Segunda etapa Ao 11 Martes 30 de mayo de 2017

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EL EMPLEO
Incentivos de la legislacin a la formalizacin
Pgs. 4 y 5 Csar Lengua Apolaya

Pgs. 2-3 Pgs. 6-7 Pg. 8

INSTITUCIONALIZACIN SEGURIDAD JURDICA ENFERMEDADES PREEXISTENTES
Hacia un #PeruDigital, polticas de la sociedad En debate el impacto de la decisin judicial La Ley N 30562 y la prohibicin de recargos
de la informacin y los TIC para el Desarrollo sobre la Ley de la consulta previa y la individuales en los seguros mdicos.
(TICpD). Erick Iriarte Ahon inversin privada. Melissa Nez Sani Alonso Nez del Prado Simons
2 suplemento de
anlisis legal Martes 30 de mayo de 2017 DIGITAL

POLTICAS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIN

ERICK
IRIARTE AHN
prontos a ver la Autoridad de Transparencia y EL ELEMENTO y Comunicaciones (MTC) est tomando la

Abogado. Socio Principal de

Iriarte & Asociados. Magister en
Ciencia Poltica y Gobierno con
mencin en Polticas Pblicas y
Gestin Pblica (PUCP). Miembro
de la APPI, ASIPI y de AIPPI.
Acceso a la Informacin Pblica (creada por el
D. Leg. 1353, a inicios de este ao); el Gobierno
ha implementado un sistema de apoyo a em-
prendimientos digitales (http://www.start-up.
pe/); las hackatones son parte de la construccin
de soluciones con base en datos abiertos en casi
todas las reas; la Presidencia del Consejo de
Ministros (PCM) ha implementado una unidad
de innovacin; se modific el ROF de la PCM para
BSICO DE LA iniciativa para avanzar en dicha direccin y
la Secretara de la Gestin Pblica apoyara los
SOCIEDAD DE LA esfuerzos que estn encaminados a mejorar
INFORMACIN ES la institucionalidad del Estado en el marco
de la Modernizacin de la Gestin Pblica.
EL SER HUMANO, SI Es decir, el camino que tom el Gobierno
ESTO LO PERDEMOS, fue el crear un sistema mixto. Tecnologas de
LO NICO QUE la Informacin y Comunicacin para adentro
mediante la Secretara de Gobierno Digital
ENCONTRAREMOS

E
l primer email en el Per se reali-
z el 1 de diciembre de 1991, por
labor de la Red Cientfica Peruana.
Desde aquel primer email hemos
avanzado muchsimo.
Seis de cada 10 peruanos acceden a inter-
net al menos una vez cada da, de acuerdo a
lo indicado por el INEI (Estadsticas de las
Tecnologas de Informacin y Comunicacin
en los Hogares - Acceso de los hogares a las
Tecnologas de Informacin y Comunicacin
(TIC) Octubre-Noviembre-Diciembre 2016)
Ms del 50% de las familias en Lima Metro-
politana tiene una computadora y acceso a
internet, mientras que en el rea rural apenas
llega a 2.1% de las familias.
La Superintendencia Nacional de Admi-
nistracin Tributaria (Sunat) est masificando
el ecosistema de factura electrnica; estamos
incorporar la flamante Secretaria Nacional de
Gobierno Digital; lo cierto es que hay avances.
Pero si hay tantos avances, por qu el
Per no ha logrado una institucionalidad en
materia de un #PeruDigital?
El problema surge en dos aspectos. El
primero es, quin se hace responsable de
liderar el cambio? Los dilogos durante mu-
cho tiempo han estado desde la creacin de
un Ministerio de TIC hasta la generacin de
una Agencia de Sociedad de la Informacin,
pero los dilogos no lograron llegar a buen
puerto. Y es que tambin haba un problema
de atomizacin del tema, al ser absolutamente
transversal afectaba todos los aspectos de la
sociedad; un problema que afectaba no solo
al mundo pblico sino al sector privado (A la
fecha, existen ms de 15 gremios o comits
de gremios sobre temas digitales).
SERN RECETAS
PARA USAR
TECNOLOGA SIN
ENTENDER PARA
QU LO HACEMOS.
El 21 de noviembre del ao pasado, la Se-
cretara de la Gestin Pblica me remiti tancia y que el Congreso la acepte y permita
una carta (ver: http://iriartelaw.com/sites/
default/files/OFICIO.pdf ) en respuesta a una
carta abierta que envi al presidente Pedro
Pablo Kuczynski (ver: http://iriartelaw.com/
perudigital2016-cartappk) que dice: En lo
que respecta a la creacin de una entidad de
Sociedad de la Informacin, es de pblico co-
nocimiento que el Ministerio de Transportes
(dependiente de la Presidencia del Consejo de
Ministros) y Tecnologas de la Informacin
y Comunicacin hacia afuera que est lide-
rado en este momento por el Viceministerio
de Comunicaciones, que est en proceso de
convertirse en el Viceministerio de TIC (tal
como fue anunciado en octubre del 2016 y que
el Consejo de Ministro tiene una propuesta
de proyecto de ley en evaluacin, y que se
espera su pronta aprobacin en dicha ins-
seguir avanzando en la construccin de esta
institucionalidad).
El Gobierno ha avanzado entonces en esta
propuesta mixta, un avance en la institucio-
nalidad de un #PeruDigital.
Pero el segundo problema es: Con base en
qu construimos la institucionalidad? En qu
poltica de Estado se insertar la instituciona-

