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From the SelectedWorks of Roberto Carlos Vilchez Limay

Spring December 22, 2016

El principio de imputacin necesaria en el delito


de lavado de activos.pdf
Roberto Carlos Vilchez Limay

Available at: https://works.bepress.com/robertocarlos-vilchezlimay/4/


El principio de imputacin
necesaria
n en el delito de lavado
de activos
A propsito del D. Leg N 1249

Roberto Carlos VILCHEZ LIMAY*

El autor sostiene que la reciente modificacin del lavado de activos (por el D. Leg.

RESUMEN
N 1249) no le otorga una autonoma plena, pues los tipos penales siguen requirien-
do acreditar bienes de origen delictivo. En ese sentido, subsiste la exigencia de que
la imputacin fiscal precise la procedencia delictiva del activo y de que el juez con-
dene solo si se ha demostrado dicha procedencia.

I. Introduccin

Es sumamente importante la perspectiva que


la sociedad y, principalmente, los diversos
operadores jurdicos deben de asumir sobre
una persona a quien se le atribuye la realiza-
cin de un hecho delictivo. En esa lnea pro-
positiva, es menester resaltar el comentario
que realiza Rosas Yataco, cuando indica que
MARCO NORMATIVO a veces nuestra idiosincrasia no nos permite
Constitucin Poltica del Estado: arts. 139 incs. 14 ver al imputado como un sujeto de derecho.
y15. Por el contrario, basta con la sola atribucin
Cdigo Procesal Penal: arts. IX, 71, 158 inc. 3, 336 inc. de haber cometido un delito cualquiera para
2, 349, 374 inc. 2, y 393 inc. 1. considerrsele culpable o responsable penal
Decreto Legislativo N 1106: pssim. y desde all merecer un trato casi siempre
indigno. Se olvidan que al imputado le asiste
PALABRAS CLAVE: Principio de imputacin necesaria / el derecho de defensa. Se olvidan que el
Derecho de defensa / Lavado de activos / Delito fuente /
Autonoma sustantiva / Autonoma procesal imputado tiene el derecho a no declarar con-
tra s mismo, e incluso puede mentir. Pero es
Fecha de envo: 15/12/2016 peor aun cuando escuchamos a algn fun-
Fecha de aprobacin: 19/12/2016 cionario policial o judicial decir: Este tiene
aspecto de delincuente y, por tanto, debe ser

* Miembro principal del Taller de Dogmtica Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y miembro
del Taller de Derecho Procesal Penal Florencio Mixn Mass de la misma universidad, y asistente de ctedra de
Derecho Procesal Penal en esta casa de estudios.

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tratado como tal. Si luego de haber pasado lo que el Estado debe contar con las herra-
por este va crucis, se demuestra que el impu- mientas para combatirlo, a travs de la uti-
tado era inocente y fue otro el que cometi lizacin de tcnicas especiales de investiga-
el delito, quin va a reponer la integridad cin, obtencin de medios probatorios y su
moral y biopsquica del que fuera imputado?, valoracin en forma dinmica, trascendiendo
quin responder si el imputado perdi a su las obsoletas concepciones que no pueden
familia o su trabajo a raz de la imputacin aplicarse ante la criminalidad moderna, pero
hecha? De all que resulta necesaria seriedad siempre respetando los derechos y garan-
y capacidad profesional en la toma de deci- tas que poseen todos los ciudadanos, y entre
siones con relacin al imputado, pues no se ellos, las personas que se encuentren investi-
ha de olvidar nunca que le asiste una serie gadas o procesadas.
de derechos y que se debe respetar y cumplir
con estos1. II. El principio de imputacin nece-
saria
Ahora bien, es relevante sealar que la doc-
trina mayoritaria considera que uno de los
principales fines del proceso penal es la Debemos comenzar indicando, que un prin-
obtencin de la verdad2, pero esto jams cipio debe ser entendido como lo explicaba
podra ser asidero para pasar con salto de Ronald Dworkin, esto es, como un estndar
garrocha el cumplimiento de ciertas garan- que ha de ser observado, no porque favo-
tas procesales en el marco de un proceso rezca o asegure una situacin econmica,
penal, ni mucho menos, justicar la concul- poltica o social que se considera deseable,
cacin de los derechos fundamentales del sino porque es una exigencia de la justicia,
procesado, sin ningn juicio de ponderacin, la equidad o alguna otra dimensin de la
en los diversos estadios del proceso. Y si moralidad3. Advirtindose que en el mbito
bien en la actualidad nos enmarcamos den- de su aplicacin este debe ejecutarse como
tro de una sociedad de riesgos, en la que el un mandato de optimizacin, es decir, que
dinamismo econmico y las nuevas formas busca su realizacin de manera gradual y
de criminalidad se presentan, principalmente paulatina hasta lo mximo que sea posible;
la delincuencia econmica, en aras de com- distinguindose de las reglas que son de apli-
batirla no se puede hacer mella de dichos cacin todo o nada.
derechos que ostenta el imputado.
En ese sentido, el principio de imputacin
Debe tenerse claro que la criminalidad orga- necesaria o concreta, que tuvo su aparicin
nizada posee nuevos mecanismos para come- jurisprudencial en nuestro ordenamiento
ter delitos, siendo uno de estos la realizacin jurdico a partir de la expedicin de una reso-
del hecho delictivo de lavado de activos, por lucin por parte del Tribunal Constitucional,

1 ROSAS YATACO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Anlisis y desarrollo de las instituciones del nue-
vo Cdigo Procesal Penal. Volumen I, Instituto Pacco, Lima, 2013, p. 306.
2 Cuando el profesor argentino Maier, seala que el procedimiento judicial es, en gran medida, un mtodo regu-
lado jurdicamente, de investigacin histrica, precisamente porque uno de sus nes, segn veremos, consiste en
el intento de averiguar la verdad acerca de una hiptesis histrica, positiva o negativa, que constituye el objeto
del procedimiento. En: MAIER, Julio. B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2 edicin, 1 reimpresin, Edito-
res del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 844.
3 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel, 1 edicin, 5 reimpresin, Barcelona, 2002, p. 72.

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en el caso Margarita Toledo 4, debe ser imputacin necesaria tiene dos componen-
entendido como un precepto que asegura la tes constitutivos, los cuales son un elemento
funcin que ostenta la Fiscala de atribuir emprico y un elemento jurdico.
a un ser humano, un hecho delictivo, aseve-
rando proposiciones empricas relacionadas En la misma lnea de argumentacin, Cas-
de manera insoslayable a la realizacin de tillo Alva asevera que el principio de impu-
todos los elementos del tipo penal descrito tacin necesaria no solo debe cumplir con
en alguna disposicin jurdico penal prevista describir el hecho, la especca modalidad
en el Cdigo Penal o en alguna Ley Penal de conducta, o ante la pluralidad de impu-
Especial. taciones o imputados, precisar cada uno de
sus aportes, sino que debe necesariamente
En consonancia con lo armado lneas arriba, cumplir con establecer la distincin entre los
Mendoza Ayma indica que un concepto ope- autores que ostentan el dominio del hecho o
rativo de la imputacin concreta, sin mayor infringen el deber institucional y los partci-
pretensin terica, permite denirla como pes, cmplices o instigadores que lesionan el
el deber de la carga que tiene el Ministerio bien jurdico de modo accesorio6.
Pblico de imputar a una persona natural, un
hecho punible, armando proposiciones fc- Lo propuesto en las lneas precedentes, debe
ticas vinculadas a la realizacin de todos los ser acompaado por una idea clara de cul
elementos del tipo penal. En efecto, el tipo es el contenido esencial de este principio;
penal es el referente normativo para la cons- as un sector de la doctrina, cuyo principal
truccin de proposiciones fcticas. Cada uno exponente es Retegui Snchez, considera
de los elementos del tipo exige su realizacin que el principio de imputacin necesaria o
fctica y esta es presentada en la imputacin concreta responde a una triloga de garantas
penal con proposiciones fcticas. Es necesa- constitucionales: motivacin de las resolu-
rio reiterar que la armacin de hechos no ciones, legalidad de la conducta y defensa
es discrecional sino que est vinculada a la del imputado7. Advirtindose de esta manera
aplicacin de la ley a los hechos propuestos, que alguna vulneracin o infraccin a estas
por ello, es una imputacin legal5; aprecin- garantas importan una lesin al principio de
dose de esta enunciacin, que el principio de imputacin necesaria.

