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SEPTIEMBRE DE 2015
ISSN: 2254-3805
DESPIDOS EN EL SECTOR PBLICO
EL DESPIDO DISCIPLINARIO
EN EL SECTOR PBLICO
RESUMEN
Este trabajo aborda el despido disciplinario en el sector pblico. En
concreto, las peculiaridades del despido disciplinario de los empleados
pblicos. Peculiaridades normativas EBEP, judiciales y de la nego-
ciacin colectiva. Singularidades sobre la forma, el fondo, las conse-
cuencias readmisin obligatoria ex EBEP y el control judicial del
despido disciplinario.
Palabras clave: Despido disciplinario, sector pblico, empleados pblicos,
peculiaridades, readmisin obligatoria.
ABSTRACT
This paper discusses the disciplinary dismissal in the public sector. In par-
ticular, the peculiarities of disciplinary dismissal of public employees.
Legal EBEP, judicial and collective bargaining peculiarities. Singu-
larities about the form, the substance, the consequences compulsory
readmission and the judicial control of disciplinary dismissal.
Keywords: Disciplinary dismissal, public sector, public employees, peculi-
arities, compulsory readmission.
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SUMARIO
1. SEAS GENERALES DE IDENTIDAD DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.
2. LA COMPLEJA CONFIGURACIN NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL
DEL DESPIDO DISCIPLINARIO EN EL SECTOR PBLICO.
2.1. A modo de introduccin: la extincin de la relacin laboral especial
de empleo pblico.
2.2. El despido disciplinario en el sector pblico es una potestad adminis-
trativa o una facultad de Derecho privado: el necesario respeto del
principio constitucional de igualdad.
2.3. Delimitacin del sector pblico: el mbito de aplicacin del EBEP.
3. SINGULARIDADES EN MATERIA DE REQUISITOS DE FONDO: ESPE-
CIAL CONSIDERACIN DE LA TIPIFICACIN LEGAL Y CONVENCIO-
NAL DE LOS INCUMPLIMIENTOS LABORALES MUY GRAVES.
4. SINGULARIDADES EN MATERIA DE REQUISITOS DE FORMA: EL
PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO.
5. SINGULARIDADES EN MATERIA DE CALIFICACIN JURDICA Y
EFECTOS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.
5.1. La calificacin de procedencia: la sancin accesoria del artculo
96.1.b) EBEP.
5.2. La calificacin de improcedencia: la readmisin obligatoria prevista
por el controvertido artculo 96.2 EBEP.
5.3. La calificacin de nulidad: el juego de los principios constitucionales
de mrito y capacidad y de la autonoma colectiva.
6. SINGULARIDADES EN MATERIA PROCESAL: RECLAMACIN ADMI-
NISTRATIVA PREVIA Y PRESCRIPCIN DE LAS FALTAS MUY GRA-
VES.
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1
Entre otros muchos, ALBIOL MONTESINOS, I., El despido disciplinario y otras sanciones en la empresa,
Deusto, Madrid, 1990; AA.VV., Estudios sobre el despido disciplinario, ACARL, Madrid, 2. ed., 1992;
GRATE CASTRO, J. (coord.), Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario, Universidad de Santia-
go de Compostela, Santiago, 1997; GIL Y GIL, J. L. y DEL VALLE, J. M. (coords.), El despido disciplinario:
homenaje al profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Cinca, Madrid, 2001; GORELLI HERNNDEZ,
J. y GMEZ LVAREZ, T., El despido disciplinario, Difusin Jurdica, Madrid, 2008, y PREZ REY, J., El
despido disciplinario, Bomarzo, Albacete, 2013.
2
SALA FRANCO, T. y LAHERA FORTEZA, J., Las indemnizaciones a favor de las empresas y de los
trabajadores en el contrato de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 133 ss.
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3
ALEGRE NUENO, M., La impugnacin del despido, Tirant lo blanch, Valencia, 2007, y GIL y GIL, J. L. y
SAGARDOY DE SIMN, I., La proteccin contra el despido disciplinario, Cinca, Madrid, 2007.
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cin y efectos y, por ltimo, en materia de control judicial. Pero antes de entrar
en el estudio pormenorizado de las singularidades conviene ocuparse de ma-
nera ms general de la compleja configuracin normativa y jurisprudencial de
este importantsimo instituto laboral en el mbito del sector pblico.
4
Por todos, LPEZ GMEZ, J. M., La relacin laboral especial de empleo pblico, Aranzadi, Pamplona,
2009, y DESDENTADO DAROCA, E., Las relaciones laborales en las administraciones pblicas, Bomarzo,
Albacete, 2014.
5
Vase la STS, 3., 19-5-2015, recurso contencioso-administrativo nm. 836/2012, que anula el artculo
35.3 del RD 1483/2012 por incurrir en ultra vires a la hora concretar la insuficiencia presupuestaria como
singular causa econmica en el sector pblico.
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Por todas, STS, 4., 3-6-2004, rcud nm. 1466/2003, FJ 2.2.