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El Peruano
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DIGITAL
lidad? De dnde surgirn las polticas secto-
riales en materia digital? Dnde se encuentra
el acuerdo pblico-privado sobre el centro de
la Sociedad de la Informacin y su incidencia
en el proceso de desarrollo humano del Per?
Y es aqu donde volteamos a mirar al
Acuerdo Nacional, a este espacio multiesta-
mentario que nos ha servido para construir
colectivamente como sociedad, en una alian-
za sociedad civil, sector privado, academia,
Gobierno; volteamos al Acuerdo Nacional y
dicho documento no incluye una lnea so-
bre sociedad de la informacin. Entonces, es
claro que los aos pasados tenan siempre
el mismo problema, todas las propuestas de
institucionalidad se insertan en el mismo
elemento que carecemos: una propuesta de
poltica de Sociedad de la Informacin, una
poltica de Estado, el nmero 35 debera ser.
Para plantear el diseo de polticas de
Sociedad de la Informacin, debemos en-
tender cuatro principios operacionales que
nos permitirn incorporar componentes de
TIC para el Desarrollo (TICpD) en las Pol-
ticas de Estado y con ello no solo establecer
herramientas para mejorar la competitividad
y la productividad, sino, y fundamentalmente,
establecer lineamientos para una revolucin
social hacia un #perudigital
Los principios operacionales para el diseo
de polticas de sociedad de la informacin y
por ende en la propuesta de estructura nor-
mativa son:
Internet Libre. El desarrollo demo-
crtico requiere de un respeto irrestricto de
los Derechos Humanos, y con esa premisa el
Internet Libre no solo es un instrumento de
ejercicio de dichos derechos sino un vitali-
zador de los mismos, por lo cual la labor del
Estado, en materia de polticas, y por ende
de regulacin, no debe generar instrumentos
que impidan el libre fluir de la informacin
(salvo las excepciones de ley) y por ende el
uso de los instrumentos digitales por parte
de la ciudadana.
Internet Abierto. Si el Internet Libre est
asociado al ejercicio de los Derechos Huma-
nos, el Internet Abierto es lineamiento bsico
para la transparencia en el actuar pblico,
siendo que polticas de Open Goverment y de
Acceso a la Informacin Pblica, no solo son
instrumentos de lucha contra la corrupcin,
participacin ciudadana y veedura ciudada-
na, sino que empoderan al ciudadano frente
al gobierno.
Martes 30 de mayo de 2017
suplemento de
anlisis legal 3
LAS TECNOLOGAS afectando a la ciudadana en su libertad de
NO SON LA SOLUCIN poder acceder a la informacin por cualquier
plataforma.
MGICA A NUESTROS Internet para Todos. El fenmeno de
PROBLEMAS DE DE- Sociedad de la Informacin afecta a todos
por igual, conectados y no conectados, por lo
SARROLLO, PERO SIN que todo diseo de polticas y por ende regu-
ELLAS NO PUEDE HA- lacin debe estar pensado en esta dualidad,
BER SOLUCIN A LOS buscando bajo toda forma que la misma no
exista, al no existir personas que no puedan
PROBLEMAS DE DESA- conectarse desde cualquier lugar, desde cual-
RROLLO, ES MOMEN- quier dispositivo, en cualquier momento y a
cualquier contenido.
TO QUE LO ENTIENDA Entonces, el elemento bsico de la Sociedad
EL PER, SOBRE TODO de la Informacin es el ser humano, si esto lo
NUESTRA CLASE PO- perdemos, lo nico que encontraremos sern
recetas para usar tecnologa sin entender para
LTICA. qu usamos dicha tecnologa. Las tecnologas
no son la solucin mgica a nuestros proble-
Internet Neutra. El desarrollo de polti- mas de desarrollo, pero sin ellas no puede
cas y de normativas debe estar ligado al que- haber solucin a los problemas de desarrollo,
hacer humano, en concreto a sus conductas, es momento que lo entienda el Per, sobre
y no a las tecnologas, siendo entonces que el todo nuestra clase poltica.
diseo de polticas y regulaciones sin permitir Estamos en el camino de un #PeruDigital,
la amplia aceptacin de tecnologas (salvo las ahora falta que logremos la Poltica de Estado,
excepciones de ley o econmicas) termina y con ello poder ordenar la dispersin, tener el
sustento para la institucionalidad que empieza
a esbozarse, y adems sustento de las polticas
sectoriales y multisectoriales que se crearan.Z
4-5 suplemento de
anlisis legal Martes 30 de mayo de 2017

