. Se trata de
denominaciones que parten de la ficcin de considerar una situacin anormal como si fuera una situacin de guerra o
de plaza asediada, de una asimilacin de las revueltas interiores a los peligros de una invasin extranjera, o bien de que
la defensa de un sistema de gobierno ha sido colocada con el mismo rango que la defensa del territorio. Tiene, pues, un
carcter formal que se manifiesta en cuanto que el establecimiento del estado de guerra no slo requiere una situacin
real, sino tambin de una declaracin formal.
El estado de guerra es, pues, una institucin jurdica prevista de antemano, cuyo objeto es restablecer la paz jurdica, y,
con ella, el imperio de la ley, y que se caracteriza por un reforzamiento del poder ejecutivo, consistente en atribuir a la
autoridad militar competencias hasta entonces pertenecientes a la civil, al tiempo que, mediante la suspensin de
ciertos derechos individuales y otras medidas, ensancha en mbito de tales competencias.
El estado de guerra tiene las siguientes caractersticas:
Para su declaracin se precisa una situacin previa de guerra, de insurreccin o de peligro inminente de ella. Lo que da
existencia jurdica al estado de guerra es precisamente el acto de su declaracin.
El estado de guerra no crea una nueva competencia de carcter extraordinario e ilimitado, sino que simplemente
transmite y amplia competencias con arreglo al siguiente esquema:
Concentra en la autoridad militar competencias pertenecientes hasta el momento a la autoridad civil, especialmente las
referentes al mantenimiento del orden pblico. De este modo pasan a depender de la autoridad militar los servicios de
polica, al tiempo que los tribunales militares conocen de los delitos contra la seguridad, la constitucin, el orden o la
paz pblica, generalmente, al cdigo de justicia militar.
Adems, se aumenta cualitativamente el mbito de sus competencias en cuanto se suspenden temporalmente ciertos
derechos y garantas constitucionales, tales como la inviolabilidad del domicilio, el de reunin, libertad de prensa, etc.
Pero los ciudadanos siguen gozando de todos aquellos derechos que no hayan sido expresamente suspendidos.
La entrada en vigor del estado de guerra ha de ser precedida por la fijacin de un bando indicando los derechos
suspendidos y los artculos de las leyes militares que adquieren provisionalmente vigencia general.
Queda claro entonces que el estado de guerra es una institucin no solo jurdica, sino legal, con una finalidad concreta
y definida: restaurar los supuestos de la vigencia de la ley mediante el ejercicio de unos poderes previamente definidos
segn normas previamente establecidas. No se trata, por tanto, de una mera situacin de fuerza mas all de la ley, en la
que la autoridad militar se encuentra libre de toda traba; no se trata de algo as como la beyond line del antiguo
Derecho Internacional, en la que no rega mas que el derecho del ms fuerte, sino de una situacin sujeta a Derecho.
Los poderes conferidos no son poderes ilimitados ni soberanos, sino que tienen un lmite fijado por la ley y estn
sujetos a responsabilidad.
Junto al estado de guerra, el Derecho constitucional ha fijado tambin otras medidas, como es estado de urgencia, de
necesidad, de prevencin y de alarma, que refuerzan las atribuciones de las autoridades gubernativas, pero sin el paso
de competencias a la autoridad militar.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 33
BOLILLA 3
ESTADO DEMOCRATICO Y SOCIAL DE DERECHO
1. DEMOCRACIA: CONCEPTO, SUPUESTOS HISTORICOS
Concepto: Democracia (del griego, demos, pueblo y kratein, gobernar), sistema poltico por el que el pueblo de un
Estado ejerce su soberana mediante cualquier forma de gobierno que haya decidido establecer.
Si el liberalismo es la contestacin al problema de cmo se ejerce las funciones del Estado, la democracia responde a la
cuestin de quien las ejerce. Mientras que el liberalismo es un intento de la realizacin de la libertad, la democracia lo
es de la igualdad.
Es claro que el mbito y los objetivos de la democracia vendrn determinados por el contenido que se d al trmino
igualdad, pudiendo haber as una democracia poltica, econmica, educacional, etc., y, una de las races de la crisis del
Estado democrtico liberal ha sido la constante expansin de la democracia hacia nuevos campos. Hasta la Primera
Guerra Mundial, la democracia era exclusivamente de naturaleza poltica, pues surge histricamente como anttesis de
un sistema de privilegios concretos que lesionan a ciertos grupos con poder social; ahora bien, en el antiguo rgimen,
los privilegios eran sobre todo de naturaleza poltica y jurdica, y las clases socialmente dirigentes sufran por stos y
no por otros privilegios, y consecuentemente, la democracia tuvo una versin poltica. Ha sido con el desarrollo social
posterior cuando han nacido los supuestos para las exigencias de otras clases de democracia.
Desde el punto de vista poltico, el sistema democrtico se caracteriza por las siguientes notas:
la voluntad y la actividad del Estado es formada y ejercida por los mismos que estn sometidos a ellas;
por consiguiente, el pueblo, a quien se dirige el poder del Estado, es al mismo tiempo sujeto de este poder;
su voluntad se convierte en voluntad del Estado sin apelacin superior; el pueblo es, pues, soberano.
Nos encontramos as con un sujeto poltico: el pueblo, cuyo nacimiento est estrechamente vinculado al fenmeno
antes aludido de la separacin entre Estado y Sociedad. En efecto, para que exista pueblo como sujeto unitario del
poder del Estado se precisa que exista una voluntad conjunta, y por consiguiente, que la pluralidad estamental haya
sido sustituida por una homogeneidad social, por unas vivencias y por un espritu comn. Por eso, el nacimiento de la
democracia est histricamente vinculado a la idea de nacin en sentido moderno. As, pues, si el liberalismo supone la
creencia en una especie de logos, la democracia tiene como supuesto el sentimiento de la comn pertenencia a una
comunidad nacional especfica. De aqu que los derechos democrticos (derechos polticos) no sean accesibles a ms
que los nacionales, al revs de los derechos liberales (derechos civiles).
2. DESARROLLO DE LA DEMOCRACIA
Como la democracia tiene como supuesto la actuacin de una conciencia homognea entre los individuos en que ha
sido atomizado el antiguo pluralismo social, es claro que no tiene sentido buscar sus precedentes en tratadistas
escolsticos o en la constitucin estamental, y que se podran aplicar aqu las franquicias medievales y los modernos
derechos individuales.
Mas inmediatas son como antecedentes las ideas eclesisticas de los puritanos al concebir a la Iglesia como una
sociedad de iguales basada en el consentimiento y en la que, por tanto, todos los miembros estn llamados a contribuir
de modo igual a la decisin comn y a conducir la actividad de la Iglesia. Estas ideas comienzan a ser trasladadas al
plano poltico durante la guerra civil inglesa, ante todo por el grupo de los igualitarios ( Levellers), que afirman la
igualdad natural de todos los hombres en poder, dignidad, autoridad y majestad, y por consiguiente, que todo
gobierno ha de fundarse en el consentimiento; desprecian, en general, las leyes consuetudinarias de Inglaterra y quieren
fundar el gobierno sobre la pura razn. El Agreement of the People, o proyecto de constitucin redactado por este
partido, est casi totalmente en la lnea democrtica moderna: la soberana no pertenece al Parlamento, sino al pueblo,
de manera que los poderes de aqul son puramente delegados; el pueblo es el conjunto de os individuos que forman la
nacin y no una serie de corporaciones y un complejo de derechos adquiridos; es pues, el consentimiento de los
individuos manifestados por elecciones frecuentes, y no el derecho tradicional, lo que otorga autoridad al Parlamento.
Puesto que la sociedad no representa ahora una articulacin de grupos corporativos, sino un conjunto de individuos, se
plantea el problema de qu voluntad debe valer como voluntad de la totalidad, es decir, como voluntad del pueblo.
Esto vara de acuerdo a las formas de gobierno.
Tradicionalmente la democracia es considerada en dos formas: a) directa o pura; b) indirecta o representativa.
Posteriormente se incorpor la llamada forma semidirecta.
El concepto general de democracia ha evolucionado a lo largo de los siglos. Con posterioridad a las revoluciones
burguesas (XVII: inglesa, XVIII: americana y francesa), las constituciones del llamado Estado Liberal consagraban,
primordialmente, el valor libertad, los derechos individuales y la divisin de los poderes.
Igualmente se reivindicaba la soberana popular en oposicin a la soberana del rey y su legitimidad divina, pero la
participacin popular era slo formal y muy restringida. A pesar de la clebre definicin de Abraham Lincoln: el
Gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, el sufragio universal tardara an ms de un siglo en
consagrarse.
El nfasis en la igualdad poltica se concretara recin en la segunda mitad del siglo XIX con el llamado Estado
Democrtico- Liberal, que buscaba hacer real y efectiva la participacin popular en los asuntos pblicos y en la
eleccin de representantes.
Finalmente --en la segunda dcada del siglo XX adviene el Estado Social de Derecho o Estado Democrtico y
Social (Hermann Heller), que pone el nfasis en la igualdad econmica y social. Presupone todo lo que el Estado
Liberal y el Estado Democrtico-Liberal representaron (derechos individuales, divisin de los poderes, Estado de
Derecho, elecciones libre y sufragio universal, etc.) ms la asuncin por el Estado de nuevas obligaciones y de un papel
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regulatorio ms activo en el campo social, econmico y cultural: esto es, en materia de salud, educacin, trabajo,
reforma agraria, vivienda, etc. Ello supuso la simultnea aparicin de los llamados derechos sociales o tambin
conocidos como derechos humanos de segunda generacin, por ser posteriores a la consagracin de los derechos
civiles y polticos (primera generacin) del ciudadano frente al poder.
En la medida en que es posible sealar la fecha de nacimiento de una estructura histrica, podramos decir que la
democracia comienza a afirmarse en Europa a partir de 1848, en que aparecen en la escena poltica las fuerzas y
poderes que al encarnan sociolgicamente. Francia establece entonces el sufragio universal, que desde esta fecha se ir
extendiendo a todos los pases.
prctica de esta forma de democracia. En consecuencia, ha cado en desuso en el mundo contemporneo. Actualmente
esta forma de democracia slo se conserva en las Landsgemeinde o asambleas populares que se renen peridicamente
en algunas comarcas suizas.
5. INSTITUCIONES DEMOCRTICAS:
5.1) ASAMBLEA DIRECTA (LANDGEMEINDE)
La asamblea abierta de la totalidad de los ciudadanos con derechos polticos y que sustituye as a las
asambleas representativas. Actualmente, esta institucin slo funciona en algunos cantones suizos.
La Landgemeinde suele ser definida como la autoridad soberana del cantn o, con mayor precisin, como la
ms alta autoridad soberana electoral y legislativa del cantn. Actualmente existe la Landgemeinde en cinco
cantones (dos Appenzell, Gladis, Obwald, Nidwald). Su futuro es incierto dada la complicacin de la vida
poltica moderna, los rpidos cambios de estructura de la poblacin, la necesidad de decisiones urgentes y el
continuo crecimiento de la industria a expensas de la agricultura.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 36
La caracterstica de esta institucin es el hecho de que la totalidad del cuerpo electoral no slo esta
formalmente investida del poder supremo, sino que lo ejerce efectivamente mediante una reunin anual
ordinaria al aire libre, que tiene lugar el ultimo domingo de abril o el primero de mayo. Pero hay adems
sesiones extraordinarias, bien cuando el Consejo cantonal lo considere necesario, bien cuando lo soliciten
cierto nmero de municipios, o tambin cuando as lo decida una reunin ordinaria. Todo ello vara de unos
cantones a otros.
Aunque sus funciones varan de unos cantones a otros, en general son los siguientes:
a) Legislativas: revisin de la constitucin; aprobacin y, en algunos casos, discusin de los proyectos de ley;
aprobacin del presupuesto; concesin de ciudadana; autorizacin de decretos del Gobierno cantonal que
exijan cierta cuanta de gastos; creacin y supresin de cargos y empleos.
b) Electorales: Del Consejo ejecutivo del cantn; de los tribunales principales; de los funcionarios superiores.
La Landgemeinde es presidida por el Landmann (presidente del Consejo cantonal). La iniciativa pertenece,
bien al Consejo, bien a un grupo de ciudadanos; pero en este caso sus propuestas han de ser dirigidas
previamente al Consejo, que es el dueo del orden del da.
Desde el punto de vista poltico, tiene sus ventajas y desventajas:
Ventajas:
la relacin inmediata entre el pueblo y su Gobierno
la responsabilidad por sus puntos de vista
la falta de anonimato
la nota personal
la eliminacin de los partidos como miembros intermedios
la vivencia de la comunidad popular a travs de sus miembros
Desventajas:
las personas en relacin de dependencia no pueden votar de manera absolutamente libre
la publicidad de las votaciones hace especialmente apta para convertirse en una oligarqua si el cantn
en cuestin carece de una estructura que asegure la independencia econmica de sus miembros, y como
esto no sucede en todos los cantones, se da as el caso de que ciertas magistraturas estn de hecho
vinculadas a unas cuantas familias.
la participacin en la asamblea se hace medio difcil para los que viven en un lugar alejado, a lo que se
unen los gastos del traslado.
la concentracin de la legislacin en un da por ao hace imprescindible la amplia concesin de
poderes.
esta constitucin supone relaciones estables, que slo se dan fundamentalmente en una poblacin
agrcola ganadera.
5.2) REFERNDUM
Derecho del cuerpo electoral a aprobar o a rechazar decisiones de las autoridades legislativas ordinarias, es
decir, manifestar su opinin sobre un acto normativo (referente de la constitucin, ley, etc.).
El trmino proviene de las prcticas polticas de Suecia. Es el procedimiento por el cual se llama al cuerpo
electoral a decidir sobre un acto pblico de los rganos legislativos, generalmente de naturaleza normativa.
Pueden ser de las siguientes clases:
I. Por su fundamento jurdico:
- Obligatorio: cuando es impuesto por la constitucin como requisito necesario para la validez de
determinadas normas legislativas.
- Facultativo: cuando la iniciativa depende de una autoridad competente para ello, por ejemplo, de una
determinada fraccin del cuerpo electoral o de las Cmaras, o del jefe de Estado.
II. Por su eficacia jurdica:
- Decisorio o de ratificacin o sancin: cuando la norma en cuestin solo se convierte en ley por la
previa aprobacin del cuerpo electoral, que viene a sustituir as a la autoridad sancionadora de las leyes
(ordinariamente, el jefe de Estado). Cuando se trata de ratificar o rectificar una decisin ya adoptada
pero pendiente de este acto para su total y definitiva validez.
- Consultivo: cuando el resultado del referndum no tiene carcter vinculatorio para las autoridades
legislativas ordinarias, implica una consulta previa para conocer la opinin popular.
III. Por su ubicacin temporal:
- Post legem: cuando se realiza despus de sancionada la norma, para que la mayora defina
su vigencia o su derogacin.
- Ante legem: cuando se realiza antes de que la norma sea sancionada.
Constitucin Paraguaya:
Los Arts. 121 y 122 de la Constitucin perfilan un referndum muy limitado y acotado del referndum, ya que
es slo el Congreso puede autorizarlo, contrariando la democracia participativa al no permitir que la
ciudadana tenga la facultad de solicitarlo. Ningn otro rgano o poder del Estado, ni el pueblo o fraccin
significativa del cuerpo electoral puede aprobar la convocatoria a referndum. (Ver bolilla 14, derechos
polticos, tema: referndum: carcter y materia sobre las que no cabe).
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 37
5.3) INICIATIVA
Derecho del cuerpo electoral, o a una fraccin del mismo, de proponer motu propio a la consulta popular
sobre una determinada accin legislativa, como la sancin proyectos de leyes, o modificacin o derogacin de
una ley o medidas de gobierno. Es la facultad que tiene el pueblo de intervenir en el proceso legislativo a
travs de la presentacin de proyectos de ley que deben ser considerados por el rgano legislativo.
Cuando se trata simplemente de invitacin a la autoridad legislativa ordinaria a legislar sobre una cuestin, se
llama iniciativa simple; cuando la invitacin se expresa en forma de proyecto, se llama iniciativa formulada.
De esta forma, la iniciativa popular no decide por s, pero pone en actividad, segn los casos, a los rganos
legislativos o administradores del Estado. En vez de revisar la labor de los rganos, la iniciativa popular la
impulsa o la provoca.
En Francia apareci la iniciativa popular en el texto de 1793, y a mediados del siglo XIX se aplic en algunos
cantones suizos, y se extendi con el tiempo a todos ellos. En los Estados Unidos de Amrica, la iniciativa
popular fue adoptada, por primera vez, en 1898, en el Estado de Dakota del Sur y posteriormente se extendi a
muchos Estados. En Alemania, la Constitucin de Weimar tambin regul la iniciativa, que se implanto en las
constituciones inspiradas en aqulla, entre las que se cuenta la espaola de 1931, y se propag despus a
constituciones modernas.
En sntesis, la iniciativa popular es la facultad que asiste a un grupo de ciudadanos para participar del carcter
de un procedimiento legislativo especial que provoca la actividad legislativa. A instancia del cuerpo electoral, o
de una fraccin del mismo, se propone la sancin de una ley, su modificacin o su derogacin. Puede aplicarse
tambin a materia constitucional, aunque en el caso de Paraguay slo puede ser relativo a las normas legales (y
no constitucionales), ya sea para modificar la vigente o para salvar algunas de la legislacin.
Reviste de dos variantes:
- se formula solamente un proyecto no articulado (iniciativa simple)
- se propone el cuerpo de la ley ntegramente articulado (iniciativa formulada)
Ej. La iniciativa popular del pueblo para suspender el servicio militar obligatorio o la de uno de los caminos
tomados por Nicanor de conseguir que por iniciativa popular se modifique la constitucin para permitir su
reeleccin.
5.4) VETO
Atribucin del cuerpo electoral, o a una fraccin del mismo, para exigir que dentro de un determinado plazo,
una ley ya establecida sea sometida a votacin popular, haciendo depender el resultado de sta la validez de
la ley. Se diferencia del referndum facultativo en que all se trata de un proyecto de ley, mientras que aqu se
refiere a una ley ya establecida.
5.5) PLEBISCITO
Es la consulta al cuerpo electoral sobre un acto de naturaleza gubernamental o constitucional, es decir,
poltica, en el genuino sentido de la palabra. No gira en torno a un acto legislativo, sino una decisin poltica,
aunque susceptible de tomar forma jurdica.
Suele confundrselo con el referndum, pero es plebiscito funciona sin el concurso correlacionado de otros
rganos del Estado. El referndum juega siempre en relacin a decisiones de algn poder del Estado, el
plebiscito es un acto extraordinario e independiente, en el que se consulta al electorado sobre una cuestin vital
del Estado. Es la consulta al cuerpo electoral sobre un acto poltico de naturaleza constitucional y
gubernamental, como la aceptacin de una constitucin o manifestacin de confianza en un hombre o en un
rgimen poltico.
Ej. La aceptacin o no del Tratado de Paz de 1938
El recall tuvo su aplicacin en los Estados Unidos de Amrica a principios del siglo XX, pero su expansin
qued detenida posteriormente, aunque, en los ltimos aos, volvi a incrementarse. (Zarini).
5.7)SUFRAGIO
Procedimiento institucionalizado mediante el cual el cuerpo electoral hace manifestacin o expresin de
opiniones polticas con dos finalidades distintas: a) para elegir gobernantes; b) para la adopcin de
decisiones polticas.
Los representantes son elegidos por el cuerpo electoral, y tanto el mtodo de eleccin como la composicin
concreta de este cuerpo electoral se manifiestan en el sistema de sufragio. Un sufragio democrtico, se
caracteriza por las siguientes notas:
Universal, es decir, que el cuerpo electoral est compuesto de todos los ciudadanos, sin discriminacin
de grupos sociales especficos, que cumplen con determinadas condiciones (edad, residencia, etc.); este
sistema se opone al sufragio restringido, es decir, a aquel en el cual el derecho electoral se limita a unos
grupos sociales, sea que stos estn nominalmente numerados, sea que tal exclusividad derive de las
condiciones exigidas. Tpico en este aspecto era el sufragio censitario, es decir, el basado en la fortuna,
sea tomado como referencia cierta cuanta tributaria, o bien otro signo cualquiera de propiedad;
Directo, cuando los electores designan de modo inmediato a los representantes; se opone al sufragio
indirecto, por intermedio de electores agrupados en cuerpos o colegios electorales, que a travs de uno o
varios grados eligen a su vez a los representantes definitivos;
nico o igual, es decir, un elector, un voto, que se opone a los diversos tipos de sufragio reforzado o
plural, o sea cuando el elector autorizado a emitir ms de un voto en una misma circunscripcin electoral;
Secreto, cuando se emite en forma reservada sin que se conozca ni individualice la manifestacin de
voluntad.
Con libertad para la presentacin de candidaturas, en oposicin a aquellos sistemas en que dicha
presentacin es monopolio de un partido.
Se suele discutir si el sufragio importa un derecho, un deber o una funcin publica
- sufragio derecho: significa que cada hombre tiene individualmente el derecho electoral, este
es un derecho natural del individuo.
- sufragio-deber: todo elector que tiene las condiciones de tal por la Constitucin y la ley,
tiene la obligacin de emitir su voto para la formacin de un poder.
- sufragio-funcin: el sufragio es una funcin porque es el ejercicio de una actividad: la
expresin de su voluntad; y funcin pblica porque se dirige a un fin de la misma ndole.
Art. 118: el sufragio es derecho, deber y funcin pblica del elector.
Sistema de distritos plurinominales: el pas se divide en circunscripciones territoriales amplias o bien todo l forma un
slo colegio electoral, y el elector tiene normalmente derecho a votar todos los representantes asignados al distrito, es
decir, a votar la totalidad de la lista (escrutinio de lista). Llmese lista bloqueada o cerrada cuando los candidatos
para intervenir en los cargos plurinominales se deben presentar en una lista completa, que los nomine desde el primer
titular y hasta el ultimo suplente a ser cubierto, y donde el elector no tiene derecho a seleccionar ciertos nombres, ni de
cambiar el orden de la propuesta presentada por los partidos, movimientos polticos o alianzas.
Proporcional:
En contraposicin del sistema mayoritario, esta el sistema minoritario, que tiene por finalidad asegurar una
representacin de las minoras; tiene presente que los votos obtenidos por todas las minoras pueden, en su suma,
superar el caudal electoral de la mayora, de donde sta sera mayora frente a cada una de las mayoras aisladamente ,
pero no ante el conjunto de todas stas reunidas. As, el sistema minoritario alcanza su expresin ms justa en la
proporcionalidad. La representacin proporcional es hoy la norma, los mtodos de escrutinio mayoritario son la
excepcin.
Representacin proporcional es aqul sistema en el que la representacin poltica refleja, si es posible exactamente, la
distribucin de los sufragios entre los partidos. Es un sistema electoral en el que el porcentaje de votos que reciben los
partidos polticos determina el nmero de escaos que les son asignados en las asambleas legislativas o parlamento.
Este sistema de representacin se distingue del sistema de representacin directa porque casi todos los partidos
polticos son representados en el cuerpo legislativo, sin importar que no obtengan mayora relativa en ningn distrito
electoral. Por lo tanto, tambin se llama sistema de representacin plena.
Los sistemas proporcionales buscan una distribucin equitativa de la representacin poltica en relacin al nmero de
escaos. Dentro de los sistemas proporcionales se debe tomar en cuenta que las coaliciones polticas son necesarias
para conseguir mayoras polticas. De la misma manera buscan constituir un parlamento espejo, quiere decir que la
votacin esta reflejada en la participacin poltica. Generalmente los sistemas proporcionales son multipartidistas
donde las minoras tienen representacin parlamentaria.
Ventajas:
- Facilita la representacin de todos los intereses y opiniones a nivel parlamentario, con
arreglo a su fuerza respectiva en el electorado.
- Logra una representacin ms justa de las distintas fuerzas polticas y sociales que existen en
el pas y en general impiden mayoras excesivas o sobre representacin
- Impide la constitucin de mayoras parlamentarias demasiado artificiales que no
corresponden a una mayora real del electorado.
- Facilita la negociacin de mayoras y el compromiso poltico entre diversas fuerzas.
- Fomentan mayoras acordadas por la va de la negociacin o el compromiso electoral e
impiden oscilaciones polticas extremas
- Refleja el cambio social y surgimiento de nuevas tendencias polticas al facilitar la
representacin parlamentaria de stas.
- Permiten la aparicin de nuevas corrientes polticas y reducen las posibilidades de que la
formacin de un elenco de partidos excluya la emergencia de nuevas fuerzas
- En contraste con la frmula mayoritaria, la proporcional produce resultados electorales que
otorgan a cada partido un peso proporcional al nmero de votos obtenidos. Por regla general, los partidos
derrotados en las urnas obtienen escaos en los rganos legislativos.
Desventajas:
- Los sistemas de listas, sobre todo de listas cerradas, limitan las posibilidades de eleccin del
elector. Este escoge ms bien partidos que personas y esto puede llegar a restar representatividad en los rganos
colegiados. Existe la tendencia a que se diluya la relacin entre el elector y el elegido y en consecuencia el sentido
de responsabilidad de los representantes.
- El sistema proporcional, al permitir la integracin de todas o casi todas las fuerzas polticas
en el parlamento puede fomentar adems la atomizacin de partidos y en consecuencia ocasionar problemas de
gobernabilidad.
Segn la frmula de representacin proporcional, el hecho de ganar o no un escao depende de la proporcin de votos
que obtengan los diversos candidatos o partidos polticos; los candidatos o partidos que hayan sido capaces de
conseguir la cantidad necesaria de votos sern elegidos; la cantidad de escaos obtenidos por un partido ser igual a la
proporcin de votos que haya conseguido. La idea clave de este principio de representacin es reflejar, con la mayor
exactitud posible, las fuerzas sociales y los grupos polticos en la poblacin. La cantidad de votos y escaos de los
partidos deben corresponderse de modo aproximado unos con otros. Esta es la funcin bsica del principio de
representacin proporcional y el criterio de eficiencia de un sistema proporcional.
Existen diversas formas de representacin proporcional, como el Sistema Hare, el sistema Hagenbach, el sistema
DHondt y el sistema del nmero uniforme.
* Ambos sistemas parten de premisas valorativas diferentes, en la representacin mayoritaria se busca un gobierno
estable con una base poltica importante, en la mayora de los casos mayor que la que le corresponde en trminos
electorales; en la representacin proporcional se busca una justa integracin de todos los sectores polticos, o la
mayora, en el parlamento. En el primer caso se sacrifica la proporcionalidad y en el segundo, se corre el riesgo de la
ingobernabilidad por causa de la atomizacin de las fuerzas polticas.
Los sistemas electorales en donde an se opera bajo el sistema de representacin mayoritaria, muestran grandes
desproporciones entre los votos y los escaos obtenidos por los diferentes partidos. En cambio, los sistemas
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 41
proporcionales permiten que un partido pequeo logre representacin parlamentaria. De igual forma los efectos
polticos de cada una de las frmulas podemos resumirlo en dos tendencias:
-La representacin por mayora busca constituir mayoras parlamentarias de un partido o grupo de partidos
-La representacin proporcional busca reflejar fielmente las fuerzas sociales en el parlamento.
8. EL MTODO DHONDT
En el sistema minoritario de representacin proporcional el mecanismo para determinar el caudal de votos y la
correspondiente distribucin de cargos es el siguiente: se calcula, mediante una operacin aritmtica, el mnimo de
votos, llamado coeficiente electoral, al que los partidos deben llegar para saber el nmero de cargos resultante en
proporcin a la cantidad de veces que dicho coeficiente quepa en totalidad de votos. La operacin aplicada en nuestro
ordenamiento electoral, para calcular el coeficiente de reparticin, es el denominado sistema DHondt. La operatoria
del sistema funciona de la siguiente manera: El caudal o nmero de votos obtenidos por cada lista/partido se divide
sucesivamente por 1, 2, 3, 4etc. Los resultados (coeficientes) que as se obtienen se colocan por orden decreciente,
de mayor a menor, hasta el nmero de cargos a llenar (ej. tantos puestos como diputados a elegir). El menor de estos
coeficientes (coeficiente menor) se utiliza como divisor comn del nmero total de votos obtenidos por cada lista, a la
que se atribuirn tantos cargos (ej. de diputados) como cifra resulte de tal divisin.
Supongamos que en una eleccin en la que hay 10 cargos a cubrir, se presentan tres listas o partidos y que la votacin
ha arrojado los siguientes resultados:
Lista A: 18.500
Lista B: 11.200
Lista C: 10.500
Dividiendo por 1, 2, 3, 4, obtendremos los siguientes resultados:
Lista A: 18.500:1 = 18.500; 18.500:2 = 9.250; 18.500:3 = 6.166; 18.500:4 = 4.625; 18.500:5 = 3.700
Lista B: 11.200:1 = 11.200; 11.200:2 = 5.600; 11.200:3 = 3.733; 11.200:4 = 2.800; 11.200:5 = 2.240
Lista C: 10.500:1 = 10.500; 10.500:2 = 5.250; 10.500:3 = 3.500; 10.500:4 = 2.625; 10.500:5 = 2.100
Si ordenamos estos resultados, por orden decreciente hasta llegar al nmero de cargos a llenar, o sea, a 10, empezando
por el mayor, y siguiendo as sucesivamente en grado decreciente, obtendremos las siguientes series:
1: 18.500; 2: 11.200; 3: 10.500; 4: 9.250; 5: 6.166; 6: 5.600; 7: 5.250; 8: 4.625; 9: 3.733; 10: 3.700.
Por consiguiente, el coeficiente mnimo es 3.700. Finalmente se divide el nmero total de votos obtenidos por cada lista
por el coeficiente mnimo, y nos encontraremos con los siguientes resultados:
Lista A (18.500:3.700) = 5
Lista B (11.200:3.700) = 3
Lista C (10.500:3.700) = 2
El principio de representacin proporcional tiene rango constitucional (Art. 118) y el Cdigo Electoral reglamenta su
aplicacin estableciendo en su artculo 258 el sistema de 'listas cerradas y de representacin proporcional' para la
eleccin de convencionales constituyentes, senadores, diputados, y miembros de las juntas municipales y
departamentales. En la misma norma se dispone como procedimiento para la distribucin de escaos el sistema
D'Hondt.
La aplicacin de este principio ha permitido una integracin plural de las cmaras del Congreso y de los legislativos
comunales y departamentales. Esto hizo posible que los partidos de oposicin alcancen una mayor influencia en el
proceso de toma de decisiones, inclusive con un rol determinante durante del periodo constitucional 1993-1998, en el
que los partidos opositores tuvieron mayora en el Parlamento. Con un sistema mayoritario esto no hubiera sido
posible. Normalmente en los pases que lo aplican existe una tendencia a que se fortalezca el bipartidismo y que las
fuerzas que ganan las elecciones obtengan una sobre representacin.
Por otro lado, el sistema mayoritario asegura un vnculo ms estrecho entre el elector y el elegido, ya que normalmente
en estos casos se votan candidatos individuales. Esto refuerza la legitimidad de quienes resultan ganadores. Sin
embargo, en nuestro pas esto tendra como consecuencia una amplsima mayora colorada en el Congreso y
probablemente la desaparicin de otros partidos, al menos como fuerzas con representacin parlamentaria. Esto es as
porque en estos sistemas solo se necesita una mayora simple para ganar en los distintos distritos en los que se eligen
diputados o senadores (siempre en forma individual). En consecuencia, basta con que un partido gane por pocos votos
en todos los distritos o en gran parte de ellos para lograr una cmoda mayora. Esto ocurri en Venezuela cuando
fueron a elecciones para convencionales constituyentes. El partido del presidente Chvez con alrededor del 60% de los
votos obtuvo cerca del 90% de los escaos y la posibilidad de redactar la Constitucin a su antojo.
Sin embargo, la crtica que se le hace al sistema de listas bloqueadas es vlida. Limitan al elector a votar por personas
que quizs ni siquiera conocen. Si a un votante le gusta un candidato de una lista, para poder votarlo se ve obligado a
votar igualmente a todos los dems, en el caso de la eleccin de los senadores el hecho es particularmente significativo
ya que se vota una lista de 45 nombres titulares y la misma cantidad de suplentes. Esto adems tiene como
consecuencia la falta de competitividad a la hora de confeccionar las listas. Normalmente, se presta atencin a los
postulantes que estn en los primeros lugares y los restantes suelen quedar en la comodidad del anonimato y una suerte
condicionada a la popularidad de los primeros, que no siempre es compartida y que lleva a personas que no renen las
cualidades suficientes a acceder a cargos de suma responsabilidad por la votacin en favor de otros.
9. BALLOTAGE
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 42
Segunda vuelta electoral (two ballot system, ballotage o balotaje) es el trmino utilizado para designar la segunda
ronda de votacin en las elecciones a cargos ejecutivos o legislativos. El vocablo balotaje, proviene del verbo ballotter,
que significa votar con ballotes, bolitas (balotas). Balotaje, significa eleccin con doble turno, o segunda vuelta.
Consiste en la necesidad impuesta a todo candidato a un cargo electivo de obtener en el escrutinio la mayora
absoluta de los sufragios validos para hacerse acreedor al cargo en cuestin, u otro mnimo necesario fijado por ley,
que puede ser ms del 40% de los votos. Para el caso de que ninguno de los contendientes hubiese alcanzado dichos
porcentajes en la primera vuelta electoral, deber celebrarse una segunda votacin entre los dos candidatos ms
votados.
Este instituto nace en el siglo XIX en Francia, por primera vez en 1852 con la instauracin del Segundo Imperio de
Napolen III. Luego se aplica nuevamente en la III Repblica, y surge con gran fuerza en la V Repblica a travs de la
Constitucin de 1958. Es una institucin electoral paradigmtica del derecho electoral y constitucional francs. Su
principal ventaja es dotar de una mayor legitimidad a quien accede al cargo en disputa. Nueve pases latinoamericanos
lo han incorporado a sus respectivos derechos electorales.
Variaciones de este sistema son usadas las elecciones legislativas:
-Una forma es que en la primera vuelta se declara ganador al candidato que obtiene la mayora absoluta de los votos
(mitad ms uno de los sufragios vlidos), en caso contrario se realiza una segunda vuelta (con los mismos candidatos)
en la cual es declarada electa la primera mayora relativa.
- Otra variante es que en el caso que en la primera vuelta no haya ganador con mayora absoluta, se efecte una
segunda vuelta, pero no ya con todos los candidatos, sino slo con los candidatos de las dos primeras mayoras,
declarando ganador al que tenga la mayora de los votos.
Argentina
En la Argentina, la Constitucin de 1994 estableci la eleccin presidencial directa con segunda vuelta. La misma
indica que en la primera vuelta sern proclamados Presidente y Vicepresidente los integrantes de la frmula que
resultare ms votada si sta hubiere obtenido ms del 45 % de los votos afirmativos vlidamente emitidos. No obstante,
cuando la frmula que resultare ms votada en la primera vuelta hubiere obtenido el 40% por lo menos de los votos
afirmativos vlidamente emitidos y, adems, existiere una diferencia mayor de 10 % respecto del total de los votos
afirmativos vlidamente emitidos sobre la frmula que le sigue en nmero de votos, sus integrantes tambin sern
proclamados como Presidente y Vicepresidente de la Nacin. Para concluir, en caso de tener que recurrir a una segunda
vuelta, sta se realizar entre las dos frmulas de candidatos ms votadas, dentro de los treinta das de celebrada la
anterior.
La opinin de German Bidart Campos es que se supone y se suele decir que en el primer comicio el elector opta
libremente por la frmula o los candidatos que realmente prefiere -vota con el corazn-, y que, en cambio, en la
eventual segunda vuelta reflexiona racionalmente para escoger una de entre dos frmulas, -vota con la razn- .
Respecto de la figura para encuadrarla tcnicamente y por las particularidades que tom al requerir menos del 50%,
para Roberto P. Lopresti, en la prctica la figura argentina no se ajusta al nombre genrico de ballotage.
comunidad de ideas e intereses de quienes integran el partido, y su fin poltico radia en la pretensin de ejercer el
poder, controlar el gobierno o actuar de forma eficaz dentro de la dinmica estatal.
En pocas naciones entre las cuales se pueden citar Inglaterra y los Estados Unidos, se han conservado, a travs de los
ltimos decenios, un simple partidismo o bipartidismo (corresponde al esquema tradicional de dos fuerzas: una
conservadora y otra progresista, perenne pero constructivo contraste). En la mayora de los llamados Estados
democrticos se ha extendido el pluripartidismo debido a mltiples causas, tales como el espritu individualista, la
intensa contraposicin de clases sociales, el escaso sentido de disciplina de grupo, y con consiguiente, la facilidad con
que se producen escisiones. Adems, se deben sealar los estmulos a la multiplicacin de corrientes polticas,
alentados por el uso de sistemas electorales basados en la representacin proporcional.
Si bien el pluripartidismo tiene sus ventajas, no es bueno el exceso de partidos. Este exceso, no arde en manifestarse
daoso, y el remedio ms eficaz para evitar esa consecuencia se encuentra ms en artificios tcnico-jurdicos, en una
mayor educacin poltica ciudadana y en un mayor sentido de responsabilidad nacional.
Funciones de los partidos polticos:
a) encauzar la catica voluntad popular
b) evitar la indiferencia cvica
c) difundir la cultura pblica y poltica
d) servir de comunicacin entre el pueblo y el gobierno
e) conducir y controlar el gobierno
f) formar y designar los candidatos para las funciones gubernativas y de oposicin.
Clasificacin de los partidos polticos: (Bidart Campos)
1. Partidos de cuadro, que se preocupa de la calidad de afiliados antes que de su cantidad;
partidos de masa, que trata de agrupar el mayor numero de adherentes, generalmente centralista, autoritario y
rgido.
2. Partidos de derecha, de izquierda o de centro, segn sean preponderantemente
conservadores, socializantes o intermedios.
3. Partidos nacionales o internacionales, segn surjan y se delimiten dentro de un Estado,
o a nivel internacional (v.g. partido comunista).
4. Partidos puros e impuros, segn que su ideologa y proyectos polticos atiendan a la
generalidad de la poltica o a intereses exclusivos de un sector social.
5. Partidos de lucha en el rgimen y de lucha sobre o contra el rgimen, sea que se intente
resolver conflictos dentro del rgimen o sea cuando se impugne su legitimidad y se busque su destruccin para
cambiarlo por otro.
6. Partidos de gobierno o de oposicin, segn que se hallen en el poder o no.
mecanismos efectivos de control que lleven a su cumplimiento. Tambin se debe encontrar soluciones que aseguren la
transparencia y la publicidad sobre el origen de los fondos partidarios. El financiamiento pblico de los partidos
constituye hoy un principio difundido en todo el mundo. La mala utilizacin, la desviacin y la corrupcin derivada de
las malas practicas q que puede dar lugar la utilizacin de fondos, provoca serias distorsiones en el sistema
democrtico. (Cano Radil)
En la teora poltica se supone que los partidos conectan al Estado con la sociedad civil canalizando las opiniones de
los ciudadanos, adems, son propietarios de una determinada concepcin de la sociedad llamada ideologa. Pero
actualmente, grandes masas pasaron a participar en la vida poltica y los partidos polticos se convirtieron en
empresas, cuyas acciones se transan en la Bolsa de Comercio. Segn Weber, el financiamiento de los partidos
determina la direccin materia de la conducta del partido y como se reparte su influencia.
Con la finalidad de asegurar la transparencia de actos y procedimientos partidarios, y de contribuir a consolidar la
credibilidad del proceso democrtico, el cdigo electoral exige a las organizaciones polticas dar publicidad del origen
y destino de sus fondos y patrimonio. (Aunque en la actualidad esto no suceda).
Entendemos que el control de la contabilidad y el patrimonio deben estar a cargo de un rgano jurdico y electoral,
independiente del poder poltico.
Actualmente existen dos sistemas de financiamiento para los partidos polticos:
- el sistema americano (financiamiento privado)
- el sistema europeo (el Estado financia a los partidos polticos dependiendo del porcentaje de votos obtenidos en las
elecciones anteriores, como si fuera un subsidio; suerte despus de la Segunda Guerra Mundial.)
La constitucin de la Justicia Electoral como organismo organizador, administrador y fiscalizador de los procesos
electorales y la consecuente elaboracin de un nuevo padrn electoral, han sido pasos de trascendental importancia y
en general se puede afirmar que en los ltimos aos las elecciones se han realizado con limpieza y correccin.
Sin embargo an existen factores que conspiran contra la igualdad de oportunidades entre las distintas opciones
polticas y distorsionan seriamente las posibilidades de elecciones completamente representativas. Hoy se puede
afirmar que se puede votar libremente y que el organismo fiscalizador va a juzgar los resultados de una manera
imparcial, pero que las posibilidades reales de elegir son bastante limitadas. La evidencia ms clara de lo expuesto es el
hecho de que a pesar de doce aos de vida democrtica no ha habido alternancia en el gobierno y una abrumadora
mayora de las gobernaciones y municipalidades estn gobernadas por el partido Colorado.
Probablemente se pueda sealar al respecto que existen ejemplos de pases democrticos en los que sus gobernantes
han sido reelectos sucesivamente en varias ocasiones, inclusive en aos recientes se puede mencionar a Gran Bretaa
con Margaret Thatcher o Alemania, con Helmut Kohl. Sin embargo no debemos olvidar que en Paraguay,
histricamente nunca se ha dado la alternancia pacfica en el gobierno. Las veces en que un partido ha reemplazado a
otro siempre ha sido por la va de golpes militares (1904, 1936, 1940, etc.).
En estas condiciones es evidente que estamos ante lo que los especialistas definen como un sistema de partido
hegemnico (tipologa de Sartori) o dominante (tipologa de Von Beyne), es decir de aquellos que por su potencialidad
dominan el escenario poltico excluyendo las posibilidades reales de poder de las dems fuerzas polticas. Un ejemplo
claro es el PRI en Mxico que gobern el pas por ms de siete dcadas hasta que fue derrotado en elecciones. En
nuestro pas estamos cerca de esa experiencia, la ANR lleva ms de medio siglo en el gobierno y si bien es cierto que
sus divisiones internas han permitido que los partidos opositores crezcan en influencia, esto es muy relativo desde el
momento que las condiciones para la alternancia no estn del todo dadas.
La exigencia de la limpieza financiera en la vida partidaria viene a llenar un reclamo de la poblacin, porque los
escndalos por el origen y manejo de los fondos partidarios, la corrupcin y los recursos de origen dudoso se proyectan
a la opinin publica e inciden negativamente en la credibilidad ciudadana acerca de la existencia, necesidad,
organizacin y funcionamiento de las organizaciones y partidos polticos.
Falta de transparencia y corrupcin en el financiamiento de las campaas electorales
Esta situacin est muy relacionada con el financiamiento de las campaas electorales. Una de las herencias ms
nefastas de la dictadura es justamente la corrupcin y su vinculacin con el sistema poltico. Carlos Martini y Myriam
Yore sostienen al respecto que 'uno de los componentes centrales del sistema poltico paraguayo bajo el rgimen de
Alfredo Stroessner (1954-1989) fue la extendida corrupcin en el sector pblico que tuvo su correlato en el sector
privado.
La corrupcin durante la dictadura era un elemento para comprar lealtades y ese esquema no vari
mucho en los aos de transicin. Las sumas siderales que son invertidas por el partido Colorado, y que
provienen en gran parte de sobornos pagados por empresas que contratan con el Estado u otros hechos
de corrupcin, lo colocan en una situacin de privilegio con relacin a los dems partidos. Muy vinculado
con lo anterior, la utilizacin de los recursos de la administracin pblica y la filiacin partidaria de los funcionarios
gubernamentales, crean tambin un desbalance sumamente importante a favor del partido de gobierno.
Los factores mencionados persisten a pesar de los avances institucionales que se han dado en nuestro pas.
Evidentemente existe un problema en el enfoque de las soluciones que se han intentado. Nuestra legislacin electoral
establece procedimientos de control del dinero que se gasta en las campaas electorales y rganos facultados para el
efecto, al igual que mecanismos de financiacin estatal de las distintas fuerzas polticas.
El Tribunal Superior de Justicia Electoral tiene amplias facultades para el control de los partidos. La Ley 635/95 QUE
REGLAMENTA LA JUSTICIA ELECTORAL en su artculo 4 inciso d) faculta a esta entidad a entender en todo
asunto referido al funcionamiento de los partidos49 y en su artculo 6 estable ce en el inciso o) el deber y la funcin de
'ejercer el control y la fiscalizacin patrimonial de los partidos, movimientos polticos y alianzas electorales' y en el
inciso p) de distribuir... los aportes y subsidios electorales.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 45
Por su parte, la Ley 834/96 'QUE ESTABLECE EL CDIGO ELECTORAL PARAGUAYO' en su artculo 62 inciso
f) obliga a todo partido poltico a llevar, entre otros, libros de inventario y caja.
No obstante la vigencia de estas normas, hasta el momento los controles se han limitado ms bien a la justificacin de
los gastos por medio de comprobantes legales, sobre todo a los efectos de la rendicin de cuentas de los aportes
estatales y de la asignacin de subsidios electorales. El control de los ingresos no ha sido efectivo, en parte
probablemente por falta de voluntad pero principalmente por la dificultad prctica que existe al verificar las donaciones
y su origen en un pas donde no existe el impuesto a la renta personal y en consecuencia no se obliga a las personas a
justificar sus ingresos y pertenencias.
En lo que si se ha avanzado en forma importante es en el control de gastos en concepto de propaganda electoral en
medios masivos de comunicacin. Las leyes electorales establecen tiempos mximos en radio y televisin y limitacin
de centmetros para diarios y revistas, por da. En un principio estas normas no se cumplan, e igualmente no se
respetaban los periodos de veda electoral. En las ltimas elecciones, la Justicia Electoral ha demostrado eficiencia en
sus controles y en consecuencia ha logrado la aplicacin de estas restricciones que tienen como objetivo que el factor
econmico no se utilice en exceso.
En base a lo expuesto, es muy difcil que se pueda avanzar en el control de ingresos mientras persista la corrupcin
como problema sistmico y una economa subterrnea superior en volumen a la de superficie. El gasto en la poltica en
tiempos de crisis debe ser disminuido radicalmente, no tiene sentido invertir tantos recursos econmicos en campaas
electorales mientras nuestros hospitales no cuentan con los insumos ms bsicos para su funcionamiento. Por ello,
mientras avanzan otras reformas vinculadas a estos temas lo ms realista sea reforzar la fiscalizacin de los egresos y
sobre todo limitarlos, a los efectos de alcanzar niveles ms razonables de igualdad de oportunidades para las distintas
fuerzas polticas.
Excesiva duracin de los procesos electorales y una agenda electoral mal estructurada
Otro punto que se debe revisar es el referente a la duracin de las campaas electorales. En la actualidad el Cdigo
Electoral establece un periodo de tiempo de ciento veinte (120) das en el que se permite hacer propaganda electoral y
de sesenta (60) das en el que se puede hacerla a travs de medios masivos de comunicacin.
Esta cantidad excesiva de tiempo se traduce en la mayora de los casos en la paralizacin de la actividad poltica
orientada al funcionamiento de las instituciones. Normalmente en tiempos previos a las elecciones el Parlamento y las
juntas municipales y departamentales e inclusive dependencias del Poder Ejecutivo reducen sustancialmente su ya
reducido rendimiento porque sus integrantes y funcionarios privilegian su trabajo electoral. Ms all de que estas
prcticas son claramente deshonestas y que se deben establecer mecanismos estrictos de control del cumplimiento de
las obligaciones que devienen del ejercicio de un cargo pblico, se debe estudiar la posibilidad de reducir los plazos
mencionados.
Adems, sesenta (60) das de campaa en medios masivos de comunicacin implica costos muy altos que solamente
pueden ser solventados por gente de mucho dinero o recursos provenientes de la corrupcin. Reducir sustancialmente
ese plazo contribuira notablemente a garantizar la igualdad de oportunidades por encima de las diferencias
econmicas.
Se cree que sesenta (60) das de propaganda en general y no ms de veinte (20) en medios masivos deberan ser
suficientes para llegar al electorado. Este hecho se evidencia en las presentes elecciones municipales, la crisis
econmica ha marcado un periodo mucho ms limitado de campaa y reducido notablemente los gastos.
Otro tema que preocupa es la desorganizacin del calendario electoral. En los ltimos aos hemos tenido entre
elecciones internas de autoridades partidarias, primarias para eleccin de candidatos y elecciones municipales y
generales, prcticamente un promedio de al menos una eleccin por ao. Esto significa un costo econmico muy alto
pero sobre todo la postergacin de los temas nacionales relegados por los intereses partidistas de ganar elecciones en el
corto plazo.