7
Nada mejor a este respecto que recordar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el particular.
Literalmente: el art. 14 CE no impone en el mbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en
sentido absoluto, pues la eficacia en este mbito del principio de la autonoma de la voluntad deja un
margen en el que el acuerdo privado o la decisin unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de
organizacin de la empresa, puede libremente disponer la retribucin del trabajador, respetando los mni-
mos legales o convencionales. En la medida, pues, en que la diferencia salarial no tenga un significado
discriminatorio, por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitucin o el Estatuto de los
trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad (). Ahora bien, hemos
dicho, igualmente, que cuando la empleadora es la Administracin pblica, sta no se rige en sus relacio-
nes jurdicas por el principio de la autonoma de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno
a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE), con interdiccin expresa de la arbitrariedad (art. 9.3 CE). Como
poder pblico que es, est sujeta al principio de igualdad ante la Ley que concede a las personas el dere-
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cho subjetivo de alcanzar de los poderes pblicos un trato igual para supuestos iguales (entre otras,
SSTC 161/1991, FJ 1; 2/1998, FJ 3; y 34/2004, FJ 4).
8
Muy interesantes las reflexiones a este respecto de SNCHEZ MORN, M., Rgimen disciplinario, en
Snchez Morn, M. (dir.), Comentarios a la ley del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, Lex Nova,
Valladolid, 2007, pp. 535 ss., quien da cuenta de la intencin de la Comisin de expertos de que fuera
sobre todo el ms gil rgimen disciplinario del personal laboral el que sirviera de punto de referencia.
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Sorprende que los estudios sobre el particular no se hayan ocupado en modo alguno de este asunto. As,
por ejemplo, no lo hacen CMARA DEL PORTILLO, D., Rgimen disciplinario de los empleados pblicos:
la nueva regulacin de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, Marcial
Pons, Madrid, 2008, ni IVARS RUIZ, J. y MANZANA LAGUARDA, R. S., Responsabilidad disciplinaria de
los empleados pblicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.
10
As, SNCHEZ MORN, M., Rgimen disciplinario, ob. cit., p. 538.
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11
Vase la nota nmero 7.
12
Sobre esta compleja cuestin, cfr. VIVERO SERRANO, J. B., El acceso al empleo pblico en rgimen
laboral, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 51 ss. y RAMOS MORAGUES, F., El personal laboral de las
Administraciones Pblicas, La Ley, Madrid, 2011, pp. 57 ss.
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13
Vid. SNCHEZ MORN, M., Objeto y mbito de aplicacin, en M. Snchez Morn (dir.), Comentarios
a la Ley del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, Lex Nova, Valladolid, 2007, pp. 59-62 y SALA FRAN-
CO, T., El personal laboral. La relacin laboral especial de empleo pblico, en M. Snchez Morn (dir.),
Comentarios a la Ley del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, Lex Nova, Valladolid, 2007, pp. 117-118.
14
As, SNCHEZ MORN, M., Objeto y mbito, ob. cit., p. 57.
S se les aplica, en cambio, la disposicin adicional 1. EBEP, que exige el respeto de los principios de
mrito y capacidad en los preceptivos procesos objetivos de seleccin.
15
Por ejemplo, el XVIII Convenio Colectivo para el Personal de la Empresa Pblica Canal de Isabel II
(BOE, 19-8-2010), cuyo artculo 11.3 otorga el derecho de opcin entre la readmisin y la indemnizacin a
los trabajadores objeto de despido (sin adjetivo alguno) declarado improcedente. Ahora bien, excluye
expresamente a los trabajadores temporales.
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GMEZ ABELLEIRA, F.J., La causalidad del despido disciplinario, Civitas, Madrid, 2009.
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A la hora de concretar los distintos ilcitos laborales que podran ser encajados
en cada una de las causas mencionadas por el artculo 54.2 ET resulta muy
til acudir a la copiossima jurisprudencia sobre el particular17. Igualmente til a
este respecto, adems de necesario a tenor del artculo 58.1 ET, es acudir a la
regulacin convencional del rgimen disciplinario18, uno de los aspectos capi-
tales de todo convenio colectivo, aunque no sea uno de los contenidos mni-
mos del artculo 85.3 ET.
Ahora bien, en el caso de las organizaciones pblicas hay que partir de la
aplicacin preferente del EBEP, en lo que se refiere a las faltas muy graves,
tipificadas indistintamente para todos los empleados pblicos conforme dispo-
ne el art. 93.1 EBEP. De ah la terminologa de Derecho pblico, faltas, en vez
de Derecho privado, incumplimientos.
Habr pues que estar a la tipificacin de faltas muy graves del artculo 95.2
EBEP19, que por cierto es a la vez ms amplia y ms estricta que la del artcu-
17
Jurisprudencia pormenorizada, causa por causa, que excede de las pretensiones de este captulo, por lo
que se remite a las muchas obras que hay sobre el particular. As, entre otros muchos, GORELLI HER-
NNDEZ, J. (coord.), El despido. Anlisis y aplicacin prctica, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 45 y ss., y
GMEZ ABELLEIRA, F.J., La causalidad del, ob. cit.
