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Voces: INTERPRETACION ~ ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO ~ JURISPRUDENCIA

Ttulo: Algunas consideraciones sobre el anlisis econmico del derecho


Autor: Cafure, Gisela M.
Publicado en: LLC2015 (marzo), 117
Cita Online: AR/DOC/3917/2014
Sumario: I. Introduccin. II. Evolucin del campo de aplicacin de la ciencia econmica. III. El
anlisis econmico del derecho. IV. Alcances del AED. V. El anlisis econmico del derecho en la
jurisprudencia. VI. Conclusin.
(*)
I. Introduccin
Actualmente vivimos en una sociedad que, desencantada por el descaro del doble discurso y fuertemente
descreda de las instituciones, reclama constantemente que el derecho, en cuanto instrumento de control social,
brinde las herramientas adecuadas para solucionar los conflictos que se susciten en su seno y establezca las
pautas de comportamiento necesarias para posibilitar la convivencia entre sus miembros. Por ello resulta crucial
que las normas jurdicas generales y abstractas, as como las sentencias fundadas en aqullas, generen
incentivos que estimulen los comportamientos considerados socialmente deseables y desalienten las conductas
inapropiadas para el normal desenvolvimiento de la comunidad.
En ese marco, cabe sealar que, para cumplir acabadamente con la exigencia social aludida, no resultan
suficientes los esfuerzos que los juristas realizan en pos de arribar a la correcta comprensin del sentido y
alcance de las reglas vigentes para concretar tcnicamente su aplicacin judicial. Se impone, adems, la
necesidad de determinar de manera anticipada cules sern los efectos que tales disposiciones habrn de
producir en la realidad, sobre todo en trminos de incentivos y desincentivos.
Es justamente en relacin a este ltimo punto que cobra cada vez ms protagonismo el anlisis econmico
del derecho (AED), disciplina nacida en la dcada del 60 (1), mediante la cual se pretende analizar el sistema
jurdico a partir de las teoras y postulados de la Economa.
II. Evolucin del campo de aplicacin de la ciencia econmica
La economa ha sido definida como "el estudio de la manera en que las sociedades utilizan los recursos
escasos para producir mercaderas valiosas y distribuirlas entre los diferentes individuos", mencionndose entre
sus incumbencias todo lo relativo a la fijacin de precios, la conducta de los mercados financieros, la
distribucin de la renta, el crecimiento econmico, la produccin, el empleo y el comercio internacional (2). Sin
embargo, ya no se la emplea slo para evaluar cuestiones estrictamente econmicas, toda vez que en los ltimos
aos se ha producido una fuerte expansin de su mbito de influencia.
En efecto, actualmente se considera a esta rama del saber como la "ciencia de la eleccin racional" en un
mundo donde los recursos son limitados para satisfacer las mltiples necesidades humanas (3) y los individuos
deben realizar permanentemente opciones entre las distintas alternativas posibles. Es por ello que la economa
se ha erigido en "...una teora general comprensiva de todos los comportamientos del hombre que afronta
condiciones de escasez"(4) por haber sido la que ms rigurosamente estudiara la conducta humana,
extrayendo reglas que la hicieran previsible (5) , lo que conlleva a una amplitud inusitada en cuanto a su
alcance epistemolgico.
Siguiendo ese orden de ideas, resulta necesario sealar que esta extensin del campo de aplicacin de la
economa en virtud de la cual se utilizan sus postulados para el estudio de otros fenmenos no econmicos
se basa en dos pilares fundamentales: por un lado, la aceptacin del mecanismo de mercado como sistema de
asignacin y, por el otro, el supuesto de que el hombre es racional, previsible y busca siempre maximizar su
utilidad (6).
En este contexto, el derecho que tradicionalmente ha sido analizado de manera cuasi exclusiva por la
dogmtica jurdica resulta tambin pasible de ser abordado desde una perspectiva econmica, en aras de
propender a su eficiencia.
III. El anlisis econmico del derecho
Esta disciplina propone bsicamente un "enfoque en el que se utilizan pautas, tcnicas y leyes de la teora
econmica en el estudio de problemas del sistema jurdico"(7), habindose expresado tambin que "...consiste en
visualizar al ordenamiento jurdico de una manera particular: las leyes actan como incentivos para el cambio o
la realizacin de conductas..."(8).
