1- Fondo

Los precios de los medicamentos recetados en la Unin Europea son en su

mayora determinados por medidas adoptadas por las autoridades
sanitarias nacionales de los distintos Estados miembros y tienden a diferir
sustancialmente de un pas a otro como consecuencia de las diferentes
polticas presupuestarias y prioridades de los Estados miembros Los Estados
interesados ^ Estas diferencias de precios dan inevitablemente lugar a
importantes oportunidades de arbitraje y han sido la fuente de un
floreciente comercio paralelo de productos farmacuticos recetados de
pases de bajo y alto precio.

El caso Glaxo Dual Pricing se refiere a una prctica en virtud de la cual

Glaxo vendi sus medicamentos a los mayoristas espaoles a precios
diferenciados segn el lugar donde se consumira el medicamento. Por lo
tanto, el precio de un medicamento que se vende en Espaa se fij en el
nivel exigido por la legislacin espaola en materia de precios.

Los productos para la exportacin se vendieron a un precio determinado

libremente por Glaxo segn lo permitido por la legislacin espaola. De esta
manera, Glaxo pudo vender en Espaa a precios bajos para el consumo
domstico, pero a un precio ms alto si el producto se reexportara a pases
que estuvieran dispuestos a pagar ms, en particular el Reino Unido. Por lo
tanto, si bien no prohiba explcitamente el comercio paralelo, la prctica
tena el efecto de reducir los incentivos para que los mayoristas
reexportaran.

El objetivo de la UE de integracin de los mercados como una consideracin

poltica primordial ha llevado a la Comisin Europea a considerar la
prevencin o la limitacin del comercio paralelo como una restriccin de
ncleo duro que ha atrado frecuentemente fuertes multas,
independientemente de los productos y el entorno regulador en cuestin.
Hasta hace poco tiempo, este criterio haba sido apoyado por los Tribunales
comunitarios. * Hasta hace poco, ni la Comisin ni los tribunales
comunitarios parecan estar dispuestos a considerar las cuestiones
econmicas especficas planteadas por el comercio paralelo de industrias
como el farmacutico sector. En consecuencia, el comercio paralelo de
medicamentos recetados ha sido protegido y, de hecho, fomentado por la
prctica administrativa de la Comisin y por la jurisprudencia de los
Tribunales Europeos relativa tanto a la libre circulacin de mercancas como
a las normas de competencia.

Antes del asunto Glaxo Dual Pricing, ya se haban empezado a presentar

algunas grietas - en forma de dicta en el caso Bayer Adalat, que
cuestionaba tanto la eficacia como la legitimidad del uso del comercio
paralelo por parte de la Comisin para lograr un mercado nico de
productos farmacuticos Productos y ms pronunciadamente en la opinin
de Advcate GeneraFs en el caso Sifait, que fue ms all argumentando que
las compaas farmacuticas tenan un inters legtimo en impedir el
comercio paralelo y que el comercio paralelo podra no ser un aumento del
bienestar.

En la seccin 2 se exponen los detalles esenciales del caso. La seccin 3

proporciona un anlisis jurdico y econmico de las cuestiones planteadas y
la seccin 4 concluye.

2. El caso de glaxo dual pricing

2.1. Acuerdo de precios de Espaa de Glaxo-Weilcome

El 6 de marzo de 1998 y antes del juicio de Adalat, Glaxo Wellington (GW),

predecesor de GlaxoSmithKline Beecham, comunic a la Comisin Europea
sus condiciones generales de venta para Espaa, Que declar no aplicable
el apartado 1 del artculo 81 y, con carcter subsidiario, una exencin con
arreglo al apartado 3 del artculo 81. Estas condiciones, que se aplicaban a
ochenta y dos medicamentos destinados a la venta a mayoristas espaoles,
establecan dos listas de precios diferentes: Los precios aplicados a los
medicamentos que se revenden para el consumo en Espaa en virtud del
rgimen espaol de reembolso ya los precios fijados por el Gobierno espaol
en Espaa en Espaa, mientras que los precios de la Clusula 4b se
aplicaban a los productos que se vendan fuera de Espaa y Que, por lo
tanto, no estaban cubiertos por la legislacin espaola en materia de
precios. Los productos de la clusula 4b se fijaron a los precios que GW
haba solicitado en su solicitud original de autorizacin de comercializacin
en Espaa (pero que las autoridades espaolas haban determinado que
deban reducirse).

