Galds Jorge Mario (Con la colaboracin de Gustavo H Blanco)

Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual

en el Nuevo Cdigo Civil y Comercial Revista de Derecho Privado y
Comunitario 2015-Nmero Extraordinario- Claves del Cdigo Civil y
Comercial pag 267

I.- Introduccin
II.- La responsabilidad civil. Las dos rbitas ahora unificadas.
1.-Consideraciones generales
2.- Las dos orbitas ahora unificadas
III.-La responsabilidad civil. Las diferencias en la unidad
1.-La unidad y la diversidad
2.- La unificacin en el Cdigo Civil y Comercial Unificado. Sus
alcances
3.- La diversidad en la unidad. Las notas sobresalientes del Cdigo
Civil y Comercial Unificado.
4.-La extensin del resarcimiento y la previsibilidad del dao
contractual. 1.- El rgimen del Cdigo Civil. A.- La situacin en el mbito
contractual. B.- La situacin en el mbito extracontractual. 2.- El rgimen
del Cdigo Civil y Comercial Unificado. A.- La situacin en el mbito
extracontractual. B.- La previsibilidad del dao contractual.

I.- Introduccin
Nos proponemos efectuar algunas consideraciones sobre las
principales consecuencias de la unificacin de la responsabilidad civil
contractual y extracontractual en el Cdigo Civil y Comercial Unificado (en
adelante CCCN). Para ello, luego de repasar los conceptos generales,
haremos una resea de las principales diferencias de ambas rbitas de la
responsabilidad en el rgimen anterior y en el nuevo Cdigo para,
finalmente, abordar con ms de detenimiento la extensin de las
consecuencias resarcibles y la previsibilidad del dao contractual. Alterini
la califica cmo una de las dos ms importantes diferencias sustanciales
subsistentes entre la responsabilidad contractual y la extracontractual,
porque - conjuntamente con la prescripcin - constituyen diferencias

1
reales pero contingentes1. A ello aadiremos -tambin ms
particularmente- el dao moral, cuya regulacin en el nuevo Cdigo
conlleva cambios significativos.

II.- La responsabilidad civil. Las dos rbitas ahora unificadas.

1.- Consideraciones generales
A.- Ms all de las diversas acepciones en el sentido coloquial de la
palabra, existe bastante coincidencia en la doctrina sobre el contenido y
alcance de la responsabilidad desde la ptica jurdica. El vocablo
responsabilidad se relaciona con el deber de dar cuenta a otro o
hacerse cargo del dao que se le ha causado2.
La teora del responder en las siempre recordadas palabras de
Lpez Olaciregui - no es solo la del acto ilcito sino la del acto o hecho
daoso, o si se quiere, la teora del dao y su distribucin; el dao
causado ilcitamente es un captulo de otra materia ms amplia, la del
responder-distribucin que funciona haya o no sido ilcito el acto que lo
produjo. En suma, no slo se indemnizan los daos injustamente
causados, sino tambin los injustamente sufridos 3. En la responsabilidad
por daos - expresin que Zavala de Gonzlez prefiere a responsabilidad
civil- responder implica asumir las consecuencias injustamente nocivas
que sufren o que pueden sufrir otras personas, con motivo de una
actividad que actual o potencialmente lesiona sus intereses4.
Mosset Iturraspe sostiene que la responsabilidad civil consiste en
el conjunto de normas que, como sancin, obligan a reparar las

1Alterini Atilio A. Responsabilidad contractual y extracontractual: de la

diversidad a la unidad, La Ley 1989-C-1185 reiterada en la seccin
Pginas Clsicas de RCyS 2014-III, 239.

2 De AngelYgez, Ricardo Sobre las palabras "responder", "responsable"

y "responsabilidad" RCyS2003.

3Lpez Olaciregui Jos M., Notas sobre el sistema de responsabilidad del

Cdigo Civil, balance de un siglo, Revista Jurdica de Buenos Aires, 1964,
t. 1, p. 59.

4Zavala de Gonzlez Matilde, Actuaciones por daos, Hammurabi, 2004,

p 43.
2
consecuencias daosas, emergentes de un comportamiento antijurdico,
que es imputable, fsica o moralmente, a una persona5.
Alterini, citando a AruzCastex, seala que la reparacin de daos,
fruto de la responsabilidad jurdica en el mbito civil, comporta unas
forma de sancin. Como orden coactivo, el Derecho organiza un sistema
de sanciones, esto es la atribucin de una consecuencia a la infraccin a
los deberes jurdicos; tal consecuencia significa un disvalor para quien es
pasible de ella. En el plano de la responsabilidad por reparacin de daos
la sancin estriba en una mengua patrimonial que -a favor del
damnificado- se impone al responsable, y tiene causa en el dao inferido
al derecho subjetivo ajeno6.
Por su lado el jurista uruguayo Peirano Facio dice que en su sentido
propio la responsabilidad no encierra un concepto autnomo, primario,
sino un concepto derivado: no se es responsable por s y ante s, sino que
se es responsable solo frente a otra persona, o respecto de algo que no
somos nosotros. Hay responsabilidad cada vez que un sujeto est obligado
a reparar el dao sufrido por otro. La responsabilidad es, pues un
concepto secundario, que supone una relacin entre dos sujetos, y que se
resuelve, en ltimo anlisis, en una obligacin de reparacin 7.Calvo Costa
afirma que la responsabilidad civil es la obligacin de reparar todo dao
causado a otro sin causa de justificacin. En realidad, ms que el dao
injustamente ocasionado por el ofensor resulta ms relevante el dao
injustamente sufrido por la vctima8.
B.- El Cdigo Civil y Comercial Unificado mantiene la denominacin
Responsabilidad Civil (en la Seccin 1 del Libro Tercero Derechos
Personales, Ttulo V Otras fuentes de la Obligaciones) en vez de
responsabilidad por daos, propuesta por Matilde Zavala de Gonzlez,

5MossetIturraspe Jorge, Teora General del contrato, Ediciones

Jurdicas, Orbir, 1970, pg. 419/420.

6Alterini, Atilio Anbal, Responsabilidad Civil. 2da edicin.

AbeledoPerrot. 1979. ps 15 y 16.

7Peirano Facio Jorge, Responsabilidad extracontractual, Ed La Ley, Bs.

As., 2010, pg. 25.

8 Calvo Costa Carlos A., Derecho de las obligaciones. Tomo 2 Derecho de

Daos, Hammurabi, Bs. As., 2010, pg. 27.
3
porque se entendi que esa denominacin clsica respeta la tradicin de
la expresin usual en la literatura jurdica nacional y atiende a la
necesidad de unificar la terminologa con la empleada en la legislacin
especial; por lo dems la nomenclatura adoptada esta difundida entre
nosotros para designar, adems de la reparacin, sus otras funciones
(preventiva y sancionatoria)9. Es importante enfatizar que la concepcin
de la responsabilidad civil en el Anteproyecto de la Comisin de Reformas
se sustentaba en la triple funcin (prevenir, resarcir y sancionar o punir)
con un rgimen de acciones colectivas, lo que fue alterado en el trmite
parlamentario que suprimi la sancin pecuniaria disuasiva o dao
punitivo, que se suma a la anterior supresin por el Poder Ejecutivo de los
daos de incidencia colectiva y del proceso colectivo. No obstante ello, el
Cdigo Unificado contempla actualmente dos funciones ( prevencin y
resarcimiento) que conviven con la creacin pretoriana de la Corte
Suprema de las acciones colectivas, a partir de Halabi 10, todo lo que
tipifica con claridad la responsabilidad civil como sistema, mucho ms
amplio que la responsabilidad civil slo como reparacin. Por ello no
compartimos las crticas de Mosset Iturraspe cuando afirma que la
omisin de utilizar las expresiones Derecho de Daos y daador y
daado se debe a que los nombres utilizados son tributarios de la
subsistencia de la nocin de reproche, incumplimiento, sancin,
prescindiendo de la existencia de una vctima inocente y sustentado en la
intima vinculacin entre responsabilidad civil e imputacin a ttulo de
culpa11. Esa afirmacin parte de la idea de que el Cdigo confiere primaca

9 Galds, Jorge Mario, La responsabilidad civil (parte general) en el

Anteproyecto LL 2012-C, 1254.

10CS. 24/02/2009 Halabi, Ernesto c/ P.E.N. ley 25873 dto. 1563/04, Fallos
332:111; RC y S 2009-III-71; elDialAA4FEF; MJJ42008. Ampliamos en Galds
Jorge M. Los daos masivos. Primeras aproximaciones en Cuestiones
modernas de Derecho Civil Juan Carlos Palmero( Compilador)
edAdvocatus Crdoba Mayo 2011 pg. 289; La inundacin de Santa Fe,
los daos masivos y el proceso colectivo. (Repercusiones de Halabi) en
anotacin a Cm. Civ. y Com. Santa Fe, 19/10/2009 Longhi Rodolfo Oscar
c/Provincia de Santa Fe en RC y S 2010, pg. 7; La accin colectiva y la
legitimacin de las asociaciones de consumidores RCyS 2012-159.

11Mosset Iturraspe Jorge, Responsabilidad civil en el Proyecto de 2012,

Revista de Derecho Privado y Comunitario, Proyecto de Cdigo Civil y
4
a la culpa como factor de atribucin, lo que no es exacto ya que conviven
armoniosamente y en la misma jerarqua los factores subjetivos y los
objetivos, recogindose la experiencia jurisprudencial acerca de la fuerza
expansiva del riesgo creado12. Por lo dems otros autores como Bueres y
Alterini coincidieron con la denominacin13.
El art. 1716 CCCN establece: Deber de reparar. La violacin del
deber de no daar a otro, o el incumplimiento de una obligacin, da lugar
a la reparacin del dao causado, conforme con las disposiciones de este

Comercial II, Rubinzal Culzoni Editores, 2012-3- 468, cita n 42.

12 Para el anlisis introductorio de la situacin en el Cdigo Civil y

Comercial 2014 remitimos a Galds Jorge M., Riesgo creado y actividad
riesgosa en el Proyecto 2012 de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
Revista Derecho de Daos 2012-3-345 (Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial); La funcin resarcitoria, el dao y el riesgo creado en Rivera
Julio Cesar (dir)-Medina Graciela (Coord) Comentarios al Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin 2012, Ed. La Ley Bs. As. 2012, p.
891; La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto LL
2012-C, 1254; Galds Jorge Mario (con la colaboracin de Gustavo H.
Blanco) Las funciones de la responsabilidad civil. La supresin de la
sancin pecuniaria disuasiva en Lorenzetti Ricardo L. (Director)
Suplemento Especial Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. La Ley
Noviembre de 2014, pg. 143; El art. 1757 del Cdigo Civil y Comercial
Unificado (el anterior art. 1113 Cdigo Civil)Suplemento especial de
Revista de Responsabilidad Civil y Seguros-, (en prensa). Sobre la culpa
remitimos a Galds Jorge M La culpa como norma de clausura, RCyS.
Marzo 2013 (Portada). En sentido: Bueres Alberto J., La culpa como
norma de clausura Es un postulado verdadero?, La Ley 2010-E-1220.
Con relacin al rgimen del art. 1113 Cdigo Civil remitimos a Galds
Jorge M., Responsabilidad por hecho de las cosas y el riesgo en
Lorenzetti Ricardo L. Mximos Precedentes. Corte Suprema de Justicia de
la Nacin. Ed. La Ley Bs. As., 2014, T III, pg. 105; La evolucin de la
teora del riesgo creado, Revista de Derecho de Daos Creacin de
riesgo-I, 2006-3-55 El riesgo creado suprimi el rgimen de la culpa del
Cdigo Civil de Vlez Srsfield?, Homenaje a Dalmacio Vlez Srsfield,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Tomo II
Crdoba, 2000; Culpa y riesgo creado en la Jurisprudencia Argentina, en
Libro Homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe en Per.

13Alterini Atilio Anibal, Soluciones del Proyecto de Cdigo Civil en

materia de responsabilidad civil, La Ley 2012-D-1154; Bueres Alberto,
La responsabilidad por daos en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
de 2012, RC y S 2013-II-5.
5
Cdigo. Por su lado el art. 1717 CCCN dispone: Antijuricidad. Cualquier
accin u omisin que causa un dao a otro es antijurdica si no est
justificada. Luego, en los tres artculos siguientes se prevn
expresamente las causales de justificacin, supliendo as un vaco
normativo (arts. 1718 a 1720 CCCN).
De modo que a partir de la unificacin de las dos esferas, el deber
de reparar comprende el derivado del deber general de no daar la
regla del alterum non laedere- y del incumplimiento de una obligacin
(art. 1716 CCCN).
2. Las dos rbitas ahora unificadas.
En el Cdigo Civil de Vlez Srsfield eran marcadas las diferencias de
tratamiento de la responsabilidad civil segn cual fuera la causa que la
determinara: incumplimiento del contrato o violacin del deber general de
no daar a otro (arts. 505 a 514, 519 a 522, 622, 901 a 907, 1066 a
1136).
En ese sentido el art. 1107 Cdigo Civil consagraba la regla de la
inaplicabilidad de los principios de la responsabilidad extracontractual en
los casos de incumplimiento contractual salvo que el hecho constituyera
un delito de derecho penal 14. Ms all de las interpretaciones suscitadas
en torno a la norma (que incluso algunos consideraron inconstitucional),
de las excepciones que se fueron desarrollando (vgr. se acuda a los
principios de la responsabilidad extracontractual cuando la vctima era
damnificada indirecta que demanda a ttulo personal) y de los esfuerzos
interpretativos procurando acortar las diferencias y postulando la unidad
del fenmeno resarcitorio, lo cierto es que la regla normativa era la
diversidad de regmenes segn la fuente de la responsabilidad (arts. 519
a 522, 901 a 909,1066 a 1072, 1073 a 1136 y concs. Cdigo Civil).
Se ha puntualizado que en vez de hablar de responsabilidad
contractual por oposicin a responsabilidad extracontractual o aquiliana
es ms preciso referirse a la responsabilidad obligacional o por
incumplimiento obligacional como lo postulan Pizarro y Vallespinos15, o
distinguir entre incumplimiento de obligaciones, por un lado, y

14Boragina Juan Carlos- Meza Jorge Alfredo, Responsabilidad civil

contractual y extracontractual en Revista de Derecho de Daos, Proyecto
de Cdigo Civil y Comercial, 2012- 107.
6
responsabilidad por actos ilcitos, por el otro16. Alterini dice que en
homenaje a la tradicin dogmtica usa promiscuamente y toma por
sinnimos los conceptos de responsabilidad contractual y derivada de
acto lcito, en contraposicin a extracontractual o aquiliana 17. Tambin
se denomina a la responsabilidad contractual como convencional18.
La doctrina, en consideraciones que mantienen vigor, destac que el
distingo entre la responsabilidad contractual y la extracontractual radica
que en la primera la obligacin resarcitoria fluye de la vulneracin de un
deber anterior, determinado de algn modo y respecto de ciertos sujetos.
La responsabilidad extracontractual, en cambio, consiste en una infraccin
ms amplia, genrica y abarcadora: el principio constitucional de no daar
a otro (art. 19 Constitucin Nacional)19. En realidad la responsabilidad
extracontractual o aquiliana constituye la responsabilidad comn o
residual y la contractual sera de excepcin porque aparece frente a la
vulneracin de un deber determinado20.
Si bien algunos autores afirman que la responsabilidad es contractual
cuando deriva de un contrato vlido, es decir de una obligacin
21
libremente convenida , existe bastante coincidencia en que resulta
suficiente que el deber vulnerado constituya una verdadera obligacin sin

15 Pizarro Ramn D Vallespinos Carlos G. Instituciones de derecho

privado. Obligaciones. Ed. Hammurabi. Buenos Aires, 1999, Tomo 2, p.
169 y 170.

16MossetIturraspe Jorge, Teora general del contrato Ed Orbir, 1970. p.

420, siguiendo la opinin de Lpez Olaciregui.

17Alterini Atilio Anbal, Responsabilidad Civil, 2a ed. AbeledoPerrot,

1979, p. 28, 32 y 35.

18 Calvo Costa Carlos, Derecho de las obligaciones. 2 Derecho de Daos,

Hammurabi, Bs. As., 2010, pg. 39.