18
GONZLEZ-POSADA MARTNEZ, E., El tratamiento del rgimen disciplinario en la negociacin colecti-
va, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2008.
19
Son faltas muy graves:
a) El incumplimiento del deber de respeto a la Constitucin y a los respectivos Estatutos de Autono-
ma de las Comunidades Autnomas y Ciudades de Ceuta y Melilla, en el ejercicio de la funcin pbli-
ca.
b) Toda actuacin que suponga discriminacin por razn de origen racial o tnico, religin o convic-
ciones, discapacidad, edad u orientacin sexual, lengua, opinin, lugar de nacimiento o vecindad, se-
xo o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social, as como el acoso por razn de origen
racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual y el acoso moral, se-
xual y por razn de sexo.
c) El abandono del servicio, as como no hacerse cargo voluntariamente de las tareas o funciones que
tienen encomendadas.
d) La adopcin de acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Administracin o
a los ciudadanos.
e) La publicacin o utilizacin indebida de la documentacin o informacin a que tengan o hayan teni-
do acceso por razn de su cargo o funcin.
f) La negligencia en la custodia de secretos oficiales, declarados as por Ley o clasificados como tales,
que sea causa de su publicacin o que provoque su difusin o conocimiento indebido.
g) El notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones
encomendadas.
h) La violacin de la imparcialidad, utilizando las facultades atribuidas para influir en procesos electo-
rales de cualquier naturaleza y mbito.
i) La desobediencia abierta a las rdenes o instrucciones de un superior, salvo que constituyan infrac-
cin manifiesta del Ordenamiento jurdico.
j) La prevalencia de la condicin de empleado pblico para obtener un beneficio indebido para s o pa-
ra otro.
k) La obstaculizacin al ejercicio de las libertades pblicas y derechos sindicales.
l) La realizacin de actos encaminados a coartar el libre ejercicio del derecho de huelga.
m) El incumplimiento de la obligacin de atender los servicios esenciales en caso de huelga.
n) El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello d lugar a una situacin de
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lo 54.2 ET. Mayor amplitud en atencin a los deberes de los empleados pbli-
cos que integran su denominado cdigo de conducta arts. 52 a 54 EBEP.
El propio EBEP art. 95.2.p) prev la eventual tipificacin legal leyes
estatales y autonmicas de otras faltas tambin muy graves. Y, lo que es
ms importante, la habitual tipificacin de otras faltas muy graves a cargo de
los correspondientes convenios colectivos. De hecho, la inmensa mayora de
los convenios colectivos de las organizaciones pblicas posteriores al EBEP
tipifican las faltas muy graves, casi siempre reproduciendo el propio artculo
95.2 EBEP y aadiendo algunas ms20.
Por lo dems, no interesa aqu la tipificacin de las faltas graves y leves por la
sencilla razn de que el despido disciplinario solo cabra ante la comisin de
faltas muy graves21. As lo establece el art. 96.1.b) EBEP.
En conclusin, el incumplimiento o ilcito laboral susceptible de despido disci-
plinario tiene que poder encajarse en alguno de los tipos del artculo 95.2
EBEP; en alguno de los eventuales tipos producto del desarrollo legal
estatal y autonmico del EBEP22, que no se olvide tiene carcter bsico; en
alguno de los habituales tipos convencionales a los que remite el artculo
95.2.p) EBEP; sin descartar, a modo de cierre, la aplicacin directa del artculo
54.2 ET, con la copiosa jurisprudencia y la todava ms abundante doctrina
judicial en torno a l.
Dicho lo cual, la comisin de una falta muy grave conforme a la tipificacin
correspondiente no significa automticamente que el despido disciplinario sea
procedente. Adems, el incumplimiento laboral o falta muy grave del trabaja-
dor tiene que ser especialmente grave y culpable en el caso concreto, en
coherencia con las drsticas consecuencias que para el trabajador tiene el
incompatibilidad.
) La incomparecencia injustificada en las Comisiones de Investigacin de las Cortes Generales y de
las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas.
o) El acoso laboral.
p) Tambin sern faltas muy graves las que queden tipificadas como tales en Ley de las Cortes Gene-
rales o de la Asamblea Legislativa de la correspondiente Comunidad Autnoma o por los convenios
colectivos en el caso de personal laboral.
20
As, por poner algunos ejemplos, el III Convenio Colectivo nico para el personal laboral de la Adminis-
tracin General del Estado (BOE, 31-7-2009) art. 78.c), el VII Convenio Colectivo del personal laboral
de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM, 2-8-2013) art. 75, el V Convenio nico
del Personal Laboral de la Xunta de Galicia (DOG, 3-11-2008) art. 47.3, y el Convenio para el personal
laboral del Ayuntamiento de Valencia 2012-2015 DA 2., que aunque reproduce literalmente el artculo
97 EBEP tambin se refiere al artculo 54.2 ET.
21
CORDERO SAAVEDRA, L., Rgimen disciplinario, en CARDENAL CARRO, M. y SEMPERE NAVA-
RRO, A. V. (dirs.), El personal laboral al servicio de las corporaciones locales, La Ley, Madrid, 2010, pp.