La notificacin de GW fue concebida y presentada como un caso de prueba

diseado para cuestionar el anlisis econmico (o la falta de ello)
subyacente en el compromiso de la Comisin de proteger el comercio
paralelo de medicamentos de prescripcin como medio para promover el
mercado nico. GW aleg en su notificacin que el apartado 1 del artculo
81 no era aplicable porque, entre otras cosas, el sistema de fijacin de
precios slo tena por objeto eliminar una distorsin causada por una
regulacin de los precios de los Estados miembros que no era coherente. En
su solicitud de exencin con arreglo al apartado 3 del artculo 81, GW aleg
adems que la poltica de la Comisin de fomentar el comercio paralelo de
medicamentos recetados perjudicaba ms que proteger el bienestar de los
consumidores, cuestionando por razones econmicas los fundamentos del
enfoque de la Comisin para el comercio paralelo y la integracin del
mercado . En apoyo de sus argumentos, GW introdujo dos estudios
econmicos, uno sobre la necesidad de un nuevo enfoque de las
importaciones paralelas y el otro sobre los efectos negativos de las
importaciones paralelas sobre el bienestar de los consumidores. Un estudio
adicional que refin estos dos estudios iniciales se introdujo durante el curso
del procedimiento de la Comisin
2.2 Decisin de la Comisin

No es sorprendente que la Comisin no haya demostrado ninguna

disposicin a abandonar su enfoque tradicional, condenando la injerencia en
el comercio paralelo como incompatible con el mercado nico. As pues, en
su Decisin de 8 de mayo de 2001, la Comisin consider que el artculo 81
se aplicaba a las condiciones de venta notificadas y consideraba que no
merecan una exencin.

El anlisis de la Comisin con arreglo al apartado 1 del artculo 81 se basaba

en gran medida en su determinacin, apoyada por su prctica
administrativa previa y la jurisprudencia del Tribunal, de que las condiciones
de venta notificadas constituan una restriccin prohibida por objeto.
Efecto como una prohibicin de exportacin o un sistema de doble fijacin
prohibido, la Comisin declar que no era necesario examinar sus efectos
anticompetitivos o, en principio, poda calificar para la exencin. La
Decisin, sin embargo, concluy sumariamente en un anlisis limitado a un
prrafo nico que los precios de la clusula 4b tambin tenan por efecto
restringir la competencia porque hacan del comercio paralelo
econmicamente poco interesante un nmero significativo de productos
cubiertos por el acuerdo notificado.

Al rechazar la exencin contemplada en el apartado 3 del artculo 81, la

Comisin aplic un anlisis bastante sucinto, basado en parte en sus dudas
de que un sistema destinado a restringir el comercio paralelo poda
restringir el comercio paralelo. Era un vnculo directo entre el comercio
paralelo y cualquier efecto negativo y cuestionaba la magnitud de cualquier
efecto indirecto. Tambin rechaz el argumento de GW de que el comercio
paralelo tiene un efecto disruptivo sobre la distribucin y que la clusula 4
beneficiaba a los consumidores. La Comisin aleg, en cambio, que no se
haba establecido un vnculo directo entre el comercio paralelo y una
disminucin del comercio exterior, que el comercio paralelo beneficiaba a
los consumidores garantizando una segunda fuente de abastecimiento y
que los consumidores se beneficiaban del comercio paralelo en los distintos
sistemas nacionales de reembolso, Algunas de las cuales se estructuraron
para fomentar el comercio paralelo

Una vez ms, GSK apel la decisin de la Comisin el 23 de julio 2001 al

Tribunal de Primera Instancia, que dict su sentencia el 27 de Septiembre
2006

2.3 La sentencia del Tribunal de Primera Instancia

La sentencia del Tribunal de Justicia anul la decisin en la medida en que

sta haba constatado que el acuerdo notificado haba restringido el objeto
del artculo 81, apartado 1, y ii) rechaz la solicitud de exencin con arreglo
al apartado 3 del artculo 81. No obstante, el Tribunal de Justicia confirm la
conclusin de la Comisin de que el acuerdo notificado haba tenido un
efecto restrictivo en el sentido del artculo 81, apartado 1. El Tribunal orden
adems a la Comisin que reconsiderara la solicitud de exencin si as lo
deseaba GSK. En primer lugar, el Tribunal de Justicia declar que era
necesario examinar el efecto real del comercio paralelo sobre el bienestar
de los consumidores y rechaz la opinin de que la injerencia en el comercio
paralelo poda ser sumariamente condenada nicamente por el fundamento
doctrinal de que Era incompatible con el mercado nico. El Tribunal de
Justicia tambin lo hizo al situar el bienestar del consumidor en el centro de
su anlisis con arreglo al apartado 1 del artculo 81 y al apartado 3 del
artculo 81, convirtindolo en el elemento operativo y decisivo de ambas
apreciaciones.

