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311-A do CP - Fraude em
certames de interesse pblico
dizerodireito.com.br /2011/12/comentarios-ao-novo-art-311-do-cp.html
No ltimo dia 16/12/2011 foi publicada a Lei 12.550/2011, trazendo a previso de um novo crime no Cdigo
Penal (fraudes em certames de interesse pblico). Trago ao debate algumas impresses iniciais sobre o novo
tipo penal:
CAPTULO V
DAS FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PBLICO
Bem jurdico: o novo tipo penal foi inserido no Ttulo X, que trata dos crimes contra a f pblica. Desse modo,
segundo a posio topogrfica, o bem jurdico protegido a f pblica. Apesar disso, quando o certame for
promovido pelo Poder Pblico, tenho que o bem jurdico protegido ser tambm a prpria Administrao
Pblica.
Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum). O contedo sigiloso, a que se refere o caput do dispositivo, no
precisa ter sido obtido por pessoa com caractersticas especiais.
Vale ressaltar, no entanto, que se o fato cometido por funcionrio pblico a pena aumentada de 1/3 (um
tero), conforme previsto no 3 do art. 311-A do CP:
3 Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se o fato cometido por funcionrio pblico.
Rememore-se que se equipara a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade
paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo
de atividade tpica da Administrao Pblica ( 1 do art. 327 do CP).
Divulgar: significa tornar pblico ou conhecido, ainda que apenas para uma nica pessoa, um contedo que
ostenta o carter de sigiloso.
Indevidamente: isto , fora das hipteses permitidas por lei, edital, contrato ou demais regras inerentes ao
certame.
Contedo sigiloso: aquele conhecido por poucos e que no pode ser revelado.
No h uma lei ou outro ato normativo que defina o que seja sigiloso, no sendo o tipo em comento uma norma
penal em branco.
Desse modo, contedo sigiloso um elemento normativo do tipo, ou seja, depende de um juzo de valor a ser
feito pelo magistrado, no caso concreto.
O contedo sigiloso de um concurso ou seleo envolve no apenas as perguntas e repostas das provas a
serem aplicadas, podendo abranger toda e qualquer informao que no seja de conhecimento pblico e que,
se divulgada, tenha potencial para beneficiar algum ou comprometer a credibilidade do certame.
Assim, configura o crime em estudo a conduta de divulgar, antes das provas, de forma no pblica, isto , para
uma ou algumas pessoas, a quantidade de questes que sero cobradas por disciplina, os nomes dos
examinadores, a abordagem metodolgica que prevalecer na prova (doutrina, jurisprudncia ou texto de lei),
enfim, informaes que beneficiem, ainda que em tese, determinados candidatos, por gerarem tratamento
diferenciado.
A pedra de toque, portanto, o resguardo ao princpio da impessoalidade, no seu sentido de igualdade, ou seja,
no se permite que determinados candidatos tenham informaes privilegiadas (no acessveis a todos
indistintamente).
No importa o meio pelo qual o agente tenha obtido a informao de contedo sigiloso : como dito, o crime
comum, de sorte que no se exige que o sujeito ativo seja funcionrio da Instituio organizadora do concurso,
da empresa promotora da seleo etc.
Espcies de certame : o tipo penal trata da fraude em quatro espcies de certame, que no se constituem em
meros sinnimos, possuindo, cada um deles, sentido prprio.
a) Concurso pblico: consiste no procedimento administrativo utilizado pela Administrao Pblica para
selecionar, por meio de provas ou de provas e ttulos, os servidores, em sentido amplo, que iro ocupar cargos
ou empregos pblicos. O conceito de concurso pblico restrito, portanto, Administrao Pblica.
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b) Avaliao ou exame pblicos: trata-se de um procedimento por intermdio do qual o Poder Pblico, ou
mesmo entidades privadas, por meio de provas, currculos ou outros instrumentos impessoais de aferio do
mrito, fazem a seleo de pessoas para o desempenho de funes, para que tenham direito de acesso a
cursos de vagas limitadas ou para o gozo de outros benefcios decorrentes do xito no certame. Aqui se
enquadram, por exemplo, i) os processos seletivos pblicos para contratao de profissionais para o SEBRAE;
ii) as selees para ingresso nos colgios militares e nas escolas tcnicas; iii) o exame pblico de habilitao
na funo de agente da propriedade industrial do INPI; iv) o exame pblico de qualificao de Mestrados e
Doutorados; v) seleo de candidatos residncia mdica ou odontolgica.
c) Processo seletivo para ingresso no ensino superior: alm do tradicional vestibular, existem outras formas de
processo seletivo para ingresso no ensino superior, como o caso das avaliaes seriadas (que englobam
provas em todos os anos do ensino mdio) e do Exame Nacional do Ensino Mdio (ENEM).
d) Exame ou processo seletivo previstos em lei: nesse inciso podem ser includos, por exemplo, o exame da
ordem (art. 8, IV, da Lei 8.906/94) ou o processo seletivo simplificado para contratao por tempo determinado
para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 3, da Lei 8.745/93).