Lo que se pretende determinar desde este punto de vista es si la norma resulta eficaz, esto es, si con su
aplicacin realmente se obtiene el fin propuesto por el legislador al sancionarla y, en el caso de la sentencia
judicial, valorar cules habrn de ser las consecuencias que aqulla proyecte en la sociedad. Con respecto a la
actuacin de los jueces en este sentido, se ha dicho que "...los principios que se establezcan en el caso de hoy
influirn a los casos similares... en el futuro. Si los jueces analizan los casos solamente como ocasiones para una

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asignacin equilibrada... y no consideran los efectos de la norma que crean, generalmente asegurarn que haya
menos ganancias y ms prdidas en el futuro"(9).
La propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha considerado la necesidad de efectuar este tipo de
estudio al crear, en el mbito de la Secretara General de Administracin y mediante la acordada 36 de fecha 9
de septiembre de 2009, la "Unidad de Anlisis Econmico". En el instrumento precedentemente aludido se
destac la importancia de efectuar "...un razonable juicio de ponderacin en el cual... no debe prescindirse de las
consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los ndices ms seguros para
verificar la razonabilidad de la interpretacin y su congruencia con el sistema en que est engarzada la norma".
A los fines de indagar sobre el modo en el que el derecho es evaluado desde la perspectiva del AED, resulta
pertinente distinguir los enfoques positivo y normativo de la economa. El primero de ellos se compone de
proposiciones descriptivas que pueden ser verdaderas o falsas y pertenecen al mundo del "ser"; mientras que el
segundo se integra por juicios de valor propios del mundo del "deber ser". En virtud de ello y teniendo en miras
que "La economa positiva responde a la pregunta cmo es la realidad?, mientras que la... normativa responde
a qu debe hacerse?"(10), cabe concluir que ambas alternativas son complementarias; en efecto, mientras una
describe y explica el contenido de un sistema normativo, la otra determina la manera en que ste puede ser
utilizado para la prevencin de conductas socialmente indeseables, siempre desde la ptica de la Economa (11).
IV. Alcances del AED
Los juristas generalmente son reacios a aceptar la injerencia de la ciencia econmica en el mbito del
derecho, por entender que este ltimo debe responder a valores y principios jurdicos materia de estudio de la
ciencia jurdica y no estar orientado a satisfacer objetivos econmicos.
Es por ello que resulta necesario destacar que el AED en modo alguno pretende sustituir el anlisis formal
que realiza la dogmtica jurdica a partir de las actividades de interpretacin, integracin, sistematizacin y
aplicacin de la norma, sino que, por el contrario, pretende sumarse a aqul, completarlo, a fin de suministrar
los elementos necesarios para predecir las conductas incentivadas o desalentadas a travs de aqulla. Al
respecto, se ha sostenido que "Si es cierto que el hombre es un ser maximizador de su propio inters... se pueden
deducir predicciones sobre lo que har ... adems... cambiando los incentivos se pueden cambiar las conductas"
(12). En consecuencia, el AED se traduce en una herramienta til para el hombre del derecho, toda vez que las
normas se encuentran destinadas a reglar el comportamiento humano y si no conocemos cmo opera este
ltimo, mal podremos obtener los resultados deseados.
Por otra parte, los valores y principios jurdicos que inspiran a las leyes jams sern dejados de lado en
virtud de la intromisin de la economa en el derecho, puesto que detentan una posicin de absoluta supremaca
frente a la eficiencia propugnada por esta ltima. Al respecto, se ha dicho que "...el anlisis econmico del
derecho debe someterse, por el jurista, a la crtica axiolgica, partiendo de los valores fundamentales:
humanidad y dignidad y atendiendo a la justicia, equidad, seguridad, orden y paz social... por las razones
expresadas, los criterios de eficiencia y... maximizacin de la riqueza, son insuficientes por s solos para fundar
soluciones jurdicas"(13). En idntico sentido, se expres que "el pensamiento del orden jurdico como
herramienta para lograr la justicia no se opone a sopesar argumentos racionales propios de la ciencia de la
economa, sino en todo caso a abdicar de la realizacin de un juicio axiolgico final de los resultados obtenidos
utilizando las herramientas del anlisis econmico"(14).
En virtud de todo lo expuesto, cabe apuntar que el AED aparece como una manifestacin de lo til que
puede ser la interdisciplina a la hora de evaluar al derecho como objeto de estudio, ya que ste detenta distintas
aristas susceptibles de ser analizadas desde perspectivas diversas, enriqueciendo de ese modo el conocimiento
cientfico respectivo.