Una plutocracia (del griego ploutos, riqueza y cracia, gobierno) es un sistema de gobierno en el que existe un
desequilibrio de poder a favor de los que ostentan las fuentes de riqueza.
Una forma comn de plutocracia hoy da podra venir motivada por la financiacin irregular de partidos. sta puede provocar que
en una partitocracia o democracia, alrededor del poder estatal se forme un holding empresarial o fctico que, tras financiar partidos
y medios de comunicacin, obligue a realizar un clientelismo poltico, la mayora de las veces mediante una favoritista legislacin.
Segn la nomenclatura estadounidense existe en la financiacin de partidos hay una distincin relativamente importante en cuanto
al tipo de dinero utilizado:
Por un lado el "dinero duro" (hard money), los fondos provenientes de contribuciones reguladas por la Ley Federal de Campaas
Electorales (Federal Election Campaign Act) que establece lmites a las contribuciones que pueden hacer los individuos, los
partidos polticos y los Comits de Accin Poltica (Political Action Comitees o PACs), que son organizaciones formadas
especficamente para recaudar fondos destinados a las campaas. Las corporaciones y los sindicatos no pueden hacer
contribuciones directas a los candidatos pero pueden constituir Comits que recaudan contribuciones de sus empleados o
asociados. Si bien lo que un Comit de Accin Poltica puede darle a un candidato de un modo directo para su eleccin suele estar
limitado pero estos Comits pueden gastar una cantidad ilimitada de dinero en aportes que no van directamente al candidato pero
se invierten en campaas que abogan en pro o en contra de determinados candidatos.
Por otro lado, el "dinero blando" (soft money), que proviene de contribuciones que no estn reguladas por la mencionada ley. No
hay lmite para las contribuciones que cualquier institucin puede hacer al Comit Nacional de un partido poltico. Si bien,
tericamente, este dinero no puede ser empleado para inducir a la ciudadana a votar en favor de o en contra de determinado
candidato, los partidos polticos eluden de un modo muy sencillo esta restriccin con promociones publicitarias que evitan
cuidadosamente palabras tales como "vote a..." o "no vote por..." pero realizando demagogia.
Finalmente, hay una categora adicional de dinero poltico masivo que es aportado por instituciones tales como, por ejemplo, la
Cmara de Comercio, y que se gasta en publicidad especfica sobre temas puntuales. Se critica argumentando que incurre en la
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ficcin de suponer que estas campaas no promueven directamente una determinada candidatura pero cualquier poltico, con tan
slo posicionar su discurso en lnea con el tema publicitado, se beneficia directamente de la promocin.
Para evitar que la financiacin de partidos se convierta en un puente entre democracia y plutocracia se necesita de una ley de
financiacin de partidos adecuada y fuerte, que impidan que el poder de stos no acabe recayendo en aquellos que los financiaron.
El poder poltico es la capacidad de accin que tienen los gobernantes o personas fsicas, que son los titulares y rganos
del Estado, para cumplir las funciones y los fines de ste. Sobre esa actividad de los gobernantes y al margen de la
accin de los partidos, ejercen su influencia, impulsan y coaccionan personas o grupos de pujanza, de presin y de
poder.
La Constitucin establece los rganos del poder (Legislativo, Ejecutivo, Judicial) y seala cmo se eligen o se designan
las personas fsicas que los desempean. La ley suprema expresa, pues, quines ocupan el poder. Al lado, detrs o
enfrente de aquellos que ejercen oficialmente el poder, existen otros hombres que no son titulares de aqul; que no son
rganos del Estado.
Sin embargo, esos hombres que no son rganos oficiales del poder, tratan de imponer su voluntad sobre los
conductores de la poltica estatal por diversos medios que van desde la persuasin hasta la coercin y amenaza . La
accin puede ser pblica, a travs de los medios de prensa, o discreta, mediante el financiamiento de campaas
polticas electorales o necesidades personales de quienes acceden a los cargos pblicos o pretenden acceder o la
intimidacin directa a los funcionarios del poder.
De esa manera, existen en el mbito de la realidad fuerzas que sin pretender lograr la ocupacin de los cargos de
gobierno procuran condicionar sus decisiones y dejan la responsabilidad y titularidad de aqullas al rgano estatal
sobre el cual presionan.
Es decir que al poder del Estado se enfrentan los contrapoderes de hombres o grupos sociales, que privan al poder
oficial de determinada potencia y lo limitan tcticamente. De esta forma, el contenido de las decisiones que adoptan los
rganos estatales no est siempre, ntegramente, determinado por la voluntad de las personas fsicas que lo
desempean, sino que est supeditado en parte y hasta condicionado desde afuera.
Estos factores condicionantes que despliegan energa desde afuera del poder poltico, ejercen una fuerza frente el
Estado, son contrapoderes de ste, pero no constituyen el poder estatal. Esto no quiere decir que a causa de las
presiones sobre el poder, ste se haya trasladado de sus titulares oficiales a otros titulares no oficiales, sino que lo que
se sostiene es que, imponen limitaciones y condicionamientos a la expansin del poder pblico. No son el poder oficial
mismo. Importan, sin embargo, una correlativa disminucin de la autoridad del poder pblico, porque el pluralismo de
los contrapoderes priva a aqul de ciertos medios, de cierta efectividad, le opone impedimentos y termina limitndolo
fcticamente o condicionando sus decisiones.
Rasgos que caracterizan a los grupos de presin:
- es un grupo organizado
- expresan intereses parciales o particulares
- ejercen presin sobre el poder pblico para obtener sus fines.
- no pretender ejercer directamente el poder publico
- no asumen la responsabilidad de las decisiones adoptadas bajo su influencia.
Bidart Campos distingue los trminos factores de presin que son ms amplios y grupos de presin como una
categora especifica. De tal forma que los grupos de presin constituyen un aspecto parcial de los factores de
presin. Si lo que importa es averiguar la forma del comportamiento social y poltico, las influencias que padece el
gobierno, se debe prestar atencin directamente al fenmeno de la presin en si mismo, venga de donde viniere, ms
que a los sujetos que presionan. Si se estudia slo a los grupos de presin, se deja de lado la que ejercen los individuos
aislados que pueden ser tanto o ms importantes. Existen as, presiones individuales y presiones plurales. Y dentro de
las presionas las hay tambin ejercidas dentro del mbito mismo del poder, o sea, por personas que son rganos del
poder. Por ejemplo, las presiones de un ministro sobre el Presidente de la Republica, de un grupo de legisladores sobre
otro, del gabinete sobre el parlamento, etc.
Los famosos lobbies o cabildeos norteamericanos son oficinas tcnicas de presin. Un lobby es un grupo de presin
que, por medio de distintas estrategias, trata de influir en centros de poder ejecutivo o legislativo con el fin de
favorecer sus propios intereses o los de aquellos a quienes representa. Los lobbies no suelen participar directa y
activamente en poltica (por lo que no suelen formar su propio partido) pero s procuran ganarse la complicidad de
algn grupo poltico que pueda terminar aceptando o defendiendo los objetivos de dicho grupo. La accin que
desarrollan los lobbies se denomina cabildeo.
En ingls, un lobby es una entrada, pasillo o saln de espera de un edificio o una oficina. De ah viene otra palabra
inglesa, lobbyist (cabildero), que originalmente se refera a aquellas personas que esperaban a un poltico, miembros de
las cmaras legislativas, en el lobby o vestbulo de su oficina o en los pasillos del Congreso, con intencin de influir
sus votos. En este contexto, el trmino lobby lleg a ser usado para un grupo de cabilderos que trabajan por la misma
causa.
En sus comienzos eran los propios grupos privados quienes organizaban la presin, pero con el transcurso del tiempo
se organizaron verdaderas oficinas de especialistas para cumplir dichos objetivos que contratan sus servicios
profesionales y hasta tributan impuestos. En muchos casos integran estas agencias ex-funcionarios pblicos electos y
pertenecientes a la burocracia que conservan intactos sus niveles de reracionamiento. Con el pragmatismo que los
caracteriza, Estados Unidos, al constatar que era inevitable la existencia de grupos de presin, simplemente los
institucionalizo y regul jurdicamente sus actividades.
Representan variados intereses, como los de la agricultura, las creencias religiosas (ej. la Iglesia Catlica), el
transporte, el sector energtico y de la construccin, las profesiones liberales (mdicos, abogados), los defensores del
feminismo, los defensores de la homosexualidad, el ecologismo y otros.
Hay dos sistemas para intentar organizar la labor de estos grupos de presin.
a) Uno es el anglosajn, con el Reino Unido y Estados Unidos como principales
exponentes. Este sistema se basa en la transparencia y en la facilitacin de sus actividades por el Estado. Como
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ejemplo, cuentan con oficinas en los parlamentos y con un registro de sus encuentros, financiacin, miembros o
intereses representados. La idea central es conocer en la medida de lo posible sus actividades para evitar casos de
corrupcin y de sustitucin de la legitimidad del Estado por intereses particulares.
b) El otro sistema se caracteriza por la falta de control pblico. Esta anttesis del modelo
anglosajn hace que el registro y conocimiento de sus actividades sea en ocasiones muy difcil, y que no se pueda
rastrear con seguridad el origen de ciertas disposiciones normativas o presupuestarias, lo que favorece la
corrupcin poltica.
c) Mientras que la poltica es lo fundamental para los partidos y constituye el fin y el sentido de su existencia, en
cambio, para los grupos de presin es lo accidental, es un mero instrumento para realizar otro tipo de intereses
materiales o espirituales.
d) La relacin entre los partidos y los grupos de presin es fluyente, de manera que puede haber organizaciones
que formalmente tengan la configuracin de un partido, pero en realidad acten como grupos de presin, sea que
no les interese ejercer el poder del Estado, sino simplemente influenciarlo, sea que, aun participando en el poder,
permanezcan indiferentes para lo que no sea un circulo limitado de problemas.
e) Tambin existe una relacin compensatoria entre los grupos de presin y los partidos polticos, ya que mientras
ms fuertes y representativos de los intereses de los ncleos sociales sean los partidos, menos extensin tienen los
grupos de presin. Esto explica que sean relativamente escasos en Inglaterra; ms fuertes quizs, en Francia, y
fortsimos en los Estados Unidos, de carcter ideolgicamente inconsistente y de patronazgo que tiene los grupos
en ese pas. Y tambin explica la pluralidad de tales grupos en los pases donde no existe la libertad para la
formacin de partidos. Cabria decir, que cuando los partidos son dbiles, el poder social asciende al estatal a travs
de los grupos de presin.
miembros de uno y otro adquiran personalidad en la competencia individual con los dems. Para ambos, libertad y
seguridad individuales aparecan como absolutamente vinculadas al despliegue de la personalidad. Ahora bien, toda
demanda de libertad y seguridad se dirige contra un opresor concreto: vencidas ya o casi derrotadas las entidades
corporativas, es claro que no quedaba mas que un obstculo con quien enfrentarse: El Estado, y por consiguiente, se
formul un sistema de libertades y garantas de diversa ndole frente al Estado. Lo que obstaculizaba el despliegue vital
de aquella forma de hombre era el Estado, y en consecuencia, el hombre, para ser libre, habra de esforzarse por
dominar al Estado, y para ello sujetar su accin a normas jurdicas (Estado de Derecho), poner limites normativos y
orgnicos a sus poderes, y convertirlo, en fin, en una entidad neutral que deja la vida social a su propio curso.
Ciertamente tal objetivo no puede llevarse a cabo ms que teniendo el dominio del Estado, y para ello se hubo de dar
acogida al principio democrtico, pero triplemente limitado en cuanto a las fuerzas sociales que iban a ser sus sujetos
activos (sufragio censitario), y a su neutralizacin por otras (Cmaras Altas; etc.); en cuanto a la amplitud de su esfera,
que se cie exclusivamente a la seguridad jurdica, sin pretender penetrar en otros campos (econmicos, etc.); y en
cuanto a su limitacin por los principios liberales. Se trata, pues, de un sistema en el que predomina el momento liberal
sobre el democrtico, sistema que, de un modo general, se extiende desde principios del siglo XX hasta su segunda
mitad. Es el Estado que corresponde, como decan los alemanes liberales, a las clases con educacin y patrimonio; o
como decan los doctrinarios franceses, a la burguesa, quien es la custodia y portadora de la razn y de las luces. Pero
no slo se trataba de un Estado de tal delicado y sutil manejo que nicamente pudiera ser correctamente dirigido por
ciertas personas, sino que la correspondencia entre los intereses de estos grupos sociales y la forma liberal se
manifiesta tambin en cuanto que, declarado el Estado neutral frente a la sociedad, y abolidos los rangos estamentales,
se produjo una ordenacin social clsica, es decir, jerarquizada segn las disponibilidades econmicas. Por
consiguiente, el Estado liberal no slo significaba libertad frente al Estado, sino tambin, dominio social por
parte del estado econmicamente calificado.
Pero la esencia social misma dio lugar al ascenso de la vida social y polticamente activa de nuevos grupos sociales
cuya situacin vital era distinta de los que condujeron la pugna contra el Estado Absolutista. Los nuevos grupos exigan
participacin en el Estado y se inicia as la lucha por el sufragio universal, seguida del creciente triunfo del mismo.
Con ello, el principio democrtico formal qued inserto en toda lnea en el Estado liberal, y durante una etapa de
duracin variable, segn los pases, se produjo una especie de equilibrio entre el liberalismo y democracia. Dado que, a
pesar del sufragio universal, las representaciones de estos grupos eran todava minoritarias y que sus dirigentes
actuaban llenos de vacilaciones y dispuestos a desarrollar su actuacin en el marco legal del Estado constituido, esta
entrada de nuevos grupos no produjo de momento ninguna crisis en el esquema constitucional; es, por el contrario, el
periodo de la pura y estable realizacin del Estado Democrtico Liberal.
Pero aun prescindiendo aqu de los movimientos en franca oposicin a todo Estado democrtico liberal y de los actos
violentos destinados a destruirlos, la situacin hubo de variar cuando dichos grupos alcanzaron la mayora en el
Parlamento y cuando la aportacin popular en las guerras mundiales hizo ver que en el tiempos de Siyes el tiers lo era
todo, ahora era la poca del cuarto estado o proletariado.
Los supuestos de estos grupos que interrumpen ms o menos vigorosamente en la organizacin estatal son:
1) Dadas las condiciones en que se desarrolla la existencia de dichos grupos, es decir, del proletariado y
de la clase media nueva, el sentimiento colectivista de la vida relega a la penumbra el sentimiento individualista.
Esta clase de gentes estaba inmersas en una organizacin, que formaba una unidad frente a la direccin de la
empresa donde sus ventajas personales no la conseguan en oposicin, sino en cooperacin con sus compaeros.
En consecuencia, no se sentan tanto como individuos sino como ejemplares representativos de una conciencia de
grupo. Aunque poseen una esfera intima, carecen de sensibilidad para las libertades individuales; les interesa mas
la liberacin como grupo que como individuo. As, sociolgicamente hablando, se esfuma el sujeto de las
libertades liberales.
2) El nuevo sentimiento de la personalidad se vincula a un cambio en la actitud en relacin al Estado y los
grupos sociales. La experiencia histrica mostr que no es el Estado el nico que oprime el desarrollo de la
personalidad; que no es la nica entidad que impone relaciones coactivas de convivencia, y que las mismas
libertades liberales estn condicionadas en su realizacin a situaciones y poderes extraestatales. Tales poderes
pueden ser raciales, eclesisticos, etc., y variables segn los pases; pero de un modo general y comn destacan los
poderes econmicos. Son de estos poderes, o, de las presiones econmicas de estos poderes, de los que interesa en
primer lugar liberarse a los grupos proletarios, pues son a stos y no al Estado, a los que sienten como obstculo
inmediato para el desarrollo de su personalidad.
Irnicamente, es justo el Estado el medio apropiado para realizar la liberacin de estas presiones, lo que naturalmente,
supone la ampliacin de su actividad y la intervencin en territorios sociales que antes permanecan al margen, lo que
produce lesiones a libertades hasta entonces consideradas como intangibles. El proceso de democratizacin sucesiva se
acenta adems no solo por la pugna de los principios liberales, sino en cuanto que la democracia pasa a de ser no solo
una democracia estatal, sino una democracia que de modo amplio puede calificarse de social, en cuanto que extiende
sus mtodos y criterios a esferas situadas inicialmente al margen del Estado: a la economa, la educacin, etc.; que
pretende, por ejemplo, que la representacin popular fiscalice la vida econmica del pas, lo que supone el paso a una
economa planificada, con la subsiguiente disminucin de la esfera individual frente al Estado; que postula la
democracia en la educacin, lo que, supone el dominio de la educacin por parte del Estado, o, lo que es igual,
aniquilar la libertad de instruccin y de enseanza, etc.
A esta ampliacin de la democracia a nuevos campos, hecho posible por la sucesiva extensin de la democracia
poltica, se la llama socialismo. Se trata de un proceso de conformacin de la Sociedad en Estado, en el que se
manifiesta la adaptacin de antiguas formas a nuevas situaciones; se trata de un proceso simultneo de convivencia y
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 51
de transformacin, pero sin destrucciones violentas. Los nuevos principios democrticos comenzaron a informar los
textos constitucionales a partir de la otra posguerra (derechos a prestaciones del Estado, constitucionalizacin de
medidas de poltica social, posibilidades se socializacin e intervencin en la vida econmica, etc.), insertndose en
el tradicional esquema democrtico liberal.
base una explicacin histrica. Segn esta posicin, los DESC surgen con la misin de frenar y corregir las
desviaciones y limitaciones en que haba desembocado el ejercicio de los viejos derechos liberales y, por tanto, los dos
tipos de derechos desempean diferentes funciones histricas. Mientras los derechos civiles y polticos se dirigen a un
hombre-individuo en su razn de ser abstracta, universal e inmutable, los derechos econmicos, sociales y culturales
conciben a un hombre histrico concreto. La aparicin de estos derechos se acompaa, pues, de un profundo cambio en
las condiciones sociales: tanto en la estructura social y de poder, como en los planteamientos en que se plasma la
mentalidad poltica. Es as que la mayor parte de las aproximaciones conceptuales a los DESC parte de una
comparacin, a priori, con los derechos civiles y polticos.
Pero se puede afirmar que los derechos econmicos, sociales y culturales constituyen verdaderos "derechos humanos",
porque forman parte de la dignidad de toda persona y son condiciones esenciales para su desarrollo en libertad. En esa
medida, su exigibilidad y justiciabilidad son aspectos que deben analizarse respecto de cada derecho y en cada caso en
concreto, tarea que exige por cierto un alto grado de creatividad en la interpretacin de las normas que los reconocen y
en el establecimiento de mecanismos idneos para garantizar su vigencia.
La forma y medida en que un Estado cumpla con sus obligaciones respecto de los DESC no solamente ha de ser
materia del escrutinio de los rganos de verificacin del cumplimiento de las normas que los consagran y garantizan,
sino que debe abarcar la participacin activa de la sociedad civil en esta tarea como una condicin sustancial del
ejercicio de su ciudadana. Y en Paraguay todava no hemos ni siquiera llegado al punto en que se cumplan dichas
normas, por esta razn su eficacia jurdica es tan difcil. Como dice el profesor Seall-Sasiain: los derechos
econmicos, sociales y culturales consagrados en la constitucin son irrealizables, pues carecen de un sistema de
implementacin (a diferencia de los derechos personales), es decir, no existe un cuerpo de instituciones y mecanismos
para la proteccin de este tipo de derechos como los hay para los derechos personales. Pues, acaso uno puede ir a
tribunales y exigir una familia o un trabajo digno o salud? Los derechos econmicos, sociales y culturales mas
que consagrarlos como derechos, deben ser fines del estado, pues es obligacin del Estado proveer estos derechos.
Me parece que una parte importante de la falta de acatamiento de la Constitucin est en los llamados Derechos
Sociales, pero a este respecto hay que hacer ciertas puntualizaciones. En primer lugar debemos indicar que las
normas que los regulan son de las llamadas "programticas", lo cual significa que no son de cumplimiento inmediato,
sino que deben ser previamente reglamentadas y efectivizadas dentro de las posibilidades del Estado. Por otra parte,
hay que comprender que, frecuentemente, esas normas son demasiado ambiciosas atendiendo a las condiciones de
pobreza que caracterizan a nuestros Estados; as, inicialmente slo sirven como objetivos a ser alcanzados a largo
plazo. No es fcil lograr el pleno empleo (Art. 87), la vivienda digna para todos los habitantes (Art. 100), un sistema
integral de seguridad social para todos los sectores de la poblacin (Art. 95), la restauracin de los objetos de valor
histrico y de sus entornos fsicos (Art. 81), la educacin integral y permanente (Art. 73), un sistema de salud eficiente
(Arts. 68 y sgtes.), un sistema de tratamiento y rehabilitacin de discapacitados a cargo del Estado (Art. 58), etc.
Juan Carlos Mendonca Bonnet
Estas polticas anticclicas consisten en una intervencin masiva del Estado en la economa. Esta intervencin se dio a
partir de 1933, cuando en marzo gana las elecciones el demcrata Roosevelt. Al conjunto de medidas polticas, sociales
y econmicas adoptadas por la administracin Roosevelt entre 1933 y 1937 para sacar a EEUU de la situacin de
depresin en la que se encontraba desde 1929 es a lo que se llam New Deal; que consisti en una regulacin de la
economa favoreciendo las inversiones, el crdito y el consumo, lo que permitira reducir el desempleo.
Se crearon 6 grandes grupos de medidas: polticas generales, poltica agrcola, industrial, obras pblicas, inversin
privada y acciones sociales. Los objetivos principales de estas medidas eran la reflacin (fuerte subida de los precios,
inflacin, junto con una recesin), es decir, la devaluacin del dlar, recuperar el valor adquisitivo del sector agrcola,
devolver la confianza a los inversores, luchar contra el desempleo y distribuir el poder de compra.
El New Deal no acab con el desempleo y la inversin privada no aument significativamente, pero la sustitucin de la
inversin privada, por inversin pblica contribuy a que la depresin no fuese aun ms grave. Este dato lo confirma el
hecho de que, cuando se pensaba que la crisis estaba en vas de superarse, se retir el apoyo pblico a la economa y
esta volvi a entrar en recesin.
El concepto del Estado del bienestar sigue siendo polmico, y es continua la discusin sobre la responsabilidad de los
gobiernos del bienestar de sus ciudadanos.
Argumentos a favor
Humanitario- la idea que ninguna persona debe sufrir innecesariamente.
Democrtico- los votantes en la mayora de los pases favorecen la extensin gradual de la proteccin social.
tico- la reciprocidad es casi universal como principio moral, y la mayora de los sistemas del bienestar se basa
alrededor de patrones del intercambio generalizado. El altruismo, o ayudar a otrosm, es una obligacin moral en la
mayora de las culturas. Por ejemplo la caridad y la ayuda para los pobres (ya sea con subsidios o puestos de trabajo)
son bien vistos por muchas personas.
Religioso- la mayora de las religiones importantes del mundo creen que el altruismo es moral y el egosmo es inmoral.
Las obligaciones religiosas incluyen el deber de la caridad y la obligacin para la solidaridad.
Inters mutuo- varios sistemas nacionales se han creado voluntariamente del crecimiento del seguro mutuo.
Econmico- los programas sociales realizan una gama de funciones econmicas, incluyendo la regulacin de la
demanda frente a posibles fallos de mercado y estructurando el mercado de trabajo.
Social- los programas sociales se utilizan para promover objetivos comunes con respecto la educacin, la familia y al
trabajo.
Fallo de mercado- los partidarios del Estado de bienestar afirman que el sector privado no puede solucionar objetivos
sociales u organizar la produccin eficientemente.
Argumentos en contra
Los crticos del Estado del bienestar aducen que el mero uso de esta frase ya es propagandstico Quin iba a estar
contra "el bienestar"? adjudicando a la frase hecha el mismo estatus que a "Guerra contra el Terrorismo" ("War
against Terror").
Aportan los siguientes argumentos contra el Estado del bienestar:
Individualista- la intervencin de Estado infringe la libertad individual; el individuo no debe ser forzado a
subvencionar el consumo de otros.
Neoliberal- el Estado del bienestar quita libertad de eleccin, ya que son burocracias sobre las que el ciudadano tiene
muy poco control las que deciden qu bienes y servicios "compra" uno con sus impuestos, mientras que en un mercado
libre y privado el consumidor es el soberano total (argumento desarrollado por Milton Friedman en "Libertad de
elegir").
Conservador- el Estado del bienestar supone un riesgo moral, ya que los individuos se ven desligados de las
consecuencias econmicas de sus actos. Por ejemplo: Uno puede practicar deportes de riesgo, a sabiendas de que la
atencin sanitaria est pagada colectivamente, y de que, si sufre un accidente grave, existen pensiones de invalidez.
Objetivista- el Estado del bienestar se basa en una falacia, ya que si individualmente los ciudadanos no pueden
permitirse un determinado nivel de "bienestar", no hay ningn motivo para que s puedan hacerlo colectivamente.
Sindicalista revolucionario- el Estado del bienestar es un instrumento para disimular la explotacin que subyace bajo el
sistema capitalista.
Hayekiano- sostiene que las instituciones del gobierno son incapaces de conseguir saber responder a las circunstancias
especficas o coyunturales tal y como lo haran las personas por s solas.
Religioso- algunos cristianos protestantes son contrarios al estado del bienestar porque ste conmina a las personas a
ser generosas; ellos mantienen que solo las donaciones voluntarias, mediante la caridad privada, son virtuosas.
Las crticas actuales al Estado Social de Derecho, provienen principalmente de los sectores neoliberales, que replantean
como modelo por seguir las viejas teoras de Adam Smith y
tomanmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
mmmm como argumentos los siguientes:
- Sobrecarga de la demanda social
- Crecimiento desmedido del aparato estatal
- Prdida de libertad de los ciudadanos y de toda la sociedad, por la intervencin del Estado
- Deficiencia en la prestacin de servicios
- Descontento de los usuarios por la prestacin de servicios
- Supuestas irregularidades en la Administracin de servicios y empresas
- Aparente mala administracin financiera
- Necesidad de reestructurar la organizacin y sus procedimientos
- Corrupcin
- Irresponsabilidad de los burcratas parasitismo y gremialismo y los polticos.
mmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 55
BOLILLA 4
INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
1. CONCEPTO
La interpretacin constitucional significa la interpretacin de las normas, que componen la constitucin formal, as
como de las normas que, fuera de ella, tienen naturaleza o contenido constitucional. La interpretacin busca
desentraar el sentido de la descripcin efectuada por el autor de la norma; ello supone dos cosas: a) que el intrprete
retrocede mentalmente al momento de creacin de la norma, y a la voluntad creadora en igual momento; b) que el
intrprete confronta el sentido que a la norma le asigna la comunidad actual con el sentido que le atribuy el autor.
La norma tiene un autor, y ese autor tiene una voluntad psicofsica. La voluntad es del autor de la norma hombrey
no de la norma ente lgico. Es esa voluntad real o histrica del autor de la norma, la que tiene que desentraar en
intrprete. Y es esa misma voluntad la que debe ser realmente respetada cuando el intrprete hace funcionar la norma.
La interpretacin consiste en una actividad practica tendiente a revelar el contenido, significado y el alcance de una
norma con la finalidad de hacerla incidir en un caso concreto. La aplicacin de una norma jurdica es el momento
final del proceso interpretativo, su concrecin, por la efectiva incidencia del precepto sobre una realidad de hecho.
Ramrez Candia
La interpretacin juega un papel fundamental en el campo del derecho, pues apunta a determinar con la mayor
precisin el alcance de la norma jurdica para su aplicacin a una realidad concreta y dada la alta complejidad social
puede decirse que en muchas ocasiones el magistrado o el hombre de derecho se ve obligado a realizar una delicada
tarea intelectual para aprehender el concepto y determinar su aplicacin a un caso concreto. (Emilio Camacho)
2. PARTICULARIDADES
El intrprete constitucional debe tener en cuenta los caracteres particulares que presentan las normas constitucionales, a
los efectos de desentraar su contenido. Las notas distintivas de las normas constitucionales con respecto a las normas
legales, son cuatro:
a) Superioridad jerrquica o superlegalidad: esta condicin es importante en el proceso interpretativo porque
dicho supuesto confiere a la Constitucin carcter paradigmtico, y subordinante del ordenamiento jurdico, de
forma tal que cualquier acto jurdico no tendr valor si controvierte el contenido de la norma constitucional.
b) Naturaleza del lenguaje: ste se presenta con mayor apertura, mayor nivel de abstraccin, y consecuentemente,
con mayor densidad jurdica, en razn de que las mismas traducen esquemas y principios. Conceptos como la
igualdad, moralidad, funcin social de la propiedad, ofrecen un amplio espacio de discrecionalidad al intrprete.
Esta libertad de conformacin en la interpretacin es ms evidente en los pases que tienen constituciones
sintticas, donde la plasticidad de ciertas clusulas genricas admiten variaciones interpretativas.
c) Contenido especifico: el contenido de las normas constitucionales tambin presenta particularidades que deben
ser tenidas en cuenta en la interpretacin. Las normas constitucionales presentan contenidos diversos, que permiten
clasificarlos en normas de conductas, de organizacin y las programticas.
- Las normas de conductas recogen las estructuras tpicas de las dems ramas del derecho, en el sentido de
disciplinar la vida colectiva de las personas, regulando su comportamiento conforme con los valores cuya
preservacin es considerada deseable en la sociedad. Las normas de conducta establecen derechos y obligaciones a
las personas.
- Las normas de organizacin, que no se destinan a disciplinar las conductas individuales o grupales, tienen un
carcter instrumental, al organizar la estructura del Estado. Estas normas no presentan un juicio hipottico sino que
poseen efectos constitutivos inmediatos de las situaciones que enuncian, tales como: la composicin de los rganos
pblicos y sus respectivas competencias.
- Las normas programticas, como se vera mas adelante, contienen disposiciones de orientacin de la gestin
estatal con la finalidad de la preservacin o bsqueda de determinados valores sociales. Su objeto es determinar
principios fijos y fijar programas de accin.
Las diferentes cualidades de las normas referidas, hacen que los criterios interpretativos sean conforme con el
contenido de las normas. As, surgen ciertas reglas: 1) cuando se trata de normas de conducta, la interpretacin es
extensiva a favor de los derechos de las personas, y 2) cuando se refiere a normas de organizacin es restrictiva.
d) Carcter poltico: las normas constitucionales tienen un contenido eminentemente poltico, por su origen, su
objeto y el resultado de su aplicacin. El carcter poltico de las normas radica en que las mismas se originan en el
Poder Constituyente que es un poder poltico fundamental, que pretende la conversin del poder poltico en poder
jurdico. Pero la pretensin de un plena objetividad y distanciamiento de las pasiones polticas no siempre es
posible en donde se discuten cuotas de poder, tal como ocurre es las esferas gubernamentales. La circunstancia
referida hace que la interpretacin constitucional sea influenciada por factores polticos, pero no debe significar la
renuncia de una racionalidad posible, porque no se debe olvidar que la tarea del interprete es jurdica y no poltica.
ello ocurre, lo mismo disponen de aplicabilidad automtica y directa, porque no precisan de complemento alguno
(p.ej., los derechos de libertad, de igualdad, de trabajar, de contratar, de asociarse, etc.).
Tales conclusiones se ven corroboradas por la doctrina judicial sobre derechos y garantas expresa o implcitamente
contenidos la Constitucin nacional. Es decir, las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo
hecho de estar en la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias.
Cabe mencionar que existen clusulas constitucionales, especialmente las que se refieren a conquistas sociales, que
todava constituyen una profeca incumplida, por falta de desarrollo socioeconmico. Uno debe entender que de las
normas constitucionales no surge, mgicamente, la remocin de obstculos (sean polticos, sociales o econmicos) que
permitan hacer efectivas esas clusulas en su aplicacin practica. Hay una infraestructura no norma donde se
encuentran las falencias que condicionan, en realidad, la aplicacin de disposiciones jurdicas. Tal seria el caso de las
clusulas que establecen que el Estado otorgar los beneficios de proteccin integral de la familia; la compensacin
econmica familiar o el acceso a una vivienda digna. Estas normas no funcionan actualmente porque no estan dadas
las condiciones socioeconmicas como para que se cumplan.
Normas programticas:
Son aquellas que dan un plan de accin a seguir. Son incompletas al depender de una accin posterior que las
reglamente por el rgano legislativo competente. Son clusulas por las cuales el Poder Constituyente seala un
programa o un plan a los rganos de poder constituidos, sobre todo al Legislativo, de tal forma que una norma de
menor nivel d cumplimiento al programa trazado en la clusula constitucional que, jerrquicamente, es superior.
Es decir que, en las normas programticas, la Constitucin traza un programa, un plan para que, con los datos
actualizados se les d desarrollo y se las reglamente. De este modo, las normas citadas significan, en sntesis, un debe
hacer, en virtud de lo cual los rganos del poder constituido dictan otras clusulas inferiores que las desarrollan, las
reglamentan y les permiten funcionar plenamente. Mientras tanto, las programticas permanecen como en suspenso, a
la espera.
La existencia y caractersticas de normas constitucionales programticas, motivan algunas consideraciones especiales
que son:
a) Aunque falten clusulas reglamentarias, la simple existencia constitucional de normas programticas se
opone a que se priven derechos que reconocer o que se dicten disposiciones que sean contrarias a ellas, que son de
jerarqua suprema
b) Puede ocurrir que de la norma programtica surja, en forma expresa o implcita, que el constituyente ha
dejado librado al rgano que debe reglamentarla la eleccin de la oportunidad de hacerlo. En este caso, la omisin
o dilacin del rgano reglamentador no viola la norma constitucional, que es superior.
c) Si la norma programtica exige una rpida reglamentacin, es evidente que la obligacin de dictar la norma
inferior no se debe demorar irrazonablemente. Si ello ocurriera, habra omisin inconstitucional
(inconstitucionalidad por omisin) y quedara abierta, a la persona afectada en sus derechos, la va judicial por
omisin morosa de reglamentacin.
d) Puede haber incumplimiento de normas programticas por razones no normativas, sino reales y actuales,
como expresamos al considerar las clusulas operativas en una reflexin extensiva a ambos tipos de normas. Es
decir, a veces el incumplimiento de las normas programticas es por la incumplida falta de desarrollo
socioeconmico. Por eso, el constituyente debe siempre sancionar normas sobrias, claras y posibles, sin convertir a
la Constitucin en instrumento de verbalismo ideolgico ni en catlogo de ilusiones que abran o despierten
expectativas de imposible cumplimiento.
4. FORMAS DE INTERPRETACIN:
4.1 SEGN EL RESULTADO: LITERAL, EXTENSIVA Y RESTRICTIVA
Literal: es cuando el intrprete se detiene exclusivamente en el texto escrito y el sentido gramatical de las
palabras, trminos o expresiones, sin tener en cuenta ningn otro aspecto. Se da cuando existe congruencia
plena entre las palabras de la norma y el sentido que a ella le atribuye la razn, cuando coinciden el elemento
gramatical y el elemento lgico. En este caso, forma y contenido o letra y espritu de la ley constituyen un todo
indivisible. Es decir, la interpretacin literal es la que, valindose del mtodo gramatical, procura conocer el
sentido lingstico de las palabras que la norma emplea, sin ampliar o restringir si alcance.
Las leyes prohibitivas, las que establecen excepciones, privilegios o exenciones de impuestos fiscales, deben
interpretarse estrictamente. Si tales leyes fuesen interpretadas de otro modo, esto es, restrictiva o
extensivamente, se las desnaturalizara, introduciendo un alcance arbitrario, como grave peligro para la libertad
de las personas y la seguridad de sus derechos.
Extensiva: ocurre cuando el intrprete considera que el legislador al dictar al dictar la norma ha dicho menos,
cuando el realidad quera decir ms, por lo que ser necesario la extensin del sentido de la ley, pues esta
sobrepasa a la expresin literal de la norma; el intrprete debe ampliar el significado de las palabras. Se
pretende otorgar mayor alcance y comprensin al texto constitucional, para solucionar casos de la realidad no
previstos, por no existir o desconocerse cuando se legisl.
Dicha interpretacin denominada por algunos autores integrativa, no se propone agregar algo nuevo a la ley,
sino descubrir las implicancias de la misma, lo que contiene potencialmente.
Por ejemplo, ciertos artculos de la Constitucin donde usan el sustantivo el habitante o el hombre, todo
hombre debe entenderse referido a la persona humana, sujeto de derechos y obligaciones, y no en cuanto al
gnero.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 57
Restrictiva: Se da cuando el intrprete al efectuar su tarea interpretativa, considera que el legislador ha dicho
ms de lo que quiso decir, en cuyo caso se impone la interpretacin restrictiva para que la interpretacin literal
de la norma pueda ser limitada, y expresar as su verdadero sentido. Reduce el sentido y alcance de los
trminos empleados por la ley, en vista de que ste dice ms de lo que quiere significar. Esta interpretacin
tiene cabida, cuando la aplicacin estricta de la ley excede el fin que ella se propone.
* Estas dos ltimas formas de interpretacin se efectan cuando existe incongruencia entre la interpretacin
lgica y gramatical, a los efectos de una rectificacin del sentido verbal de conformidad, y a la medida del
sentido lgico.
indispensable del mismo, por ello el contenido teleolgico de la Constitucin rige en todas las situaciones
(Linares Quintana). Las finalidades de la Constitucin pueden ser diversas: el principio de legalidad y el
Estado de Derecho de los funcionarios y los gobernados, limitaciones al poder poltico, la participacin de los
ciudadanos en los procesos polticos, las libertades y derechos de los ciudadanos, los principios de distribucin
de poder entre los rganos del poder pblico, entre otros. La aplicacin del enfoque teleolgico implica una
metodologa distinta a la lgica formal o aplicacin mecnica de la norma, ya que el juez tiene que examinar
valores y fines y juzgar su adecuada aplicacin a la realidad concreta.
Linares Quintana denomina a este tipo de interpretacin progresista, porque considera a la Constitucin como
un instrumento cuya flexibilidad y generalidad le permiten adaptarse a todos los tiempos y circunstancias, por
lo cual debe interpretarse teniendo en cuenta, no solamente las condiciones sociales, econmicas y polticas al
momento de su sancin, sino tambin las mismas condiciones que existen al tiempo de su aplicacin, como
consecuencia de la evolucin, transformacin y por ende el progreso de la sociedad. Es decir, que adems de la
cualidad de permanencia de la Constitucin, sta debe ser al mismo tiempo flexible, capaz de recibir a travs
de la interpretacin, la influencia de las ideas, de las fuerzas, de las tendencias que sealan el nuevo sentido de
la vida, en un proceso en constante movimiento, sin que esto implique comprometer y desnaturalizar los
propsitos y limitaciones y en general el espritu de la ley fundamental, pudiendo ocasionar la ruptura, la
violacin o hasta la destruccin de sta.
5. INTEGRACION
Consiste en el proceso intelectivo por medio del cual se busca llenar un vaco que pudiera solucionar un caso concreto
que no se halla previsto en la normativa constitucional por omisin, laguna o silencio.
A nivel infraconstitucional, las lagunas legales se integran por medio de la analoga que consiste en la aplicacin de
una norma jurdica concebida para una determinada situacin fctica a otra semejante que no fuera prevista por el
legislador. Naturalmente, no ser posible, en materia constitucional buscar la integracin analgica en las normas
legales, por lo que la solucin de los vacos constitucionales tendr que ser buscada en los principios de la propia
Constitucin. En rigor, el carcter vago y amplio de las normas constitucionales torna ms apropiado el uso de las
construcciones constitucionales que el uso de las analogas.
Por consiguiente, las lagunas constitucionales deben ser integradas con los principios o valores constitucionales que
inspiran al orden constitucional, como la dignidad humana, la libertad, la justicia, la igualdad, entre otros. (Ramrez
Candia, pp. 143-144)
En una Constitucin a veces sucede que no est la norma que prevea el caso concreto. Es decir, en el texto
Constitucional hay lagunas. En este caso el intrprete debe crear la norma, sustituir al legislador que no previ el tema.
Este mecanismo intelectual de llenar las lagunas del derecho se denomina integracin.
La Integracin debe hacerse ante la carencia de normas, porque un sistema jurdico positivo es hermtico. La
caracterstica hermtica significa que siempre debe existir una norma a ser aplicada a un caso concreto. Y si la norma
no est, debe crearse porque los hechos requieren respuestas.
INTEGRAR, es algo ms que interpretar, es determinar su extensin y su significado dentro del mbito plenario del
derecho. Consiste en elaborar la norma en la Constitucin cuando hay en sta una laguna o vaco normativo.
Las lagunas de tipo histrico aparecen cuando el legislador no pudo prever determinados asuntos por razones
cronolgicas.
Las lagunas de tipo axiolgico se producen cuando la Constitucin trata injustamente un tema, dndole una solucin
tan ilegtima que no debe obedecerse. Es un caso de cumplimiento racionalmente imposible de la Constitucin.
obliga a dar a la ley y a los actos estatales de ella derivados, inmediata o mediatamente, un contenido razonable,
justo, valioso, de modo que alguien pueda ser obligado a hacer lo que manda la ley o privado de lo que ella
prohbe, siempre que el contenido de esa ley sea razonable, justo, sea valido.
El principio de razonabilidad fundamentalmente significa que las reglamentaciones tanto legislativas respecto de
los derechos y garantas constitucionales, como del Poder Ejecutivo mediante decretos reglamentarios respecto de
las leyes, debern ser razonables, fijndole condiciones y limitaciones adecuadas al espritu y a la letra de las
normas constitucionales, porque lo razonable es lo proporcionado al efecto, lo exigido por la igualdad y la equidad,
lo armnico dentro del todo, lo equilibrado entre los extremos. Como de advierte y a diferencia del principio de
legalidad, el de la razonabilidad hace a la sustancia o contenido normativo de la reglamentacin que debern estar
inspirados en los fines preambulares, para lograr que el orden jurdico asegure un orden de convivencia ms justo.
La razonabilidad, que ha venido a constituirse en un sinnimo de constitucionalidad, pues al decir de Germn
Bidart Campos, lo razonable es lo ajustado a la Constitucin, no tanto a la letra como a su espritu, y lo irrazonable
es lo que quebranta la Constitucin, lo anticonstitucional. Podemos afirmar en nuestro criterio, que toda vez que se
ejerza por los tribunales el control judicial de razonabilidad sobre los actos estatales y los comportamientos
individuales y grupales, no se est haciendo otra cosa que actualizar una manifestacin, crecientemente vigorosa,
del control de constitucionalidad.
Lo razonable es lo justo y equitativo, lo conforme con los principios y creencias de la Constitucin, segn las
condiciones de persona, tiempo, modo y lugar y en funcin de todos los valores que, en un orden jerrquico,
integran el plexo axiolgico del ordenamiento constitucional (vida, libertad, igualdad, solidaridad, paz,
seguridad, orden, bienestar, etc., etc. ).
En fin, desentraar la razonabilidad de una norma reglamentaria o de las circunstancias de su aplicacin, es
asegurar su constitucionalidad, para que la Ley Suprema vivifique la conciencia jurdica de la sociedad en el
afianzamiento de la justicia preambular.
Prueba de Razonabilidad
Las leyes deben pasar por la prueba de razonabilidad interna y externa. La razonabilidad interna ocurre cuando
existe una relacin racional y proporcional entre sus motivos, medios y fines. Por ejemplo: si ante un espiral
inflacionario (motivo), el poder pblico congela los precios de ciertos medicamentos vitales para ciertos enfermos
crnicos (medio) para asegurar que las personas de bajo ingreso tengan acceso a ellas (fin), hay una relacin
razonable entre los elementos en cuestin. Por en contrario, si ante el crecimiento estadstico de SIDA (motivo), el
poder pblico prohbe el consumo de bebidas alcohlicas (medio) para impedir la contaminacin entre ciudadanos
(fin) la medida seria irrazonable. Esto es, porque se rompe la relacin entre motivo, medio y fin, y aqu no existe
relacin directa entre consumo del alcohol y contaminacin.
Por otra parte, habiendo razonabilidad interna de la norma, hay que verificar la razonabilidad externa, esto es, su
adecuacin a los medios y fines administrativos y proclamados por el texto constitucional. Si la ley se opone a los
valores expresos o implcitos del texto constitucional no ser legtimo ni razonable a la luz de la Constitucin, an
cuando lo sea internamente. Por ejemplo: Que ante la imposibilidad de contener la degradacin de la calidad de
vida urbana (motivo), la autoridad municipal impida el ingreso en los limites de la ciudad de cualquier no residente
que no fuese capaz de probar que est en trnsito (medio) con lo cual se reducira la demanda habitacional y de
equipamientos urbano (fin). Normas de ese tenor tendran razonabilidad interna pero no pasa la prueba de
razonabilidad externa, por violar el principio constitucional de igualdad ante la ley. (Ramrez Candia, pp. 140-141)
El resultado es que, en gran parte, la resolucin de litigios constitucionales pasa hoy por la eleccin de uno de los
bienes en juego y la pretericin o anulacin del otro.
Sabido es que resulta inevitable que los derechos entren en conflicto unos con otros, porque no slo es que el derecho
de cada cual encuentra un limite en el de los dems, sino que en ocasiones uno de ellos debe prevalecer sobre el otro.
Pues bien, la eleccin que entonces tendr que hacer el juez para determinar qu derecho debe ceder y cul debe
alzarse triunfante depender de las convicciones que tengan vigencia en el concreto momento histrico en que esa
volicin se produzca.
Tambin conocido como antinomia constitucional, es la contradiccin interna existente dentro de un conjunto
normativo constitucional. Para impedir la concurrencia de contradicciones, la ciencia jurdica adopta varios criterios
tendientes a superar las antinomias, tales como: la jerarquizacin de derechos o la ponderacin de derechos.
como lo que puede denominarse como balancing estricto, es decir, el examen dentro del caso concreto del peso
respectivo de los intereses en juego. A este ltimo se le llama ad hoc balancing en el mbito jurdico estadounidense.
El balancing test se ha desarrollado principalmente en el mbito jurisprudencial, y de modo particular en Estados
Unidos, donde naci de la mano de sentencias relativas a la libertad de expresin, para extenderse en la actualidad a las
ms importantes reas del Derecho Constitucional. Por ello, uno de los dogmas ms extendidos en la doctrina
americana es que el balancing es absolutamente inevitable e indispensable cuando entran en juego valores
directamente reconocidos en el texto constitucional, y en especial cuando se trata de juzgar el inters publico en la
libertad de expresin en conjunto con otros bienes y/o derechos constitucionales. Asimismo, las tensiones entre la
libertad religiosa y la vida de las personas en los casos en que la persona por convicciones religiosas se niega a las
intervenciones quirrgicas; en este supuesto debe prevalecer la proteccin a la vida por ser el bien jurdico ms
relevante.
referencia a los objetos o fenmenos que se dan en la realidad como parte de un continuo, sin indicar
claramente en qu punto de ese continuo es apropiado emplear la palabra y desde qu punto deja de serlo.
b) vaguedad combinatoria, que se da cuando la palabra no se define por una serie de
propiedades necesarias y suficientes, sino que hay un conjunto de propiedades relevantes que, dado el nmero
indefinido de ellas, permiten emplear la palabra, pero cualquiera de ellas puede faltar y la palabra emplearse lo
mismo con propiedad si hay un nmero suficiente de las restantes. En trminos ms simples, se da cuando no
existe un conjunto definido de condiciones que gobierne la aplicacin de la palabra pues esta carece de
precisin porque no hay un conjunto de propiedades donde cada una de las cuales sean necesarias para su
aplicacin.; los ejemplos mas comunes de este tipo de vaguedad son los de las palabras casa, oro, juego,
castigos crueles, multa exagerada, fianza excesiva.
c) vaguedad por textura abierta, que es una vaguedad potencial que afecta a todas las
expresiones de los lenguajes naturales, ya que, por ms que se den las propiedades que hacen permisibles el
empleo de la palabra, el objeto puede presentar propiedades extraordinarias que nos hacen dudar sobre la
propiedad de tal aplicacin. Ej. La palabra vehculo, empleada en una ordenanza que prohbe circular con
ellos en los parques pblicos, enfrentada al caso de un triciclo de nio).
Ambigedad: una palabra es ambigua cuando tiene ms de un significado. Hay casos muy claros en que se
presenta esta anfibologa (doble sentido, vicio de la palabra, clusula o manera de hablar a que puede darse ms de
una interpretacin.), por ejemplo las expresiones gato, prenda, banco.
Hay otros casos en los que la deteccin de la ambigedad es ms difcil, puesto que los diversos significados tienen
alguna relacin entre s, como en el caso de la ambigedad llamada de proceso-producto (ej. las palabras
construccin o pintura) en que la misma expresin hace referencia tanto a una actividad como al resultado de esa
actividad.