19Llambas Jorge Joaqun, Tratado de derecho civil. Obligaciones. Tomo

III, Tercera Edicin actualizada, Editorial AbeledoPerrot, Bs. As., 1987, p.
556 y 557; Bustamante Alsina, Jorge, Teora General de la
Responsabilidad Civil 3a ed, AbeledoPerrot, Bs. As. 1980, p 59 n
116,Alterini Atilio Anbal, Responsabilidad Civil. 2a ed. AbeledoPerrot.
1979. p 28, 32 y 35.

20 Bustamante Alsina, Jorge, Teora General de la Responsabilidad Civil,

3a ed, AbeledoPerrot, Bs. As. 1980, p 59 n 116.
7
atenerse a su origen ( obligaciones que no constituyen contratos los
cuasicontratos, las obligaciones legales, los actos de voluntad unilateral) ,
esto es que habr responsabilidad contractual cuando se infrinja un
22
deber jurdico calificado an cuando no tenga por fuente un contrato .
En realidad el maestro Morello se refiere a contrato vlido y obligacin
libremente convenida para marcar las diferencias: mientras la
responsabilidad extracontractual (delictual o aquiliana) nace de la
infraccin del deber general de no causar dao a otro, en la
responsabilidad contractual, en contraposicin, se ha dado el
incumplimiento de una obligacin libremente convenida; aqu no es la ley
la que directamente nos impone la adecuacin de la conducta a observar,
sino que sta se ha conformado con nuestra voluntad. El deber de
indemnizar, de reparar el dao (perjuicio o lesin, o sea, el dannum) no es
la ltima faceta de una preexistente obligacin libremente contrada que
se ha convertido o transformado en tal deber de indemnizar, si no que l
surge, ab initio, por ser la exteriorizacin de una conducta que se enfrenta
con la prohibicin de no causar dao a otro23.
En palabras de Pizarro y Vallespinos: habr responsabilidad
contractual cuando el comportamiento del sujeto viola el deber jurdico
impuesto por una obligacin preexistente, cualquiera sea su fuente 24; se
trata de la responsabilidad derivada de obligaciones determinadas,
fluyentes del acto lcito o de la ley con exclusin de las que tienen causa
en actos ilcitos como delitos y los cuasidelitos25.

21Morello Augusto M., con la colaboracin de Jorge M. Galds,

Indemnizacin del dao contractual, Librera Editora Platense Ed.
AbeledoPerrot, La Plata, 1974, p. 12.

22Llambas Jorge Joaqun, Tratado de derecho civil. Obligaciones. Tomo

III. Tercera Edicin actualizada. Editorial AbeledoPerrot, Buenos Aires,
1987, p. 556 y 557.

23Morello, Augusto Mario, con la colaboracin de Jorge M. Galds,

Indemnizacin del dao contractual, 2. ed., Librera Editora Platense-
AbeledoPerrot, 1974, pgs. 12 y 13.

24 Pizarro Ramn D. Vallespinos Carlos G., Instituciones de derecho

privado. Obligaciones, Tomo 2, p. 469.

25Alterini Atilio Anbal, Responsabilidad civil, 2. Ed., AbeledoPerrot, Bs.

As., 1979, p 32.
8
 Lo que ubica la responsabilidad en el mbito reglado como
contractual o fuera de l dice Bustamante Alsina- no es la fuente de la
obligacin violada sino el carcter de ella. Si el deber preexistente es
especfico y determinado en relacin al objeto de la obligacin y al sujeto
obligado cualquiera sea la fuente, la responsabilidad entra en el mbito
contractual. Si el deber es genrico de no daar e indeterminado en
cuanto a los sujetos pasivos de ese deber, la violacin queda en el mbito
extracontractual o delictual que es la regla en materia de responsabilidad
civil. Agrega que: son tres las condiciones para que surja la
responsabilidad contractual: 1) Que exista un contrato vlido entre la
vctima y el autor del dao al tiempo de producirse ste, 2) Que el dao
resulta de la inejecucin del contrato, 3) Que la demanda de
responsabilidad sea entablada entre las partes vinculadas
contractualmente26.
III.-La responsabilidad civil. Las diferencias en la unidad
1.-La unidad y la diversidad
Partimos de la base de la unidad del fenmeno resarcitorio que se
sustenta en la misma finalidad- (reparar el dao causado) y en los mismos
presupuestos (antijuricidad, dao, relacin causal y factores de
atribucin) y en que las diferencias de los dos sistemas son ms bien
acotadas y de matices.
En ese sentido se habla del pasaje de la diversidad a la unidad en
la responsabilidad civil o de la tesis dualista a la monista que ahora
en el nuevo Cdigo Civil y Comercial- se traduce en la unidad (que es la
regla) con cierta diversidad (prevista normativamente), centrada
especialmente en las etapas del incumplimiento y de la ejecucin.
La doctrina enunci y explic el distinto tratamiento en el Cdigo de
Vlez Sarsfield.
Salas puntualiza que de las diferencias tcnicas entre la
responsabilidad contractual y la delictual (competencia, capacidad, mora,
carga de la prueba, dao reparable y prescripcin) podemos afirmar que el
rgimen a que se encuentra sujeta la responsabilidad contractual no se

26 Bustamante Alsina Jorge, El perfil de la responsabilidad civil al finalizar

el siglo XX, LL 1997-C , 1029; La responsabilidad delictual o aquiliana es
de derecho comn y la contractual es de excepcin, JA 1982-IV-475.
9
diferencia sustancialmente del de la delictual, si bien los dos aspectos en
que difieren plazo para la prescripcin y dao reparable- son ms que
suficientes para justificar en la prctica el deslinde entre ambas 27.
Alterini enuncia las siguientes diferencias entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual: 1) Por su gnesis. El origen de la
responsabilidad contractual es una obligacin preexistente que es
incumplida; el de la responsabilidad extracontractual, la violacin de un
mero deber no obligacional. 2) Por su estructura. En tanto la
responsabilidad contractual sustituye o se adiciona a la obligacin
preexistente (en tal caso acota Morello- el deber de resarcir daos y
perjuicios implica una obligacin nueva). 3) Extensin de la
responsabilidad. La responsabilidad extracontractual es ms amplia que la
contractual. En un hecho ilcito se responde por las consecuencias
inmediatas y mediatas y, en ciertos casos, por las causales (art. 901, Cd.
Civ.); ante el incumplimiento contractual slo por las consecuencias
inmediatas-necesarias si hay culpa, y de las mediatas si hay dolo. 4)
Plazos de prescripcin liberatoria. En la responsabilidad contractual rige,
como regla, el plazo de diez aos (art. 4023, cd. civ.); en la
extracontractual, el plazo es de dos aos (art. 4037, cd. civ.). 5) Edad del
discernimiento. Para los actos lcitos se adquiere a los 14 aos y para los
ilcitos a los 10 aos (art. 921 y 127, 1 parte, cd. civ.). 6) Carga de la
prueba de la culpa. En la responsabilidad contractual la carga de la prueba
de la culpa est distribuida segn se trate de obligaciones de resultado o
de medios: en principio, en las obligaciones de resultado el sindicado
como deudor tiene la carga de demostrar su diligencia; en tanto, en la de
medios, quien pretende ser acreedor est precisado a probar la culpa del
demandado. En la responsabilidad aquiliana la regla es que el acreedor (la
vctima) prueba la culpa del deudor (art. 1109, cd. civ.), no obstante que
tal regla aparezca sepultada, en los hechos, por los casos de daos con
intervencin de cosas (art. 1113) (o en los supuestos especiales, acota
Morello). 7) Produccin de la mora. Mientras en el hecho ilcito la mora se
produce automticamente, en el contrato ello se da slo en algunas
hiptesis. 8) Juez competente por razn del lugar. En las acciones

27 Salas Acdeel E., Diferencias tcnicas entre la responsabilidad

contractual y delictual, JA 1942-IV-725.
10
derivadas de responsabilidad contractual es juez competente el del lugar
convenido para el pago, a eleccin del actor, el del domicilio del
demandado o el del lugar de celebracin del contrato, siempre que el
demandado se encuentre en l al ser notificado de la demanda (art. 5, inc.
3, Cd. Proc. Nac.). En las derivadas de un hecho ilcito, el del lugar del
hecho o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor (inc. 4, art.
cit.), o el del domicilio del asegurador si la vctima lo cita en garanta (art.
118, ley 17418). 9) Juez competente por razn de la materia. La
responsabilidad emergente de ciertos contratos debe ser ventilada ante
fueros especiales, por ejemplo, la del transporte ante el fuero federal, la
del contrato de trabajo ante el fuero laboral, etc.28.
En anterior oportunidad, siguiendo las opiniones de otros autores,
mencionamos que las diferencias ms importantes entre las esferas de la
responsabilidad convencional y la aquiliana son las siguientes: I.-
Antijuridicidad. Como presupuesto de la responsabilidad civil, en el campo
contractual se manifiesta en la violacin o incumplimiento de una
obligacin preexistente que vincula a las partes, mientras que en la
responsabilidad extracontractual proviene de la violacin del principio
general de no causar daos a los dems. Esta diferencia, no es tal, pues
en definitiva siempre se trata de una conducta que contrara al
ordenamiento jurdico comprendido en su totalidad.
II.-Constitucin en mora. En la responsabilidad contractual entra en
funcin el complejo mecanismo del art. 509 cd. civ., mientras que en la
rbita extracontractual la mora es (se produce o juega) automticamente
a partir del momento en que se produce el dao. Pero aqu la diferencia
tampoco es esencial, pues tambin en algn supuesto de incumplimiento
obligacional la mora se produce ex re. As, en el caso de obligaciones con
plazo expreso y cierto.
III.-Carga probatoria. Se suele afirmar que la culpa se presume en el
incumplimiento contractual, mientras que en el campo extracontractual

28Alterini Atilio, Responsabilidad civil. Lmites de la reparacin, 2da ed.

3 reimpresin, Ed. AbeledoPerrot, Bs. As., 1979, p. 35; Alterini Atilio-
Lpez Cabana Roberto, Responsabilidad contractual y extracontractual:
de la diversidad a la unidad, LL 1989-C-1187; Ver Morello Augusto M. con
la colaboracin de Jorge M. Galds cit, Indemnizacin del dao
contractual, pg. 123.
11
corresponde a la vctima acreditar su existencia. Esta pretendida
diferencia ya perdi sentido cuando se afirm que en las obligaciones de
medios la culpa tambin ha de ser probada. Ms an, hoy en da se admite
la responsabilidad contractual objetiva, donde la culpa no juega ningn
papel para fundar la responsabilidad del deudor, toda vez que son de
aplicacin de factores objetivos de atribucin, como la garanta o la tutela
especial del crdito. Y, por otro lado, en la responsabilidad
extracontractual no slo rige la responsabilidad objetiva, sino que existen
tambin mltiples supuestos de presunciones legales de culpa. As, por
ejemplo, en el supuesto de daos causados con cosas (art. 1113, cd. civ.,
segundo prrafo, primera parte).
IV.- Discernimiento. En la responsabilidad extracontractual se alcanza
a los diez aos.
V.- Dao moral. Es aplicable en la responsabilidad extracontractual el
art. 1078 del cd. civ., por el cual siempre que se cause un dao moral,
ste es indemnizable. Contractualmente, rige el nuevo art. 522 del cd.
civ., segn el cual el juez, para conceder o no la reparacin de este dao,
deber tener en cuenta la ndole del hecho generador de la
responsabilidad y las circunstancias del caso. Ello adems del distinto
tratamiento en la legitimacin en ambos regmenes.
VI.-Atenuacin de la responsabilidad. En materia extracontractual en
la responsabilidad derivada de cuasidelitos el juez est facultado por el
art. 1069 cd. civ., a disminuir la indemnizacin considerando la situacin
patrimonial del deudor. Pero tal diferencia no resulta ser tal, dado que la
doctrina entiende que esta facultad morigeradora de los tribunales puede
funcionar tambin en la responsabilidad contractual.
VII. Solidaridad. Se trata de una diferencia circunstancial, pues cobra
vigencia cuando existe pluralidad de deudores. Consiste en que la
responsabilidad emergente de un contrato obliga a los codeudores en
forma simplemente mancomunada; es solidaria slo si surge del ttulo que
le dio origen o si, expresamente, lo dispone la ley. Los deudores en la
responsabilidad extracontractual siempre responden solidariamente.
VIII. Extensin del resarcimiento. El deber de indemnizar es ms
amplio en materia extracontractual que en materia contractual. En la
primera se responde de las consecuencias inmediatas y mediatas y se
12
puede llegar a responder de las causales si fueron tenidas en miras por el
autor del ilcito.
IX. Prescripcin. Esta sea tal vez la gran diferencia que dota de
inters al distingo conforme a nuestro derecho positivo. Las acciones
derivadas de responsabilidad contractual prescriben a los diez aos
conforme al plazo ordinario del art. 4023 cd.civ. Por su parte, la
responsabilidad extracontractual prescribe a los dos aos (art. 4037,
dem).
X. Competencia. La competencia de los tribunales puede variar
territorialmente o en razn de la materia- segn se trate de
responsabilidad contractual o extracontractual29.
Picasso destaca que las diferencias existentes en el Cdigo Civil
radicaban en el concepto de dolo, la legitimacin activa para reclamar el
dao moral, la edad a la que se adquiere el discernimiento, las reglas para
el caso de pluralidad de deudores, las reglas de competencia, la ley
aplicable en los casos con elementos internacionales, la extensin del
resarcimiento, los plazos de prescripcin, etc., las que fueron minimizadas
por la interpretacin judicial en clave unificadora. Pero las tres ms
importantes eran las siguientes: el resarcimiento se extenda en la
responsabilidad extracontractual a las consecuencias inmediatas y las
mediatas, y poda comprender las casuales si el autor del dao las haba
tenido en miras (arts. 903 a 905), mientras que el deudor que incumpla
una obligacin nicamente deba indemnizar las consecuencias
inmediatas y necesarias (art. 520), y las mediatas solo en caso de
incumplimiento malicioso (art. 521). Asimismo, mientras que en los
supuestos de responsabilidad aquiliana la accin para reclamar el
resarcimiento prescriba a los dos aos (art. 4037), en la esfera
contractual se aplicaba en principio- el trmino genrico de diez aos
(art. 4023). Finalmente, e incluso en ausencia de base legal, la
jurisprudencia y la doctrina mayoritarias postulaban que mientras en la
responsabilidad extracontractual la mora se produca de pleno derecho

29Morello Augusto M., Indemnizacin del dao contractual, con la

colaboracin de Jorge M Galds, LexisNexis, AbeledoPerrot, Bs. As., 2003,
pg. 121/122.
13
desde el momento en que se sufra cada dao (y a partir de all corran los
intereses), en la contractual era preciso interpelar al deudor 30.
2.- La unificacin en el Cdigo Civil y Comercial. Sus alcances
En los Fundamentos del Anteproyecto se afirma que el texto
proyectado confiere unicidad al rgimen de la responsabilidad contractual
y extracontractual. Comparando con el Proyecto de 1998, se suprime la
referencia al deber de cumplir, recogiendo las observaciones efectuadas
acerca de que esa mencin (deber de cumplir), excede el mbito de la
responsabilidad civil y es materia de las obligaciones en general. Adems,
por la misma razn, se suprime el inciso a) del artculo 1584.
Sin embargo, la unificacin de las responsabilidades por
incumplimiento obligacional o por actos ilcitos (arts. 1716 y 1717 CCCN)
no significa equiparacin absoluta, como claramente tambin se destaca
en los Fundamentos del Anteproyecto. La Comisin de Reformas sostiene
que la homogeneidad recae en lo relativo a los aspectos generales que
determinan la responsabilidad por daos; la problemtica del
incumplimiento y su ejecucin es regulada en el campo de las obligaciones
y los contratos. En efecto: la tesis que se adopta es la unidad del
fenmeno de la ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay
diferencias que subsisten. Con la solucin que proponemos se unifican
claramente los supuestos que han generado dificultades serias, como
ocurre con los daos a la persona en el mbito de la responsabilidad
contractual (ej. responsabilidad mdica). En cuanto a la problemtica
derivada del incumplimiento, queda regulada en el campo obligacional y
contractual. Frente al incumplimiento, el acreedor persigue la ejecucin
forzada para obtener la prestacin, y si no es posible o no lo desea,
pretende una indemnizacin sustitutiva. Ello exige diferenciar, dentro del
espectro de los daos resarcibles el valor de la prestacin originariamente
pactada, de los otros perjuicios que se sufren. La primera indemnizacin
es el equivalente de la prestacin debida, tambin denominada
aestimatiorei, o id quodinterest. La naturaleza de esta pretensin ha dado
lugar a dos posiciones diferentes: a) la tesis de la autonoma considera