CSAR
LENGUA APOLAYA

Socio de Lazo, De Romaa A PARTIR DE INSUMOS DE LA NORMATIVA VIGENTE

y CMB Abogados. Abogado y

Empleos dignos
magster por la PUCP. Especialista
en Relaciones Laborales.

A y formales
sumir la tarea de identificar nor-
mas laborales vigentes que puedan
servir de cimiento para promover
la formalizacin laboral, sin lugar a
dudas, es una misin cuesta arriba,
pues aparentemente existe una orientacin
ms o menos generalizada y fundada de los
empresarios y emprendedores en la lnea que la
actual legislacin del trabajo, lejos de promover
el alineamiento y el cumplimiento de las obli-
gaciones laborales, constituye en s misma un
factor desestimulante o desincentivador de la
formalidad por los sobrecostos que se generan
cuando se pretende ingresar en el terreno de
la legalidad declarando ante las autoridades el
trabajo dependiente realizado.
En esta oportunidad, no pretendemos referir-
nos a la informalidad partiendo del recurrente
y no menos pertinente discurso que busca im-
pulsar dicho objetivo por medio de reformas
laborales sustanciales. Estos cambios en el orden
de reajustar rigideces en la contratacin, termi-
nacin laboral y costos laborales son ms que
necesarios. No obstante, dado que el camino del
consenso se nos muestra de difcil recorrido por
la falta de acuerdos en el Consejo Nacional del
Trabajo y Promocin del Empleo (CNT), y en
tanto el Estado no adopte medidas legislativas
unilaterales para encarar de lleno el problema de
la informalidad, es un interesante ejercicio inda-
gar por aquellas herramientas legales provistas
por la legislacin laboral vigente cuya promocin
podra en el nterin contribuir a reducir en algo
las tasas de informalidad.

Regularizacin
Seguidamente, ensayamos algunas ideas a pesar
de la dificultad que exige el anlisis. Pero lgica-
mente, estos instrumentos legales a los que nos
referimos demandan de la realizacin de tareas
complementarias que deben ser cumplidas por
el Estado para dotarlas de legitimidad y eficacia;
ello implicara: (i) una adecuada difusin de la
Autoridad de Trabajo en relacin con las posibili-
dades legales que ofrecen con estas opciones; (ii)
el establecimiento de reglas claras, entendibles
y accesibles por el comn de ciudadanos; (iii)
una fiscalizacin que busque la regularizacin
antes que la sancin.
En el terreno del tema en mencin, una
barrera a la mayor formalizacin est consti-
tuida por la rigidez en la contratacin laboral,
debido a la excepcionalidad de la contratacin
a plazo fijo. Si bien en el rgimen laboral gene-
ral se admiten nueve formas de contratacin
temporal, no toda situacin que amerita una
 LABORAL

contratacin a plazo fijo est agotada por esos en el contrato de trabajo. En el Informe 85-