Tambin se producen ambigedades que provocan confusin con el empleo metafrico de expresiones que hacen
que a veces pueda haber dudas entre ese uso y el literal (p.ej., si se dice que Pedro es una persona de gran riqueza,
podemos vacilar sobre si la referencia es al patrimonio de Pedro o a sus dotes humanos y espirituales).
Ejemplos de ambigedades semnticas en la Constitucin Argentina:
- Cuando se dice que el Estado va a sostener el culto catlico: unos la interpretan en el sentido de que el Estado
dar apoyo financiero y otros argumenta que sostener incluye la idea de hacer suya, de profesar, de mantener como
verdadera.
- Otro caso esta dado por la expresin acciones privadas; se puede sostener que esa expresin se refiere a las
acciones realizadas en la intimidad, o que se refiere, en cambio, a las acciones que slo infringen una moral
privada que no concierne a los intereses de terceros.
7.2 SINTCTICAS
En este caso las ambigedades estan dadas no ya de palabras sino de oraciones, las que pueden expresar ms de
una proposicin no slo cuando alguna de sus palabras es ambigua sino tambin cuando las conexiones sintcticas
permiten varias interpretaciones. Ello puede ocurrir con adjetivos o adverbios que se emplean despus de una serie
de sustantivos o verbos y resulta indeterminado si califican slo al ltimo de ellos o a toda la serie; o con frases
relativas que generan duda de si se refieren a todos los trminos en conjunto o disyuncin precedente; o con
empleo de la disyuncin o que puede tener un sentido incluyente o excluyente, etc.
Ej. Artculo 109 de lo Constitucin Nacional Esta garantizar el previo pago de una justa indemnizacin,
establecida convencionalmente o por sentencia judicial, salvo latifundios improductivos En caso de latifundios
improductivos, el trmino salvo excluye la indemnizacin justa o que sea previa, o ambas?
Ej. Art. 5 de la Constitucin Nacional que establece que "el genocidio y la tortura,.... son imprescriptibles";
obviamente el genocidio y la tortura no pueden ser imprescriptibles, sino los delitos de genocidio, tortura, etc.
En algunos casos se advierte un mal uso de los signos de puntuacin o de las conectivas "y" y "o" (Arts. 27, 37,
120, 125, etc.).
En otros casos no hay concordancia entre el epgrafe y el texto del artculo (Art. 46); algunas veces los errores son
burdos, como cuando el Art. 46 establece "Las protecciones que se establezcan sobre desigualdades injustas no
sern consideradas como factores discriminatorios...", ya que, obviamente, no pueden haber protecciones "sobre
desigualdades injustas", sino "contra desigualdades injustas".
7.3 PRAGMTICAS
El aspecto pragmtico del lenguaje consiste no en el significado de las oraciones, que constituye su dimensin
locucionaria, sino a lo que hace con la oracin en cuestin; o sea si se afirma, se pregunta, se prescribe, se sugiere,
se promete, etc. Esta dimensin pragmtica o ilocucionaria del lenguaje esta asociada con la intencin del hablante,
con circunstancias de contexto, etc. La fuerza pragmtica de una oracin no siempre coincide con su forma
gramatical: se puede hacer una afirmacin o un pedido a travs del modo interrogativo o se puede dar una orden
empleando el modo aseverativo (por ejemplo le molestara correrse de lugar?, me gustara que hoy se ocupe
del balance). Hay veces en que es incierto cul es la fuerza pragmtica que se le quiso asignar a la formulacin de
una oracin, si es slo una sugerencia o una orden, si es una pregunta o una afirmacin, etc.
Existen indeterminaciones pragmticas en el prembulo de la Constitucin, pues existe cierta controversia sobre
cul es la fuerza del mismo: si slo expresa un conjunto de aspiraciones o si tiene valor prescriptivo, por ejemplo,
para interpretar las dems clusulas constitucionales.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 65
BOLILLA 5
EVOLUCIN CONSTITUCIONAL DEL ESTADO PARAGUAYO I
PRINCIPALES DISPOSICIONES:
- Este Reglamento (o bando) solamente contempla el comportamiento orgnico del nuevo Estado,
prescindiendo del reconocimiento, establecimiento y garanta de los derechos, como de toda enunciacin
de principios y obligaciones (ausencia dogmtica). Esto lo reduce a un estatuto de organizacin
administrativa.
- El Reglamento se limita a organizar burocrticamente la gestin de esa dictadura consular que habra
de durar un ao, pues no dice palabra de los derechos ciudadanos, ni divide los poderes, ni fija limites a
las atribuciones de los Cnsules.
PODER EJECUTIVO:
- el reglamento determina que el gobierno de la Republica (por primera vez se usa esta denominacin
en reemplazo de provincia) ser ejercido por dos Cnsules que gobernarn en forma alternada cuatro
meses cada uno, iniciando el primer periodo el Cnsul Dr. Francia.
- Los cnsules tenan facultades ejecutivas, militares, y judiciales con cargo de rendir cuentas en el
prximo Congreso General. Ningn cnsul ser presidente, sino Cnsul de Turno, para evitar
equvocos, insistiendo as el carcter permanente del cargo.
- Especial cuidado tenia al encargar a los cnsules la comandancia de Armas, debiendo preservar la
seguridad y defensa de la Republica, dividiendo por partes iguales entre los cnsules toda existencia
de tropas y armas, en lo que evidenciaba el fuerte recelo entre los dos jefes del movimiento
independentista: coronel Fulgencio Yegros, jefe militar de la revolucin, y el Doctor Francia,
PODER LEGISLATIVO
- Representado por un Congreso General que se reunira anualmente con una composicin de 1.000
sufragantes, elegidos en comicios libres, con competencia para tratar lo que fuere conducente para la
felicidad general, mejorar su gobierno y a ocurrir cualquier abuso (facultad de control).
PODER JUDICIAL
- Se establece la necesidad de organizar un Tribunal Superior de Recursos (como poder judicial) que
deber conocer y juzgar en ltima instancia conforme a las leyes, aunque mientras se organicen
estas instituciones, los Cnsules mantendrn sus funciones jurisdicciones. El Tribunal jams se
concret, teniendo los cnsules facultades judiciales.
APORTES Y CRITICAS
- Hay una incipiente divisin de poder (aunque con preeminencia del consulado en lo judicial), los
Congresos Generales legislan, los Cnsules administran y se establece la necesidad de organizar un
Tribunal Superior de Recursos. El reglamento pasa a ser un esculido intento de Estado de derecho,
aunque en realidad lo que era una dictadura consular.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 67
- Segn Prieto Yegros, el Reglamento es una dictadura consular, elaborado personalmente para los dos
cnsules, ya que contiene sus propios nombres y apellidos.
- Es el primer estatuto de delimitacin jurdica del poder.
- La instauracin de una forma constitucional de gobierno que es el consulado;
- La utilizacin de la expresin Republica del Paraguay, que de esta forma fue la primera en el Ri
de la Plata.
- Segn el autor Emilio Camacho, el Reglamento de Gobierno constituye una verdadera Ley
Constitucional, desde el momento que se ocupa de la organizacin del poder, la representacin
poltica, el poder judicial, la dependencia de la Republica, etc. Si bien es cierto que no consagra aun
los derechos individuales propugnados por la Revolucin Francesa ni de responder en plenitud a los
postulados clsicos del liberalismo, resulta evidente que se ocupa de organizar el poder con una
divisin del mismo, creando el PE, PL y PJ, disponiendo del establecimiento de un Estado
independiente y fijando requisitos especiales para su modificacin. Esto permite aseverar que se trata
de un documento constitucional de primer orden.
- En el Congreso del 25 noviembre 1842, convocado extraordinariamente por los Cnsules, con ms de
400 delegados, se ratifica (no se proclama, ante las amenazas de Gral. Rosas) la independencia nacional,
en lo que es considerado el Acta de Independencia y se promulga el Estatuto Provisorio de Justicia.
- En 1844 los Cnsules convocaron de nuevo el Congreso General, con un nmero de 300 diputados,
elegidos igual que en el Congreso de 1842 entre los propietarios, de capacidad, honorables y de buenos
sentimientos.
- El Congreso General se rene por 2 escasos das de deliberacin, entre el 14 y 15 de marzo de 1844 y
en su apertura Carlos A. Lpez propone la adopcin de una Constitucin bajo el titulo Ley que establece
la Administracin Poltica de la Republica del Paraguay, conocida ms adelante como Constitucin de
1844 (redactada por l mismo, con la colaboracin de Juan B. Gill). Aunque en el congreso se levantaron
voces propugnando una constitucin liberal, de inspiracin norteamericana, triunf el proyecto oficial. La
Constitucin se promulg el 16 de marzo de 1844.
- Con una extensin de 103 artculos, estructurados en diez Ttulos.
PRINCIPALES DISPOSICIONES:
- En esta Constitucin, se formaliza la divisin tripartita de poderes en Legislativo a cargo de un
Congreso o Legislatura Nacional de Diputados Representantes, el Ejecutivo en un Presidente en quien
reside el Supremo Poder Ejecutivo (con la denominacin de Excelentsimo Seor Presidente) y el
Judicial integrado por los Tribunales y Jueces establecidos en el Congreso Independentista del 25 de
noviembre de 1842.
DERECHOS Y GARANTIAS
- Aluda a los derechos de la persona humana, consagrando simplemente 3 principales derechos: la
igualdad ante la ley (Art. 2, Cap. X), el derecho de peticin a las autoridades (Art. 3, Cap. X) y la
libertad de trnsito para salir del pas (Art. 4, Cap. X), sin mayor desarrollo en materia de libertades
individuales, ni cualquier otro derecho para el ciudadano frente a la autoridad. Proscriba la esclavitud
y mantena una estrecha relacin entre la Iglesia y el Estado. Cabe mencionar que se establece el
derecho a sufragar, pero solo para los propietarios (Art. 1, Cap. III). Tambin se establece el deber de
reconocimiento y obediencia al Presidente de la Repblica.
PODER LEGISLATIVO
- El Congreso Nacional, unicameral, se compondr de 200 diputados elegidos de la forma
acostumbrada, es decir, se infiere del anterior Reglamento como en comicios libres de ciudadanos
naturales de 23 aos para los solteros y sin limitacin de edad para los casados, aunque en su Art. 1
del Titulo III, establece el voto censitario (slo podan votar los propietarios). Las sesiones sern
convocado cada 5 aos. Esto debilita mucho al poder legislador y hace crecer desmedidamente al
Ejecutivo en nuestra primera Carta Poltica formal.
- Las principales funciones del Congreso son (legislativa, polticas y de control): hacer leyes y
ordenanzas de cualquier naturaleza para regir la administracin del pas, elegir el Presidente de la
Repblica (eleccin indirecta), declarar la guerra o concertar la paz, aprobar el presupuesto, recibir la
rendicin de cuentas, fijar por ley tribunales y jueces y reglamentar las formas de los juicios.
- Un punto destacable, el su Art. 2, delega al Congreso la facultad de hacer leyes, interpretarlas o
derogarlas. Siendo coherente con el modelo Constitucional francs o continental, distinto del
anglosajn que da la potestad de interpretar las leyes al poder judicial como nuestra constitucin de
1.992.
PODER EJECUTIVO
- El Poder Ejecutivo era unicameral, y los requisitos eran: que sea ciudadano del fuero comn con 45
aos de edad, capacidad, honradez, patriotismo conocido, suma conducta moral y con un capital de
8.000 pesos.
- La duracin del mandato es de 10 aos, y ste es elegido por el Congreso Nacional (voto indirecto)
por votacin nominal en voz alta (no secreto) dada por la mayora de los diputados, similar al sistema
americano. No se establece el cargo de vicepresidente, y en caso de acefala, si es definitivo lo sucede
el Juez Superior de Apelaciones y si es temporal el Presidente nombra al secretario que actuar como
vicepresidente interino.
- Principales funciones: el Presidente convoca al Congreso Nacional, administra el pas, jefatura de las
FF.AA., suscribir tratados de paz, indultar y conmutar la pena capital, ejercer el patronazgo general
sobre las iglesias y es juez privativo de las causas reservadas en el estatuto de la administracin de
justicia.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 69
PODER JUDICIAL
- No contiene un capitulo dedicado a la organizacin del poder judicial, pero expresa que la facultad de
aplicar las leyes reside en los jueces y tribunales establecidos por la ley (Art. 4, Cap. II).
CONSEJO DE ESTADO
- Tambin, se crea por primera vez el Consejo de Estado, organismo que posteriormente volvi a
tener vigencia en las Constituciones de 1940 y 1967. Institucin monrquica por excelencia, era un
rgano instituido como ente consultivo permanente integrado por el prelado diocesano, 2 jueces de la
magistratura y 3 ciudadanos elegidos por el Ejecutivo, para asesorarlo en asuntos graves como el
vetar las leyes del Congreso.
APORTES Y CRITICAS
- La Constitucin tiene el mrito de iniciar la construccin de un Estado de Derecho en el sentido fijar
a la ley como pauta de comportamiento, sustituyendo a la arbitraria decisin personal. Es, pues, un
comienzo de seguridad jurdica y de igualdad de los habitantes.
- Entre los aportes introducidos se puede mencionar: divisin clsica en tres funciones del Estado,
prohibicin del trfico de esclavos y negros, estableci algunos derechos ciudadanos, como el de
igualdad ante la ley, peticin, trnsito y sufragio para los propietarios.
- Dos circunstancias fundamentan la tendencia autocrtica de la Constitucin: la asuncin de plenos
poderes por parte del Presidente cuantas veces los juzgare necesario y la inexistencia de derechos
garantizados.
- Desde el punto de vista del constitucionalismo, este instrumento fue el ms atrasado de su poca.
Alberdi fue uno de los ms crticos de esta Constitucin.
- La Constitucin de 1844, para un liberal como Alberdi es la expresin de un rgimen egosta,
escandaloso, brbaro de funesto ejemplo y de ningn provecho a la causa del progreso y cultura de
esta parte de la Amrica del Sur. Lejos de imitacin, merece la hostilidad de todos los gobiernos
patriotas de Sud Amrica, y tambin agrega, La Constitucin del Paraguay es la constitucin de la
dictadura o presidencia omnipotente en institucin definitiva y estable; es decir, es una antitesis,
un contrasentido constitucional; ella es la misma que antes exista, disfrazada con una mascara de
Constitucin, que oculta la dictadura latente. Excluye todas las libertades. La Constitucin tiene
especial cuidado en no nombrar una sola vez, en todo su texto, la palabra libertad, sin embargo,
titularse de Ley de Republica. Es la primera vez que se ve una Constitucin sin una sola libertad.
- Reconoce Alberdi que si bien el Art. 1 acepta el principio liberal de la divisin de poderes y declara
potestad exclusiva del Congreso en dictarlas, es una mera frmula declarativa porque se rene cada 5
aos y que la autoridad del Presidente regularmente es extraordinaria y es hasta juez privativo de
ciertos conflictos jurisdiccionales. Critica adems el mecanismo de que el Presidente elige al
Congreso y este ultimo al Presidente. Sealando que: dos poderes que se procrean uno a otro de ese
modo no pueden ser muy independientes
REFORMA CONSTITUCIONAL
- El 3 de noviembre de 1956 el Congreso Extraordinario realiza una reforma constitucional, cambiando
dos artculos, que introduce las siguientes modificaciones:
- Se redujo el nmero de diputados de 200 a 100 y que sern electos por distritos.
- Se modifica las condiciones para ser electores: estableciendo el sufragio censitario (ser propietarios,
gozar de buena fama, probidad, y conocido patriotismo), y,
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 70
- la causa principal de la convocatoria del Congreso, se redujo la edad requerida para ser Presidente de
45 a 30 aos, abriendo as el camino al hijo del Presidente Lpez, Francisco Solano, quien ya a los 18
aos haba sido Ministro de Guerra y Comandante del Ejercito.
- La supresin del cargo de Juez Superior de Apelaciones, hasta entonces uno de los cargos con
capacidad sucesoria, creando la figura de Vicepresidente de la Republica, nombrado por el Presidente
en un sobre sellado y depositado en una oficina pblica (no por coincidencia, el vicepresidente de
hecho, Francisco Solano Lpez, acababa de cumplir en el mes de julio anterior 30 aos).
- Una vez muerto Don Carlos A. Lpez, se rene el Congreso Extraordinario que elige como Presidente
al hijo de Don Carlos, el General Francisco S. Lpez, por un perodo de 10 aos, dndose una
sucesin cuasi-dinstica en el marco de una ley republicana. Como otras veces, en el Congreso
surgieron algunas voces que reclamaban una apertura ms liberal, pero que no prosperaron y que
chocaron con la voluntad frrea de los detentadores del poder y de una ley fundamental preparada ya
para facilitar el traspaso de mando.
CONSTITUCIN DE 1870
Antecedentes:
- En 1864 estalla la guerra con el Brasil, la Argentina y el Uruguay, que finaliza en 1870 con la
destruccin casi total del pas, un virtual exterminio de la poblacin y la ocupacin por aos del territorio
nacional por parte de las fuerzas invasoras. El desarrollo de la Constitucin segua siendo materia
pendiente.
- En 1869, las tropas aliadas ocuparon Asuncin, aunque los restos del ejrcito paraguayo continuaron
la guerra en el norte del pas hasta 1 de marzo de ao siguiente, en que tras la muerte del Mariscal Lpez
en Cerr Cora, concluy la resistencia.
- La liquidacin de la guerra cre difciles problemas de orden internacional: la rivalidad entre
Argentina y Brasil. El Brasil envi a Asuncin su primer diplomtico, Paranhos, para apoyar la formacin
de un gobierno provisorio y firmar con l tratados de paz. Argentina deseaba que las autoridades aliadas
designaran el gobierno provisorio y el Brasil, que esa misin fuese cumplida por los paraguayos
sobrevivientes y que ese gobierno firmase los pactos de paz.
- A fines de marzo de 1869, una comisin paraguaya march a Bs. As. para pedir la constitucin de un
gobierno provisorio. All se reunieron los plenipotenciarios de la Alianza, y despus de largas
discusiones, autorizaron su formacin con la condicin de que deban proceder de acuerdo con los aliados
hasta la terminacin de la guerra.
- El gobierno provisorio fue integrado por: Cirilo Rivarola, Carlos Loizaga y Jos Daz de Bedoya, que
emiti tres documentos que sirven de antecedentes inmediatos a la Constitucin.
1) Manifiesto de setiembre de 1869
2) Decreto de enero de 1870 (pone en vigencia en tanto se aprobara la nueva Constitucin, los principios
proclamados en el Manifiesto)
3) Convocatoria a la Convencin Nacional Constituyente, que establece adems el Estatuto Provisorio
Electoral (que regir las elecciones convencionales, contemplando las reglas a seguir)
legionarios en alusin a la Legin Paraguaya que se haba formado para marchar contra Lpez
acompaando a las fuerzas invasoras. Venan imbuidos de los nuevos ideales triunfantes del liberalismo, se
haban formado en el extranjero: Miltos y Palacios en Para, Machain en Santiago de Chile, Decoud y
muchos otros en Argentina, en ciudades como Crdoba y Buenos Aires, importante capital cultural y
econmica ya en ese entonces.
- Los mismos trabajaron sobre el proyecto de Decoud, donde tanto la Comisin como la propia
Convencin casi nada modificaron del original. Entre las alteraciones de alguna importancia se hallan:
1) Al Estado laico del proyectista que prohbe legislar estableciendo alguna religin oficial, la
Convencin se opone y aprueba la oficialidad de la Religin Catlica Apostlica Romana.
2) Del artculo referente al Estado de sitio fue eliminada la supresin de las garantas
constitucionales, prevista para casos en que el Estado de excepcin tuviera lugar.
3) Fue suprimido el Art. 34 por ser considerado muy adelantado para la poca. Deca: queda
establecido el matrimonio civil como consecuencia de la libertad de cultos y una ley especial la
reglamentar para su vigencia.
- Cuenta la historia, que en muchas ocasiones, tanto el gobierno, como los convencionales, cruzaban a
las carpas de los ejrcitos invasores para consultarles sobre algn punto del rgimen poltico a instalarse,
pero autores como Caballero Aquino, desmienten totalmente, aludiendo que Cmo a manera de castigo
podan los ocupantes imponer una Constitucin que daba tantos derechos a quienes supuestamente queran
subyugar?. l mismo excluye totalmente la creencia de que Brasil haya interferido, pues alega que ya en
el Art. 25 de nuestra Constitucin de 1870 se estableci la abolicin de la esclavitud e inclusive declaraba
libre a cualquier esclavo que se introduzcan al territorio paraguayo, mientras que en el Brasil la misma
recin fue abolida en 1888, es decir, no estaba en sus intereses fomentar la idea de la libertad de los
esclavos por el slo hecho de escapar hasta un pas contiguo. En sntesis, aunque autores como Cano
Radil afirman que esta Constitucin fue impuesta por los ejrcitos de ocupacin y que por esa razn no
tuvo una real aceptacin del pueblo porque no coincida la constitucin formal con la material, Caballero
Aquino afirma que no existe testimonio documental alguno que permita afirmar que los ocupantes
liberales tuvieran ingerencia alguna en la preparacin de esta Constitucin. De hecho, agrega, la
Constituyente les era indiferente a los brasileos, pues de otro modo no hubieran permitido un documento
tan similar al argentino, potencia competitiva en la regin. Donde s el Brasil decide utilizar sus msculos
es ms adelante, al imponer de hecho el nombramiento de Cirilo Antonio Rivarola como Primer Presidente
Constitucional del Paraguay (puesto que el presidente que haba elegido la Convencin fue Facundo
Machain, con tal solo 30 aos de edad).
- El 18 de noviembre se discute el ltimo artculo de la Constitucin y se fija el da 25 de noviembre
para la jura de la misma, en presencia de los ejrcitos invasores de la alianza, Argentina y Brasil. El
Presidente provisorio Cirilo Antonio Rivarola promulga la Constitucin y manda a que se proceda la
lectura en voz alta, por un hombre que pueda leer correctamente, en cada departamento y villa. Tambin se
declarada feriado el da 25 de noviembre mientras exista el Paraguay como nacin libre e independiente.
Caractersticas:
DERECHOS Y GARANTIAS
- Las afirmaciones generales contenidos en la Constitucin de 1870, establecen por primeros principios
fundamentales del Estado paraguayo, tales como los principios republicano, de independencia, de
unitarismo y la forma de gobierno democrtica representativa, que se puede decir, constituyen los
principios inquebrantables del constitucionalismo paraguayo, pues aparecen en todas las
Constituciones posteriores.
- Se establecen los derechos civiles como los de peticionar a las autoridades; derecho a la prensa, sin
censura previa de ninguna clase. (Art. 24); los derechos econmicos de primera generacin, como las
de navegar, comerciar, trabajar, ejercer industria licita, propiedad inviolable; Tambin en cuanto a
derechos polticos, se establece el sufragio a partir de los 18 aos, estableciendo solamente 3
impedimentos: ineptitud fsica o moral, estar en el ejrcito, hallarse procesado (se elimina el sufragio
censitario).
- Establece la inviolabilidad de la propiedad y condicin de la expropiacin (Art. 13)
- Establece expresamente la supremaca constitucional.
- Se establece derechos procesales como: los principios del juicio previo fundado en ley anterior (p. de
legalidad), el arresto por orden escrita, la presuncin de inocencia, a no ser obligado a declarar contra
s mismo, la inviolabilidad de la defensa en juicio, la inviolabilidad del domicilio, y la abolicin de
los tormentos y azotes. (Art. 20 y 21). Importante: A diferencia de la anterior Constitucin, en esta se
establecen derechos y garantas contra la autoridad Estatal, antes inexistente.
- Irretroactividad de la ley (Art. 32)
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 72
PODER LEGISLATIVO:
- Se establece por primera vez un Congreso bicameral, que sern electos por distrito electoral
(descentralizacin, sistema mayoritario) compuesto inicialmente por 26 Diputados (duracin 4 aos, 1
cada 6 mil ciudadanos) y 13 Senadores (duracin 6 aos; 1 cada 12.000 ciudadanos). Esta modalidad
representativa es la ms democrtica, pues los ciudadanos conocen perfectamente quienes estn
encargados de representarlos en las Cmaras y los Senadores y Diputados se vuelven as responsables
ante distritos concretos. Se evitan los problemas de votar a ciegas o por un color o partido. En este
sistema de representacin geogrfica, cada partido tiene la obligacin de presentar candidatos idneos
para el Parlamento, y los votantes tienen la opcin de elegir al candidato de otro partido si el propio
no fuese de su agrado. Otra innovacin es que establece que el Congreso estar en sesin permanente,
y no cada 5 aos como estableca la Constitucin anterior.
- Adems, como la representacin es distrital e intransferible, la modalidad de elegir miembros
suplentes, con que los partidos polticos premian a militantes menores, carece de objetivo. Al haber
una vacante en la representacin distrital, simplemente se procede a elegir al que lo llenar.
- Estado de Sitio: Otra cosa que vale destacar, es la introduccin del trmino Estado de sitio donde
el Congreso es quien est autorizado a declararlo y slo en caso de conmocin interior o ataque
exterior que ponga en peligro el ejercicio de esta Constitucin y las autoridades creadas por ella,
estableciendo as slo el Estado de sitio represivo (no preventivo), y limitando el Poder del Ejecutivo
de declararlo slo en caso de que el Congreso este en receso, pudiendo luego el Congreso aprobar o
suspender la decisin. El Art. 9 tambin dice Durante este tiempo (Estado de sitio) el poder del
Presidente de la Republica se limitar a arrestar a las personas sospechosas o a trasladarlas de un
punto a otro de la Nacin, si ellas no prefieren salir fuera del pas (ver luego como en la
Constitucin de 1940, esto cambia, al eliminar el o y sustituirlo por un punto, eliminando el
derecho de opcin y mantiene nicamente la posibilidad de salir fuera del pas en caso de que se
pretenda trasladar al detenido, no as cuando es arrestado).
- Juicio Poltico: Una de las atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados es la de acusacin ante
el Senado, en juicio poltico, al Presidente, Vicepresidente, sus ministros, a los miembros del Superior
Tribunal de Justicia y a los Generales de su Ejrcito o Armada, por mayora de dos tercios de los
presentes. Es competencia exclusiva del Senado juzgar en juicio poltico a los funcionarios acusados
por la Cmara de Diputados ante la misma y su fallo solo tendr el efecto de destituir al acusado o
absolverlo, debiendo los tribunales naturales continuar los juicios criminales que correspondan. Esta
institucin desaparecer en la Constitucin de 1940 y 1967. Esto asegura la responsabilidad del PE,
incluyendo al Ejrcito, y del PJ en el desempeo de sus funciones. Nadie est por encima de la ley.
- El Congreso no podr jams conceder al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias, ni la suma del
poder pblico, ni otorgarle sumisiones o supremacas.
- El Art. 62 establece una innovacin que nunca ms vuelve a aparecer en ninguna de las siguientes
constituciones, y se conoce con el nombre de revocacin de mandato o impeachment, donde se
establece: Cada Cmara har su reglamento y podr, con 2/3 de votos, corregir a cualquiera de sus
miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones o removerlos por inhabilidad
fsica o moral y hasta excluirlo de su seno, cuando la Cmara lo juzgue incapaz o inhbil para asistir a
su seno; pero bastar la mayora de uno sobre la mitad, para decidir en las renuncias que
voluntariamente hicieren de sus cargos.
PODER EJECUTIVO
- Es binomio (Presidente y Vice-presidente), electos la primera vez por la Convencin y en lo sucesivo,
por voto indirecto. La introduccin de la figura del Vicepresidente es as garanta de un cuadro
sucesorio ordenado que logra frenar ambiciones desmedidas. El vicepresidente era adems el
presidente del Senado (sistema americano). El Presidente debe tener una edad mnima de 30 aos, la
ciudadana natural y profesar la religin cristiana.
- El Art. 90 establece que, el presidente y vicepresidente durarn en sus empleos el trmino de cuatro
(4) aos y no pueden ser reelegidos, sino con dos periodos de intervalo. El problema de la
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PODER JUDICIAL:
- Se compone del Superior Tribunal de Justicia con tres (3) miembros y dems juzgados inferiores. Los
miembros son elegidos por el Presidente de la Republica con acuerdo del Senado, por un mandato de
4 aos. Los miembros de los tribunales inferiores son designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo
del Tribunal Superior, por un mandato de 4 aos tambin, pudiendo ser conformados nuevamente al
final de los mismos.
- Se introduce algunas novedades dentro del sistema judicial como las instituciones del juicio por
jurado en las causas penales y la supremaca constitucional.
- El art. 118 establece que toda sentencia de los jueces inferiores, y del Superior Tribunal, deber estar
fundada expresamente en la ley; y no podrn aplicar en los juicios leyes posteriores al hecho que los
motiva. Todos los juicios criminales que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la
Cmara de Diputados, se terminarn por jurados, luego que se establezca la institucin. Esto
parecer muy comn hoy, pero queda en 1870 el recuerdo fresco de los abusos de los presidentes
Lpez, que no castigaban solamente a los supuestos delincuentes sino tambin a sus familiares.
Tambin en el Art. 119 dice la traicin contra la Nacin consistir nicamente en tomar armas contra
ella, o en unirse a sus enemigos prestndole ayuda y socorro. As se buscaba fijar los alcances de
la ley y limitar las arbitrariedades de los gobernantes quienes en el pasado consideraban toda critica a
su gestin administrativa como traicin a la patria.
- Se establece la prohibicin de que Senadores y Diputados, Ministros y jueces sean constituyentes al
momento de enmendar la Constitucin. Esto es muy importantes, pues las autoridades
gubernamentales carecen de la perspectiva defensora de los derechos del pueblo y por lo general
desean fortalecer an ms el gobierno.
REFORMA CONSTITUCIONAL
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- La reforma constitucional solo se podr hacer por Convencin Nacional Constituyente con la misma
cantidad de integrantes que la suma de diputados y senadores y previa aceptacin de la necesidad de
reforma por los dos tercios de votos de ambas Cmaras del Congreso en sesin conjunta.
- Esta modalidad de reforma se mantuvo en las Constituciones de 1940 y 1967, hasta la de 1992 que
modifica el rgimen de reforma concediendo la enmienda a la legislacin ordinaria con la condicin
de la aprobacin por referndum de la enmienda y la reforma mantenida para la Convencin Nacional
Constituyente.
APORTES Y CRITICAS
- Entre los aportes de esta Constitucin que seala Prieto Yegros se encuentran: la poltica de puertas
abiertas al extranjero; el equilibrio de poderes; la responsabilidad del funcionario publico con la
introduccin del juicio publico; al alternabilidad forzosa en el cargo de Jefe del Ejecutivo; el libre ejercicio
de cualquier religin, la prohibicin de conceder facultades extraordinarias; establece expresamente la
supremaca constitucional; prohibicin a las altas autoridades de toda injerencia en las elecciones
populares; la inviolabilidad de la libertad de prensa, etc.
- La Constitucin de 1870 es producto de su poca y de sus circunstancia: liberal en extremo,
individualista al mximo, bicameralista, llena de desconfianzaza a los gobiernos fuertes, a las dictadura,
ignorando los problemas sociales, conforme a la calificacin del espaol, Marias Otero.
- Segn Camacho: reconoca una abierta inspiracin en la Constitucin norteamericana y en la
Argentina, el optimismo liberal y racionalista era notorio, y los constituyentes ordenaron que se leyera y
jurara solemnemente en todos los pueblos. Se da inicio as a una radical transformacin de las estructuras
del pas, una liberalizacin econmica completa con un contradictorio y conflictivo desarrollo de las
instituciones polticas, en demostracin evidente del antiguo conflicto entre el pas real y el pas legal.
- Segn Caballero Aquino: la Gran Constitucin del Paraguay, y a todas luces, la nica verdadera
Constitucin que alguna vez tuvo nuestro cuerpo poltico fue la de 1870, sancionada para convertirse en el
vehiculo de la redencin y reconstruccin del pas luego de la desastrosa guerra internacional a la que
fuimos arrastrados...
- Segn Cano Radil: Como es fcil de comprobar la Constitucin de 1870 es claramente de ideologa
liberal. Lejos qued la republica roussioniana de la voluntad general y un Estado nacionalista y fuerte
modelo impuesto por los ejrcitos de ocupacin que para el efecto debieron ganar una cruel guerra. Ser
por eso que la Constitucin de 1870 no tuvo una aceptacin real por el pueblo, no coincida la Constitucin
formal con la material. Este comentario, no implica desconocer los grandes aportes y aciertos que tuvo
dicha ley fundamental.
- Gran parte de la mala fama que le dieron a esta Constitucin provino del hecho de que muchos golpes
de Estado ocurrieron en ese intervalo constitucional. Los golpes son ocurrencias extra constitucionales y si
bien denotan crisis constitucionales, no siempre debe pensarse que son ellos inherentemente negativos.
Algunas veces los golpes de estado y sublevaciones son prueba de que el pueblo y sus lderes no aceptan
dictadores y se alzan en armas contra ellos.
Derogaciones de la Constitucin
- Los sucesos (rebelin militar-policial) del 17 de febrero de 1936 que dieron por fin al rgimen liberal,
tuvieron tambin repercusin sobre el orden constitucional. Con el Acta Plebiscitaria de 1936, suscripta
por los Jefes y Oficiales del Ejercito y la Armada, se declara fenecido el Estado Liberal, se consagra el
intervencionismo estatal en la economa y en las relaciones obrero patronales y establece que la una
derogacin tcita de la Constitucin pues la misma expresa la Carta Constitucional de 1870 ser
observada en su espritu y preceptos fundamentales considerndose las circunstancias del momento
histrico. La misma Acta Constitucional o Plebiscitaria autorizaba al Presidente de la Republica a
convocar un su oportunidad una Convencin Nacional Constituyente.
- En 1937 se restablece la Constitucin durante el gobierno de Flix Paiva, como consecuencia de un
nuevo movimiento armado que derroc al gobierno anterior. A partir de all se interrumpe la revolucin
de Febrero, derrocando el gobierno que surgi de ste que dur apenas 16 meses con el Coronel Rafael
Franco.
- La segunda y definitiva derogacin de la Constitucin fue efectuada durante el gobierno de Jos Flix
Estigarribia, el 18 de febrero de 1940. Ante una crisis de gabinete y la dimisin colectiva del Congreso, el
Presidente asume la responsabilidad total del poder poltico, y deroga parcialmente la Constitucin al
declarar subsistente solamente el capitulo relativo al Poder Judicial y los derechos y garantas
consagradas por dicha Constitucin en lo que no se opongan a la organizacin del Estado Paraguayo.
Al poco tiempo, anuncia la convocacin de una Convencin Nacional Constituyente.
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BOLILLA 6
EVOLUCIN CONSTITUCIONAL DEL ESTADO PARAGUAYO II
CONSTITUCIN DE 1940
Antecedentes:
- Estigarribia haba llegado al poder como Presidente Constitucional (1939/40) como candidato del Partido
Liberal, pero el 18 de Febrero de 1940, realiza un golpe contra s mismo y pasando a ser un presidente de
facto. Pues en torno a Estigarribia se haba organizado un grupo de jvenes provenientes del liberalismo,
convencidos de que la democracia liberal haba llegado a su fin y que era necesaria una profunda
reforma del Estado, que lo preparase para los grandes desafos que surgan de la agitacin poltica, los
grandes cambios econmicos y polticos que se daban en el mundo y la aparente incapacidad demostrada
por el viejo sistema para encausar los referidos problemas. As, el gobierno Estigarribista realiza un
autogolpe con el apoyo irrestricto de los ministros jvenes del liberalismo que lo acompaaron, en
abierta discrepancia con los dirigentes mayores, y se sanciona el Decreto N 1 y disolucin del Parlamento
para dejar va libre a la dictadura militar de ms renombre en ese entonces. Son stos los hechos:
- El Congreso se rene 16 de febrero, en horas de la tarde, declarado, en virtud del art. 123 (Declarada por el
Congreso y con los 2/3 de votos del total de sus miembros la necesidad de la reforma, se convocar una Convencin de
ciudadanos, a quienes compete exclusivamente la facultad de hacer reformas en la Constitucin y elegidos directamente por el
pueblo igual al numero de Diputados y Senadores ), la necesidad de la revisin integral de la Constitucin, tal
como lo haba decidido a la maana el Directorio Liberal, convocando a una Convencin dentro del plazo
de seis meses.
- Tambin en la fecha 16 de febrero, por la maana, en sesin de Consejo de Gabinete, el Presidente
Estigarribia declara su resolucin de asumir la plenitud de los poderes, en vista de la creciente agitacin
poltica. Tres de sus ministros renuncian (Prieto Yegros, Cipiriano Codas y Alejandro Dvalos).
- El 18 de febrero el General Estigarribia firma el Decreto N 1, asumiendo pblicamente la plenitud del
poder poltico (Ejecutivo y Legislativo), y declara subsistente la Constitucin de 1870 solo en cuanto al
Poder judicial y las garantas y derechos que no se opongan a la nueva organizacin del Estado . Decreta la
tregua poltica en la actividad de todos los partidos polticos, y pretende perfeccionar la democracia
anunciando que convocar al pueblo a una Convencin Nacional Constituyente pero cuando sean
dominados los factores de la anarqua. La nueva Constitucin tendra solo un propsito, sancionar la
dictadura personal del Gral. Estigarribia, la excusa era una supuesta anarqua.
- El Congreso, por causa del autogolpe, se autodisuelve, pues todos dimiten colectivamente, pues dada la
decisin del Presidente de asumir la dictadura, es evidente que se cree conveniente evitar un
enfrentamiento. De permanecer los parlamentarios en sus bancas, el choque deba iniciarse con un juicio
poltico al Presidente y su posterior destitucin. Como consecuencia, el levantamiento del Ejrcito no se
hara esperar.
- El Gral. Estigarribia design el 27 de abril una Comisin Redactora de un anteproyecto constitucional,
encabezada por Cecilio Bez, pero sta solo logra reunirse un par de veces. Sin embargo, nada concreto
sali de la comisin, pues aunque Bez redacta un proyecto personal, este no sirve de modelo para la
Constitucin que ms adelante seria sancionada.
- El 10 de julio de 1940 el Gral. Estigarribia en el contradictorio Decreto-Ley N 2.242 nos impone una
nueva Constitucin, apartndose de su primitiva decisin de convocar a una Convencin Constituyente, y
pone en vigencia la Carta Poltica (engendrada por el Dr. Justo Pastor Bentez con alguna ayuda de unos
liberales denominados cuarentistas por su pensamiento totalitario), pero la somete a un plebiscito el 4 de
agosto siendo jurada el 15 de agosto de 1940.
- Estigarribia apenas pudo gobernar con ella. Veintitrs das despus fallece trgicamente, dejando como
herencia poltica una estructura autocrtica.
PRINCIPALES CARACTERISTICAS:
- La Constitucin de 1940 contena solamente 94 artculos, y en tal sentido, es una de las ms cortas en la
historia constitucional del Paraguay. Su divisin sistemtica comprende una parte dogmtica y una
orgnica. La parte dogmtica incluye las declaraciones generales, los derechos, garantas y obligaciones y
la parte orgnica comienza con la estructuracin y competencia del Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo
y el Judicial, y la incorporacin del Consejo de Estado, vinculado al Poder Ejecutivo, pero con la finalidad
de cercenar las facultades del Legislativo.
- Es importante sealar que en esta Constitucin el Poder Ejecutivo antecede al Congreso, cambiando el
orden clsico de la Constitucin de 1870, incluso la de 1844. lo que revela la inversin de jerarquas entre
las distintas funciones del poder en el Estado.
- Carta Poltica o Constitucin? La Constitucin nos fue impuesta con esta frase: en su Art. 1 Yo, Jos
Flix Estigarribia, Presidente de la Republica del Paraguay, Decreto y Sanciono, frase nica en los
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anales de la paranoia poltica. Por supuesto, nada en la historia legal paraguaya autorizaba a Estigarribia a
imponer una constitucin por decreto de autoridad personal, puesto que hasta los reyes de Espaa deca
actuar por gracia de Dios. Un plebiscito ex post facto dio su aprobacin a la carta aunque ese sistema de
legitimacin no estuviese previsto en las leyes paraguayas.
- Si bien se alejaba de la ortodoxia jurdica por el procedimiento seguido para la promulgacin, puede
afirmarse que se trataba de una Constitucin fuertemente presidencialista.
DERECHOS Y GARANTIAS
- Se mantiene las libertades tradicionales, pero incorpora por primera vez los postulados del
constitucionalismo social, reconociendo los derechos sociales y econmicos, aunque ya no existe el
reconocimiento de los derechos implcitos como en la Constitucin de 1870. Cabe sealar que la
Constitucin establece que todas las libertades son de carcter social.
- Entre los derechos econmicos y sociales ms
-
- destacados se encuentran: el cuidado de la salud y asistencia social a cargo del Estado (Art. 11), la
obligacin de fomentar la educacin, se restringe el carcter absoluto de la propiedad privada atendiendo
a su funcin social, la reforma agraria obtiene rango constitucional, se establece la expropiacin con
indemnizacin (sin mencionar que sea previa), se establecen las bases de los derechos laborales (como el
derecho de los trabajadores a no ser explotados, rgimen de contratos de trabajo y seguros sociales bajo
vigilancia y fiscalizacin del Estado), se establece el intervencionismo del Estado en la economa
nacional, prohibiendo los monopolios, pudiendo solo el Estado monopolizar la produccin, circulacin y
venta de artculos de primera necesidad; nacionalizacin, previa indemnizacin, de los servicios pblicos
(Art. 15). Tambin se reconocen los derechos econmicos de primera generacin, como los de navegar,
comerciar, trabajar, al ejercicio de industria licita, etc. Con relacin al derecho a la educacin se dispone
que la primaria sea obligatoria y gratuita, mientras que el rgimen de inspeccin de la enseanza queda a
cargo del Estado (Art. 20).
- En cuanto a los derechos individuales, reconoce todos en iguales trminos que la Constitucin de 1870,
con la diferencia de que las mismas sern disfrutadas conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio. Se protege el pluralismo religioso pero el Presidente debe profesar el culto catlico. Aunque
reconoce la libertad de publicacin de ideas por la prensa de forma libre y sin censura previa, impone que
ser as siempre que se refiera a asuntos de inters general. Esta circunstancia implica la posibilidad de
censurar cuando no se refiera a temas del carcter sealado.
- En cuanto a los derechos procesales, se establece el juicio previo, garanta de la legalidad penal, a no ser
obligado a declarar contra s mismo, la presuncin de inocencia, detencin con orden escrita de autoridad
competente, mximo de 24 horas de detencin sin comunicarse la causa, etc.
- En cuanto a las garantas, se reconoce el habeas corpus en forma expresa por el Art. 26, dentro de los
derechos procesales y es extensamente desarrollado, estableciendo que queda garantizado a todos los
habitantes el recurso del habeas corpus.... Tambin se puede observar el antecedente de la accin de
inconstitucionalidad en el Art. 6, que prescribe: los principios, garantas, obligaciones y derechos
proclamados por esta Constitucin, no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio.
Toda ley, decreto o reglamento que est en oposicin a lo que ella dispone, queda nulo y sin ningn
valor.
- Continua vigente el delito de traicin a la patria, incluso para los que atenten contra la seguridad (y no
slo contra la independencia), pues Art. 37, muy diferente al de la Constitucin anterior, donde establece
comete traicin a la Patria el queatente de alguna manera contra la independencia y seguridad de la
Republica del Paraguay. La frase de alguna manera carece de lgica jurdica porque no tiene
delimitado su alcance ni quien decide sobre ello.
- El Art. 35 condiciona el ejercicio de los derechos a las exigencias del orden pblico por el modo y
forma que establezcan las leyes. La disposicin de subordinar el ejercicio de los derechos a las
exigencias del orden pblico implica que los derechos no estn en funcin del individuo sino ms bien en
funcin al Estado, e implica una modificacin del carcter inalienable y natural de los derechos del
hombre, con ciertas tendencias totalitarias.
- El mismo articulo luego agrega No est permitido predicar el odio entre los paraguayos ni la lucha
de clases, este es el tipo de lenguaje vago, imposible de interpretar en sus alcances jurdicos, a que tanto
se aferran los totalitarios pues de esa manera queda en manos del gobierno el darles una interpretacin lo
suficientemente elstica como para incluir lo que sea que dictamine el capricho del mandn de turno.
Ezequiel Gonzlez Alsino llevo estas frases a la Ley 209 y sirvi tanto para perseguir a campesinos que
se organizaban en ligas agrarias como a polticos opositores que criticaban al gobierno en la prensa
extranjera.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 77
- Segn Caballero Aquino, la Carta inaugura el lenguaje emotivo y fatuo, carente de contenido declarativo
que ser utilizado por la propaganda gubernamental como anestsico supletorio de la inaccin. Muchos
artculos son meras expresiones de deseos y por lo tanto intiles en un contrato entre el pueblo y sus
gobernantes. Tal es el caso del Art. 11 que establece el cuidado de la salud de la poblacin y la
asistencia social, as como la educacin moral, espiritual y fsica de la juventud son deberes
fundamentales del Estado. El lenguaje es tpico del totalitarismo de moda entonces, habla de deberes
fundamentales pero se cuida en asignar tareas. Lo mismo ocurre con el Art. 22 que no debera figurar en
contrato alguno por ser nada ms que una etrea expresin de intencin sin mecanismo alguno para
efectivizarla: Todos los habitantes de la Republica estn obligados a ganarse la vida con su trabajo
licito. Todo hogar paraguayo debe asentarse sobre un pedazo de tierra propia. Este artculo demuestra
insuperablemente la tendencia hacia la chchara en que caen los totalitarios, pues igualmente podra
estatuir la carta que todo paraguayo tiene derecho a poseer ahorros millonarios y el listado de
posibilidades hipotticas de la poblacin no tendra fin. Estos no son derechos sino meras facultades.
PODER EJECUTIVO:
- Es un rgano unipersonal, ejercido por un ciudadano de 40 aos de edad, natural, que profese la religin
catlica apostlica romana, y que rena condiciones morales e intelectuales que le hagan digno para
ejercer el cargo (Art. 46).
- El Presidente es elegido en forma directa por eleccin general, y dura cinco (5) aos en su mandato,
siendo reelegible por un periodo ms.
- Las diferencias respecto a la Constitucin anterior son: la supresin del cargo de Vice-presidente, la
ampliacin del mandato presidencial, el sistema de eleccin simple o directa por el pueblo, y la
posibilidad de la reeleccin por un periodo ms.
- Esta Constitucin se destaca por la preeminencia del Poder Ejecutivo en el proceso de la formacin de la
voluntad estatal, recibiendo la calificacin de cesarismo presidencia al sistema establecido en esta
Constitucin.
- Esta hegemona en el proceso decisional implica en lo institucional la subalternizacin del Poder Judicial
y la atribucin al Poder Legislativo de funciones adyacentes en el proceso poltico. Otro elemento
constitutivo de este tipo de rgimen presidencial es la configuracin de cuerpos deliberantes (Consejo de
Estado) de origen corporativo, que para su formacin carecen de participacin popular.
Entre las atribuciones que reflejan la concentracin de poderes en el Ejecutivo estn:
- El Art. 53 que autoriza: El Presidente de la Repblica podr disolver la Cmara de Representantes y
remover a los Consejeros de Estado con la obligacin, en el primer caso, de convocar a elecciones dentro
del plazo de 2 meses.
- El Art. 54 establece: Durante el receso parlamentario, el Poder Ejecutivo tiene la facultad de dictar
decretos con fuerza de ley, con el parecer del Consejo de Estado y con la obligacin de someterlos a la
aprobacin de la Cmara de Representantes en el siguiente periodo ordinario de sesiones. Esta
atribucin servir para crear algunas de las medidas ms deplorables de los gobiernos del ltimo siglo. Se
crearan impuestos ilegales e inconstituciones como el Servicio de Conscripcin Vial, el Instituto de
Previsin Social y todos los monopolios creados por el gobierno del Gral. Higinio Mornigo, incluyendo
el Banco Central del Paraguay, la Comisin de Coordinacin Econmica que de hecho crea impuestos y
fija precios, y muchos otros atentados contra la inconstitucionalidad y constitucionalidad del pas.
- Veto absoluto del Ejecutivo para cualquier sancin de leyes provenientes del Legislativo.
- Importantes restricciones en materia de iniciativa legislativa por parte del Legislativo.
- Supresin de la expresa facultad de auto prorrogar las sesiones, y convocar a extraordinarias por parte del
Legislativo.
- Designacin de los miembros del la Suprema Corte por parte del Ejecutivo con el slo acuerdo del
Consejo de Estado (en la anterior constitucin era con acuerdo del Senado), rgano totalmente bajo
control del Presidente de la Repblica.
- Supresin de la responsabilidad poltica del Presidente de la Repblica al desaparecer el juicio poltico.