30 Picasso Sebastin, Comentario al art 1716 Cdigo Civil y Comercial de

la Nacin Comentado. Director: Lorenzetti Ricardo L., Ed Rubinzal-
Culzoni.
14
que el derecho del acreedor a obtener el valor de la prestacin es una
accin previa e independiente de la indemnizacin de los ulteriores o
adicionales daos y perjuicios. Es simplemente la obligacin originaria,
que devino de imposible cumplimiento, que se transforma en dinero. La
aestimatiorei es un subrogado de la prestacin que devino imposible y,
por tanto, una forma de cumplimiento de la obligacin por equivalente.
En cambio-prosiguen- los dems daos forman parte de una accin
de responsabilidad en sentido estricto, porque surge una nueva obligacin
a partir del hecho ilcito (incumplimiento), ya que antes no existan esos
perjuicios. b) la tesis de la unidad entiende que la ilicitud es un nico
fenmeno y comprende tanto la accin de cumplimiento por equivalente
como la del resarcimiento de los dems daos. Cuando el acreedor se
decide por la ejecucin forzada, es la misma obligacin la que se perpeta
(perpetuatioobligationis), pero cuando se trata de indemnizacin, hay un
cambio de objeto y ello es una mutacin esencial. Se trata siempre de una
nueva obligacin creada a partir de un hecho antijurdico que es el
incumplimiento. Este ltimo es una calificacin de la conducta del deudor,
y no de su patrimonio, por lo tanto no se trata de una mera modificacin
del objeto de una situacin patrimonial objetiva, sino un nuevo
comportamiento del deudor que, en forma personal, genera un ilcito. La
doctrina argentina-continan los Fundamentos- est dividida entre ambas
posiciones. Tratando de superar las discusiones tericas, el problema
tiene solucin prctica si establecemos una regla general para la
unificacin de los mbitos de responsabilidad y una regulacin especial
para el cumplimiento de la prestacin comprometida mediante un
contrato. En la propuesta que se hace, se distingue, la problemtica del
incumplimiento y su ejecucin, regulada en el campo de las obligaciones y
contratos, de los dems aspectos, que se incluyen en la responsabilidad
por daos.
La unificacin tambin resuelve los casos que antes se consideraban
dudosos, es decir supuestos fcticos que se discrepaba si eran
generadores de responsabilidad contractual o extracontractual, como-
entre otros- las responsabilidades profesionales (previstas ahora en el art.
1768 CCCN), el transporte gratuito (el art. 1282 CCCN lo excluye del
rgimen del contrato de transporte);la incorporacin de terceros en el
15
contrato (arts. 776, 1254, y 1249 CCCN); el curso de los intereses (1747 y
1748 CCCN); la responsabilidad durante las tratativas preliminares y la
vulneracin del deber de confidencialidad, previstos en los arts. 990 a 993
CCCN. El nuevo Cdigo tambin distingue las obligaciones de medio y de
resultado y prev la carga de la prueba (arts. 774, 775, 777,778, 1251,
1252, 1723, 1768, 1722 y concs. CCCN).
3.- La unidad. Las notas sobresalientes del Cdigo Civil y Comercial
Unificado
Las notas sobresalientes en el sistema del Nuevo Cdigo pueden
enunciarse del modo siguiente.
-La antijuricidad.
Si bien el Cdigo Civil de Vlez Srsfield consagr un criterio de
antijuricidad formal y subjetivo, fundado en que es ilcito el acto contrario
a una norma concreta con sustento en la culpa o el dolo (arts. 1066, 1067,
1074 y concs. Cdigo Civil), lo cierto es que por influencia de la doctrina y
la jurisprudencia termin prevaleciendo el criterio de la antijuricidad
atpica y material que no requiere de norma vulnerada para el
resarcimiento del dao sino slo la prueba de su existencia y la ausencia
de causas de justificacin por parte del daador31.
La antijuricidad se trata de un concepto puramente objetivo-dice un
fallo- en cuanto no es necesario tener presente la voluntariedad del
sujeto; la antijuridicidad es un elemento objetivo independiente de la
culpabilidadComprende no slo lo prohibido expresamente por la ley,
sino tambin conductas cuya prohibicin surge de la consideracin
armnica del sistema jurdico, incluso lo contrario a la moral, las buenas
costumbres y el orden pblico, pues se trata de principios y valores
inmanentes tutelados e impuestos por mltiples preceptos positivos del
Derecho Argentino. En definitiva, la ilicitud no se confunde con la
ilegalidad; y ser antijurdica cualquier conducta que vulnere la regla del
alterum non laedere32. En la antijuricidad gravit notoriamente la
31 Picasso, Sebastin, La antijuridicidad en el Proyecto de Cdigo, La
Ley 2013-E, 1. Saux Edgardo I., El alterum non laedere quince siglos
despus RCD 1075/2014.

32 C4aCiv., Com., Minas, Paz y Trib., Mendoza .7/4/2014 G., I. R. c/A. de M.

P. /Daos y perjuicios, voto del Dr. Claudio Leiva, Microjuris AR/ MJJ
85338. En el caso se decidi que media antijuricidad en la conducta del
16
influencia del principio constitucional de no daar a otro, previsto en el
art. 19 de la Constitucin Nacional 33, habindose sealado el notorio
ensanchamiento de los nuevos otros destinatarios de la proscripcin de
no daar: a las generaciones futuras (art. 41 CN); a la naturaleza; a la
especie humana; a la humanidad; al propio individuo (en relacin a la
intangibilidad de la persona); a las comunidades indgenas; al colectivo
que titulariza derechos de incidencia colectiva, a los animales, etctera 34.
La antijuricidad material (superadora de la antijuricidad formal)
receptada en los art. 1717 a 1720 CCCN se refiere al dao causado por
una accin no justificada35.
El art. 1717 CCCN, incluso apartndose de proyectos de reformas
anteriores, recoge la antijuricidad como presupuesto de la
responsabilidad y dice: Antijuridicidad. Cualquier accin u omisin que
causa un dao a otro es antijurdica si no est justificada. En el marco de
la constitucionalizacin del derecho privado, el art. 1717 CCCN recepta el
principio del alterum non laedere como fundamento del deber de
reparar, el que constituye el primer precepto jurdico y moral de toda
sociedad civilizada y asimismo un principio general del derecho36.

Arzobispado de Mendoza por omitir informar al actor el resultado de la

denuncia de abuso sexual que formul ante la autoridad eclesstica, pese
a que las normas del derecho cannico no prevn la intervencin del
denunciante. Se conden el resarcimiento de dao moral en $ 30.000 por
vulnerar el derecho a la informacin adecuada, detallada u oportuna del
actor, a quin no se le respondi su pedido de informacin sobre el
resultado de la denuncia que promovi contra un sacerdote en esa sede.

33 C.S., 27/11/2012, Rodrguez Pereyra, Jorge L. y otra v. Ejrcito

Argentino LL 2012-F-559

34 De Lorenzo Miguel Federico, Una nueva dimensin para el principio de

no daar al otro, RCyS 2014-I.Tapa;Saux Edgardo I., El alterum non
laedere quince siglos despus RCD 1075/2014.

35Cm. Civil y Comercial Mercedes, Sala Primera, 21/10/2014, A., E. E. C/

B., S. y Otra s/ Daos y Perjuicios, elDial.com - AA8B19 Voto Dr. Ibarluca.
En el caso se entendi que no medio comportamiento antijurdico de los
mdicos del hospital al presentar una nota dirigida al director y al
departamento de enfermera pidiendo la desafectacin de la actora como
supervisora del servicio de clnica mdica porque era su deber prevenir
que no volvieran a tener lugar las graves irregularidades ocurridas.
17
 Compartimos la observacin de Mosset Iturraspe quin considera que
ahora es innegable que la autora, configurada por la accin u omisin
daosa de una persona, es trascendente y central, porque el fundamento
37
del deber de resarcir es el dao injusto-que no aparece justificado- . Por
ello creemos que el razonamiento que postula un autor, en base al cual
critica el texto, debe ser inverso al que propone cuando afirma: que la
conducta es antijurdica siempre y cuando cause un dao 38. Por el
contrario la interpretacin que corresponde es la siguiente: todo dao
causado por accin u omisin es antijurdico si no est justificado. En otras
palabras: se presume la antijuricidad si no est justificada 39. Es por ello
que la doctrina comparte la solucin del Cdigo Unificado que considera
acertada40.
Por consiguiente el rgimen actual mantiene la diferencia siguiente:
la antijuricidad extracontractual es atpica y deriva de la vulneracin de
ese deber general de conducta (de accin y de omisin) mientras que en
lo contractual es tpica y proviene del incumplimiento de la obligacin
asumida41. En el primer caso la antijuricidad se configura con el

36 Trigo Represas Flix, Los presupuestos de la responsabilidad civil en el

nuevo Proyecto de Cdigo Civil y Comercial unificado, Revista de Derecho
de Daos, Proyecto de Cdigo Civil y Comercial II, Rubinzal Culzoni
Editores, 2012-3 136 y ss.

37MossetIturraspe Jorge, Responsabilidad civil en el Proyecto de 2012,

Revista de Derecho Privado y Comunitario, Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial II, Rubinzal Culzoni Editores, 2012-3- 451.

38Prevot Juan, La antijuricidad en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial

de la Nacin, SJA 2012/12/26-29, JA 2012-IV,1492

39Lpez Herrera Edgardo comentario al art 1717 en Rivera Julio C-Medina

Graciela (Directores)-Esper Mariano (Coordinador), Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin Comentado, Ed. La Ley Bs. As., 2014, T IV, pg.
1014.

40Gesualdi Dora Mariana, La antijuridicidad en el Proyecto de Reformas

del Cdigo Civil y Comercial de 2012, Revista de Derecho de Daos,
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial II, Rubinzal Culzoni Editores, 2012-
3-229, quin se suma a las opiniones favorables citadas de
MossetIturraspe, Trigo Represas y Lpez Herrera.

41 Picasso Sebastin, La unificacin de la responsabilidad contractual y

extracontractual en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en
18
acaecimiento del hecho daoso, en el segundo a partir de la acreditacin
de la violacin de la palabra empeada. Hay incumplimiento cuando no se
realiza la prestacin comprometida (art. 1197 Cdigo Civil) 42.
-La mora y los intereses.
Si bien en el Cdigo de Vlez Sarsfield se sostena en general- que la
mora en el mbito extracontractual se produca de pleno derecho, o sea
desde que cada dao se produjo, y que en el mbito convencional
requera de interpelacin (art. 509 Cdigo Civil), existan dos posturas con
relacin a los intereses de la obligacin resarcitoria: 1) los intereses se
computan desde que media interpelacin previa; 2) los intereses se
computan desde que se produce cada dao 43. En la primera posicin, y
para el mbito extracontractual, se argumentaba que como los intereses
nacen con el hecho ilcito se requiere la declaracin de voluntad del
acreedor (interpelacin, mediacin o demanda judicial) ya que por
tratarse de una obligacin pura y simple y de ejecucin inmediata no rige
la mora automtica del art. 509 Cdigo Civil. En lo contractual, y an
cuando la mora sea automtica, la obligacin de resarcir el dao no surge
del incumplimiento sino que requiere intimacin porque se trata de una
nueva obligacin que nace sin plazo.
La segunda posicin sostiene que los intereses se devengan desde
que cada dao se produce y que no es necesaria la interpelacin ya que
por aplicacin del postulado de la reparacin plena del dao no rigen los

Suplemento Especial Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Lorenzetti

Ricardo L. (Dir), La Ley Noviembre 2014. pag 239

42Cm. 1ra Apel. Mar del Plata, Sala 3ra , 19/11/1998, Lulo Elida c/ Arce
Juan s/ daos y perjuicios- incumplimiento contractual, Voto Dra.
Zampini.

43 Mrquez Jos Fernando Viramonte Carlos, El inicio del cmputo de

los intereses en la responsabilidad contractual, en nota a fallo
CNCiv,Sala A, 9/5/2014, C., J. L. c/ D. S. y otros s/ daos y perjucios,
RCyS 2014-(Octubre), pg 72. La mayora decidi que en el cmputo de
intereses en materia contractual se efecta desde la notificacin de la
demanda porque se requiere interpelacin. En el voto de la minora el Dr
Picasso, en postura que comparten los comentaristas y a la que
adherimos, afirma que los intereses, an de fuente contractual, se
devengan desde que se produjo cada perjuicio.
19
principios de la mora44. Empero, se aade que aunque el rgimen de la
mora se aplicara a la obligacin resarcitoria, los intereses son exigibles
desde que se produce cada perjuicio y no hace falta la intimacin 45. En el
marco de sta segunda posicin se afirma que aunque se entendiera que
rigen las reglas sobre la constitucin en mora, el deudor que no abon la
indemnizacin en trmino debe la obligacin resarcitoria, que es pura y
simple y de cumplimiento inmediato, a partir de la fecha en que se
produjo el dao. Dicen Mrquez y Viramonte que los intereses de la
obligacin indemnizatoria, tienen carcter resarcitorio y no moratorios,
por lo que el problema en torno al inicio de su cmputo no debe resolverse
a la luz del rgimen de la mora Independientemente del origen
contractual o extracontractual, la obligacin de reparar el dao causado
es exigible desde que se produce el menoscabo, sin necesidad de
interpelar al sindicado como responsable para constituirlo en mora. Ergo,
la mora se produce en forma automtica desde la produccin del dao, y
desde all deben correr los intereses46.
Esta es la solucin del nuevo Cdigo, cuyo art. 1748 dispone: Curso
de los intereses. El curso de los intereses comienza desde que se produce
cada perjuicio. Se sigue as el criterio de que los intereses de la
obligacin indemnizatoria, sin diferenciar si son de fuente contractual o
extracontractual, tienen carcter resarcitorio, no requieren interpelacin
porque la mora es automtica, y se computan desde que se produjo cada
dao.
-La atenuacin de la responsabilidad.

44Wayar, Ernesto Clemente, Tratado de la mora, Ed. Abaco, Buenos

Aires, 1981, pgs. 547 y ss.

45 Pizarro, Ramn Daniel, Los intereses en la responsabilidad

extracontractual, en Sup. Esp. Intereses, 2004 (julio), 02/07/2004, 75;
Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Tomo II, 01/01/2007, 1553;
Pizarro Ramn Daniel- Vallespinos Carlos Gustavo, Instituciones de
Derecho Privado. Obligaciones cit. T 2, pg. 545.

