11ICENCIATURA EN DERECHO

METODOLOGA JURDICA
SEGUNDO SEMESTRE

Licenciatura en Derecho
 HCTOR FIX-ZAMUDIO

Metodologa, docencia
e
investigacin jurdicas

11 2 edicin

EDITORIAL PORRA
AV. REPBLICA ARGENTINA 15
MXICO, 2003
30 RECTOR FLX-ZAMUDIO

precisamente a la aplicacin del derecho, que a su vez se descompo-

ne en una serie de cuestiones atinentes a la interpretacin de las
normas jurdicas, a su integracin, etctera.47
83. D. Finalmente, podemos hablar de una metodologa o tcnica
de la enseanza y aprendizaje del derecho, que abarca todos los
aspectos relacionados con los instrumentos adecuados o eficaces
para difundir los conocimientos cientficos del derecho, y su debido
aprovechamiento por aquellos que pretenden obtener los conoci-
mientos impartidos por los profesores de derecho, problemas todos
ellos que pueden encerrarse dentro de la disciplina que se ha deno-
minado pedagoga jurdica.
84. Al lado de estos aspectos de la metodologa cientfica, es pre-
ciso situar esa nueva disciplina que ha florecido tan extraordina-
riamente en los ltimos tiempos, es decir, el derecho comparado,
en su doble aspecto cientfico y tcnico o metodolgico, como un
auxiliar indispensable de todos y cada uno de los sectores que hemos
descrito con anterioridad.
V. A) En la elaboracin del derecho
85. Los problemas metodolgicos de la produccin de las normas
jurdicas, que tambin podramos calificar de tcnica de la creacin
del derecho, han sido objeto de preocupacin doctrinal muy recien-
temente, puesto que durante mucho tiempo estuvieron abandonados
al empirismo.
86. Debemos precisar el alcance de la elaboracin jurdica, ya que
se ha utilizado con diverso significado, y para algunos autores llega
a comprender tambin, como lo considera Castn Tobeas, la lla-
mada "elaboracin cientfica del derecho", es decir, aqulla que
recogiendo las normas suministradas por el legislador propiamente
dicho, o por la costumbre, las interpreta, desenvuelve y sistematiza,
o sea lo que este autor denomina tambin "elaboracin reconstruc-
tiva del derecho".48
87. Est e sen tido con stitu ye una apr ecia cin demasia do amplia
de la materia, ya que confunde dos cuestiones diversas, aunque estre-
chamente relacionadas: la creacin propiamente dicha de las nor-
mas jurdicas, es decir, de los imperativos de la conducta humana

El mismo Carnelutti considera que la ciencia es la bsqueda de las reglas, la

47
tcnica es la aplicacin de stas, Metodologa del derecho, cit., p. 15.
48 Teora de la aplicacin e investigacin del derecho, cit., pp. 25 y ss.
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en sus relaciones externas de carcter social, con el establecimiento

de lo que Kelsen, segn lo indicamos anteriormente llama "reglas de
derecho", o sean los principios abstractos, sistemticos y generales
"reconstruidos", o ms precisamente "construidos" por los juristas
en relacin con esas normas sociales de conducta, que constituyen el
objeto de la ciencia jurdica.
88. Coincidimos con De Pina, cuando afirma que "elaboracin del
derecho en su sentido riguroso no puede tener otro significado que
el de produccin del derecho", es decir, lo que vendra a ser propia-
mente, la "elaboracin creadora del derecho"."
89. Ahora bien, el aspecto ms ostensible de la metodologa de la
produccin o creacin del derecho, es la que se conoce con el nombre
de tcnica legislativa, en sus diversos niveles, desde la elabora-
cin de las normas constitucionales, hasta las de carcter reglamen-
tario, pasando por las disposiciones orgnicas y las de naturaleza
ordinaria.
90. Existe, pues, una produccin originaria del ordenamiento
jurdico, encomendada a un rgano de creacin jurdica que se cono-
ce como "poder constituyente", que puede ser tanto de carcter
revolucionario y por tanto momentneo, como tambin de funciona-
miento permanente, en la inteligencia de que el primero significa
la ruptura del orden jurdico anterior y la creacin de uno nuevo,
por lo que el establecimiento, organizacin y actividad de ese rgano
se rigen por principios polticos y axiolgicbs, y no estrictamente
jurdicos.
91. Pero adems del rgano revolucionario constituyente, las
constituciones escritas establecen normalmente la posibilidad de su
reforma a travs de un procedimiento especial y por los mismos
rganos constituidos, aunque exigindose una colaboracin especial,
configurando lo que se ha denominado "poder revisor o reformador
de la constitucin".50
92. El poder constituyente tambin existe en pases como Ingla-
terra, que no posee una ley o carta constitucional escrita, pero ese
poder radica en el mismo parlamento, y por eso su organizacin
poltica ha sido calificada como "constitucin flexible", en contra-
posicin a las que requieren de un sistema especial para su modifi-