- Estado de Sitio: Aumenta su capacidad represiva y la discrecionalidad del Presidente para declralo al
disponer la declaracin unilateral del Estado de Sitio en su Art. 52 que dice: Si sobreviene alguna
amenaza grave de perturbacin interior o conflicto exterior que pueda poner (anteriormente que
ponga, es decir, puede o no suceder, introduciendo as el Estado de sitio preventivo) en peligro el
ejercicio de esta Constitucin y las autoridades creadas por ella, el Presidente de la Republica declarar
en Estado de sitio una parte o todo el territorio de la Republica, con cargo de dar cuenta a la Cmara de
Representantes. Luego el mismo articulo agrega, y es aqu donde hay un gran cambio con la
Constitucin de 1870, Durante el Estado de sitio, el Presidente de la Republica podr ordenar el
arresto de las personas sospechosas. Podr tambin trasladarlas de un punto a otro de la Repblica,
salvo que ellas prefieran salir fuera del pas. (Anteriormente daba la opcin de salir del pas en el caso de
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arresto o traslado, con el punto se suprime el derecho de opcin, y se mantiene nicamente cuando se
pretende trasladar al detenido). Una ley reglamentara la aplicacin del estado de sitio para la defensa
del orden y de la seguridad de la Repblica. Ante la falta de toda fiscalizacin parlamentaria, este
artculo se constituy en la negacin de todos los otros que otorgaban libertades a la ciudadana. Ningn
gobierno reglament el Estado de sitio y eso se convirti en la excusa para su aplicacin universal y
caprichosa. El Estado de sitio pasa a ser no solo represivo, sino tambin preventivo, convirtindose en
patrimonio de casi cualquier autoridad subalterna a pesar de que la Carta mencionaba explcitamente al
Presidente como el nico que tenia el poder de detener a individuos y que como tan, las detenciones
deban tener lugar por decreto presidencia y no por rdenes verbales simples. Tambin otra de las
innovaciones negativas de esta Carta respecto de la de 1870 fue el otorgamiento al Ejecutivo de la
potestad de declarar unilateralmente el Estado de sitio sin tener que rendir cuentas a nadie pues la
Cmara de Representantes no tena potestad de denegarlo ni de limitarlo en su duracin. La presunta
fiscalizacin parlamentaria se limitaba a recibir la informacin de su declaracin por parte del Ejecutivo.
- Desaparece la figura del vicepresidente (Art. 58) y se establece en caso de renuncia, inhabilidad, o
muerte del Presidente de la Republica, el Ministro del Interior convocar inmediatamente al Consejo de
Estado y a la Cmara de Representantes a Asamblea Nacional Constituyente para designar al Ministro
o funcionario que deba ejercer la Presidencia hasta la terminacin del periodo. Luego establece, y esto
ser importante ante la inminente muerte de Estigarribia, como se ver despus, el mismo articulo
establece Salvo que la renuncia, inhabilidad o muerte se produzca dentro de los dos primeros aos
de un periodo constitucional, en cuya circunstancia el Presidente Provisional convocar al pueblo a
elecciones dentro del plazo de dos (2) meses.
- Muerto Estigarribia y confrontados con el problema de elegirle el sucesor porque esta carta no contempla
el cargo de Vicepresidente para evitar ambiciones golpistas, un grupo de militares nombra Presidente
Provisional al Gral. Higinio Morinigo. ste tema perder las elecciones por lo que se hizo asesorar por
unos abogados tiempistas (redactores del peridico El Tiempo) quienes le dieron esta novel interpretacin
que puso muy feliz a Morinigo, Ud. puede convocar al pueblo a elecciones dentro de los dos meses, pero
no tiene necesidad de decir cundo sern dichas elecciones. As con sensible apoyo civil, Mornigo dur
como Presidente Provisional casi dos periodos constitucionales completos.
CONSEJO DE ESTADO:
- Institucin introducida en la Constitucin de 1844, consiste en una institucin de origen corporativo
(institucin preferida de los fascistas), constituido por representantes de corporaciones sin la
participacin popular. Los miembros del Consejo de Estado creado son: los Ministros del Poder
Ejecutivo, el Rectos de la Universidad Nacional, el Arzobispo del Paraguay, un (1) representante del
Comercio, dos (2) representantes de las industrias transformadoras, el Presidente del Banco de la
Repblica y dos (2) miembros de las Instituciones Armadas, uno del Ejercito y uno de la Marina.
- Las atribuciones del Consejo de Estado son las de:
a) Dictaminar sobre los proyectos de decretos con fuerza de ley;
b) Dictaminar sobre los asuntos de poltica internacional sometidos a consideracin del Poder
Ejecutivo;
c) Prestar acuerdo para la designacin de los miembros de la Corte Suprema y de los agentes
diplomticos en el extranjero;
d) Prestar acuerdo para el ascenso de militares desde el grado de coronel.
- La creacin de esta figura institucional refuerza el carcter hegemnico del Poder Ejecutivo, pues sus
integrantes en su mayora dependen de su eleccin, y las atribuciones que se le otorga, interviniendo
en la conformacin de la voluntad del Estado, constituyen una extraccin de las facultades del Poder
Legislativo.
- Tambin el Consejo de Estado era el fiscalizador de las acciones del Presidente de la Republica,
donde irnicamente dicho Consejo esta compuesto en una mayora por empleados nombrados y
removidos directamente por el propio presidente. De ese modo la accin fiscalizadora era la ms
mnima posible.
PODER LEGISLATIVO:
- Se reemplaza el sistema bicameral por el unicameralismo, y el Poder Legislativo es ejercido por la
Cmara de Representantes electos directamente por el pueblo, en razn de un miembro por cada 25.000
habitantes, con un mandato de 5 aos, pudiendo ser renovados en su totalidad cada 5 aos, supuesto que
implica la imposibilidad de reeleccin de sus miembros. La edad requerida para ser miembro de la
Cmara es de 25 aos.
- En cuanto al procedimiento legislativo, corresponde a los miembros de la Cmara de Representantes la
iniciativa en aquellas leyes que no sean de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, restringiendo as
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 79
su poder en materia de iniciativa. El Poder Ejecutivo tiene la atribucin del veto absoluto, en cuyo caso
no podr ser considerado por la Cmara de Representantes en el curso de las sesiones de ese ao.
- Tambin en esta Constitucin se elimina el derecho de la Cmara de Representantes a iniciar juicio
poltico alguno al Presidente, ministros o funcionarios civiles o militares. As, se elimina la divisin de
poderes, pues el poder real quedaba en el ejecutivo.
- El Art. 67 introduce la figura del Diputado Suplente que se prest a tantos abusos, el primero de los
cuales es la presentacin de listas engaosas por parte del partido gobernante. En teora, el ciudadano al
depositar su voto lo est haciendo por una lista de titulares, pero en realidad, esa lista elaborada por la
convencin partidaria tiene poca relacin con la verdadera composicin del parlamento. Figuraran en la
lista los ministros, los jefes de reparticiones pblicas y uno que otro presente o futuro embajador o
secretario privado presidencial. Los verdaderos legisladores del partido, entonces, sern otros, quienes en
forma casi obscura figuraran entre los suplentes. De esta manera, existe una gran manipulacin por
parte del Ejecutivo, pues puede conformar las cmaras a su antojo ofreciendo a los Parlamentarios de
cualquier partido cargos diplomticos o en los entes binacionales cuyos emolumentos son muy superiores
a las dietas parlamentarias, lo que los hace tentadores.
PODER JUDICIAL
- Se conforma de una Corte Suprema compuesta de 3 miembros, el Tribunal de Cuentas, los dems
tribunales y juzgados inferiores que establezca la ley.
- Corte Suprema de Justicia: Los miembros no son inamovibles, pero peor aun, son nombrados por el
Presidente con acuerdo del Consejo de Estado (Art. 84) y ya se sabe que este Consejo no es ms que otra
expresin de la voluntad presidencia omnipotente. Los magistrados inferiores son designados tambin por
el Poder Ejecutivo con acuerdo de la Corte Suprema. Si se quisiera removerlos de sus cargos va juicio
poltico, la Cmara de Representantes debe decidir si se lo somete o no al Juez a juicio pero ste tiene
lugar ante el Consejo de Estado, que es como decir ante el Presidente de la Republica.
- Por si quedasen dudas de cul era el poder central, el Art. 93 establece que la Corte Suprema presentar
anualmente una memoria al Presidente de la Republica sobre las gestiones realizadas y el estado de las
necesidades de la justifica nacional. La Corte Suprema entonces no rinde informes de sus actos al
Parlamento sino al Presidente.
- En esencia, con esta Constitucin el Poder Judicial no era poder, lo que no implica que alguno que otro
juez no fuese independiente y celoso de sus fueros, pero el conjunto de las leyes vigentes entonces
borraba toda posibilidad de que los Tribunales actuasen con luz propia. Con esta carta, el Poder Judicial
renuncia a la posibilidad de declarar la inconstitucional las acciones de los otros poderes. En efecto, no
hay ninguna ley, ni decreto-ley, ni edicto policial que ha sido declarado/a inconstitucional entre 1940 y
1989.
- Tribunal de Cuentas: se constitucionaliza el Tribunal de Cuentas con competencias en materia
contencioso administrativo, el examen y aprobacin de las cuentas de inversin del dinero pblico (Art.
85). La edad requerida para ser miembro del Tribunal de Cuentas es de 30 aos, titulo universitario o
haber sido Ministro o jefe de la Administracin financiera. La ley establecer la forma de dar inmovilidad
a los miembros del Tribunal de Cuentas (Art. 86).
REFORMA
- Finalmente, en cuanto a la reforma constitucional, esta no se puede hacer por 10 aos y slo se
iniciara previo acuerdo de voto de dos tercios de miembros de la Asamblea Nacional, integrada por el
Consejo de Estado y la Cmara de Representantes.
APORTES:
- Constituye la incorporacin del Paraguay dentro de la corriente del constitucionalismo social, con la
inclusin de los derechos sociales y econmicos, especialmente la recepcin de algunas instituciones
propias de la misma como: a) el intervencionismo estatal en la economa; b) el contenido social de la
propiedad privada; c) el reconocimiento de los derechos sociales y econmicos.
- La consagracin de la funcin social de la propiedad constituye una de las caractersticas ms resaltantes
del constitucionalismo social, con lo cual se aparta de su predecesora, que confera a la propiedad
carcter inviolable, y slo admita la expropiacin en algunos casos de utilidad social.
- La recepcin expresa de la garanta del hbeas corpus
- La posibilidad de la nacionalizacin de los servicios pblicos, y el monopolio estatal de los productos de
primera necesidad.
- La constitucionalizacin del Tribunal de Cuentas dentro de la estructura del Poder Judicial.
CRITICAS
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 80
- Las principales criticas que se formulan contra esta Constitucin se refieren a la parte orgnica, con la
creacin de un sistema presidencialista que se ha denominado cesarismo presidencial, que se
caracteriza por el desequilibrio de los poderes a favor del Ejecutivo, con una marcada preeminencia del
ejecutivo que se configura con el otorgamiento de actividades perifricas al Parlamento y la
subalternizacin jerrquica del Poder Judicial. Asimismo, esta preeminencia del Ejecutivo se refleja en la
desaparicin de los instrumentos de control de la responsabilidad poltica del Ejecutivo con la supresin
del juicio poltico, y la potestad del mismo de disolver el Parlamento.
- En cuanto a las libertades, la Constitucin establece limitaciones, algunas de las cuales sufren
disminuciones que pueden llegar a su anulacin: como el derecho a la publicacin de ideas por la prensa
sin censura (pero cuando se refieren a asuntos de inters social) y el derecho a trabajar, comerciar y
ejercer industrias licitas (pero salvo limitaciones que por razones sociales y econmicas imponga la ley).
- La Carta de 1940 fue un fracaso total desde todo punto de vista, incluyendo el poltico. Irnicamente, esta
Constitucin, que iba a servir para impulsar el desarrollo, la paz y el orden en el pas, dentro de la
democracia, creyendo que sancionando una dictadura se mantendran en el poder. Pero el tiempo sirvi
para demostrar que lo nico que lograron en serio fue dotar a los futuros gobernantes (enemigos de la
democracia) de una riqusima veta represiva para perseguirles a ellos mismos, para consolidar an ms el
autoritarismo y liquidar todo intento democratizador. En otras palabras, los liberales quisieron combatir
a los fascistas escribiendo una constitucin fascista y lo nico que lograron fue ser las primeras victimas
de la dictadura que engendraron. Pues hay que entender que las constituciones y las leyes se escriben
para proteger a la sociedad de presidentes perversos y comisarios malos. Nadie necesita protegerse de los
buenos, que aplicaran las leyes en su correcto espritu.
CONSTITUCIN DE 1967
Antecedentes:
- La Constitucin de 1940 que se definira como autoritaria enmarc jurdica y polticamente periodos
autoritarios, una cruel guerra civil de 1947, varias asonadas militares y un periodo anrquico colorado.
Nadie se preocup por cambiarla, conviva bien con esos modelos hasta 1967. La Constitucin rigi, al
menos formalmente, durante 27 aos son que tuviera defensor alguno. Los partidos incluyeron en sus
plataformas la decisin de modificarla o derogarla. Hubo pronunciamientos concretos en ese sentido como
el del grupo de intelectuales universitarios de 1944: Se trato de una peticin suscrita por el Rectos de la
Universidad Nacional. Decanos de las facultades, profesores y alumnos en el sentido de convocar a una
Convencin Nacional Constituyente. La peticin fue denegada por el Dictador Mornigo y culmin con el
apresamiento, confinamiento y destierro de sus principales firmantes.
- La oportunidad de reforma constitucional llego en 1967, circunstancias aquellas que hacen presumir que
la decisin de llevarla a cabo no esta originada precisamente en una necesidad jurdica, sino que obedeci
a la necesidad de Stroessner de prolongar su mandato, donde para hacerlo deba modificarla si aspiraba su
tercera reeleccin consecutiva (1968/1973) que no permita la Carta Poltica del 40.
- En 1954, el Presidente Federico Chaves llevaba un ao de su segundo periodo presidencial, cuando un
cruento golpe de cuartel encabezado por el Gral. Alfredo Stoessner, entonces comandante de las FF.AA., lo
derroc. Ante el vaco de poder y la presin del militar victorioso, la Junta de Gobierno del Partido
Colorado cedi y, para evitar su cada del gobierno, se comprometi a llevar la Presidencia de la Republica
al Gral. Stroessner. Luego de los comicios (en los que no se admiti contrincante), asumi aquel la
presidencia para completar el periodo que Federico Chves dejara vaco. En 1958 Stoessner decide hacer
la reeleccin, y por primera y nica vez utiliza el artculo que le permite disolver el Congreso, pasando los
congresistas colorados que son despachados a formar MOPOCO.
- En 1958 fue reelecto hasta 1963. Dado que la Constitucin previa una sola reeleccin se plante el
problema de su continuidad. Una Ley emanada de la Cmara de Representantes Ley de Sucesin
Presidencial interpret el respectivo artculo constitucional en el sentido de que el Presidente que
completare un perodo ajeno, no estara impedido de cumplir dos periodos propios. El Presidente
Stroessner promulg la ley, y as fue reelecto hasta 1968.
- Evidentemente para 1968 ya no era posible que interpretacin alguna, por hbil que fuera, lograse
prolongar la estancia presidencial del inoponible candidato. A los efectos de que los objetivos reales no
aparezcan tan visibles, se resolvi la reforma total.
- Un problema de procedimiento hubo de resolverse previamente: La Carta de 1940 no estableca el
sistema de reforma constitucional. Sus disposiciones se limitaban a que dicha reforma fuera declarada por
la Asamblea Nacional (rgano compuesto por la Cmara de Representantes y Consejo de Estado) pero no
estableca el poder que deba proceder a estudiar y aprobar las enmiendas. En nota del 23 de abril de 1966,
la Junta de Gobierno del Partido Colorado comunicaba al Presidente de la Republica su resolucin en el
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sentido de reformar la Constitucin y que para la reforma planteada se debe recurrir a una Convencin
Nacional Constituyente por razones inatacables, refirindose a la tradicin jurdica paraguaya.
- El 7 de mayo de 1966 por decreto el Presidente de la Repblica convoca a la Asamblea Nacional para el
da 26 de mayo, declarando la necesidad de la reforma total de la Constitucin vigente, con excepcin del
contenido de los artculos 1 y 2 y manteniendo los principios e instituciones que son de la esencia del
gobierno republicano, democrtico y representativo.
- En enero de 1967 se convoca a elecciones para elegir convencionales para la Convencin Nacional
Constituyente, Representantes de cuatro partidos polticos reconocidos por la autocracia concurren a la
eleccin de convencionales: El Partido Colorado (con el 68,7 % de los convencionales), el Partido Liberal
(6,1%), el Partido Liberal Radical (21,3%) y el Partido Revolucionario Febrerista (2,8%). Las
deliberaciones duraron desde el 23 de mayo hasta el 25 de agosto de 1967 fecha en que se jur la nueva
Constitucin.
- A pesar de la participacin plural de los partidos polticos, el proceso eleccionario tuyo varios aspectos
negativos: 1) el proceso electoral transcurri bajo la vigencia del Estado de Sitio; 2) los recursos estatales
para la movilizacin y propaganda estuvieron a disposicin del partido gobernante, especialmente los
recursos financieros, a travs del descuento compulsivo de salarios destinados a la caja partidaria; 3) no se
dict una ley de amnista que permitiera el retorno de gran nmero de juristas as como de ciudadanos que
de ese modo se marginaron de la convencin y restaron su aporte. Los presos polticos tampoco obtuvieron
el beneficio de la amnista, como ocurri en la Convencin de 1870.
- Instalada la Convencin, casi la totalidad de la mesa directiva estuvo integrada por los miembros del
partido de gobierno. De los 3 meses establecidos como plazo para las deliberaciones, los dos primeros
meses fueron dedicados al reglamento interno y slo 30 das a los 239 artculos de la Constitucin, con la
aprobacin promedio de 10 artculos por cada sesin.
- El procedimiento para la discusin consista en aprobar primero los artculos que contaban con
unanimidad y dejar para el final los artculos con controversias sustanciales. Este criterio adoptado tuvo
consecuencias vitales, pues despus de aprobados los artculos no conflictivos, se procedi en los das en
forma maratnica y angustiosa, la aprobacin de cuestionables artculos que daban poderes al ejecutivo,
como los la disolucin del congreso, la pronunciacin de decretos leyes y la reeleccin. La oposicin en
solo 4 das no pudo hacer nada para dotar a la nacin de una carta popular, y se contribuy as a elaborar
una Constitucin personal.
PRINCIPALES CARACTERISTICAS:
- El texto constitucional contiene 239 artculos, cuya parte dogmtica se divide en seis captulos y la parte
orgnica comprende cinco captulos y las disposiciones transitorias.
DERECHOS Y GARANTIAS
- El catalogo de derechos consagrados por esta Constitucin es amplio, abarcando derechos individuales,
sociales (familia, educacin y cultura, salud), los derechos econmicos, los derechos de los trabajadores y
los derechos polticos.
- Se mejora el capitulo de los derechos y garantas individuales en particular los mecanismos procesales
judiciales como la accin de habeas corpus con rango constitucional, pero se lo restringe por el Estado de
Sitio. Se recepciona a nivel constitucional la accin de amparo para la defensa de los derechos no
protegidos por el habeas corpus. Se incorpora la inconstitucionalidad como garanta contra los actos
normativos contrarios a la Constitucin por medio de las vas de accin y la excepcin con el efecto inter
partes. Tambin se perfeccionan los derechos vinculados a la libertad de expresin, prensa, del
periodismo, complementndose el capitulo de las libertades personales con los derechos polticos, el
sufragio, los partidos y el asilo.
- Entre los derechos sociales estn bien legislados los derechos de los trabajadores y la reforma agraria
como uno de los factores fundamentales para lograr el bienestar rural (Art. 128), debindose fijar
por ley la extensin mxima de tierra que puede ser propietaria una persona fsica o jurdica (Art. 129).
Se constitucionaliza la limitacin de la jornada laboral, el salario mnimo vital, las bonificaciones
familiares, la estabilidad del trabajador. La proteccin de las condiciones laborales se operativiza por
medio de la fiscalizacin estatal; se garantiza el derecho a la huelga a los trabajadores privados,
exclusivamente para la defensa de sus intereses gremiales.
- Con relacin a los derechos de familia consagra la institucin del bien de familia, la proteccin de la
institucin del matrimonio, rgimen de seguridad social para toda la poblacin, el derecho de la familia a
un lugar asentado sobre tierra propia y la obligacin de los padres de asistir y educar a los hijos menores.
- En cuanto a los derechos polticos, se constitucionaliza los partidos polticos para participar, por mtodos
democrticos, en la formacin de las autoridades electivas y en la orientacin de la poltica nacional, y se
prohbe a los mismos la proclamacin de la abstencin electoral.
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- En cuanto a los derechos econmicos, con un predominio del Estado en el desarrollo del sector,
sometiendo la iniciativa privada a los planes oficiales, reconoce el intervencionismo estatal para
promover el desarrollo econmico mediante la utilizacin racional de los recursos disponibles, crear
fuentes de trabajo, y asegurar el bienestar general. Establece las pautas directrices del sistema de
economa de mercado con fuerte contenido social, disponiendo la limitacin de la propiedad privada
conforme con su funcin social y econmica.
- Se regula la reforma agraria como uno de los factores fundamentales para lograr el bienestar rural, que
consiste en la efectiva incorporacin de la poblacin campesina al desarrollo econmico y social,
asimismo se disponen las pautas operativas para lograr dicho objetivo, debindose fijar por ley la
extensin mxima de tierra que puede ser propietaria una persona fsica o jurdica.
- A partir del Capitulo II Del territorio, su divisin poltica y de los municipios por primera vez, cabe
destacar en nuestra historia, tienen rango Constitucional los municipios.
PODER LEGISLATIVO
- Se reestablece el sistema bicameral en el Congreso Nacional, integrado por dos Cmaras (70 Diputados y
30 Senadores), con un mandato de 5 aos. previendo inmunidades y fueros (art. 142) y algunas
competencias tibias de control al Ejecutivo como el pedido de informes (art. 143).
- Sus funciones, al igual que el anterior, son perifricas en el proceso de formacin de la voluntad estatal
que se evidencia con las normas que consagran la prdida de su competencia para su perodo de sesiones
y convocar a extraordinarias, de someter a juicio poltico al presidente, la facultad presidencial de
disolucin del Congreso, entre otras.
PODER EJECUTIVO
- Es importante mencionar el singular Art. 236 que establece de acuerdo con el Art. 174 (cada periodo
durar 5 aos a computarse desde el 15 de agosto de 1968) , el actual periodo presidencial terminar el 15 de
agosto de 1968. Para los periodos presidenciales que le sucedan a partir de esa fecha, y a los efectos de
la elegibilidad y reelegibilidad de Presidente de la Republica, slo se tomaran en cuenta los que se
hayan cumplido desde entonces. Este artculo permiti a Stroessner empezar de cero una vez ms la
presidencia, sin tener en cuenta que el mismo ya se encontraba 13 aos en el poder.
- El Ejecutivo se elige por 5 aos y slo podr ser reelecto para un periodo ms, consecutivo o
alternativo (Art. 173) poseyendo un poder autocrtico que le permite por s nombrar o remover a los
miembros en Consejo de Estado y nombrar a los miembros de la CSJ con acuerdo del Senado (un avance
con relacin a 1940).
- Se configura un Poder Ejecutivo sobredimensionado y con facultades extraordinarias, caractersticas de
los sistemas presidencialistas autoritarios. Las facultades que configuraba al presidencialismo autoritario
son las siguientes:
- Facultad de declarar el Estado de Sitio: el PE es facultado para dictar la medida excepcional, mientras
que su publicacin y vigencia no estaban sometidas al control del Parlamento. El Estado de Sitio es de
carcter preventivo, dictado exclusivamente por el PE, aumenta la facultad de ste con respecto a la de
1940, pues prescinde del derecho de opcin. El art. 79 establece que Para la defensa de est
constitucin y de las autoridades creadas conforme a ella, se instituye el Estado de sitio que podr ser
aplicado solamente en caso de conflicto o guerra internacional, de invasin exterior, de conmocin
interior, o de amenaza grave de uno de estos hechos. El estado de sitio ser total o parcial, y durante su
vigencia se podr detener a las personas indiciadas de participar en algunos de esos hechos,
trasladarlas de un punto a otro de la Republica, y prohibir reuniones y manifestaciones pblicas. Los
detenidos en virtud del Estado de sitio permanecern en locales sanos y limpios no destinados a reos
comunes, y los traslados se harn siempre a localidades pobladas y salubres. La declaracin del estado
de sitio ser por tiempo limitado y responder en todos los casos a los fines de su institucin. Su vigencia
no interrumpir el funcionamiento de los Poderes del Estado, ni afectara el ejercicio de sus
prerrogativas. La ley reglamentar la aplicacin del estado de sitio. El Art. 181 agrega El
Presidente podr decretar el estado de sitio, debiendo expresar los motivos en que se funda, las
garantas que se suspenden o restringen y si rige para todo o parte del territorio nacional, y adoptar las
medidas autorizadas en el mencionado articulo. Del Decreto respectivo dar cuenta al Congreso dentro
de los 5 Daz siguientes de su publicacin.
- Disolucin del Congreso: similar a lo instituido en 1940, faculta al PE a disolver el Congreso sin
responsabilidad para aquel (Art. 182). El art. 178 establece que se podr decretar la disolucin del
Congreso por hechos graves que le sean imputables y que pongan en peligro el equilibrio de los Poderes
del Estado debiendo llamar a elecciones de senadores y diputados que completarn el periodo
Constitucional, salvo que falte un ao o menos para la terminacin de dicho periodo. Estas elecciones
se realizaran dentro de los 3 meses. Ni siquiera la Constitucin de 1940 era tan precisa en el menoscabo
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de la competencia parlamentaria a favor del Ejecutivo. Esto significo la disminucin de la autonoma del
Congreso, pues disminua sus facultades legislativas y de control al estar los parlamentarios sometidos a
la presin de la disolucin.
- Decretos- Leyes: esta constitucin mantena la competencia del Ejecutivo de gobernar por Decretos-
Leyes, previo acuerdo del Consejo de Estado, para someterlo a consideracin del parlamento recin a los
60 das de concluido su receso.
- El art. 180 afirma que el Presidente de la Republica 1) Es Jefe Supremo del Estado, y tiene a su cargo la
administracin general del pas; El trmino supremo significa nadie por encima, ni siquiera la ley en el
caso de Stroessner.
- Enervamiento del poder del Congreso: al igual de 1940, elimina del Parlamento la facultad expresa de
prolongar sus sesiones y convocar a extraordinarias. Se consagra el inmovilismo del Congreso que
significo para el Parlamento una prdida de funcionalidad y autonoma.
- Ausencia del juicio poltico: la supresin del juicio poltico al Presidente tuvo como consecuencia
prctica que careciera de responsabilidad poltica y en abierta contradiccin con el art. 40 de la
Constitucin que establece el dogma republicano de la responsabilidad del funcionario pblico.
- Reeleccin presidencial: confirma la posibilidad de la reeleccin presidencial (art. 173), con directa
alusin al entonces Presidente que ya llevaba 13 aos en el cargo.
- El Consejo de Estado se mantiene dentro de la estructura del PE, rgano corporativo a la que se confiere
algunas funciones que corresponden al Parlamento con la finalidad de debilitar la presencia del mismo en
el proceso de formacin de la voluntad estatal.
PODER JUDICIAL
- Compuesto por la Corte Suprema de Justicia, con no menos de cinco (5) miembros, los Tribunales y
Juzgados establecidos por ley. Los miembros de la CSJ era designados por el PE con acuerdo del Senado,
previo dictamen del Consejo de Estado. Los dems magistrados inferiores tambin son designados por el
PE con acuerdo de la Corte Suprema.
- La facultad del PE de nombrar a los miembros de la mxima instancia judicial convirti al Presidente en
superior jerrquico de la Corte Suprema. Con esto se quebrantaba el equilibrio e interdependencia propia
del esquema tripartito de divisin de poderes.
- La elevacin a rango constitucional del Ministerio Pblico con dos funciones: 1) la de Abogado del Poder
Ejecutivo, ejerciendo la representacin del Estado en los estrados judiciales; b) Abogado de la sociedad
ejerciendo la competencia de velar por el respeto de los derechos y las garantas constitucionales.
REFORMA
- En relacin a la reforma Constitucional se fijaba el plazo de 10 aos y para una enmienda 5 aos, ambos
a cargo de una Convencin Constituyente.
- Al cumplirse 10 aos de la vigencia de la Constitucin de 1967 y ante la evidencia de que el primer
mandatario ya no podra legalmente continuar en el ejercicio del Poder Ejecutivo, no hubo ya pretexto
que justificase una que hiciera vitalicia la presidencia. Se prescindi de todo tipo de encubrimiento y se
facilit la reeleccin indefinida. Los partidos de oposicin se abstuvieron de concurrir, y solo particip el
coloradismo stronista. El 12 de febrero de 1977 se celebra las elecciones para elegir a los convencionales
para la reforma de un solo artculo de la Constitucin, el Art. 173, y en fecha 10 de marzo de 1977, se
promulga en nuevo texto de dicho artculo que consagra la reeleccin indefinida del Presidente de la
Republica. Este proceso autoritario concluy con el golpe del 3 de febrero de 1989.
APORTES
- La Constitucin de 1967 es una versin modernizada y mejor redactada que la vieja Constitucin del
1940. En lneas generales no ofrece grandes cambios, pudindose caracterizar como modelo jurdico
poltico autoritario, con incorporacin de la cuestin social de un modo declarativo y creciente
intervencin del Estado en la poltica econmica.
- Sistematizacin e incorporacin ms detallada de los derechos sociales y econmicos, caracterizndose
como una Constitucin Social. Por primera vez se tiene todo un capitulo dedicado a los derechos sociales,
un capitulo a la educacin, derecho de los trabajadores, economa, etc.
- La constitucionalizacin de la autonoma municipal (aunque en realidad no se respect, pues
irnicamente recin desde 1991 las elecciones se hicieron por sufragio directo y no decreto presidencial).
- El reconocimiento constitucional de los Partidos Polticos como rganos de canalizacin de la
participacin en los asuntos pblicos. (Segn Prieto Yegros, la pretensin de elevar a los partidos
polticos a nivel constitucional slo implica la insercin normativa de clusulas de ndole subjetiva que
traban la accin partidaria y someten a las asociaciones el control hipertrfico del Estado).
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- La recepcin expresa de la garanta constitucional del Habeas Corpus, Amparo (art. 77) y la Declaracin
de Inconstitucionalidad a la Corte Suprema de Justicia, sin perjuicio de la que transitoriamente
corresponda al Juez de Primera Instancia en los casos de amparo.
- Reconoce el Habeas Corpus, no slo el tipo reparador, sino el preventivo, al garantizar la situacin de las
personas coartadas de cualquier modo en su libertad individual. (art. 78).
- La elevacin con rango constitucional al Ministerio Pblico y atribuciones para iniciar acciones
encaminadas a hacer efectivas las responsabilidades de los funcionarios pblicos como consecuencias del
ejercicio en su cargo.
CRITICAS
- La reforma de la Constitucin de 1940 no fue por necesidad de la actualizacin jurdica del pas sino por
intereses personalitas del gobernante de turno, puesto que las normas que implicaban el presidencialismo
autoritario de la Constitucin de 140 fueron consagradas nuevamente en la de 1967.
- Se ha configurado nuevamente un presidencialismo autoritario caracterizado por las funciones perifricas
del parlamento, y la subordinacin jerrquica del Poder Judicial.
- La Constitucin de 1967 segn Caballero Aquino recurri a un lenguaje populista y patriotero
(defensores de nuestra nacionalidad e invocaciones a los prceres de mayo), pseudos cientista, vaco
de significacin con lo que se buscaba seguramente parecer moderno para disfrazar el verdadero
propsito, que era un retorno a la era Colonial. Desde Francisco Solano Lpez, un gobernante no
consegua que un supuesto Congreso soberano cumpliese tan acabadamente su voluntad como fue el caso
del do Stroerssner-Partido Colorado en 1967.
- La carta de 1967 es simplemente tirnica, permite las reelecciones, deja importantes decisiones a un
Consejo de Estado que puede ser conformado a voluntad del Ejecutivo, impide el juicio poltico penal de
quienes, desde el Presidente para abajo, abiertamente delinquen en la funcin gubernativa, y en una
interpretacin simptica del equilibrio de poderes, autoriza al Presidente de la Republica a declarar el
Estado de sitio a capricho y disolver las Cmaras del Congreso sin dar explicaciones a nadie. Estas tres
disposiciones son suficientes en manos inescrupulosas para garantizar la seguridad de una tirana
interminable.
- Esta Constitucin tiene captulos de derechos memorables por lo grotesco. Tienen que ver con los
supuestos Derechos Sociales, Derechos Econmicos y Reforma Agraria. Los articulados son nada ms
que pas expresiones que en modo alguno deben figurar en un contrato entre pueblo-gobierno como lo es
una Constitucin. Artculos como el 81 que reconoce en la familia la clula fundamental de la
sociedad..., o el 83 que establece que toda familia tiene derecho a un hogar en tierra propia, para lo
cual se perfeccionan las instituciones y se dictarn leyes ms convenientes a fin de generalizar la
propiedad inmobiliaria urbana y rural. En cuanto a la familia y el stronismo, nadie hizo tanto para
desprestigiarla y abusarla con su comportamiento pblico y privado, se burla de los miles de paraguayos
sin tierra y sin hogar y de las instituciones por IBR o IPVU (Instituto Paraguayo. De Vivienda y
Urbanismo), que fueron simple excusas para estafas bajo la cortina de humano de intenciones populistas.
Con relacin a los derechos econmicos, el art. 95 establece que la iniciativa privada ser estimulada...
todos los habitantes pueden dedicarse libremente a la actividad lucrativa de su preferencia, no sern
permitidas las combinaciones que tiendan al monopolio. ICIERSA, REPSA, APAL, INC, etc., son
monumentos contradictorios a este artculo. Para los periodistas, el Art. 73. reza ser libre el ejercicio
del periodismo en cualquiera de sus formas, tan cierto que se cerraron diarios como ABC Color, radio
anduti, etc. Y sin lugar a dudas, el peor ejemplo de una retrica vaca sera el Art. 50 que establece que
toda persona ser protegida por el Estado, en su vida, integridad fsica, su libertad, su seguridad, su
propiedad, su honor y su reputacin. El gobierno de Stoessner mato, tortur, rob y difam a
ciudadanos inermes. En otras palabras, menos del 2% de esta Constitucin tuvo aplicacin valedera. Y en
todos esos casos lo fue para detrimento de los derechos de los ciudadanos.
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BOLILLA 7
CONSTITUYENTE, PREAMBULO Y DECLARACIONES
1. CONSTITUYENTE. CONTEXTO HISTORICO
El golpe de estado del 2 y 3 de febrero de 1989, que derroc al entonces Presidente Alfredo Stroessner,
constituye la fuente material de la Constitucin de 1992, porque a partir del mismo se ha posibilitado las
transformaciones polticas y jurdicas que operativizan la reforma constitucional que concluye el 20 de julio
de 1992.
Se inicia de esta manera un proceso de apertura poltica sin precedentes en la historia paraguaya, ya que el
gobierno en transicin pone en marcha de antiguas y nunca logradas reivindicaciones de la sociedad: amplia
vigencia de las libertades pblicas, amnista general, retorno de los exiliados, la reforma electoral de 1990, y
se comenz a debatir la necesidad de una reforma constitucional, puesto que la Constitucin de 1967,
caracterizada por el presidencialismo autoritario constitua un impedimento para el desarrollo democrtico,
pues se necesitaba superar la preponderancia del Poder Ejecutivo, lograr un Poder Judicial independiente y
un Parlamento ms autnomo y funcional con mayor capacidad de control poltico sobre el Poder Ejecutivo.
El movimiento militar consigui la adhesin inmediata de todos los sectores democrticos de la sociedad y,
sustentndose en el Partido Colorado (el mismo que apoy a Stroessner hasta el da del golpe) da inicio al
proceso de apertura poltica convocando a elecciones generales para el mes de mayo de 1989, con muy poco
tiempo para que las debilitadas fuerzas de la oposicin puedan organizarse competitivamente.
Las elecciones generales se llevan a cabo con la participacin de los partidos Colorado, Liberal, Febrerista
(de orientacin socialdemcrata,) y Demcrata Cristiano. Por primera vez, despus de 52 aos, es permitida
la libre actuacin del Partido Comunista y que los sindicatos de obreros y movimientos campesinos puedan
organizarse libremente.
Por consiguiente, la apertura poltica implementada por el gobierno de transicin despus del golpe de 1992 y
la institucionalidad jurdica de la Constitucin de 1967 que impeda el desarrollo democrtico, fueron los
antecedentes polticos y jurdicos que permiti la nueva Constitucin del 20 de junio de 1992.
Senadores, con lo cual estaba dada la iniciativa de la reforma constitucional conforme al Art. 220 4 de
la Constitucin Nacional.
Pero sorpresivamente, el Presidente de la Repblica, Gral. Rodrguez, por Decreto N 8.251 de fecha
7 de enero de 1991, por el cual el Poder Ejecutivo ejercer la iniciativa prevista en el Art. 2215 de la
C.N. y en su parte dispositiva manifiesta Hacer saber al Seor Presidente de la Honorable Cmara
de Senadores, en su carcter de Presidente de la Asamblea Nacional, el ejercicio de la iniciativa del
Poder Ejecutivo para la convocatoria de la Asamblea Nacional que deber pronunciarse sobre la
necesidad de la reforma o enmienda de la Constitucin Nacional, en la fecha sugerida en el
considerando de este decreto .
La iniciativa disputada entre el Senado y el Presidente de la Repblica, llevo a la renuncia del
Presidente del Senado en pleno receso parlamentario y ante la imposibilidad de auto convocarse, la
renuncia no pudo tratarse hasta el inicio del nuevo periodo parlamentario.
b) La Convocatoria a la Asamblea Nacional, en este sentido, el nuevo Presidente del Congreso, convoca
a la Asamblea Nacional para el 12 de junio de 1991, que en una sola sesin declara la necesidad de la
reforma total de la Constitucin con una sola disidencia. Este solo hecho, hito trascendente, legitima
al Gral. Rodrguez al someterse a la libre voluntad popular.
c) La convocatoria a la eleccin de 198 Convencionales Constituyentes realizada en fecha 1 de
diciembre de 1991; y
d) La instalacin de la Convencin Nacional Constituyente dentro del plazo de 30 das, que se verifico
en fecha 30 de diciembre de 1991.
B) PARTICIPACIN CIUDADANA
Instalada la Convencin Nacional Constituyente, una vez constituida la mesa directiva, procedi a la
aprobacin de su Reglamento Interno y a la constitucin de la Comisin Redactora. Antes del inicio formal
de las sesiones de la Comisin Redactora se procedi a habilitar un plazo para la recepcin de todos los
proyectos de Constitucin sean totales o sobre cuestiones especificas.
Durante el periodo de 10 das concedidos por el Reglamento Interno para la presentacin de los proyectos, se
decret un total de 128 propuestas, de las cuales 11 constituan anteproyectos completos del texto
constitucional y el resto, propuestas sobre distintos temas que hacan a la problemtica en cuestin por los
Partidos Polticos y las Organizaciones Sociales, pblicas y privadas.
4
Art. 220 de la CN de 1967: La necesidad de reforma total o de la enmienda de la Constitucin corresponde ser declarada por
la Asamblea Nacional, formada por los miembros de las dos Cmaras del Congreso y los del Consejo de Estado, bajo la
presidencia del Presidente del Senado. La declaracin para surtir efectos, no requerir ser promulgada por el Poder Ejecutivo, al
que, sin embargo, se dar conocimiento de ella. Para declararla ser indispensable el voto favorable de 2/3 del nmero total de
miembros de la Asamblea.
5
Art. 221 de la CN de 1967: La Asamblea Nacional ser convocada por su presidente para pronunciarse sobre la necesidad de
la reforma o enmienda constitucional, a iniciativa del Poder Ejecutivo o de cualquiera de las dos Cmaras del Congreso, resuelta
por mayora absoluta de votos.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 87
Hubo un amplio espritu de participacin que anim a la ciudadana para con la Convencin, al haber
intervenido un gran numero de organizaciones pblicas y privadas, En efecto, la totalidad de los partidos
polticos existentes (ANR, PLRA, PRF, DC) as como el Movimiento Constitucin para Todos haban
presentado sendos proyectos, juntamente con organismos tales como la Universidad Catlica, Unin
Industrial Paraguaya, el Poder Ejecutivo, etc., y algunos convencionales colorados, presentados
paralelamente al oficial de su partido.
La Universidad Nacional silencio total. En la Universidad Catlica, gracias al auspicio de la Fundacin
Konrad Adenauer, el Centro Interdisciplinario de Derecho Social y Economa Poltica (CIDSEP), dirigi un
proyecto de reforma Constitucional integrado por jvenes profesionales del derecho que presentaron el
Proyecto de Reforma Constitucional mejor fundado. Adoptado por la Constitucin para Todos como
proyecto propio, fue el segundo en importante, despus del colorado, en la Convencin del 92.
Los organismos oficiales tambin participaron, desde el propio Poder Ejecutivo con su proyecto, y los
Ministerios de Relaciones Exteriores, Educacin y Culto, Salud Pblica, Cmara de Diputados (buzn de
sugerencias), Municipalidad de Asuncin, etc., con propuestas concretas sobre cuestiones especificas de su
inters.
Un total de 31 organizaciones no gubernamentales (ONGs) tambin hicieron llegar sus propuestas y el
Ministerio de Interior de Chile, la legislacin vigente en ese pas sobre las situaciones de emergencia. A todo
ello, puede sumarse aquellos presentados por organismos privados, econmicos y sociales, y los aportes de
ms de 43 personas individuales.
C) FUNCIONAMIENTO
Instalada la Convencin Nacional Constituyente en la sesin inaugural del 27 de diciembre de 1991, adems
de constituir la mesa directiva y sancionar su reglamente interno, conformo la Comisin Redactora con la
finalidad de elaborar el proyecto constitucional a ser sometido a la plenaria de la Convencin compuesto por
198 convencionales.
La Comisin Redactora se dividi en 4 subcomisiones y 1 subcomisin de coordinacin, que dentro del plazo
de 10 das dispuesto por el Reglamento Interno, recepcion hasta el 28 de enero de 1992, la cantidad de 237
propuestas sobre diferentes temas constitucionales.
El proceso de elaboracin de la Constitucin de 1992 tuvo tres etapas:
a) Se adopt el anteproyecto de la ANR como documento de trabajo (donde el Prof. Oscar Paciello tuvo
gran participacin). Luego las tareas se dividieron en 2 etapas.
b) Luego de ser nombrada la Comisin Redactora, esta se divide en subcomisiones de trabajo. Los
trabajos de las subcomisiones se extendieron durante todo el mes de febrero de 1992.
c) Fue el debate y confeccin de un texto casi definitivo por la propia Comisin Redactora que trabaj
desde el 2 de marzo hasta el 10 de abril de 1992, bajo la presidencia del Dr. Oscar Paciello y siendo
sus secretarios los constituyentes Eusebio Ramn Ayala y Bernardino Cano Radil, concluyendo con
el proyecto base que se presenta en la plenaria en fecha 13 de abril de 1992, en la sesin ordinaria N
7 de la Convencin Nacional Constituyente.
As tuvimos sucesivamente el Proyecto del Partido Colorado, un Proyecto de las subcomisiones y finalmente
el proyecto de la Comisin Redactora que se someti a debate al plenario de la Convencin. Sin dudas el
texto constitucional se fue superando en cada una de estas etapas, gracias al aporte y dedicacin de un
reducido numero de constituyentes.
La Constitucin de 1992 fue publicada de pleno derecho a las 24 horas del 20 de junio de 1992 segn el Art.
1 de sus Disposiciones Finales y Transitorias, al mismo tiempo que se le ordenaba al Ejecutivo que
imprima 10.000 ejemplares oficiales. Este extrao acto por el cual un rgano competente, la Constituyente,
pone en vigencia una norma sin pasar por la promulgacin ordinaria a cargo del Ejecutivo respondi a un
azaroso conflicto de poderes entre la Constituyente y el Gral. Andrs Rodrguez. Este hecho tambin sienta
un importante precedente para la vigencia del Estado de derecho en el Paraguay y la primaca del poder
constituyente sobre los poderes constituidos.
8. FE DE ERRATAS
Concepto: lista de erratas o equivocaciones materiales cometidas en el impreso, encontradas en un texto
despus de su publicacin que se inserta en el libro junto con sus correcciones.
Se cuestiona que 30 das (enviada al Congreso el 21 de julio) despus de estar vigente la Constitucin se
pretenda corregir su texto que fue aprobado por la Convencin Nacional Constituyente y slo poda ser
alterada por ella. Por ello, la fe de erratas carece de toda autoridad jurdica para introducir modificaciones,
dado que fue realizada por la simple iniciativa de u Presidente de la Convencin Nacional Constituyente que
ya haba dejado de serlo, y que fue encomendada a comisiones que ya no existan jurdicamente, adems de
que no tuvo la aprobacin de la Convencin durante su funcionamiento.
A pesar de esto, se sostuvo que era insuficiente porque no consignaba todos los errores del texto
constitucional.
b) Formales: son afirmaciones solemnes que identifican al Estado o a la sociedad paraguaya, y entre
ellas estn:
- los smbolos nacionales
- los idiomas nacionales
- la Capitalidad de la Republica
10.2. SOBERANA
Sobre este concepto del derecho constitucional, el Art. 2 tiene previsto que: En la Republica del Paraguay
la soberana reside en el pueblo, que ejerce conforme con lo dispuesto en est Constitucin.
La soberana es la plenitud lograda por la voluntad poltica del pueblo para determinarse y para manifestar, a
determinadas normas establecidas como condicin para su validez, y entonces, las formas jurdicas adquieren
la importancia y jerarqua de condiciones impuestas a la soberana por autodeterminacin y autolimitacin.
O sea, que del cumplimiento de esas condiciones depende la legitimidad y validez de la voluntad poltica.
Implica que el dueo originario del poder pblico es el pueblo; que el funcionamiento del Estado est
sometido a la voluntad popular. Es un atributo principal del poder que hace a su independencia al no
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 91
reconocer otro por encima de l, y es vlido para calificar a un cuerpo electoral, una institucin como la
monarqua absoluta o a un Estado.
que debe cumplir ciertos requisitos. Hay en la actualidad reinos democrticos como Espaa e
Inglaterra. Y repblicas autoritarias y hasta totalitarias como Corea del Norte.
La forma republicana de gobierno en la doctrina se la revisti de ciertas caractersticas: divisin de
poderes, la soberana popular, la eleccin ciudadana de los gobernantes, temporalidad en el
ejercicio del poder, publicidad y control de los actos de gobierno, responsabilidad de los
gobernantes e igualdad ante la ley.
Pero, en la actualidad, estas apreciaciones pierden consistencia terica por el nacimiento de las
monarquas parlamentarias, que pesen a tener un monarca (Espaa, Inglaterra, etc.) rene todos los
requisitos de las formas republicanas de gobierno, por otra parte, tenemos repblicas que no lo
hacen.
La frase Repblica del Paraguay, nombre oficial de nuestro Estado, se tom del Acta de
Independencia de 1842m en Art. 1, aunque ya haba sido pronunciada antes en el ao 1810 por el
Dr. Gaspar Rodrguez de Francia, ante una pregunta del gobernador Velasco, si a quien se le deba
rendir lealtad, si a Carlos VI o a Fernando VII. La respuesta del Dr. Francia fue ni a uno ni a otro,
el Paraguay ya no depende de Espaa, ni es Provincia de Buenos Aires, el Paraguay es Republica
y es independiente.
dependen las autoridades regionales, cuyas atribuciones son determinadas por los rganos
centrales.
El principio implica la existencia de un nico centro de poder dentro del territorio. Es decir, en el
territorio del Estado Paraguayo existe un solo poder legislativo, ejecutivo y judicial cuyas
competencias abarcan la totalidad del territorio.
Es la concentracin territorial del poder, aunque este se divida en funciones legislativa, ejecutiva y
judicial. Hay un legislativo nacional con facultad de dictar leyes, un Ejecutivo nacional como
administrador general del pas y una Corte Suprema de Justicia. Que el Congreso est integrado por
dos Cmaras y una (diputados) sea electa a nivel departamental no implica que el Estado deje de
ser unitario. Un solo rgano dicta leyes a nivel nacional. No hay leyes departamentales. Las
circunscripciones judiciales no implican descentralizacin de la justicia, sino desconcentracin, por
depender jerrquicamente de un solo polo de poder.
es, salvo excepciones, revocables recall, y no solo es legal, sino tambin legtima en nuestro
modelo poltico adoptado en 1992.