V. El anlisis econmico del derecho en la jurisprudencia
Es importante sealar que, en innumerables ocasiones, tanto legisladores como jueces efectan operaciones
propias del AED sin ser conscientes de ello, puesto que, de un modo absolutamente intuitivo, analizan las
potenciales consecuencias de la sancin de una ley o el dictado de una resolucin judicial respectivamente
"ex ante".
Sin embargo, son cada vez ms los casos que evidencian expresamente el empleo este tipo de anlisis en la
jurisprudencia, como un argumento ms represe en que no se trata del fundamento central, sino de lo que se
conoce como "obiter dictum"(15) para motivar adecuadamente algn decisorio. As, por ejemplo, al resolver
un amparo impetrado en contra de una empresa de medicina prepaga a los fines de obtener cobertura de
tratamientos de fecundacin asistida, reciente jurisprudencia local expres que "...no existen derechos absolutos
(art. 28 de la CN)... todos los derechos humanos tienen un costo para lograr su efectiva vigencia... atento el
costo de los tratamientos cuya cobertura se pretende... el derecho de uno puede terminar significando la
privacin de cobertura para otros. Se trata en definitiva de una decisin distributiva de recursos escasos, como
lo son los medios econmicos con que cuenta una obra social o una empresa de medicina prepaga...",
decidindose en el caso hacer lugar a la accin y ordenar a la demandada la cobertura solicitada por la actora,
pero limitada a tres tratamientos de fecundacin asistida (16).

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En otro caso, donde se examinaba la aplicabilidad del beneficio de gratuidad establecido por el art. 53 de la
Ley de Defensa del Consumidor en nuestra provincia, se manifest que, debido la ampliacin de los legitimados
activos y pasivos consagrados por la reforma operada en relacin a dicha normativa, "...podra entenderse
comprendidas... innumerables demandas de responsabilidad no slo contractual sino extracontractual en las que
slo se mencione la aplicacin de la Ley de Defensa del Consumidor (sin saber a ciencia cierta si el caso
resultar subsumible en dicha normativa) y todos aquellas contiendas que se susciten con motivo de las tarjetas
de crdito...; lo que podra provocar un sinnmero de demandas sin aportes previos, pese a la trascendencia de la
tasa de justicia para el mantenimiento y mejoramiento del servicio en nuestra provincia"(17).
Con respecto al rgimen de propiedad horizontal, se suscit un caso interesante cuando un copropietario
requiri una eximicin proporcional en el pago de expensas por la no utilizacin de los servicios comunes. All,
se resolvi que "El rgimen previsto por nuestra ley... tiene marcadamente en cuenta los intereses de la
comunidad que los consorcistas integran, antes que los de cada uno de ellos... acoger la pretensin de no abonar
algunos gastos... (en el caso... por uso de ascensores e iluminacin de pasillos), podra significar la necesidad de
deslindar segn exquisitas discriminaciones, si la utilizacin del ascensor o de los servicios centrales de agua y
calefaccin por los usuarios de pisos distintos, genera para cada uno de ellos un gasto mayor o menor, segn la
ubicacin ms arriba o debajo de las unidades... Desocupada la unidad por motivos accidentales, vacaciones...,
etc., podra pretenderse una disminucin en el pago de las expensas"(18).
En todos estos precedentes, los jueces han resuelto conforme a derecho, pero considerando entre las
motivaciones del fallo el impacto que ste tendra en la realidad.
VI. Conclusin
Al comienzo de este trabajo se plante la necesidad de que los juristas asuman el compromiso de considerar
las consecuencias que las reglas generan en la sociedad, a fin de mantener la vigencia de las que sean eficaces y
modificar las que conduzcan a resultados indeseables desde el punto de vista social.
Hace ya ms de una dcada, un prestigioso autor describi acertadamente el problema bajo anlisis, al
sealar que "El derecho se desentendi, durante largo tiempo de los hechos. De las consecuencias de la
aplicacin de la norma. De la relacin entre lo normado y la vida real"(19). Es tiempo de que el sistema jurdico
suministre soluciones adecuadas y oportunas a los reclamos de una comunidad que exige cada vez ms una
regulacin legal que contemple las problemticas que la aquejan y el contexto en el que stas se enmarcan, a los
efectos de obtener soluciones concretas en la prctica. La sociedad ya no acepta que la funcin del derecho se
reduzca a establecer disposiciones meramente programticas y declarativas de derechos que terminan siendo
vulnerados sistemticamente, sino que requiere mecanismos apropiados para motivar las conductas socialmente
adecuadas y resolver los conflictos a fin de asegurar una convivencia pacfica y ordenada.