LA LEGISLACIN PRO-
nueve supuestos. Ante ello, el artculo 82 del
TUO de la Ley de Productividad y Competi-
La interpretacin 2013-MTPE/2/14.1, la Autoridad de Trabajo
ha legitimado la viabilidad de esta causal para
PONE ALGUNOS INSU- tividad Laboral, aprobado por el DS N 003- Las dificulta- dificultar la ser aplicada incluso en los contratos a plazo
97-TR (en adelante, la LPCL), contiene una des que ofrece desvinculacin indeterminado. Se exigen como requisitos
MOS PARA FOMENTAR clusula abierta que permite al empleador originariamente laboral otorgan- que: (i) el pacto conste por escrito y que no
LA FORMALIZACIN. SI generar nuevos supuestos de contratacin a la legislacin do por medio de haya mediado vicio de la voluntad; (ii) la rea-
BIEN ELLOS SON INSUFI- plazo fijo, siempre que el objeto del contrato laboral con miras la reposicin un lizacin de la condicin no debe depender de
CIENTES, SON UN PUN- sea de naturaleza temporal y por una duracin a promover la plus de protec- la voluntad del empleador ni de la conducta
adecuada al servicio que debe prestarse. formalizacin cin no previsto del trabajador; (iii) la inclusin de la clusula
TO DE PARTIDA QUE Si bien esta norma est vigente desde 1991 se han visto ni imaginado por resolutoria tenga relacin directa con el con-
DEBERAN SER POTEN- (fue introducida con el D. Leg. N 728), cabe progresivamente el constituyente trato de trabajo; (iv) no debe suponer abuso de
CIADOS MEDIANTE UNA preguntarnos por qu no ha sido de uso ms fre- agravadas por
sucesivos pro-
ni el legislador derecho o renuncia de derechos; (v) no puede
cuente al da de hoy. Creemos que por diferentes ordinario; por originar la inobservancia de las disposiciones
AUTNTICA VOLUNTAD razones. En primer lugar, sobre la contratacin nunciamientos encarecer el des- legales previstas para la extincin del contrato
POLTICA ORIENTADA modal en general podra especularse que existe administrativos pido mediante el por otras causas. Situaciones excepcionales
A RECONOCER LA NE- cierto desconocimiento de los empleadores, y judiciales reconocimiento que no dependan estrictamente de la voluntad
sobre todo de aquellos que emprenden nuevos que, en va de de indemniza- del empleador (como podra ser un dramtico
CESIDAD DE CIERTOS negocios (incluyendo las mypes). interpretacin, ciones ms all descenso del volumen de las ventas o situacio-
MRGENES DE FLEXIBI- En segundo trmino, existen a escala na- han optado a de lo sealado nes similares) deberan poder ser canalizadas
LIDAD LABORAL. cional tendencias interpretativas diseminadas modo de ejem- por la legislacin por medio del empleo de esta causal extintiva.
en el sentido de que debe haber una ley espe- plo por reducir laboral bajo Igualmente, las autoridades laborales estn
cfica que, valindose del referido artculo 82, las posibilidades la frmula del llamadas a cumplir un rol esencial que consiste
sea la encargada de crear y desarrollar esos reales de la con- dao moral; y en no ignorar ni desechar de antemano esta
supuestos adicionales de contratacin tem- tratacin laboral un incontable posibilidad que abre el ordenamiento jurdico,
poral. Discrepamos abiertamente de dichas a plazo fijo; por etctera. como una forma de propiciar un mayor campo
frmulas, pues el artculo 82 de la LPCL es de flexibilidad.
autosuficiente para validar nuevos supuestos
de contratacin modal, bastando simplemente Subsanaciones
que exista una causa de contratacin ajustable
a la temporalidad exigida.
Instrumentos En el campo de la fiscalizacin laboral, pro-
ducto de la Ley N 30222, se encuentra vigente
Y en tercer lugar, que es a nuestro entender del empleador hasta mediados de julio de este ao un rgi-
la principal dificultad, es el entorno de insegu- men que permite al empleador subsanar las
ridad jurdica que viven los administrados y Sin perjuicio el caso concre- infracciones cometidas sin lugar a la aplicacin
justiciables principalmente empleadores de de lo anotado, to. Esto est de una multa en caso cumpla con el requeri-
cara a los pronunciamientos de fiscalizacin como parte de los establecido en el miento efectuado por el inspector. La norma
laboral y sentencias judiciales, dado que sus procedimientos artculo 48.3 del privilegia as los roles preventivos y correctivos
interpretaciones disuaden fuertemente de de inspeccin la- reglamento de la de la inspeccin de trabajo en lugar de los san-
recurrir a mecanismos que a nuestro entender boral est prevista Ley General de cionadores. Creemos indispensable que este
son lcitos y plenamente vlidos, por el temor tambin la posibi- Inspeccin del rgimen pase de ser meramente transitorio a
de ser tachados de contrarios a la dignidad, lidad que tiene el Trabajo (DS N erigirse en una disposicin permanente en la
al derecho al trabajo y otras frmulas genera- sujeto infractor de 019-2006-TR). El Ley General de Inspeccin del Trabajo. Esto
les maleables a voluntad del intrprete, pero exonerarse de la gran problema es sin perjuicio del replanteamiento que merecen
prescindentes de todo anlisis de legalidad. multa impuesta, que la elaboracin las escalas de multas aplicables y la cuestio-
Con el nimo de fomentar la formalizacin, en tanto este se del plan es una nable tendencia de la inspeccin de trabajo
es necesario que las autoridades resolutivas someta al plan de mera potestad de aplicar sanciones acumulativas cuando las
en temas laborales provean a la sociedad de formalizacin que de la autoridad, infracciones parten de unos mismos hechos.
mrgenes idneos de seguridad jurdica, re- pudiere proponer que nunca o Esto ltimo ocurre, por ejemplo, cuando