As, la teora de la democracia representativa (opuesta a la teora de Rousseau) se funda en que el
pueblo ejerce el poder por medio de sus legtimos representantes.
Democracia participativa: El Art. 1 contina con el trmino participativa. Significa la
incorporacin de determinadas modalidades de participacin directa del pueblo en la gestin
pblica buscando facilitar la expresin poltica de los ciudadanos e incentivar su participacin en el
proceso poltico, complementando de esta forma a la representacin. En la Constitucin tenemos
dos instituciones compatibles con la democracia participativa: el referndum y iniciativa popular
(el plebiscito no fue incorporado).
Segn Cano Radil, la Constitucin de 1992 no cumpli con el espritu participativo de su Art. 1.
En rigor ninguno de los institutos participativos previstos tiene ese carcter, porque, en ltima
instancia, estn subordinados a la voluntad arbitraria de los representantes.
El plebiscito no fue incorporado en la Constitucin. El referndum popular o legislativo est
subordinado a la voluntad de los representantes porque solo se decide por ley y podr o no ser
vinculante para los poderes del Estado segn establezca su convocatoria. La iniciativa popular para
instar la sancin de una ley estar sujeta finalmente al Congreso. Incluso en los procesos de
reforma y enmienda constitucional la decisin final recae en el Legislativo.
Democracia pluralista: es un principio de organizacin social fundado en el reconocimiento y el
respeto a la diversidad cultural como hecho natural a toda sociedad compuesta por persona
humana. La dimensin cultural existente en la sociedad se proyecta en dos dimensiones:
d) pluralismo de intereses, que implica la existencia de diferentes grupos sociales representativos
de intereses sectoriales o culturales;
e) pluralismo ideolgico, fundado en la diversidad de creencias que en su fuero interno pueden
albergar las personas humanas proyectadas en forma expresiva al exteriorizar su pensamiento u
opinin y con su adhesin a diferentes opciones ideolgicas y polticas.
Este principio de organizacin de la sociedad paraguaya, se pone de manifiesto en la normativa
constitucional, en los supuestos de:
a) pluralismo de intereses en el reconocimiento de organizaciones intermedias (Art. 119)
b) pluralismo cultural, al garantizar el derecho de los pueblos indgenas a la preservacin y
desarrollo de su identidad cultural (Art. 63) y al declarar que el Paraguay es un pas
pluricultural (Art. 140).
Por ltimo, conviene apuntar, que la democracia ha superado el carcter de sustento ideolgico de
una forma de gobierno para constituirse en principio de organizacin social para la realizacin de
los valores de libertad, igualdad, solidaridad y dignidad en la convivencia humana.
BOLILLA 8
DERECHOS Y LIBERTADES (Art. 4 AL 23)
1. VIDA Y AMBIENTE (CAP. I)
1.1. DERECHO A LA VIDA, INTEGRIDAD PERSONAL, HONOR Y REPUTACIN.
CRITICAS
Articulo 4 - del derecho a la vida
El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Se garantiza su proteccin, en general, desde la concepcin.
Queda abolida la pena de muerte. Toda persona ser protegida por el Estado en su integridad fsica y psquica, as
como en su honor y en su reputacin. La ley reglamentar la libertad de las personas para disponer de su propio
cuerpo, slo con fines cientficos o mdicos.
Este derecho es por primera vez incorporado a la Constitucin, pues no figuraba en las Constituciones
anteriores, pues era implcito. Es un derecho constitucional fundante y personalsimo, ya que posibilita el
ejercicio de todos los dems derechos.
El derecho a la vida est regulado en el Art. 4 de la Constitucin Nacional, ste es el primero de los
dedicados a los derechos y libertades. Tal posicin es lgica, ya que la vida ms que un derecho es el
presupuesto para el ejercicio de los dems derechos y libertades. La vida es el presupuesto de los dems
derechos reconocidos en el texto constitucional, pues sin ella los restantes derechos no tendran relevancia
jurdica porque careceran de operatividad. La vida es fuente primaria de todos los otros bienes reconocidos
en el orden jurdico.
Vida humana cubre un proceso que tiene un inicio determinado y culmina slo con la muerte. El Estado debe
cuidar jurdicamente todo el proceso estipulando que: La ley reglamentar la libertad de las personas para
disponer de su propio cuerpo, slo con fines cientficos o mdicos . No es correcta la interpretacin de quienes en
esta frase pretenden encontrar algn fundamento para la interrupcin voluntaria del embarazo. Se refiere a la
disposicin libre de rganos o partes del cuerpo por donacin o transplante con fines mdicos o cientficos.
Critica: No se comparte el criterio de englobar en la misma disposicin sobre el derecho a la vida, los
derechos a la integridad personal, al honor y a la reputacin. No encontramos razn bastante para que se haya
mantenido solo la integridad, el honor y la reputacin (que tienen su proteccin especial en otros artculos
como el 5, 9, 23, 25, y 33), eliminndose otros como la libertad, la seguridad y la propiedad. El titulo del
artculo del derecho a la vida tambin es deficiente, puesto que el contenido no habla solo de la vida sino
tambin de la proteccin de otros derechos que deberan mencionar en el titulo o sencillamente se hubieran
hecho 3 artculos diferentes.
La tortura puede ser fsica o squica. Es un crimen aberrante y atroz. Se define como el dao fsico o psquico
intencional y reiterativo a un ser humano mientras la victima se encuentra bajo su control, ejercido por un
funcionario pblico o persona vinculada al poder poltico. Si el dao lo comete un particular sin vinculacin
al poder poltico, el delito ser de lesiones graves, secuestro o intento de homicidio inclusive pero no tortura.
Es relevante declarar imprescriptible el genocidio y la tortura, as como la desaparicin forzosa de
personas, el secuestro y el homicidio por razones polticas. La imprescriptibilidad de un delito es
excepcional en un sistema jurdico, que solo se justifica como aleccionador para evitar su comisin por la
alevosa y aberracin que implica.
El genocidio es definido como los actos tendientes a destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico,
racial, religioso, poltico o de cualquier otra ndole. Para que sea genocidio no tiene que haber ninguna
relacin causal entre los criminales y sus victimas. Se lo elimina slo por ser integrante del colectivo que se
pretende destruir.
La desaparicin forzosa de personas es tambin un delito de lesa humanidad, que se caracteriza por el
secuestro y detencin clandestina de personas de cuyo paradero nunca se tuvo ms noticias.
Los delitos de tortura como la desaparicin forzosa de personas solo pueden ser cometidos por
funcionarios pblicos o particulares bajo el amparo del Estado. Esto se denomina terrorismo de Estado y es
cuando el Estado moderno transgrede los marcos polticos y jurdicos de la represin legal apelando a
mtodos no convencionales, extensivos e intensivos, para aniquilar la oposicin poltica y la protesta social
en su expresin violenta e incluso pacifica.
Su propsito es difundir sus practicas aberrantes para generalizar el terror y asegurar la dominacin pero
debe, al mismo tiempo, negar su autora para no trasgredir las normas jurdicas internas e internaciones que
aseguran el respeto de los derechos humanos.
Criticas: Por que termina la lista de crmenes? Debera ser ms extensiva. Tambin hay un error semntico, no son los
crmenes los que no prescriben, son las acciones. El orden sintctico de las palabras es incorrecto, secuestro y
homicidio por razones polticas As, por razones polticas Que est calificando? Slo homicidio o es homicidio y
secuestro o todas? En la Convencin tambin se planteo que sean inadmisibles, inindultables y siempre extraditables
pero lastimosamente esto no se incluyo.
o uso de armas qumicas o biolgicas, como la introduccin al pas de residuos txicos u otros elementos
peligrosos.
Adems regular el trfico de recursos genticos y su tecnologa en defensa de los intereses nacionales.
Termina el artculo precisando que el delito econmico ser definido por ley y el dao al ambiente debe ser
recompuesto e indemnizado.
El delito ecolgico fue reglamentado en 1996 con la Ley 716/96 por la que se sancionan los delitos contra el
medio ambiente. Las diferentes materias ambientales protegidas por dicha ley son: - prohibicin de armas
nucleares, qumicas o biolgicas; introduccin de residuos txicos; los recursos naturales; la realizacin de
actividades contaminantes de la atmsfera; de los cursos y lagos: y los hechos por medio de los ruidos,
radiaciones, lumnicas, calricos, ionizantes o radiolgicas; gases o ruidos de vehculos. En cuanto a las
sanciones pertinentes, la tipificacin se encuentra en el Cdigo Penal de 1998 y en la Ley 716/96. Se
establece que hay una responsabilidad penal civil y una de recomponer.
El Art. 7 y 8 no hubieran tenido vigencia de no haberse dispuesto en la ley fundamental expresamente el Art.
38 del derecho a la defensa de los intereses difusos. Ni siquiera la Corte Suprema hubiera podido tener el
loable activismo judicial sobre la proteccin del ambiente, de no contarse con este artculo.
El Art. 38 seala que toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a reclamar a las autoridades
pblicas medidas para la defensa del ambiente, de la integridad del hbitat, de la salubridad pblica, del
acervo cultural nacional, de los intereses del consumidor y de otros que, por su naturaleza jurdica,
pertenezcan a la comunidad y hagan relacin con la calidad de vida y con el patrimonio colectivo.
Este articulo es fundamental, porque legitima activamente a cualquier ciudadano de la Republica (aunque no
viva en el lugar, ni tenga contacto directo con los hechos, sin necesidad, ni siquiera de demostrar que est
afectado personalmente) a iniciar acciones judiciales en proteccin, defensa y restauracin del ambiente. La
garanta constitucional tpica para defender el ambiente es la accin de amparo, prevista en el Art. 134.
Detencin es una medida librada mientras se sustancia el proceso penal y arresto es una accin disciplinaria,
o de urgencia impuesta por la flagrancia.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 100
El artculo carece de una correcta tcnica redactadota, al confundir detencin con arresto y posteriormente
disponer solo derechos a las personas detenidas. Lo correcto hubiera sido exigir orden escrita de autoridad
competente tanto para la detencin, como el arresto y luego fijar la nica excepcin en caso de arresto por
delito flagrante.
Los derechos del detenido son:
1) El inciso 1 contiene en realidad 4 derechos:
- Informarse sobre de la causa de detencin: la importancia prctica de este derecho radica en
que la imputacin y posterior procesamiento deben guardar vinculacin con la causa de detencin.
- A guardar silencio: implica la facultad del detenido de realizar o no los actos defensivos
respecto a la causa de su detencin mediante su manifestacin. Su importancia radica en que la
autoridad que efecta el acto de detencin no pude obligar a realizar actos de declaracin en sede
policial.
- A ser asistido por un defensor de su confianza: es la facultad de requerir la asistencia de un
profesional de confianza desde el momento del acto de su detencin, con la finalidad de preparar la
defensa.
- La exhibicin de la orden escrita de la autoridad competente: este derecho se torna operante
en los casos donde la detencin no fue motivada por un flagrante delito. La orden debe ser siempre
escrita (nunca verbal) y emitida por autoridad habilitada por ley para ordenar la detencin, esto quiere
decir, no solo los jueces, sino tambin los fiscales y el Presidente de la Republica en caso de Estado
de Excepcin.
2) El inc. 2 establece el derecho a la comunicacin a sus familiares o
persona indicada por el detenido
3) El inc. 3 dispone que se mantenga al detenido en libre comunicacin:
el detenido no puede estar incomunicado, salvo la incomunicacin establecida por disposiciones judicial,
por el plazo legal, la incomunicacin no puede afectar a su abogado defensor. Esta prohibicin es
consecuencia del derecho a la defensa que ampara tanto a los detenidos como a los procesados.
4) El inc. 4 establece el derecho a que disponga de un intrprete, es decir
un traductor, toda vez que sea necesario para el ejercicio de los actos defensivos.
5) El inc. 5 es el ms importante, pues dispone que sea puesto a
disposicin del magistrado judicial competente, dentro del plazo de 24 horas: para que ste disponga lo
que corresponda en derecho, y a la comunicacin al fiscal y al juez competente dentro del plazo de seis
horas, en los casos de aprensin policial o particular. En realidad este derecho tiene una doble dimensin,
pues constituye un derecho del detenido y una obligacin del agente que ha practicado la detencin,
porque debe ser caracterizada como una garanta constitucional de la detencin. Esta garanta pues, pone
al detenido a disposicin del juez dentro de un plazo mximo, que varia segn quien haya practicado la
detencin, as el agente fiscal tiene el plazo de 24 horas y el agente policial dentro de 6 horas.
2.5. IRRETROACTIVIDAD
Articulo 14 - De La Irretroactividad De La Ley
Ninguna ley tendr efecto retroactivo, salvo que sea ms favorable al encausado o al condenado.
Las leyes rigen a partir de su promulgacin y publicacin oficial, o desde la fecha que estas indiquen.
Siempre para el futuro. Ninguna ley se aplicar, entonces, para atrs, a excepcin de las ms favorables al
imputado, acusado o condenado.
La norma jurdica es la expresin de un acto de voluntad que debe regir para el futuro. Racionalmente es
imposible sostener que un acto de voluntad pueda regir para hechos sucedidos en el pasado. Una ley que
traslade su imperio al pasado es un contrasentido detectado ya por los romanos, porque no se les puede exigir
a las personas que ajusten su conducta a una prescripcin jurdica todava inexistente.
La nica excepcin Constitucional es la retroactividad o ultractividad de la ley penal ms benigna. En el
artculo se contempla las dos situaciones, la retroactividad de la ley ms benigna y la ultractividad de la ley
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 101
2) que se le juzgue en juicio pblico, salvo los casos contemplados por el magistrado para salvaguardar otros
derechos;
El derecho al juicio pblico consiste en la facultad de las personas de tener acceso a las actuaciones
procesales que lo vinculan como parte de un proceso judicial y que se extienda todos los tipos de
procesos en sede jurisdiccional. Nunca jams pueden ser secretos para los imputados y defensores en
ningn caso, bajo pena de nulidad. Este derecho tiene dos aspectos relevantes con un tratamiento
diferenciado, a saber:
a) aspecto interno: constituye la publicidad de las actuaciones procesales para las partes, sin limitacin
alguna, tanto para ellos, como para sus representantes (Art. 17, num. 10); y b) aspecto externo: implica la
publicidad de las actuaciones procesales para la ciudadana, en ejercicio del derecho a la informacin. La
publicidad externa de los procesos podr limitarse por decisin del magistrado en salvaguarda de otros
derechos (Art. 1, num. 2). Las restricciones a la publicidad externa pueden obedecer a razones de
moralidad, orden publico, respeto a la privacidad de las partes, perjuicio a los intereses de la justicia,
inters de menores, etc. La finalidad de este derecho es que el pblico pueda ejercer el control sobre la
actuacin de la justicia y apreciar la responsabilidad de los magistrados en el desempeo de sus
funciones.
3) que no se le condene sin juicio previo fundado en una ley anterior al hecho del proceso, ni que se le juzgue por
tribunales especiales;
La exigencia es de una ley dictada por el Congreso, debidamente publicada antes del hecho que motivare
la imputacin. La ley debe contener la tipificacin de la conducta antijurdica y la pena prevista. El hecho
ilcito debi ejecutarse despus de que la ley tipifique ese comportamiento como antijurdico. Esta
garanta se vincula con la irretroactividad de la ley penal que describa el tipo penal y la sancin. Los
tribunales especiales son prohibidos por 2 juez natural y 3 independencia e imparcialidad del
Cdigo Penal. El requisito del juez natural como encargado de dictar justicia se cumple cuando el rgano
se crea, se le otorga jurisdiccin y competencia por una ley anterior al hecho originario del proceso, en
forma permanente. Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sustrado de sus jueces
designados por ley antes del hecho imputado como ilcito.
Un juez natural es un juez de derecho, creado por la ley con jurisdiccin y competencia. Es una garanta
de las personas y es un principio de organizacin Judicial. Esta garanta excede la materia penal y se
extiende a los fueros civil, comercial, electoral, laboral, etc. Del juez natural no se lo puede privar al
imputado por mecanismos arbitrarios como crear competencias nuevas para remitir la causa a otro
tribunal desde el del hecho imputado. Los jueces naturales no pueden ser creados ex post facto, es decir,
despus del hecho imputado.
4) que no se le juzgue ms de una vez por el mismo hecho. No se pueden reabrir procesos fenecidos, salvo la
revisin favorable de sentencias penales establecidas en los casos previstos por la ley procesal;
La primera oracin es la garanta procesal conocida como non bis in idem o en ingls, double jeopardy, o
sea, que nadie puede ser procesado ni castigado sino una sola vez por la misma infraccin. Es una
garanta individual de la persona que fue objeto de persecucin penal, a no ser perseguido de nuevo por el
mismo hecho. Se prohbe perseguir ms de una vez, sea simultanea (litis pendencia) como sucesivamente
(cosa juzgada).
El fundamento de esta prohibicin tiene dos aspectos: a) desde una perspectiva institucional, se considera
que la sociedad ha obtenido la reparacin debida, por la infraccin al orden jurdico cometida por el
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 103
imputado, con la sancin impuesta; b) la seguridad del imputado que debe hallarse resguardado por la
autoridad del fallo judicial, en el sentido de no ser perseguido en el futuro por un hecho por el cual a ha
sido sancionado.
En materia penal, son 3 los requisitos que deben concurrir para la admisibilidad de cosa juzgada:
identidad de sujetos; identidad del objeto (hecho ilcito); identidad de causa (delito tipificado).
Por ultimo, corresponde apuntar que la normativa constitucional de este numeral establece el derecho a la
revisin de los fallos judiciales cuando la misma pueda ser favorable al condenado. Esta hiptesis
constitucional, no constituye una excepcin a la garanta de prohibicin del doble juzgamiento porque se
materializa como una prolongacin del proceso que le impuso sancin penal. La operatividad de la
garanta de revisin de los procesos fenecidos para favorecer al condenado puede tornarse operante
cuando una ley penal posterior a la sentencia disminuya la punibilidad del tipo penal por el que fue
sancionado el procesado o simplemente los despenalice.
6) que el Estado le provea de un defensor gratuito, en caso de no disponer de medios econmicos para
solventarlo;
Es la facultad del imputado de que el Estado le provea de un asistente tcnico gratuito, en caso de no
disponer de medios econmicos para solventarlo. La finalidad de esta disposicin constitucional es, por
un lado, la de asegurar al imputado una defensa eficaz, evitando que la defensa tcnica sea mal ejercida
por desconocimiento de las normas procesales, y por otro lado, asegurar el orden en la tramitacin del
proceso.
9) que no se le opongan pruebas obtenidas o actuaciones producidas en violacin de las normas jurdicas;
La garanta de las prohibicin de las pruebas ilcitas tiene dos finalidades esenciales, por una parte
constituye un limite a la actividad punitiva del Estado que emana del principio del Estado de Derecho que
condiciona la aplicacin de las sanciones penales al debido proceso legal y por otra parte, es una
proteccin ciudadana contra las diversas posibilidades de intromisin indebida en el mbito de la
intimidad de las personas humanas. Por ende, ser prueba ilegal aquella obtenida en violacin a normas
constitucionales que proteger la inviolabilidad del domicilio, las comunicaciones privadas y aquellas
obtenidas en violacin a las normas procesales.
10) el acceso, por s o por intermedio de su defensor, a las actuaciones procesales, las cuales en ningn caso
podrn ser secretas para ellos. El sumario no se prolongar ms all del plazo establecido por la ley, y a
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 104
La finalidad de este derecho es tornar operante el derecho a la defensa, porque slo quien tiene
conocimiento de las actuaciones procesales de la que esparte, puede proponer, practicar, impugnar y
controlar las pruebas que hacen a sus pretensiones procesales.
producto del sistema inquisitivo, en donde histricamente se admita el uso de tormentos para arrancar la
confesin del imputado respecto a su responsabilidad en el licito.
Contenido:
Los aspectos que comprenden el derecho a no realizar manifestaciones perjudiciales a la defensa del
imputado son:
a) el ejercicio de la defensa por medio de su propia manifestacin es un acto de libertad del imputado. El
sujeto activo del proceso no puede ser coaccionado para el efecto.
b) Faculta a quien se ve sometido a un proceso sancionado, a que sus conocimientos y percepciones, es
decir, sus declaraciones, no sean medios de prueba.
c) Constituye una limitacin a la actividad probatoria que cabe desplegar en el mbito sancionador y una
excepcin al deber de colaboracin con los tribunales, impuestos en el Art. 128 de la CN.
d) La falsedad del contenido de la declaracin no perjudica al imputado. El derecho a no declarar contra
s mismo tiene una vertiente activa que se vincula al contenido de la declaracin. Este derecho se
ejercita tanto obviando responder total o parcialmente, como tambin prestando una declaracin no
ajustada a la realidad de los hechos, sin que de ello pueda derivar una sancin penal por falsedad ni
tampoco la demostracin de dicha falsedad o que su escasa verosimilitud pueda erigirse en prueba de
cargo ni en indicio en su contra.
e) Tambin forma parte de su contenido la prohibicin de realizar cualquier induccin o compulsin a
declarar contra uno mismo, de modo que deben reputarse nulas las declaraciones realizadas bajo
induccin o compulsin.
Alcance:
La prohibicin de las declaraciones perjudiciales afecta a los siguientes sujetos: a) el propio procesado; b) su
cnyuge de derecho o de hecho; c) parientes consanguneos hasta el cuarto grado; d) parientes por afinidad
hasta el segundo grado.
Critica: el que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo o contra los parientes y afines mencionados en la
disposicin, no encierra ningn secreto, slo conviene sealar que el parentesco por consaguinidad abarca hasta el
primo hermano y el de afinidad hasta el cuado. Por otra parte, los actos humanos delictivos son personalsimos de
aquellos que lo cometen, de manera que es redundante explicitar en el texto constitucional que ellos no afectan a sus
parientes.
En el mbito legal, el CPP en su Art. 236 establece otros dos supuestos de limitacin temporal de la
prisin privativa: a) el plazo que fija el Cdigo para la terminacin del procedimiento; b) durar ms de 2
aos. Estas limitaciones tienen la clara finalidad de que la prisin preventiva no se convierta en pena
anticipada.
BOLILLA 9
DERECHO Y LIBERTADES II (ARTS. 24 AL 31)
1. LA LIBERTAD RELIGIOSA E IDEOLOGICA
Articulo 24 - De La Libertad Religiosa Y La Ideolgica
Quedan reconocidas la libertad religiosa, la de culto y la ideolgica, sin ms limitaciones que las establecidas en
esta Constitucin y en la ley
La libertad religiosa se divide en dos aspectos igualmente importantes:
- Libertad de conciencia: la primera se manifiesta en la intimidad del hombre, es un lmite al
poder y a otros seres humanos para que en el fuero interno no se produzcan coacciones en materia
religiosa. Se consagra una inmunidad del pensamiento humano es su dimensin intima.
- Libertad de cultos: Cuando la libertad de conciencia se traslada al ambiente exterior a travs
de practica de ritos, ceremonias, reuniones, hbitos y fidelidades inherentes a la religin escogida.
Cuando la fe y las creencias se exteriorizan mediante palabras, actos o ceremonias como manifestacin
de homenaje o adhesin del hombre a su religin, se origina el culto. ste se ejerce, pues, por actos
exteriores que traducen el sentimiento religioso del individuo. La libertad de cultos consiste, entonces, en
el derecho de practicas, sin trabas, tanto en publico como en privado, individual o colectivamente, actos y
ceremonias religiosas, o en el derecho de no practicas ningn culto. Tambin implica la facultad de
asociacin religiosa en comunidades de ese tipo y la libertad de cambiar de religin o creencia. La
reglamentacin de esta libertad depende de la autoridad y su opcin ante las distintas Iglesias o
confesiones, segn exista una religin oficial o un reconocimiento igualitario a todas ellas.
Nuestra ley fundamental reconoce la libertad religiosa, la de culto y la ideolgica. Por consiguiente, tenemos
garantizada la libertad de conciencia con todos sus derechos complementarios para concretar una finalidad
religiosa que comprende, entre otras, la de asociacin, reunin, expresin, etc. La Constitucin beneficia a
todos los habitantes dentro del territorio nacional, no solo a los ciudadanos, y tiene los lmites racionales que
surgen de la moral pblica, el orden pblico y los derechos de terceros que no pueden ser violentados.
Se puede sealar como restricciones las que emergen del derecho a la vida no son admisibles las prcticas
perjudiciales a la continuidad de la vida, integridad fsica, el honor y la reputacin de las personas y las
practicas perjudiciales a derechos de terceras personas.
El reconocimiento del derecho brinda a las personas inmunidad de coercin, de personas particulares, grupos
y autoridad pblica. Nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia, ni que se le impida que acte
conforme a ella en privado y en pblico, solo o asociado con otros, dentro de los lmites debidos. Estos
lmites solo pueden actuar en su aspecto pblico, nunca para dirigir u orientar la direccin de conciencia.
Por ultimo, es importante mencionar que estas libertades se ejercitan sin otra limitacin que la establecida en
la Constitucin y en las leyes (importante por la diferencia con el Art. 26). Esto hace suponer que el
legislador puede imponer ms limitaciones en un futuro, por ende su ejercicio puede a veces ser limitado por
factores superiores como del orden publico.
3. NO CONFESIONALIDAD
Articulo 24 - De La Libertad Religiosa Y La Ideolgica
Ninguna confesin tendr carcter oficial
Hoy el Estado Paraguayo no tiene confesin oficial, corrigiendo de esta forma el error conceptual de
atribuir determinada religin a una persona jurdica carente de voluntad propia, como es el Estado. Es decir,
dej de ser un Estado confesional o Estado sacral para convertirse en un Estado secular, donde el
poder reconoce la realidad de la diversidad del fenmeno religioso, institucionalizndolo y relacionndose
flexiblemente con las Iglesias. La secularizad implica que el Estado debe respetar la libertad de cultos y, sin
imponer la unidad religiosa, tiene que preocuparse por tutelar aquellos contenidos mnimos que hacen al bien
comn temporal. Estos contenidos mnimos pueden tratarse de la religin de la mayora o de los que sean
comunes a todas las religiones, pero respetando siempre la pluralidad religiosa, las comunidades menores y la
posicin de los disidentes.
El Estado laico, en cambio, no contempla la problemtica espiritual en el mbito poltico, es similar al
agnosticismo6. La laicidad separa, en forma absoluta, lo temporal de lo religioso; es decir, que divide, en su
actuacin, a la Iglesias del Estado. Es el Estado laico, o sea, neutral, que se desconecta totalmente de la
religin.
Al adoptar esta norma se consagra el principio de la igualdad religiosa.
4. LIBERTAD DE CONCIENCIA
Articulo 24 - De La Libertad Religiosa Y La Ideolgica
Nadie puede ser molestado, indagado u obligado a declarar por causa de sus creencias o de sus ideologas
Es la facultad que tiene toda persona de no creer o creer, interiormente, lo que quiera en materia poltica,
religiosa, artstica, filosfica, etc. La libertad de conciencia, como sentimiento, fe o conviccin, es un
problema de intimidad espiritual, de privacidad de la persona. Esa libertad, lo mismo que la libertad de
pensar, constituye una facultad natural, de carecer absoluto, ya que escapa forzosamente a toda
reglamentacin o coaccin. Implica la libertad de escoger una determinada religin o no, y la de adherirse a
ella o cambiar de religin. En este aspecto el derecho a la conciencia religiosa garantiza la libertad personal
de mantener las propias convicciones religiosas y protege de cualquier interferencia en dicho mbito.
Mientras las ideas y las creencias no se manifiestan, comuniquen, emitan o expresen, permanecen en el fuero
interno e ntimo del individuo. El Estado ni los particulares pueden penetrar en l para reglamentar o para
imponerle condiciones; nadie puede regular, las ideas, convicciones, intenciones y propsitos internos del
individuo.
La proteccin a la libertad de conciencia, en la esfera prctica implica la proteccin del pensamiento
humano, existente en el dominio intelectual del hombre, e implica la prohibicin de los siguientes supuestos:
- Imposicin de ideas o doctrinas polticas o bien a travs de la obligatoriedad de aprendizaje de
memoria de los catecismos polticos, como ocurriera en el Paraguay durante la dictadura de Francia.
- Las coerciones psquicas, conocidas como mtodos de lavado de cerebro.
- La adopcin de delitos de pensamiento, como ha ocurrido en nuestro pas con la expresa
finalidad de reprimir la ideologa comunista.
- A no jurar contra su conciencia o practicar un culto no querido.
- Restricciones para que padres puedan orientar espiritualmente a sus hijos.
6
Agnosticismo: doctrina filosfica que declara inaccesible al entendimiento humano toda nocin de lo absoluto, y reduce la
conciencia al conocimiento de lo fenomnico y relativo.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 110
El bien jurdico protegido en este derecho es la expresin de la creatividad y de los gustos o preferencias
personales. La formacin de la imagen se refiere a la formacin de la propia reputacin. Es la proteccin de
la representacin corporal de la persona o de su voz. Protege los gustos y preferencias personales.
La garanta no funciona sin lmites, pese a no estar anunciado expresamente en el texto constitucional, el
artculo debe interpretarse dentro de las limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para
proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pblica o los derechos y libertades de los dems. Pues no
se concibe un derecho sin lmites, porque convivimos en sociedad.
6. PLURALISMO
Articulo 25 - De La Expresin De La Personalidad
Se garantiza el pluralismo ideolgico.
La garanta del pluralismo ideolgico supone que el hombre en ejercicio de esa garanta se interrelaciona;
hecho que no puede funcionar sin la injerencia del derecho, en este caso, el constitucional.
El derecho a la libre expresin del pensamiento es la facultado, atribucin o posibilidad que tiene el hombre
de hacer publico y transmitir su pensamiento a travs de los diferentes medios de expresin, sea oral, escrita,
por signos y smbolos, comprendiendo los medios radiales, televisivos, fax, telfono, etc. La primera parte
del Art. 26 dispone se garantizan la libre expresin y la libertad de prensa, as como la difusin del
pensamiento y de la opinin. Entendemos que la libertad de expresin consagrada en esta disposicin
constitucional en su vinculacin a tres modalidades expresivas como: la de opinin, de prensa y la de
difusin del pensamiento. As, la libertad de expresin es esencial para la vida del hombre, y particularmente,
es una condicin fundamental para el desenvolvimiento de un rgimen democrtico. En ste debe haber
participacin en los asuntos pblicos, diversidad de ideas, pluralidad de opiniones, expresin de la opinin
publica y una oposicin constructiva, que para actuar, necesidad de libertad a fin de expresar sus juicios y
desacuerdos sobre la gestin de los gobernantes.
Limites a la libertad de expresin:
La expresin del pensamiento tiene sus limites en la proteccin de derechos ajenos, es por que ello que las
limitaciones establecidas en la Constitucin y en las leyes, tienen por finalidad proteger contra el ejercicio
abusivo de este derecho. Los lmites ms importantes son:
- en la publicacin sobre los procesos judiciales, el Art. 22 de la CN dispone que se efectuar
sin prejuzgamiento, prohibiendo presentar al procesado como culpable antes de la sentencia condenatoria.
- La libertad de expresin no puede ser utilizada como instrumento para lesionar los derechos
al honor y l reputacin de las personas, y en caso de que ocurriera, el Cdigo Penal tipifica figuras
delictivas que se caracterizan por el abuso a la libertad de expresin, como la difamacin, calumnia o
injuria, que afectan los bienes jurdicos emergentes del derecho a la vida.
- El ejercicio de este derecho no debe afectar la intimidad de terceras personas. Por
consiguiente, cualquier publicacin de informaciones respecto a la vida intima de las personas, sin previa
autorizacin, general la obligacin de una reparacin. Esta circunstancia surge de la proteccin a la
intimidad, prevista en el Art. 33 de la CN.
- la expresin no puede ser ejercida en violacin del secreto profesional. Esta es otra limitacin
a la liberta de expresin fundada en la obligacin de guardar el secreto profesional. As mismo, en el
mbito de las relaciones laborales, la difusin de los secretos de la empresa es causal de despido
justificado.
Derecho a la libertad de prensa: es una modalidad de libertad de expresin que comprende a su vez una
serie de manifestaciones: prensa escrita, prensa oral y prensa audio visual. La importancia de la libertad de
prensa radica en que sin su resguardo existira tan slo una democracia puramente nominal. La libertad de
hablar y escribir por la prensa sobre cuestiones pblicas es vital para la democracia, pues si los ciudadanos no
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 111
tienen ninguna informacin creble y son bombardeados permanentemente por opiniones sectarios, agresivas
e intolerantes, la democracia es ese ambiente sera imposible. Y la libertad de prensa se halla consagrada en
el Art. 26 que dispone: Se garantizan y la libertad de prensa,, sin censura alguna, sin ms limitaciones
que las dispuestas en esta Constitucin; en consecuencia, no se dictar ninguna ley que las imposibilite o las
restrinja. No habr delitos de prensa, sino delitos comunes cometidos por medio de la prensa.
Alcance del derecho a la prensa: la facultad del hombre de expresar su pensamiento por medio de la prensa,
abarca los siguientes aspectos: a) derecho a la industria o comercio de prensa; b) derecho a la inmunidad
contra la censura u otras medidas restrictivas; c) la libertad del editor de publicar o no publicar las
manifestaciones del pensamiento humano, proporcionadas por sus autores; d) la inexistencia de los delitos de
prensa.
La libertad de escribir y publicar por la prensa lo que se piensa o se siente sin censura alguna quiere decir,
sin el control, examen, venia o autorizacin anterior de la autoridad, pero en manera alguna exime de
responsabilidad subsiguiente a quienes cometen delitos por ese medio.
Esa prohibicin de censura es amplia y se hace extensiva a todo lo que directa o indirectamente obstaculice la
publicacin de noticias, ideas u opiniones. El Estado y la sociedad deben proporcionar las condiciones para el
ejercicio pleno, como todo derecho, de la libertad de prensa.
Para ello, la eliminacin de la censura previa comprende, tambin, la abolicin de toda accin u omisin que
restringa arbitrariamente la libertad de prensa, como, por ejemplo: que el Estado tenga derecho a revisar
antes de su divulgacin publica el contenido de los mensajes y decidir si los mismos pueden o no ser
difundidos, las trabas para la instalacin o funcionamiento de imprentas, distribucin discriminatoria de
avisos oficiales, monopolio estatal de los medios de difusin, persecucin de periodistas, dificultades para
llegar a las fuentes de informacin, obstculos en la circulacin de publicaciones, o cualquier ley que dicte el
Congreso para limitar la prensa en sus contenidos, circulacin, o recepcin por los habitantes dentro del
territorio nacional.
Sin embargo, la prohibicin de afectar la publicacin una vez realizada, no impide que, en el ejercicio del
poder de polica, el gobierno secuestre una impresin inmoral u obscena, o se impida su distribucin,
circulacin o venta, pero razonablemente, solo en base a las leyes relativas a la moral publica, el oren publico
o precisos derechos de terceros afectados. Pero ello no autoriza a clausurar el local, la imprenta o la aparicin
de nuevas publicaciones.
El Art. 26 prosigue con no habr delitos de prensa, sino delitos comunes cometidos por medio de la
prensa. El rgano de prensa no podr ser afectado por medida restrictiva alguna en el supuesto de haber sido
utilizado para la comisin de un hecho punible. Si no hay delitos de prensa, el medio no puede ser
sancionado con una suspensin o cierre en su funcionamiento, sino que los delitos slo pueden ser imputados
a los agentes emisores de la expresin o a los empresarios responsables del medio de prensa. En decir, el
medio masivo de comunicacin social, no comete delitos, los delitos comunes lo realizan las personas, que
son quienes cometen conductas antijurdicas y que por esos hechos pueden ser sancionados penal o
econmicamente. Ahora bien, utilizando la prensa se puede cometer delitos comunes, como por ejemplo:
calumniar, injuriar, instigar a delinquir, desacatar, incitar a la rebelin. Por eso esta libertad consiste en el
derecho de publicar noticias, ideas u opiniones en la prensa sin censura previa pero no implica la impunidad
de quien la utiliza como medio para cometer delitos.
Limites al ejercicio de la libertad de prensa:
Este derecho tambin tiene algunas limitaciones en salvaguarda de otros derechos. Las restricciones que
surgen son:
a) El rgano de prensa debe tener una direccin responsable: El Art. 27, segundo prrafo, dispone que
no se admitirn la prensa carente de direccin responsable. La exigencia de la direccin o autora
responsable, es a los efectos de salvaguardar el derecho a requerir la reparacin en los casos de delitos o
daos causados por medio de la prensa.
b) Los limites legales de regulacin de la publicidad para la mejor proteccin de los derechos del nio,
del joven, del analfabeto del consumidor y de la mujer, establecidos en la ltima parte del Art. 27 de la
CN.
las actitudes adoptadas por la polica, dicho articulo estaba ligado a su persona porque era el quien estaba a
cargo de ese cuerpo. Sullivan demand una reparacin por daos de 500.000 U$ en los tribunales de
Montgomery.
En marzo de 1962, ante las acciones legales, el tribunal en primera instancia, despus de tan solo tres das de
juicio, falla a favor de Sullivan y condena al NYT y a los cuatro pastores, exigindoles a pagar 500.000 U$.
Este fallo es luego tambin confirmado por la Corte Suprema de Estado de Alabama en agosto de 1962.
Ambos sostuvieron que el texto de la solicitada era por s mismo difamatorio, y que se presuma el perjuicio
econmico de Sullivan sin admitir prueba en contrario. Tambin se tuvo por acreditado el dolo, el cual se
infera de la irresponsabilidad del New York Times al publicar la solicitada pese a tener en sus archivos
artculos publicados que demostraban la falsedad del contenido de aquella.
En marzo de 1964, el caso es llevado a la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU., a cargo de Juez Brennan.
En la sentencia se declara que ni el error sobre el hecho ni el contenido difamatorio son suficientes para
privar de la proteccin constitucional que pesa sobre las crticas que se formulen a la conducta de los
funcionarios pblicos.
En ese famoso caso la Corte norteamericana estableci una regla para proteger a la prensa de las demandas
judiciales de tipo civil o penal, promovidas por funcionarios pblicos afectados en su honor por
informaciones sobre su desempeo oficial, que no se ajustaba a la verdad objetiva de lo sucedido.
Para lograr tal objetivo, la Corte entendi que deba analizar el caso partiendo de una profunda adhesin
al principio de que la discusin sobre los asuntos pblicos debe ser desinhibida, sin trabas, vigorosa y
abierta, pudiendo incluir ataques vehementes, custicos, y a veces desagradablemente agudos, contra el
Gobierno y los funcionarios pblicos.
Un funcionario pblico solo puede solicitar indemnizacin si logra probar que hubo real malicia (actual
malice):
a. con el conocimiento de que la informacin era falsa
b. con temeraria despreocupacin de su verdad o su falsedad (reckless disregard).
As, inclusive manifestaciones de hechos falsos pueden estar amparadas constitucionalmente si para su
expresin no se comprueba la real malicia.
Ms delante, en el caso Gertz vs. Welch, en 1974, se desarrollo la teora de expresin de hechos vs.
expresin de opiniones. La expresin de opinin adquiere el privilegio de la proteccin, pues las
opiniones son siempre libres.
Responsabilidad: no puede referirse al objeto de la informacin, porque nos hechos informativo no pueden
ser responsables o irresponsables. Es una exigencia para los emisores de la informacin, y a su vez tiende a
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 114
salvaguardar los derechos de las personas que pudieran sentirse afectadas, a los efectos de la debida
reparacin.
Ecuanimidad: se refiere al manejo de los hechos informativos por parte de los emisores. Con ella se pretende
evitar la manipulacin de la informacin, como ocurre con el sensacionalismo. La determinacin del carcter
de ecuanimidad de la informacin no resulta de fcil apreciacin, y la misma constituye una clusula
indeterminada que exige una prudente interpretacin por parte de los operadores constitucionales.
Critica: Aunque se reconoce el derecho a las personas a informarse, como en el de todos los artculos en que se concede
un derecho, Qu ocurrira si los medios de prensa fueran tendiciosos, mentirosos e irresponsables? Se tendra una
accin para obligar a los rganos de prensa que adecue su obrar a los lineamientos establecidos por la Constitucin
Nacional? La respuesta en todo caso ser negativa, y entonces, la disposicin slo expresa un deseo, no tiene efecto
coactivo, lo que hace que la cuestin sea grave, toda vez que los preceptos constitucionales acuerden garantas que
inexcusablemente deben ser respetadas.
Tambin hay que mencionar que la primera parte del art. 28 impone un requisito respecto al derecho a la informacin
que limita la libertad de expresin, y se contrapone a los instrumentos que ha ratificado el Paraguay en la materia. Los
calificativos constitucionales dados a la informacin: veraz, responsable y ecunime son contrarios al articulo 13 de
la Convencin Americana que establece explcitamente que la libertar de expresin e informacin no debe tener ningn
condicionamiento previo. La razn de esto no es eliminar la necesidad de veracidad, responsabilidad y la imparcialidad
en la informacin, sino poder evitar que se ejerza toda forma de control previo desde el poder pblico.
Se protege el derecho de los trabajadores de los medios de prensa, en los siguientes aspectos:
- En el ejercicio de la actividad, que podr ser desarrollada sin limitacin alguna y sin
autorizacin previa, salvo su responsabilidad personal por las informaciones proporcionadas. La falta de
exigencia de la autorizacin previa, implica que su ejercicio no est sujeto a reglamentaciones
impeditivas con respecto a su ejercicio, esta circunstancia deviene porque la misma es una extensin de la
libertad de expresin garantizada a todas las personas. Es decir, los periodistas en medios oral, televisivo
o escrito no estn sujetos a colegiacin obligatoria como profesionales, ni a ttulo habilitante tcnico o
universitario para acceder a matriculas o permisos.
- El derecho del periodista a su libertad de pensamiento y secreto periodstico: por lo cual se
disponer que ellos no podrn ser obligados a actuar en contra de su conciencia, ni revelar sus fuentes de
informacin.
- El derecho a la publicacin de sus opiniones, sin censura, en el medio en el cual trabajo. La
direccin podr salvar su responsabilidad haciendo constar su disenso.
- El derecho de autora sobre el producto de su trabajo intelectual.
BOLILLA 10
DERECOS Y LIBERTADES III (ARTS. 32 AL 45) E IGUALDAD (ARTS. 46 AL 48)
1. LIBERTAD DE REUNION Y MANIFESTACION. LIMITES A SU
REGLAMENTACIN
Articulo 32 - De La Libertad De Reunin Y De Manifestacin
Las personas tienen derecho a reunirse y a manifestarse pacficamente, sin armas y con fines lcitos, sin necesidad de
permiso, as como el derecho a no ser obligadas a participar de tales actos. La ley slo podr reglamentar su ejercicio
en lugares de trnsito pblico, en horarios determinados, preservando derechos de terceros y el orden pblico
establecido en la ley.
DERECHO DE REUNIN: consiste en la facultad de las personas de comparecer en un lugar determinado
mediante acuerdo previo, para deliberar sobre uno o varios asuntos concretos. El agrupamiento de personas,
organizado pero descontino, para el intercambio de ideas o la toma de una decisin comn, para ser reunin,
debe ser organizado o tener una direccin y englobar a las personas unidad por una intencin comn. En este
sentido, no puede ser considerada una reunin el agrupamiento espontneo de personas en un espacio
determinado, como ocurre, por ejemplo, con los curiosos que se agrupan en la calle para observar un
accidente de trnsito o los que se encuentran en un mismo lugar a una misma hora para esperar un medio de
transporte, porque en ambos casos, no existe una conduccin o direccin y no tienen la finalidad de
intercambiar ideas o una posicin comn.
Caracteres:
- es el agrupamiento de personas en un espacio determinado
- es prevista, porque se organiza con anticipacin
- en forma transitoria, porque cuando la misma se torna permanente es derecho de asociacin
- debe tener por finalidad el intercambio de ideas y la toma de una decisin conjunta de las
personas reunidas.
Alcance:
Comprende el derecho de las personas a participara de las reuniones y la de no ser obligadas a participar en
dichos actos. La faz negativa del derecho de reunin, consiste en la facultad de rechazar cualquier presin
que tenga por finalidad obligar a una persona a participar en alguna reunin.
Conforme con los conceptos sealados, el derecho de reunin es una extensin del derecho de libre transito,
porque para acudir a una reunin las personas deben trasladarse a un lugar determinado, y por otro lado, de
libre expresin del pensamiento, porque la finalidad de la misma es el intercambio de ideas y la toma de
decisiones conjuntas respecto a la cuestin que motiva la reunin.
Requisitos:
- La reunin debe ser pacifica: lo cual implica que la reunin en sus finalidades y mtodos debe
estar inspirada en la paz negativa, que significa la ausencia de violencia. La violencia es una presin de
naturaleza fsica, biolgica o espiritual que puede enervar la libre decisin de la persona.
- La ausencia de armas durante la reunin: esta limitacin constituye una medida de seguridad
y el requisito de que no haya armas es un presupuesto de la reunin, no de que ella sea pacifica. Pues si
uno de los participantes de la reunin estuviera armado, falta el presupuesto fctico o hecho generador del
derecho de reunin, derecho que reaparece en el instante en que se verifica que por lo menos una persona
esta portando arma. Las consecuencias de este supuesto son: a) al estar armado uno o alguno de ellos
hace adormecer su derecho y no los derechos de los dems y b) la ilicitud de fines de uno o de algunos de
los presentes, no contagia los fines de los otros. Entendemos que la limitacin de que la reunin deba ser
sin armas tiene el propsito de asegurar que sea efectuada sin violencia y sobre todo para preservar la
seguridad de las personas.
- La reunin debe tener una finalidad licita: esta limitacin es una exigencia de que el
intercambio de ideas que se realiza durante la reunin debe tener una finalidad licita, y posibilitar la
prohibicin de reunin de aquellas personas que tienen la finalidad de cometer delitos o de aquellos
agrupaciones que se organizan con fines polticos, como partidos o movimientos que establecen
estructuras que implican la utilizacin o apelacin de violencia como metodologa para poner en peligro
la existencia de la Republica.
- Se excluye expresamente la necesidad de permiso para el ejercicio de los derechos de reunin
y manifestacin, sin que ley reglamentaria alguna pueda establecer dicha condicin como requisito para
su ejercicio.
Clases:
- Reuniones privadas: son aquellas que se realizan en locales privados o por medio de
invitaciones personales. No interesa el nmero de personas ni el tema de la reunin, por ejemplo, una
boda, una sesin de una comisin directiva, etc.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 119
- Reuniones pblicas: son las que pueden asistir todas las personas sean o no invitadas, sea en
lugares abiertos o cerrados, con entrada gratuita o paga.
Limitaciones:
El derecho de reunin puede ser limitado por:
- Por ley, reglamentando su ejercicio en lugares de transito publico: la ley podr reglamentar el
ejercicio de los derecho de reunin en lugares de trnsito publico con las condiciones siguientes:
a) slo pueden ser reglamentadas las reuniones en lugares de trnsito pblico, ello implica la
imposibilidad de limitar todo tipo de reuniones;
b) en horarios determinados, con lo que se excluye la limitacin en forma permanente; y
c) con la finalidad de preservar derechos de terceros y el orden publico. Ej. La ley N 1066/97, conocida
como ley bautizada por el pueblo como del marchdromo, que dispone limitaciones a las
manifestaciones pblicas en determinadas calles y espacios en que habrn de realizarse en el centro de la
ciudad de Asuncin, y el horario de su realizacin, dejando de reglamentar el resto de la ciudad u otras
ciudades de la Republica, con lo que se debe interpretar que son permitidas totalmente. La norma
reglamentaria tambin prohbe las reuniones y manifestaciones frente al palacio de gobierno, rutas
nacionales y puentes internacionales que no pueden ser interrumpidos en su trnsito por respeto a los
derechos de terceros que necesitan transitar por dichas vas de comunicacin.
- Por decreto del Poder Ejecutivo durante la vigencia del Estado de Excepcin: se podr
prohibir las reuniones o manifestaciones pblicas pero slo durante la vigencia del Estado de Excepcin,
de conformidad con la disposicin del Art. 288 de la CN.
DERECHO DE MANIFESTACIN: constituye una modalidad del derecho de reunin, que difiere de la
misma en el sentido de que la manifestacin es un agrupamiento de personas que exteriorizan sus ideas e
inquietudes en forma pblica en un lugar determinado o con desplazamiento de las personas.