4 STC Exp. N 3390-2005-PHC/TC. Que en su fundamento jurdico N 16, indica lo siguiente: La necesidad de
tutela surge del enunciado contenido en el artculo 2, inciso d) de la Norma Suprema, al disponer Nadie ser
procesado, ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calicado en la ley,
de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible (...). Por ello, es derecho de todo procesado el que co-
nozca de manera expresa, cierta, e inequvoca los cargos que se formulan en su contra, y en el presente caso tan-
to ms, dado que la naturaleza pblica o privada de los documentos cuya presunta falsicacin se investiga, per-
manecer inalterable durante el desarrollo de la instruccin, pero su determinacin por parte del juzgador incidir
en el derecho de defensa de los imputados y en su libertad personal cuando se determine su situacin jurdica y
la posterior pena a imponrseles.
5 MENDOZA AYMA, Francisco Celis. Imputacin concreta. Aproximacin razonable a la verdad. En: Revista
Oficial del Poder Judicial. Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Ao 4-5. N 6 y N 7. 2010/2011. Lima,
pp. 82-83.
6 CASTILLO ALVA, Jos Luis citado por: NOLASCO VALENZUELA, Jos; VELARDE LPEZ, Juan Manuel;
AYALA MIRANDA, Erika, y LPEZ ESPINOZA, Reiser. Manual de litigacin en delitos gubernamentales.
Tomo II, Ara Editores, Lima, 2011, pp. 66-67.
7 RETEGUI SNCHEZ, James. Hbeas corpus y sistema penal. Especial mencin al principio de imputacin
necesaria en el proceso penal. Idemsa, Lima, 2011, p. 66.

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son las partes acusadoras, el ordenamiento
Comentario relevante
te jurdico inevitablemente ha de reconocer
del autor un derecho de signo contrario: el derecho
del sujeto pasivo del proceso, del acusado
El principio de imputacin necesa- o del imputado, a obtener tambin la tutela
ria asegura la funcin de la Fiscala efectiva por medio de una adecuada defensa,
de atribuir un hecho delictivo, ase- derecho a repeler esta agresin que pone en
verando proposiciones empricas cuestin sus bienes jurdicos ms importan-
relacionadas a la realizacin de los tes, entre ellos, su libertad8.
elementos del tipo penal. Desde esa perspectiva, y en consonancia con
el principio de imputacin concreta, Jauchen
afirma que cualquier acto imputativo ini-
cial que importe sindicar, mencionar, aludir,
Por la naturaleza y nes del presente trabajo, sealar o considerar a alguien como presunto
nos limitaremos en esta ocasin a desarrollar autor, partcipe, instigador o encubridor de
solo la ltima garanta enunciada, es decir, el un delito es idneo para la apertura en cabeza
derecho de defensa; sin desmedro de recono-
de dicha persona de la legitimacin y facul-
cer la relevancia o importancia que ostentan
tades para ejercer todos los derechos consti-
las otras dos garantas constitucionales.
tucionales y procesales de los que goza todo
imputado en un proceso penal9. De estos
1. El derecho de defensa
derechos fundamentales del imputado, el
Como forma de adentrarnos en este punto, derecho de defensa se constituye como uno
convendra comenzar haciendo referencia en de los principales.
que el proceso penal es el nico instrumento
para actuar el Derecho Penal, al que han de En lo atinente a las referencias normativas
someterse tanto el Estado como el ciuda- que albergan el derecho de defensa, en nues-
dano, quien no puede renunciar a las garan- tro ordenamiento jurdico vigente, este se
tas jurisdiccionales para autoimponerse encuentra consagrado en la Constitucin
una pena sin pasar por el proceso. Frente Poltica del Per de 1993 en su artculo 139,
al derecho a la acusacin, al ejercicio de la incisos 14 y 1510; adems, el Cdigo Procesal
accin en el proceso penal (derecho a obte- Penal de 2004, en su Ttulo Preliminar, en el
ner la tutela judicial efectiva) cuyos titulares artculo IX explica el contenido del derecho

8 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Colex, Madrid, 2007, p. 225.
9 JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2007, p. 15.
10 Artculo 139.- Principios y derechos de la funcin jurisdiccional
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(...)
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser infor-
mada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse per-
sonalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad.
15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones
de su detencin.

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de defensa11, sobresaliendo como tal, el dere- de Derechos Humanos, cuyo tenor literal es
cho a ser informado de los cargos, lo que se el siguiente: Toda persona tiene derecho,
cristaliza como el principio de imputacin en condiciones de plena igualdad, a ser oda
necesaria, adems de los derechos a ejercer pblicamente y con justicia por un tribunal
su defensa material; a una representacin independiente e imparcial, para la determi-
legal efectiva (abogado particular o de o- nacin de sus derechos y obligaciones o para
cio); a contar con los medios adecuados para el examen de cualquier acusacin contra ella
preparar su defensa; a contar con la asisten- en materia penal; asimismo, el Pacto Inter-
cia de un intrprete, entre otros. nacional de Derechos Civiles y Polticos, en
su artculo 14, inciso 3), prev el derecho
Pero este derecho constitucional no solo de defensa12; de igual manera La Conven-
tiene proteccin en la legislacin interna cin Americana sobre Derechos Humanos
sino que en la normativa internacional tam- establece la proteccin de este derecho en
bin se encuentra tutelado, por ejemplo, en su artculo 8, inciso 213. Pudindose cons-
el artculo 10 de La Declaracin Universal tatar que entre los derechos que implica el

11 Artculo IX.- Derecho de defensa


1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comuni-
que de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defen-
sor de su eleccin o, en su caso, por un abogado de ocio, desde que es citada o detenida por la autoridad. Tam-
bin tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa
material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a
utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado
del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley seala.
2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra s mismo, contra su cnyuge,
o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de anidad.
3. El proceso penal garantiza, tambin, el ejercicio de los derechos de informacin y de participacin procesal a
la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pblica est obligada a velar por su proteccin y a
brindarle un trato acorde con su condicin.
12 Artculo 14
(...)
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantas mnimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de
la acusacin formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un
defensor de su eleccin;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin;
a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia
lo exija, a que se le nombre defensor de ocio, gratuitamente, si careciere de medios sucientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo
y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable.
13 Artculo 8: Garantas judiciales
(...)
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legal-
mente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garan-
tas mnimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla
el idioma del juzgado o tribunal;

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derecho macro de defensa, sobresale el de En la doctrina procesal penal se encuentra
ser informado en forma detallada sobre la bastante extendido que una de las principa-
acusacin formulada contra el imputado. les conexiones que posee el derecho a ser
informado de la acusacin con el derecho de
1.1. El derecho a ser informado de la defensa es que permite disear la estrategia
imputacin procesal, jar los puntos de contradiccin y
alegar las tesis de inocencia o, en su defecto,
Debe reconocerse que el derecho a ser infor-
de una pena atenuada15.
mado de los cargos penales que se le atribu-
yen al imputado, es una de las principales Asimismo, como anota la doctrina, existe
manifestaciones del derecho de defensa; por cierta disquisicin conceptual entre el dere-
lo que es esencial saber cul es el alcance cho que se posee cuando lo detienen a uno con
de este. el derecho que se ostenta en todo el devenir
Es de recibo lo que expone la doctrina del proceso penal; as Jauchen cuando arma
internacional, en lo atinente al derecho de que es preciso liminarmente hacer la salve-
defensa, en el sentido de que sobre los dere- dad de que no debe confundirse este dere-
chos del imputado, el ms importante es el cho, que se tiene en el momento mismo de la
derecho a ser odo conforme a ley; as Roxin, detencin, con el que en virtud del principio
comentando y explicando el contenido de de la inviolabilidad de la defensa en juicio se
su legislacin procesal penal, arma que de tiene con posterioridad, en ulteriores etapas
acuerdo a ello, las decisiones judiciales solo del proceso, segn el cual debe hacrsele
pueden basarse en aquellos hechos y elemen- saber siempre al imputado la comunicacin
tos de prueba sobre los cuales se les haya previa y detallada de los hechos que se le
ofrecido a las partes la oportunidad de tomar atribuyen. Esta ltima es imperativa, ya por
posicin (BverfGE 6, 12; 7, 278; BGHSt primera vez, al momento en que se pretenda
26, 332)14. De lo que se desprende, que el tomrsele declaracin del imputado; luego,
procesado para que pueda contar con una en oportunidad en que el rgano requirente
defensa idnea (tanto tcnica como material) oficial o particular introduzca la concreta
debe conocer de forma clara y circunstan- acusacin con posterioridad a la etapa inves-
ciada, el hecho delictivo que se le imputa. tigativa solicitando la elevacin a juicio16.

b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;


c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la
legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo estable-
cido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como
testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
14 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduccin de la 25 edicin alemana, de Gabriela E. Crdova y Daniel
R. Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 124.
15 CASTILLO ALVA, Jos Luis. El derecho a ser informado de la imputacin. En: Temas penales en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional. Anuario de Derecho Penal 2008. Fondo Editorial de la PUCP, 2009, p. 201.
16 JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 254.