1025 ss.
22
La Ley de Funcin Pblica de la Comunidad Valenciana (DOCV, 14-7-2010) renuncia deliberadamente a
la tipificacin de faltas muy graves para el personal laboral ms all de la reiteracin de las previstas por el
artculo 95.2 EBEP, confiando dicha labor a la autonoma colectiva art. 141.1.
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23
As lo disponen, entre otras muchas, las SSTS, 4., 20-2-1991, recurso en infraccin de la ley, FJ 3, y 2-
4-1992, rcud nm. 1635/1991, FJ, 2, citadas por innumerables sentencias posteriores del Supremo y de los
superiores de justicia.
24
Los tribunales de lo social, a diferencia de los de lo contencioso-administrativo, no suelen referirse al
artculo 96.3 EBEP a la hora de atender a las circunstancias del caso concreto, prefiriendo invocar la
doctrina judicial gradualista elaborada a partir de la aplicacin del artculo 54 ET.
25
CORDERO SAAVEDRA, L., Rgimen disciplinario, ob. cit., p. 1.033.
Algunos convenios colectivos limitan la comisin por encubrimiento a los jefes y superiores respecto de
sus subordinados, excluyendo al comn de los empleados pblicos. As, por ejemplo, el V Convenio nico
del personal laboral de la Xunta de Galicia (DOG, 3-11-2008) art. 47.6 y el Convenio Colectivo para el
personal laboral del Ayuntamiento de Valencia 2012-2015 DA 2. 6.
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26
MELLA MNDEZ, L., La formalizacin del despido disciplinario: un estudio sobre los requisitos previos
en el Estatuto de los Trabajadores, Comares, Granada, 1999.
27
CORDERO SAAVEDRA, L., Rgimen disciplinario, ob. cit., pp. 1.035 ss.
28
A las diligencias previas se refiere, por ejemplo, el artculo 87.1 del VII Convenio Colectivo para el
personal laboral de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM, 2-8-2013).
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29
Por poner un par de ejemplos de convenios colectivos, el III Convenio nico para el personal laboral de
la Administracin General del Estado (BOE, 31-7-2009) art. 80 y el VII Convenio Colectivo para el
personal laboral de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM, 2-8-2013) art. 86.
30
Mantiene una opinin distinta, coincidente con la de Snchez Morn, en cambio, CORDERO SAAVE-
DRA, L., Rgimen disciplinario ob. cit., p. 1.038.
31
Prevn expresamente la suspensin provisional, por ejemplo, el III Convenio nico para el personal
laboral de la Administracin General del Estado (BOE, 31-7-2009) art. 80.12 y el VII Convenio Colecti-
vo para el personal laboral de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM, 2-8-2013) art.
87.7.
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32
Un ejemplo de despido disciplinario procedente por faltas reiteradas de asistencia y por desobediencia
de un trabajador de un organismo autnomo puede verse en la STSJ de Madrid, 14-11-2000, recurso de
suplicacin nm. 4016/2000, FJ nico.
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33
SALA FRANCO, T., El personal laboral, ob. cit., p. 129, y SNCHEZ MORN, S., Rgimen disci-
plinario, ob. cit., p. 545.
34
La STS, 4., 2-2-2009, rcud nm. 78/2008, FJ 3, defiende el juego de la autonoma colectiva en el mbito
del artculo 96.2 EBEP, si bien obiter dicta, sin argumentacin alguna y encima en un caso en el que por
pura cronologa no resultaba de aplicacin todava dicho precepto. Las sentencias posteriores se limitan a
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reproducir el prrafo correspondiente de la anterior. As, por ejemplo, las SSTS, 4., 18-9-2009, rcud nm.
4001/2008, FJ 2; 16-12-2009, rcud nm. 1691/2009, FJ 2, y 4-11-2010, rcud nm. 88/2010, FJ 3.
Por el contrario, parece rechazar, tambin obiter dicta, el juego de la autonoma colectiva la STSJ de la
Comunidad Valenciana, 15-5-2008, recurso de suplicacin nm. 830/2008, FJ 4.
35
Defienden el carcter de derecho necesario absoluto del artculo 96.2 EBEP, entre otros, MOLINA
NAVARRETE, C., Aspectos laborales del Estatuto Bsico del Empleado Pblico: de la convergencia a la
unificacin parcial de estatutos, en Trabajo y Seguridad Social. Revista del CEF, 2007, nms. 293-294.
p. 203; VIVERO SERRANO, J. B., El despido improcedente de los empleados pblicos en el Estatuto
Bsico del Empleado Pblico, en RDS, 2007, nm. 40, pp. 71-72; y RAMOS MORAGUES, F., El personal
laboral, ob. cit., p. 629.