Caracteres:
a. renen las mismas caractersticas de las reuniones con la diferencia de ser siempre pblicas, en
cuando a su modalidad de exteriorizacin y tambin la posibilidad del desplazamiento de las personas
partcipes de la misma. As se puede sealar los requisitos siguientes:
- es un agrupamiento de personas
- organizada o espontnea
- es un agrupamiento transitorio
b. con exteriorizacin pblica de las ideas o inquietudes: la publicidad de las ideas e inquietudes que
motivan la manifestacin constituye la nota que lo diferencia de las reuniones pblicas, lo mismo que el
desplazamiento de las personas en algunos casos.
Requisitos:
Son las mismas limitaciones impuestas a las reuniones, tales como:
- su carcter pacifico
- la ausencia de armas, y
- la realizacin con fines lcitos.
Limitaciones:
Siendo una modalidad del derecho de regin participa de las mismas limitaciones del derecho de reunin, en
este sentido, podr ser reglamentada por ley aquellas que se realicen en lugares de transito pblico en cuento
al horario de su realizacin con la finalidad de preservar derechos de terceros y el orden pblico, y su
prohibicin o restriccin por decreto del Poder Ejecutivo durante la vigencia del Estado de Excepcin.
opinin que el hecho de que Hitler haya asesinado a millones de judos. La corte fallo a favor del NSPA 5 a 4.
El abogado de la NSPA luego escribi un ensayo titulado Why I am defending my enemies, explicando que
el derecho de manifestacin pacifica no puede ser selectiva, sino aplicable a todos.
La CSJ autoriz la marcha bajo el argumento de que el derecho de opinar se puede restringir solo cuando
interfiere en forma fsica con otras actividades legitimas. Declar invalidez de la medida cautelar destinada
a impedir una manifestacin nazi en un pueblo judo porque la impopularidad de las ideas o su carcter
perturbador, repugnante y aun su impacto alarmante no son suficientes para autorizar su prohibicin.
Luego del fallo, el NSPA decidi hacer la manifestacin en Chicago, con una poblacin mucho mayor. En
1981 se hizo una pelcula para cable sobre el famoso caso, titulado Skokie.
Lo anterior dio origen a una demanda contra la Editorial Atlntida propietaria de la revista citada, los fallos
de 1era y 2da instancia dictaron sentencia a favor de la parte actora, por esto la demandada eleva un recurso
extraordinario al cual se declara procedente.
En este caso existe una colisin de intereses entre normas que protegen el derecho a la intimidad y aquellas
que protegen la libertad de expresin y de imprenta. Al respecto la Corte Suprema dijo en la causa Ponzetti
de Balbn, Indalecia c/ Editorial Atlntida S.A. que no se encuentra en juego el derecho de publicar las ideas
por la prensa sin censura previa (art. 14 de la Constitucin Nacional) sino los lmites jurdicos del derecho de
informacin en relacin directa con el derecho a la privacidad o intimidad (art. 19 de la Constitucin
Nacional). La cuestin versaba sobre la demanda de daos y perjuicios por la publicacin de fotografas que
mostraban al Dr. Ricardo Balbn en la sala de terapia intensiva de una clnica, cuyo impacto provoc dolor en
la familia del enfermo. La Corte concluy que la publicacin de la fotografa del doctor Ricardo Balbn
efectuada por la revista "Gente y la actualidad" excede el lmite legtimo y regular del derecho a la
informacin, toda vez que la fotografa fue tomada subrepticiamente la vspera de su muerte en la sala de
terapia intensiva del sanatorio en que se encontraba internado. Esa fotografa, lejos de atraer el inters del
pblico, provoc sentimiento de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal; ... su
publicacin configura una violacin del derecho a la intimidad.. Y agrega en consecuencia, la presencia no
autorizada ni consentida de un fotgrafo en una situacin lmite de carcter privado que furtivamente toma
una fotografa con la finalidad de ser nota de tapa en la revista "Gente y la actualidad" no admite
justificacin y su publicacin configura una violacin del derecho a la intimidad.
En la doctrina existe un debate si igual privilegio o inmunidad tienen los funcionarios pblicos y las personas
de fama. Es decir, aquellas personas que reciben una remuneracin o competencia del Estado, o por sus
actividades acceden a ciertos grados de celebridad.
Con relacin a las figuras pblicas, la directriz de Ponzetti de Balbn es que en el caso de personajes
clebres cuya vida tiene carcter pblico o personajes populares, su actuacin publica o privada puede
divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio y notoriedad y siempre que lo
justifique el inters general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a daar la imagen pblica o el
honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o mbito de vida privada protegida de
toda intromisin. (La Corte se est refiriendo a las figuras pblicas no oficiales, pero desde luego su
afirmacin se proyecta a las pblicas oficiales).
Las personas clebres, los hombres pblicos, tienen, como todo habitante, el amparo constitucional para su
vida privada. El inters pblico existente en la informacin sobre el estado de salud del doctor Ricardo
Balbn en su ltima enfermedad, no exiga ni justificaba una invasin a su ms sagrada esfera de privacidad,
como ocurri con la publicacin de la fotografa, cuya innoble brutalidad conspira contra la responsabilidad,
la correccin, el decoro, y otras estimables posibilidades de la labor informativa, y la libertad que se ha
tomado la editorial para publicarla ha excedido la que defiende, que no es la que la Constitucin protege y la
que los jueces estn obligados a hacer respetar.
4) el derecho de exclusin por parte del habitante legtimo: el ocupante del espacio considerado como
recinto privado debe tener el derecho de excluir a terceras personas de cualquier interferencia dentro del
espacio de desarrollo de su vida privada y para el efecto, resulta importante la calidad de ocupante
legitimo del espacio a cualquier titulo.
Regla: los recintos privados solo pueden ser allanados o clausurados por orden judicial y con sujecin a la
ley. La ley 125/92 establece la competencia de la autoridad administrativa para verificar depsitos, negocios
o clausurar de los mismos, y exige la previa existencia de la orden judicial.
Excepciones: es la posibilidad de acceder a los mismos en caso de flagrante delito, o para impedir su
inminente perpetracin, o para evitar daos a la persona o a la propiedad. Estas excepciones actan en forma
independientes entre s, cualquiera de ella es causal suficiente para acceder a los recintos privados
legalmente. En estos supuestos, no se requiere permiso alguno para ingresar al recinto privado, pues
cualquiera puede ingresar para solucionar la situacin delictiva, y slo en la medida en que ello sea necesario.
En este sentido, el Art. 188 del CPP establece los casos de excepcin a la necesidad de orden de
allanamiento, en los siguientes:
- cuando existan denuncias fundadas sobre personas extraas que fueron vistas introducindose
en un lugar con evidentes indicios de que van a cometer un hecho punible;
- cuando, el imputado, a quien se persigue para su aprehensin, se introduzca en una propiedad
privada; y
- cuando voces provenientes de un lugar cerrado anuncien que all se esta cometiendo un hecho
punible o desde l se pida socorro.
intereses del consumidor y de otros que, por su naturaleza jurdica, pertenezcan a la comunidad y hagan relacin con
la calidad de vida y con el patrimonio colectivo.
En nuestro tiempo, son muchos los cambios que se producen en el mundo y en las vidas de los hombres,
paralelamente con las innovaciones y los programas tcnicos en los ms diversos campos. Son los fenmenos
de la explosin tecnolgica y de la explosin cientfica los que han creado una avalancha de
conocimientos y de realizaciones y permanentes innovaciones que crece a un ritmo acelerado.
Tales circunstancias y la complejidad de la vida actual generan situaciones especiales, algunas de ellas de
carcter negativo, en cuanto amenazan o lesionan intereses grupales y derechos fundamentales del hombre
(p.ej., la contaminacin del agua, del medio ambiente, la depredacin de la fauna y de la flora, el agotamiento
de los recursos naturales no renovables, la destruccin del patrimonio cultural o histrico, etc.). Estos daos
que afectan intereses conjuntos se denominan colectivos o difusos.
Esos intereses no pertenecen individualmente a una persona o a varias; son, en cambio, de todos quienes
conviven en un determinado medio y se vinculan con esos mismos intereses.
Se llaman colectivos porque estn referidos a un grupo de personas y difusos porque a veces no es fcil
delimitar los individuos a quienes pertenece ese inters, o no se tienen precisiones sobre el lmite geogrfico
y humano hasta donde el dao inmediato o potencia, pero cierto, es capaz de llegar. Parece oportuno advertir
que lo difuso no es el inters, sino a quines pertenece ese inters; es decir, son intereses de pertenencia
difusa.
Resulta evidente que los intereses difusos precisan de tutela y de amparo, tanto administrativo como judicial.
El Art. 38 legitima activamente a cualquier ciudadano de la Republica sin necesidad ni siquiera de demostrar
que esta afectado personalmente, a iniciar acciones judiciales en proteccin, defensa y restauracin del
ambiente. Se invierte la legitimacin activa, o sea el principio del derecho de accionar y produce
modificaciones a los procedimientos civiles ordinarios que debern adaptarse. Cualquier ciudadano, aunque
no viva en el lugar, ni tenga contacto directo con los hechos, podr accionar en defensa del ambiente.
solicitud del millar, en donde cerca del millar de Ministros del culto puritano demandaban ciertas
modificaciones litrgicas que molestaron al rey, y un ejemplo actual, en el caso de designacin de jueces
de la provincia en Santa Fe, en donde los legisladores provinciales de Santa Fe se mostraron renuentes a
prestar su acuerdo a candidatos que han un amparo contra la provincia en reclamo de diferencias
salariales que le era adeudadas.
b) El derecho de la persona a que su peticin sea recibida, supuesto que se perfecciona con la constancia
de recepcin.
c) El derecho a la obtencin de una respuesta. Para algunos no existe una obligacin de pronunciamiento
expreso de la autoridad y otros lo admiten ampliamente por ser consecuencia del principio republicano en
donde las autoridades son responsables ante la comunidad y es fuente de su poder y adems, otorga
solidez y consistencia al derecho de peticin. Nuestra Constitucin establece el derecho a la respuesta de
los peticionantes en dos supuestos:
c1) respuestas expresas dentro del plazo en los trminos de la Ley;
c2) la respuesta ficta cuando el poder pblico no se pronuncia en el plazo establecido, lo cual implica su
denegatoria, como se establece en la ultima parte del Art. 40, se reputar denegada toda peticin que no
obtuviese respuesta en dicho plazo. Es la consagracin del silencio como privilegio de la
Administracin.
El CPP consagra la denegacin ficta favorable al procesado, disponiendo en su Art. 141, que si el juez se
demora en dictar la resolucin sobre medidas cautelares de carcter personal, se entender por cedida la
libertad. La misma no es contraria a la Constitucin porque se halla fundada en la garanta de la
excepcionalidad de la prisin preventiva.
Limitacin del derecho:
Los lmites del derecho de peticionar surgen de las caractersticas de algunos rganos, tales como:
Los integrantes de las fuerzas publicas, por el carcter de rganos jerrquicos y no deliberantes no pueden
ejercer en forma directaza peticin a las autoridades sea individual o colectivamente, sus peticiones deben ser
canalizados por medio de sus superiores jerrquicos.
Critica: lamentablemente hasta la fecha no contamos con una ley reglamentaria que fije el plazo para que se constituye
legalmente en mora a las autoridades y a partir de all iniciar el ejercicio del derecho por va judicial. Solo existe un
plazo determinado en la ley de administracin del Estado. Ante el reiterado silencio de las autoridades, un peticionante,
podra exigir a la justicia para que fije un plazo, y teniendo en cuenta que la negligencia parlamentaria no justifica la no
aplicacin de un derecho, por esta norma Constitucional, el magistrado, legalmente, fijar un plazo que obligue a las
autoridades a pronunciarse sobre una peticin determinada. Este mecanismo se utilizara en cada caso concreto y es
conveniente exigir su imposicin en el escrito de peticin a las autoridades y en la accin sustanciada frente al
magistrado.
Limitaciones:
Este derecho puede ser objeto de varias limitaciones:
a) de sanidad, es decir, cuando se afecta o pone en peligro la seguridad del pas en materia de salud. Esta
limitacin se proyecta en dos dimensiones: para prevenir el ingreso de personas portadoras de
enfermedades que pudieran propagarse en el territorio nacional y para prevenir el ingreso de ciertos
productos considerados txicos o contaminantes.
b) Por disposicin judicial: cuando el Juez decreta la restriccin del derecho de trnsito para
determinadas personas, como ocurre cuando en un proceso judicial dispone la prohibicin de salir del
pas a una persona determinada o cuando dispone la inamovilidad de sus bienes.
c) Por aplicacin de la ley de migraciones, que puede afectar a quienes quieran salir o entrar al pas.
Critica: si bien el Art. 41 es amplio y se ajusta a la legislacin internacional sobre la materia, no contempla el fomento
de migraciones en ciertas partes del territorio nacional, en especial en proteccin de los bienes de los extranjeros
incorporados a nuestro territorio. Aunque tuvimos algunas legislaciones especiales como las referidas a los menonitas e
israelitas en dcadas anteriores.
Las actividades que puedan realizar las asociaciones se constituyen en el medio instrumental para el logro
de los fines propuestos. La relacin entre unos y otros es muy estrecha, porque la realizacin de las
actividades lo acercar al cumplimiento de los fines propuestos. El fin y la actividad de la asociacin
tienen una conexin, por ello, la limitacin de licitud de los fines se extiende a las actividades de la
asociacin, que de esta forma se constituye en la nica limitacin de su actividad.
d) Elemento volitivo: la autodeterminacin asociativa
La asociacin es una unin libre y voluntaria. La esfera de libertad que este derecho supone, comprende
tanto la concurrencia con otras personas en la constitucin de asociaciones nuevas, como el ingreso en las
ya existentes, la libre determinacin de su organizacin, de las reglas de funcionamiento, de los derechos
y deberes de los socios, y el desarrollo de la actividad sin interferencia de ningn tipo por parte de los
poderes pblicos.
Pero esta amplitud de la autodeterminacin asociativa sufre algunas limitaciones conforme con la
naturaleza de los entes colectivos constituidos, as, en el mbito constitucional se puede mencionar
algunas restricciones:
- la constitucin por ley de las Universidades, y su bsqueda de cuatro fines especficos (Art.
79)
- los sindicatos deben respetar los principios democrticos en su organizacin (Art. 96)
- los partidos polticos deben ser de carcter democrtico y cumplir tres finalidades especificas
(Art. 125)
e) Elemento formal: nacimiento y extincin de las asociaciones
La asociacin tiene su nacimiento en un acuerdo asociativo y es necesaria su posterior inscripcin en el
registro pblico, para que adquiera la personalidad jurdica, que le permita actuar en las relaciones
negociables como entidad distinta de sus miembros. La exigencia de la inscripcin no constituye, sin
embargo, una limitacin para el ejercicio del derecho asociativo, pues en caso de incumplimiento de
dicha formalidad no desaparece el derecho de asociacin, que queda catalogado como una sociedad de
hecho, pero no permite la actuacin diferenciada a la de sus miembros.
Limitaciones:
- licitud de fines de la asociacin: es una exigencia para todas las asociaciones, y en tal sentido,
por licitud de fines debe entenderse, que la asociacin no tenga fines contrarios a la normativa
constitucional y legal. Porque lo ilcito en el mbito del derecho publico es toda aquella actividad
contraria a la legalidad.
- Los gremios y los sindicatos deben tener una organizacin democrtica (Art. 96)
- Las universidades deben ser aprobadas por ley (Art. 79)
- Se prohbe la constitucin de asociaciones secretas o de carcter paramilitar
- Se prohben los partidos polticos que tengan como fines sustituir por la fuerza el rgimen de
libertad y democracia, o poner en peligro la existencia de la Repblica o que establezcan estructuras que,
directa o indirectamente, impliquen la utilizacin o apelacin a la violencia como metodologa poltica
(Art. 126)
Clases:
- asilo territorial: es aquel concedido por el Estado aislante dentro de su territorio
- asilo diplomtico: es aquella concedida a la persona perseguida para que permanezca en un
sitio con inmunidad o inviolabilidad diplomtica, como sera una embajada o legacin diplomtica, buque
de guerra o aeronave militar del pas aislante.
Sujeto:
Las personas legitimadas para ejercer el derecho de asilo son las personas perseguidas por los siguientes:
- motivos o delitos polticos: es decir, aquellos realizados contra la forma de organizacin
poltica del Estado.
- delitos comunes conexos a lo poltico: un accionar delictivo directamente relacionado con una
finalidad poltica; ejemplo, la extraccin de armas para una rebelin o los dalos causados en una
revolucin.
- por opiniones o creencias
El derecho de asilo no se les puede conceder a las personas que cometieron delitos de lesa humanidad como
son la tortura, el genocidio u otras prcticas degradantes de la persona humana como se enumera en los
tratados internacionales. Los delitos contra la humanidad, por su esencia, no pueden ser asimilados a delitos
polticos, ni a delitos comunes vinculados a lo poltico, al no afectar un determinado rgimen jurdico,
poltico o econmico, son lesionando a la humanidad en su conjunto. Estos actos por su elevado grado de
criminalidad e inmoralidad atentan contra el gnero humano.
Obligaciones del Estado Asilante:
Las obligaciones de las autoridades nacionales en los casos de concesin de asilo son:
- otorgar de inmediato la documentacin personal y el correspondiente salvoconducto para salir
del territorio nacional.
- no trasladas compulsivamente al asilado poltico al pas cuyas autoridades lo persigan. Esta
prohibicin constituye la extensin del fundamento del derecho de asilo, cual es la de otorgar proteccin a
la persona perseguida.
En todos los casos son obligatorios y, como se ve, una de las caractersticas que resalta la disposicin es que,
si no existe una ley que las crea, nadie puede ser obligado a pagar tributos. Por ms autnoma que sea una
autoridad, l de modo propio no puede decidir crear un impuesto o una tasa. As, el principio de legalidad se
traslada a la materia tributaria. Adems se menciona a los servicios personales que solo pueden establecerse
por ley.
Similar contingencia afecta a los seres humanos en la sociedad. Las desigualdades existen y son evidentes.
Hay personas ms altas, gordas o flacas. Dotadas de mayor inteligencia, disciplina, dignidad o fuerza de
voluntad que otras. Su cuna tambin proporciona diferencias. El nacido en una clase alta con buena nutricin,
salud y educacin a los 20 aos tiene un potencial para desarrollar su vida distinta al nio de la cale. Esta
constatacin es la esencia de las luchas polticas y de las diferencias entre las ideologas.
En general, los seres humanos son parecidos en sus dotes naturales de personalidad y talentos, y aunque sean
diferentes en particular, en cuanto a componentes de la humanidad, todos deben ser iguales en derechos,
consideracin y respeto. Tanto la libertad como la igualdad son materias que deben reflejar el derecho
constitucional porque en este punto reposa lo esencial del Estado Social de Derecho.
Alcance:
a. igualdad para el acceso a la justicia: esta disposicin comprende el
derecho a no ser discriminado en el momento de acudir ante la justicia para hacer valer una pretensin
jurdica. Para allanar la discriminacin que pudiera surgir ante la justicia por razones econmicas, se
instituye la defensa pblica para quienes no pueden solventar la defensa privada. Asimismo, las leyes
procesales establecen la exoneracin de tasas judiciales para las personas menos favorecidas con el
usufructo de los bienes materiales, como es el caso de los litigantes con carta de pobreza o los
trabajadores en el fuero laboral.
En segundo lugar, comprende la igualdad jurisdiccional, es decir, la igualdad dentro del proceso, que se
extiende en tres dimensiones:
1) la igualdad de trato entre las personas quienes asumen una misma posicin en el proceso;
2) la igualdad de arma que constituye una exigencia tendiente al equilibrio de fuerza entre los litigantes; y
3) como regla de interpretacin para el Juez, quien deber siempre dar a la ley el carcter igualitario e
implica la prohibicin de hacer distincin ante situaciones iguales al aplicar la ley.
b. igualdad ante las leyes: el derecho a no ser discriminado en su
dimensin de igualdad ante del derecho tiene dos dimensiones:
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 133
- igualdad en la aplicacin de las leyes: la exigencia de la aplicacin de la ley sin distinciones por los
rganos administrativos y por los tribunales.
- igualdad en la creacin de las leyes: para todos los individuos con las mismas caractersticas debe
preverse, a travs de la ley, iguales situaciones o resultados jurdicos, es decir la creacin de un
derecho igual para todos. Se aprecia que el sentido de igualdad ante el derecho no es la simple igualdad
formal, exige una igualdad material en el sentido de que debe tratarse igual al que es igual, y
desigualmente al que es desigual.
Critica: el inciso 2 del art. 47 no determina que la igualdad es para los que forman parte de la misma categora a
que se refiere la ley y por eso la declaracin general es realmente vaca.
c. igualdad para el acceso a las funciones pblicas no electivas: es el
derecho de las personas a acceder a las funciones pblicas no electivas sin discriminacin alguna, sin otra
condicin que la idoneidad para el ejercicio de la funcin. En este sentido, la igualdad se operativiza
mediante el llamado a concurso pblico de los interesado a acceder a la funcin pblica.
Las excepciones a la regla del concurso pblico son:
1) cargos electivos;
2) aquellos de designacin directa, denominado en el derecho administrativo cargos de confianza,
como los Ministros del PE, el Procurador General y dems funcionario definidos como tales en las leyes
respectivas,
As, toda designacin directa de funcionarios que deben acceder a la funcin pblica por medio del
concurso pblico constituye un acto administrativo contrario a la Constitucin, por violar el principio de
la igualdad.
d. igualdad de oportunidades en la participacin de los beneficios de
la naturaleza, de los bienes materiales y de la cultura: es un mandato dirigido al Estado a fin de crear
las condiciones mnimas necesarias para facilitar a todas las personas la participacin de los beneficios
que ofrecen la naturaleza, los bienes y la cultura.
Esta norma programtica condiciona a los poderes pblicos, es decir, lo obliga a implementar acciones
tendientes a erradicar los factores impeditivos de la igualdad de oportunidades cono el desempleo, el
analfabetismo, la desnutricin, y la insalubridad.
La doctrina constitucional atribuye a la igualdad de oportunidades un sentido econmico, porque dentro
del sistema econmico basado en el mercado y la competencia introduce la necesidad de la intervencin
estatal para crear las condiciones facilitadores de la igualdad real para propiciar el desarrollo humano
compatible con su dignidad.
Por lo expuesto, el concepto de igualdad de oportunidades se relaciona con las normas programticas que
establecen:
1) la bsqueda del desarrollo humano integral en el mbito de la preservacin del ambiente (Art. 7);
2) la implementacin de polticas tendientes al pleno empleo (Art. 87); y
3) la erradicacin del analfabetismo como finalidad de la educacin (Art. 73), porque ellas constituyen
polticas publicas que pueden facilitar la igualdad de oportunidades consagradas en el Art. 47, num. 4.
El trmino accin afirmativa hace referencia a aquellas actuaciones positivamente dirigidas a reducir o,
idealmente, eliminar las prcticas discriminatorias en contra de sectores histricamente excluidos como las
mujeres o algunos grupos tnicos o raciales. Se pretende entonces aumentar la representacin de stos, a
travs de un tratamiento preferencial para los mismos y de mecanismos de seleccin expresa y positivamente
encaminados a estos propsitos. As, se produce una seleccin sesgada basada, precisamente, en los
caracteres que motivan o, mejor, que tradicionalmente han motivado la discriminacin. Es decir, que se
utilizan instrumentos de discriminacin inversa que se pretende operen como un mecanismo de
compensacin a favor de dichos grupos.
Ejemplos son las becas estudiantiles, leyes que favorecen a la mujer en casos de violencia de gnero,
polticas de admisin en escuelas y colegios que fomenten la diversidad, subsidios o exoneracin de
impuestos a sectores menos favorecidos, entre otras medidas.
Critica:
Existe mucha polmica alrededor de los postulados de la accin afirmativa y algunos la consideran racista en
s misma, que no alcanza los objetivos propuestos y que tiene efectos colaterales indeseables. Adems,
tambin hay quienes opinan que por muy positiva que sea no deja de ser discriminacin, ya que siempre
alguien resultara discriminado por la reparacin de una injusticia histrica de la que no se beneficia y de la
que no es responsable.
Hoy en da an se debate el tema, principalmente en Estados Unidos y Europa. Esta discusin est
relacionada con el hecho de que se generan desigualdades y tambin estereotipos en el cuerpo social y la
necesaria disponibilidad de "igualdad de oportunidades" para el equilibrio estructural con la justicia social.
Algunas de las crticas asociadas con este tipo de medidas resaltan el hecho de que stas, a su vez, son
discriminatorias en contra de los grupos que no resultan favorecidos con las mismas y que de lo contrario
seran aptos para acceder dichos privilegios (discriminacin inversa). En consonancia con lo anterior,
tambin se argumenta que por esta va se contribuye a agravar la situacin de segregacin contra estas
personas, en la medida que generan sentimientos de inconformidad hacia los mismos por ser objeto de estos
privilegios. Igualmente, al establecer pisos mnimos se puede ver agudizada la situacin de exclusin, pues
estos se constituyen, en la prctica, como topes mximos, sin atender a las calidades, capacidades o aptitudes
que, de lo contrario, seran necesarias para acceder al puesto que se pretende (bien sea en el sitio de trabajo,
en establecimientos educativos, etc.).
blancos y negros eran, de hecho, constitucionales; la decisin nunca haba sido revocada. El tribunal de
Kansas, debido al precedente sentado por el caso Plessy, se sinti obligado a fallar a favor de la Junta Escolar
de Topeka y en contra de los demandantes.
"En un cierto sentido, mi padre, los otros abogados locales y el seor Burnett no se sintieron decepcionados",
dice Charles Scott, Jr. "Saban que la nica manera de derogar la segregacin racial en toda la nacin y no
slo en Topeka era que el caso se perdiera, para entonces apelar ante el Tribunal Supremo".
La decisin del Tribunal Supremo
El 1 de octubre de 1951, en preparacin para comparecer ante el ms alto tribunal de la nacin, el caso
Brown se combin con otros pleitos que retaban la segregacin racial en las escuelas de Carolina del Sur,
Virginia, Delaware y la ciudad de Washington. Los casos, combinados oficialmente, se convirtieron en Oliver
Brown et al. vs. Junta Escolar de Topeka et al. Thurgood Marshall, que luego lleg a ser el primer
afroamericano miembro del Tribunal Supremo, fue el abogado de la NAACP a nivel nacional y plante el
caso exitosamente a favor de los demandantes.
La decisin unnime que declara inconstitucionales las escuelas segregadas racialmente la ley el 17 de
mayo de 1954 el juez presidente del Tribunal Supremo, Earl Warren. "Concluimos", dijo, "que en el terreno
de la educacin pblica no cabe la doctrina de separados pero iguales. Las instalaciones educativas
separadas son inherentemente desiguales. Por lo tanto, sostenemos que los demandantes y otros en situacin
similar en cuyo nombre se han interpuesto las acciones, han sido, en razn de la segregacin que es objeto
de la demanda, privados de la igual proteccin de las leyes garantizada por la Decimocuarta Enmienda".
Un gran triunfo legal
El resultado de Brown vs. Junta Escolar fue aclamado como un gran triunfo legal, un caso histrico que hace
evidente que, en Norteamrica, los tribunales existen no slo para enjuiciar a los delincuentes sino tambin
para reafirmar derechos. "El dictamen figura en alto lugar en las decisiones del Tribunal Supremo", dice
Robert Barker, profesor de derecho y experto en derecho constitucional en la Escuela de Abogaca de la
Universidad de Duquesne en Pittsburgh, Pensilvana.
Es importante, aade, que el Tribunal Supremo se basara en la clusula de igual proteccin de las leyes de
la Decimocuarta Enmienda de la Constitucin de Estados Unidos al entregar su decisin. "El tribunal aplic
la clusula de igual proteccin de la manera que se supona tena que aplicarse: para darles proteccin a los
afronorteamericanos en particular". Pero hay tambin un significado ms amplio, agrega Barker. "La decisin
de 1954 condujo a numerosos otros litigios en los cuales se hizo referencia a la clusula de igual proteccin,
en beneficio de mujeres y otros grupos que consideraban que se les denegaba la igualdad de derechos".
inferior pero suficiente para el ingreso; la Corte exigi como requisitos la no existencia de otra alternativa
menos restrictiva de los derechos que la reglamentacin restringe y que el dao que provoque la restriccin
sea menor que el perjuicio que motiv la adopcin de la medida reglamentaria, debiendo toda medida de
discriminacin inversa ser razonable y no otorgar derechos excesivos que impliquen una disminucin de
oportunidades inequitativa frente a otros.
Las medidas de discriminacin inversa deben ser razonables. Se sealan como lmites a esta poltica la
bsqueda del equilibrio entre los diferentes sectores, lo que conlleva a no otorgar derechos excesivos en el
correlato de contralor rpido y expeditivo. A la vez, evitar que la medida implique una disminucin de
oportunidades inequitativa a otros, o que trabe la optimizacin y/o excelencia del servicio, cargo o funcin.
Allan Bakke aleg, luego de sus dos frustrados intentos de ingreso, que el Programa de Admisiones
EspecialesdelaEscueladeMedicinaoperabaexcluyndoloalsobrelabasedesuraza,violandodeesta
manerasusderechosfrentealaEnmienda147yelTtuloVIdelActadelosDerechosCivilesde19648.
Fallo:
El fallo de la Corte Superior de California, en un dictamen de 5 jueces contra 4, consider ilegal el
ProgramadeAdmisionesEspecialesysolicitlaadmisindeBakke.EljuezPowell,elementodecisivode
estedictamen,argumentqueAllanBakkenoestabanegandoquelaprohibicindedecisionesbasadasenla
razaoelorigentnicodebanserrevisadassinoquelos ProgramasdeAdmisionesEspeciales actuaban
utilizando este tipo de decisiones. Powell concord con Bakke que el programa funcionaba como un
sistemadecuposracialesyqueportantoeraunsistemabasadoenunaclasificacinracialotnica.En
primerlugar,porquealexistirunprogramaquedesignabalaadmisinde16delos100integrantes,sele
estabaimpidiendoalosqueseconsiderabantnicamenteoracialmentedesfavorecidosparticiparporunade
las84restantes vacantes.Ensegundolugar,porquelospostulantes blancoscomoBakkeestabansiendo
discriminadosensuposibilidaddeaccesoa16delas100vacantesestipuladas.
Los requisitos que exigi la Corte consistieron en la finalidad fundamental de orden pblico, y la no
existenciadeotraalternativamenosrestrictivadelosderechosquelareglamentacinrestringe,ascomoque
el dao provocado por la restriccin sea menor que el perjuicio que motiv la adopcin de la medida
reglamentaria.
Principiosestablecidosporelfallo:
Losprocedimientos deseleccindelosaspirantesalasuniversidadespuedenserconsideradoscasosde
justicia local en tanto las decisiones acerca de la distribucin de un bien son tomadas de manera
relativamenteautnomaporinstitucionesdeterminadas.Noobstante,unrequisitoesencialparadeterminarsi
setratadeunproblemadejusticiadistributivaesatenderalaescasez,homogeneidadeindivisibilidaddel
bien.Lacombinacindeestostreselementosesloqueconvierteanuestrocasoenunproblemadejusticia
distributivalocal.
Escasez:LosingresantesalaescueladeMedicinapodanserslo100personasyportantosetratabadeun
bienescasoaunquesuescaseznofueranaturalsinodeterminadaporcriterioseconmicos,acadmicosy
deprestigio.LaescaseznopuedeconsiderarsenaturalentantolamismaUniversidadoelgobiernonacional
podanestableceraccionesparaaumentarelnmerodebienesaofrecer.
Indivisibilidad:ElbienadistribuirenlasadmisionesalaEscueladeMedicinaesindivisibleentodossus
casos, en vano resulta dividir cada uno de los bienes (vacantes) entre dos o tres alumnos, dndoles la
posibilidaddecursarel50%oel33%delacarreraacadauno.Enlamedidaenqueelbiensedivide,ste
pierdesuvaloryatractivoparalossolicitantes.
Homogeneidad:Laadmisinalauniversidadsetratadeunbienhomogneoyaquetodoslosbienesa
repartir(seralumno)poseenlasmismascualidadesobeneficios.
Unbien escaso, indivisible y homogneo puedeserdistribuidopordiferentesprincipios.Enelcasodela
Educacin Superior en los EE UU los procedimientos de distribucin suelen ser dos: admisiones o
selecciones.EnlaEscueladeMedicinadelaUniversidaddeCalifornia,ambosProgramasdeAdmisinse
basaban en procedimientos de seleccin. Un procedimiento de seleccin compara a individuos entre s,
generalmenteproduciendounordendemritos,ydistribuyeelbiencomenzandoporelprimerodelalista
hastaqueseterminaelbien.Losprocedimientosdeadmisin,encambio,resultanpocotilescuandohayun
nmeroexactodefinidodelbienescasoarepartir.Laadmisinesunprocedimientoporelcualseasignael
bienatodoslosindividuosqueseubicanporencimadeunumbralfijadocomocondicinmnima.No
obstante,ambosprocedimientospuedenpresentarsejuntosenunmismoproceso.EnelcasodelPrograma
deAdmisionesRegularesdelaEscueladeMedicinaseobservaqueelprocedimientogeneraldeseleccinse
combinabaconunaetapainicialde admisin,enlacualsepermitaseguirenelprocesosloaaquellos
alumnosquepasarenelumbralde2.5ensuscalificacionesenlosestudiospreuniversitarios.
Asuvez,interesaanalizarsilosprincipiosquesustentanloscriteriosdistributivossebasanenpropiedades
delosreceptorespotencialesono.Setrataestepuntodeunelementoesencialparapoderdesprenderla
concepcin de justicia intrnseca a los criterios distributivos que se utilizan. Es decir, un principio de
7
Enmienda 14 (9 de julio de 1868) : Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdiccin son ciudadanos de los Estados
Unidos y de los Estados en que residen. Ningn Estado podr dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los
Estados Unidos; tampoco podr Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier
persona que se encuentre dentro de sus lmites jurisdiccionales la proteccin de las leyes, igual para todos
8
Acta de los Derechos Civiles, 1964, 601: "Ninguna persona en los Estados Unidos puede, por la base de su raza, color u origen nacional ser excluida de la
participacin, denegada de los beneficios, o ser sujeta a discriminacin bajo ningn programa o actividad recibiendo asistencia financiera federal. Vale mencionar
que la Universidad de California estaba recibiendo asistencia financiera estatal.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 138
distribucinpuedebasarsudecisinenpropiedadesdelosreceptorespotencialesonohacerreferenciaa
ellas.Entrelosprincipiosquenohacenreferenciaalaspropiedadesdelosindividuosseencontraraelcaso
delaadmisinauniversidadesdealgunospasesdondeelprocedimientodeseleccinesporellugarque
cadaunoobtieneenunafila.Elhacercolasebasaenunprincipiorelacionadoconeltiempo.Aunqueesen
algunosaspectossumamenteineficaz,enalgunoscasossuelepreferirseporsusupuestaimparcialidad.En
cambio, en el caso de la seleccin de los candidatos mejor posicionados, como en la Universidad de
California,elprincipiodeseleccinestcasiexclusivamenteenfocadoenlaspropiedadesdelospotenciales
beneficiarios. Y, como se adelant, el tipo de propiedades de los beneficiarios que se indaguen nos
demuestranelconceptodejusticiaquesostieneesasprcticas.
Deestamanera,laseleccinparalaEscueladeMedicinasebasabaenpropiedadesdelospostulantesperoel
principioqueseleccionabalaspropiedadespertinentesnoeraunprincipiodenecesidad(otorgarleelbiena
aquelqueporpropiedadespersonalesmslonecesita)sinomsbienunprincipiomeritocrtico(otorgarleel
bienaaquelquemslomerezcaporlasaccionesemprendidasporelindividuo).Setratadeunprincipio
individualquenaturalizalascondicionesquellevanaobtenerlo,nopreocupndoseporlascondicionesque
puedenhaberinfluidoparaqueunindividuoposeamenosmritoqueotro.Separtedelasuposicindeque
todoslospostulantesgozaronidealmentedelasmismasoportunidadeseducativas,familiaresyculturalesy
queaquellos quesedestacan lohacenporelesfuerzoytrabajopuestosenlograrelmrito. Esteesel
principio que guiaba la seleccin en el caso del Programa de Admisiones Regulares de la escuela de
Medicina.
El Programa de Admisiones Especiales, supone una mayor complejidad en el establecimiento de los
principiosquelosustentaban.Ensuinterior,elprincipioquedeterminabaquinesdelatotalidaddelos
postulantesrecibiraalgunadelas16vacanteseraunprincipioexclusivamentemeritocrtico,porlasmismas
razonesquesehanexplicadoparael ProgramaRegular.Sinembargo,loscriteriosqueestablecaquines
podanparticipardeesteProgramaerancriteriosbasadosenlapersona,peroyanomritocrticossinoporla
posesindecaractersticasdestatusespecficas.Lascaractersticasdestatussonaspectosquedefinenal
individuomsalldesupropiaeleccin(colordeojos,estatura,nivelsocioeconmico,colordepiel,sexo).
Estascaractersticassonlasquesecontemplancomoprincipiosdejusticiadebaseparatodoslosprogramas
deAccinAfirmativa. El ProgramadeAdmisiones Especiales determinaba quelosposeedoresdelbien
seranexclusivamentesujetosquetuvierancaractersticasdestatusqueactuarandesfavoreciendosuigualdad
deoportunidadesenunacompetenciaexclusivamentemeritocrtica.
Ensntesis,laconcepcindejusticiadistributivasostenidaporestosprogramassebasabaesencialmenteen
unavisinmeritocrticadelaasignacindebienes.Esdecir,lojustoparaestosprogramasparecieraser
otorgarleelbienaaquellosquemsmritoshayanacumuladoparaobtenerlo.Losprincipiosdestatusque
guiabanlaconstitucindelosProgramasEspeciales,tampocoescapabanaestaconcepcinmeritocrtica,
sosteniendoquelosindividuospertenecientesagruposdesfavorecidosdebanserconsideradosenlosmritos
logradosaunqueteniendoencuentacomopartedeesemritolasadversidadesconlasquesehabatropezado
suformacin.
Elprincipiodelmritoseveestrechamenterelacionadoenestoscasosconeldeeficiencia.Sereconoceque
losalumnosconmayormritoacadmicosetransformarnenprofesionalesreconocidosyledarnmayor
prestigioycrecimientoalauniversidad.
Asuvez,laimplementacindeunaProgramadeaccinafirmativaestsustentadaenunabasedeeficiencia
en tanto la Universidad sostiene que la conformacin de grupos diversificados enriquece la formacin
profesionaldetodosylosvuelvemsaptosparaliderarmbitossocialescomplejos.
LaaccinafirmativadespusdeBakke
ElmencionadofallodelaCorteinaugurunanuevaetapaenladiscusinsobrelaspolticasdeaccin
afirmativa.ElJuezPowellafirmensuresolucinqueincrementarladiversidadracialdelasaulaseraun
intersdelEstadoyqueunprograma nicoqueotorgarapuntosextrasacandidatosprovenientesdelas
minoras,resultabaconveniente.Sinembargo,paraestejuez,colocarlosenprogramasseparadosviolabala
constitucindelosEstadosUnidos.
Enlaactualidad,muchosescritossobreeltemaaccinafirmativasevenenlanecesidadderesaltarque
accinafirmativanosignificasistemasdecuposocuotas.Laprincipalcrticaencontradeestetipodeaccin
afirmativaesquesiseaplicancuotasparafavoreceralasminorasnoseestarareconociendoelprincipiodel
mrito.Seargumentaqueciudadanosblancosindividualesnotienenporquserexcluidosdepuestosde
trabajoouniversidadesporelhechodequehaygentequenopuedealcanzarlosmritosquelsihalogrado.
BrbaraBergmanrelataensulibroInDefenseofaffirmativeaction(1996)unsucesodurantelacampaa
electoraldeBillClintonquedemuestraelimpactodeladecisintomadaenelcasoBakkeentodoslos
mbitos de la vida pblica de los Estados Unidos. Cuando Bill Clinton estaba realizando la campaa
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 139
presidencialenelao1992prometiconformarungabinetequelucieralikeAmerica,demodoquetodos
losgruposminoritariosestuvieranrepresentados.Finalizadoelprocesodeeleccindelosfuturosintegrantes
delgabinete,slodospuestosdelos16fueronocupadosporunamujer.Estehechodespertlairadevarios
gruposnorteamericanosacusandoaBillClintondeusarlaaccinafirmativacomoestrategiadecampaa
perosinrespetarenloshechosloqueanunciaba.Seestimabaqueungabinetequelucieracomolafuerzade
trabajonorteamericanadeberatener6delos14espaciosrepresentadospormujeresblancasydegrupos
minoritariosydosporhombresdegruposminoritarios.LarespuestadeBillClinton,contonodesorpresa
frenteaestaacusacin,fuequehacereseclculoerasuponerquelestabaproponiendounsistemade
cuotas.Laopininpblicanorteamericanafestejsuargumentoyelgabinetefinalmenteseconformpor
unasolamujer.
Adems,estetipodeprogramasserechazadentrodealgunosgruposminoritariosporconsiderarquedaan
suimagendecompetenciayqueenrealidadterminandandountratopreferencialporconsiderarlosmenos
aptos,transformandosusdiferenciasendeficiencias.Peroespecficamente,preocupaaalgunosgruposquela
accinafirmativasocaveelincentivoparaquelasminorasdesarrollensuscapacidadescompetitivas.Por
ejemplo,eltratopreferencialpuedellevaraunaactitudcondescendienteyelestablecimientodepautasms
bajasparaloslogrosqueseesperandelosgruposminoritarios,sosteniendoentonceslacreenciadequelos
gruposminoritariosnotienenunacapacidadigualparasatisfacerpautascomunesmselevadas.Secorreel
riesgodequeestetratopreferencialterminegenerandoenrealidadla supuestadesventajaqueseles
adjudicaalasminoras,volvindolosincapacesdedesarrollarsuspotencialidadesparallegaralaspautas
mselevadasqueimponecadainstitucin.
Enelao1978,laCorteSupremadelosEstadosUnidosatravsdelcasoBakkedictaminqueelsistema
deadmisindelauniversidadestabagenerandounadiscriminacininversa,entantoimpedaelaccesode
algunosamericanosblancosqueseencontrabanmejorcalificadosparaelingreso.EstefallodelaCorte
prohibielsistemadecuposencualquierprcticaeconmicayeducativa,siendoelpuntapiinicialauna
transformacinimportantedeladoctrinaquesustentabalaspolticasdeAccinAfirmativa.
durante un transcurso prudente de tiempo. El concepto igualdad siempre debe funcionar entre iguales, o sea,
quienes por naturaleza no son iguales, si son tratados de igual forma es otra forma de discriminacin.
Existe una violacin arbitraria de la igualdad jurdica cuando una disciplina jurdica no justifica la
diferenciacin en:
a) un fundamento serio;
b) no tiene un sentido legtimo
c) establece una diferenciacin jurdica sin un fundamento razonable.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 141
BOLILLA 11
DERECHOS SOCIALES (ARTS. 49 AL 67)
a) por medio del ejercicio del derecho al matrimonio: es la facultad de toda persona de establecer una
unin estable con otra del sexo opuesto para una vida en comn. El matrimonio, segn la ley 1/92 es la
unin voluntariamente concertada entre un varn y una mujer legalmente aptos para ello, formalizada
conforme con la ley, con el objeto de hacer vida en comn.
b) por medio de la unin estable entre el varn y la mujer (unin de hecho): es definida segn la ley
1/92 como la unin constituida entre el hombre y la mujer que voluntariamente hacen una vida en
comn, en forma publica, estable y singular.
c) la procreacin de hijos y la vida en comn con ellos: es la facultad que tiene una persona sea el varn
o la mujer de conformar una familia con sus descendientes. De este modo, la constitucin protege a
muchas familias formadas por padre o madres solteras y sus hijos, o que se encuentre en dicha situacin
fctica como consecuencia de la separacin de los cnyuges.
Critica: Hay contradicciones. Pues se habla de la familia como unin estable, es decir, fundamentalmente un hecho,
para luego distinguir entre matrimonio (unin de hecho regulada estrictamente) y unin de hecho no regulada, pero que
si de hecho es estable dentro de condiciones legales (no identificadas) tendr los mismos efectos. Esto es un caos
intelectual, pues Cmo proteger un hecho no regulado, que puede asumir una forma semejante al regulado (el
matrimonio, tanto en su constitucin como en sus efectos) y luego declarar que el matrimonio es el componente
fundamental de la familia, olvidando que esa mera unin de hecho tiene los mismo efectos?
8. TERCERA EDAD
Articulo 57 - De La Tercera Edad
Toda persona en la tercera edad tiene derecho a una proteccin integral. La familia, la sociedad y los poderes
pblicos promovern su bienestar mediante servicios sociales que se ocupen de sus necesidades de alimentacin,
salud, vivienda, cultura y ocio.
Este derecho constitucional tiene la finalidad de preservar la dignidad humana de aquellas personas que
debido a la debilidad de sus fuerzas fsicas se hallan impedidas de aportar su concurso al desarrollo de la
sociedad, y en tales condiciones no deben recibir el trato de excluidos sociales.
Sujeto activo de la proteccin:
Es posible sealar que la tercera edad comprende a aquellas personas que han superado las etapas
cronolgicas de la minoridad y la edad adulta, aunque la edad adulta, al igual que la tercera edad, no tiene un
tiempo determinado de finalizacin.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 145
Sin embargo, conforme a la finalidad del texto constitucional y la legislacin nacional sobre jubilacin, se
considera como persona de tercera edad a todo ser humano mayor de 60 aos y que por circunstancias fsicas
no pueda ejercer una actividad laboral determinada.
Sujeto pasivo de la proteccin:
Los sujetos obligados a brindar la proteccin integral a estas personas son:
a) la familia: dentro de la familia, los primeros obligados son los hijos, quienes tienen a su cargo la
responsabilidad de asistir a sus padres en caso de necesidad;
b) la sociedad: debe prestar su concurse para la asistencia social requerida por estas personas;
c) los poderes pblicos: encargados de promover polticas sociales para asegurar la asistencia que
comprenda la cobertura de sus necesidades de alimentacin, salud, vivienda, cultura y ocio.
Alcance de la proteccin:
El alcance se halla delimitado por la propia norma constitucional. Este derecho comprende los servicios que
cubran las necesidades de alimentacin, salud, vivienda, cultura y ocio. El ocio debe ser entendido como las
necesidades de recreacin y esparcimiento.
9. PERSONAS EXCEPCIONALES
Articulo 58 - De Los Derechos De Las Personas Excepcionales
Se garantizar a las personas excepcionales la atencin de su salud, de su educacin, de su recreacin y de su
formacin profesional para una plena integracin social.
El Estado organizar una poltica de prevencin, tratamiento, rehabilitacin e integracin de los discapacitados
fsicos, psquicos y sensoriales, a quienes prestar el cuidado especializado que requieran.
Se les reconocer el disfrute de los derechos que esta Constitucin otorga a todos los habitantes de la Repblica, en
igualdad de oportunidades, a fin de compensar sus desventajas.
La Constitucin de 1992 desestim la nomenclatura antigua que hacia mencin a discapacitados para
referirse a las personas con alguna situacin especial en la vida, que desde sus inicios le proporciona
desigualdad, y opto por utilizar el termino de personas excepcionales.
El trmino persona excepcional no comprende solamente al discapacitado o disminuido fsico. Una persona
excepcional tambin es una persona sper inteligente, un sper cerebro que debe tener un tratamiento
especial por el Estado. Podemos tener un nio excepcional en matemticas, en ciencia, en dibujo, en lo que
sea, y el Estado debe darle una atencin especial para desarrollar sus especiales aptitudes. Autores como
Ramrez Candia creen que la expresin debi hacer sido personas discapacitadas para hacer referencia a
personas con discapacidades fsicas, psquicas y sensoriales, pues la expresin personas excepcionales es
demasiado amplia porque comprende personas con inteligencias y aptitudes personales destacadas.
Se garantiza a las personas excepcionales la atencin de su salud, educacin, recreacin y formacin
profesional, y la finalidad de los mismos es lograr una plena integracin en la sociedad.
Es el carcter de inembargabilidad de los bienes declarados bienes de familia (toda vez que su constitucin
sea anterior a su traba y por obligaciones que no sean anteriores a la inscripcin), implica que deroga la
disposicin del Cdigo Civil que declara ejecutables los bienes cuando se reclama su precio de venta (art.
2073) y la que establece los casos de ejecucin de estos bienes (art. 2076).
11. VIOLENCIA FAMILIAR
Articulo 60 - De La Proteccin Contra La Violencia
El Estado promover polticas que tengan por objeto evitar la violencia en el mbito familiar y otras causas
destructoras de su solidaridad.