49 "La elaboracin del derecho", en Revista de la Facultad de Derecho de M-

xico", nm. 56, octubre-diciembre de 1964, pp. 1086-1087.
5 Cfr. Fausto E. Rodrguez Garca, "Qu es el poder reformador de la cons
ti-
tucin?", en el Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, nm. 28,
enero-abril de 1957, pp. 9-32.
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catin y que se han catalogado como "rgidas", segn la afortunada

aunque no muy precisa clasificacin de Bryce.51
93. Pero de cualquier manera, ese poder constituyente, conside-
rado acertadamente por el tratadista alemn Carl Schmitt, como la
voluntad poltica cuya fuerza y autoridad es capaz de adoptar la con-
creta decisin de conjunto sobre modo y forma de la propia existen-
cia poltica,52 tiene que sujetarse a principios de carcter tcnico,
pues por muy revolucionario que se le considere, debe proceder de
acuerdo con un mtodo.
94. Efectivamente, para el establecimiento de un nuevo orden
constitucional, aun cuando el congreso o asamblea constituyente
no se encuentran vinculados por los lineamientos jurdicos del orde-
namiento anterior, sino que tienen completa libertad politica para
cristalizar las aspiraciones populares que motivaron el movimiento
revolucionario (violento o pacfico)," es preciso que otorguen a esos
principios polticos una forma tcnica, es decir, deben conformarlos
a travs de normas imperativas de conducta, y para ello es forzoso
que intervengan los juristas, cuyo papel consiste precisamente en
enmarcar los principios supremos de la organizacin social, dentro
de los moldes jurdicos.
95. Es en este sentido, que otro jurisconsulto alemn, Heruiann
Heller, manifiesta que la objetividad escrita de la ley fundamental,
representa, en general, un amplio e importante avance en el proceso
de emancipacin relativo a las formaciones del espritu.54
96. Por eso es que los congresos o asambleas revolucionarios,
aunque pretendan abominar de los juristas, como ha ocurrido en
algunas ocasiones, adems de que sus integrantes suelen ser preci-
samente cultivadores del derecho, se ven forzados a acudir a los
tcnicos en la materia jurdica, para darle una formulacin precisa
a los mismos principios que sustentan.
97. Esto que se dice de las asambleas constituyentes, con mayor
razn debe afirmarse respecto del poder reformador de la Consti-

51 Constituciones flexibles y constituciones rgidas, Ed. castellana, Madrid, 1952,

pp. 26 y SS.
52 Teora de la constitucin, trad. de Francisco Ayala, Mxico, 1952, pp. 3-41.
53 Por tanto, no es posible aceptar el criterio de Kelsen en cuanto considera
que el fundamento de validez de todo orden jurdico se apoya en una norma fun-
damental hipottica, de carcter lgico, Teora pura del derecho, cit., p. 138 y ss.,
Teora general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo Garca Mynez, Mxico,
1949, pp. 118 y ss., ya que el fundamento de todo nuevo orden jurdico constitucional,
tiene un origen y un fundamento histrico-poltico, que implica una apreciacin
axiolgica por parte del rgano constituyente.
14 Teora del Estado, trad. de Luis Tobo, 4a. Ed., Mxico, 1961, p. 289.
 METODOLOGA, DOCENCIA E INVESTIGACIN JURDICAS 33