Mantiene, en cambio, otra naturaleza y la consiguiente licitud de las mejoras convencionales A. ESTEVE
SEGARRA, El despido express, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 72, si bien a partir de la endeble
jurisprudencia del Supremo sobre el particular.
36
STS, 4., 4-11-2010, rcud nm. 88/2010, FJ 6, que anula una sentencia del TSJ de Castilla y
Len/Burgos que inexplicablemente no aplicaba el 96.2 EBEP pese a encajar el litigio perfectamente en el
supuesto de hecho de este.
En cuanto a los tribunales superiores de justicia, entre otras muchas sentencias: STSJ de la Comunidad
Valenciana, 15-5-2008, recurso de suplicacin nm. 839/2008, FJ 4; STSJ de Galicia, 23-5-2008, recurso
de suplicacin nm. 1484/2008, FJ 6, y STSJ de Canarias/Las Palmas, 30-10-2008, recurso de suplicacin
nm. 826/2007, FJ 2.
37
Vase mi obra citada en la nota anterior.
38
As, entre otros muchos, el V Convenio nico del Personal Laboral de la Xunta de Galicia (DOG, 3-11-
2008) art. 47.11; el Convenio Colectivo nico de los Empleados Municipales del Ayuntamiento de
Crdoba 2008-2011 (BOPC, 31-10-2012, que contiene el acuerdo de prrroga para 2012 y 2013) art.
20; y el I Convenio Colectivo del grupo de empresas AENA (BOE, 20-12-2011) art. 102.
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39
As, por poner solo un ejemplo, el vigente VII Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de
Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM, 2-8-2013), que limita la aplicacin del artculo 96.2 EBEP a
los supuestos de improcedencia por sentencia firme art. 52.4.
40
La Ley de Funcin Pblica de la Comunidad Valenciana (DOCV, 14-7-2010), cuyo artculo 144.1.b) limita
la readmisin obligatoria del artculo 96.2 EBEP a los casos de improcedencia por sentencia firme.
41
Los casos, por poner algunos ejemplos de convenios anteriores al EBEP, del V Convenio Colectivo del
Personal Laboral de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (DOCM, 13-1-2006) art. 45.3,
del Convenio Colectivo de la Comunidad de Madrid para los aos 2004-2007 (BOCM, 28-4-2005) art.
10, y del Convenio nico del Personal Laboral del Ayuntamiento de Madrid (BOCM, 24-10-2006) art.
94.2.
42
Debe advertirse el significativo cambio jurisprudencial de 2010, que rompe con la interpretacin extensi-
va que vena defendiendo el Tribunal Supremo y apuesta por una interpretacin restrictiva y literal del
mbito subjetivo de las clusulas en cuestin. Se trata de la STS, 4., 21-4-2010, rcud nm. 1075/2009,
seguida de otras muchas como la STS, 4., 23-4-2012, rcud nm. 3533/2011. Rompen estas sentencias de
forma expresa con la doctrina anterior, representada por las SSTS, 4., 2-2-2009, rcud nm. 78/2008, y 18-
9-2009, rcud nm. 4001/2008.
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43
Un ejemplo muy reciente de esta jurisprudencia restrictiva puede verse en la STS, 4., 18-7-2014, rcud
nm. 1119/2013, que no obstante contiene un nutrido voto particular discrepante.
44
Informe de la Comisin para el estudio y preparacin del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, INAP,
Madrid, 2005, p. 127.
45
As, entre otras muchas, las siguientes sentencias: STSJ de Galicia, 23-5-2008, recurso de suplicacin
nm. 1484/2008, FJ 6; STSJ de Andaluca/Granada, 16-7-2008, recurso de suplicacin nm. 1585/2008,
FJ 11; STSJ de Canarias/Las Palmas, 30-10-2008, recurso de suplicacin nm. 826/2007, FJ 2; STSJ de
Andaluca/Sevilla, 5-5-2009, recurso de suplicacin nm. 2878/2008, FJ 3; STSJ de Castilla-La Mancha, 8-
5-2009, recurso de suplicacin nm. 181/2009, FJ 9; STSJ de Andaluca/Sevilla, 15-2-2011, recurso de
suplicacin nm. 2878/2010, FJ 2; STSJ de Murcia, 26-4-2012, recurso de suplicacin nm. 166/2010, FJ
2; y STSJ de Castilla y Len/Valladolid, 14-3-2012, recurso de suplicacin nm. 2071/2010, FJ 2.
46
STSJ de Cantabria, 3-4-2008, recurso de suplicacin 239/2008, FJ 4. Igualmente, la sentencia del
Juzgado de lo Social nm. 12 de Barcelona, 13-12-2011, procedimiento nm. 470/2011 (AS 2012\1895),
FJ 9.
47
STS, 4., 4-11-2010, rcud nm. 88/2010, FJ 6.
48
Entre otras, STSJ de Galicia, 15-12-2011, recurso de suplicacin nm. 4227/2011, FJ 2; STSJ de Casti-
lla-La Mancha, 11-5-2009, recurso de suplicacin nm. 180/2009, FJ 7; STSJ de la Comunidad Valencia-
na, 15-9-2009, recurso de suplicacin nm. 1931/2009, FJ 5; y STSJ de Catalua, 3-12-2013, recurso de
suplicacin nm. 4229/2013.