afirmando la legitimidad de los textos legales la inspeccin casi nunca se se advierte la no inclusin en planillas de un
en tanto estos pertenezcan al ordenamiento de trabajo para materializa. prestador de servicios (aplicndose una multa
jurdico. por este hecho, otra por no haber aportado a
Otro insumo a explotar es el empleo de la seguridad social, otra por la falta de pago
modalidades formativas-laborales, espe- mypes para dotar a estas formas empresariales de beneficios sociales, y as sucesivamente),
cialmente la capacitacin laboral juvenil de mayores herramientas de formalizacin, o cuando se sanciona el incumplimiento del
por su potencialidad como instrumento evidentemente con costos que no sean los que requerimiento efectuado por el inspector; no
de adiestramiento para el trabajo. Este ya exige el rgimen laboral especial. obstante existan fundamentos razonables que
rgimen se encuentra regulado en la Ley Las reglas aplicables a la terminacin de la amparen la posicin del sujeto inspeccionado.
N 28518 y en su reglamento, aprobado relacin laboral son igualmente ledas como Estas mecnicas sancionadoras no comulgan,
por DS N 007-2005-TR. El convenio una barrera a la formalizacin. Nuestra le- de ninguna manera, con los propsitos de una
formativo no es de naturaleza laboral, gislacin se alinea con la necesidad de causas autntica poltica formalizadora.
y por consiguiente evita la generacin de legalmente tasadas para la extincin de los En conclusin, la legislacin propone algu-
ciertos sobrecostos, lo que podra constituir contratos de trabajo; el despido arbitrario es nos insumos para fomentar la formalizacin.
un aliciente en pos de la formalizacin si se y debiera ser nicamente indemnizado. Una Si bien ellos son insuficientes, son un punto de
difundiese ms intensamente. Pero yendo un de estas causas de extincin poco exploradas partida que deberan ser potenciados mediante
poco ms all, convendra reflexionar en la ne- es la prevista en el literal c) del artculo 16 de una autntica voluntad poltica orientada a
cesidad de disear un rgimen de modalidades la LPCL, que versa sobre el cumplimiento de reconocer la necesidad de ciertos mrgenes
formativas compatible con el rgimen de las la condicin resolutoria que pudiera preverse de flexibilidad laboral. Z
6 suplemento de
anlisis legal
INTERPRETACIN JUDICIAL Y SEGURIDAD JURDICA
La consulta previa
MELISSA
NEZ
SANTTI
Socia de Benites, Forno
& Ugaz Abogados . Mster
en Derecho Corporativo y
Resolucin de Disputas-
Erasmus Universitat
Rtterdam.
A
finales de marzo ltimo, el Cuarto
Juzgado Constitucional de Lima
resolvi, en primera instancia, el
proceso de amparo interpuesto
por las comunidades nativas awa-
jn y wampis, que demandaron la nulidad de
las licencias otorgadas para la exploracin y
explotacin de hidrocarburos en el Lote 116
(ubicado en las provincias de Condorcanqui,
Bagua y Dtem del Maraon,
en Amazonas y Loreto), ob-
tenidas antes de la vigencia
de la Ley N 29785, Ley del
Martes 30 de mayo de 2017
derecho a la consulta previa a los pueblos
indgenas u originarios, reconocido en el Con-
venio 169 de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT).
Las referidas comunidades invocan la afec-
tacin de mltiples derechos: a la consulta
previa, al consentimiento, al territorio, a la
salud, a la identidad cultural y a vivir en un
ambiente sano y equilibrado. La sentencia fue
favorable a las comunidades demandantes en
todos sus extremos, su efecto ms intenso es
la orden de suspensin de las actividades de
exploracin en el Lote 116, y el mandato de
retiro de las empresas privadas que venan
operando en ejecucin de contratos de licencia
otorgados por el Estado Peruano, adems de
ordenarse la realizacin de la consulta previa.
Tratndose de la primera sentencia sobre
el tema y considerando el impacto que tendr
sobre diversos contratos de exploracin y ex-
plotacin de hidrocarburos que lograron sus
permisos antes de la entrada en vigencia de
la mencionada Ley de Consulta Previa, es
importante analizar los fundamentos de la
sentencia, considerando adems recientes
decisiones del Tribunal Constitucional
sobre la materia.
Cuestionamientos
La decisin es muy cuestionable. Para
CORPORATIVO
empezar, porque se reconoce la afectacin
de todos los derechos alegados, como conse-
cuencia directa e inmediata del supuesto deber
incumplido de desarrollar procedimientos de
consulta previa. Es como si el reconocimiento
de esa supuesta afectacin desencadenara, por
default, la afectacin de otros tantos derechos.
Gravsimo defecto de motivacin, pero no solo
eso. El juzgador parte de un entendimiento
errado del contenido del derecho a la consulta
previa, y de su titularidad.
En el caso en comentario resultaba, por
ejemplo, indispensable la identificacin de
las poblaciones concretamente afectadas, toda
vez que la titularidad del derecho a la con-
sulta son los pueblos indgenas u originarios
que puedan verse perjudicados directamente
por una medida legislativa o administrativa.
Cmo podra declararse la afectacin si no se
sabe quines son los directamente afectados?
Y es que el derecho a la consulta previa no es
de titularidad difusa, de modo tal que no
cualquiera est habilitado a demandar.
Este defecto de la demanda fue pasado
por alto en la sentencia.
El tema de fondo gira en torno al
derecho a la consulta previa recono-
cido en el Convenio 169 de la OIT.
El fundamento de la sentencia es
que desde la ratificacin de ese
CORPORATIVO Martes 30 de mayo de 2017
suplemento de
anlisis legal 7