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Advirtindose un argumento a minore ad proteccin del inocente puede reducir de una


maius, en el sentido de que si se tiene derecho manera intolerable la eficiencia del Dere-
a saber qu cargos son los que se le atribuyen cho Penal, acompaando este discurso de
a uno en el momento de su detencin, con una exaltacin de los derechos de la vctima
mayor razn se deber exigir que se deta- o de la necesidad de seguridad de la socie-
lle, al menos posibilsticamente, cules son dad. Sobre todo en las dos ltimas dcadas
los cargos que se le imputan a una persona esta tendencia a entender el proceso penal
en todo el nterin del proceso, entindase en conexin con la eciencia de la persecu-
desde la fase de investigacin preparatoria, cin penal no ha sido insignicante. No es
pasando por la etapa intermedia, hasta llegar necesaria una demostracin especial de que
al juicio oral sabiendo que en este ltimo ello tiene una repercusin directa en la de-
estadio, existe aun la posibilidad que el scal nicin del ncleo de los derechos humanos,
pueda plantear una acusacin complementa- y sobre todo, en uno que constituye un punto
ria, en la que se introduzca un hecho o cir- neurlgico del sistema del Derecho Procesal
cunstancia nueva que trae como consecuen- Penal liberal: la presuncin de inocencia18.
cia una variacin en la calicacin jurdica Agregando, desde nuestra perspectiva, la
del hecho imputado (conforme lo regula el afectacin tambin del derecho de defensa;
artculo 374, inciso 2, del CPP de 2004). por ello, seguramente, la vocacin de tener
como consigna, el llevar al procesado hasta
En consonancia con lo sealado lneas la condena sin reparar en la vulneracin de
arriba, Neyra Flores concluye que el derecho sus derechos fundamentales.
a ser informado de la imputacin se proyecta
respecto del hecho punible del que se le con- En la misma lnea de pensamiento, y agre-
sidera autor con todas sus circunstancias y gando un derecho inexorablemente ligado al
de los derechos que le asisten. Es decir, el in comento, Snchez Velarde sostiene que,
sujeto pasivo o imputado tiene derecho a que como se puede apreciar, el imputado tiene
se le comuniquen los cargos materia del cual derecho a defenderse desde que nace la impu-
se le investiga como presunto autor desde tacin, sobre todo, cuando se ha instaurado el
el inicio de las investigaciones o desde que proceso y la ley procesal prev expresamente
se entera de ellas, as como se le informan la forma en que debe de hacerlo. Pero ade-
sus derechos al cabo de todas las diligencias ms de lo dicho, el imputado puede hacer uso
que se realicen, esto es, que tiene derecho de la defensa tcnica, es decir, de su defensor
a guardar silencio, a contar con su abogado particular o defensor pblico (de ocio); en
defensor, etc.17. tal sentido, el letrado puede intervenir en las
iniciales diligencias de investigacin, infor-
En el escenario actual, en el que las cau- marse de los cargos de imputacin, participar
sas penales toman un grado de relevancia de las mismas, presentar pedidos, ofrecer la
que encienden pasiones en las discusiones actuacin de pruebas, y durante el proceso
sobre sus nes, el profesor Bacigalupo indica penal, todas las posibilidades que la ley le
que con frecuencia se sostiene que un pro- permite en igualdad de condiciones con la
ceso penal orientado exclusivamente a la otra parte19.

17 NEYRA FLORES, Jos Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Idemsa, Lima, 2015, p. 250.
18 BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pp. 24-25.
19 SNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 78.

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contra el lavado de activos sanciona un con-
Comentario relevante
te junto de conductas relacionadas con los pro-
del autor cesos destinados a legitimar activos que pro-
vienen de la comisin de hechos delictivos21.
El delito de lavado de activos es un
Realizando una revisin histrica legislativa,
instrumento para combatir la crimi- el delito de lavado de activos se incorpora al
nalidad, en un principio, el narco- Cdigo Penal de 1991 como una modica-
trfico y, hoy en da, otras formas cin a este, ocasionada por la expedicin del
de delincuencia sofisticada. Decreto Legislativo N 736, y viene como
modalidades agravadas del trco ilcito de
drogas, es decir, primigeniamente, el hecho
Asimismo, nuestro CPP de 2004, en su delictivo de lavado de activos solo se consi-
artculo 71, regula los derechos que ostenta deraba en sancin por la comisin del delito
la persona del imputado en un proceso penal; de trco ilcito de drogas; posteriormente,
as, prescribe en su inciso 2, apartado a), lo se incorpora como una modalidad agravada
siguiente: Los jueces, los scales o la Poli- del delito de receptacin, a travs de la Ley
ca Nacional deben hacer saber al imputado N 25404, y luego regresa, en un absoluto
de manera inmediata y comprensible, que desorden legislativo, como una modalidad
tiene derecho a () Conocer los cargos for- agravada del trco ilcito de drogas, en vir-
mulados en su contra. Dndole contenido tud de la dacin del Decreto Ley N 25428.
hermenutico a esta disposicin jurdico pro- Ah se mantiene por largo tiempo hasta que
cesal penal, el Acuerdo Plenario N 2-2012/ se emite la primera ley penal de lavado de
CJ-116, reere que debe entenderse por car- activos, la Ley N 27765, donde comienza
gos penales, aquella relacin o cuadro de reprimiendo el lavado de activos prove-
hechos acontecimiento histrico, de rele- nientes del trco ilcito de drogas y siete
vancia penal, que se atribuye al imputado
guras delictivas ms; posteriormente, con
y que, prima facie, justican la inculpacin
la modicatoria introducida por el Decreto
formal del Ministerio Pblico20.
Legislativo N 986, el catlogo de delitos
precedentes se ampli a una cantidad de once
III. El delito de lavado de activos y una clusula abierta; y hoy, en su versin
actual, se ha extendido como delitos fuen-
La legislacin penal del hecho punible de tes a catorce guras tpicas delictivas, ms
lavado de activos es un instrumento legal una frmula general que nos dice: todo otro
importante para poder combatir el fenmeno delito con capacidad de generar ganancias
de la criminalidad, en un principio, dirigida ilegales, salvo la receptacin.
contra el narcotrco, y hoy en da, contra
otras formas de delincuencia sosticada. Por Por otro lado, la legislacin actual del hecho
ello, la doctrina nacional destaca que la ley punible de lavado de activos regulada en el

20 El Acuerdo Plenario N 2-2012/CJ-116. Fundamento jurdico N 1.


21 GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal econmico. Parte especial. Volumen I, 2 edicin, Instituto Pacco,
Lima, 2015, p. 543.

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Decreto Legislativo N 1106 (con sus lti- principio de imputacin concreta es el refe-
mas modicaciones recadas en los artculos rido a la autonoma del hecho punible de
2, 3 y 10, a travs del Decreto Legislativo lavado de activos.
N 1249, de fecha 26 de noviembre de 2016),
alberga modalidades tpicas de su realiza- Para ello, es menester indicar en qu consiste
cin tales como los actos de conversin y que un delito, en general, sea autnomo. A
transferencia22; de ocultamiento y tenencia23; nivel de la doctrina nacional no ha existido
y transporte, traslado, ingreso o salida por algn desarrollo profundo sobre la temtica;
territorio nacional de dinero o ttulos valores sin embargo, en la doctrina extranjera, s
de origen ilcito24; as como sus circunstan- se ha expuesto un extenso debate sobre la
cias agravantes y atenuantes25. signicancia normativa de este concepto26;
as, compartimos la posicin de Gmez
Martn, cuando seala que por la nocin de
1. Sobre la autonoma del hecho delictivo
de lavado de activos delito autnomo se debe entender: () a
aquella clase de delitos que se caracteriza-
Ahora bien, la institucin que genera pol- ra por su independencia en relacin con un
mica y que podra entrar en colisin con el determinado delito de referencia respecto