tucin o "constituyente permanente",55 ya que el mismo debe suje-

- tarse al procedimiento establecido por la misma ley fundamental,
como ocurre con nuestra Carta Suprema de 1917, cuyo artculo 135
reglamenta un procedimiento especial, ms rgido, o si se quiere,
menos flexible, para reformar la propia Constitucin, y tales requi-
sitos son precisamente de tcnica jurdica.
98. Se discute tambin si el poder reformador, aunque no se
encuentre limitado expresamente por las normas fundamentales,
como ocurre en nuestro ordenamiento constitucional," debe respe-
tar ciertos principios esenciales de la organzacin poltica, lo que
implica que de cualquier manera, toda reforma o modificacin
constitucional tiene que sujetarse a los principios metodolgicos
de la que se ha calificado como tcnica constitucional.
99. Las restantes normas legislativas, ya sean las emanadas del
rgano legislativo ordinario, como de otro rgano del poder, como
ocurre con los reglamentos expedidos por el ejecutivo, con mayor
razn tienen que sujetarse a los principios de la tcnica legislativa,
ya que los citados rganos de creacin jurdica se encuentran some-
tidos a una serie de lineamientos, tanto de carcter formal como
material, en virtud de que de acuerdo con el principio de la supre-
maca constitucional (y secundariamente de la ley respecto del
reglamento), toda norma inferior debe respetar a la superior, en la
cual encuentra, su fundamento de validez, segn el sistema de jerar-
qua normativa que con tanta precisin sistematiz Hans Kelsen.58
100. Si el legislador hace a un lado la tcnica jurdica, se expone
a que -sus disposiciones sean desaplicadas 59 o nulificadas," por los
55 Cfr. Felipe Ter.a Ramrez, Derecho constitucional mexicano, 7a. Ed., Mxico,
1964, pp. 51 y ss.
56 Lo contrario ocurre con otros sistemas, que expresamente excluyen de la re-
forma a ciertos aspectos que se consideran capitales para su organizacin constitu-
cional, y as se estableci en el artculo 171 de nuestra Constitucin Federal de
1824, cuyo texto era el siguiente: "Jams se podrn reformar los artculos de esta
Constitucin y del Acta Constitutiva que establecen la libertad e independencia de
la Nacin Mexicana, su religin, su forma de gobierno, libertad de imprenta y
divisin de los poderes supremos de la Federacin y de los Estados".
57 Podemos citar, como ejemplo, el procedimiento legislativo establecido para
la elaboracin de las leyes ordinarias, por los artculos 71-72 de nuestra Constitu-
cin Federal.
58 Teora general del derecho y del Estado, cit., pp. 128 y ss.
59 En un sistema como el nuestro, en el cual, de conformidad con la llamada
"frmula de Otero", establecida por el artculo 107, fraccin II, de la Constitucin
Federal, y el 76 de la Ley de Amparo, la impugnacin de una ley inconstitucio-
nal a travs del juicio de amparo, slo puede traducirse en su desaplicacin en
beneficio de quien ha solicitado y obtenido la proteccin de la justicia federal. Cfr.
Ignacio Burgoa, El juicio de amparo, 5a. Ed., Mxico, 1962, pp. 244 y ss.
69 La nulidad de las leyes inconstitucionales con efectos generales, encomendada
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rganos judiciales o polticos a los cuales la misma ley fundamen-

tal encomienda el control de la constitucionalidad de las leyes (o
de la legitimidad de los reglamentos).
101. Esto sin tomar en cuenta, adems, la necesidad, tambin de
carCter-lcnica, de que las leyes, cualquiera que sea su jerarqua,
deben estar redactadas con claridad, sencillez y precisin, para que
puedan ser conocidas y acatadas fcilmente por los destinatarios.
102. Los legisladores deben utilizar un lenguaje comprensible
para aquellas que deben cumplir los mandatos de los preceptos le-
gales, evitando oscuridades, imprecisiones o contradicciones, y por
ello es que su redaccin se encomienda generalmente a los juristas,
que integran las "comisiones de estilo", que adems de conocer la
tcnica estrictamente jurdica, deben poseer conocimientos suficien-
tes de gramtica (que podramos llamar gramtica jurdica), para
otorgar una forma adecuada al pensamiento del legislador aunque
desde luego, aqu la tcnica no, debe entenderse-como una labor de
precisin ajena a la funcin social de Tasleyes, y por ello creemos
acertada la afirmacindel jurista finlands Otto Brusiin, en el
sentido de que el legislador debe buscar un punto de equilibrio entre
lo que sea comnmente inteligible y la formulacin tcnico-jur-
dica.6I
103. Al respecto expresa De Pina que el conocimiento del idioma,
nosotros agregaramos, del lenguaje jurdico, es uno de los aspectos
ms importantes de la tciiicaleg isl
: ativa, va que "un texto legisla-
tivo debe ser cuidado con la pulcritud que en su trabajo pone el
escritor para alcanzar la mayor perfeccin posible en su produccin
artstica. Los Cdigos y las leyes constituyen una manifestacin
de la literatura nacional tan digna de atencin como otra cual-
quiera".62
104. El problema del lenguaje de las normas legislativas com-
prende, adems de su correccin gramatical, su precisa formulacin