46 Mrquez Jos Fernando Viramonte Calos, El inicio del cmputo de los

intereses en la responsabilidad contractual, en nota a fallo CNCiv, Sala
A, 9/5/2014, C., J. L. c/ D. S. y otros s/ daos y perjuicios, RCyS 2014-
(Octubre) pg. 72.
20
 El art. 1069 -segunda parte- Cdigo Civil prevea en materia
extracontractual que el juez puede atenuar equitativamente la
indemnizacin y en la doctrina algunos autores auspiciaron su aplicacin
analgica a la responsabilidad contractual47. La atenuacin equitativa del
resarcimiento constituye un supuesto en el que el responsable por los
daos no responde en base al principio de la reparacin plena, porque se
preferencia, de modo excepcional, atender a las singularidades del caso
concreto impidiendo que la aplicacin literal de la ley conduzca a
resultados opuestos al bien comn.
La indemnizacin de equidad fue introducida en los arts. 907 y 1069
del Cdigo Civil por la reforma de 1968 para los actos involuntarios (art.
907) y para la responsabilidad civil (art. 1069). El primer supuesto ahora
est comprendido en el art. 1750 CCCN que prev la indemnizacin de
equidad para los actos involuntarios y que remite al art. 1742 CCCN, y en
ste ltimo para los casos de responsabilidad. Tambin rige la
indemnizacin de equidad en el estado de necesidad para resarcir a
quin causa daos para evitar un mal actual o inminente, inevitable, que
amenaza al agente o a un tercero, si el hecho no fue provocado por l y el
mal a evitar, es mayor que el que se causa (art. 1718 inc. c) CCCN). Por
otro lado la norma se corresponde con las facultades judiciales para
reducir los intereses abusivos (art. 771 CCCN) y la clusula penal abusiva
(art. 794 CCCN).
El art. 1742 CCCN dispone Atenuacin de la responsabilidad. El juez,
al fijar la indemnizacin, puede atenuarla si es equitativo en funcin del
patrimonio del deudor, la situacin personal de la vctima y las
circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del
responsable.
Si bien el ttulo del artculo menciona a la atenuacin de la
responsabilidad (y no de la indemnizacin) ello no significa que el juez por
razones de equidad pueda modificar el factor de atribucin o el porcentaje
final de responsabilidad. La discusin sobre si el art. 1069 del Cdigo Civil
resultaba de aplicacin para el mbito contractual se despej ante la
actual unificacin de ambas esferas que, frente al silencio en contrario de

47Zavala de Gozlez Matilde, Actuaciones por daos, Ed. Hammurabi,

Bs. As., 2004, pg. 62.
21
la norma, da respuesta positiva al interrogante y rige para ambos casos.
El art. 1069 Cdigo Civil contemplaba como pauta de ponderacin slo la
situacin patrimonial del deudor, lo que gener algunas discrepancias
acerca de la valoracin de la situacin de la vctima y del modo de resolver
el conflicto en caso de que la situacin de pobreza de ambos, daador y
daado, fuera igual o parecida. 48 El art. 1742 CCCN determina que deben
tenerse en cuenta tres parmetros: 1) el patrimonio del deudor, esto es su
concreto y real estado econmico; 2) la situacin de la vctima, que es un
concepto ms flexible y elstico que situacin patrimonial del deudor y
exige la ponderacin de todas las restantes circunstancias que hacen a su
situacin. De modo que ante la concurrencia de dos estados
patrimoniales de similar dificultad econmica para afrontar las
necesidades de subsistencia personales y la del grupo conviviente, el juez
cuenta con mayores facultades para atender a la mejor justicia del caso,
por ejemplo computando las posibilidades futuras de mejora econmica
del damnificado. La norma se inclina, a priori y en abstracto, por darle
primaca al damnificado en caso de concurrencia de pobreza porque la
referencia a la situacin personal de la vctima permite atender a distintas
circunstancias suyas a diferencia de la situacin del deudor del que se
debe ponderar slo el estado patrimonial. 3) el ltimo parmetro de
valoracin son las circunstancias del hecho, lo que tambin da cabida a los
aspectos inherentes al reproche subjetivo, lo que incidir particularmente
en la atenuacin de la responsabilidad de fuente obligacional.

-El dolo
En el Cdigo Civil el dolo delictual estaba previsto en el art. 1072
referido al hecho ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar; el
dolo obligacional o contractual daba origen a la responsabilidad del
deudor doloso en los arts. 506 y 521 Cdigo Civil 49. El dolo delictual

48Kemelmajer de Calucci , Ada, Cdigo Civil y Leyes Complementarias.

Comentado, anotado y concordado, Belluscio Augusto, (Director)
Zannoni, Eduardo (Coordinador). Ed Astrea, Bs. As. 1994 T V p 47.-

49Alterini Atilio A., Ameal, Oscar y Lpez Cabana Roberto M., Derecho de
Obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998 pg. 197
n 458; Llambas, Jorge Joaqun, Cdigo Civil Anotado-Doctrina-
Jurisprudencia, Tomo II- B. Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1979, pg 315.
22
requera de dos presupuestos: acto ilcito ejecutado a sabiendas
(elemento intelectual) y con la intencin de daar (elemento volitivo) 50.
Para algunos autores en el dolo delictual la ejecucin del acto a
sabiendas de su ilicitud quiere decir que el autor es consciente de la
antijuricidad de su conducta; en cambio otra posicin sostena que no era
necesaria la conciencia de la antijuricidad del acto ya que lo decisivo era
la previsin del resultado daoso. Alcanza con que el agente tenga
conocimiento que el resultado daoso se producir si la accin se
emprende51. En el delito civil lo importante es la previsin del resultado
daoso buscado por el agente a travs del acto 52. El otro requisito era la
intencin de daar. El agente se represent el resultado, ejecut el acto y
quiso el resultado; tiene el propsito de causar el perjuicio53.
El dolo contractual u obligacional del art. 521 Cdigo Civil cuando se
refera a la inejecucin maliciosa de la obligacin admita el
resarcimiento por las consecuencias mediatas. Prevaleca la postura que
entenda que la malicia se refiere a la inejecucin deliberada, consciente,
en la que no se cumple pudiendo hacerlo; no constituye una nueva
categora de incumplimiento doloso ya que se trata de la mera inejecucin
deliberada que configura el dolo en el incumplimiento extracontractual 54.
O sea dolo y malicia son trminos intercambiables y rigen indistintamente
para el incumplimiento obligacional y el delictual porque de lo contrario
quedaran disociados los arts. 506 Cd. Civ. (que imputa responsabilidad
por dolo) del 521 Cd. Civ. (que determina la extensin de las
consecuencias) ya que si slo ampliara la responsabilidad del deudor que

50 Lpez Herrera, Edgardo, Teora General de la responsabilidad civil, Ed.

LexisNexis, Bs. As., 2006, p. 250.

51 Picasso, Sebastin, en comentario al art 1072 en Bueres Alberto-

Highton Elena, Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis
doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Bs. As., 1999, T 3 p 157.

52Alterini, Atilio A., Responsabilidad civil. Lmites de la reparacin, Ed.

Abeledo-Perrot, Bs. As., 1992, p. 96, Nro. 107.

53 Calvo Costa, Carlos, Derecho de las obligaciones. Derecho de daos,

Hammurabi, Bs. As., 2010, p. 307.

54 Pizarro Ramn D.-Vallespinos Carlos G., Instituciones de Derecho

Privado. Obligaciones, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1999, p. 607.
23
tiene intencin de daar se llegara a la disvaliosa consecuencia de que
sera lo mismo incumplir por negligencia que con nimo concreto de no
cumplir55.
El actual art. 1724 CCCN equipara el dolo extracontractual con el
contractual y pone el acento en la situacin del acreedor insatisfecho 56. El
dolo se configura ahora cuando el dao es producido de manera
intencional, a diferencia del acto ilcito producido a sabiendas y con
intencin de (art. 1072 Cdigo Civil); y cuando se acta con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos, superndose la expresin de
inejecucin maliciosa de la obligacin (art. 521 Cd. Civil). La grave
indiferencia o menosprecio por los intereses ajenos se corresponde con
el concepto de dao como lesin a intereses de otros (art. 1737 CCCN) por
lo que la intencin presente en el dolo no requiere que lesione un derecho
sino cualquier inters no reprobado por el ordenamiento jurdico. La
diferencia radica que en el rgimen anterior el acto ejecutado a
sabiendas o con intencin de el sujeto quiere el resultado; en cambio
en el realizado de manera intencional el agente se representa el
resultado necesario e igual acta. De modo que el elemento subjetivo se
amplia y simplifica: el dolo se configura an si el agente no tiene intencin
de daar. De manera segn el diccionario, significa el modo con que se
ejecuta o acaece algo y la intencin consiste en la determinacin de la
voluntad en orden a un fin. Por ello existe dolo sin intencin, se prev el
resultado que el agente se representa como posible e igualmente acta.
Es suficiente que ese resultado se haya previsto y buscado en base al
conocimiento de todas las circunstancias que rodearon al acto, sin
requerirse el nimo de perjudicar57. Prevalece la esfera intelectual o
cognitiva (el conocimiento de las circunstancias del hecho y la previsin
de su resultado) por sobre la esfera volitiva (la intencin de daar). El
55Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar Jos y Lpez Cabana, Roberto M.,
Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1998 p.196

56MossetIturraspe, Responsabilidad por daos, T. I, Parte General, Ed.

Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1998, p. 168.

57 Picasso, Sebastin, cit. en comentario al art 1072 en Bueres Alberto-

Highton Elena, Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis
doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Bs. As., 1999, T 3 p 157.
24
agente acta pese a haberse representado el resultado ligado al efecto
querido. El ladrn roba el auto no porque quiere daar a la vctima sino
para enriquecerse. El resultado est indisolublemente vinculado u otro
resultado no querido pero afrontado voluntaria e igualmente por el
sujeto58.
-Los daos a las personas y la supresin de la obligacin de
seguridad. Obligaciones de medios y resultado. La prueba del dao
contractual.
1.-En el rgimen del Cdigo Civil la recepcin doctrinaria y
jurisprudencial de la obligacin de seguridad en el mbito contractual
permiti objetivar dicha responsabilidad y trasladar a la esfera negocial
los factores objetivos de atribucin, especialmente las eximentes, que
radican en la prueba de la concurrencia total o parcial de la causa ajena
(art. 1113 Cdigo Civil). Su elaboracin jurdica permiti que se admitiera
que en los contratos, adems de las obligaciones convenidas segn el
objeto especfico del negocio jurdico, el deudor se obligaba (de manera
implcita o expresa, segn las distintas opiniones) a garantizar o asegurar
al acreedor que durante el curso del contrato no sufrira daos en su
persona o bienes. Ello permiti el desarrollo de ese deber de conducta
(accesorio del principal para algunos autores, autnomo para otros)
especialmente en ciertos tipos de contratos (hotelera, clnicas, juegos de
feria, espectculos deportivos, casinos, bingos, locales bailables, jardines
de infantes, centros comerciales, transporte, etc.) a fines de brindar la
garanta de indemnidad.
Para Alterini en ciertas relaciones de ndole contractual se adjudica al
deudor una obligacin de seguridad. Cuando es del tipo de las
denominadas de resultado, sus virtualidades coinciden con las que el art.
1113 del Cd. Civil atribuye, en la zona extracontractual, a los daos
causados por riesgo o vicio de la cosa: en ambos casos la liberacin del
deudor exige la prueba de la incidencia de una causa ajena 59.

58 Pizarro Ramn D.-Vallespinos Carlos G., Instituciones de Derecho

Privado. Obligaciones, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1999, p. 607.

59Alterini Atilio A Responsabilidad contractual y extracontractual : de la

diversidad a la unidad . Revista de Responsabilidad Civil y Seguros pg.
160.
25
 Esa obligacin fue expresamente introducida en el derecho de
consumo (art. 42 Constitucin Nacional, y 5 de la ley 24.240) por lo que en
este rgimen microsistmico su vigencia no depende de la existencia de
un contrato sino de una relacin de consumo, an de fuente no
contractual (art. 10 bis, primero y ltimo prrafo, de la ley 24.240) y tiene
el carcter de un deber de resultado por lo que su incumplimiento genera
responsabilidad objetiva en la persona del proveedor60.
En la actualidad resulta opinable si la figura subsiste en el nuevo
Cdigo ante la omisin normativa. Rinessi entiende que fue eliminada por
la derogacin expresa del art. 184 del Cdigo de Comercio y que esa
solucin es inconveniente porque la obligacin de seguridad permite
indemnizar a la persona o a sus bienes cuando son lesionados
independientemente del objeto contractual, es autnoma y secundaria del
deber principal y ahora no tiene andamiento en el contrato de transporte
y en la responsabilidad por riesgo y actividades riesgosas del art. 1757
CCCN61.
Otra postura participa de la tesis de que la supresin es razonable
porque resulta innecesaria por la unificacin de la responsabilidad
contractual y extracontractual, la equiparacin de los factores de
atribucin y la aplicacin de la responsabilidad objetiva en el mbito del
contrato (arts. 1721, 1722, 1723 y concs. CCCN) y el amplio campo de
aplicacin de la norma especfica del derecho del consumo. En esta lnea
de pensamiento enfatiza Picasso que el fundamento esencial de la
obligacin de seguridad, que es la objetivacin de la responsabilidad en el
terreno contractual, perdi actualidad frente a la expresa consagracin de
la responsabilidad objetiva en el nuevo Cdigo. La responsabilidad
objetiva y la responsabilidad contractual de resultado est contemplada
de modo especial que, incluso, recepta la responsabilidad por riesgo
creado en el mbito convencional y carece de sentido su regulacin en el
Derecho Comn y adems la unificacin de responsabilidad civil

60 Picasso Sebastin, La unificacin de la responsabilidad contractual y

extracontractual en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, cit pg.
160.

61Rinessi Antonio J La falta de regulacin del deber de seguridad en el

Cdigo Civil y Comercial La Ley 2014-F-1249.
26
extracontractual y contractual torna aplicable al mbito del contrato las
disposiciones referidas a la responsabilidad objetiva por riesgo (art. 1757
y 1758 CCCN) y de tal manera no hay que recurrir a la obligacin de
seguridad para objetivar la responsabilidad del deudor62.
En suma: la supresin de la obligacin de seguridad es irrelevante
porque los daos a las personas se indemnizan en todos los casos en base
a las normas comunes del Cdigo (arts. 1737/1747 CCCN); a la normativa
especial del derecho de consumo se aade la objetivacin expresa de la
responsabilidad civil cuando el deudor debe obtener un resultado
concreto (arts. 1723, 1722, 1768 CCCN); en muchos supuestos
contractuales la obligacin de seguridad est contenida en el tipo
contractual (vgr. contrato de transporte -arts. 1289 inc. c y 1291, 1292
y concs.; de hotelera- 1371, de depsito-1376-, de caja de seguridad,
1413, CCCN etc.); se consagra la obligacin de resultado que slo admite
la liberacin del deudor ante la prueba de la causa ajena (arts. 774 incs.
b) y c), 1252, 1722 y concs. CCCN); se prev la responsabilidad por hecho
propio y por un tercero ( arts. 724, 732,776,1749, 1753 y concs. CCCN); la
responsabilidad profesional queda excluida -por regla -de la
responsabilidad objetiva, salvo vicio de la cosa (arts. 1768 y 1753).
2.- Si bien el nuevo Cdigo no adopta expresamente la clasificacin de
obligaciones de medios y de resultados y los Fundamentos del
Anteproyecto dejan abierta la cuestin al aporte de la doctrina, lo cierto
que es que su recepcin normativa resulta de varias disposiciones.
No es sobreabundante recordar que, en lo esencial, se entiende que
en las obligaciones de resultado se compromete un fin determinado, o un
opus, y en la de medios el deudor se obliga a adoptar las medidas
razonables para alcanzar un fin. De all se derivan dos consecuencias
prcticas importantes: una relativa a la carga de la prueba y la otra al
factor de atribucin, diferencias ambas contempladas en el Cdigo Civil y
Comercial Unificado. En lo atinente a la carga de la prueba, en las
obligaciones de resultado el deudor es responsable si no obtiene el
resultado previsto y comprometido por lo que debe probar la causa ajena

62 Picasso Sebastin , La unificacin de la responsabilidad contractual y

extracontractual en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, cit pg.
160.
27
(arts . 1723 y 1768, 774 incs. b) y c) CCCN ); en las de medios la culpa la
tiene que probar el deudor (774 inc. a), 1721, 1722); ello sin soslayar las
especficas previsiones normativas sobre la prueba y la recepcin de la
cargas probatorias dinmicas (arts. 1734 a 1736 ). Respecto del factor de
atribucin prevalece el criterio de que en las obligaciones de resultado
media responsabilidad objetiva y en la de medios una imputacin
subjetiva. Por eso el deudor se exonera en las obligaciones de resultado
probando la causa ajena (es insuficiente la prueba de la falta de culpa) y
en las de medio se libera demostrando que actu sin culpa. En ambos
casos le incumbe la carga de la prueba.
El art. 774 CCCN admite que el deudor puede comprometerse: a)
realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independiente de su
xito;b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con
independencia de su eficacia; c) en procurar al acreedor el resultado
eficaz prometido.
Ello en sentido concordante, por ejemplo, con el objeto contractual
que recae sobre bienes ajenos en los que se garantiza el xito de la
promesa (art. 1008); en los contratos de servicios en los que puede
asegurarse la eficacia del resultado (arts. 1251,1252, 1253,CCCN); en el
contrato de transporte se garantiza la seguridad del pasajero (arts. 1289
inc. c); en el contrato de hotelera el deudor slo se libera probando el
caso fortuito o la fuerza mayor ajena a la actividad hotelera (art. 1371
CCCN); en el depsito necesario se exonera por la prdida o destruccin
de las cosas derivada de su propia naturaleza o vicio o de su embalaje y
por el caso fortuito ajeno a su actividad (art. 1376 CCCN); en los art. 1097
y 1098, que consagran el deber de los proveedores de trato digno,
equitativo y no discriminatorio de los consumidores, conforma una
responsabilidad objetiva63, entre otros muchos supuestos
Conforme lo prev el art. 1721 CCCN Factores de atribucin. La
atribucin de un dao al responsable puede basarse en factores objetivos
o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribucin es la
culpa. Los factores subjetivos- establece el art. 1724 CCCN- son la culpa

63 Ver Kemelmajer de Carlucci Ada Prcticas abusivas en los contratos

de consumo en Stiglitz Rubn (Director) Suplemento Especial Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin. Contratos Ed La Ley pg. 237.
28
y el dolo. La culpa prosigue siguiendo el art. 512 del Cdigo de Vlez
Srsfield- consiste en la omisin de la diligencia debida segn la
naturaleza de la obligacin y las circunstancias de las personas, el tiempo
y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el
arte o profesin. El dolo se configura por la produccin de un dao de
manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos.
Seala el art. 1722 CCCN que el factor de atribucin es objetivo
cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir
responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la
causa ajena, excepto disposicin legal en contrario (art. 1722). Por su
lado el art. 1723 - en concordancia con el art. 1768 CCCN- dispone que la
responsabilidad es objetiva cuando de las circunstancias de la obligacin
o de lo convenido por las partes surge que el deudor debe obtener un
resultado determinado. El artculo 1768 en materia de responsabilidad
profesional sienta el principio general de la responsabilidad subjetiva y
establece la excepcin: que se haya comprometido un resultado concreto,
en cuyo caso el factor es objetivo, o que el dao derive del vicio de las
cosas. La actividad profesional prestada con cosas queda excluida del
rgimen de la responsabilidad objetiva ( arts. 1757 y 1758 CCCN ) salvo el
caso sealado de vicio de las cosas ( el bistur que por su defecto
intrnseco o estructural o por razones funcionales, como se desprende de
la aplicacin analgica del art. 1051 inc. b, se torna impropio para su
destino ). En otras palabras: la regla de la responsabilidad subjetiva de los
profesionales tiene dos excepciones: 1) cuando se prometi un
resultado eficaz, en cuyo supuesto se aplican los principios de la
responsabilidad objetiva (arts. 1768; 774 inc. c) ,775 , 1722,1723 y concs.
CCCN); 2) cuando en el empleo de cosas el dao proviene del vicio de la
cosa ( art. 1768 CCCN).