22 Artculo 1 (Actos de conversin y transferencia).- El que convierte o transere dinero, bienes, efectos o ga-
nancias cuyo origen ilcito conoce o deba presumir, con la nalidad de evitar la identicacin de su origen, su
incautacin o decomiso, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince
aos y con ciento veinte a trescientos cincuenta das multa.
23 Artculo 2 (Actos de ocultamiento y tenencia).- El que adquiere, utiliza, posee, guarda, administra, custodia,
recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilcito conoce o deba pre-
sumir, con la nalidad de evitar la identicacin de su origen, su incautacin o decomiso, ser reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos y con ciento veinte a trescientos cin-
cuenta das multa.
24 Artculo 3 (Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o ttulos valores de ori-
gen ilcito).- El que transporta o traslada consigo o por cualquier medio dentro del territorio nacional dinero en
efectivo o instrumentos nancieros negociables emitidos al portador cuyo origen ilcito conoce o deba presu-
mir, con la nalidad de evitar la identicacin de su origen, su incautacin o decomiso; o hace ingresar o salir
del pas consigo o por cualquier medio tales bienes, cuyo origen ilcito conoce o deba presumir, con igual nali-
dad, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos y con ciento veinte
a trescientos cincuenta das multa.
25 Artculo 4 (Circunstancias agravantes y atenuantes).- La pena ser privativa de la libertad no menor de diez
ni mayor de veinte aos y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das multa, cuando:
1. El agente utilice o se sirva de su condicin de funcionario pblico o de agente del sector inmobiliario, nan-
ciero, bancario o burstil.
2. El agente cometa el delito en calidad de integrante de una organizacin criminal.
3. El valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados sea superior al equivalente a quinientas (500)
Unidades Impositivas Tributarias.
La pena ser privativa de la libertad no menor de veinticinco aos cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias
provienen de la minera ilegal, trco ilcito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsin o trata de personas.
La pena ser privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos y de ochenta a ciento diez das
multa, cuando el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados no sea superior al equivalente a cinco
(5) Unidades Impositivas Tributarias. La misma pena se aplicar a quien proporcione a las autoridades informa-
cin ecaz para evitar la consumacin del delito, identicar y capturar a sus autores o partcipes, as como detec-
tar o incautar los activos objeto de los actos descritos en los artculos 1, 2 y 3 del presente Decreto Legislativo.
26 El delito autnomo (), si bien posee una relacin criminolgica con otro delito, viene a suponer una varia-
cin autnoma de este que justica su separacin en la conguracin del sistema legal. () Los delitos aut-
nomos muestran un cierto parentesco con otros hechos punibles en relacin con el bien jurdico protegido y

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del cual presentara, en principio, alguna capacidad de generar ganancias ilegales,
vinculacin27. con excepcin de los actos contemplados
en el artculo 194 del Cdigo Penal. El
Habiendo dicho esto, corresponde remitirnos origen ilcito que conoce o deba presu-
a la fuente normativa nacional que pretende mir el agente del delito podr inferirse de
otorgarle autonoma al delito de lavado de los indicios concurrentes en cada caso.
activos.
Tambin podr ser considerado autor del
As, el Decreto Legislativo N 1106, en su delito y por tanto sujeto de investigacin
artculo 10 (Autonoma del delito y prueba y juzgamiento por lavado de activos,
indiciaria) modificado por el Decreto quien ejecut o particip en las activi-
Legislativo N 1249, seala lo siguiente: dades criminales generadoras del dinero,
bienes, efectos o ganancias.
El lavado de activos es un delito aut-
nomo por lo que para su investigacin, La reciente alteracin del artculo 10 del
procesamiento y sancin no es necesario Decreto Legislativo N 1106 efectuada por
que las actividades criminales que pro- el Decreto Legislativo N 124928 consis-
dujeron el dinero, los bienes, efectos o tente en introducir el vocablo sancin en
ganancias, hayan sido descubiertas, se el primer prrafo de la norma in comento, lo
encuentren sometidas a investigacin, que ha pretendido es zanjar un debate doctri-
proceso judicial o hayan sido previa- nario bastante intenso sobre la autonoma
mente objeto de prueba o condena. del delito de lavado de activos tanto en sus
dimensiones sustantivas y procesales.
El conocimiento del origen ilcito que
tiene o que deba presumir el agente de Hasta antes de la mencionada modicacin,
los delitos que contempla el presente en la doctrina nacional se poda apreciar posi-
Decreto Legislativo, corresponde a acti- ciones encontradas sobre la autonoma sus-
vidades criminales como los delitos de tantiva o material de este delito. As, el pro-
minera ilegal, el trco ilcito de drogas, fesor Glvez Villegas considera que el delito
el terrorismo, el nanciamiento del terro- previo no es un elemento del tipo penal de
rismo, los delitos contra la administracin lavado de activos, puesto que los elementos
pblica, el secuestro, el proxenetismo, del tipo son componentes materiales o nor-
la trata de personas, el trco ilcito de mativos, as como subjetivos que concurren
armas, trfico ilcito de migrantes, los a la comisin del delito y por ello integran la
delitos tributarios, la extorsin, el robo, estructura del mismo formando una unidad;
los delitos aduaneros o cualquier otro con lo que no sucede con el delito previo y las

la descripcin de la accin, pero no existe la relacin caracterstica con un tipo bsico. El nuevo tipo se ha des-
prendido de su relacin con su grupo de delitos y constituye una norma jurdica autnoma con un contenido de
injusto propio. Vase JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte
general. Volumen I, traduccin de la 5 edicin alemana, Instituto Pacco, Lima, 2014, pp. 395 y 397.
27 GMEZ MARTN, Vctor. La doctrina del delictum sui generis: queda algo en pie?. En: Revista Electr-
nica de Ciencia Penal y Criminologa. N 07-06, 2005, p. 13. Disponible en: <http://criminet.ugr.es/recpc/07/
recpc07-06.pdf>.
28 Tambin se ha incorporado, en el segundo prrafo de la norma citada, al nanciamiento del terrorismo como
un delito fuente generador de los activos ilcitos.

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acciones de lavado, las cuales son totalmente autonoma absoluta por lo que, por lo menos,
independientes y estn alejadas unas de el delito previo debe de haberse empezado a
otras. Por ello, la propia normativa interna- investigar para poder hablar de un delito de
cional y las diversas normativas nacionales, lavado de activos31.
establecen que el delito de lavado de activos
es un tipo penal de naturaleza autnoma del En ese marco, en una respetable opinin,
delito previo o de cualquier otro delito29. mas no compartida, un sector de la doc-
trina nacional, considera que lo que exige el
En esa misma lnea de planteamiento, se artculo 10 del Decreto Legislativo N 1106
ha indicado que no es exigible que el delito no es probar con indicios la existencia de
fuente haya sido sancionado ni que se haya un delito fuente, ni mucho menos adquirir
determinado la responsabilidad de su autor certeza del mismo con una condena firme
y partcipes, ya que para el delito de lavado para poder, luego, formular una imputacin
de activos debe acreditarse la existencia de por delito de lavado de activos32; asimismo,
las conductas tpicas (actos de conversin, la misma corriente de pensamiento, morige-
transferencia, ocultamiento o tenencia de rando su discurso legitimante de la autono-
los activos dinero, bienes, efectos o ganan- ma material del delito de lavado de activos,
cias de origen ilcito) y la existencia del sostiene que la necesidad legal de probar ple-
dolo directo o eventual respecto al conoci- namente la conexin objetiva de los activos
miento o la posibilidad de conocer dicho ori- en proceso de lavado con un delito fuente
gen. Por lo tanto, debemos dejar en claro determinado, solo es requerida para la eca-
que para nuestra legislacin, la existencia cia del agravante de segundo grado o nivel
del delito fuente ser inferida a partir de las que contiene el artculo 4 in fine. En todo
circunstancias objetivas del caso y el cono- caso, como sostienen algunos comentaris-
cimiento del origen ilcito de los activos tas, y solo para los efectos agravantes men-
no es un elemento objetivo del tipo penal, cionados, la exigencia de probar un vnculo
sino subjetivo30. entre los activos objeto del delito de lavado
de activos y su conexin, prxima o mediata,
En una opinin distante, el profesor Garca con un determinado delito precedente puede
Cavero seala que algunos cuestionan la plantearse como un tema de debate al interior
autonoma del delito de lavado de activos y del proceso penal incoado al presunto lava-
consideran que aun cuando este es autnomo dor, pero no como una cuestin previa o de
del delito previo, no se puede aceptar una procedibilidad33.

29 GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Anli-
sis del Decreto Legislativo N 1106. Instituto Pacco, Lima, 2014, p. 151.
30 SALAS BETETA, Christian. El delito de lavado de activos y su dicultad probatoria en el CPP de 2004.
Comentarios al Decreto Legislativo N 1106. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 35, Gaceta Jurdica,
Lima, mayo de 2012, p. 26.
31 GARCA CAVERO, Percy. Dos cuestiones problemticas del delito de lavado de activos. El delito previo y la
clusula de aislamiento. En: Imputacin y sistema penal. Libro homenaje al profesor Dr. Csar Augusto Pare-
des Vargas. Manuel Abanto Vsquez, Jos Antonio Caro John y Luis Miguel Mayhua Quispe (coordinadores).
ARA Editores, Lima, 2012, p. 432.
32 PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Criminalidad organizada y lavado de activos. Idemsa, Lima, 2013,
p. 327.
33 Ibdem, pp. 329-330.