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Rechazan, por inconstitucional, la distincin efectuada por el artculo 96.2 EBEP, entre otros, SALA
FRANCO, T., El personal laboral, ob. cit., p. 129; VIVERO SERRANO, J. B., El despido improceden-
te, ob. cit., pp. 76 ss.; FONDEVILA ANTOLN, J., La seleccin y prdida de la condicin de empleado
pblico. Especial referencia a su aplicacin en la Administracin Local, Atelier, Barcelona, 2008, pp. 189-
190; y RAMOS MORAGUES, F., El personal laboral, ob. cit., pp. 632-633.
Por el contrario, parecen aceptarla sin mayor problema LPEZ GMEZ, J. M., La relacin laboral especial
de empleo pblico, Civitas, Navarra, 2009, p. 345, y GASCN VERA, L., Constitucionalidad del art. 96.2
EBEP en relacin con el personal temporal o indefinido al servicio de la Administracin Pblica, en AS,
BIB 2012\52, pp. 2-3 de la versin digital.
50
Entre otras muchas, las SSTC 136/1987; 177/1993; y 104/2004. Doctrinalmente, vid. SENRA BIEDMA,
R., Igualdad de trato y contratacin temporal, en M. R. ALARCN CARACUEL (coord.), Constitucin y
Derecho del Trabajo: 1981-1991 (Anlisis de diez aos de jurisprudencia constitucional), Marcial Pons,
Madrid, 1992, pp. 249 ss., y LAHERA FORTEZA, J., Los contratos temporales en la unificacin de doctri-
na, La Ley, Madrid, 2001, pp. 102 ss. Con mayor amplitud, sigue siendo imprescindible la obra de RODR-
GUEZ PIERO Y BRAVO FERRER, M. y FERNNDEZ LPEZ, M. F., Igualdad y discriminacin, Tecnos,
Madrid, 1985.
51
Sobre el particular, VALDS DAL-R, F., y LAHERA FORTEZA, J., La precariedad laboral en Espaa.
Por un nico marco jurdico de la contratacin temporal para la convergencia con el ordenamiento comuni-
tario, Comares, Granada, 2004, pp. 89 ss. y SCIARRA, S., El trabajo de duracin determinada en la
jurisprudencia de la Corte de justicia europea. Una pieza en la modernizacin del derecho del trabajo,
en RL, 2007, nm. 14, pp. 115 ss.
52
ATSJ de Castilla y Len/Valladolid, 16-3-2011, recurso de suplicacin nm. 2071/2010, FJ 7, inadmitido
por el ATC 178/2011, de 13 de diciembre. Un comentario del caso puede verse en L. GASCN VERA,
Constitucionalidad del art, ob. cit.
En la impugnacin del recurso de suplicacin resuelto por la STSJ de la Comunidad Valenciana, 15-9-
2009, recurso de suplicacin nm. 1931/2009, FJ 5, se solicita la presentacin de una cuestin de inconsti-
tucionalidad, que el Tribunal valenciano descarta por considerar justificada la diferencia de trato dispensa-
da por el artculo 96.2 EBEP.
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53
ATC 178/2011, FJ 2 y numerosos antecedentes.
54
ATC 178/2011, FJ 2.
55
ATC 178/2011, FJ 2.
56
ATC 178/2011, FJ 3. Se niega, por tanto, la existencia de tertium comparationis y no se efecta as juicio
de igualdad alguno, en coherencia con la naturaleza de la inadmisin a trmite. En realidad, es ms que
discutible que no exista tertium comparationis, pues desde el punto de vista de la calificacin de improce-
dencia del despido disciplinario todo apunta a que se encuentran en situaciones asimilables los empleados
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fijos y los temporales, sobre todo a tenor del artculo 15.6 ET. Admitida la existencia de tertium compara-
tionis procedera entrar en el juicio de igualdad stricto sensu, cosa que evidentemente desbordara el
mbito de un auto de inadmisin.
Advirtase que el ATC 178/2011 solo se ocupa de la distincin entre los empleados pblicos en funcin de
la duracin de la relacin individual de trabajo, sin entrar en la distincin en funcin del tipo de despido o
de extincin de la relacin laboral merecedora de la calificacin de improcedencia.
57
Por todos, SALA FRANCO, T., Incidencias de la legislacin laboral en el marco de la Funcin Pblica,
MAP, Madrid, 1989, p. 37. Ms recientemente, VIVERO SERRANO, J. B., El acceso al empleo, ob. cit.,
pp. 148 ss.
58
ATC 178/2011, FJ 3.
59
GIMNEZ GLCK, D., Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional, Bosch, Barcelona, 2004.
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60
Disposicin transitoria 4. EBEP.
61
Muy elocuente a este respecto es el caso del que da cuenta la STSJ de Galicia, 15-12-2011, recurso de
suplicacin nm. 4227/2011, FJ 2, que no aplica el artculo 96.2 EBEP al despido disciplinario improceden-
te de una trabajadora con un contrato de relevo de 4 aos de duracin.