Se trata de una norma programtica en realidad difcil de cumplirla. El bienestar social contemplado y
encarnado en los organismos estatales de alguna manera penetra el caparazn aislacionista de las familias
para bien de ellas, de manera que sin necesitar la coaccin puede actuar para evitar os factores que corroen la
unidad de la familia y su necesaria solidaridad.
La violencia dentro de la familia, cruel realidad durante mucho tiempo silenciada, est tipificada como delito,
gracias al activismo de los colectivos de mujeres, quienes obtuvieron un gran triunfo al sancionarse la ley N
1600/00 Sobre Violencia Domestica.
de sus pueblos con el resto de la sociedad: tenemos derecho a ser diferentes, a preservar y desarrollar nuestra
identidad tnica y la aplicacin de normas consuetudinarias para la regulacin de nuestra convivencia interna.
Esta comprensible actitud, se vio reflejada en los artculos de la Constitucin, aunque probablemente no sea la mejor
solucin a sus problemas estructurales como es la calidad de vida mnima que se merece todo ser humano. La
contrapartida al mejoramiento de sus condiciones de vida, es la mayora de las veces, la prdida de su cultura e
identidad que forma parte del acervo de la humanidad. Un dilema antropolgico difcil de resolver.
Critica general: es notable el reglamentarismo constitucional sobre este aspecto, y conste que la simple referencia al
reconocimiento de la existencia de los pueblos hubiera bastado para protegerlos, aun ms cuanto que se encuentra
vigente una ley como la 904 que crea un estatuto ponderado y cientfico sobre la organizacin del tema.
Este capitulo es, en su totalidad, impropio de una Constitucin. Quizs lo nico tolerable seria establecer la
obligatoriedad de dictar normas que hagan realidad el principio de igualdad a favor de la poblacin indgena va
legislacin y reglamentacin. As como esta redactado niega el principio de igualdad constitucional y adems
discrimina entre los mismos indgenas. Cada artculo es irracional y niega todo el sistema cultural paraguayo, que no es
el indgena. Es decir, que el nuevo sistema cultural paraguayo, al conservar lo conservable de la cultura indgena
anterior, elimina la realidad singular, independiente de dicha cultura indgena. (Cepro)
Critica: este artculo carece de todo significado. La problemtica indgena debe ser canalizada y resuelta en el mbito
de la ley, no de la Constitucin. Con esta definicin, la Constitucin es esencialmente negadora de todas las otras
culturas indgenas que no forman parte de la cultura occidental.
2. IDENTIDAD ETNICA
Artculo 63 - DE LA IDENTIDAD TNICA
Queda reconocido y garantizado el derecho de los pueblos indgenas a preservar y a desarrollar su identidad tnica
en el respectivo hbitat
Por lo mismo que estos pueblos mantuvieron su cultura que rebasa en el tiempo a la formacin misma del
Estado paraguayo, es plausible el reconocimiento de su identidad tnica.
La constitucin, en su art. 63, reconoce principalmente 3 derechos a los pueblos indgenas con la clara
finalidad de la preservacin del acervo cultural, y el respeto de la sociedad en general:
a) derecho a preservar y desarrollar su identidad tnica en su respectivo hbitat
Es el derecho-garanta reconocido a favor de los indgenas a preservar y poner en prctica las
caractersticas culturales que los hacen diferentes de los integrantes de la sociedad, permitiendo su
identificacin como miembros de la cultura indgena.
b) derecho de la autodeterminacin: es la facultad de los pueblos indgenas de aplicar su sistema de
organizacin poltica, econmica, social, cultural y religiosa en su convivencia interna.
c) derecho a la aplicacin de las normas consuetudinarias indgenas en los conflictos
jurisdiccionales.
El derecho de aplicacin de las normas consuetudinarias en los conflictos jurisdiccionales comprende dos
dimensiones:
1) es la facultad de exigir el respeto a la autodeterminacin normativa reconocida a los
pueblos indgenas;
2) una obligacin para los titulares de los rganos jurisdiccionales de aplicar las normas del
derecho consuetudinario indgena, siempre que no sean incompatibles con los principios del orden
publico, constituyndose de esta manera en fuente del derecho positivo nacional.
Los pueblos indgenas estn entre la ley y la costumbre. Ellos mantienen un derecho consuetudinario que su
desconocimiento afecta sus derechos humanos. Al mismo tiempo de existir una realidad individual y
colectiva, la convivencia de dos sistemas jurdicos superpuestos, el derecho consuetudinario y el derecho
positivo, siendo esta ambivalencia fuente de conflicto social que no contribuyen a la estabilidad y desarrollo
de las comunidades.
b) la interdiccin de toda forma de intromisin no consentida en los lugares en los que desarrollan su
vida, para la sociedad y los poderes pblicos.
La finalidad de este derecho surge de su especial vinculacin con la tierra, y su entorno ambiental que le sirve
como medio de subsistencia y de desarrollo de su cultura, y busca impedir la degradacin del hbitat a fin de
evitar la alienacin cultural por la sociedad envolvente.
Critica: si bien la norma precedente es bien intencionada, no podemos dejar de comenta la preocupacin que nos
embarga al constar en la realidad que su aplicacin margina aun mas a los pueblos indgenas, con estas limitaciones tan
drsticas al derecho de propiedad, se les impide informar de una forma moderna de vida, a producir, acceder a los
mercados y ser sujetos de crditos para el desarrollo.
La norma ayuda a profundizar su exclusin social al institucionalizarlos como simples reliquias histricas del
Paraguay, a ser mantenidas para facilitar su estudio por algn antroplogo extranjero zoolgico (hbitat) mientras su
cruel realidad los sigue exterminando por su pobreza, desnutricin y enfermedades crnicas.
5. DERECHO A LA PARTICIPACION
Artculo 65 - DEL DERECHO A LA PARTICIPACIN
Se garantiza a los pueblos indgenas el derecho a participar en la vida econmica, social, poltica y cultural del pas,
de acuerdo con sus usos consuetudinarios, sta Constitucin y las leyes nacionales.
El derecho a la participacin debe ser entendido como derecho social e individual de los integrantes de las
poblaciones indgenas, conforme con la naturaleza de su participacin y las reglas establecidas en la
normativa jurdica.
El derecho a la participacin poltica significa participar en la eleccin de las autoridades representativas de
la sociedad, y en los mecanismos de participacin directa establecidos en la Constitucin Nacional. Se
traduce en la plena facultad del ejercicio de todos los derechos polticos como el derecho al sufragio activo y
pasivo, el derecho a la emisin del voto y la participacin en los partidos y movimientos polticos.
La participacin econmica es la facultad de ser sujetos de la produccin de bienes y servicios, sea en forma
individual o colectiva. Implica la extensin a favor de los indgenas de los derechos econmicos reconocidos
a todas las personas en la normativa constitucional, como la libertad a dedicarse a la actividad licita de su
preferencia, la libre circulacin de sus productos en el territorio nacional e incluso la de constitucin de
empresas. La propiedad comunitaria de los bienes inmuebles y las caractersticas de la misma, constituyen
una limitacin a sus derechos econmicos, en relacin con tras personas, pero la misma no implica que un
indgena desarraigado no pueda tener derecho a la propiedad individual. Tambin implica la extensin de los
derechos laborales a favor de los indgenas incorporados al mercado laboral en iguales condiciones que los
dems trabajadores.
La participacin social es la facultad de participar en el proceso de desarrollo de la sociedad en iguales
condiciones que las dems personas. Su cultura diferenciada no puede ser motivo de exclusin para acceder a
mejores condiciones de vida e implica tambin el derecho a participar en los procesos de desarrollo
implementados en la medida que stos no afecten sus vidas, creencias, instituciones y bienestar.
La participacin cultural implica la facultad de conservar y promover su cultura ancestral, y la participacin
en la educacin formal dentro del respeto a su cultura y esencialmente, para evitar la degradacin de su
hbitat y la alienacin.
Critica: este derecho es ms declarativo que operativo. Mxime si tomamos en cuenta las limitaciones que el derecho
de la propiedad impone para su acceso a una economa de mercado moderna.
6. EDUCACION Y ASISTENCIA
Artculo 66 - DE LA EDUCACIN Y LA ASISTENCIA
El Estado respetar las peculiaridades culturales de los pueblos indgenas especialmente en lo relativo a la educacin
formal. Se atender, adems, a su defensa contra la regresin demogrfica, la depredacin de su hbitat, la
contaminacin ambiental, la explotacin econmica y la alienacin cultural.
Los pueblos indgenas en atencin a esa igualdad jurdica y ciudadana estn garantizados con el derecho a la
educacin y a la asistencia, con el privilegio de que deben ser respetados sus peculiaridades culturales.
- El derecho a la educacin se traduce en la garanta del respeto por el Estado de las
peculiaridades culturales de los mismos, en el proceso de la educacin formal implementando para estas
poblaciones diferenciadas. La educacin formal dirigida a los integrantes de estas poblaciones debe
incorporar dentro de su contenido las tradiciones y valores culturales; los textos escolares deben basarse
en los signos y costumbres de stas poblaciones.
Entre los fines particulares del proceso educativo, se debe atender a:
a) La defensa contra la regresin demogrfica, promoviendo el aumento de esta poblacin y no su
disminucin gradual.
b) La depredacin de su hbitat, luchando contra el desarraigo y favoreciendo la conservacin de su
ambiente.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 150
c) El contenido educativo no debe propender a la contaminacin del ambiente, teniendo en cuenta que la
misma constituye la base de su sistema econmico y social.
d) Evitar la explotacin econmica, y;
e) La alienacin cultural
- El derecho a la asistencia es el derecho-obligacin de los pueblos indgenas; derecho en el
sentido de la facultad de recibir, y obligacin del Estado de proveer todos los medios necesarios para la
defensa de stos pueblos para evitar la regresin demogrfica, la depredacin de su hbitat, impedir la
contaminacin del ambiente, la explotacin econmica de los indgenas y la alienacin cultural. El
derecho a la asistencia de presenta como clusula programtica para el Estado, pues sirve de norma
orientadora de la accin de los poderes pblicos para los pueblos indgenas, debiendo implementar
acciones tendientes al respeto de la cultura y el hbitat de los mismos.
7. EXONERACIONES
Artculo 67 - DE LA EXONERACIN
Los miembros de los pueblos indgenas estn exonerados de prestar servicios sociales, civiles o militares, as como de
las cargas pblicas que establezca la ley.
Estos derechos constituyen el desarrollo del reconocimiento de las particularidades de los pueblos indgenas,
cuyas pautas culturales no incorporan los conceptos econmicos de lucro, por ende la exencin de impuestos,
ni los valores que fundamentan las cargas sociales, civiles y militares de la sociedad envolvente como la
defensa de la integridad de la Republica, as la exencin del servicio militar obligatorio, etc.
El rechazo y retiro de varios proyectos de expropiacin de tierras a favor de comunidades indgenas por
ambas cmaras, sealan que el Parlamento no ha tenido reparos en violar flagrantemente los mandatos
constitucionales y legales de restitucin territorial a los pueblos indgenas. En contra de estos reclamos la
Asociacin Rural del Paraguay (ARP), los ganaderos afectados y polticos afines a sus intereses, en alianza
con medios de comunicacin realizaron una campaa de deslegitimacin de los reclamos territoriales y sus
fundamentos, agraviando a las organizaciones aliadas de los indgenas y presentando a los latifundistas como
vctimas.
El aseguramiento de las tierras constituye una condicin necesaria para la sobrevivencia de los pueblos
indgenas. En cuanto a la situacin misma de la tenencia y a la demanda de tierras, no existe un registro
oficial preciso y actualizado de la situacin presente. El problema se complica porque se trata de una
poblacin dispersa y situada con frecuencia en lugares inaccesibles, y son precisamente los ncleos dispersos
de la poblacin indgena los que ms necesitan de tierra para preservar su identidad tnica y para recibir los
servicios sociales bsicos.
Como ya se ha sealado, para el Gobierno las reivindicaciones de los pueblos indgenas no constituyen una
tarea prioritaria. Por tanto, es necesario crear un ambiente poltico en el cual el Gobierno se sienta obligado a
responder favorablemente a las exigencias indgenas.
Existen muchas violaciones a los derechos humanos de los indgenas, pero donde se observa mayor
indefensin es en el mbito penal, puesto que no se respeta el debido proceso, ni el derecho a la defensa. Los
indgenas son las personas ms desprotegidas dentro del sistema, donde se acta con mucha indiferencia y
racismo hacia ellos. Algunos presos indgenas estn aos en las crceles, sin que se ejerza una efectiva
defensa de los mismos, e igualmente cuando sucede algn crimen o hechos de lesin corporal hacia los
indgenas, ni la Polica ni el Poder Judicial promueven las investigaciones necesarias para el esclarecimiento
de los hechos.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 152
Siguen registrndose casos de indgenas que se desplazan por razones socioeconmicas de sus comunidades
de origen, se sientan en la periferia de los centros urbanos para sobrevivir de la mendicidad o ser sometidos a
la explotacin laboral. Lamentablemente esta es la triste realidad frente a preceptos constitucionales que no
se efectivizan.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 153
BOLILLA 15
GARANTAS CONSTITUCIONALES (ARTS. 131 AL 136)
INCONSTITUCIONALIDAD
2. INCONSTITUCIONALIDAD: CONCEPTO
Es un remedio procesal tendiente a la declaracin de inconstitucionalidad de las normas jurdicas y de las
resoluciones judiciales, cuando las mismas sean contrarias a las disposiciones constitucionales. Es un
mecanismo de control de la constitucionalidad de los poderes pblicos.
Esta garanta tiene por finalidad la defensa de la supremaca de la Constitucin como instrumento de validez
de las normas jurdicas y por extensin, la defensa de los derechos del hombre vulnerados por medio de actos
normativos y resoluciones judiciales que afecten dichos derechos.
3. ANTECEDENTES
En el derecho comparado:
En Amrica del Norte, los tribunales asumieron en la poca de la independencia el rol de liberadores del
gobierno Ingles y su parlamento, esto acompaando del fenmeno de la Constitucin como garanta frente a
los actos del Congreso.
En Europa, la situacin fue distinta, ya que el rol de liberador fue asumido normalmente por las Asambleas,
en contra del monarca, que asume el rol de tirano, secundado por sus jueces en posicin de servidores del
prncipe. Aunque tenan confianza en la ley, tenan gran desconfianza hacia los jueces.
Por esto, en Amrica del Norte fue donde se desarrollo en primer trmino el control jurisdiccional de los
actos legislativos, mientras que en Europa, en general, esta forma de controlar recin se acepto a finales del
siglo XIX, y en especial en el siglo XX, en razn de la desconfianza que merecan los jueces y el propio
prestigio de la Ley.
En EE.UU. encontramos ejemplos en los comentarios de la Constitucin de Hamilton, Madison y Jay,
posteriormente titulados bajo el titulo El Federalista en los que se seala que la interpretacin de las leyes
es incumbencia de los tribunales, y que la Constitucin es la ley fundamental y as debe ser considerada por
los jueces. En los casos de contradiccin entre la Constitucin y una ley, lo lgico es preferir aquella que
posee fuerza y validez superiores.
Pero pese a lo anterior, la Constitucin de 1787 no haba recogido esta posibilidad en forma expresa, pues la
misma requiri de desarrollos jurisprudenciales de trascendencia. Tal es el caso en 1803 de Marbury vs.
Madison, donde el Juez Marshall, en un fallo que trascendi al propio derecho estadounidense, partiendo de
la norma de supremaca constitucional, y establece las bases de la doctrina del judicial review. ste
sealaba que es competencia del poder judicial declarar cual es la ley. Quienes aplican la regla a casos
particulares, necesariamente deben establecer e interpretar esa regla. si dos leyes estn en conflicto una con
otra, los tribunales tienen que decidir sobre cual es la aplicable.
Se conclua en la sentencia que si se sostuviera que los jueces no deben aplicar la ley suprema, se estara
afirmando que los jueces deben cerrar los ojos en relacin a la Constitucin y mirar solo la ley ordinaria
dando por tierra el fundamento mismo de la Constitucin.
Con estas bases se estructura el sistema del judicial review, en merito al cual, cualquier tribunal que deba
aplicar a un caso, la Constitucin y una ley en contradiccin entre si, debe optar por la primera por su mayor
jerarqua.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 154
En el Paraguay:
La Constitucin de 1870 y 1940 establecan el principio de la supremaca constitucional pero no previeron
los mecanismos para hacer efectivo dicho principio, por lo tanto, exista un reconocimiento implcito del
sistema del control de constitucionalidad. Su reconocimiento explcito surge con la Constitucin de 1967.
5. CONTROL PREVENTIVO
Conocido tambin como la Declaracin de Certeza Constitucional, es una va procesal tendiente a aclarar la
duda o incertidumbre existente sobre el alcance de una norma constitucional.
La accin de certeza constitucional habilita la interposicin de la demanda de certeza constitucional para
obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la
existencia, alcance o modalidades de una resolucin jurdica.
Esta accin se halla expresamente reconocida en Argentina (art. 312 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Repblica Argentina), pero en nuestro pas, los efectos de la inconstitucionalidad, conforma a la
legislacin procesal que rige la materia, es la de declarar inaplicable una norma contraria a la Constitucin y
no la de declarar su alcance.
En el ordenamiento jurdico paraguayo no existe el control preventivo de constitucionalidad ni la funcin
consultiva de la Corte Suprema de Justicia ni de su Sala Constitucional, sobre una duda de interpretacin
abstracta de normas posiblemente antagnicas de la Constitucin, extremo distinto de la consulta prevista en
el Art. 18, Inc. a) del CPC sobre la constitucionalidad de un acto normativo infraconstitucional para su
aplicacin en un caso concreto en el que se decide la accin planteada.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 155
Sin embargo, en nuestro pas, la CSJ ha admitido la declaracin de certeza constitucional, dictado en los
autos: Tribunal Superior de Justicia Electoral s/ Elecciones Generales para el Poder Ejecutivo,
incorporando de esta forma un nuevo mecanismo preventivo de control de constitucionalidad dentro del
orden jurdico nacional.
En el caso referido, el TSJE eleva la consulta a la CSJ para determinar si se debe convocar a elecciones de
Presidente y Vicepresidente o nicamente para el cargo de Vicepresidente, y no para declarar la
inconstitucionalidad de una norma determinada.
Es decir, en este caso referido, la CSJ no ha procedido declarar la inconstitucionalidad de un acto normativo,
sino ha determinado el alcance de una norma constitucional (el art. 234 De la Aceralia de la CN), aclarando
que el Presidente Lus ngel Gonzlez Macchi debe completar el periodo constitucional 1998/203 y
convocarse nicamente las elecciones para el cargo de Vicepresidente. Por consiguiente, se incorpora una
nueva forma de accin, la de control de constitucionalidad, consistente en interpretar las normas
constitucionales ante la duda respecto a su alcance; accin que, con variaciones puntuales, en Derecho
Comparado se conoce institutos de funcin consultiva; control preventivo de constitucionalidad,
jugements declaratoires de los franceses, declarative judgements de anglos y estadounidenses, ,
sentenza di accertamento de los italianos y accin declarativa de certeza de los argentinos.
VAS PROCESALES:
Las distintas formas de impugnacin de inconstitucionalidad recogida por nuestro Cdigo Procesal Civil, que
regula el procedimiento para solicitar la declaracin de inconstitucionalidad son:
a. Control por va de accin:
Consiste en una demanda directa en virtud de la cual el presunto lesionado por la supuesta ley
inconstitucional, la impugna directamente y pretende impedir su aplicacin o eficacia mediante la
declaracin judicial respectiva.
Es la demanda de inconstitucionalidad promovida por la persona lesionada en sus legtimos derechos, por
leyes otros actos normativos que infrinjan en su aplicacin los principios o normas constitucionales, y se
promover directamente ante la CSJ.
Presupuestos de procedencia: la accin de inconstitucionalidad procede contra todo tipo de normas
jurdicas o resoluciones judiciales contrarias a la Constitucin, como:
1) instrumentos normativos o normas jurdicas: son aquellas normas de carcter obligatorio dictadas por
el Poder Publico, comprendiendo en consecuencia, las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones
emanadas de todos los Poderes Pblicos, las normas jurdicas de carcter municipal y departamental.
2) las resoluciones judiciales: siempre que por s mismas sean violatorias a la Constitucin (sentencia
arbitraria) o que se hallen fundados en actos o instrumentos normativos contrarios a la Constitucin.
Este mecanismo solo se podr utilizar si se agotaron los recursos ordinarios para impugnar las
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 156
resoluciones judiciales. Ahora bien, la accin de inconstitucionalidad en este caso no se podr oponer si
previamente no se interpuso la excepcin de inconstitucionalidad en tiempo y forma.
Casos de improcedencia de la accin: la demanda de inconstitucionalidad no procede cuando la accin se
deduce contra actos no justiciables. El tema de las cuestiones no justiciables o justiciables es motivo de
amplio debate. Este tema se lo conoce como cuestiones polticas no judiciales. Nos referimos a las
competencias privativas y exclusivas de un rgano del poder, Legislativo o Ejecutivo, que por definicin no
puede ser revisado por la justicia (caso Marbury vs. Madison). Si este acto no est sujeto al control
jurisdiccional significa que si eventualmente estuviera en contra de la Constitucin carece de solucin y
nadie podra imponer nuevamente su vigencia. Es el caso, por ejemplo, que la Cmara de Diputados decida
acusar a alguno de los altos funcionarios beneficiados por la inmunidad del Juicio Poltico previsto en el art.
225 de la CN. Esa decisin no esta sujeta a control jurisdiccional.
La doctrina sostiene que al dividirse el poder en funciones diferentes, donde cada una de ellas tiene ciertas
competencias exclusivas, los actos polticos emanados de Ejecutivo y Legislativo, si son posibles de revisin
por el Poder Judicial significara una invasin de las competencias exclusivas de estos poderes polticos que
emanan de la voluntad soberana del pueblo, es decir, por medio de las elecciones. Recordemos que de los tres
poderes del Estado, dos son electos por el pueblo, en cambio, el Judicial, es designado conformando una
burocracia especializada no sometida al control electoral.
Bidart Campos sostiene que esta tesis es inaceptable porque le priva del derecho a la justicia a la parte
afectada, es una declinacin implcita del derecho del Estado de administrar la justicia, se impide remediar un
acto inconstitucional, llegndose al absurdo de esfumar la responsabilidad estatal en esos casos concretos.
La otra corriente, sin embargo, cree que eliminar las cuestiones polticas no judiciales podra llevarnos a un
gobierno de los jueces, si stos se exceden en sus funciones de control jurisdiccional, desequilibrando la
imprescindible armona que debe reinar entre los tres poderes.
Cano Radil sostiene que existen cuestiones polticas no justiciables, que son atributos privativos de los
rganos polticos encargados de la conduccin del Estado. Ahora bien, los jueces, siempre que tengan la
misin de revisar, si se reunieran los requisitos procesales exigidos en la Constitucin y sus leyes
reglamentarias para adoptar la decisin impugnada. Por ejemplo, la CSJ no puede, ni debe intervenir para
anular una decisin legislativa que evalu si corresponda cesar a un funcionario por el mecanismo del Juicio
Poltico, pero s podr revisar si se reunieron los pasos necesarios y las condiciones exigidas por la CN para
tomar dicha decisin. Es decir, la CSJ podr revisar si ambas cmaras del Congreso reunieron los votos
necesarios y si se les garantiz la defensa durante la sustanciacin del procedimiento Constitucional.
El art. 12 de la Ley que organiza la CSJ indica que no se dar tramite a la accin de inconstitucionalita en
cuestiones no justiciables, por lo que ciertos actos gubernativos de los poderes pblicos no pueden ser
objeto de control de constitucionalidad. Sin embargo, ste supuesto ha sido superado por la CSJ paraguaya.
La Sala Constitucional de la CSJ en reiterados fallos ha sostenido que en un Estado de Derecho nada existe
fuera de la Ley; todos los rganos del Estado estn sometidos a ella. Mas aun la CSJ insiste en que ningn
acto, proviniere de quien proviniere, puede escapar del control de constitucionalidad (Acuerdo y Sentencia
No 184 de 1995).
El art. 12 de la Ley 609/95 le prohbe a la CSJ declarar la inconstitucionalidad de cuestiones no justiciables,
pero como la ley no las precisa, la CSJ deber pronunciarse en cada caso concreto para resolver en primer
lugar, si el asunto puesto a su estudio, es justiciable o no, y en caso de que sea una cuestin poltica, deber
rechazar la accin in lmine.
Sujetos habilitados para la interposicin de la accin: a diferencia de la excepcin, en la impugnacin por
va de accin, corresponde a cualquier persona lesionada en sus legtimos derechos por actos normativos
(leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas municipales) que infrinjan en su aplicacin los principios o
normas de la CN o contra resoluciones judiciales, cuando por si mismas sean violatorias de la Constitucin o
se funden en una ley, decreto, reglamento u otro acto normativo contrario a la contstitucion. Por la
Jurisprudencia de la CSJ fue ampliando los sujetos habilitados para la misma. As, se puede resumir que los
sujetos legitimados para la deduccin de la demanda de inconstitucionalidad son los siguientes:
1) Toda persona fsica o jurdica: sean nacionales o extranjeros, lesionados en sus legtimos derechos,
por actos normativos y resoluciones judiciales contrarios a la Constitucin.
2) Sujetos colectivos: los sujetos colectivos se hallan habilitados para la interposicin de la accin de
inconstitucionalidad para la defensa de los intereses difusos.
3) rganos Pblicos: el Poder Ejecutivo puede promover acciones judiciales en representacin del
Estado, y el Congreso Nacional, aunque muchos niegan que tenga legitimacin activa o pasiva, la CSJ
en 1998 permiti la accin de inconstitucionalidad presentada por el Congreso Nacional contra el
Decreto Nro. 117 dictado por el Poder Ejecutivo. En el expediente, el voto en mayora estimo que la
legitimacin activa del Congreso Nacional para promover la accin de inconstitucionalidad es una
competencia implcita. Tambin la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la
legitimacin activa y pasiva de las Cmaras del Congreso Nacional para ser partes en los juicios sobre
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 157
inconstitucionalidad. Por ultimo tambin el Poder Judicial tiene legitimacin activa, pues la CSJ ha
permitido al Presidente de la misma, dar tramite a una accin de inconstitucionalidad promovida contra
algunos artculos de la ley 1.535/99 de Administracin Financiera del Estado.
Plazos para interponer la accin de inconstitucionalidad: los plazos para la deduccin de la accin de
inconstitucionalidad difieren segn los efectos del acto normativo impugnado o resolucin judicial:
1) Los actos normativos de carcter general son imprescriptibles.
2) Los actos normativos de carcter particular, prescriben a los 6 meses, contados a
partir de su conocimiento por el interesado.
3) Las resoluciones judiciales debern ser impugnadas dentro del plazo de 9 das,
contados a partir de la fecha de la notificacin de la resolucin impugnada, sin perjuicio de la
ampliacin en razn de la distancia.
Efecto de la sentencia: los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad difieren de acuerdo con el tipo de
acto impugnado.
1) Actos jurisdiccionales: cuando se trata de actos jurisdiccionales, la declaracin de
inconstitucionalidad produce el efecto de nulidad. Se trata de actos concretos concretos, donde la
nulidad alcanza a las partes intervinientes en el caso. La causa es devuelta o reenviada al juez o
tribunal que sigue en orden de turno al que dicto la resolucin para que sea nuevamente juzgada.
2) Actos normativos de carcter individual (efecto limitado): la declaracin de inconstitucionalidad
tiene el efecto de tornarlo inaplicable al caso concreto. Cuando la Sala Constitucional declara la
inconstitucionalidad, el efecto de la sentencia ser la inaplicabilidad al caso concreto aun en la
hiptesis de ser un acto normativo de carcter general.
3) Actos normativos de carcter general: cuando la sentencia declara la inconstitucionalidad de un acto
normativo de carcter general, dicha sentencia debe tener un alcance erga omnes, por aplicacin del
art. 137 de la CN. Pero esta posicin se halla controvertida por la propia CSJ, que ha llegado
conferir el efecto erga omnes a tres de sus fallos. El criterio dominante de a CSJ es que cuando la
norma de carcter general es sometida a decisin de la Sala Constitucional, la sentencia ser inter
partes, partiendo de la disposicin del art. 260 de la CN que confiere dicha competencia a la Sala
Constitucional. Por otra parte, la tesis a favor del efecto general de la sentencia declaratoria de
inconstitucionalidad, parte de la competencia de la Corte Suprema establecida en el art. 259, inciso
5, de la CN, de conocer y resolver sobre inconstitucionalidad, sin mencionar los efectos de la
misma, y en la aplicacin del art. 137 de la CN que establece: carecen de validez todas las
disposiciones y actos de autoridad opuestos a lo establecido en esta Constitucin, el pleno de la
Corte ha conferido efecto general a la sentencia de inconstitucionalidad. El Ministro de la CSJ, Dr.
Ral Sapena Brugada, sostiene que el tema es conflictivo pero de todos modos en casos vitales la
CSJ no dejar nunca de declarar una inconstitucionalidad erga omnes si lo contrario resulta absurdo
y sin sentido.
9
Como ejemplo del carcter absurdo de la sentencia de inconstitucionalidad con efecto particular, se puede citar una sentencia de
1999, dictada por la Sala Constitucional de la CSJ. En dicha resolucin judicial, la Sala Constitucional declara la
inconstitucionalidad en el caso BARTOLOME RODRIGUEZ C/ RESOLUCION 1.276/96, dictada por el Ministerio de
Hacienda, porque estimo que el plazo de 5 das para la deduccin de la demanda, contra los 18 das que tiene la Administracin
para contestarla, constituye una violacin de la garanta de igualdad ante la ley, pues deja subsistente la desigualdad en todos los
otros casos no sometidos a su consideracin.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 159
la norma inconstitucional, que queda automticamente derogada o motiva la obligacin de derogarla por
parte del rgano que la dict.
Existe una antinomia constitucional entre los artculos 137 y 269 de la Constitucin Nacional para el efecto
que tiene que tener una sentencia de inconstitucionalidad de un acto normativo de carcter general, pues la
primera establece que carecen de validez todas las disposiciones o actos de autoridad opuestos a lo
establecido en esta Constitucin. Ramrez Candia cree que debe prevalecer la primera, pues dicha
declaracin proviene de los principios fundamentales y generales de la Constitucin Nacional, como Estado
de derecho, la supremaca constitucional y la igualdad, fundado en e criterio de interpretacin constitucional
de la ponderacin de los bienes jurdicos tutelados.
En este sentido, surge que el art. 137 de la CN tutela el principio de la supremaca constitucional dentro del
orden jurdico y la misma es desarrollo de otro principio igualmente fundamental, el Estado de Derecho.
Estos principios son los valores ms relevantes del orden jurdico constitucional, mientras que el art. 260 de
la CN solo es una norma de competencia de un rgano interno de la CSJ (la Sala Constitucional). As, al
ponderar los bienes jurdicos tutelados por las normas en conflicto, surge la primera como la ms relevante,
evidenciando el efecto erga omnes de las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad.
Por otra parte, la admisin del efecto interpartes de la inconstitucionalidad, es violatorio al principio general
de la igualdad, reconocido como principio constitutivo del orden constitucional, desde el propio prembulo.
Este principio se torna ilusorio ante el efecto al caso particular de la sentencia que declara la
inconstitucionalidad de las normas de carcter general.
Por ultimo, el efecto particular de la sentencia de inconstitucionalidad condice a una competencia absurda de
la Sala Constitucional, porque cualquier juez que entienda de una causa judicial tiene la obligacin de aplicar
en primer lugar la Constitucin (art. 257 CN), consecuentemente, la inaplicabilidad de la norma de carcter
general al caso concreto, con lo cual la Sala Constitucional solamente tendra relevancia de declarar la
nulidad de resoluciones judiciales que no se compadecen con el espritu de la creacin de una sala
especializada dentro de la mxima instancia judicial.
Los casos en que el pleno de la Corte Suprema ha conferido efecto erga omenes, a las sentencias son los
siguientes:
a. Acuerdo y Sentencia No 183 del 01 de julio 1994, dictado en los
autos: Accin de Inconstitucionalidad c/ la Ley 244/93 contra la Resolucin de la Cmara de Diputados
No 60 de 1993 y la Resolucin de la Cmara de Senadores No 183 de 1993
b. Acuerdo y Sentencia No 415 del 02 de diciembre de 1998, en los
autos: Accin de Inconstitucionalidad c/ Decreto No 117 de 1998, dictado por el Poder Ejecutivo,
promovida por el Congreso Nacional
c. Acuerdo y Sentencia No 222 del 05 de mayo de 2000, dictado en los
autos: Accin de Inconstitucionalidad c/ el art. 19 de la Ley 609/95; Resolucin 421 de 1999 dictada
por la Cmara de Senadores c/ el Decreto No 6131 de 1999, dictado por el Poder Ejecutivo (presentada
por miembros de la Corte Suprema de Justicia).
En base a todo esto, se puede concluir que nuestro mximo tribunal, la CSJ se orienta paulatinamente hacia el
efecto general de la sentencia de inconstitucionalidad.
HABEAS CORPUS
8. HABEAS CORPUS: CONCEPTO
Es la garanta tradicional que como accin tutela la libertad fsica o ambulatoria o de locomocin por medio
de un procedimiento judicial sumario.
El instituto protege la libertad fsica y ambulatoria y esta destinado contra actos que privan de esa libertad o
la limitan sin justa causa, sin una causa legal, es decir, con arbitrariedad. Afecta las detenciones, traslados,
confinamientos, arrestos, prohibicin de circular, etc., cuando se aplican dichas medidas fuera de la
competencia del poder. Auque se lo conoce como un recurso asimilado a una defensa, en realidad es una
accin. Es una accin que proviene del derecho a excitar a la jurisdiccin, o sea al libre acceso a los
tribunales de justicia, u no un mecanismo recursivo ejercitable dentro de un proceso. Es una accin autnoma
que persigue no slo la revisin de un acto lesivo a un derecho, sino un verdadero proceso de control de
constitucionalidad de los actos restrictivos a la libertad personal.
No hay que confundir la sentencia final del habeas corpus con el auto de habeas corpus, que es la orden
del magistrado requiriendo a la autoridad un informe acerca del mismo y ordenando presentar la persona
privada de libertad.
9. ANTECEDENTES
En el derecho comparado:
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 160
Sus antecedentes se encuentran en el derecho romano, que se ejerca por un interdicto Hombre libero
exhibiendo (Interdicto de exhibir hombre libre) que era una interpelacin a la autoridad por la cual un hombre
libre poda interponer esta accin posesoria a favor de otro hombre libre sometido a esclavitud, y el pretor
deba ordenar su exhibicin para verificar el status de hombre libre. Si era libre ordenaba de inmediato su
libertad. La accin se poda oponer contra el poder poltico y contra los particulares. El esclavo, en cambio,
por no tener dominio sobre su cuerpo, no podra ejercer dicho interdicto.
En el derecho ingles en un proceso que se inicia con la Carta Magna de 1215, que establece limitaciones al
poder real y una verdadera regulacin sobre la deteccin de las personas, en la cual dispona que ningn
hombre libre podr ser apresado, puesto en prisin, ni desposedo de sus bienes costumbres y libertades, sino
en virtud de un juicio de sus pares, segn la ley del pas. De esta forma se consagra el Habeas Corpus pero
de manera implcita. Luego prosigue con la Peticin de Derechos de 1628, que menciona el habeas corpus,
como institucin practica, y culmina con la sancin del Acta del Habeas Corpus (1679) donde se consolida la
institucin. Al sancionarse solo estableca que el habeas corpus era para casos criminales, pero luego, por
leyes del ao 1816 y del ao 1862, se perfecciono su contenido y se amplio su jurisdiccin. El acta prev que
un magistrado est facultado a dictar un mandato judicial por el cual un carcelero deba presentar un
prisionero detenido, para que narre los motivos de su detencin, teniendo facultad el juez de ordenar su
libertad o su enjuiciamiento en un trmino relativamente breve. Posteriormente, esta accin protectora de la
libertad personal se extendi por el mundo entero.
En el Paraguay:
Anteriormente, se lo trataba en el Cdigo de Procedimiento Penales de 1890 como un juicio especial (esta
normativa rigi hasta la entrada en vigencia de la ley 1500/99).
En la Constitucin de 1870 se consagro que nadie puede ser arrestado sino en virtud de una orden escrita
de autoridad competente, ni detenido mas de 24 horas sin comunicrsele su delito, y no puede ser detenido
sino en su casa o en los lugares pblicos destinados a ese objeto. Sin embargo, no se hallaba establecido
en forma expresa un remedio apto para asegurar el cumplimiento de la garanta consagrada, pues la
institucin del habeas corpus estaba contenido de un modo implcito.
En el Paraguay tuvo rango constitucional desde la constitucin de 1940 (art. 26) donde tenia un carcter
eminentemente reparador, destinada a la verificacin de la legitimidad de la detencin, pasando por la de
1967 (art. 78), donde se consagra la accin del habeas corpus en su doble dimensin: se establece como un
derecho de reclamar a las autoridades judiciales la restitucin de la libertad en los casos de detenciones
ilegales y como normas procesales de la accin, aunque tambin fue solo de carcter reparador. Finalmente
qued consagrado en plenitud en la Constitucin de 1992, donde se recepciona expresamente las distintas
modalidades (preventivas, reparadoras y genricas) y establece la vigencia durante el Estado de Excepcin y
la facultad de los titulares de los rganos judiciales de iniciar de oficio la garanta del habeas corpus.
A partir de 1999 quedo reglamentado por la Ley 1500/99.
c) Cualquier Juez de Primera Instancia de la Repblica, cuando el supuesto de acto ilegitimo tuviese o
o pudiese producir sus efectos en todo el territorio nacional o en lugares no determinables de l, en cuyo
caso no regir la limitacin de la competencia territorial.
11. CLASES
A) Preventivo
ARTICULO 133 - DEL HABEAS CORPUS
1. Preventivo: en virtud del cual toda persona, en trance inminente de ser privada ilegalmente de su libertad
fsica, podr recabar el examen de la legitimidad de las circunstancias que, a criterio del afectado, amenacen su
libertad, as como una orden de cesacin de dichas restricciones
Es la accin que tiene por finalidad evitar las detenciones ilegales o cualquier otra modalidad de restriccin
ilegal a la libertad fsica. Esta modalidad de habeas corpus pretende amparar la amenazada de arresto. Para su
viabilidad no se requiere una detencin, sino la amenaza cierta de consumarse tal evento. El objetivo de esta
accin es evitar una aprehensin, no atender supuestos de detencin, sino de amenaza de arresto o casos de
molestias a la libertad fsica. En tales situaciones el sujeto agraviado no es an privado de su libertad
corporal; pero enfrenta amenaza de ello.
Finalidad del habeas corpus preventivo: las dos finalidades que la C.N. establece para este tipo de habeas
corpus son:
1) el examen judicial de la legitimidad de los hechos o acciones restrictivas de la libertad personal;
2) la orden judicial de cesacin de dichas restricciones ilegitimas
B) Reparador
ARTICULO 133 - DEL HABEAS CORPUS
2. Reparador: en virtud del cual toda persona que se hallase ilegalmente privada de su libertad puede recabar la
rectificacin de las circunstancias del caso. El magistrado ordenar la comparecencia del detenido, con un informe
del agente pblico o privado que lo detuvo, dentro de las veinticuatro horas de radicada la peticin. Si el requerido no
lo hiciese as, el Juez se constituir en el sitio en el que se halle recluida la persona, y en dicho lugar har juicio de
mritos y dispondr su inmediata libertad, igual que si se hubiere cumplido con la presentacin del detenido y se haya
radicado el informe. Si no existiesen motivos legales que autoricen la privacin de su libertad, la dispondr de
inmediato; si hubiese orden escrita de autoridad judicial, remitir los antecedentes a quien dispuso la detencin
Es el habeas corpus tradicional o clsico que supone la existencia de una persona privada de su libertad
corporal y que se deduce para hacer cesar la detencin ilegal.
El art. 19 de la ley 1500/99 dispone que proceder el habeas corpus reparador en los casos en que se invoque
la privacin ilegal de la libertad de una persona.
Los supuestos de la ilegalidad de la detencin pueden presentarse en variadas formas, citamos aqu algunas
hiptesis de procedencia del habeas corpus reparador:
- la detencin sin orden escrita de autoridad competente o dictada por autoridad incompetente,
salvo caso de flagrancia (art. 12 C.N.)
- el detenido a quien no se le ponga a disposicin de la autoridad judicial competente dentro de
las 24 hs. (Art. 12 C.N.)
- el detenido que no es puesto a disposicin de las autoridades competentes dentro de las 6
horas, en caso de aprehensin policial o particular (art. 239 del C.P.P)
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 162
- el conscripto retenido ilegalmente en los cuarteles luego de haber concluido el periodo del
servicio militar obligatorio.
- El condenado que no recupera su libertad una vez compurgada la pena que le fuera impuesta
- Las personas retenidas en forma ilegal en los centros asistenciales de salud.
Finalidad del habeas corpus reparador: el habeas corpus reparador interpuesto, tendr las siguientes
finalidades:
1) La comparecencia del detenido ante el magistrado competente en el lugar que ste indique para el
examen de la legalidad de la detencin.
2) Se disponga la libertad de la persona detenida en forma ilegal
3) En las detenciones dictadas por el PE durante la vigencia del Estado de Excepcin, que el detenido
manifieste su opcin de salida del pas.
C) Genrico
3. Genrico: en virtud del cual se podrn demandar rectificacin de circunstancias que, no estando contempladas en
los dos casos anteriores, restrinjan la libertad o amenacen la seguridad personal. Asimismo, esta garanta podr
interponerse en casos de violencia fsica, psquica o moral que agraven las condiciones de personas legalmente
privadas de su libertad.
La ley reglamentar las diversas modalidades del hbeas corpus, las cuales procedern incluso, durante el Estado de
excepcin. El procedimiento ser breve, sumario y gratuito, pudiendo ser iniciado de oficio.
Con el habeas corpus genrico se podr demandar la rectificacin de circunstancias que, no estando
contempladas en los dos casos anteriores, restrinjan la libertad o amenacen la seguridad personal. Asimismo,
esta garanta podr interponerse en casos de violencia fsica, squica, moral, que agraven las condiciones de
personas legalmente privadas de su libertad.
Es el habeas corpus denominado correctivo, que tiene por fin, para quien la promueve, el de cambiar el
lugar de detencin cuando no fuera el adecuado por la ndole del delito cometida o a la causa de la detencin
o de reparar el trato indebido al arresto. Otro fin, es el de subsanar la agravacin de las limitaciones
legalmente impuestas o concluir con las vejaciones a los detenidos, los maltratos carcelarios y otras
restricciones ilegitimas a los detenidos.
Finalidad del habeas corpus genrico: es evitar los efectos nocivos, de orden fsico, psquico y moral,
consecuencia de las condiciones de privacin ilegal de la libertad, a travs de la rectificacin de las
privaciones de libertad en ligares inapropiados o de hechos que representan su agravamiento ilegitimo.
- las mujeres recluidas con los varones, pues el art. 21 de la C.N. exige que la reclusin debe
evitar la promiscuidad de sexo.
- La reclusin de las personas en lugares inapropiados o en lugares que no cumplan las
condiciones adecuadas, como no ser higinicos y salubres. (art. 21 de la C.N.)
- Los encierros en los lugares de privacin de la libertad que constituyan un doble castigo o
agravamiento indebido de la reclusin de las personas.
B) Reparador
Acto de presentacin de la accin y su contenido:
La accin promovida por el afectado o por cualquier persona con conocimientos del supuesto acto ilegitmo
deber contener los siguientes datos:
a) el nombre y domicilio del peticionante;
b) el nombre y otros datos personales conocidos de la persona afectada por el acto supuestamente ilegitimo y
la mencin del sitio donde sta se encuentra;
c) el objeto de la accin, con la mencin del supuesto acto ilegitimo cuya reparacin se solicita.
Si el peticionante ignorase alguno de los datos mencionados, proporcionar al rgano jurisdiccional las
referencias suficientes para que ste recabe por las vas judiciales pertinentes. La presentacin de la accin se
podr hacer por cualquier medio fehaciente, sea por escrito, por telegrama, o en forma verbal.
Auto de habeas corpus
El auto de habeas corpus constituye el primer acto del rgano jurisdiccional y su contenido podr variar
conforme con el tipo de habeas corpus presentado.
Iniciando su procedimiento, el Juez dictar inmediatamente el auto de habeas corpus, en el cual ordenar
para que dentro de las 24 horas:
a. se presente la persona privada de su libertad en el lugar que el juez
indique; y
b. que el agente pblico o privado sindicado como responsable de ese
hecho presente un informe circunstanciado:
b.1) sobre el momento de la privacin de libertad y el lugar, la forma y las condiciones en que ella se
cumple.
b.2) sobre los motivos legales que invoque para la privacin de la libertad.
b.3) en el caso de aprehensin, si ha dado cumplimiento con lo dispuesto en el art. 239 del C.P.P (se
refiere a los casos en que la Polica Nacional puede aprehender a las personas sin orden judicial, delito
flagrante, fuga de unidad carcelaria y suficientes indicios de culpabilidad) y, en caso afirmativo, quien
son el juez y el representante el ministerio publico comunicados.
b.4) si la privacin de libertad se realiz por orden escrita de autoridad competente, en cuyo caso
individualizara a sta y adjuntar la orden escrita.
A tales efectos, el juez dispondr las intimaciones que correspondan. Si la ignorara en agente publico o
privado que priv de su libertad a la persona, la intimacin se efectuara al superior jerrquico de aqul.
Plazo para la presentacin de la persona y el informe:
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 164
C) Genrico
Proceder el habeas corpus genrico para demandar:
- la rectificacin de circunstancias que, no estando contempladas en el habeas corpus reparador
o en el preventivo, restrinjan ilegalmente la libertad o amenacen la seguridad personal;
- el cese de la violencia fsica, psquica o moral que agrave las condiciones de las personas
legalmente privadas de su libertad.
Auto de habeas corpus
Iniciada la accin de habeas corpus genrico:
1) Auto ordenando informe acerca de los hechos denunciados: el juez intimar a la persona o entidad
sindicada de cometer los hechos, para que dentro de las 24 horas remita un informe detallado acerca de los
mismos;
2) Constitucin del juez en el lugar: a pedido de parte o de oficio, se constituir en el lugar en que se
halle la persona cuya libertad se halla restringida, su seguridad amenazada o que se encuentre sometida a
violencia fsica, psquica o moral, para verificar los hechos relevantes.
Sentencia definitiva:
Concluida la causa, el juzgado dictara sentencia definitiva en el plazo de 1 da. Si hace lugar al habeas corpus
genrico, dispondr, en su caso, la rectificacin de las circunstancias que restrinjan la libertad o amenacen la
seguridad personal, o la cesacin de la violencia fsica, psquica o moral que agrave las condiciones de las
personas legalmente privadas de su libertad.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 165
*Recursos:
Conforme con el art. 14 de la Ley 1500/99, contra la sentencia dictada en el juicio de hbeas corpus, los
recursos admitidos son: la aclaratoria y la apelacin, que se interpondrn en forma fundada. La aclaratoria
podr ser deducida hasta el da siguiente de notificada la sentencia definitiva. El recurso de apelacin,
proceder contra la sentencia definitiva que dice el juez de primera instancia, dentro del tercer da de
notificada. La dictada por la Sala Penal de la CSJ ser inapelable. La apelacin ser resuelta por el tribunal
que corresponda al fuero del juez de primera instancia dentro de los 3 das.
* Accin de inconstitucionalidad
Procede la accin de inconstitucionalidad contra la sentencia dictada en el juicio, pero su promocin no
suspender los efectos de la sentencia que conceda el habeas corpus.
- carcter sumario del procedimiento: para proteger la libertad fsica de los gobernados en su
procedimiento, el carcter se juicio sumario se halla recogido plenamente en la ley reglamentaria en los
supuestos de:
a. inadmisibilidad de los incidentes
b. ampliacin de las facultades en el accionar de los rganos judiciales:
para lograr su efectividad, faculta a los magistrados con amplias facultades instructorias y ordenatorias
para tomar todas las medidas necesarias para garantizar el instituto y superar los obstculos que
impidan la celeridad de la tramitacin. Cualquiera sea el recinto en que presuntamente se halle la
persona privada de su libertad, podr allanarlo, ordenar su allanamiento o la remocin de obstculos
que impidan su acceso al mismo.
c. Presunciones a favor de su concesin: el art. 15 de la ley reglamentaria
seala que en caso de duda, el juez debe conceder el hbeas corpus. Es decir, en caso de que se susciten
dudas sobre la inteligencia de las disposiciones de la ley o de las resoluciones recadas en el proceso, se
las interpretar en el sentido ms favorable a su concesin y a la amplitud de los medios de proteccin
establecidos a favor de los derechos tutelados.
d. Flexibilidad en las modalidades de la notificacin: La admisin de la
peticin puede ser realizada por cualquier medio fehaciente o de oficio.
e. Responsabilidad de los magistrados: los jueces que en esta materia sean
irresolutos, inmediatamente se los separa de la causa, independientemente, de las eventuales
investigaciones que realice el Jurado de Enjuiciamiento de magistrados. Los jueces y tribunales
pierden automticamente su competencia si no dictan las resoluciones en el plazo legal, en cuyo caso,
deber dictarlo el que le sigue en orden de turno dentro del mismo plazo, 1 da para los jueces y 3 das
para los tribunales, y as sucesivamente sin trmite alguno. La perdida de competencia por mora en
ms de una oportunidad ser causal de remocin.
f. Responsabilidad de los funcionarios pblicos o privados: la ley prev la
sancin de los funcionarios pblicos o privados que lesionen el derecho de la libertad de las personas.