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Es plausible la llamada de atencin que rea- Argumento en virtud del cual se da el des-
liza Caro Coria, quien, comentando sobre la moronamiento definitivo de las tesis que
naturaleza autnoma (sustantiva y procesal) plantean que el delito precedente no es un
del delito de lavado de activos que se puede elemento normativo-objetivo del tipo penal
desprender del artculo 10 del Decreto Legis- de lavado de activos; caso contrario, esta-
lativo N 1106, indica que se ha enfatizado ramos en una situacin alarmante, tal cual
la no necesidad de que el delito fuente haya describe un sector de la academia penalista
sido objeto de prueba alguna en cualquier al sealar que en ese contexto, con simples
contexto, dentro o fuera de un proceso o- alertas como el desbalance patrimonial de
cial, lo que parece abrir la puerta a investiga- una persona, podra dictarse una decisin
ciones o procesos por lavado de activos que de diligencias preliminares o de formaliza-
pueden iniciarse sin prueba alguna del delito cin de investigacin preparatoria en donde
fuente que se postule. En esa misma lnea la investigacin gire en torno del enriqueci-
restrictiva de derechos fundamentales, es miento del particular y no al presunto delito
ms grave todava que la ley acepte la posi- que lo origin, y simplemente porque no es
bilidad de investigar el delito de lavado sin necesario que este haya sido descubierto.
que el delito fuente haya sido descubierto, Principios constitucionales bsicos como
lo que entendido de modo literal podra jus- el de imputacin necesaria, el derecho de
ticar la realizacin de investigaciones por defensa o el derecho a probar, fundamentan
lavado sin la identicacin y delimitacin la necesidad de determinacin del delito pre-
del delito precedente, sin una hiptesis, por cedente en toda investigacin por lavado de
preliminar o provisional que fuera, sobre el activos y, en consecuencia, la inaplicacin de
delito fuente34. estos extremos en la nueva norma36.

Asimismo, se debe destacar lo que seala Ahora bien, con la insertacin de la categora
Garca Cavero cuando reere que conforme sancin a travs del Decreto Legislativo
al Acuerdo Plenario N 03-2010, el delito N 1249 al primer prrafo del artculo 10
fuente es un elemento objetivo del tipo penal del Decreto Legislativo N 1106, lo que ha
y su prueba condicin asimismo de tipici- pretendido el legislador (el Poder Ejecutivo)
dad. En consecuencia, la actividad proba- es dotarle de autonoma sustantiva y proce-
toria dirigida a acreditar la base fctica de sal de manera plena al delito de lavado de
la imputacin penal debe abarcar el delito activos; sin embargo, este designio legisla-
generador de los activos. En este punto, uno tivo cae en saco roto al no haberse postulado
de los aspectos ms llamativos del delito pre- una modicacin completa e integral de la
vio es la autonoma de su determinacin en normativa antilavado sobre el extremo que
el proceso penal por lavado de activos35. incide en el activo de procedencia delictiva

34 CARO CORIA, Dino Carlos. Lavado de activos provenientes del delito tributario. En: Lavado de activos y
compliance. Kai Ambos, Dino Carlos Caro Coria y Ezequiel Malarino (coordinadores). Jurista Editores, Lima,
2015, pp. 175-176.
35 GARCA CAVERO, Percy. Dos cuestiones problemticas del delito de lavado de activos. El delito previo y la
clusula de aislamiento. Ob. cit., p. 432.
36 CARO CORIA, Dino Carlos. Ob. cit., p. 176.

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(elemento que se pretende descartar), para


precisamente poder sostener, de manera Comentario relevante
te
coherente, dicha autonoma como tal. del autor

Y es que, como se podr apreciar, la pre-


sente modicacin no suprime la necesidad
El legislador ha querido otorgarle
de concurrencia del activo elemento autonoma plena al lavado de acti-
objetivo-normativo (dinero, bienes, efectos, vos, sin embargo, no ha postulado
ganancias o instrumento nanciero negocia- una reforma integral de la normati-
ble emitido al portador), ni excluye el ori- va antilavado en torno al activo de
gen ilcito que conoce o deba presumir el procedencia delictiva.
sujeto activo elemento subjetivo, estruc-
turas tpicas del hecho punible de lavado de
activos.
criterio que a nivel de imputacin subjetiva
Se asienta ms esta contradiccin de querer se prev en este prrafo, al sealarse que
instaurar una autonoma plena del delito de el dolo del agente debe implicar el conoci-
lavado de activos, cuando del mismo artculo miento o el deber de presumir el origen il-
10, encontramos informacin normativa que cito de los activos, as como al establecer
nos permite aseverar lo contrario. Este dispo- una regla de carcter probatoria que indica
sitivo legal, en su segundo prrafo, contem- que la probanza de este elemento subjetivo
pla que el conocimiento del origen ilcito se puede conseguir a travs de la actuacin
que tiene o que deba presumir el agente () de prueba indirecta o indiciaria.
corresponde a actividades criminales [gene-
radoras de los activos] (), y se menciona Por todas estas razones, sostenemos que la
un catlogo de catorce hechos delictivos, as actual regulacin del delito de lavado de
como una gura abierta, con su respectiva activos no permite sostener una autono-
salvedad, consistente en: () cualquier otro ma plena de este; aseverar lo contrario, ya
[delito] con capacidad de generar ganancias yendo a temas de su operatividad a nivel de
ilegales, con excepcin de los actos contem- procesamiento y juzgamiento, conculcara
plados en el artculo 194 del Cdigo Penal. el principio de imputacin necesaria, desde
El origen ilcito que conoce o deba presu- su contenido del derecho de defensa, al no
mir el agente del delito podr inferirse de los permitrsele al imputado conocer con clari-
indicios concurrentes en cada caso. dad el hecho delictivo atribuido, en este caso
especco, sealrsele de qu delito estara
De dichos preceptos se deduce que a nivel derivndose los activos ilcitos que presunta-
de juicio de tipicidad objetiva se sigue requi- mente estuviera lavando.
riendo que en la conducta desplegada por el
lavador, est presente el elemento del activo Somos de la idea de que la anterior regu-
ilcito (generado a partir de cualquiera de los lacin era mucho ms idnea, puesto que
catorce hechos delictivos previstos o de la permita asegurar tanto la persecucin del
clusula abierta cualquier otro delito con delito de lavado de activos ecacia y sal-
capacidad de generar ganancias ilegales, con vaguardar los derechos del imputado garan-
excepcin al delito de estafa) puesto que este ta; simbiosis que es necesaria en todo tipo
constituye el objeto de la accin delictiva. de procesamiento de un hecho delictivo, en
A su vez, es de insoslayable referencia el nuestro sistema procesal penal acusatorio.