62
Artculo 61.3 EBEP y Disposicin Transitoria 4. 3 EBEP.
63
As lo entiende la STSJ de Catalua, social, 21-11-2003, As. 2004\411, FJ 1, que se plantea obiter dicta
la inconstitucionalidad del artculo 96.2 EBEP.
64
SNCHEZ MORN, M., Rgimen disciplinario, ob. cit., p. 545 y PARADA VZQUEZ, R., Derecho del
Empleo Pblico, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 229.
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65
El ATSJ de Castilla y Len/Valladolid, 16-3-2011, recurso de suplicacin 2071/2011, insiste mucho en
esta idea, si bien el ATC 178/2011 la obvia por completo.
66
Por todas, la STS, 4., 18-5-1988, Ar. 4252, FJ nico. Doctrinalmente, DESDENTADO BONETE, A. y DE
LA PUEBLA PINILLA, A., Despido y jurisprudencia. La extincin del contrato de trabajo en la unificacin de
doctrina, Lex Nova, Valladolid, 2002 pp. 92 ss., y los autores all citados.
67
Entre otras muchas, la STS, 4., 3-6-2004, rcud nm. 1466/2003, FJ 2. Vase autores mencionados en
la nota 3.
68
Otorgan el derecho de opcin, por poner solo un par de ejemplos, el Convenio Colectivo nico de los
Empleados Municipales del Ayuntamiento de Crdoba 2008-2011 (BOPC, 31-10-2012, que contiene el
acuerdo de prrroga para 2012 y 2013) art. 20 y el I Convenio Colectivo del grupo de empresas AENA
(BOE, 20-12-2011) art. 102, que se entiende mejor a la luz del artculo 25.5.
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As, por todas, la STS, 4., 3-6-2004, rcud nm. 1466/2003, FJ 2.2. Sobre la evolucin de la jurispruden-
cia a este respecto, entre otros muchos, GODINO REYES, M., El contrato de trabajo en la Administracin
Pblica, Civitas, Madrid, 1996, pp. 216 ss.; CORDERO SAAVEDRA, L., Rgimen de trabajo en las Admi-
nistraciones Pblicas, Laborum, Murcia, 2003, pp. 123 ss.; y SEMPERE NAVARRO, A. V. y QUINTANILLA
NAVARRO, R.Y., La Contratacin Laboral en las Administraciones Pblicas, Aranzadi, Pamplona, 2003,
pp. 109 ss.
70
Aunque se trate de una obra anterior al 2012 resulta de mucha utilidad la monografa de GORELLI
HERNNDEZ, J., El coste econmico del despido o el precio de la arbitrariedad, ACARL, Sevilla, 2010.
Sobre el tope mximo de la indemnizacin por despido improcedente vase la polmica STS, 4., 29-9-
2014, rcud nm. 3065/2013, comentada por m en el nmero 1 de la revista Trabajo y Derecho.
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71
VIVERO SERRANO, J. B., La readmisin de los empleados pblicos objeto de despido ilcito: el juego
del derecho constitucional de igualdad, del art. 96.2 EBEP y de la autonoma colectiva, en Relaciones
Laborales, nm. 7-8, 2013, pp. 18 ss.
72
Muy til a este respecto resulta la consulta de la obra de HERRIZ MARTN, M. S., El despido nulo:
causas y efectos (A propsito de la jurisprudencia), Aranzadi, Pamplona, 2008.
73
Ejemplos de despidos nulos por motivaciones polticas pueden verse, por poner solo algunos ejemplos,
en la STSJ de Andaluca/Sevilla, 22-4-2008, recurso de suplicacin nm. 2126/2007, la STSJ de Galicia,
17-7-2008, recurso de suplicacin nm. 2760/2008, y la STSJ de la Comunidad Valenciana, 11-1-2013,
recurso de suplicacin nm. 2726/2012. Tambin es muy interesante el caso del que da cuenta la STSJ de
Madrid, 6-3-2015, recurso de suplicacin nm. 933/2014, en el que la motivacin poltica tiene que ver con
el hecho de que la trabajadora despedida es pareja de hecho de un concejal de la oposicin muy belige-
rante con el gobierno municipal.
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74
Es lo que sucede, por poner un ejemplo paradigmtico, con la STSJ de Castilla y Len/Valladolid, 14-3-
2012, recurso de suplicacin nm. 2071/2010, FJ 2. Sentencia dictada tras la inadmisin a trmite ATC
178/2011 de la cuestin de inconstitucionalidad presentada por el Tribunal vallisoletano. Tngase en
cuenta que en el voto particular que formula el magistrado Lpez Parada se defiende la estabilidad real por
la va no tanto de la nulidad como de la interpretacin del artculo 56 ET a la luz de determinados principios
constitucionales. El problema es que esa argumentacin, doctrinalmente sostenida desde antiguo por
importantes autores autores citados en la nota 35, nunca tuvo respaldo jurisprudencial.