- el carcter gratuito del procedimiento: esta dado por la exoneracin de tasas judiciales por
la interposicin de la accin de hbeas corpus.
AMPARO
17. AMPARO: CONCEPTO
El amparo es la accin destinada a tutelar las otros derechos y libertades, excepcin de la corporal previstos
en la Constitucin y las leyes, cuando fuese necesario un mecanismo urgente y sumario.
Es la garanta protectora de todos los derechos, sean individuales, sociales o econmicos, que no estn
protegidos por las garantas del habeas corpus y el habeas data. Es la garanta constitucional ms utilizada
como mecanismo para la proteccin de los derechos de las personas.
Esta dirigida a proteger el libre ejercicio de los derechos constitucionales y legales, con las excepciones ya
expuestas. Constituye un mandamiento judicial destinado a remover los obstculos de hechos impeditivos del
ejercicio de los derechos que caen bajo su proteccin.
Es peticin de auxilio jurisdiccional, efectuada por una persona que se siente amenazada o lesionada en el
ejercicio de un derecho por una accin u omisin de una autoridad o un particular, para que el rgano
jurisdiccional acuda en su auxilio removiendo los obstculos que le impiden ejercer sus derechos reconocidos
en el ordenamiento jurdico, sea de nivel constitucional o legal.
El amparo es una accin, pues pone en movimiento el aparato judicial para proteger los derechos o garantas
de las personas y no para la revisin de las resoluciones de los rganos judiciales inferiores, en cuyo caso
seria un recurso.
El reconocimiento constitucional de este mecanismo jurdico de proteccin de los derechos es reciente. En el
Paraguay es recepcionado, por primera vez, en la Constitucin de 1967. Ni bajo la dictadura de Francia ni
durante la vigencia de la Constitucin de 1844 o de 1870 se garantizaron los derechos individuales. El
Cdigo de Procedimientos Penales de 1890 colm la laguna consagrando y reglamentando la garanta del
habeas corpus, y despus la Constitucin de 1940 la elevo al rango constitucional. Por lo tanto, exista en la
legislacin nacional un remedio apto para proteger la libertad fsica, pero no ocurra lo mismo con los otros
derechos que carecan de un medio de proteccin eficiente para salvaguardarlos o restaurarlos en forma
rpida ante los ataques de que fueran objeto.
La accin de amparo se encuentra legislad en el Cdigo Procesal Civil No 1337/88, anterior a la Constitucin
de 1992, en sus artculos 565 a 588.
Caracteres
a. es un remedio procesal excepcional: la C.N. exige que solo en caso que
no pueda remediarse por la va ordinaria, es decir, que slo cabe para situaciones extremas y delicadas,
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 167
ante la inexistencia de otros remedios o vas procesales, o ante la ineficiencia de los que existieren que
hagan peligrar la tutela de los derechos fundamentales o la demora pudiera producir un dao irreparable.
Ese carcter debe ser articulado por el interesado al promover la demanda y acreditado en forma clara en
el momento de dictarse sentencia.
b. Es un proceso autnomo: porque no depende de ningn otro proceso
promovido o a promoverse, como lo sera en el caso de las medidas cautelares. El amparo no es una
medida cautelar aunque se lo haya entendido as, aun cuando durante el curso del proceso puedan
adoptarse medidas cautelares.
c. Es un procedimiento sumario: breve como lo indica la C.N., es de una
tramitacin simple que se resuelve en una audiencia (tercer da) en la cual se contesta la demanda (con la
demanda se deben acompaar las pruebas) y se ofrecen las pruebas por la accionada. Ello es as porque
los elementos que componen el instituto debe surgir de forma clara y manifiesta, de tal manera que no
requieran mayor debate. De ah que si se trata de una cuestin que no reviste ese carcter de claridad, la
sumariedad del amparo no sera apta para resolver la cuestin.
d. Es gratuito: las actuaciones estn exentas del pago del impuesto del
papel sellado, estampillas y de todo otro impuesto o tasa.
e. Breve: aceptada la demanda, en 3 das se llevar a cabo la audiencia
donde se contesta el traslado y ofrece pruebas. Las pruebas se sustanciaran dentro de los 3 das y la
sentencia antes del segundo da.
f. Contradictorio: la demandada tambin debe ser escuchada en sus
argumentaciones y podr ofrecer pruebas.
g. Accionar de los magistrados: tiene amplia facultad para dictar medidas
de no innovar si estima que existen derechos afectados y que puedan sufrir un dao irreparable.
inadecuadas, el derecho conculcado no quede sin reparacin y por esa razn se crea la va extraordinaria
o residual del amparo.
La concurrencia de este elemento para la procedencia del amparo debe ser determinada por el juez,
atendiendo a la verdadera urgencia en el restablecimiento del derecho conculcado, es decir a la accin u
omisin que motiva la interposicin del amparo.
El carcter residual del amparo implica: a) la ausencia de va paralela, pues en caso de existir otra va
procesal idnea para la defensa de los derechos que se pretenden proteger, el amparo deviene
improcedente; b) la ineficacia de las vas existentes, ocurre cuando las mismas pueden resultar demasiado
lentas para proteger el derecho, ocasionando perjuicios graves de carcter irreparable. En estos casos a
pesar de la existencia de vas paralelas, se abre la va del amparo para otorgar con prontitud la reparacin
que se requiere.
4) Plazo
Las leyes procesales del amparo determinan los plazos para la deduccin de la accin de amparo. Existen
dos plazos diferenciados para su interposicin:
a) el amparo en materia electoral debe ser presentado en el plazo de 5 das; y
b) el amparo en materia no electoral en el plazo de 60 das.
Los mismos comienzan a computarse desde la fecha en que el lesionado ha tenido conocimiento del acto
u omisin ilegitimo.
5) Causacin de la instancia administrativa
Para promover amparo contra los actos, omisiones o simples vas de hecho de las autoridades pblicas, se
requiere la causacin de estado administrativo (Decreto No 6.623/44)
c) Actos del poder Judicial: el amparo debe proceder contra los actos administrativos o simples
vas de hecho de las autoridades administrativas del PJ, porque la prohibicin del amparo slo afecta a los
actos jurisdiccionales del Poder Judicial.
Actos de los particulares
La garanta del amparo es procedente contra cualquier acto de un particular que impida el pleno goce de los
derechos constitucionales y legales reconocidos a las personas.
rgano competente
El art. 134 de la C.N. establece que la accin de amparo podr promoverse ante el magistrado competente.
El C.P.C. establece que podr entender en la accin de amparo cualquier juez de primera instancia con
jurisdiccin en el lugar en que el acto, omisin o amenaza ilegitimo tuviere o pudiere tener efectos dentro de
los 60 das hbiles a partir de la fecha en que el afectado tomo conocimiento del acto, omisin o amenaza
ilegitima. Se entiende por jueces de primera instancia aquellos que tienen a su cargo juzgados de primera
instancia segn el Cdigo de Organizacin Judicial, y no aquellos magistrados o tribunales que por
disposiciones especiales conocen en primer grado, sin ser propiamente jueces de primera instancia, como el
Tribunal de Cuentas.
Las partes de la accin
Legitimacin activa: los sujetos que tienen la habilitacin para promover la accin de amparo son los
siguientes:
a) persona fsica, que se sienta lesionada o amenazada de lesin en sus derechos por un acto u omisin
ilegitima de una autoridad o un particular.
b) personas jurdicas, sean ellas regulares o irregulares, lesionadas o amenazadas de lesin. Dentro de las
personas jurdicas tambin se hallan incorporados los partidos o movimientos polticos reconocidos
por la justicia electoral, las organizaciones intermedias que justifiquen su existencia con sus estatutos,
siempre que no persigan una finalidad contraria al bien comn.
c) Cualquier persona para la defensa de los intereses (accin popular)
d) Los rganos pblicos: estos no se hallan habilitados para promover el amparo, porque los mismos no
tienen derechos sino competencias, y el amparo es una garanta destinada a proteger derechos y no
competencias funcionales.
Legitimacin pasiva: la accin de amparo se dirige contra la autoridad o el particular responsable del acto u
omisin ilegitima, sea ella actual o futura.
La demanda de amparo
La forma de la demanda y su contenido esta determinada por el art. 569 del C.P.C., segn la norma, debe
interponerse por escrito y contendr:
- Nombre y apellido, domicilio real y constituido del accionante,
- Nombre, apellido, domicilio real o legal de la persona cuya accin, omisin o amenaza origina
el amparo.
- La relacin de los hechos, actos, omisiones o amenazas que se han producido o estn en va de
producirse.
- Las peticiones que se formulen.
- Acompaar las pruebas instrumentales de que se disponga o la individualizacin de las que no
se encuentran en su poder.
Facultades del juez
El juez rechazar in limine la demanda que sea notoriamente improcedente. En caso de admitirla, podr
dictar medidas de urgencia en cualquier estado de la causa, cuando a su juicio exista evidente violacin de un
derecho o garanta y la lesin pudiere resultar irreparable. El pedido de medidas de urgencia deber
resolverse el mismo da de la presentacin.
En cualquier estado del proceso, el juez, una vez que decidi entender en la causa, podr ordenar de oficio o
a peticin de la parte medidas de no innovar, si hubiere principio de ejecucin o inminencia de lesin grave.
La medida de no innovar puede consistir en la suspensin del acto impugnado, ordenar la realizacin del acto
omitido o decretar otras medidas cautelares que estime conveniente. Las medidas de urgencia se deben
resolver el mismo da de su presentacin, los trmites debern proseguir hasta dictarse sentencia. se podr
exigir medidas de contracautela al accionante.
Tambin se halla facultado para remitir de oficio a la CSJ el expediente si para conceder el amparo se
requiere de la declaracin de inconstitucionalidad de un acto normativo (art. 582 C.P.C)
Sustanciacin de la accin
El trmite de amparo es breve, sumario con la finalidad de lograr el restablecimiento del derecho o garanta
conculcada y para el efecto el C.P.C ha reglado la institucin sobre las siguientes bases:
a) plazos breves: de 3 das para contestar la demanda y ofrecer pruebas de descargo, sea en forma de
informe o en audiencia; contestada la demanda en la audiencia o el informe, se producirn las pruebas
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 170
ofrecidas por las partes, que sern diligenciadas dentro del plazo de 3 das de ofrecidas (no se admite
prueba confesoria); sentencia dentro del plazo de 2 das.
b) Las pruebas documentales se adjuntan con el escrito de la demanda y los testigos hasta 3 por cada
parte;
c) Habilitacin de das y horas inhbiles
d) Retardo de justicia denunciada a la CSJ, ordena la remisin de los autos al juzgado que sigue en orden
de turno.
e) Prohibicin de articular dentro del proceso cuestiones previas, de competencia, incidentes o
recusaciones.
Si el actor de la demanda no comparece a la audiencia, por si o por apoderado, se lo tendr por desistido de
la demanda, con imposicin de costas. Si no comparece el accionado, se recibir la causa a prueba y luego
quedaran los autos en estado de sentencia.
Sentencia
Contestada la demanda o evacuado el informe, en su caso, o vencido el plazo para hacerlo, y producida las
pruebas, el juez dictara sentencia dentro del segundo da, concediendo o denegando el amparo. Si no existiese
pruebas que diligenciar, el juez dictara sentencia dentro del segundo da de contestada la demanda o de
recibido el informe, o de vencidos los plazos respectivos.
La sentencia contendr la designacin de la persona o autoridad contra quien se concede el amparo; la
determinacin precisa de lo que debe hacerse o no hacerse; la orden para el cumplimiento inmediato
cumplimiento de lo resuelto.
El efecto de la sentencia es con respecto al amparo, dejando subsistente las acciones que pudieran
corresponder a las partes para la defensa de sus derechos, con independencia del amparo.
Recurso de apelacin
En el juicio de amparo solo son apelables las siguientes resoluciones: a) la que rechaza in limine la accin
presentada; b) las que conceden o deniegan las medidas cautelares; y c) la sentencia.
El recurso de apelacin deber interponerse y fundarse dentro del segundo da de notificadas las resoluciones
mencionadas y el juez correr traslado a la otra parte que deber contestar dentro del plazo de 2 das y luego
eleva al tribunal que deber dictar sentencia, sin ms tramites, dentro del plazo de 3 das.
La apelacin en concedida sin efecto suspensivo, es decir, no suspende la aplicacin de la sentencia en
relacin al amparo.
21. IMPROCEDENCIA
ARTICULO 134 - DEL AMPARO
El amparo no podr promoverse en la tramitacin de causas judiciales, ni contra actos de rganos
judiciales, ni en el proceso de formacin, sancin y promulgacin de las leyes
a) la tramitacin de causas judiciales: implica que la accin de amparo no es viable dentro de un
proceso judicial abierto, porque para la defensa de los derechos controvertidos dentro de un proceso
abierto se tienen los recursos jurdicos y procesales idneos para el efecto.
b) contra actos de rganos judiciales: no procede contra las decisiones dictadas por los rganos
judiciales, pues para la defensa de los derechos vulnerados por los actos judiciales se cuentan con los
recursos para la revisin de los mismos.
c) en el proceso de formacin, sancin y promulgacin de leyes: la prohibicin del amparo en el
proceso legislativo se halla justificado teniendo en cuenta que las leyes, hasta tanto no entren en vigencia,
no pueden representar actos lesivos al derecho de la persona. A su vez, cuando la norma considerada
lesiva entra a regir, existe la garanta de inconstitucionalidad para enervar su vigencia. Por otro lado,
tampoco puede representar un peligro inminente de lesin, porque dentro del proceso legislativo, el
mismo puede ser obstaculizado por el ejercicio del veto.
d) Cuando sea para proteger derechos ya protegidos por el habeas corpus o habeas data.
e) Cuando la intervencin judicial impidiere: la regularidad, continuidad y eficacia de los servicios
pblicos, y el desenvolvimiento de las actividades esenciales del Estado.
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 171
HABEAS DATA
23. HABEAS DATA: CONCEPTO
ARTICULO 135 - DEL HABEAS DATA
Toda persona puede acceder a la informacin y a los datos que sobre si misma, o sobre sus bienes, obren en
registros oficiales o privados de carcter pblico, as como conocer el uso que se haga de los mismos y de su
finalidad. Podr solicitar ante el magistrado competente la actualizacin, la rectificacin o la destruccin
de aquellos, si fuesen errneos o afectaran ilegtimamente sus derechos.
Es el derecho que asiste a toda persona a solicitar judicialmente la exhibicin de los registros pblicos y
privados en los cuales estn incluidos sus datos personales o sobre sus bienes, para tomar conocimiento de
su exactitud, para requerir la rectificacin, la supresin de datos inexactos u obsoletos o que impliquen
discriminacin. Esta herramienta tiende a proteger a la persona contra calificaciones sospechosas que pueden
perjudicarles de cualquier modo.
Es un medio constitucional puesto a disposicin de toda persona fsica o jurdica para asegurarle el
conocimiento de registros concernientes a ellos en los registros pblicos o particulares accesibles al publico,
para la rectificacin de sus datos personas. Constituye una garanta que tiene dos fases: a) permite que todos
los habitantes puedan acceder a las constancias de los archivos y por lo tanto a controlar su veracidad b) tiene
por objeto la modificacin del registro, sustancialmente en dos casos: cuando son falsos o requieren
actualizacin.
El habeas data (presenten los datos), es una garanta constitucional cuya misin consiste en brindar
proteccin inmediata y efectiva a los derechos fundamentales a la intimidad, a la inviolabilidad del
patrimonio documental y la comunicacin privada o la proteccin de la dignidad y de la imagen privada de
las personas, afectados por las practicas de almacenamiento, procesamiento y suministros de datos.
La Ley N 1.682/2000 reglamenta la informacin de carcter privado garantizando en principio, que toda
persona tiene derecho a recolectar, almacenar y procesar datos personales para uso estrictamente privado.
Toda persona podr acceder a la informacin y a los datos que sobre s misma, sobre su cnyuge, sobre
personas que acredite se hallen bajo su tutela o curatela, o sobre sus bienes, obren en registros oficiales o
privados de carcter publico o en entidades que suministren informacin sobre solvencia econmica y
situacin patrimonial, as como conocer el uso que se haga de os mismos o su finalidad.
La ley reglamentaria prohbe dar publicidad o difundir datos sensibles de personas que sean explcitamente
individualizadas o individualizables. Y definen los datos sensibles, como los referentes a partencias raciales o
tnicas, preferencias polticas, estado individual de salud, convicciones religiosas, filosficas o morales;
intimidad sexual y, en general, los que fomenten perjuicios y discriminaciones, o afecten la dignidad, la
privacidad, la intimidad domestica y la imagen privada de personas o familias.
Procedimiento:
En la prctica y ante la inexistencia de una ley reglamentaria, se tramita conforme con las reglas procesales
fijadas para el juicio de amparo y con las particularidades que la propia CSJ ha sealado en la Sentencia 649
de 1996.
Siguiendo las reglas procesales del amparo, se puede sealar que el magistrado competente es el juez de
primera instancia con jurisdiccin territorial en el lugar en que se produce los hechos que afecten
ilegtimamente los derechos del peticionante, que es el domicilio del registro accionado.
La legitimacin activa la tiene toda persona fsica o jurdica que evidencia que el contenido de los registros
afecta sus derechos, y algunos autores tambin se inclinan por la admisin del defensor del pueblo como
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 172
sujeto legitimado para deducir la accin de habeas data, partiendo de su atribucin de requerir informacin
para el mejor cumplimiento de sus funciones para la defensa de los derechos humanos, como datos que
implican una abierta discriminacin de las mismas.
La legitimacin pasiva: los registros oficiales o privados de carcter publico, sean sus responsables personas
fsicas o jurdicas.
La demanda del habeas data: El actos de la accin debe, en su escrito de promocin de la demanda: a)
identificar el registro de que se trata; b) expresar si se conoce o no su contenido y en la primera hiptesis,
enunciar en que consiste; c) presentar pruebas u ofrecer probar el error o inexactitud de lo registrado; y d)
expresar en que consiste la ilegalidad que afecta su derecho.
Facultades del magistrado: el juez deber hacer un examen previo de la presentacin para determinar la
legitimidad de la peticin, la existencia del sujeto pasivo y la naturaleza de los datos relativos a la persona
solicitante. Si no encuentra legitimidad en la reclamacin o el sujeto pasivo no fuere un registro pblico o de
carcter publico podr rechazar in lmine la accin.
Sustanciacin de la accin: admitida la accin, el juez solicitara informe circunstanciado a la parte accionada
si se trata de un registro pblico y una audiencia si se trata de una persona particular.
Prueba: el juzgado deber comprobar el carcter errneo de las informaciones o datos que se refieren a la
persona del peticionante o la afectacin ilegitima de sus derechos, lo cual podr efectuarse por los medios
probatorios admitidos en nuestra legislacin y con las limitaciones establecidas en el procedimiento de
amparo.
Sentencia: el magistrado dictara sentencia dentro de los plazos establecidos en el juicio de amparo (2 das) y
decidir lo siguiente: a) no hacer lugar a la accin porque los datos son correctos; b) disponer, en su caso la
actualizacin o rectificacin de los datos ante la constatacin del error existente; y c) disponer la destruccin
de lo que estuviere indebidamente asentado en el registro en el supuesto de que tales datos, adems de
errneos afecten ilegtimamente los derechos del accionante.
Apelacin: las reglas de la apelacin son las aplicables a la accin de amparo, dentro de las particularidades
de la presente accin de garanta.
b) Derecho de acceso: el interesado tendr derecho a solicitar y obtener informacin de sus datos de
carcter personal que consten en registros o bancos de datos pblicos o privados destinados a proveer
informes.
c) Derecho de rectificacin o eliminacin de los datos: el responsable de los datos almacenados tendr
la obligacin de la actualizacin de los datos personales del accionante que fuesen errneos o afectasen
ilegtimamente su derecho o la destruccin del mismo, si fuere solicitado.
BOLILLA 17
ORDENAMIENTO TERRITORIAL DE LA REPBLICA (ARTS. 155 AL 171)
1. CONCEPTUALIZACIN PREVIA:
1.1 DECONCENTRACIN
Sistema administrativo que supone la centralizacin y en el cual la decisin para la solucin de los
asuntos locales que han quedado centralizados se encomienda a los agentes del poder central que se
hallan en el lugar, en vez de ser adoptada por los agentes centralizados de la capital o de la cabecera
administrativa.
La centralizacin y la desconcentracin responden a la misma nocin de organizacin administrativa
centralizada. La desconcentracin est dentro del cuadro de la centralizacin, que slo se distingue
por la forma perifrica en que desarrolla sus funciones.
Los rganos desconcentrados son parte de la centralizacin administrativa cuyas atribuciones o
competencia la ejercen en forma regional, fuera del centro geogrfico en que tiene su sede el poder
central supremo. Luego pueden desconcentrarse las administraciones federal, estatal y municipal.
Es entonces, la desconcentracin, la forma jurdico-administrativa en que la administracin
centralizada con organismos o dependencias propias, presta servicios o desarrolla acciones en
distintas regiones del territorio del pas. Su objeto es doble: acercar la prestacin de servicios en el
lugar o domicilio del usuario, con economa para ste, y descongestionar al poder central.
La desconcentracin es "aquel principio jurdico de organizacin administrativa en virtud del cual se
confiere con carcter exclusivo una determinada competencia a uno de los rganos encuadrados
dentro de la jerarqua administrativa, pero sin ocupar la cspide de la misma".
La desconcentracin es la radicacin de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de
la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de
orientacin e instruccin que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administracin, la cual
no implica delegacin y podr hacerse por territorio y por funciones. La desconcentracin se presenta
al interior de una misma persona jurdica.
1.2 DESCENTRALIZACIN
Rgimen administrativo donde las funciones del Estado son cumplidas por organismos de
competencia limitada regionalmente.
Al lado del rgimen de centralizacin existe otra forma de organizacin administrativa: la
descentralizacin, la cual consiste en confiar la realizacin de algunas actividades administrativas a
rganos que guardan con la administracin central una relacin que no es la de jerarqua. El nico
carcter que se puede sealar como fundamental del rgimen de descentralizacin es el de que los
funcionarios y empleados que lo integran gozan de una autonoma orgnica y no estn sujetos a los
poderes jerrquicos.
As aparece, una diferencia fundamental entre la descentralizacin y la centralizacin administrativas,
ya que en esta ltima todos los rganos que la integran estn ligados por la relacin jerrquica que
implica una serie de poderes superiores respecto de los actos y de los titulares de los rganos
inferiores.
Descentralizacin para el derecho administrativo es una forma jurdica en que se organiza la
administracin pblica, mediante la creacin de entes pblicos por el legislador, dotados de
personalidad jurdica y patrimonio propio, y responsables de una actividad especfica de inters
pblico. A travs de esta forma de organizacin y accin administrativas, que es la descentralizacin
administrativa, se atienden fundamentalmente servicios pblicos especficos.
Por su parte, Andrs Serra Rojas explica que descentralizar no es independizar, sino solamente dejar o
atenuar la jerarqua administrativa, conservando el poder central limitadas facultades de vigilancia y
control.
La autonoma de los rganos descentralizados presupone no estar sujetos a la administracin central,
esto es, no estar sujetos a las decisiones jerrquicas de sta. Dotar de personalidad jurdica y
patrimonio propios, a los entes descentralizados es una forma de asegurar en parte esa autonoma,
pero falta su autonoma econmica consistente en la libre disposicin de los bienes que forman su
patrimonio propio y en la aprobacin y ejecucin que hagan de su presupuesto sin injerencia de
ninguna autoridad central.
1.3 DIFERENCIAS
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 175
ii. Descentralizacin administrativa: En este caso el Estado lo que distribuye son funciones y crea
rganos para cumplir cometidos especficos. Lo que se descentraliza es la ejecucin de una
norma; actan a travs del poder del Estado, no se autogobiernan, en el sentido de que
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 176
autodeterminen las normas que rigen su actividad. Como veremos puede tener o no asiento
territorial.
DISPOSICIONES GENERALES
2. TERRITORIO Y SOBERANIA NACIONALES
ARTICULO 155 - DEL TERRITORIO, DE LA SOBERANIA Y DE LA INENAJENABILIDAD
El territorio nacional jams podr ser cedido, transferido, arrendad, ni en forma alguna enajenado, an
temporalmente, a ninguna potencia extranjera. Los Estados que mantengan relaciones diplomticas con la Repblica,
as como los organismos internacionales de los cuales ella forma parte, slo podrn adquirir los inmuebles necesarios
para la sede de sus representaciones, de acuerdo con las prescripciones de la ley. En estos casos, quedar siempre a
salvo la soberana nacional sobre el suelo.
El territorio de un Estado seala hasta donde se ejerce espacialmente el poder del estado (imperium) y desde
donde ya no se ejerce. Comprende no solo el suelo sino tambin el subsuelo, espacio areo, y para los
Estados con litoral martimo, tambin el mar territorial, zona contigua y plataforma submarina.
El imperium del Estado con su territorio es un poder de dominio sobre determinadas personas mientras
subsista una vinculacin con su territorio. Por supuesto este principio tiene su excepcin en el seno del
Derecho Internacional Publico, donde ciertas normas jurdicas de un Estado pueden ser aplicadas en
determinadas condiciones a personas que se encuentren dentro de otro Estado.
La primera parte del articulo dice a los efectos de la estructuracin poltica y administrativa del Estado, el
territorio nacional se divide en departamentos, municipios y distritos. En el fondo seguimos siendo un pas
unitario, pero con la caracterstica de crear una articulacin irracional de tres burocracias superpuestas que
responden a una concentracin de poderes constituidos propios de un sistema unitario y no a las dimensiones
de la poblacin que requiere un Estado federal. Cabe mencionar que los distritos son una ficcin, existente
Derecho Constitucional UCA Maria Paz Vierci Pedretti 2007 177
solo en los papeles. Es ms, si somos mas estrictos en las exigencias de para ser considerados una entidad
como un estado, los Departamentos, al carecer de territorio no renen los requisitos mnimos para ser Estado.
En nuestra estructura territorial solo existen el Estado nacional y el Municipio con territorio propio. El
territorio del Estado coincide con en su totalidad con los ejidos Municipales, al ser nuestros Municipios una
unidad urbano-rural, que incluye el caso urbano y sus compaas. Por consiguiente, el Departamento carece
de territorio propio y todas sus funciones se superponen en su poder de imperium con los Municipios.
El articulo agrega departamentos, municipios y distritos, los cuales, dentro de los lmites de esta
Constitucin y de las leyes, gozan de autonoma poltica, administrativa y normativa para la gestin de sus
intereses, y de autarqua en la recaudacin e inversin de sus recursos.
Caso de Departamentos
El art. 156 de la Constitucin, en concordancia con el art. 1 de la Ley 426/94 (Ley de los gobiernos
departamentales) establece que el gobierno departamental goza de autonoma poltica, administrativa y
normativa para la gestin de sus intereses y de autarqua en la recaudacin e inversin de sus recursos,
dentro de los limites establecidos por la Constitucin y las leyes, y con ello, est confiriendo a los
departamentos el mismo status jurdico que las provincias o estados federales.
Ahora, si miramos la ley reglamentaria del precepto constitucional, notaremos que las gobernaciones
departamentales no tienen facultades normativas, salvo las resolutivas y en forma exclusiva para cuestiones
que ataen al gobierno, y tampoco las Juntas Departamentales, que slo pueden dictar ordenanzas (por cierto,
absolutamente indefinidas, a juzgar por el contenido del art. 20 de la citada ley).
Tanto el Gobernador, como las Juntas Departamentales no tienen funciones autnomas, ya que por la ley
reglamentaria solo aparecen instituidos para coordinar las actividades con los entes administrativos del
gobierno central.
Quiere decir que la ley 426/94 y la Constitucin (art. 156) califican de autnomos a los Gobiernos
Departamentales, pero no les atribuye ninguna de las facultades que caracterizan a la figura calificada, tales
como el de ser autosuficientes econmica y financieramente; desde luego, no puede ser de otra forma, porque
la Constitucin, no obstante de conceder a los departamentos el estatuto de entidades poltica y
administrativamente autnomos, les niega el instrumento adecuado para el ejercicio real de sus autonomas,
al no concederles la capacidad autonormativa, que es el nico medio para autofinanciarse y autogobernarse.
Si una entidad de gobierno tiene autonoma poltica y normativa no puede estar sujeta a disposiciones
normativas centrales, salvo los lmites fijados en la propia Constitucin.
Esto demuestra que el art. 156 es una formulacin retrica, que en el fondo no define nada. La institucin de
las gobernaciones es un despropsito frente a nuestra tradicin de pas unitario. Al final lo nico que se logra
es aumentar los cargos pblicos, para hacer aun mas pesada la carga del Estado, y en beneficio exclusivo de
polticos que se han propuesto hacer un banquete de los esculidos recursos del pas.
Los Departamentos son autrquicos, pero no autnomos, porque carecen de elementos necesarios para
constituirse en Gobiernos locales:
a. no tienen un territorio propio, porque su territorio se superpone al
Municipal.
b. Su poder ejecutivo (gobernador) si bien es electo por el pueblo, es un
representante del Poder Ejecutivo Nacional.
c. No tiene capacidad legislativa propiamente dicha, porque no tiene
materia a legislar de su competencia exclusiva, distincin clave entre una entidad autnoma de la
autrquica.
d. No fija su rgimen de ingresos y egresos en forma independiente.
En cambio, los Municipios s son entidades autnomas y polticamente relevantes al reunir requisitos que
permiten calificar un status de autonoma poltica, econmica, legislativa y administrativa.
a) poseen territorio donde reina su poder de imperium
b) sus rganos de gobierno representan solo al pueblo de la circunscripcin electoral que lo eligi.
c) Tienen capacidad legislativa en materia de competencia exclusiva. Las normas dictadas, dentro del
marco de su competencia, son vlidas e inamovibles para el poder central. A excepcin de la revisin
judicial por inconstitucionalidad, como sucede con cualquier normativa a nivel nacional.
d) Tienen libertad para fijar un rgimen de ingresos y egresos.
demandas de los convencionales del interior, cansados del centralismo irracional, antieconmico y autoritario
que deviene de una prctica secular en el pas. La intencin de los convencionales del interior era profundizar
la descentralizacin por medio de los departamentos, pero esto quedo a mitad de camino, no logrando sus
objetivos. El artculo no tuvo claridad para satisfacer esas inquietudes, surgiendo una redaccin confusa y
que trae solo una mayor burocracia, sin soluciones que permitan una mayor funcionalidad del Estado
paraguayo.
4. CAPITAL DE LA REPUBLICA
ARTICULO 157 - DE LA CAPITAL
La Ciudad de la Asuncin es la Capital de la Repblica y asiento de los poderes del Estado. Se constituye en
Municipio, y es independiente de todo Departamento. La ley fijar sus lmites.
Esto es otro ejemplo de la intencin de los constituyentes de articular una tercera burocracia empleadora a
nivel nacional y para agrandar la torta para beneficio de los polticos. Por qu si se constituye en municipio,
no se constituy tambin en capital del departamento central? Antiguamente (art. 7 de la Constitucin de
1967) la Ciudad de Asuncin, no solo era Capital de la Repblica, sino Capital del Departamento Central por
ello no contaba con Delegado de Gobierno. Esta decisin fue simplemente para que hubiera una gobernacin
ms con su junta departamental y respectiva burocracia, como el los hechos sucedi y que fijo por ley como
Capital del Departamento Central la Ciudad de Aregua.
5. SERVICIOS DEPARTAMENTALES
ARTICULO 158 - DE LOS SERVICIOS NACIONALES
La creacin y el funcionamiento de servicios de carcter nacional en la jurisdiccin de los departamentos y de los
municipios sern autorizadas por ley.
Podrn establecerse igualmente servicios departamentales, mediante acuerdos entre los respectivos departamentos y
municipios.
Este articulo tiene por finalidad bsica delimitar a travs de una legislacin oportuna cualquier conflicto de
competencia que pudiera suscitarse entre un servicio establecido a nivel nacional y servicios que pudieran
establecerse a nivel departamental.
Cuando se trate de obras pblicas, como la construccin de una ruta, el Gobierno Central debe estar
autorizado por ley, para seguir el trazado dentro de los respectivos departamentos que tienen competencia
para oponerse. Pero cuando se trataren de iguales servicios entre los departamentos y municipios, bastara el
simple acuerdo entre partes.
Ejemplo: en caso de que dos o tres municipios estn aislados por falta de camino, el gobierno departamental
en coordinacin con los municipios decidir construir un camino. Ahora bien, es menester, a este efecto, que
se haga llegar la propuesta al Parlamento para que una ley autorice, por ejemplo, el derecho a percibir un
peaje, caso contrario Paraguay caera bajo un rgimen feudal, donde cada quien decidir donde hacer un
camino y cuando cobrar de impuestos. Esto generara caos, anarqua y esa es la finalidad por la cual, no con
el propsito de restar competencia a nadie, sino, por el contrario, facilitar y favorecer para que de manera
ordenada los legtimos representantes del pueblo acompaen tambin el proceso.
Critica: se contradice con el art. 156, donde se establece que los departamentos y municipios tienen
autonoma.
DEPARTAMENTOS
7. GOBIERNO DEPARTAMENTAL: COMPOSICION Y ELECCIN
ARTICULO 161 - DEL GOBIERNO DEPARTAMENTAL
El gobierno de cada departamento ser ejercido por un gobernador y por una junta departamental. Sern electos por
voto directo de los ciudadanos radicados en los respectivos departamentos, en comicios coincidentes con las
elecciones generales, y durarn cinco aos en sus funciones.
El gobernador representa al Poder Ejecutivo en la ejecucin de la poltica nacional. No podr ser reelecto.
La ley determinar la composicin y las funciones de las juntas departamentales.
Composicin: esta compuesta por un Gobernador y por una Junta Departamental (rgano deliberante y
normativo del Departamento). Las Juntas Departamentales se compondrn de un mnimo de 7 y un mximo
de 21 titulares e igual numero de suplentes. Para determinar la cantidad exacta de titulares de la Junta
Departamental, se tomar como base el padrn electoral de los ciudadanos residentes en cada departamento.
Los Departamentos que no cuenten con 35.000 empadronados, se constituirn con el nmero mnimo de
miembros (7) y los que superen los 35.000 empadronados, tendrn un miembro ms por cada 5.000
empadronados o por cada fraccin mayor al 50% de 5.000, hasta llegar al nmero mximo de 21.
Eleccin: Sern electos por voto directo de los ciudadanos radicados en los respectivos departamentos, en
comicios coincidentes con las elecciones generales, y durarn 5 aos en sus funciones.
Cabe recordar, que en la Constitucin de 1967 los Departamentos eran gobernados por un Delegado de
Gobierno que era un simple representante del Ejecutivo y no era electo por el pueblo del lugar.
Critica: el uso de la palabra gobernador implica el ejercicio de un gobierno dentro de un marco en el que la misma
Constitucin autorice (aunque sea en forma restringida) el ejercicio de autonoma y autarqua polticas. Al no ser ste el
caso contemplado en esta Constitucin, salvo en la vaca formulacin puramente retrica, no corresponde el uso de la
palabra gobernador. Se justifica en el caso de los municipios, de los intendentes y de las juntas municipales por la
autonoma y autarqua de que gozan y que, aunque restringida y determinada por una ley especial, es real desde hace
mucho tiempo. El nombre anterior de delegado de gobierno es correcto, y no el de gobernador, porque en realidad no
gobierna, sino slo administra.
Por lo dems, los gobernadores y la junta departamental son electos por el voto directo, pero por el Art. 165 la
gobernacin puede ser intervenida por el Poder Ejecutivo, a solicitud de la Junta Departamental, previo acuerdo de la
Cmara de Diputados. Si son electos por el pueblo, no pueden ser intervenidos por el gobierno central, ya que lo que se
pretende es una autonoma poltica. En consecuencia, debera el gobernador ser destituido va juicio poltico. Pero esto
sera un desacierto, pues entonces cada departamento sera un pequeo Paraguay, lo que rompe el principio de la
republica unitaria. Esto nos demuestra la incoherencia jurdica de dos artculos en virtud de la visin fantasiosa de los
convencionales que as votaron.
3. ser nativo del departamento y con radicacin en el mismo por un ao cuanto menos. En el caso de que el
candidato no sea oriundo del departamento, deber estar radicado en l durante cinco aos como mnimo. Ambos
plazos se contarn inmediatamente antes de las elecciones.
Este requisito es inaceptable, pues limita el derecho de un paraguayo frente a otro. Pues segn este inciso,
ningn paraguayo, ciudadano honesto, pulcro, intelectual, probo y con todas las otras virtudes existentes,
puede ser gobernador de un departamento determinado, si no es oriundo del l, o no resida en el mismo
por las de 5 aos. Si un Estado es unitario e indivisible, como establece el art. 1, la correlatividad de los
derechos y obligaciones es inseparable del concepto Estado, mas si hay un sincero propsito de consagrar
las garantas de igualdad enunciados en la Constitucin. Tambin, dicho inciso es contradictorio porque
a) el hecho de estar radicado por lo menos 5 aos debilita la exigencia de ser nativo b) el hecho de que,
adems del nacimiento en el departamento, necesita una radicacin en el de 1 ao por menos. As se crea
desigualdad entre paraguayos con 1 ao de residencia y otros con 5 aos de residencia y entre nativos y
no nativos.
4. Las inhabilidades para candidatos a gobernadores sern las mismas que para Presidente y Vicepresidente de
la Repblica.11
Con este inciso de la disposicin, tampoco podr negarse que el cargo de miembro de la Junta
Departamental es ms importante que la de diputado o senadores, pues a aquellos se les exige la
condicin de ciudadano natural, mientras que para los ultimos, solo la ciudadana.
Para ser miembro de la Junta Departamental rigen los mismos requisitos establecidos para cargo de gobernador, con
excepcin de la edad, que deber ser la de 25 aos cumplidos.
11. RECURSOS
ARTICULO 164 - DE LOS RECURSOS
Los recursos de la administracin departamental son:
1. la porcin correspondiente de impuestos, tasas y contribuciones que se definan y regulen por esta constitucin
y por la ley;
En cuanto a los impuestos inmobiliarios le corresponde el 15% como establece el art. 169.
2. Las asignaciones o subvenciones que les destinen el Gobierno nacional;
3. Las rentas propias determinadas por ley, as como las donaciones y los legados, y
4. Los dems recursos que fije la ley.
Critica: se puede notar con este artculo lo gravoso que le resulta al Estado la creacin de una estructura administrativa
con funciones que cmodamente pueden ser cumplidas por el Poder Ejecutivo a travs de sus rganos estructurados.
En el inc. 1 se seala que los recursos de a administracin departamental se originan en la porcin correspondiente de
11
ARTICULO 235 - DE LAS INHABILIDADES
Son inhbiles para ser candidatos a Gobernador:
1. Los ministros del Poder Ejecutivo, los viceministros o subsecretarios y los funcionarios de rango equivalente, los directores generales de reparticiones pblicas y
los presidentes de consejos, directores, gerentes o administradores generales de los entes descentralizados, autrquicos, autnomos, binacionales o multinacionales,
y los de empresas con participacin estatal mayoritaria;
2. Los magistrados judiciales y los miembros del Ministerio Pblico;
3. el Defensor del Pueblo, el Contralor General de la Repblica y el Subcontralor, el Procurador General de la Repblica, los integrantes del Consejo de la
Magistratura y los miembros del Tribunal Superior de Justicia Electoral;
4. Los representantes o mandatarios de empresas, corporaciones o entidades nacionales o extranjeras, que sean concesionarias de servicios estatales, o de ejecucin
de obras o provisin de bienes al Estado;
5. Los ministros de cualquier religin o culto;
6. Los intendentes municipales (y los gobernadores);
7. Los miembros en servicio activo de las Fuerzas Armadas de la Nacin y los de la Polica Nacional, salvo que hubieran pasado a retiro un ao antes, por lo menos,
del da de los comicios generales;
8. Los propietarios o copropietarios de los medios de comunicacin, y
9. El cnyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, o segundo de afinidad, de quien se encuentre en ejercicio de la presidencia al realizarse la
eleccin, o la haya desempeado por cualquier tiempo en el ao anterior a la celebracin de aqulla.
En los casos previstos en los incisos 1., 2., 3. y 6., los afectados deben haber renunciado y dejado de ejercer sus respectivos cargos, cuanto menos seis meses antes
del da de las elecciones, salvo los casos de vacancia definitiva de la Vicepresidencia.
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impuestos, tasas y contribuciones que se definen y regulan en la Constitucin y por la ley. Por una parte, la trascripcin
del inciso indica que dependen de la buena voluntad del gobierno central para que en el presupuesto nacional se le
adjudiquen fondos, lo que implica que no tienen autarqua en la recaudacin e inversin de sus recursos (Art. 156) ni
autonoma en la gestin de sus intereses. Por otro lado, ni existe artculo alguno en la Constitucin que indique acerca
de los fondos (impuestos) que pueda recaudar una gobernacin salvo el 15% del impuesto inmobiliario que previene el
art. 169. Para esta recaudacin no es necesario crear toda una burocracia.
desmedro de los cuerpos electorales locales en beneficio de incrementar el grado de control de sus
administrados por rganos de carcter nacional.
Se reserva el derecho al congreso la facultad poltica de intervenir en los departamentos. Lo democrtico
hubiese sido que autoridades electivas como son los gobernadores, los intendentes, las juntas, tanto
departamentales como municipales, fueran removidos por juicio poltico; de los gobernadores e intendentes a
cargo de las respectivas juntas, y de stas, quizs por el congreso.
Los cargos representativos se hallan en la relacin mandantes y mandatarios, de manera que un poder que se
considere superior por ser nacional, frente a un departamental, no debera tener facultades de destituir a las
autoridades electas en los departamentos, porque la voluntad de elegirlos es sola de los habitantes de ese
departamento. No puede hablarse de autonoma poltica, como lo hace la Constitucin respecto de los
gobiernos departamentales y municipales, si el Poder Legislativo se abroga el derecho de destituirlos. Esto
convalidara el supuesto que, el poder ejecutivo o el parlamento, incurra en los mismos ilcitos que hacen a
dichos gobiernos pasibles de destitucin y se levantara el ejrcito para destituirlos. La destitucin de las
autoridades electas solo puede hacerse efectiva por el pueblo que los llevo, y por va democrtica, no prevista
en la Constitucin.
Por ultimo, hay que concluir que la disposicin se refiere a la intervencin, que no siempre lleva a la
posibilidad de destitucin. Si en la intervencin se constata los presupuestos previstos en el tercer inciso, el
Poder Ejecutivo interviniente dar cuenta al legislativo para que ste asuma la destitucin de las autoridades
electivas departamentales o municipales.
MUNICIPIOS
14. MUNICIPALIDADES: CONCEPTO Y ALCANCE DE SU AUTONOMIA
ARTICULO 166 - DE LA AUTONOMIA
Las municipalidades son los rganos de gobierno local con personera jurdica que, dentro de su competencia, tienen
autonoma poltica, administrativa y normativa, as como autarqua en la recaudacin e inversin de sus recursos.
La Ley Orgnica Municipal N 1284/88 define al Municipio como la comunidad de vecinos con Gobierno
propio, que tiene por objeto promover el desarrollo de los intereses locales, cuyo territorio coincide con el
del Distrito y se divide en zonas urbanas, suburbanas y rural. Al hacer coincidir el municipio con el distrito,
tiene como resultado principal que no exista el territorio Departamental.
Los Municipios son la tercera estructura del ordenamiento territorial por el cual se organiza la Republica del
Paraguay a partir de la Constitucin de 1992. Los Municipios son entidades territoriales que gozan de
autonoma poltica dentro del marco de la Constitucin y las leyes.
El Municipio es una entidad de derecho pblico polticamente descentralizada y autnoma. Es un verdadero
Estado dentro del Estado Paraguayo y no una invento de ficcin como son esa hibrides de los Departamentos.
El Municipio o municipalidad es jurdicamente una persona de derecho publico, constituida por una
comunidad humana, asentada en un territorio determinado, que administra sus propios y peculiares intereses,
y que siempre depende de una entidad superior, cual es el Estado.
Todo municipio, como el Estado, tiene una poblacin, un territorio y una autoridad comn, que constituye su
organizacin jurdica. De estos 3 elementos el que mejor define al municipio es el de su poblacin, que se
caracteriza por su mayor densidad u por las necesarias relaciones de vecindad que crea entre sus habitantes,
de la que surge tambin la preocupacin por los servicios comunes.
El municipio es una entidad territorial; el territorio se caracteriza habitualmente por su escaso tamao,
aunque ello no es siempre absoluto por la creciente urbanizacin del mundo produciendo conglomerados
humanos.
El municipio adems debe contar con una autoridad comn a todos los habitantes, cuyo fin sea la satisfaccin
de las necesidades de la poblacin, que debe ser por sus propios medios, sin necesidad de ayuda de otros
organismos estatales, pero siempre vinculados a ellos.
No obstante la subordinacin del municipio al Estado, el mismo procura obtener y mantener su autonoma
frente a ste. Pero hay que convenir que el trmino autonoma no alcanza a la atribucin de darse sus propias
normas y su propia organizacin, sino la de poseer aquellas facultades indispensables para mantener su
personalidad frente a los poderes polticos superiores.
Entre estas facultades, son determinantes la eleccin de sus autoridades, la administracin de sus intereses y
la autosuficiencia financiera.
Si comparamos con el Art. 161 sobre el gobierno departamental, que dispona que el gobernador representa al
Poder Ejecutivo en la ejecucin de la poltica nacional, es fcil constatar que en ningn articulo de la
constitucin de Departamentos, son definidos como entidades autnomas, como hace nuestra Constitucin
con los Municipios. Los Departamentos sern eventualmente autnomos solo en baso a lo dispuesto por
futuras leyes reglamentarias, y si bien es cierto que nuestra legislacin le otorga cierta autonoma, es
necesario resaltar que est disminuida si la comparamos con los municipios, donde la propia ley fundamental
define sus principales caractersticas, que son:
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8. la reglamentacin y la fiscalizacin del trnsito, del transporte pblico y la de otras materias relativas a la
circulacin de vehculos, y
9. las dems atribuciones que fijen esta Constitucin y la ley.
Puede afirmarse que corresponde al municipio la administracin de los asuntos municipales, o sea, aquellos
asuntos que slo conciernen a esa colectividad, sin extenderse ms all de ellas. Es nitida entonces la
diferencia entre el inters municipal y el inters regional, tanto ms cuanto que en nuestro pais, cuando
menos los ncleos urbanos se hallan separados por extensas zonas rurales.
Critica: Repite los mismo recursos retricos del art. 159 sobre la creacin, fusin o modificacin de
departamentos y municipios. Parece autorizar a las municipalidades a actuar espontneamente con el objeto
de asociarse entre s, propiciando una especie de confederacin municipal, apartndose de esa forma de la
tradicin de la institucin. Qu pasa entonces con lo que dispone el art. 163 respecto de los departamentos?
Bibliografa:
- CENTURIN
- BERNARDINO CANO RADIL.
- RAMIREZ CANDIA, MANUEL DEL JESUS, Derecho Constitucional Paraguayo, Ed. Litocolor,
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- EMILIO CAMACHO, Lecciones de Derecho Constitucional
- CAMACHO, EMILIO Y LEZCANO CLAUDE, LUIS (Compiladores) Comentario de la Constitucin.
Homenaje al Quinto Aniversario. Asuncin: Corte Suprema de Justicia Ed., 1997.
- Centro Interdisciplinario De Derecho Social Y Economia Politica. Criticas a la CN
- PRIETO, JUSTO JOSE: La Constitucin paraguaya concordada
- NESTOR SAGUES, Manual de Derecho Constitucional T. I y II
- ZARINI, HELIO JUAN: Derecho Constitucional. Buenos Aires: Astrea Ed., 1992.