-El dao contractual y el extracontractual.

1.- En materia extracontractual la regla es la reparacin plena del
dao en dinero o especie (art. 1740 CCCN) comprendiendo las
consecuencias inmediatas y mediatas previsibles (1726 CCCN). En el
contrato se indemnizan las consecuencias previstas o previsibles en el
29
momento del incumplimiento (art. 1728 CCCN), aunque se admiten ciertos
supuestos de limitacin por razones de equidad (arts. 1742 CCCN), por
dao involuntario (art. 1750 CCCN), de fuente convencional (art. 1743
CCCN), o contemplados en la legislacin especial (vgr. Daos nucleares,
Convencin de Viena de 1963, ratificado por leyes 17.048 y 25.313 ( art.
V); Transporte Areo Internacional , Convenio de Varsovia, ratificado por
ley 17.386 ( art. 22 ); Transporte Areo Nacional, Cdigo Aeronutico ley
17.285 ( arts. 144, 145 y 160 ); Transporte de Pasajeros y sus equipajes
por Mar, Convenio de Atenas, ley 22.718 (art. 7, 8, 278, 331; Accidentes y
Riesgos del Trabajo ley 24.557). Adems algunas leyes fijan sumas
determinadas en concepto de subsidios o pensiones (por ejemplo subsidio
por Hechos Terroristas -ley 20.007-; o por haber actuado en el conflicto de
Malvinas - ley 22.674; Pensin a familiares de desaparecidos ley 23.466,
entre otros).
En materia contractual la regla es que el dao resarcible salvo dolo-
es el dao previsible (el dao previsto por las partes o el que pudieron
prever) conforme a lo que en concreto acordaron al momento de la
celebracin, teniendo en cuenta, segn los casos, la confianza especial y
la condicin del agente (art. 1725 CCCN). Distintos artculos confieren
validez a los acuerdos que determinen anticipadamente el quantum del
perjuicio en la medida de su razonabilidad, por ejemplo en la clusula
penal o en los intereses punitorios, admitiendo la facultad judicial de
morigeracin (arts. 769, 770, 771, 793, 794 CCCN) o en ciertos contratos,
como por ejemplo el lmite aceptado en ciertas condiciones en el contrato
de caja de seguridad bancaria (arts. 1413 y 1414 CCCN) o que en el
contrato de agencia se pacte la compensacin por clientela en caso de
extincin del contrato (arts. 1497 CCCN).
2.- El art. 1082 CCCN, en sentido parecido a la prelacin que para la
responsabilidad civil fija el art. 1709 CCCN, consagra las siguientes reglas
de resarcimiento del dao contractual: Primero: el dao debe ser
reparado en los casos y con los alcances establecidos segn el siguiente
orden :1) por las disposiciones de cada contrato en particular; 2) por las
disposiciones del captulo de los contratos (Libro Tercero Derechos
Personales, Ttulo II Contratos en general, Captulo 13, Extincin,
modificacin y adecuacin del contrato); 3) por las disposiciones
30
generales de la responsabilidad civil (Libro Tercero Derechos
Personales, Ttulo V Otras fuentes de las obligaciones,Captulo 1
Responsabilidad Civil) Segundo: la reparacin del dao contractual
incluye el reembolso total o parcial, segn corresponda, de los gastos
generados por la celebracin del contrato y de los tributos que lo hayan
gravado. Adems en el incumplimiento de las obligaciones con clusula
penal (art. 1082 inc. c) CCCN) se aplica la pena o multa que suple la
indemnizacin de los daos (art. 793 CCCN); el deudor no tiene derecho a
otra indemnizacin aunque pruebe que la pena es insuficiente y el juez
puede atenuar la pena (arts. 793 y 794 CCCN). Veamos la aplicacin del
artculo en un ejemplo. En materia de daos derivados del contrato de
transporte cabe acudir en primer lugar a las normas especficas de ese
tipo contractual (las especficas del contrato de transporte; arts.
1286,1291, 1293, 1310, 1311 CCCN y concs.); luego a las normas
generales que regulan la extincin, modificacin y adecuacin del contrato
(arts. 1076 al 1091 CCCN) y finalmente las normas generales de la
responsabilidad (arts. 1708 a 1781 CCCN). Reiteramos que se advierte
que esta prelacin resulta de una interpretacin lgica del citado art.
1082 inc. a) CCCN y prescinde de la literalidad del texto que asigna otro
orden (primero las reglas generales de los contratos, luego las generales
de la responsabilidad civil y luego las especiales de los contratos). Otro
ejemplo: la responsabilidad del hotelero comprende los daos o prdidas
de los efectos introducidos en el hotel, en el vehculo guardado en lugares
del establecimiento o puesto a su disposicin por l, salvo "caso fortuito o
fuerza mayor ajena a la actividad hotelera" (art. 1371 CCCN); la
responsabilidad por las cosas de valor extraordinario denunciadas y
guardadas en caja de seguridad la responsabilidad del hotelero se limita
al valor de lo declarado (arts. 1369, 1370, 1371, 1372,1374, 1375 CCCN).
Estas normas del depsito necesario se aplican a "los establecimientos y
locales asimilables": "los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte,
restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros
establecimientos similares que presten sus servicios a ttulo oneroso". Por
su lado, los propietarios de casas de depsito se liberan de
responsabilidad por la conservacin de las cosas depositadas si prueban
que la prdida, disminucin o avera de las cosas se produjo por su
31
naturaleza, vicio propio o del embalaje y por caso fortuito externo a la
actividad (art. 1376 CCCN). En este supuesto tambin est presente la
existencia del riesgo de la actividad de las casas de depsito (art. 1376
CCCN). Igualmente en materia de tratativas preliminares y de vulneracin
de la confidencialidad se prevn normas especficas (arts. 990, 991,992
CCCN).
En definitiva: en el mbito convencional rigen en primer lugar las
disposiciones propias de cada tipo negocial y en los contratos paritarios
las partes pueden vlidamente acordar la procedencia y cuanta de las
indemnizaciones por daos, cuando se trata de derechos disponibles.
- El dao moral contractual y extracontractual
1.- El Cdigo Civil de Vlez Srsfield -despus de la reforma del ao
1968- regulaba el dao moral contractual en el art. 522 y en el art. 1078
el de origen extracontractual. El primero prevea que el juez puede
condenar al responsable a la reparacin del agravio moral en caso de
incumplimiento de acuerdo con la ndole del hecho generador de la
responsabilidad y circunstancias del caso. Inicialmente se sostuvo que su
procedencia en el mbito convencional era ms bien restrictiva, pero
luego se la generaliz en los incumplimientos de los contratos de consumo
y en los contratos no paritarios. En el terreno extracontractual el art.
1078 del Cdigo Civil confera legitimacin activa slo al damnificado
directo o inmediato; y en caso de muerte de la vctima habilitaba
nicamente a los herederos forzosos. Se entenda que revisten esa
condicin no slo los legitimarios con vocacin hereditaria efectiva al
momento del fallecimiento sino todos los legitimarios potenciales o
eventuales (cnyuge, ascendientes, descendientes). Tambin el art. 1080
Cdigo Civil admita que el marido y los padres podan reclamar por las
injurias morales contra su esposa y los hijos (art. 1080 Cd. Civ.). El art.
1099 conceda la accin a los herederos y sucesores universales de la
vctima fallecida slo si fue interpuesta en vida por el causante.
Prevaleca la opinin de que la legitimacin acotada del art. 1078 del
Cdigo Civil de Vlez Srsfield era irrazonable. Por ello se esbozaron
diversas posturas tendientes a ampliarla ya que, por ejemplo, se
denegaba la legitimacin a la concubina, al esposo por el atentado al
pudor sexual de la esposa, a los padres y hermanos en caso de gran
32
discapacidad del hijo que sobrevive, a los hermanos y padres de crianza
en caso de fallecimiento, entre otros casos. Una posicin sostuvo que en
varios supuestos -particularmente de responsabilidad por mala praxis
mdica- poda resultar de aplicacin el art. 522 Cdigo Civil relativo a los
contratos, el que no tena limitaciones acerca de la legitimacin. Sin
embargo se abran dos criterios: uno, ms acotado, afirmaba que se
trasladaba al mbito contractual la restriccin del art. 1078 del Cdigo
que circunscriba la legitimacin al damnificado directo, salvo
fallecimiento; otro, ms amplio, sostena que el anterior art. 522 no
contena las limitaciones del art. 1078. Una segunda posicin acuda al
art. 1079 del Cdigo Civil anterior para legitimar a ciertos damnificados
indirectos (vgr. a la concubina) pese a no ser la norma especfica en
materia de dao moral extracontractual. Tambin se recurra a una
interpretacin que ampliaba la nocin de damnificado directo, a otra que
pregonaba la aplicacin de la estipulacin a favor de terceros, e incluso se
postulada la autonoma resarcitoria de ciertos daos a las personas 64.
Finalmente la posicin que prevaleca sostena que la limitacin injusta
de la legitimacin por dao moral del anterior art. 1078 Cdigo Civil deba
resolverse mediante la declaracin de inconstitucionalidad de la norma.
Por esta va se reconoci el derecho resarcitorio de la concubina 65, de los

64 Remitimos a: Galds Jorge Mario La legitimacin de padres y

hermanos por dao moral en importante precedente, en anotacin a fallo
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 2013-11, G. P., G .R.
c. Casa Balda S.A.C.A.I. e I. s/ daos y perjuicios, RCyS 2014-V , 95;
Afeccin al Espritu de la Persona. Legitimados para reclamar el dao
moral en Proteccin Jurdica de la Persona. Homenaje al Dr. Julio Csar
Rivera, Coordinador Daro J. Graziable Ed. La Ley, Bs. As. 2010 pg 145. El
dao moral (como precio del consuelo) y la Corte Nacional RCyS 2011-
VIII, 176;Galds Jorge Mario - Hess Esteban, Cunto y quin por dao
moral en Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil (1927-
1937-161-1969). Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba Ed.
Advocatus, Crdoba Agosto de 2009-T. III pg. 1659.

65Cm. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2, 23/11/2004, R. S. E. v. Bustos,

Esteban y otra, LLBA 2005-134.
33
padres por la gran discapacidad del hijo que sobrevive66, incluso del
hermano, aunque la cuestin estaba dividida.67
2.- El Art. 1741 CCCN establece: Indemnizacin de las consecuencias
no patrimoniales. Est legitimado para reclamar la indemnizacin de las
consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho
resulta su muerte o sufre gran discapacidad tambin tienen legitimacin a
ttulo personal, segn las circunstancias, los ascendientes, los
descendientes, el cnyuge y quienes convivan con aqul recibiendo trato
familiar ostensible. La accin slo se transmite a los sucesores universales
del legitimado si es interpuesta por ste. El monto de la indemnizacin
debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias
que pueden procurar las sumas reconocidas.
La norma mencionada se refiere al dao no patrimonial que debe
entenderse como equivalente al usualmente denominado dao
extrapatrimonial o moral, por oposicin al patrimonial. En realidad la
previsin legal slo alude a la legitimacin y no menciona los aspectos
conceptuales del dao moral, cuestin que queda librada al aporte
doctrinario y jurisprudencial. El art. 1741 circunscribe la legitimacin
activa slo al damnificado directo del hecho nocivo, con exclusin del
indirecto; damnificado directo es la persona que sufre un dao en calidad
de victima inmediata del suceso; damnificados indirectos son los dems
sujetos distintos de la vctima inmediata que tambin experimentan un
perjuicio a raz del hecho; es quin lo sufre por va refleja 68. O sea, en

66 SCBA, 16/5/2007, Ac. C 85.129, C., L. A. y Otra c. Hospital Zonal de

Agudos General Manuel Belgrano y otros. ", JA, 2007-III,-46.

67 A favor de la legitimacin del hermano: Cm.Nac.Civ. Sala F,

24/08/2009, Contreras, Mamani y otros c/Muoz, Cristian y otros; R.R.C.
y S. N10, Octubre 2009-98.En contra: Cm. Nac. Com. Sala A, 30/12/08,
Cucciolla, Carlos A. s. Quiebra s. Inc. de revisin , elDial-AA503D; Cm.
de Apel. de Trelew, Sala A, 18/03/09, G.D.A. y otra c. T.G. y otro, elDial -
AA50E9.

68 SCBA, 16/5/2007, Ac. C 85.129, C., L. A. y Otra c. Hospital Zonal de

Agudos General Manuel Belgrano y otros. Daos y perjuicios", Voto Dr. De
Lzzari, integrando la mayora, con reenvo a la opinin de Matilde
34
definitiva, subsiste el criterio que habilita a reclamar dao moral slo al
damnificado inmediato y, excepcionalmente, a los indirectos.
El Cdigo Civil y Comercial Unificado establece dos supuestos que
autorizan el reclamo del damnificado indirecto: por el fallecimiento de la
vctima o por su gran incapacidad, lo que alude a las denominadas
grandes discapacidades, en los que la incapacidad permanente es muy
severa, del orden del 75 % o ms. En tales casos el afectado requiere
habitualmente de la asistencia de terceros y de prestaciones mdicas,
kinesiolgicas, etc. de por vida. Las nicas dos hiptesis que autorizan el
reclamo del damnificado indirecto son el fallecimiento y la gran
discapacidad de la vctima inmediata; en ste ltimo caso concurren
ambos conjuntamente - directo e indirecto-. (vgr. los padres con el menor
en estado de vida vegetativa). Los damnificados indirectos o mediatos que
admite la ley a ttulo personal, segn las circunstancias son: el
cnyuge, los ascendientes, los descendientes, y quienes convivan con l
recibiendo trato familiar ostensible. Este supuesto ampla marcadamente
la legitimacin ms restrictiva del Cdigo anterior y faculta, entre otros
casos, el reclamo de la pareja conviviente de ambos sexos, los hijos de
crianza con los que cohabitan , los miembros de las familias ensambladas,
los hermanos con los que conviva, etc.
Las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a las que se refiere la
norma aluden al denominado precio del consuelo que procura "la
mitigacin del dolor de la vctima a travs de bienes deleitables que
conjugan la tristeza, la desazn o las penurias"; se trata "de
proporcionarle a la vctima recursos aptos para menguar el detrimento
causado",de permitirle "acceder a gratificaciones viables", confortando el
padecimiento con bienes idneos para consolarlo, o sea para
proporcionarle alegra, gozo, alivio, descanso de la pena 69.
Esta modalidad de reparacin del dao no patrimonial atiende a la
idoneidad del dinero para compensar, restaurar o reparar el padecimiento
en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones,

Zavala de Gonzlez.