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En ese sentido, antes de la modicacin del Seguramente, a nivel doctrinario, se seguir
artculo 10 mediante el Decreto Legislativo discutiendo sobre la autonoma plena, del
N 1249, del tenor literal de esta disposicin delito de lavado de activos; sin embargo,
jurdico penal, se desprenda la existencia de creemos que todo conocimiento terico tiene
una autonoma procesal, una regla de carcter asidero si aterriza en plantear formas de solu-
probatorio y un efecto de cariz sustantivo del cin a los casos reales que se dan en nuestro
lavado de activos; siendo que la signicancia sistema de justicia penal. En ese orden de
normativa de cada uno de estos se expresa de ideas, resulta propedutico plantear las pau-
la siguiente manera: el primero consiste en tas procesales que se deberan seguir en todo
que para incoar una investigacin o proceso proceso penal por el delito de lavado de acti-
penal por el delito de lavado de activos no vos, y para ello debemos exponer el alcance
se requiere una sentencia, un proceso o una de la autonoma procesal de este fenmeno
investigacin del delito fuente, generador de delictivo.
los activos; el segundo, que la probanza del
conocimiento de la procedencia delictiva de 1.1. La autonoma procesal del delito de
los activos se puede hacer mediante el uso de lavado de activos
prueba indirecta o indiciaria; por otro lado, la Ya habiendo sealado que la introduccin de
consecuencia sustantiva o material establece la categora sancin en el primer prrafo
que el autolavado es castigable penalmente, del artculo 10 del Decreto Legislativo
esto es, que el autor del delito previo vli- N 1106, resulta confusa y contradictoria
damente puede ser sancionado por la comi- con su misma normativa. En el presente ac-
sin del delito posterior, el de lavado de acti- pite, nos interesa sustentar que la autono-
vos; sin embargo, la signicancia normativa ma procesal o adjetiva del delito de lavado
de esta disposicin no permita colegir, ni de activos, siempre tiene vinculacin con el
mucho menos concluir, que el delito prece- principio de imputacin necesaria, toda vez
dente no sea un elemento normativo-objetivo que tanto en el momento de aperturar una
del tipo penal del lavado de activos, por lo investigacin o proceso penal por este hecho
cual, era necesaria su acreditacin o corrobo- delictivo, ya se va requiriendo o necesitando
racin, aun a travs de la prueba indiciaria, una mnima imputacin, aun provisional,
como hemos sealado lneas arriba, antes o del hecho delictivo fuente, del cual se han
durante el proceso de lavado de activos. derivado los activos; con ms rmeza, este
Por tanto, en esta lnea de argumentacin, principio exige una sindicacin suciente en
debemos sealar que con la anterior regu- el momento del desarrollo del juicio oral, por
lacin, la autonoma adjetiva del delito de parte del seor scal, a efectos de salvaguar-
lavado se relacionaba insoslayablemente con dar los derechos del procesado, el que debe
la carga de la prueba del delito anterior, lo de tener siempre la posibilidad de responder
cual implicaba o involucraba una mnima sobre dichos cargos que se le imputan.
sindicacin clara y precisa, por parte del A) A nivel de investigacin y procesamiento
representante del Ministerio Pblico, a efec-
tos de corroborar o acreditar el hecho delic- As, desde una correcta interpretacin de la
tivo previo, generador de los activos; por autonoma adjetiva del delito de lavado de
ello, cobra relevancia establecer cules son activos, esta permitira aperturar una investi-
los requisitos que resultan indispensables gacin preparatoria (diligencias prelimina-
considerar probados en un juicio criminal res e investigacin preparatoria propiamente
para tener por acreditada esta circunstancia. dicha) y procesamiento (etapa intermedia

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y juzgamiento hasta antes de finalizar el y Continuacin de la Investigacin Prepa-


debate probatorio, momento en donde el ratoria, la que solo se puede emitir en tanto
fiscal puede todava introducir un escrito existan, como presupuestos, la identicacin
de acusacin complementaria, conforme lo plena del imputado, los hechos con relevan-
establece el artculo 374, inc. 2 del CPP de cia penal que se incriminan y su tipifica-
2004) sin requerir que las actividades cri- cin especca correspondiente dndole la
minales que produjeron los activos hayan facultad al scal de poder hacer tipicacio-
sido descubiertas, se encuentren sometidas nes alternativas al hecho objeto de investi-
a investigacin, proceso judicial o hayan gacin, el nombre del agraviado si fuera
sido previamente objeto de prueba o de sen- posible, y las diligencias que deben prac-
tencia condenatoria; sin embargo, esto no ticarse, en concordancia con el artculo 336,
implicara dejar de lado el respeto al prin- inciso 2, del CPP de 2004.
cipio de imputacin necesaria, en virtud del
cual, conforme se vaya avanzando en cada Cabe resaltar la opinin de Pariona Arana,
estadio procesal, se ir exigiendo una mayor cuando indica que el establecimiento de la
precisin sobre los hechos y calicaciones autonoma procesal a efectos de posibilitar
jurdico-penales que se imputan; en el caso que el Ministerio Pblico est legitimado
concreto, el delito fuente como elemento a investigar, sin el obstculo que supone la
objetivo-normativo del tipo penal de lavado obligacin previa de determinar el origen
de activos. ilcito de los bienes objeto del delito, resulta
adecuado a los nes de la justicia, puesto que
Somos de la idea de que en las diligencias el objeto de la investigacin es justamente,
preliminares no se requiere ser tan exigente recin, la determinacin de este y otros ele-
sobre la imputacin que se pueda hacer sobre mentos tpicos. Sin embargo, el Ministerio
una persona; recurdese que estas () Pblico tiene la obligacin de informar al
tienen por nalidad inmediata realizar los ciudadano investigado cul es el presunto
actos urgentes o inaplazables destinados a delito que habra originado los bienes objeto
determinar si han tenido lugar los hechos del delito de lavado (aun como hiptesis a
objeto de conocimiento y su delictuosidad, probar durante la investigacin)37.
as como asegurar los elementos materiales
de su comisin, individualizar a las personas En este escenario de persecucin legtima del
involucradas en su comisin, incluyendo a delito de lavado de activos, no se debe hacer
los agraviados (), conforme lo contempla mella del derecho de defensa y, por tanto, del
el artculo 330, inciso 2, de nuestro CPP de derecho a ser informado de la imputacin, el
2004. cual, siguiendo a la doctrina autorizada, tiene
en su signicancia normativa, un contenido
La situacin es distinta cuando nos ubicamos subjetivo, objetivo y temporal; este ltimo
en la etapa de investigacin preparatoria consiste en que: ja el momento a partir del
propiamente dicha, la cual se materializa cual el sujeto tiene derecho a que se le d
a travs de la disposicin de Formalizacin informacin al respecto de la existencia de

37 PARIONA ARANA, Ral. Consideraciones crticas sobre la llamada autonoma del delito de lavado de acti-
vos. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 86, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2016, pp. 228-229.

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la imputacin, material o formal. Como ya incremento de patrimonio no justicado
se arm, el derecho de todo imputado de como la base sobre la cual se formalicen
ser informado de los cargos que se formulan investigaciones. Sin duda es un indicio rele-
en su contra existe desde que se inicia una vante de fundamento objetivo, pero por s
investigacin, aunque la misma no haya sido solo es insuciente no solo para el estable-
an formalizada38. cimiento de una condena (por lavado) sino
para decidirse a formalizar la investigacin
En ese entendimiento, todas estas considera-
preparatoria o formular acusacin. Las
ciones deben aplicarse siempre bajo el res-
garantas procesales de contenido constitu-
peto escrupuloso del principio de imputacin
cional fundamentalmente el derecho a ser
necesaria. As, Castillo Alva nos seala que
informado de los trminos y alcances de la
el principio de imputacin adecuada en el
imputacin, a la defensa y a probar, el prin-
delito de lavado de activos requiere, entre
cipio de imputacin necesaria y la proscrip-
otros aspectos, que se indique y precise el
cin de la inquisitio generalis o la sospecha
delito previo, que se explique de manera
permanente son vinculantes tanto para el
puntual las circunstancias de tiempo, modo,
lugar en el que el hecho presuntamente se Ministerio Pblico como para los rganos
cometi39; lo cual es totalmente viable, aun jurisdiccionales, incluso a nivel de las inves-
desde la apertura de una investigacin o pro- tigaciones por delitos no convencionales
ceso penal, pues la Fiscala podra hacer una (como el lavado de activos). Estos derechos
imputacin circunstancial con un cariz pro- fundamentales del imputado se constituyen
visional, y con mayor razn, una imputacin en barreras infranqueables de legitimidad,
ms precisa, en el momento del juicio oral. cuya inobservancia caracteriza la existencia
de investigaciones arbitrarias41.
Asimismo, compartimos la conclusin de
Somocurcio Quiones, en el entendido de Ya en el acto procesal de la acusacin scal,
que la formalizacin de cargos por lavado el principio de imputacin necesaria se hace
presupone, siempre, adems del incremento ms notorio al exigir en este requerimiento,
patrimonial sospechoso, la referencia a una el relato preciso del hecho que se imputa al
actividad criminal ms o menos determi- acusado, con sus circunstancias precedentes,
nada, con el encuadramiento, tambin provi- concomitantes y posteriores; as como los
sional, en un tipo penal40. elementos de conviccin que sirven de basa-
mento de la acusacin; el artculo de la ley
En ese mismo sentido, Mendoza Llamac- penal que tipique el hecho; los medios pro-
poncca sostiene que no es legal calicar al batorios que se postulen para su actuacin en

38 NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., pp. 254-255.


39 CASTILLO ALVA, Jos Luis. La necesidad de determinacin del delito previo en el delito de lavado de acti-
vos. Una propuesta de interpretacin constitucional. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N 4, Gaceta Jurdica,
Lima, octubre de 2009, p. 349.
40 SOMOCURCIO QUIONES, Vladimir. Formalizacin de la investigacin preparatoria y delito fuente en
el lavado de activos: experiencia kafkiana?. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 87, Gaceta Jurdica,
Lima, setiembre de 2016, pp. 177-178.
41 MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel Nicols. Tratamiento del objeto material y el delito previo en el lavado
de activos. En: Ley contra el crimen organizado (Ley N 30077). Aspectos sustantivos, procesales y de ejecu-
cin penal. Laura Ziga Rodrguez (directora). Fidel Mendoza Llamacponcca (coordinador). Instituto Pacco,
Lima, 2016, p. 526.