al conocimiento de un tribunal constitucional especial, surgi en

la Constitucin
Austraca de 1920-1929, y se ha difundido extraordinariamente en
la segunda pos-
guerra, pudiendo citarse como ejemplos principales de este sistema las
Cortes Cons-
titucionales de Italia (1948) y de Alemania Occidental (1949), Cfr., entre
otros
muchos trabajos, ya que el tema ha sido objeto de una cantidad im
presionante de
estudios, a Mauro Cappelletti, La jurisdiccin constitucional de la libertad tra
, d.
de Hctor Fix-Zamudio, Mxico, 1961.
61 El pensamiento jurdico, trad. de Jos Puig Brutau, Bu
enos Aires, 1959,
PP. 78 y ss.
52 En torno a la elaboracin del derecho, cit., pp. 1094 y ss.
 METODOLOGA; DOCENCIA E INVESTIGACIN JURDICAS 35

de carcter lgico, es decir, que las proposiciones jurdicas deben

conformarse de acuerdo con las reglas de la lgica, para evitar
imprecisiones o equvocos que posteriormente provocan problemas
muy graves de interpretacin y aplicacin; y esa importancia de la
formulacin lgica de los juicios jurdicos la ha puesto de relieve,
en nuestro pas, Eduardo Garca Mynez, en diversos trabajos, entre
los cuales destaca su fundamental tratado sobre la Lgica del juicio
jurdico.63
105. Desafortunadamente, la gran cantidad de ordenamientos le-
gislatiVos y reglamentarios que exige la vida moderna, en la cual
la produccin legislativa del dereho se ha multiplicado en serie a un
nivel que podra parangonarse a los productos industriales, ha pro-
vocado que se descuide el lenguaje lgico y gramatical de las dispo-
siciones legislativas, ocasionando esa dificultad de conocimientos y
comprensin de los mandatos jurdicos, que ha convertido en artifi-
cial (aunque necesario), el principio fundamental de que a nadie
le es lcito ignorar el derecho, como lo demostr con argumentos
profundos el jurisconsulto espaol Joaqun Costa, en su clsica
monografa sobre La ignorancia del derecho."
106. Carnelutti ha sealado con la profundidad y elegancia que
caracterizan su -pensamiento, que la multiplicacin de las leyes es un
fenmeno fisiolgico, de la misma manera que se multiplican los
utensilios de que nos servimos en nuestras casas o en el ejercicio
de las profesiones, pero esa multiplicacin ha ido ms all y ha
provocado una verdadera inflacin legislativa que puede compararse
con la obstruccin de las calles de las ciudades modernas por el
exceso de vehculos que las abruman.6,
107. Esta grave situacin, que podramos llamar enfermedad
contempornea de la formulacin legislativa del derecho, inevitable
como los congestionamientos de trnsito, indica la necesidad de la
tcnica jurdica para aliviar en lo posible este amontonamiento
legislativo.

63 Mxico, 1955, especialmente pp. 13-55; otro estudio ir 1;ortante que describe
las relaciones de la lgica con el derecho es el redactado por el iusfilsofo italiano
Norberto Bobbio, Derecho y lgica, trad. de Alejandro Rossi, Mxico, 1965, especial-
mente, pp. 41 y ss.
64 Buenos Aires, 1945, pp. 59 y ss., obra en la cual sostuvo, no sin razn, que
nadie conoce todo el derecho, pues slo una insignificante minora de hombres co-
noce una parte y no grande de las leyes vigentes en un momento dado; siendo
imposible que la mayora, y an esa minora misma, las conozca todas.
65 Cmo nace el derecho, trad. de Santiago Sents Melendo y Marino Ayerra
Redn, Buenos Aires, 1959, pp. 65 y ss.
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108. Por este motivo, resulta indispensable que se establezca,