Violao de sigilo funcional: o tipo do art. 311-A do CP especial em relao ao delito do art. 325 do CP.
Extenso prevista no 1:
O 1 do art. 311-A prev:
1 Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de
pessoas no autorizadas s informaes mencionadas no caput.
Tenho como evidente que o sujeito que permite ou facilita o acesso de pessoas no autorizadas s informaes
mencionadas no caput, em verdade, divulga ou utiliza, indevidamente, o contedo sigiloso do certame.
Desse modo, entendo que a previso do 1 desnecessria considerando que todas as possveis situaes
por ele tratadas j esto suficientemente abarcadas pelo caput do dispositivo.
Apesar de no prever expressamente, parece-me claro que, neste 1, tambm se exige o especial fim de agir,
ou seja, a inteno do agente de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame.
Com a previso do art. 311-A do CP, no tenho dvidas de que a cola eletrnica passou a ser
criminalizada.
O especialista contratado que faz o vestibular ou o concurso e, antes de terminar o prazo de durao das
provas, transmite, por meio eletrnico, as respostas corretas ao candidato que se encontra fazendo ainda a
prova pratica a conduta de divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a outrem, contedo sigiloso do
certame. Por outro lado, quem recebe os dados utiliza indevidamente o contedo sigiloso com o fim de
beneficiar-se, de sorte que coautor.
Com efeito, antes de terminar o prazo de durao da prova, as respostas que um candidato deu so sigilosas
com relao aos demais candidatos que ainda se encontram fazendo a prova. Ao divulg-las, a pessoa pratica
os elementos descritivos e normativos do tipo penal do art. 311-A do CP.
No h, portanto, mais espao para a alegao de atipicidade na prtica da chamada cola eletrnica.
Vale ressaltar, obviedade, que a Lei 12.550/2011 somente pode ser aplicada aos fatos ocorridos aps
16/12/2011, no podendo ter efeitos retroativos por representar novatio legis in pejus.
Crime de conduta livre: o delito em comento pode ser praticado por ao ou omisso.
Exemplo no caso de conduta comissiva: funcionrio da Instituio organizadora do concurso vende a prova a
determinados candidatos antes de sua realizao.
Exemplo na hiptese de conduta omissiva: fiscal de sala do concurso, previamente cooptado pelo candidato
meliante, finge no ver que o agente est respondendo a prova com o uso de um ponto eletrnico.
Elemento subjetivo: o dolo, acrescido de um especial fim de agir (dolo especfico), qual seja, a inteno do
agente de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame.
No h previso da modalidade culposa.
Consumao: cuida-se de crime material, exigindo, portanto, a produo de resultado naturalstico, consistente
na utilizao ou divulgao de contedo sigiloso do certame.
A consumao ocorre com a utilizao ou divulgao, ainda que parcial do contedo sigiloso. No exemplo da
cola eletrnica, se o especialista transmitiu uma nica resposta da prova para o candidato est consumado o
delito, ainda que a comunicao das demais questes no tenha sido possvel em virtude do fiscal da sala ter
percebido o fato e ter retirado a prova e o aparelho receptor do candidato beneficiado.
Obteno de vantagem:
O tipo no exige que o agente ou terceiro tenha obtido qualquer vantagem. Tal situao, caso ocorra, poder ser
considerada nas circunstncias judiciais (art. 59 do CP).
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2 Se da ao ou omisso resulta dano administrao pblica:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
O dano de que trata esse 2 no apenas o dano patrimonial, como poderia parecer em uma anlise rpida.
Abrange, portanto, tambm o dano moral ou, como alguns autores preferem no caso de pessoas jurdicas, o
dano institucional. Essa concluso construda pelo fato de que o tipo penal est includo no Ttulo que trata
sobre os crimes contra a f pblica, de modo que tutela a crena da sociedade no valor e legitimidade das
Instituies e, no caso especfico, dos certames pblicos. Abalar essa convico geral significa produzir danos
no aferveis economicamente, mas igualmente lesivos, como o desestmulo de que os bons profissionais
realizem novamente o concurso daquele ente pblico ou organizado por aquela determinada Instituio.
A ocorrncia desse dano, seja patrimonial ou institucional, h de ser devidamente comprovada no sendo
razovel imaginar que toda e qualquer fraude tentada ou mesmo consumada gere a incidncia da qualificadora.