EL CONVENIO 169 DE
LA OIT DICE QUE ES Implicancias de
DEBER DEL GOBIER- las sentencias
NO CONSULTAR A LOS La demanda bajo cesos en las dos
PUEBLOS INTERESA- comentario no instancias del
DOS, MEDIANTE PRO- es el nico caso Poder Judicial,
actualmente en eso ser imposi-
CEDIMIENTOS APRO- manos del Poder ble. Esto debido
PIADOS, CADA VEZ QUE Judicial en que el a que el recurso
debate consiste de agravio
SE PREVEAN MEDIDAS en la pondera- constitucional
LEGISLATIVAS O ADMI- cin de derechos que abre la com-
NISTRATIVAS SUSCEP- y principios fun-
damentales a la
petencia del TC
para conocer en
TIBLES DE AFECTAR- consulta previa ltima instancia
LES DIRECTAMENTE. y a la seguridad las impugnacio-
jurdica. La pri- nes en los pro-
RECONOCE QUE ES mera semana de cesos de amparo
POSIBLE QUE EL ESTA- junio se realiza- solo puede ser
r una audiencia interpuesto por
DO SEA PROPIETARIO ante el Segundo el demandante
DE LOS MINERALES O Juzgado Civil en amparo, si
RECURSOS DEL SUB- de Loreto, en
un proceso de
pierde el proceso
en el mbito
SUELO O SOBRE OTROS amparo iniciado judicial. Por
RECURSOS EXISTEN- por la Federa-
cin de la Nacio-
tanto, existe el
riesgo latente de
TES EN LAS TIERRAS nalidad Achuar que si las cortes
QUE OCUPAN, Y ESTE del Per, que superiores fallan
ha interpuesto a favor de las
ES JUSTAMENTE EL una demanda comunidades,
MODELO DE NUESTRO de amparo para apartndose de
que se anulen los precedentes
SISTEMA. los derechos de del TC, este lti-
explotacin otor- mo nunca pueda
convenio, el Estado estaba obligado a realizar posible que el Estado sea propietario de los de la buena fe de los privados que actuaron gados respecto hacer control
la consulta previa. Para la sentencia no tiene minerales o de los recursos del subsuelo o para obtener derechos en la seguridad del Lote 64, constitucional
relevancia el hecho de que la Ley N 29785 sobre otros recursos existentes en las tierras y confianza que razonablemente podan que provengan de esas decisio-
norma que desarrolla los procedimientos que ocupan, y este es justamente el modelo transmitir las propias autoridades estatales de contratos, nes porque las
para ejecutar tal deber de consulta previa de nuestro sistema. Segn el artculo 66 de la a travs de los rganos competentes para ellos autorizaciones, causas nunca
haya entrado en vigencia recin en diciembre Constitucin Poltica del Per: Los recursos (). Todo ello al margen de considerar que permisos, etc- seran llevadas a
del 2011, es decir, despus de que el Estado naturales, renovables y no renovables, son pa- las actuaciones de estas empresas se vienen tera, otorgados su conocimiento.
peruano emitiera los ttulos para el desarrollo trimonio de la Nacin. El Estado es soberano dando en el marco de contratos-ley firmados por el Estado As, se podran
del proyecto del Lote 116. En otras palabras, en su aprovechamiento. con el Estado Peruano y garantizados por el Peruano antes paralizar diver-
el Estado peruano otorg las licencias de ex- artculo 62 de la Constitucin. de la vigencia de sos proyectos
ploracin y explotacin del Lote 116 antes Decisin peculiar Por esa razn, el TC realiz una ponde- la Ley N 29785. de exploracin
de la vigencia de la norma que estableca los La reciente sentencia de primera instancia racin entre el derecho a la consulta previa y Como se aprecia, y explotacin