75
VIVERO SERRANO, J. B., El acceso al, ob. cit., pp. 41 ss.
76
Los casos de la STSJ de Murcia, 26-4-2010, recurso de suplicacin nm. 166/2010; de la STSJ de
Galicia, 15-12-2011, recurso de suplicacin nm. 4227/2011, FF.JJ. 3 y 4, que no concede credibilidad a
los indicios presentes en los antecedentes de hecho, lo cual parece ms que discutible; y de la STSJ de
Castilla y Len/Valladolid, 14-3-2012, recurso de suplicacin nm. 2071/2010, con un muy interesante voto
particular del magistrado Lpez Parada.
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Postura defendida tempranamente por DE LA VILLA GIL, L.E., Los efectos del despido nulo, en
AA.VV., Estudios sobre el despido disciplinario, ACARL, Madrid, 1992, pp. 584-585, si bien en relacin con
la autonoma individual, sin pronunciarse expresamente sobre la autonoma colectiva. En la misma lnea,
RIERA VAYREDA, C., El despido nulo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 398.
78
Por ejemplo, el Convenio nico de los Empleados Municipales del Ayuntamiento de Crdoba 2088-
2011(BOPC, 31-10-2012, que contiene el acuerdo de prrroga para 2012 y 2013) art. 20 y el I Conve-
nio Colectivo del grupo de empresas AENA (BOE, 20-12-2011) art. 102.
79
Por ejemplo, las SSTS, 4., 11-7-2012, rcud nm. 4157/2011, FJ 5, y 3-10-2011, rcud nm. 4649/2010,
FJ 5.
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otro lado, la tendencia en materia de rgimen jurdico del despido es, sin duda,
la del progresivo reconocimiento de espacios para la autonoma colectiva80.
Tampoco puede sostenerse que dogmticamente la nulidad del despido impi-
da por definicin la sustitucin de la restitucin in natura, la readmisin, por el
equivalente pecuniario, la indemnizacin, siempre que sea la vctima de la
nulidad quien decida. A este respecto, y aunque no se trate de una singulari-
dad del sector pblico, no puede dejar de mencionarse la reciente excepcin
legal a la regla general de la readmisin obligatoria en caso de despido nulo.
Se trata de la atribucin de la opcin entre la readmisin y la extincin indem-
nizada al propio trabajador o trabajadora objeto de despido nulo, siempre que
haya acoso laboral, acoso sexual, acoso por razn de sexo o violencia de
gnero en el trabajo, tal y como desde 2011 dispone el artculo 286.2 LRJS.
Para concluir con algo muy particular, con la relacin laboral especial de alta
direccin, que tambin puede darse en el sector pblico, el Tribunal Supremo
ha declarado la aplicacin necesaria de la readmisin obligatoria en caso de
despido nulo por lesin de derechos fundamentales81. Y ello pese al tenor
literal del artculo 11.3 RD 1382/1985, que equipara los efectos del despido
improcedente y del nulo y a falta de pacto contractual en contrario prev la
extincin indemnizada en vez de la readmisin obligatoria. Un magnfico
ejemplo de cmo el Tribunal Supremo, sobre todo si hay argumentos constitu-
cionales por medio, suele ir ms all de la literalidad de las normas legales y
reglamentarias en vigor, lo que perfectamente podra hacerse tambin con el
artculo 96.2 EBEP, tal y como ya se ha intentado argumentar.
80
As, por todos, GORELLI HERNNDEZ, J., Los supuestos de readmisin en el despido, Tecnos, Madrid,
1996, pp. 138 ss.
81
STS, 4., 18-6-2012, rcud nm. 2604/2011, FF.JJ. 3 y 4.
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82
Entre otras, SSTS, 4., 17-9-2009, rcud nm. 4089/2008, y 9-7-2013, rcud nm. 1850/2012.
83
STS, 4., 3-3-2015, rcud nm. 1677/2014, que tiene que ver con una reclamacin en materia de Seguri-
dad Social, pero seguramente sera extrapolable a otros litigios, incluidos los de despido.
84
STS, 4. 15-7-2003, rcud nm. 3217/2012.
85
STS, 4., 23-5-2013, rcud nm. 2178/2012, FJ 3.
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86
El caso del III Convenio Colectivo nico para el personal laboral de la Administracin General del Estado
(BOE, 31-7-2009), cuyo artculo 81 remite en materia de prescripcin de las faltas al artculo 60.2 ET en
vez de al artculo 97 EBEP.
87
SSTS, 4., 26-12-2000, rcud nm. 61/2000, FJ 3, y 5-10-2001, rcud nm. 3267/2000, FJ 3.
Muy interesantes las reflexiones de SORIGUERA SERRA, A., Ejecucin definitiva de condena solidaria
en despido improcedente. Puntos conflictivos, en Trabajo y Seguridad Social (Revista del Centro de
Estudios Financieros), 2007, nms. 293-294, pp. 39 ss., para los supuestos de condena solidaria por
despido improcedente.
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