No caso, por exemplo, de uma fraude tentada mas que foi descoberta e no gerou a anulao do concurso ou
de nenhuma questo, no h que se falar em dano administrao pblica.
Sublinhe-se ainda o fato de que a qualificadora somente cabvel no caso de dano administrao pblica, de
sorte que, se a fraude ocorreu em vestibular de universidade privada, por exemplo, tendo sido a seleo
anulada por conta do crime, mesmo assim no haver a incidncia do 2 por se tratar de dano instituio
privada.
Tentativa: tratando-se de crime material, a tentativa perfeitamente possvel. Ex: no esquema da cola
eletrnica, o especialista que respondeu a prova, digitou todas as respostas no transmissor eletrnico, no
entanto, por uma falha no aparelho, a comunicao com o candidato que ainda estava respondendo a prova
no se concretizou. Frise-se, mais uma vez, que, se houve a comunicao de uma nica questo, o crime
restou consumado.
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RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PBLICO.
ACRDO FIRMADO EM LEI LOCAL.
1. A competncia para o exame de questes afetas a concurso pblico da Polcia Militar do
Distrito Federal, realizado pelo Cespe, que ingressou no processo na qualidade de assistente,
da Justia comum estadual, pois o ente federal mero executor (Precedente da Sexta Turma).
2.Recurso especial ao qual se nega seguimento.
(REsp 997.291 - DF - Ministro CELSO LIMONGI (Des. Conv. do TJ /SP, 16/03/2010)
Penso que esse entendimento, inteiramente adequado para as aes cveis, no deve prevalecer quanto s
lides penais. Desse modo, no caso de fraudes a concursos pblicos organizados pelo CESPE/Unb, ainda
que para cargos estaduais, a competncia ser da Justia Federal tendo em vista que o crime ter sido
praticado em detrimento de servio prestado pelo CESPE/Unb, entidade pblica federal, nos termos do
art. 109, IV, da CF/88. Cumpre esclarecer que a logstica quanto segurana do contedo das provas, acesso
aos locais de realizao e sigilo quanto s respostas atribuio do CESPE/Unb e no da Instituio
contratada. Logo, em tais hipteses o CESPE no atua como mero delegatrio, mas sim em atividade prpria.
Vale ressaltar, como j feito, que o crime em tela tem como objeto jurdico a f pblica. No caso de fraude em
concurso organizado pelo CESPE/Unb foi a f pblica da Instituio, sua confiabilidade e imagem de segurana
que foram vilipendiadas pela conduta do agente.
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A competncia da justia federal torna-se ainda mais patente se o caso envolver diretamente servidor pblico
do CESPE, hiptese na qual, penso, no haver dvidas quanto competncia federal.
Priso em flagrante: possvel. No entanto, como a priso preventiva no admitida, ao flagranteado dever
ser concedida liberdade provisria, com ou sem fiana (art. 310, III, do CPP).
Proibio de participao em concurso, avaliao ou exame pblicos como nova forma de interdio temporria
de direitos:
A interdio temporria de direitos prevista no CP como uma das modalidades de pena restritiva de direitos
(art. 43, V).
A Lei 12.550/2011 acrescentou uma nova espcie de pena de interdio temporria de direitos, inserindo o
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inciso V ao art. 47 do CP:
Desse modo, caso o candidato que fraudou ou tentou fraudar o certame seja condenado, se a pena privativa de
liberdade for substituda por restritiva de direitos, revela-se recomendvel ao magistrado aplicar a novel sano
do art. 47, V, do CP. Essa proibio de inscrever-se em concurso, avaliao ou exame pblicos durar pelo
tempo da pena privativa de liberdade imposta e que foi convertida.
A insero desse inciso V ao art. 47 do CP revela que a inteno deliberada do legislador, ao prever o preceito
secundrio do delito do art. 311-A do CP, foi justamente a de possibilitar a aplicao da pena restritiva de
direitos para o condenado pelo crime tanto que, j antevendo tal situao, fez inserir nova espcie de interdio
temporria de direitos especfica para o caso.
Esse art. 47, V, do CP no tem aplicao restrita condenao pelo art. 311-A do CP podendo ser utilizado
como sano restritiva de direitos pelo magistrado em outras hipteses, desde que haja relao com a conduta
praticada. Seria o caso, por exemplo, de uma condenao por crime contra a administrao pblica.
CAVALCANTE, Mrcio Andr Lopes. Comentrios ao novo art. 311-A do CP - Fraude em certames de
interesse pblico. Portal Dizer o Direito. Disponvel em: <http://www.dizerodireito.com.br/2011/12/comentarios-
ao-novo-art-311-do-cp.html>. Acesso em: dd mm aa
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