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audiencia, y la posibilidad de sealar, alter- la cual resuelve declarar algunas observa-


nativa o subsidiariamente, las circunstancias ciones planteadas por los abogados defen-
de hecho que permitan calicar la conducta sores infundadas, as como dispone que se
del imputado en un tipo penal distinto, para devuelva al Ministerio Pblico la acusacin
el caso de que no resultaren demostrados en para que sean subsanados algunos defectos u
el debate los elementos que componen su omisiones tambin observados43.
calicacin jurdica principal, a n de posi-
Sin embargo, debemos apartarnos de esta
bilitar la defensa del imputado, conforme lo
resolucin, que siguiendo una posicin
establece el artculo 349 del CPP de 200442.
doctrina aun discutida, en un extremo ha
Ante un requerimiento de acusacin scal sealado que: la circunstancia agravante
deciente se puede plantear controles de acu- del delito fuente () es el nico caso en
sacin tanto formal (precisiones, etc.) como la legislacin nacional peruana contra el
material (prescripciones, excepciones, cues- lavado de activos, donde el delito fuente o
tiones previas y prejudiciales). precedente adquiere relevancia normativa y
probatoria. En efecto, solo para la congura-
Una resolucin que realiza pedagoga cin de esta agravante especca de segundo
a la hora de efectuar un control de acusa- grado o nivel, constituye presupuesto y
cin (bajo las reglas del Cdigo de Pro- requisito indispensable la conexin directa
cedimientos Penales), es la recada en el o indirecta de los bienes objeto de los actos
Expediente N 100-2010-0-5001-JR-PE-0, de lavado que ejecuta el agente44. Posicin

42 Artculo 349. Contenido de la acusacin


1. La acusacin scal ser debidamente motivada, y contendr:
a) Los datos que sirvan para identicar al imputado;
b) La relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, conco-
mitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separacin y el detalle de cada uno
de ellos;
c) Los elementos de conviccin que fundamenten el requerimiento acusatorio;
d) La participacin que se atribuya al imputado;
e) La relacin de las circunstancias modicatorias de la responsabilidad penal que concurran.
f) El artculo de la Ley penal que tipique el hecho, as como la cuanta de la pena que se solicite;
g) El monto de la reparacin civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan
su pago y la persona a quien corresponda percibirlo; y,
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuacin en la audiencia. En este caso presentar la lista de testi-
gos y peritos, con indicacin del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrn de recaer sus declara-
ciones o exposiciones. Asimismo, har una resea de los dems medios de prueba que ofrezca.
2. La acusacin solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposicin de formalizacin de la
Investigacin Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calicacin jurdica.
3. En la acusacin el Ministerio Pblico podr sealar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de
hecho que permitan calicar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resulta-
ren demostrados en el debate los elementos que componen su calicacin jurdica principal, a n de posibilitar
la defensa del imputado. ().
43 Resolucin recada en el Exp. N 100-2010-0-5001-JR-PE-0, emitida por el Colegiado D de la Sala Penal
Nacional, de fecha 19 de setiembre de 2016, considerando tercero. Observaciones y absoluciones, y seccin
resolutiva, pp. 6-41.
44 Resolucin recada en el Exp. N 100-2010-0-5001-JR-PE-0, emitida por el Colegiado D de la Sala Penal
Nacional, de fecha 19 de setiembre de 2016, considerando segundo, b) El delito de lavado de activos con cir-
cunstancia agravante, p. 2.

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que, como ya hemos explicado lneas supra, (dentro de este, el delito fuente como ele-
carece de fundamento dogmtico, toda vez mento objetivo-normativo) y subjetivos de
que el activo objeto de lavado (que proviene este hecho delictivo, as como la antijurici-
de un hecho delictivo fuente cualquiera de dad de la conducta y su culpabilidad.
los 14 guras delictivas o de la regla abierta
cualquier otro con capacidad de generar Debemos hacer la precisin que por delito
ganancias ilegales) es un elemento cons- fuente debe entenderse una conducta cons-
titutivo del tipo penal base; en cambio, el titutiva de un injusto penal, esto es, una con-
lavado de activos agravado en su artculo 4, ducta tpica y antijurdica, que haya generado
segundo prrafo (gura similar al artculo 3, activos ilcitos, por lo que cuando se emita un
segundo prrafo, de la Ley N 27765, ley pronunciamiento condenatorio por lavado de
antilavado anterior, en virtud de la cual se activos, ya sea por el tipo base o sus moda-
da este pronunciamiento jurisprudencial) lidades agravadas, no se estar haciendo
seala de manera taxativa una menor canti- una doble punicin por dichos hechos,
dad de delitos (minera ilegal, trco ilcito sino solo por el hecho punible de lavado
de drogas, terrorismo, secuestro, extorsin de activos.
o trata de personas) justicndose su mayor
Habiendo dicho ello, es vlido sostener que
reproche, puesto que el delito fuente se cons-
la autonoma del delito de lavado de activos
tituye como un elemento de mayor disvalor
trasunta tambin en que el delito previo se
en el injusto penal del delito de lavado.
puede acreditar a partir de indicios proba-
B) A nivel de juicio oral torios que permitan armar, conforme a las
reglas de la libre valoracin, que los activos
El juzgamiento o juicio oral es la etapa prin- que son objeto de la actividad de lavado pro-
cipal del proceso. Est constituido por el vienen de un delito precedente.
conjunto de actuaciones que tienen como
eje fundamental la celebracin del juicio, En nuestra jurisprudencia, encontramos que
que, como acto concentrado, es la mxima la Corte Suprema de Justicia ha emitido una
expresin del proceso penal. Se enjuicia sentencia vinculante sobre la prueba por indi-
la conducta del acusado para condenarlo o cios, denindola como aquella prueba cuyo
absolverlo en la sentencia que pone fin al () objeto no es directamente el hecho
proceso. () Como ncleo esencial del pro- constitutivo del delito, tal y como est regu-
ceso penal tiene lugar la prctica de la prueba lado en la ley penal, sino otro hecho interme-
y, sobre ella y su resultado, se fundamentar dio que permite llegar al primero por medio
la sentencia artculo 393, inciso 1 del CPP de un razonamiento basado en el nexo causal
de 200445. y lgico existente entre los hechos probados
y los que tratan de probar46.
En ese marco, en lo atinente al juzgamiento
del delito de lavado de activos, la activi- Asimismo, resulta indispensable considerar
dad probatoria que se despliegue debe bus- que en la valoracin de la prueba se admita
car acreditar todos los elementos objetivos la aplicacin de los criterios del sistema de

45 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Inpeccp y Cenales, Lima, 2015, p. 390.
46 Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, R.N. N 1912-2005-Piura, considerando cuarto.

50 pp. 33-55 ISSN: 2075-6305 DICIEMBRE 2016 N 90 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
ESPECIAL