procedimientos concretos para el desarrollo que comentamos se aparta frontalmente del el derecho a la seguridad jurdica, y orden estamos ante de hidrocarbu-
del derecho a la consulta previa. criterio de interpretacin establecido por el que se realice la consulta de forma gradual, una controversia ros, afectando
El Convenio 169 de la OIT dice que es deber TC en la STC N 06316-2008-PA/TC, STC pero sin que se paralicen las acciones que las sustancialmente aquellas zonas
del gobierno consultar a los pueblos intere- N 5427-2009-PC/TC y en la STC N 0022- empresas venan ejecutando. Y es que el homognea a la del pas don-
sados, mediante procedimientos apropiados, 2009-PI/TC, antecedentes jurisprudenciales principio de la seguridad jurdica forma parte recientemente de se necesita
cada vez que se prevean medidas legislativas del mximo rgano de interpretacin cons- consubstancial del Estado Constitucional de resuelta por el con urgencia
o administrativas susceptibles de afectarles titucional. Derecho. La predictibilidad de las conductas Cuarto Juzgado asegurar fuentes
directamente, pero segn el Tribunal Cons- En estos casos, el TC precisamente se ocup (en especial, las de los poderes pblicos) frente Constitucional de ingreso para
titucional (TC) en la STC N 6316-2008-PA/ de definir cmo debe aplicarse el derecho a la a los supuestos previamente determinados por de Lima. atender a la
TC, ese derecho de autodeterminacin se consulta previa, en aquellos casos en los que el derecho es la garanta que informa a todo Existe la posi- poblacin. Y en
encuentra dentro del marco constitucional [de existan actos jurdicos (autorizaciones admi- el ordenamiento jurdico y que consolida la bilidad de que el el caso particu-
modo tal] que no debe comprenderse como nistrativas, contratos, etctera) que hubieren interdiccin de la arbitrariedad. Es tan simple TC defina la si- lar del Lote 16 se
un derecho que autoriza la creacin de zonas otorgado derechos antes de la expedicin de como regir las actuaciones en la confianza le- tuacin de estos podra frustrar
exentas a la regulacin legal por parte del la regulacin de desarrollo (2011). En aquellos gtima de que las instituciones jurdicas sern casos? De acuer- la posibilidad
Estado () puesto que deben considerarse casos, el TC entendi que s se haba confi- interpretadas o aplicadas de un cierto modo. do con el diseo de descubrir
juntamente con el principio de unidad de gurado la afectacin al derecho a la consulta Es, en fin, predictibilidad en el sistema. Es procedimental crudo ligero de
gobierno e integridad territorial del Estado. previa y al derecho a la participacin, pero esta lnea de interpretacin definida ya por el del amparo, si alta calidad en
Lo ms importante es que no forma parte que tal omisin resultaba imputable al Estado TC la que ha sido desconocida en la sentencia las comunidades dicha zona. As
del contenido de este derecho el veto a la me- y no a las empresas comprometidas con esos del Cuarto Juzgado Constitucional de Lima. demandantes de grave es el
dida legislativa o administrativa. De hecho, actos jurdicos. Se desatiende el principio de proteccin de la ganan los pro- asunto.
el Convenio 169 de la OIT reconoce que es En tales casos, el TC reconoci la relevancia seguridad jurdica, sin motivacin alguna. Z
8 suplemento de
anlisis legal Martes 30 de mayo de 2017 SEGUROS