ya se como una ctedra especial, o como una labor obligatoria de
seminario, en las facultades de derecho, un estudio sobre la tcnica
legislativa, que tan descuidada se encuentra en la actualidad y que
podra ser de gran utilidad para atemperar los graves males de esa
inflacin legislativa a que se refiere --eTiliti;-
e jurisconsulto italiano,
ya que si con ella no se evitar la multiplicidad de leyes, como los
Semforos no limitan el gran nmero de vehculos en circulacin,
en cambio pueden aliviar el congestionamiento y hacer ms fluido el
trnsito. Leyes ms precisas y correctas gramatical y lgicamente,
sern ms fciles de cumplir y provocarn menos conflictos y con-
fusiones.
109. Tambin interviene en la tcnica legislativa, el aspecto rela-
tivo a la divulgacin de las disposiciones legales, aspecto que fre-
cuentemente se desatiende, no obstante que se cuenta, actualmente
con una gran cantidad de medios de publicidad, que deben emplearse
tambin para hacer llegar hasta los destinatarios, el conocimiento
de la gran cantidad de disposiciones que se van expidiendo constan-
temente, y para lo cual no es suficiente su simple publicacin en un
Diario o Gaceta Oficial, pues la experiencia nos indica que tales
medios de publicidad tienen poca circulacin, inclusive entre los
cultivadores de la ciencia jurdica.
110. Finalmente, y para no alargar esta simple descripcin de los
complejos y amplsimos problemas de la tcnica jurdica de la elabo-
racin o produccin del derecho, debemos expresar que sta no se
agota en la tcnica legislativa,66 sino que comprende tambin la pro-
duccin de normas menos generales, como son las creadas por los
grupos sociales que en la actualidad intervienen cada vez ms acti-
vamente en la elaboracin de sus propias normas jurdicas.
111. Un ejemplo de esta produccin del derecho por los grupos
sociales, lo tenemos en los contratos colectivos de trabajo, elabora-
dos por la va del convenio, entre las agrupaciones de obreros y

En este punto discrepamos de De Pina en cuanto afirma que la elaboracin

66

creadora del derecho debe limitarse a los rganos legislativos, por considerar que
lo contrario violara el principio de la divisin o separacin de los poderes, La elabora-
cin del derecho, cit., pp. 1088 y ss., por el contrario, nos permitirnos opinar que las
normas jurdicas legislativas no son las nicas que integran el ordenamiento jurdico,
pues tambin forman parte de l las jurisprudenciales y consuetudinarias, as como
las menos genricas producidas por los grupos sociales y las individuales de los
jueces en las sentencias, y de las partes en los contratos, segn lo ha destacado Hans
Kelsen en varios de sus trabajos fundamentales, pudiendo citarse al respecto,
Teora
pura del derecho, cit., pp. 152 y ss.; Teora general del derecho y del Estado, cit.,
pp. 139 y ss.
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patronos, fijando las condiciones generales de trabajo, que puede

abarcar una empresa o todo un sector de la produccin, como ocurre
con los contratos colectivos obligatorios aprobados por el poder
pblico; pero cualquiera que sea su extensin, deben someterse a
lineamentos de carcter tcnico tanto en su forma como en su con-
tenido, de acuerdo con las disposiciones legales pertinentes.67
112. El carcter tcnico se acenta si nos referimos a la sentencia
judicial, es decir al mandato individual contenido en el fallo redac-
tado por el juez, que normalmente es un tcnico del derecho, es
decir, un jurista, pues aun en los casos, muy frecuentes en los pases
anglosajones, en que intervengan jueces legos (jurados), el veredic-
to pronunciado por los mismos es revestido de una formulacin
tcnica, por un director de los debates, que es precisamente un
juez profesional.68
113. En cuanto a los contratos y convenios entre los particulares,
tambin son creadores de normas jurdicas particulares o individua-
les, imperativas para las partes, y no es otro el sentido de la frase
de que "los contratos son ley entre las partes", pero por muy amplio
que se considere el principio de la "libertad de estipulaciones" (cada
vez ms restringido), forzosamente los contratos, al menos algunos
de ellos,'" pero cada vez ms numerosos, requieren de la aplica-
cin de principios tcnicos para su formulacin.
114. Claro que tratndose de estos ltimos aspectos de creacin
jurdica de normas individuales, se presenta con mayor fuerza el
entrecruzamiento de la produccin con la aplicacin del derecho
ya que las normas individuales, judiciales o contractuales, se elabo-
ran con base en disposiciones ms generales, pero precisamente, otro
de los aciertos del jurista viens Hans Kelsen ha consistido en poner