En segundo lugar, el Tribunal hizo hincapi en la pertinencia del marco

reglamentario aplicable a la industria farmacutica en su anlisis del
impacto del comercio paralelo sobre el bienestar de los consumidores, tanto
en el apartado 1 del artculo 81 como en el apartado 3 del artculo 81. En
esencia, afirm que los anlisis tradicionales de mercado no podan
limitarse a transponerse a mercados fuertemente regulados, como los de
medicamentos recetados, lo que requera una evaluacin especfica de su
fijacin.

Si bien esto era totalmente coherente con la prctica decisoria anterior, la

solicitud del Tribunal tuvo efectos de gran alcance en su apreciacin de una
variedad de cuestiones, incluido su enfoque sobre si los acuerdos
notificados equivalan a una discriminacin ilegal de precios.

En tercer lugar, el Tribunal de Justicia solicit a la Comisin que tuviera

debidamente en cuenta los hechos y argumentos econmicos expuestos por
las partes, incluso cuando se presentaran contra un enfoque per se, como el
apoyo ininterrumpido de la Comisin al comercio paralelo.

Por otra parte, el Tribunal pareci sugerir tambin que el mercado

pertinente para un asunto relativo al comercio paralelo de productos
farmacuticos estaba compuesto por la totalidad de esos productos que
podan ser objeto de arbitraje, apartndose claramente de los enfoques
previos de la definicin del mercado en los casos de productos
farmacuticos Segn el cual los mercados se haban definido sobre la base
de la aplicacin teraputica segn se defina en el sistema de clasificacin
del ATC.

Estos puntos y la anulacin por parte del Tribunal de Justicia de esa parte de
la decisin de la Comisin de denegar una exencin se examinan con mayor
detalle a continuacin.

3. Analisis

3.1 La posicin de la Corte

Bienestar del consumidor

El Tribunal se neg a otorgar un estatuto especial al comercio paralelo como

agente de la supuesta integracin del mercado. En cambio, afirm que,
aunque el comercio paralelo debe gozar de cierta proteccin, slo en la
medida en que ofrece a los consumidores finales las ventajas de una
competencia efectiva en trminos de oferta o de precio.

Por consiguiente, si bien se acepta que un acuerdo destinado a limitar el

comercio paralelo debe considerarse, en principio, como una restriccin de
la competencia, slo se aplica en la medida en que se puede presumir que
el acuerdo priva a los consumidores finales de dichas ventajas.

Por lo tanto, el Tribunal de Justicia rechaz la postura tradicional y doctrinal

de la Comisin segn la cual todas las medidas restrictivas del comercio
paralelo deben ser automticamente condenadas como contrarias al
mercado nico. En efecto, el Tribunal sustituy este enfoque per se con una
regla de razn destinada a examinar los efectos reales del comercio paralelo
sobre el bienestar de los consumidores en el contexto econmico
pertinente.

La aplicacin de esta regla de la razn requiere, pues, tener en cuenta el

entorno en el que opera el mercado; En el caso de los medicamentos de
venta con receta, se trata en particular de un anlisis del marco regulatorio
que contribuye a dar forma a la industria y determinar las funciones de los
distintos actores.

Artculo 81, apartado 1

En su notificacin y durante el procedimiento administrativo ante la

Comisin, GSK subray la importancia de que los precios de los productos
farmacuticos estuvieran regulados por el Estado y que el Estado fuera en
ltima instancia el "pagador". El Tribunal estuvo de acuerdo con la
pertinencia del marco reglamentario Y seala: La Comisin no examina en
ningn momento la caracterstica especfica y esencial del sector en
relacin con el hecho de que los precios de los productos de que se trata,
sujetos al control de los Estados miembros, que los fijan directa o
indirectamente Lo que ellos consideran el nivel adecuado, estn
determinados a niveles estructuralmente diferentes en la Comunidad y, a
diferencia de los precios de otros bienes de consumo, estn en todo caso
protegidos en gran medida del libre juego de la oferta y la demanda. Ante la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la existencia del marco regulador
implica que no se puede presumir que un comercio paralelo repercuta en
los precios que se cobran a los consumidores finales de m Reembolsados
por el sistema nacional de seguro de enfermedad, lo que les confiere una
ventaja apreciable anloga a la que concedera si esos precios fueran
determinados por el juego de la oferta y la demanda .