69Iriabarne Hctor P., "De los daos a la persona", Ed. Ediar, Buenos Aires,
1993, pgs. 143 153, 401, 599 aut. cit. "La cuantificacin del dao moral",
Revista de Derecho de Daos N. 6 "Dao Moral" p. 197.
35
actividades, etc. que le permitan a la vctima, como lo decidi la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, obtener satisfaccin, goces y
distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes
extrapatrimoniales"70. Agreg el Alto Tribunal que aun cuando el dinero
sea un factor muy inadecuado de reparacin, puede procurar algunas
satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de
reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha
desaparecido El dinero no cumple una funcin valorativa exacta; el dolor
no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos
medios de satisfaccin, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la
dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y
grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfaccin
que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las
angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la
situacin vivida". En definitiva: se trata de afectar o destinar el dinero a la
compra de bienes o la realizacin de actividades recreativas, artsticas,
sociales, de esparcimiento que le confieran al damnificado consuelo,
deleites, contentamientos para compensar e indemnizar el padecimiento,
inquietud, dolor, sufrimiento, o sea para restaurar las repercusiones que
minoran la esfera no patrimonial de la persona (comprar
electrodomsticos, viajar, pasear, distraerse, escuchar msica, etc.). Este
criterio haba tenido amplia aceptacin en la jurisprudencia 71 .
En definitiva: el resarcimiento del dao moral, extrapatrimonial o no
patrimonial es uniforme en la responsabilidad civil unificada y no vara si
el origen del dao es extracontractual o contractual.

70CSJN, 04-12 2011- Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y

otros RCyS2011-VIII, 176 con apostilla de Galds, Jorge M.

71CNCiv., Sala F, 12/3/2004, "Garca, Ramn Alfredo c/ Campana, Anibal s/

daos y perjuicios", elDial AA1F9C; CNCiv., Sala F, 3/8/2004, "T., V.O. y ots.
c/ M.C.B.A. s/ daos y perjuicios", RCyS 2004-1238; CNCiv., Sala F,
24/08/2009, "Contreras, Mamani Gregorio y otros c/Muoz, Cristian
Edgardo y otros", RCyS 2009-X- 99; C.Civ. y Com. Baha Blanca, Sala II,
23/11/2006 "G.S c/ M.J. s/Daos y Perjuicios"; CCiv. y Com. Baha Blanca,
Sala II, 19/09/2006 "B .G. M. c/ A, M. E. s/ Daos y Perjuicios";C.Civ. y Com.
Azul Sala II, causa 54.544, 10/03/11 "A. M. A. c/ F. N. R. s/ Daos y
Perjuicios"; causa N 55.074, 09/06/11, "Benitez Mara del Carmen c/
Farina Haydee Susana y Otros s/ Daos y Perjuicios".
36
 -Prescripcin liberatoria
En el rgimen que se deroga existan diferencias importantes entre
los plazos de prescripcin liberatoria en materia mercantil (arts 844 a 855
Cdigo Comercio) con los previstos para la responsabilidad civil
contractual y extracontractual ( arts 4017 a 4041 Cdigo Civil) . En el
Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio se prevean plazos de
prescripcin liberatoria muy diferenciados, los que partan del distingo
entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. As el art 4023
Cdigo Civil dispona: Toda accin personal por deuda exigible se
prescribe por diez aos, salvo disposicin especial; por su lado el art
4037 deca: Prescrbese por dos aos, la accin por responsabilidad civil
extracontractual. Por lo dems los dos cdigos ahora unificados
contenan numerosos plazos especiales (de diez, cinco, cuatro, dos y un
ao y de seis y tres meses en el Cdigo Civil y de diez, cuatro, tres, dos
y un ao en el Cdigo de Comercio). Por ejemplo el art 855 Cdigo
Comercio prevea en un ao el plazo para promover las acciones
resarcitorias que derivan del contrato de transporte de personas o cosas
realizado en el interior de la Repblica o de dos aos para los dirigidos a
cualquier otro lugar. A ello se aadan las disposiciones de las leyes
especiales: por ejemplo las acciones derivadas del contrato de seguro
prescriben al ao ( art 58 ley 17.418) y las del consumo a los tres aos
( art 50 Ley 24.240).
Esta situacin normativa planteaba ciertas dificultades en los supuestos
en los que resultaba ms dudosa la naturaleza de la responsabilidad,
generando diferencias interpretativas acerca del plazo aplicable (por
ejemplo, en la responsabilidad civil de los mdicos, en el transporte
gratuito, etc).

Ahora, en el nuevo sistema, subsisten plazos diferenciados de

prescripcin liberatoria pero cuyo fundamento no radica en la naturaleza
de la responsabilidad sino en el bien jurdico tutelado. Se prev un plazo
genrico de cinco aos (art 2560), plazo especiales con relacin a ese
principio general (art 2561 CCCN) y otros supuestos de plazos de
prescripcin de dos aos (arts 2562 y 2563 CCCN) y de un ao (2564
CCCN). Se unifica el plazo general de tres aos ( art 2560 CCCN) con el

37
plazo de la ley especial en materia consumo ( art 50 ley 24.240, tambin
modificado por el CCCN).

En el Cdigo Civil y Comercial Unificado se sientan principios generales: el

plazo genrico de prescripcin es de cinco aos, cualquiera sea la
fuente de la responsabilidad, salvo disposicin legal en contrario de la
legislacin local (art 2560 CCCN), toda vez que el Cdigo habilita a las
legislaciones locales a regular el plazo de la prescripcin liberatoria de
los tributos (art 2532 CCCN). El otro principio general es que el plazo de
prescripcin del reclamo de la indemnizacin de daos derivados de la
responsabilidad civil es de tres aos (art 2561), sin distingos, salvo los
plazos especiales previstos expresamente: el resarcimiento de daos por
agresiones sexuales infligidas a personas incapaces prescribe a los 10
aos, computado desde el cese de la incapacidad y son imprescriptibles
las acciones derivadas de los delitos de lesa humanidad A ello, y en lo
relativo a otros plazos de prescripcin liberatoria fijados para el
resarcimiento de daos, el plazo de prescripcin de dos aos se aplica a
los derivados del reclamo de derecho comn por los daos provenientes
de accidentes y enfermedades del trabajo (art 2561 inciso b) y a los
derivados del contrato de transporte de personas o cosas (art 2561 inciso
d).

En definitiva: las notas esenciales radican en la unificacin de la

72
prescripcin civil y comercial ; en la unificacin y reduccin de los
plazos, ya que -como dicen los fundamentos del Anteproyecto- se
procura ajustarlos al valor seguridad jurdica y a la realidad actual; en la
fijacin de un plazo genrico ( que es la regla) y de supuestos especiales;
en la subsistencia de la legislacin especial . Por ello rigen:

- El plazo general de cinco aos (art 2560 CCCN).

- El plazo de tres aos de prescripcin para la indemnizacin de

daos derivados de la responsabilidad contractual y
extracontractual, salvo delitos de lesa humanidad ( que son

72 Lpez Herrera Edgardo en Rivera Julio- Medina Graciela Cdigo Civil y

Comercial de La Nacin Comentado Tomo XI, Pg. 648, La Ley, Bs As,
2014.
38
 imprescritibles) y agresiones sexuales a los incapaces, que
prescriben a los diez aos (art 2561 CCCN)

- -El plazo de tres aos de prescripcin previsto en la ley especial

para la defensa del consumidor (art 50 Ley 24.240, modificado por
el nuevo Cdigo.)

- El plazo de tres aos de prescripcin para demandar al Estado en

los supuestos de responsabilidad extracontractual (art 7 ley
24.449) , para ejercer la pretensin resarcitoria contra los
funcionarios y agentes pblicos y la de repeticin contra los
funcionarios o agentes causantes del dao ( art 8 ley 24.449)

- El plazo de dos aos de prescripcin del reclamo de derecho comn

por daos derivados de accidentes y enfermedades del trabajo y
del contrato de transporte de personas o cosas ( art 2562 incs b) y
d)

- -El plazo de un ao de prescripcin de las acciones fundadas en el

contrato de seguro ( art 58 ley 17.418)

-La edad y el discernimiento

En el Cdigo Civil el discernimiento para los actos lcitos se adquiere a

los catorce aos ( arts 921 y 127) y a los diez aos para los actos
ilcitos( art 921).Ese distingo se mantiene aunque en el nuevo Cdigo Civil
y Comercial la edad en la que se adquiere el discernimiento para los
actos lcitos se rebaja a los trece aos ( art 261 incs b) y c) CCCN)

-Otras diferencias de importancia.

Existen otros aspectos que no abordaremos- en los que repercute la

unificacin de la responsabilidad civil y comercial del nuevo Cdigo: la
distincin entre el valor de la prestacin y los mayores daos, la ley
aplicable a los casos de Derecho Internacional Privado, la competencia
territorial para demandar, la ejecucin de la obligacin por un tercero,
73
entre otros .

73 Dado que por razones de espacio no analizaremos estas cuestiones,

que trataremos en otra oportunidad, remitimos a la bibliografa especfica:

39
 4.-La extensin del resarcimiento y la previsibilidad del dao
contractual.
1.- El rgimen del Cdigo Civil.
En este tema, la extensin del resarcimiento en funcin de la relacin
causal, es importante la incidencia del nuevo Cdigo sobre el rgimen
anterior.
La relacin causal, como presupuesto de la responsabilidad civil, tiene
dos consecuencias significativas: permite determinar quin es el autor del
dao (es decir la autora del hecho) y cules son las consecuencias
resarcibles (es decir la extensin del resarcimiento).

Saenz Luis R, Las rbitas contractual y extracontractual en Lorenzetti

Ricardo L ( Director) . Mximos Precedentes. Corte Suprema de Justicia

de la Nacin. Responsabilidad Civil. Parte General . Ed. La Ley Bs. As.,

2014, T I pag 538 ; DREYZIN KLOR Adriana ELLERMAN Ilse La

Evolucin de la responsabilidad civil extracontractual en el DIPri: a

propsito de la sancin del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

RCyS 2015-II, 24,, Picasso Sebastin, La unificacin de la responsabilidad

contractual y extracontractual en el Cdigo Civil y Comercial de la

Nacin, en Suplemento Especial Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,

Lorenzetti Ricardo L. (Dir), La Ley Noviembre 2014. pag 239 y en La

unificacin de la responsabilidad civil en el Proyecto de Cdigo Civil y

Comercial unificado, en Derecho Privado, Infojus, Ao 1, Nro. 3, pg. 33;

40
 Caber recordar que la relacin o vnculo de causalidad con palabras
de la Suprema Corte de Buenos Aires- exige una relacin efectiva y
adecuada (normal) entre una accin u omisin y el dao: ste debe haber
sido causado u ocasionado por aqul. Para establecer la causa del dao es
necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aqul se halla
en conexin causal adecuada con el acto ilcito, o sea que el efecto daoso
es el que deba resultar normalmente de la accin u omisin antijurdica,
74
segn el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 Cdigo Civil ).
Por ello mediar relacin de causalidad adecuada cuando el resultado
o consecuencia deriva jurdicamente del hecho, conforme el curso natural
y ordinario de las cosas, es decir segn lo que sucede comnmente en la
vida diaria, ponderado de acuerdo a un criterio abstracto y objetivo . Se
afirma, siguiendo a Goldenberg, que luego de acaecido el hecho
corresponde efectuar una prognsis pstuma para verificar (ex post
facto) si el resultado producido era previsible para un hombre medio en
circunstancias habituales. Se trata de la previsibilidad en abstracto y
objetiva, a diferencia de la previsibilidad en concreto y subjetiva, propia
de la culpa75.

A.-La situacin en el mbito contractual.

74 SCBA, Ac 101032 del 18/2/2009 Sandoval Horacio c/ Municipalidad de
Cauelas s/ daos y perjuicios; Ac C87877 del 13/8/2008 C. J. y o C/ C.P.
F. s/daos y perjuicios; Ac 93078 del 6/9/2006 C. R. M. c/ Sarrasn Carlos
s/ daos y perjuicios

75Goldenberg, Isidoro, "La relacin de causalidad en la responsabilidad

civil", Bs. As., Ed. Astrea, 1984, pag 240;autcit , La extensin del
resarcimiento (el nuevo art. 906 del Cd. Civil), en Estudios de Derecho
Civil( Homenaje al DrMosisset de Espans). Bs As Ed Universidad,
1980,pag 490; autcit La aptitud causal de una infraccin de normas de
estacionamiento en el acaecimiento del dao. Reflexiones a propsito de
un fallo, J.A., 1994-IV-pg. 857,;autcit Infortunios del trabajo: la relacin
causal. Conceptualizacin del riesgo de la cosa, J.A., 1995-I-pg.298;
autcit El problema de los riesgos recprocos. Concurrencia de automotor
y animales, J.A., 1994-IV-pg. 491. Compagnucci de Caso, Rubn H.,
Responsabilidad Civil y relacin de causalidad,La Ley 1985-D, 1243; aut.
cit., Dos elementos de la responsabilidad civil: antijuridicidad y culpa,
Rev. Notarial Bs. As., N 845, Ao 1979, p. 980 y ss.; Alterini, Atilio Lpez
Cabana, Roberto, Presunciones de causalidad y de responsabilidad, L.L.,
1986-E-981; Alterini, Atilio A., Responsabilidad CivilLa Ley 1996-A-1632.
41
 En el Cdigo Civil de Vlez Srsfield el rgimen de la relacin causal
era diferente segn se trate de responsabilidad extracontractual o
contractual. En el primer caso se responda por las consecuencias
inmediatas y la mediatas previsibles (arts. 901 a 906 Cdigo Civil ); en el
segundo caso, en la esfera contractual, los daos e intereses
comprendan el valor de la prdida que haya sufrido el acreedor de la
obligacin y el de la utilidad que haya dejado de percibir por la
inejecucin ha debido tiempo (art. 519 Cdigo Civil), lo que se extiende
a las consecuencia inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento
de la obligacin (art. 520 Cdigo civil); slo en caso de dolo
comprender las consecuencias mediatas (arts. 519 a 521 Cdigo
Civil).
La expresin contenida en el art. 520 Cdigo Civil referido a las
consecuencias necesarias dio lugar a dos corrientes de opiniones: una,
ms restrictiva, que sostiene que slo comprende los daos intrnsecos
(es decir los relativos a la prestacin misma) la otra, ms amplia, incluye
tambin adems de los intrnsecos los daos extrnsecos (es decir los que
son ajenos a la prestacin incumplida). Morello afirma con relacin al
alcance del resarcimiento que "todo es cuestin de medida, y la conducta
positiva (de hacer) o negativa (de omisin), el comportamiento del deudor
que ha hecho malograr el contrato y que genera la obligacin de reparar
los daos al acreedor que qued sin ver su inters contractual satisfecho,
no puede, sin embargo, indefinidamente, hacerle absorber cualquier
derivacin daosa que le haya sobrevenido al acreedor"; dicho en otros
trminos, "el deudor no debe jams soportar toda la serie de daos que
76
han seguido al incumplimiento" . Luego agrega que la jurisprudencia "ha
sabido eliminar del reclamo del acreedor aquellas derivaciones
imprevisibles referidas a causas indirectas excepcionales que escapan de
lo normalmente previsible, o que tipifican daos remotos, tpicamente