ESTN PROHIBIDOS LOS RECARGOS INDIVIDUALES

Los seguros mdicos

ALONSO
NEZ DEL PRADO CUANDO UNA Con la intencin de dejar en claro esto ltimo,
SIMONS Temas urgentes PERSONA YA
en el Congreso se present, durante el gobierno
pasado, un proyecto de ley que agregaba un se-
Abogado especialista en QExiste el riesgo que la experiencia TIENE EL SEGURO gundo prrafo al artculo 118, sealando que la
derecho de seguros. MBA de que una vez ms en Espaa le haba cobertura de preexistencias inclua a las migra-
por el College of Insurance de
algunas compaas mostrado que las
NO SE LE PUEDE ciones cruzadas; pero las compaas de seguros
Nueva York.
de seguros intenten aseguradoras solo HACER RECARGOS se aprovecharon de la propuesta para sostener en
una interpretacin aprenden a acatar SOLO A ELLA, POR los procesos en trmite que la LCS no las cubra,
de la norma a su las normas a partir no obstante que la exposicin de motivos haca
conveniencia y de multas, sancio- QUE SE ESTARA nfasis en que la norma era aclarativa.
INCUMPLIENDO

E
n todo el mundo estn prohibidos los continen con su nes, sentencias y La acertada propuesta presentada por este
recargos individuales en los seguros
mdicos, salvo cuando la persona re-
poltica de ignorar
las leyes porque
laudos en contra,
que las obligan a
EL PRINCIPIO DE nuevo Parlamento frente al proyecto anterial
ya expuesto, para cubrir las preexistencias cru-
cin contrata el seguro. Cuando una la mayor parte de cumplir con las MUTUALIDAD. zadas entre aseguradoras y EPS, fue aprobada
persona ya tiene el seguro no se le puede asegurados no leyes. El problema por unanimidad en la Comisin de Economa
hacer recargos solo a ella, por la sencilla razn reclama, para luego es que la Superin- narla la entidad estatal le orden a la aseguradora del Parlamento, lo que luego fue confirmado
de que se estara incumpliendo el principio de enfrentar a los tendencia Nacional emitirle la pliza respectiva. Empero, la compaa por el pleno del Congreso de la Repblica por
mutualidad, que es uno de los fundamentos del que las denuncien de Salud (Susalud) persisti en su rebelda emitindola, pero con un abrumadora mayora multipartidaria, y se ha
seguro y por eso est consignado en el artculo mediante una es una organiza- recargo de 451% (imposible de pagar), incumplien- convertido en la Ley N 30562.
II, inciso c) de la Ley N 29946, Ley del Contrato hermenutica anto- cin naciente; y do con el principio de mutualidad antes indicado. Es una buena noticia, porque el artculo 1
de Seguro (LCS); adems, porque nadie escoge jadiza. Esta norma por otro lado, la de la norma prohbe los recargos individuales
enfermarse o accidentarse. Por el contrario, tiene (Ley N 30562) Superintendencia Solidaridad que estaban pretendiendo aplicar las compaas
sentido hacerle recargos individuales a un chofer es un ejemplo de de Banca, Seguros El artculo 118 de la LCS cre una solidaridad de seguros para evitar que se cumpliera la ley
que tiene muchos accidentes siempre que sean que los abusos no y AFP (SBS) rara- dentro de los sistemas de seguros y EPS, mediante frente a los casos que perdieron en Indecopi.
por su culpa o poco cuidado. conducen a buen mente sanciona a la cual una persona que ya estuviera en cualquie- Como seal, en todo el mundo no se permiten
Sin embargo, las compaas de seguros pe- puerto. las compaas por ra de estos ya no poda ser tratada como nueva los recargos individuales en seguros mdicos por
ruanas venan haciendo recargos individuales en QMayor supervi- su incumplimiento. en ninguna compaa o entidad, pero nuestras la sencilla razn de que nadie elige enfermarse o
seguros mdicos, incumpliendo as el principio sin: un conocido Desde hace varios aseguradoras se negaron y pretendieron dar otra tener un accidente.
de mutualidad, reconocido internacionalmente, tratadista espaol aos, las coberturas interpretacin a la ley. Mas el Indecopi les aclar Adems, en su artculo 2 establece que las EPS
y que est establecido en una norma vigente, y de Derecho de se han venido re- que no tena sentido, entre otras razones, porque debern calcular su siniestralidad y sus primas
decidieron aplicarlo para evitar que se cumplieran Seguros, Abel Veiga duciendo, adems el acta de la sesin del Congreso de la Repblica para toda su cartera incluyendo los seguros potes-
las resoluciones del Indecopi que les ordenaban Copo, quien visit de que circulan p- en que se aprob la norma estableca ms all de tativos (individuales), de tal manera que existir
emitir las plizas a personas que migraban de las el Per hace algn lizas con clusulas toda duda que las preexistencias estaban cubier- una sola prima para todos sus asegurados (por
entidades prestadoras de salud (EPS) y tenan pre- tiempo, nos cont ilegales y abusivas. tas, incluso en las migraciones cruzadas entre los edades) y tendrn que competir entre ellas en
existencias. Ms all de la prohibicin y la ruptura sistemas de seguros y EPS. costos y coberturas. No podrn abusar de los pe-
con la costumbre internacional, las aseguradoras queos grupos ni de las personas individuales,
aplicaban recargos descomunales. porque la siniestralidad se dilui-
En un caso que se hizo pblico, r entre toda su masa de
una asegurada denunci ante asegurados. En otras
Indecopi a una compaa de palabras, se apli-
seguros que se haba nega- car el principio
do a emitirle una pliza y de mutualidad
como era de esperar gan el establecido en el
proceso y adems de sancio- artculo II, inci-
so c) de la LCS. Z