La insistencia del Tribunal en la necesidad de tener en cuenta el marco

reglamentario no introduce ningn nuevo principio en el Derecho
comunitario, que desde hace tiempo reconoce que la aplicacin de las
normas de competencia debe tener en cuenta las especificidades del sector
afectado. Sin embargo, esta insistencia tuvo aqu consecuencias nuevas y
significativas para evaluar si un acuerdo notificado constituye una
restriccin por objeto. Si bien la conclusin de la Comisin de que la clusula
4 ter restringa la competencia por objeto era coherente con el
planteamiento adoptado tanto por la Comisin como por el Tribunal de
Justicia en los casos de automviles y pelotas de tenis, , Los precios estn
siendo regulados de todos modos, no se puede presumir que el comercio
paralelo necesariamente se traduce en precios ms bajos ". As, el Tribunal
rechaz un enfoque automtico per se," lista negra "para determinar si la
clusula 4 constitua una restriccin por objeto y pregunt En lugar de
evaluar los efectos de la disposicin, dado el entorno regulador especfico
que forma el mercado de medicamentos recetados.

Sin embargo, al evaluar estos efectos, el Tribunal de Justicia estuvo de

acuerdo con la Comisin en que las medidas de fijacin de precios
notificadas tuvieron como efecto restringir la competencia y reducir el
bienestar de los consumidores finales al impedirles aprovechar, en forma de
reduccin de precios y costes , De la participacin de los mayoristas
espaoles en la competencia intramarca en los mercados de destino del
comercio paralelo originario de Espaa .

Por cierto, la Corte se apart del anlisis de la Comisin en dos dimensiones.

En primer lugar, consider que el mercado de referencia podra ser ms
amplio de lo que argumentaba la Comisin. Sealando que los comerciantes
paralelos se basan principalmente en las posibilidades de arbitraje
derivadas de la diferencia entre los precios en los pases de origen y de
destino y no en la indicacin teraputica de los medicamentos, el Tribunal
concluy que no era manifiestamente incorrecto aceptar que todas las Los
medicamentos reembolsados por el seguro de enfermedad espaol que
pueden ser vendidos con un beneficio debido a la diferencia de precios
entre Espaa y el Estado miembro de destino constituyen un mercado de
productos . En segundo lugar, el Tribunal determin que, si bien era
incontestable que GSK Imponan condiciones desiguales a los mayoristas
espaoles segn el lugar en que revendan los productos en cuestin, no se
haba demostrado que las ventas en Espaa y las ventas fuera de Espaa
constituyeran transacciones equivalentes como sera necesario para la
prohibicin de discriminacin establecida en el artculo 81 (l) (d) aplicar

Articulo 81 (3)

En su solicitud de exencin, GSK haba alegado en esencia que el comercio

paralelo perjudicaba a los consumidores al interferir en la distribucin
eficiente causando escasez de productos en los pases de origen, adems de
retrasar la introduccin inicial de productos innovadores en esos pases, Con
decisiones de poltica gubernamental en cuanto al grado apropiado al que
se debe alentar la I + D, reduciendo en ltima instancia los precios y el nivel
de I + D en los pases de alto precio en detrimento de los consumidores
tanto en los pases de alto como bajo precio. Este ltimo argumento fue
respaldado por una exposicin emprica de cmo y por qu la I + D
farmacutica se financia con los ingresos y beneficios de las compaas
farmacuticas y un anlisis ms terico que explica por qu los efectos
dinmicos de los precios del comercio paralelo reduciran el bienestar
general del consumidor. ^^

Al anular la negativa de la Comisin a conceder una exencin, el Tribunal

observ que estaba aplicando la norma de control judicial adecuada en los
casos en que se trataba de una evaluacin econmica compleja. De
conformidad con este planteamiento, el Tribunal de Justicia declar que no
sustituira su propia evaluacin econmica por la de la Comisin, sino que
limitara su anlisis a la apreciacin de si los hechos se han precisado, si se
ha cometido un error manifiesto de apreciacin Y si las consecuencias
jurdicas deducidas de esos hechos eran exactas ".