76Morello, Augusto, "Indemnizacin del dao contractual", en colaboracin

con Jorge Galds, 3 ed., Bs. As., Ed. LexisNexis, 2003, N 224) ver el
exhaustivo voto de Ada Kemelmajer de Carlucci en Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I(SCMendoza)(SalaI),28/07/2005,
Metalrgica Ciudadela S.A. c. Infante, Carlos A. y otrosLLGran Cuyo2005
(noviembre), 1195 ,sobre el que volveremos ms adelante.
42
extrnsecos, alejados en todo de la relacin contractual 77.
Es importante puntualizar que se trasladaba a la esfera convencional
el criterio de la relacin de causalidad adecuada, y la clasificacin de las
consecuencias en inmediatas y mediatas y previsibles - contempladas en
los arts. 901 a 906 Cdigo Civil para la responsabilidad extracontractual.
Dispona el art. 901 Cdigo Civil: Las consecuencias de un hecho que
acostumbra suceder, segn el curso natural y ordinario de las cosas, se
llaman en ste Cdigo consecuencias inmediatas. Las consecuencias
que resultan solamente de la conexin de un hecho con un
acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas. Las
consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman
consecuencias casuales.
En definitiva, dejando de lado las diferentes posturas elaboradas
sobre la cuestin, puede afirmarse simplificadamente- que en materia
convencional u obligacional en caso de incumplimiento culpable de los
contratos paritarios o negociados las consecuencias resarcibles eran las
inmediatas; en caso de dolo o malicia se responda tambin por las
mediatas.
B. La situacin en el mbito extracontractual.
En el terreno extracontractual las consecuencias resarcibles eran, al
menos en lo conceptual, ms extensas toda vez que comprendan: las
inmediatas ( art. 903 Cdigo Civil); las mediatas cuando el autor del
hecho las hubiere previsto, o cuando empleando la debida atencin y
conocimiento de la cosa, haya podido preverlas (art. 904 Cdigo Civil);
las casuales no son imputables salvo cuando debieron resultar, segn las
miras que tuvo el autor al ejecutar el hecho ( art. 905 Cdigo Civil); las
consecuencias remotas nunca son imputables porque no tienen con el
hecho ilcito nexo adecuado de causalidad ( art. 906 Cdigo Civil; se
trata de las consecuencias inmediatas imprevisibles o casuales). Estas
cuestiones no generaron tanta dificultad interpretativa como el supuesto
anterior, y la regla se puede enunciar afirmando que eran indemnizables
las consecuencias inmediatas, y las mediatas previsibles, al momento de
ocurrido el hecho, tambin en base a un criterio de ponderacin objetivo

77Morello Augusto M "Indemnizacin del dao contractual", cit p. 459, N

231.
43
y abstracto. En caso de dolo se indemnizan las casuales o mediatas
imprevisibles que se tuvieron en miras (las consecuencias queridas
efectivamente por el sujeto).
2.- El rgimen del Cdigo Civil y Comercial Unificado.
A.- La situacin en el mbito extracontractual.
a).- El Cdigo Civil y Comercial Unificado aborda la relacin de
causalidad de modo conjunto en el mismo captulo en los arts. 1725 a
1728 (Libro Tercero, Ttulo V, Seccin 3 Funcin Resarcitoria). El art.
1725 fija criterios de valoracin comunes para la relacin causal y la culpa
en los incumplimientos obligacionales y extracontractuales; el art. 1727
clasifica las consecuencias resarcibles y los arts. 1726 y 1728 se refieren
a la extensin del resarcimiento en las esferas extracontractual y
contractual, respectivamente.
El artculo 1725 CCCN - siguiendo lo previsto en los anteriores arts.
902 y 909 Cdigo Civil - fija directivas comunes para la relacin de
causalidad y la culpa, disponiendo: Valoracin de la conducta. Cuanto
mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoracin de la
previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial,
se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones
particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta
la condicin especial, o la facultad intelectual de una persona
determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza
especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de
responsabilidad, por la condicin especial del agente.
El artculo alude a un estndar de conducta general, un mdulo de
comportamiento medio y abstracto fundado en los principios de
normalidad, buena fe, razonabilidad, apariencia y confianza. Las
principales pautas que consagra la norma son las siguientes:
1ro. Debe obrarse con prudencia y pleno conocimiento de las cosas
evitando causar un dao injustificado (art. 1710), de acuerdo al
comportamiento medio y abstracto, lo que era previsible para un hombre
normal, es decir segn el curso natural y ordinario de las cosas (art.
1726). Se trata del comportamiento regularmente observado (doctrina
del art. 964), conforme a los conocimientos razonablemente requeridos
44
al tiempo de su realizacin por el arte, la ciencia y la tcnica
correspondientes a la actividad desarrollada (doctrina del art. 1256 inc.
a).
2do. Empero cuando mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, tambin es mayor la diligencia exigible al
agente y la rigurosidad en la valoracin de la previsibilidad de las
consecuencias (art. 1725, 1er prrafo). Segn el diccionario, la diligencia
se refiere al cuidado y actividad en ejecutar algo y a poner todos los
medios para conseguir un fin. El texto del artculo sigue al art. 902 del
Cdigo derogado, reemplazando su ltima parte y precisando que la
diligencia que es (en lugar de ser) exigible corresponde a la
previsibilidad de las consecuencias. Se trata de los ejemplos clsicos de
la mayor diligencia exigible al mdico especialista que al no especialista
pero dentro de la pericia normal u ordinaria dentro de los especialistas78.
3ro.- Cuando existe una confianza especial se debe tener en cuenta la
naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes (art. 1725,
2do. prrafo).
4to. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condicin
especial o la facultad intelectual de una persona determinada (art. 1725,
3er. prrafo, primera parte), sino el cartabn general de diligencia y
previsibilidad ordinaria. O sea no estn en mejor situacin la vctima del
torpe o del ignorante que la del sabio o fuerte. Empero cuando existe
una confianza especial entre las partes ... se estima el grado de
responsabilidad por las condicin especial del agente, tenida en miras al
contratar (art. 1275, 3er prrafo, in fine). El texto actual recoge, en lo
sustancial, el art. 909 del Cdigo Civil de Vlez Srsfield sustituyendo la
estimacin de los hechos voluntarios por la valoracin de la conducta.
La regla se aplica no slo a los contratos intuitepersonae sino tambin
de todos los que se celebran en funcin de una particular confianza
(mandato, sociedad, locacin de obra y de servicios)79.

78Orgaz Alfredo, La culpa ( Actos ilcitos), Ed Lerner, Bs. As., 1970, p. 118
y 135.

79Cifuentes Santos (director) - Sagarna Fernando (coordiandor),Cdigo

Civil Comentado y anotado, Ed La Ley, Bs. As., 2008 TII, p. 71).
45
 Se advierte que la mayor previsibilidad se requiere cuando se
contrata en base a la confianza hacia una persona, es decir - segn el
diccionario- en la persona que posee las cualidades recomendables para
el fin a que se destina. Y se acenta cuando (adems de la confianza) se
obra tambin en base a la condicin (esto es al estado o situacin,
tambin segn el diccionario) especial del sujeto contratante 80.
b).- La primera parte del art. 1726 CCCN dice: Relacin causal. Son
reparables las consecuencias daosas que tienen nexo adecuado de
causalidad con el hecho productor del dao. El artculo 1727 CCCN, por
su lado, dispone Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho
que acostumbran a suceder segn el curso natural y ordinario de las
cosas, se llaman en este Cdigo consecuencias inmediatas. Las
consecuencias que resultan solamente de la conexin de un hecho con un
acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas. Las
consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman
consecuencias casuales. La segunda parte del art. 1726 CCCN
establece: Relacin causalExcepto disposicin legal en contrario, se
indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles. Esta
directiva rige en los daos derivados de la rbitaaquiliana o
extracontractual, y -aqu tambin- se receptan los criterios uniformes de
la doctrina y jurisprudencia anterior. El tema no ofrece mayores
dificultades y la apreciacin de las consecuencias se efecta al momento
de la produccin del hecho (vgr. cuando ocurri el siniestro vial).
Las consecuencias indemnizables son las vinculadas de modo
inmediato (es decir las que derivan directamente del hecho, por ejemplo
los daos materiales del vehculo chocado) y la mediatas (es decir las que
provienen de la conexin de un hecho con otro acontecimiento distinto,
como dice el art. 1726) pero previsibles (la ganancia que el dueo del auto
destinado a taxi dej de percibir). Resulta previsible en este caso que el
titular de un automvil afectado a un destino lucrativo, como lo es el
servicio de taxi, deje de obtener lucros durante el tiempo que est
detenido para su reparacin y por consiguiente desafectado de su destino

80Ampliamos en Galds Jorge M Comentario al art 1725 Cdigo Civil y

Comercial de la Nacin Comentado. Director: Lorenzetti Ricardo L. Ed
Rubinzal-Culzoni.
46
productivo de rentas. Se descartan las consecuencias causales, o sea las
mediatas imprevisibles (art. 1727 CCCN) en las que entre el hecho daoso
y el dao concurren otros sucesos fcticos que no son ordinariamente
previsibles.
En suma: en los ilcitos extracontractuales las consecuencias no varan
con relacin al rgimen del Cdigo Civil y se indemnizan las inmediatas y
las mediatas previsibles, consideradas al momento de ocurrido el hecho y
segn el cartabn de lo que sucede comnmente, de manera objetiva y
abstracta.
B. La previsibilidad del dao contractual.
a) Las consecuencias resarcibles en el mbito contractual tienen una
norma especfica, el art. 1728 CCCN, que dispone: Previsibilidad
contractual. En los contratos se responde por las consecuencias que las
partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebracin.
Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en
cuenta estas consecuencias tambin al momento del incumplimiento.
Este artculo admite dos interpretaciones: 1) rigen los parmetros de
la causalidad adecuada y se aplica el rgimen de las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles, contempladas en los artculos
anteriores (1726 y 1727 CCCN); 2) se acude a un criterio de ponderacin
de la previsibilidad en concreto, en base a lo realmente querido por las
partes al momento de contratar.
La doctrina que se viene elaborando sobre el nuevo Cdigo seala las
diferencias de ambos regmenes, extracontractual y contractual,
sustentado en algunos casos una postura crtica, precisamente por
consagrarse un sistema diferenciado81, o por la eliminacin del dolo en el
82
mbito extracontractual .

81Boragina Juan Carlos-Meza Jorge Alfredo, Responsabilidad civil

contractual y extracontractual, Revista de Derecho de Daos, Proyecto
de Cdigo Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, 2012-3-130.

82 Azar Aldo Marcelo, La relacin causal en el Proyecto de Cdigo Civil y

Comercial de 2012. Revista de Derecho de Daos, Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, 2012-3-9; Trigo Represas Flix, Los
presupuestos de la responsabilidad civil en el nuevo Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial unificado, Revista de Derecho de Daos, Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, 2012-3-147.
47
 En la primera interpretacin, esto es entendiendo trasladables a lo
contractual las categoras de la responsabilidad lo extracontractual,
pareceran inscribirse quienes, destacando las diferencias de la extensin
del resarcimiento en ambas esferas, entienden que el art. 1728 CCCN
parece referirse a las consecuencias mediatas previsibles83. Acota Lpez
Herrera que el art. 1728 CCCN debe entenderse como una excepcin al
art. 1726 CCCN y que en materia contractual para que se reparen las
consecuencias mediatas las partes tienen que haberlas previsto o
haberlas podido prever al momento de contratar. Si no hay pacto expreso-
agrega- la carga de demostrar que se previeron las consecuencias
mediatas incumbe al acreedor84. En la misma orientacin se sostiene que
el lmite en ambos casos son las consecuencias mediatas previsibles85.
La segunda postura entiende que el art. 1728 CCCN recepta el
principio de la previsibilidad en concreto, de manera subjetiva, y que
salvo dolo- el dao comprendido es el dao ordinario que las partes
previeron o pudieron prever y el dao extraordinario que las partes
conocan y se comunicaron al momento de la contratacin. Los
contratantes, que negocian en igualdad de condiciones, fijan el precio y
distribuyen los riesgos del contrato, asumen las consecuencias de la
informacin comunicada, es decir informada o hecho conocer a la otra,
de modo expreso o tcito. El fundamento de la solucin se encuentra en la
autonoma de la voluntad porque son las partes, en los contratos
paritarios y en los incumplimientos por culpa, quienes fijan un rgimen de
reparto de los riesgos, en base a los incentivos, conforme los principios de

83 Trigo Represas Flix, La relacin causal en el Proyecto de Cdigo Civil

y Comercial en Derecho Privado.Ao I, nmero 3. Reforma del Cdigo
Civil II pag 107; ver tambin -Trigo Represas Flix, Los presupuestos de
la responsabilidad civil en el nuevo Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
unificado, Revista de Derecho de Daos, Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial, Rubinzal-Culzoni, 2012-3-147.

84 Lpez Herrera Edgardo en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

Comentado Rivera Julio-Medina Graciela ( Directores)- Esper Mariano
( Coordinador) Ed La Ley BsAs 2014T IV pg. 1041.

85Lamanna Guiaz,Emiliano C. Deber de prevencin del dao: accin

preventiva: causalidad en Anlisis del Proyecto de nuevo Cdigo Civil y
Comercial 2012.El derecho en Biblioteca digital de la Universidad Catlica
Argentina.
48
buena fe, apariencia y expectativa mutua de recproco cumplimiento. Se
inscriben en esta corriente de opinin Picasso, Trpode, Silva y Azar entre
otros86.
No es sobreabundante reiterar que la regla del artculo 1728 CCCN,
que recoge los antecedentes del derecho comparado, es la siguiente: la
autonoma de la voluntad en los contratos paritarios en caso de
incumplimientos con sustento en la culpa conduce al resarcimiento de las
consecuencias que las partes previeron (en el negocio jurdico) o pudieron
prever, pero de conformidad a las circunstancias concretas o subjetivas,
propias de esos contratantes y verificadas en el momento de la
celebracin del contrato. Es decir el momento de apreciacin de las
consecuencias no es el del incumplimiento, al que en cambio cabe acudir
en caso de dolo del deudor, esto es cuando la produccin del dao se
produce de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los
intereses ajenos, como lo prescribe el art. 1724 CCCN87.
Acota Azar que el art. 1728 CCCN se refiere tanto a las consecuencias
resarcibles, reduciendo o ampliando la extensin del resarcimiento (vgr.
acotando la reparacin de las consecuencias inmediatas) a hiptesis
especficamente anticipadas que normal y ordinariamente escaparan a la
previsibilidad regular (vgr. asuncin de caso fortuito, pactos de garantas)
o a la atenuacin o agravamiento de la responsabilidad emergente por la
regulacin de las obligaciones de medios y de resultado que deriven del
contrato88.

86 Picasso Picasso Sebastin, La unificacin de la responsabilidad civil en

el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial unificado, en Derecho Privado,
Infojus, Ao 1, Nro. 3, pg. 33; Trpoli Pablo-Silva Rodrigo Nociones
bsicas sobre la relacin de causalidad en el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin SJA 2012/12/ 26-34 ;Azar Aldo Marcelo, La
relacin causal en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 2012.
Revista de Derecho de Daos, Proyecto de Cdigo Civil y Comercial,
Rubinzal-Culzoni, 2012-3-9.

87 Picasso, Sebastin, La singularidad de la responsabilidad contractual,

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 233.

88Azar Aldo Marcelo, La relacin causal en el Proyecto de Cdigo Civil y

Comercial de 2012. Revista de Derecho de Daos, Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, 2012-3-25.
49
 En apoyo de la tesis de que el dao resarcible en materia contractual,
segn el criterio sentado por el art. 1728 CCCN, es el previsto o el
previsible, conforme las especficas circunstancias contempladas por las
partes al momento de contratar, resulta de las explicaciones vertidas en
los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo. Se acude all a los
antecedentes del derecho comparado que dieron origen a esta
concepcin. Esta postura est recogida, entre otros, por el art. 1150 del
Cdigo Civil francs (el deudor responde "por los daos que ha previsto o
podido prever al celebrarse el contrato" y/o la Convencin Internacional
de Compraventa Mercaderas y los Principios de Unidroit. El art. 74 de
dicha Convencin dispone: La indemnizacin de daos y perjuicios por el
incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes
comprender el valor de la prdida sufrida y el de la ganancia dejada de
obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. Esta
indemnizacin no podr exceder de la prdida que la parte que haya
incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en
el momento de la celebracin del contrato, tomando en consideracin los
hechos de que tuvo o debi haber tenido conocimiento en ese momento,
como consecuencia posible del incumplimiento del contrato"89.
En sentido concordante el art. 4.4 de los Principios de Unidroit dice:
Previsibilidad del dao: La parte incumplidora es responsable solamente
del dao previsto o que razonablemente podra haber previsto al momento
de la celebracin del contrato como consecuencia probable de su
incumplimiento"90.
Se sostiene que la limitacin del dao contractual frente al
incumplimiento culposo a las consecuencias previstas o previsibles al
momento de la formacin del contrato an hoy es calificada de lgica
elemental o de buen sentido, y constituye uno de los pilares del derecho

89 Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional. Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderas, Naciones Unidas, Nueva York,
2011, pg. 24.