67 Cfr. artculos 42 a 67 de nuestra Ley Federal del Trabajo y la Ley sobre

contratos colectivos de trabajo de carcter obligatorio, de 30 de mayo de 1945.
68 Para un conocimiento ms preciso de los problemas tcnicos y cientficos a

que da lugar la sentencia judicial, pueden consultarse los magnficos estudios del
ameritado Piero Calamandrei, "La gnesis lgica de la sentencia civil" y "La sentencia
subjetivamente compleja", en el volumen Estudios sobre el proceso civil, trad. de San-
tiago Sents Melendo, reimpresin, Buenos Aires, 1961, pp. 369-417; 465-509.
69 Haciendo exclusin de los ms simples que se practican casi automticamente

en la vida diaria, como las compraventas al menudeo, la adquisicin de pasajes de

autotransportes, billetes de ingreso a los espectculos, etctera, y que no requieren
de ningn principio tcnico jurdico, al menos para el adquirente, aunque los prin-
cipios tcnicos s son necesarios para la redaccin de los llamados contratos de
adhesin por la empresa que los establece, como ocurre respecto de la prestacin
de servicios de autotransportes, de espectculos, etctera, los que adems normal-
mente estn sujetos a autorizacin, concesin o permiso por parte de la autoridad
pblica, y en tales actos administrativos interviene nuevamente la tcnica jurdica
38 HCTOR FIX-ZAMUDIO

de relieve que la creacin y la aplicacin del derecho se encuentran

estrechamente relacionadas, puesto que muchos actos de creacin
son a la vez de aplicacin, y viceversa, pues inclusive en la esfera
legislativa, en que tradicionalmente se consideraba de pura elabora-
cin,7 el legislador al crear la ley est aplicando las disposiciones
constitudonales sobre la forma y contenido de la produccin de
normas legislativas; y as sucesivamente, con normas cada vez
menos generales, hasta llegar a la sentencia y las normas derivadas
del contrato, que son mandatos de carcter individual.
115." De cualquier manera, tanto en relacin con las normas ms
genricas, que son las constitucionales, como respecto de las restan-
tes de la jerarqua normativa, hasta llegar a las individuales, se
requiere forzosamente de la intervencin de los tcnicos del dere-
cho, es decir, de los juristas, para su correcta formulacin.
116. A este respecto, resulta muy conveniente acogernos al smil
afortunado y sumamente grfico empleado por el genio carneluttia-
no, cuando compara a los juristas con los obreros calificados, que no
son los nicos que intervienen en el procedimiento de creacin del
orden jurdico en todos sus aspectos, en el cual participan otros
operarios, que tienen que recurrir a los tcnicos para que los auxi-
lien en la elaboracin de las normas en todos los niveles:71
117. Por ello es que en las comisiones de los congresos constitu-
yentes y de las asambleas parlamentarias, figuran siempre juristas,
adems de que los proyectos respectivos son redactados con el
asesoramiento tcnico de los cultivadores del derecho; y en los nive-
les jerrquicos menos elevados, tambin se debe acudir a los tcnicos
para asesorar a los rganos de creacin jurdica, as con mayor
frecuencia se acude a los notarios, como tcnicos del derecho, para
la redaccin de los contratos, convenios u otros actos jurdicos que
asumen cierta complicacin, y los abogados intervienen de manera
creciente en el asesoramiento de las partes que celebran contratos,
que cada vez son ms complicados en la vida moderna, de mane-
ra que las partes conozcan con mayor precisin las obligaciones y
demchos que asumen, y redacten con claridad las normas indivi-
duales.

70 Teora pura del derecho, cit., pp. 154 y ss.

71 Cmo nace el derecho, cit., pp. 11 y ss.