Al aplicar esta prueba, el Tribunal de Justicia consider que los argumentos

fcticos y los elementos de prueba presentados por GSK en apoyo de su
pretensin de exencin parecan pertinentes y crebles teniendo en cuenta
su contenido [...], que se corrobora en un nmero De los aspectos
significativos de los documentos originarios de la Comisin . ^ En
particular, el Tribunal de Justicia cita a la Comisin en su propia
Comunicacin sobre el comercio paralelo de la industria farmacutica ^^ y
seala que en la presente Comunicacin la propia Comisin concluy,

@ La industria farmacutica se caracteriza por una intensa competencia en

el apartado 3 del artculo 81 I + D;

la industria farmacutica se basa principalmente en sus propios

beneficios para

Inversiones en R8fD;

la industria farmacutica europea ha estado disminuyendo en

Como resultado de una mayor rentabilidad en los Estados Unidos;

. Los Estados miembros difieren considerablemente en cuanto al ingreso per

cpita ya los sistemas de riqueza y salud, con un vnculo positivo entre el
gasto sanitario y el ingreso;

. importantes diferencias en los precios de los Estados miembros;

sera extremadamente difcil establecer un precio nico para la

Comunidad, ya que los precios bajos que podran beneficiar inmediata-
mente los objetivos presupuestarios de la asistencia sanitaria provocaran
una disminucin constante de la inversin en I + D, mientras que los altos
precios reduciran el acceso a los consumidores y No se les puede permitir;
y
 las empresas farmacuticas aplican precios diferentes para tener en
cuenta

Diferente capacidad de pago.

Dada la credibilidad de estos argumentos y la evidencia de que en el sector

farmacutico la transferencia de riqueza de los productores a los
intermediarios como consecuencia del comercio paralelo "no aporta un valor
aadido significativo al consumidor final", la Corte concluy que la decisin
de la Comisin de rechazar la La solicitud de exencin estaba viciada por la
omisin de un examen adecuado [...] porque [...] no tena en cuenta
vlidamente todos los argumentos fcticos y las pruebas presentadas
pertinentemente por GSK, no refut algunos de esos argumentos aunque
Eran suficientemente pertinentes y justificadas para exigir una respuesta y
no justificaban de manera jurdicamente necesaria sus conclusiones [...] que
GSK no haba podido probar que [...] el comercio paralelo poda provocar
una prdida de eficacia alterando sensiblemente la capacidad de GSK para

En segundo lugar, que la clusula 4 de las condiciones generales de venta

era apta para permitir una mejora de la eficiencia mediante la mejora de la
innovacin.

Debe sealarse que la sentencia del Tribunal de Justicia no establece que

GSK haya podido probar que se cumplieron las condiciones para una
exencin con arreglo al apartado 3 del artculo 81. En cambio, el Tribunal de
Justicia declar que, a la luz de argumentos crebles en ese sentido, el
rechazo de la Comisin a esos argumentos no estaba suficientemente
fundamentado para sostener la conclusin de que no se justificaba una
exencin.

Al final, la sentencia del Tribunal sobre la insuficiencia del anlisis de la

Comisin con arreglo al apartado 3 del artculo 81 parece basarse, en primer
lugar, en su rechazo al carcter perentorio del rechazo de la Comisin a
los argumentos de GSK, Y en segundo lugar, su negativa a aceptar la
presuncin dogmtica de larga data de la Comisin segn la cual un
acuerdo que prev que los medicamentos patentados reembolsados por los
sistemas nacionales de seguro de enfermedad se vendern a precios
diferentes en mercados geogrficos diferentes, Del consumidor final que
soporta el coste, no puede concederse una exencin en ninguna
circunstancia .

3.2 Una perspectiva econmica

Discriminacin de precios y bienestar

La literatura econmica ha reconocido desde hace mucho tiempo que el

comercio paralelo tiende a imponer precios uniformes entre los pases, lo
que a su vez tiene un impacto mixto en el bienestar del consumidor. En un
contexto en el que las diferentes condiciones del mercado conduciran a la
aparicin de precios diferentes, la imposicin de precios uniformes entre los
pases podra dar lugar a cierto precio intermedio. En consecuencia, los
consumidores que se hubieran enfrentado a los precios ms altos se
beneficiaran de la imposicin de la uniformidad de precios, pero los
consumidores que hubieran disfrutado de precios bajos sufriran en cambio
de la imposicin de precios uniformes.