El AED se presenta entonces como una til herramienta para que los hombres del derecho estudien
acabadamente la conexin entre las normas y la realidad, teniendo siempre como meta el logro del valor jurdico
fundamental: la justicia.
(*) Abogada. Prosecretaria del Juzgado de 1 Inst. y 31 Nom. Civ. y Com. de la ciudad de Crdoba.
Profesora de Economa en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Maestranda en Derecho y
Argumentacin (Sec. Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UNC).
(1) De forma prcticamente unnime se interpreta que el AED tuvo su inicio con los trabajos de Ronald
Coase ("The problema of social cost") y Guido Calabresi ("Some thoughts on risk distribution and the law of
torts"). Cfr. Tavano, Mara J., "Qu es el anlisis econmico del derecho?", Revista de Derecho Privado y
Comunitario, nro. 21, "Derecho y Economa", Rubinzal Culzoni, 1999, p. 1.
(2) Samuelson, Paul A.; Nordhaus, William D. y Prez Enrri, Daniel, "Economa", Buenos Aires, 2004, p.
5.
(3) Posner, Richard A., "El anlisis econmico del derecho", Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1998, p. 11.
(4) Guestrin, Sergio G., "Fundamentos para un nuevo anlisis econmico del derecho", Ed. Abaco, Buenos
Aires, 2004, p. 380.
(5) Lorenzetti, Ricardo L., "Anlisis econmico del derecho - Valoracin, crtica. Hacia una teora de la
accin individual y colectiva en un contexto institucional", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 21,
"Derecho y Economa", Rubinzal Culzoni, 1999, p. 62.
(6) Guestrin, Sergio G., "Fundamentos...", cit., ps. 377/378.
(7) Guestrin, Sergio G., "Fundamentos...", cit., p. 365.
(8) Paolantonio, Martn E., "La retribucin de los directores y el anlisis econmico del derecho:

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reflexiones sobre el caso de las sociedades abiertas", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 21,
"Derecho y Economa", Rubinzal Culzoni, 1999, p. 290.
(9) Sol, Juan V., "La Corte Suprema y el anlisis econmico del derecho", LL del 25/9/2009, p. 1.
(10) Tavano, Mara J., "Qu es el anlisis...", cit., p. 18.
(11) Paolantonio, Martn E., "La retribucin...", cit., p. 294.
(12) Lorenzetti, Ricardo L., "Anlisis econmico...", cit., p. 75.
(13) XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Buenos Aires, 1991, Comisin 9.
(14) Paolantonio, Martn E., "La retribucin...", cit., p. 290.
(15) Se trata de aquellos argumentos expuestos en los considerandos de una resolucin judicial que
corroboran la decisin principal, pero que son de naturaleza meramente complementaria del fundamento central,
ya que se busca con su introduccin que la sentencia sea ms abarcativa y completa.
(16) C. 5 Civ. y Com. Crdoba, sentencia nro. 120, 29/8/2012, "B. I. v. Galeno o Galeno Argentina S.A -
Amparo", www.justiciacordoba.gob.ar/consultafallos.
(17) Juzg. 51 Civ. y Com. Crdoba, auto nro. 668, 12/11/2009, "Crdoba, Luis G. - Prueba anticipada".
(18) C. Nac. Civ., sala A, 17/3/1978, "Garca, Jos A. v. Consorcio de Propietarios Gemes 4484/86" (LL
1978- B-571 y ss.), voto del Dr. Igarzbal, citado por Killner, Ernesto G., "El anlisis iuseconmico y la
propiedad horizontal", en Krause, Martn, "Anlisis econmico del derecho. Aplicacin a fallos judiciales", Ed.
La Ley, Buenos Aires, 2006, ps. 295/296.
(19) Mosset Iturraspe, Jorge, "Derecho y economa (una difcil convivencia)", Revista de Derecho Privado
y Comunitario, nro. 21, "Derecho y Economa", Rubinzal Culzoni, 1999, p. 111.

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