90 Ver Lorenzetti Ricardo Luis, Resarcimiento del dao contractual:

confianza, informacin, previsibilidad, JA 2001-II-1207 y Tratado de los
Contratos. Parte General, pg. 623 y ss Ed Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe,
2004.
50
de los contratos; ligada a la nocin misma del contrato, en tanto la
consistencia y la extensin de las obligaciones de las partes han sido
previa y libremente determinadas a travs del concierto inicial de las
91
voluntades .
En la doctrina se recuerda, a modo de antecedente, la denominada
regla de 'Hadley v. Baxendale' fallada en Inglaterra en 1854 por el
Tribunal del Exchequer y difundida inicialmente en el derecho argentino
92
por Cueto Ra , y recordada entre otros- por Lorenzetti, Kemelmajer de
Carlucci y Mndez Sierra. El caso es el siguiente: los hermanos Hadley
eran los dueos de un molino harinero y le encargaron a una empresa
de transporte el traslado a otra localidad del eje daado del molino para
que sea usado como modelo para la fabricacin de uno nuevo. Cmo los
actores no tenan otro eje de repuesto el molino qued paralizado desde la
rotura de dicha pieza, pero el transportista demor siete das ms de lo
previsto, por lo que los actores reclamaron 300 libras esterlinas como
consecuencia de haber tenido que paralizar la actividad econmica del
molino por el retraso. El Tribunal, revocando la sentencia anterior,
rechaz la pretensin y sent la regla siguiente: "Cuando las partes han
celebrado un contrato, que una de ellas ha violado, la indemnizacin que
la otra parte tiene derecho a recibir a raz de dicha violacin del contrato
debe ser la de aquellos daos que se pueden considerar, de manera
equitativa y razonable, como resultado de la violacin misma del contrato,
de acuerdo al curso habitual de las cosas, o aquellos daos que se puede
suponer razonablemente que, al tiempo de la celebracin del contrato,
estuvieron en la previsin de ambas partes como consecuencia probable
de su violacin". Con relacin a los daos que las partes pudieron haber
previsto se sostuvo que nos encontramos que las nicas circunstancias
aqu comunicadas por los actores a la demandada al tiempo de la
celebracin del contrato fueron que el eje roto del molino deba ser

91 Mndez Sierra, Eduardo C., El dao contractual resarcible: 'Hadley v.

Baxendale' y nuestro art. 520 del cd. civil, ED 200-38 comentando el
fallo CApel. C.C Rosario, Sala IV, 02/05/2002, Multimarca S.A. y ot. c.
Banco del Suqua S.A. s/daos y perjuicios.

92 Cueto Ra, J., "La imprevisibilidad del dao contractual (la regla
`Hadley v. Baxendale')", en "Revista de la Asociacin Argentina de
Derecho Comparado", vol. 1, ps. 34-63, 19.
51
transportado y que eran los dueos del molino 93. En cambio- continu el
fallo- si las especiales circunstancias bajo las cuales el contrato fue
realmente celebrado fueron comunicadas a los demandados, los daos a
reparar seran el monto del perjuicio que puede ordinariamente seguir de
un incumplimiento de contrato bajo esas circunstancias as conocidas y
comunicadas. Si esas especiales circunstancias fueron enteramente
desconocidas para la parte incumplidora, a lo sumo, slo puede suponerse
que ella ha tenido en su contemplacin el monto del perjuicio que puede
sobrevenir generalmente, y en la gran multitud de casos no afectados por
especiales circunstancias de tal incumplimiento del contrato. Desde que,
de haberse sabido las especiales circunstancias, las partes podran haber
previsto en trminos especiales lo necesario en cuanto a los daos para el
caso de incumplimiento del contrato y sera muy injusto privarlos de dicha
ventaja"94.
La razn de la regla de Hadley v. Baxendale, sostiene Cueto Ra, se
apoya en poderosas razones sociales propias de la distribucin y asuncin
de los riesgos en la moderna economa de produccin masiva, y siempre
95
que medie culpa (y no dolo) del deudor . La jurisprudencia posterior del
93 Cueto Ra, J., "La imprevisibilidad del dao contractual (la regla
`Hadley v. Baxendale')", en "Revista de la Asociacin Argentina de
Derecho Comparado", vol. 1, ps. 34-63, 19; voto citado de la
DraKemelmajer de Carlucci en SCJ Mendoza sala I 28/07/2005,
Metalrgica Ciudadela S.A. c. Infante, Carlos A. y otrosLLGran Cuyo2005
(noviembre), 1195;Mndez Sierra, Eduardo, "El dao contractual
resarcible: Hardley v. Baxendale y nuestro artculo 520 del Cdigo Civil",
ED, 200-38 y sigtes.)Lorenzetti, Ricardo Luis, Resarcimiento del dao
contractual: confianza, informacin, previsibilidad, JA 2001-II-1207 y
Tratado de los Contratos. Parte General, pg. 623 y ss Ed Rubinzal-
Culzoni Sta Fe 2004.

94Ver el caso con detalles en Cueto Ra, J., "La imprevisibilidad del dao
contractual (la regla `Hadley v. Baxendale')", en "Revista de la Asociacin
Argentina de Derecho Comparado", vol. 1, ps. 34-63, 19; voto citado de la
DraKemelmajer de Carlucci en SCJ Mendoza sala I 28/07/2005,
Metalrgica Ciudadela S.A. c. Infante, Carlos A. y otrosLL Gran
Cuyo2005 (noviembre), 1195; Mndez Sierra, Eduardo, "El dao
contractual resarcible: Hardley v. Baxendale y nuestro artculo 520 del
Cdigo Civil", ED, 200-38 y sigtes.

95 Cueto Ra, J., "La imprevisibilidad del dao contractual (la regla
`Hadley v. Baxendale')", en "Revista de la Asociacin Argentina de
52
derecho anglosajn precis esas reglas en otros casos, como lo relata
Mndez Sierra96.
En la doctrina se sealan varios ejemplos ilustrativos y
particularmente un caso mencionado por Pothier : El vendedor de un
caballo no lo entrega en el plazo convenido, y como consecuencia de ello
el comprador, que es un cannigo, no puede llegar a tiempo al lugar de su
beneficio para ganar sus grandes frutos. Sin embargo, ese dao (la
prdida de las rentas) no podr ser puesto a cargo del vendedor, pues se
trata de un perjuicio que es extrao a lo que hace el objeto de mi
obligacin, que no fue previsto al tiempo del contrato, y a cuya reparacin
no puede decirse que me haya sometido al contratar. La excepcin a esta
limitacin se dara en aquellos casos en que los eventuales daos hayan
sido previstos expresa o tcitamente al contratar, como ocurrira si, en el
caso del cannigo, hubiera una clusula por la cual el deudor se obligaba a
entregarle el animal en cierto plazo para que pudiera llegar al lugar de su
beneficio a tiempo para recoger sus frutos97.
Por su lado, Lorenzetti, brinda varios ejemplos muy interesantes,
mencionado por caso el siguiente: Una compaa de limpieza solicita
una mquina que es entregada con cinco meses de retraso. El fabricante
de la mquina debe compensar a la compaa de limpieza por el lucro
cesante originado por la demora en su entrega, ya que el fabricante pudo
haber previsto que la mquina deba ser puesta en funcionamiento de
inmediato. Por otra parte, el dao resarcible no comprende la prdida por
parte de la compaa de limpieza de un valioso contrato con el gobierno,
que se habra celebrado de haber sido entregada la mquina a tiempo, ya

Derecho Comparado", vol. 1, ps. 58.

96 Mndez Sierra. Mndez Sierra, Eduardo C., El dao contractual

resarcible: 'Hadley v. Baxendale' y nuestro art. 520 del cd. civil, ED 200-
38 comentando el fallo C. Apel. CC Rosario, Sala IV, 02/05/2002,
Multimarca S.A. y ot. c. Banco del Suqua S.A. s/daos y perjuicios.

97 Ver la explicacin del caso en Cueto Ra, J., "La imprevisibilidad del
dao contractual (la regla `Hadley v. Baxendale')", en "Revista de la
Asociacin Argentina de Derecho Comparado", vol. 1, ps. 34-63, 19 y en
Picasso Sebastin en Comentario al art 1728 al Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin Comentado. Director: Lorenzetti Ricardo L. Ed. Rubinzal-
Culzoni.
53
que este tipo de perjuicio no era previsible. Explica otro caso de ste
modo: Un banco (A), suele emplear los servicios de seguridad de una
compaa para el transporte de los sacos de monedas a distribuir por sus
sucursales. Sin informar a la compaa de seguridad, "A" enva sacos con
monedas para coleccionistas, de valor diez veces superior al de las
monedas transportadas en entregas previas. Los sacos son robados en un
asalto. "A" slo tiene derecho a ser indemnizado por la prdida sufrida
que se corresponda con el valor de los sacos de monedas regularmente
transportados, ya que ste es el nico tipo de dao que pudo ser previsto.
El valor de la prdida de los sacos de las nuevas monedas ha
transformado la prdida previsible en otra de diferente naturaleza98.
En sentido parecido se pronunci la jurisprudencia. En la sentencia
mencionada de la Suprema Corte de Mendoza el dao indemnizado por la
destruccin de maquinarias transportadas por la demandada durante el
trayecto comprende el valor de los efectos en el tiempo y lugar de
entrega, conforme los valores fijados por los peritos, con exclusin del
rubro reclamado como indemnizaciones tarifadas pagadas a terceros
como consecuencia del incumplimiento porque no constituye una
contingencia que no comunicada al tiempo de celebrar el contrato- pueda
ser prevista normal y ordinariamente99. Esta postura tiene arraigo en la
jurisprudencia nacional100 .
Otro argumento de peso, a favor de la tesis que venimos
desarrollando, se desprende del contenido normativo del nuevo Cdigo
que tiene numerosos artculos que aluden expresamente a la
previsibilidad negocial o aquiliana. En tal sentido, la regla del art. 961

98Lorenzetti, Ricardo Luis, Resarcimiento del dao contractual:

confianza, informacin, previsibilidad, JA 2001-II-1207.

99SCJ Mendoza, sala I, 28/07/2005, Metalrgica Ciudadela S.A. c. Infante,

Carlos A. y otros,LLGran Cuyo 2005 (noviembre), 1195.

100CNCiv, Sala A, 4/6/ 2005 Molero Mara F. C/ Pellegrini Franciso R. s/

Daos y perjuicios, La Ley 2005-D-938; CN Com, Sala D,12/12/2011 Mac
S. C. c/ Las Lilas Gentica S.A s/ Daos y perjuicios,elDial.com-AA746B;
CNCiv, Sala G 19/6/2014 G.A. del C. c/ O. S. U. C. de la Nacin s/ Daos y
perjuicios elDial.com-AA88A6;CNCom, Sala A,19/5/2011Ace Seguros
S.A. c/ Transporte Don Francisco de Carlos O Federico y otros s/ ordinario
RCyS 2011-XII,190.
54
CCCN, luego de puntualizar que los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe conforme el anterior art. 1198-
seala que obligan no slo a lo que est formalmente expresado, sino a
todas las consecuencias que pudieran considerarse comprendidas en ellos,
con los alcance en que razonablemente se habra obligado un contratante
cuidadoso y previsor. En materia de clusulas abusivas en los contratos
por adhesin a clusulas generales predispuestas se deben tener por no
escritas las que por su contenido, redaccin o presentacin, no son
razonablemente previsibles (art. 988 inc. c) CCCN). Los administradores
y miembros de las personas jurdicas responden ilimitada y solidariamente
cuando conociendo o debiendo conocer la situacin y contando con el
poder de decisin necesario para ponerle fin, omiten adoptar las medidas
necesarias al efecto (art. 167 CCCN). El contratista y el prestador de
servicios se obliga a ejecutar el contrato conforme las previsiones
contractuales y a los conocimientos requeridos al tiempo de su realizacin
por el arte, la ciencia y la tcnica correspondientes a la actividad
desarrollada, debiendo informar al comitente sobre los aspectos
esenciales del cumplimiento de la obligacin comprometida (art. 1256
incs. a) y b) CCCN). En materia de vicios ocultos los arts. 1051 y 1054
tienen normas similares.
En el anlisis comparativo de las dos posturas se advierte que, en
definitiva, las diferencias interpretativas no son tan significativas y
tienen puntos de encuentro. Tan es as que puede arribarse al criterio que
propiciamos acudiendo incluso a la doctrina que interpret el art. 520
Cdigo Civil, conforme los criterios de la causalidad adecuada, por un
lado, y a las circunstancias que resultaban conocidas o cognoscibles al
momento de contratar por el otro. En efecto se postulaba atender a la
limitacin del dao resarcible en materia contractual en base al principio
de la causalidad adecuada en su versin subjetiva; el juicio de
posibilidad debe hacerse atendiendo nicamente a las condiciones que el
agente conoca o poda y deba conocer en el momento de obrar. Se trata
del juicio de regularidad y posibilidad causal realizado desde el punto de
vista del agente101.

101 Mndez Sierra, Eduardo C., El dao contractual resarcible: 'Hadley v.

Baxendale' y nuestro art. 520 del cd. civil, ED 200- 54.
55
 Alterini, en criterio compartido por Pizarro y Vallespinos, afirmaba que
las consecuencias inmediatas-necesarias del art. 520 Cdigo Civil, segn
la directiva de la buena fe del art. 1198 Cdigo Civil, eran todas las
consecuencias que resultaban conocidas o conocibles por el deudor, y
que abarcan a todo lo que expresa o tcitamente forma la trama
obligacional del contrato. Vale decir- conclua- se trata de las que derivan
del hecho del incumplimiento en s mismo, suceden segn el orden
regular y son intrnsecas al contenido del contrato; esto es, a las
obligaciones nacidas de l por declaracin expresa o tcitamente segn la
pauta de la buena fe-probidad, que son los contenidos conocidos o
conocibles por el otro contratante102. Se trata, segn sus palabras, del
dao inmediato como consecuencia conocible en materia contractual, lo
que-acotan Pizarro y Vallespinos- constituye una interpretacin flexible y
realista que permite en los hechos una fuerte aproximacin de las
consecuencias inmediatas a las mediatas, pues abarca todos los daos
conocidos o cognoscibles derivados de la trama contractual 103 . Tambin
debe tenerse en cuenta el significado gramatical del trmino conocible
utilizado por estos autores-con el de previsibilidad contenido en el art.
1728 CCCN. En efecto, segn el Diccionario, una de las acepciones de
conocible es que se puede conocer, o es capaz de ser conocido. Por su
lado conocer (del lan. cognoscre) significa averiguar por el ejercicio
de las facultades intelectuales la naturaleza, cualidades y relaciones de
las cosas; entender, advertir, saber, echar de ver ; tener trato y
comunicacin con alguien.
Parecidamente la previsibilidad es la virtualidad de previsible y
previsible significa : que puede ser previsto o entra dentro de las
previsiones normales. Finalmente prever supone ver con anticipacin;
conocer, conjeturar por algunas seales o indicios lo que ha de suceder;
disponer o preparar medios contra futuras contingencias.

102Alterini Atilio A-Ameal Oscar J Lpez Cabana Derecho de

Obligaciones.Civiles y Comerciales Ed Abeledo-Perrot, Segunda Edicin
actualizada, Bs As 1997 pag 282 n 630; Alterini Atilio A. Responsabilidad
contractual y extracontractual: de la diversidad a la unidad RCyS 2014-
III,239.

103 Pizarro Ramn D. Vallespinos Carlos G Instituciones de Derecho

Privado. Obligaciones cit. t 3 pg. 171 n1 2.1.1 .
56
 En definitiva: el Cdigo Civil y Comercial unificado sienta en materia
de resarcimiento del dao contractual, en los contratos paritarios y en el
incumplimiento culposo, la regla de que las consecuencias resarcibles son
las previsibles (las previstas expresa o tcitamente por las partes) y las
que resultan ordinaria o regularmente previsibles, segn las
circunstancias y la informacin relevante del contrato comunicada, es
decir transmitidas entre ellas y ponderadas al momento de la
contratacin; y en caso de dolo las consecuencias se extienden tambin a
las existentes en el momento del incumplimiento, aunque no se las
hubiera podido prever cuando se celebr el contrato.

57