Por lo tanto, la imposicin de condiciones uniformes de fijacin de precios

parece tener un impacto ambiguo en los consumidores y en el bienestar
total (es decir, el excedente del consumidor ms los beneficios). Un
resultado estndar para la discriminacin de precios (de tercer grado) es
que si la demanda en cada mercado es lineal y los costos son constantes,
entonces una condicin suficiente para un precio uniforme para mejorar el
bienestar total es que la produccin no aumenta. Sin embargo, este caso
base no debe generalizarse para suponer que la discriminacin de precios
siempre es perjudicial. Muchas obras han confirmado esta ambigedad. Por
ejemplo, Varan (1985) ha demostrado que, cuando los rendimientos de
escala son constantes, ^^ la imposicin de precios uniformes resulta en una
prdida del bienestar total, definida como la suma del excedente del
consumidor y Beneficios; Conduce a una reduccin en las ventas agregadas,
ponderada por los mrgenes realizados en cada mercado. Tambin se han
proporcionado ejemplos en los que se satisfacen estas condiciones
suficientes, lo que confirma la ambigedad, desde el punto de vista del
bienestar, de imponer una uniformidad de precios. Si bien no es posible una
conclusin general sin estudiar ms detenidamente las caractersticas del
mercado, pueden proporcionarse algunas directrices. Por ejemplo, Malueg y
Schwartz (1994) han demostrado que la uniformidad de precios impuesta
por las importaciones paralelas reduce el bienestar total cuando la
dispersin de la demanda a travs de los mercados es grande.

La ambigedad permanece cuando consideramos el supervit del

consumidor solo: ya que algunos clientes pueden ganar mientras que otros
pueden perder de la imposicin de precios uniformes, el excedente total del
consumidor puede ir cualquier manera. Sin embargo, algunas pautas
pueden ser mencionadas nuevamente. Por ejemplo, imponer la uniformidad
de precios es probable que perjudique a ms consumidores cuando, en
respuesta, las empresas se retiran de los mercados de alta elasticidad. Para
ver esto, considere el caso extremo de un monopolista que sirve a dos
pases donde las condiciones del mercado conduciran a precios diferentes.
Si la empresa debe adoptar un precio uniforme, puede elegir entre dos
estrategias: abastecer a ambos pases a un precio intermedio o retirarse del
pas de bajo precio y abastecer a los consumidores del otro pas al mismo
precio que antes. La adopcin de esta ltima poltica es particularmente
probable cuando el diferencial de precios es grande, ya que suministrar a
ambos mercados implicara una prdida sustancial de rentabilidad en el pas
de precios elevados. Cuando la empresa decide retirarse del mercado de
precios bajos, ningn consumidor se beneficia de la imposicin de precios
uniformes: los consumidores del pas de precios altos se ofrecen al mismo
precio que antes, mientras que en el otro pas los consumidores tienen
menos opciones que antes y Incurriendo nuevamente en una prdida de
excedente. La interpretacin de la falta de acceso a un producto como un
precio prohibitivo para ese producto, que impone una uniformidad de
precios conduce, de hecho, a una dispersin an ms amplia de los
precios, ya que los precios previamente fijados a niveles asequibles saltaban
a niveles desrazonables. Malueg y Schwartz generalizan este argumento al
caso de numerosos mercados y muestran que bajo la uniformidad de
precios la empresa tiene de hecho un incentivo para retirarse de muchos
mercados cuando la demanda vara Sustancialmente a travs de ellos.

Incluso cuando algunos clientes se benefician de la imposicin de precios

uniformes, evaluar el valor de la uniformidad de precios para los
"consumidores" no es un ejercicio sencillo y requiere la evaluacin de
compensaciones entre las prdidas de algunos clientes y los beneficios para
otros. Aqu surgen dos dificultades. En primer lugar, hay que definir los
principios utilizados para lograr este equilibrio. En segundo lugar, hay que
evaluar el compromiso en cada caso particular, ya que de lo contrario
prevalece la ambigedad: por ejemplo, centrndose en el supervit total del
consumidor, no existe una prediccin general sobre si este excedente
agregado aumenta o disminuye con precios uniformes, Se requiere una
investigacin especfica.

Adems, el simple hecho de sumar el supervit de los consumidores a

travs de los pases ignora las preocupaciones de distribucin. Por ejemplo,
una preocupacin por el tema de la equidad podra conducirnos a colocar un
mayor peso en los pases ms pobres, que probablemente sern los que
tendran los precios ms bajos si no hubiera normas no discriminatorias. Por
lo tanto, las preocupaciones de equidad conduciran a un mayor peso en los
consumidores que, siendo ms pobres, se benefician ms de los precios no
uniformes.