la sana crtica racional con la nica limita- autnomo en una dimensin procesal o adje-
cin de que las acciones desplegadas por los tiva, debe admitirse que la prueba indicia-
rganos estatales encargados de investigar ria, correctamente aplicada conforme a los
y acreditar conductas presuntamente crimi- criterios de la sana crtica racional, permite
nales, respeten los derechos y garantas del comprobar vlidamente el origen criminal de
procesado, consagradas en las normas cons- los activos.
titucionales y convenios internacionales.
Cabe agregar que, la prueba indiciaria en el
En esa lnea de consolidacin, tenemos que delito de lavado de activos, como en cual-
la Convencin de Viena de 1988, en alusin quier otro delito, debe conducir a la cer-
a la vinculacin entre el trfico ilcito de teza. Para alcanzar este n es preciso que se
drogas con el delito de lavado de activos, atienda a su naturaleza dialgica, es decir,
establece en su artculo 3.3 que: el cono- que el juez analice cada uno de los indicios
cimiento, la intencin o la nalidad reque- y explique cmo estn probados (cada uno),
ridos como elementos de cualquiera de los para acudir luego a una regla de la lgica, de
delitos enunciados en el prrafo 1 del pre- la ciencia o mxima de la experiencia que
sente artculo, podrn inferirse de las cir- vincule los datos indiciarios con el hecho a
cunstancias objetivas del caso. Adems, probar (la culpabilidad del acusado)47.
el Reglamento Modelo de la CICAD, en su
artculo 2.5, seala que: el conocimiento, En ese sentido, se puede considerar como
la intencin o la nalidad requeridos como elementos indiciarios vinculados a la pro-
elementos de cualesquiera de los delitos de banza de los activos de procedencia delictiva
lavado de activos podrn inferirse de las cir- para valorar, por ejemplo, la constitucin de
cunstancias objetivas del caso. empresas sin trco comercial ni tributacin
conocida, las transferencias por altas sumas
Estas reglas que son utilizadas para valorar de dinero sin justificacin comercial por
las pruebas en materia criminal y estos con-
varios aos, el transporte de bienes en forma
ceptos referidos a la apreciacin del elemento
oculta, el desbalance patrimonial extendido,
subjetivo del tipo penal deben ser empleadas
las constantes llamadas telefnicas entre las
para ponderar el origen ilcito de los bienes
partes acusadas; estos elementos indiciarios
en el delito de lavado y el conocimiento de
aisladamente no constituyen crimen alguno
dicha gnesis delictiva, por parte del autor.
por cuanto el individuo no est obligado a
Por ello, la autonoma del delito de lavado realizar una conducta distinta, sin embargo,
se expresa claramente en materia procesal consideradas a la luz de la sana crtica, que
cuando el objeto del delito, esto es, el ori- tiene en cuenta que justamente el delito de
gen delictivo de los bienes lavados, puede lavado de activos se realiza con este tipo
ser corroborado o acreditado por cualquier de mtodos, las pruebas resultan sucientes
medio legal, por lo que no es necesario una para que el magistrado, conforme a crite-
sentencia de condena por el delito prece- rios de sentido comn, arribe a una sentencia
dente; al establecer que el hecho delictivo es condenatoria.

47 HERRERA GUERRERO, Mercedes. La prueba de la procedencia delictiva de los bienes en el delito de lava-
do de activos. Una primera aproximacin. En: Actualidad Penal. Volumen 24, Instituto Pacco, Lima, junio de
2016, p. 222.

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razonable del procesamiento, opt por emitir
Comentario relevante
te pronunciamiento sobre el fondo de la contro-
del autor versia, indicando lo siguiente: () el hecho
que los encausados no hayan logrado justi-
Son elementos indiciarios vincu- car de manera lgica y coherente la proce-
lados a la probanza de los activos dencia del dinero y que exista una caleta,
conforme a la hiptesis scal, con adheren-
de procedencia delictiva, la consti-
cias de droga, no determina de manera feha-
tucin de empresas sin trfico co- ciente y suciente la existencia de la agra-
mercial, las transferencias injusti- vante por la cual han sido condenados los
ficadas de altas sumas de dinero, citados encausados ello fue cuestionado en
el transporte de bienes en forma la sentencia apelada, por cuanto el resul-
oculta, entre otros. tado de los exmenes fsicos suscritos por
la perito ingeniero forense, ingeniero qu-
mico, Miledy Maribel Cutipa Humpiri, de
En un pronunciamiento jurisprudencial de la Polica Nacional del Per, arroja negativo
nuestra Corte Suprema de Justicia, la Casa- para adherencias de alcaloide de cocana,
cin N 333-2012-Puno, sobre la deciente contradiciendo el resultado preliminar del
motivacin externa en una sentencia con- perito Luis Gomel Mamani, quien en juicio
denatoria en un caso de delito de lavado oral seal que el trabajo de campo que rea-
de activos agravado en el que el presunto liza arroja un resultado preliminar, el cual se
delito fuente es el trco ilcito de drogas, remite al laboratorio para un examen de pre-
se establece, correctamente, que: () se cisin que nalmente genera certeza, tanto
debe tener en consideracin que no es su- ms si estos, conforme a la propia senten-
ciente la enunciacin de los supuestos de cia materia de grado, fueron absueltos del
hecho contenidos en las normas penales, delito de trco ilcito de drogas en la moda-
en tanto, estos deben tener su correlato fc- lidad de conspiracin prevista en el cuarto
tico concreto, debidamente diferenciado y prrafo del artculo doscientos noventa y seis
limitado respecto del delito fuente; as, en del Cdigo Penal; de ah que los indicios
el caso de autos no se evidencia labor de que emergen de los autos no resultan su-
imputacin necesaria eciente por parte del cientes para construir el juicio jurdico en
scal, al tratase de la formulacin genrica grado de certeza respecto a la conguracin
de cargos, sin precisiones ni mucho menos del delito de trco ilcito de drogas como
una adecuada subsuncin del delito del que delito fuente, en tanto no es posible armar
provendra los ilcitos activos, lo que podra asertivamente que el dinero encontrado a los
implicar la declaracin de nulidad de la sen- encausados provengan del delito de trco
tencia ()48. ilcito de drogas; que, en consecuencia, al
no existir elementos de prueba de entidad
Siguiendo bajo anlisis la casacin citada, la suciente que en forma objetiva establezcan
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, la presencia de la agravante por la cual han
invocando argumentos relacionados al plazo sido condenados los encausados, es del caso

48 Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, Casacin N 333-2012-Puno, de fecha 15 de octubre de
2013, fundamento de derecho noveno.

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proceder sancionarlos solo por el tipo base IV. Conclusiones


del delito de lavado de activos49. Que, en
efecto, la prueba de cargo actuada en el pre- Debemos aseverar que el hecho punible de
sente proceso solo demostr la existencia del lavado de activos es un crimen no tradicio-
delito de lavado de activos en la modalidad nal, toda vez que ha hecho su aparicin en
de actos de ocultamiento y tenencia previsto el escenario de la historia y del Derecho
en el artculo dos de la Ley nmero veinti- Penal, como una forma delictiva que tiene la
siete mil setecientos sesenta y cinco, pues los criminalidad organizada para solventar sus
encausados estaban en posesin del dinero actividades ilcitas en el mbito nacional y
incautado por los efectivos policiales y el
transnacional, aprecindose que a partir de
seor Fiscal Provincial en lo Penal, no solo
las ingentes sumas de dinero que manejan las
conociendo, sino ocultando la identicacin
organizaciones delictivas, se origina un dao
de su origen ilcito ()50.
constante en la economa no solo de los Esta-
Sobre estos ltimos fundamentos debemos dos nacionales, sino de la comunidad inter-
apartarnos, toda vez que no se puede enten- nacional; a ello, hay que aadir que muchas
der al tipo base del delito de lavado de activos veces el dinero que lavan las organizaciones
como una conducta residual, en el entendido criminales les permite lograr impunidad en
que si en un juicio sobre lavado de activos las diversas instancias de poder funcional,
agravado por la calidad del delito fuente, generando una ruptura en el correcto orden
no se llega a acreditar la circunstancia que de las sociedades y del sistema de adminis-
agrava la conducta, per se, ya se est ante tracin de justicia.
el tipo base; ms an, si en el caso concreto,
solo se recoge la situacin de una falta de Como se ha analizado, aun con la introduc-
justicacin sobre la posesin de un dinero. cin de la categora de sancin al primer
prrafo del artculo 10 de la ley antilavado, se
Por tanto, sostenemos que para acreditar debe realizar una correcta interpretacin del
tanto el tipo base como la modalidad agra- concepto de autonoma del delito de lavado
vada basada por la condicin del delito de activos; el cual, desde nuestra perspec-
fuente del lavado de activos, siempre debe tiva, tiene una consecuencia material y dos
indicarse y corroborarse la procedencia procesales. La primera de estas se maniesta
delictiva de donde provienen los activos il- en la posibilidad de considerar al autor del
citos, as como las conductas tpicas de este, hecho delictivo previo como autor del delito
con base en la actuacin y construccin de la de lavado; la segunda, los efectos adjetivos o
prueba indiciaria, la que ante su calidad de procesales, en principio, permiten iniciar una
contingente, debe ser plural, convergente y investigacin y proceso penal por el delito de
concordante, sin presencia de contraindicios lavado de activos sin exigir de manera previa
consistentes, conforme lo regula el artculo una sentencia, proceso o indagacin sobre
158, inciso 3, apartado c), del CPP de 2004. el delito fuente; asimismo, la autonoma

49 Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, Casacin N 333-2012-Puno, de fecha 15 de octubre de
2013, fundamento de derecho dcimo primero.
50 Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, Casacin N 333-2012-Puno, de fecha 15 de octubre de
2013, fundamento de derecho dcimo segundo.

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procesal autoriza utilizar la prueba indiciaria Vsquez, Jos Antonio Caro John y Luis
o indirecta, como pauta para comprobar la Miguel Mayhua Quispe (coordinadores).
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que sern objeto de lavado.
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