Como resultado, las preocupaciones sobre la equidad haran que la

diversidad de precios fuera ms deseable. Esto es particularmente cierto
cuando la imposicin de precios uniformes llevara a las empresas a
retirarse precisamente de los pases ms pobres

Factores no relacionados con los precios, incluidos los incentivos de

I+D

El anlisis anterior se centr en los precios, pero a menudo los

consumidores estn interesados en otros aspectos como la calidad, los
servicios, la innovacin, etc., y los diferentes consumidores pueden tener
diferentes preferencias sobre estos otros factores.

Por ejemplo, algunos consumidores pueden estar dispuestos a pagar ms a

cambio de una mayor calidad, mientras que otros consumidores pueden
preferir un producto de bajo precio y de baja calidad. Del mismo modo,
algunos consumidores pueden estar dispuestos a negociar precios ms altos
frente a mayores niveles de I + D y la correspondiente promesa de mejores
productos para el futuro. Si las empresas pueden cobrar precios diferentes
por cualidades diferentes, el anlisis de precios anterior sigue siendo vlido.
Sin embargo, si algunas dimensiones de la calidad o los servicios
relacionados con el producto son difciles de identificar en la prctica, surge
una preocupacin adicional, ya que la imposicin de uniformidad en los
precios puede de facto imponer cierta uniformidad en otras dimensiones
(como la calidad).

Para los productos farmacuticos, por ejemplo, la I + D es un factor clave y

algunos gobiernos parecen dispuestos a aceptar precios ms altos para dar
mayores incentivos a la I + D, a fin de mejorar el desarrollo de nuevos
frmacos. En la medida en que los gobiernos no pueden compen- sar
directamente a las empresas farmacuticas para los esfuerzos adicionales
de I + D que puedan necesitar (y de hecho tales compensaciones estn
sujetas a serias limitaciones), la imposicin de precios uniformes tambin
impone una uniformidad de incentivos a la I + D y puede generar
ineficiencias y efectos adversos Efectos sobre el excedente del consumidor.

De hecho, en cada pas, las autoridades sanitarias nacionales enfrentan un

compromiso entre las preocupaciones presupuestarias, que califican para
fijar precios bajos de reembolso, y el desarrollo de nuevos tratamientos que
contribuirn a mejorar las condiciones de salud en el sector, que califican
para aceptar precios ms altos. Al analizar este trade-off, cada gobierno
toma en consideracin los ambientes econmicos y polticos especficos que
enfrenta, as como sus propias prioridades polticas; Como resultado, es
probable que los diferentes pases adopten diferentes soluciones para este
trade-off. En este contexto, el comercio paralelo equivale de hecho a
imponer las opciones de poltica de los pases ms orientados a los precios
en los otros pases, ms propensos a contribuir a la R8cD. Esto impone, por
lo tanto, una restriccin a estos ltimos pases, lo que tiende a reducir el
bienestar general (presente y futuro) del consumidor en estos pases, pero
tambin perjudica a los primeros pases, que no se benefician tanto como
antes de la voluntad de los otros pases de contribuir A la I + D. Por lo tanto,
el impacto del comercio paralelo en este contexto particular difiere
significativamente del anlisis estndar de los bienes y servicios
tradicionales comercializados anteriormente. En contextos estndar,
algunos consumidores o grupos de consumidores pueden perder mientras
que otros pueden ganar, ya que el comercio paralelo inducira a las
empresas a adoptar precios ms uniformes a algn nivel intermedio en el
rango que de otra manera prevalecera,

Precios ms bajos en algunos pases, pero precios ms altos en otros pases.

Por el contrario, el comercio paralelo afecta negativamente a todos los
pases, al restringir las opciones polticas de aquellos que estaran ms
dispuestos a contribuir a la I + D. Por lo tanto, la especificidad del entorno
regulador en el que opera el mercado de los medicamentos recetados
puede suponer una desviacin significativa de la actitud tradicional hacia el
comercio paralelo.
Este argumento fue presentado por GSK en los procedimientos, pero no
recibi mucha atencin por parte de la Comisin, que cuestionaba cualquier
relacin significativa entre los precios y los esfuerzos de I + D. Sin embargo,
el Tribunal de Primera Instancia fue ms receptivo y, si bien observ que
an haba que evaluar la pertinencia emprica, consider que la Comisin
tena la obligacin de revisar cuidadosamente las pruebas econmicas
presentadas para sustentar el argumento. Cabe preguntarse si estas
consideraciones no son tambin pertinentes para la aplicacin del apartado
1 del artculo 81 y del apartado 3 del artculo 81 al menos en la medida en
que pueda alegarse que un acuerdo inherentemente favorable a la
competencia no debe considerarse Restrictiva en primer lugar. Sin embargo,
al menos, el Tribunal de Justicia dej claro que la Comisin no poda ignorar,
en aras de principios imperativos, los hechos y el razonamiento econmico
que se le haban presentado. En cambio, debe evaluar el impacto de las
prcticas de fijacin de precios a la luz de la situacin econmica de los
mercados afectados

4. Conclusin de observaciones

Este caso es interesante por varias razones. La Comisin y los tribunales

europeos tienen una larga trayectoria en la proteccin, si no en la
promocin del comercio paralelo, como una herramienta para la integracin
del mercado. Esto condujo a un enfoque per se, con el resultado de que
cualquier restriccin a las importaciones paralelas se incluy
automticamente en una lista negra como una restriccin por objeto, lo que
probablemente no estara exento de la prohibicin legal con arreglo al
apartado 3 del artculo 81. En este caso particular, y su decisin propone
slo una revisin ms bien superficial del contexto econmico en el caso. En
cambio, el Tribunal de Primera Instancia se apart del enfoque per se. Ello
coloca a los consumidores, en lugar de cualquier otro principio primordial,
en el centro de los objetivos de las normas de competencia; Por lo tanto,
toda aplicacin de estas normas de competencia debe basarse en el
impacto en los consumidores de las prcticas objeto de examen. Dada la
especificidad de los mercados de medicamentos recetados, cuando los
clientes, es decir, los gobiernos nacionales, regulan directa o
indirectamente los precios que estn dispuestos a pagar, el Tribunal
consider que no poda presumirse que restringir las importaciones
paralelas obstaculizara la competencia en Una forma que perjudicara a los
consumidores. En trminos legales; No constitua una restriccin por objeto,
ya que los precios estaban de todos modos regulados. Si bien el TPI tom la
decisin de la Comisin de decidir que las disposiciones de GSK tenan un
efecto restrictivo sobre la competencia, critic tambin la falta de anlisis
de la Comisin sobre la realidad econmica de los mercados y la falta de
atencin a los hechos y razonamientos econmicos Presentadas por las
partes. Aunque la Corte hizo hincapi en que su sentencia

No deba interpretarse como una apertura general a las restricciones al

comercio paralelo, s cuestionaba el enfoque automtico que prevaleca
hasta entonces. Empuj en lugar de una consideracin de los efectos
econmicos reales de las disposiciones sobre los consumidores. Ahora
esperamos la posicin del Tribunal de Justicia

Fusiones

Introduccin

Las empresas proponen fusiones por muchas razones diferentes. Para las
fusiones horizontales pueden estar comprando tecnologa o clientes en
anticipacin de sinergias o economas de escala. Para las fusiones verticales
pueden verse ventajas en la coordinacin de las actividades y la reduccin
de los costos de transaccin. Para las fusiones conglomeradas, pueden
esperar economas de alcance, tal vez en la comercializacin de una gama
de productos.

Donde las tecnologas estn evolucionando de forma rpida y en direcciones

difciles de anticipar, pueden incluso ver las fusiones como una pliza de
seguro o una forma de experimentar con nuevas ideas. Todos estos pueden
ser reivindicados como motivos de eficacia. Las fusiones son tambin una
manera de cambiar el control corporativo. La amenaza de la toma de
posesin es una disciplina contra un equipo de gestin ineficaz. La amenaza
no siempre funciona y algunas fusiones son propuestas por los gerentes que
buscan el engrandecimiento personal a expensas de los accionistas. Otras
fusiones son una forma de que una empresa familiar capitalizar su creacin
de riqueza cuando no hay un sucesor natural. Un motivo ms, por supuesto,
es la bsqueda del poder de mercado. La poltica de competencia es
importante incluso si no es el objeto de la fusin, ya que los motivos de
eficacia o de control empresarial pueden dar lugar a fusiones que tengan
por efecto impedir la competencia.

El Reglamento comunitario de concentraciones (ECMR) se aplic por primera

vez en 1990. ^ La prueba original para una fusin era que no se permitira
si creara o fortaleciera una posicin dominante. Tenga en cuenta que no es
el nivel de competencia actual el que debe evaluarse, sino el cambio de