EL PRINCIPIO DE ANALOGA VINCULANTE O EL DERECHO A LA

IGUALDAD EN LA APLICACIN DE LA LEY: TERTIUM

COMPARATIONES Y REQUISITOS.
REA: DERECHO LABORAL
LNEA: CESES COLECTIVOS

Por Jos Mara Pacori Cari y Luis Aludra Montes

Con motivo de los ceses colectivos que se produjeron en la dcada de

los noventa, se ha emitido un normatividad para tutelar los derechos
de los cesados inconstitucionalmente. Esto ha dado lugar a que se
expidan Listados que establecan a los trabajadores que haban sido
despedidos inconstitucionalmente, siendo que otros trabajadores al
no salir en los listados han visto postergados sus derechos. El caso
ms grave de no inclusin en los listados son los casos en los cuales
teniendo los mismos hechos a unos trabajadores se les considera en
los listados y a otros no, esto ha generado que se haga positivo el
principio de analoga vinculante o derecho a la igualdad en la
aplicacin de la ley.

La interpretacin analgica
El artculo 139, inciso 9, de la Constitucin Poltica del Estado Peruano
de 1993 establece El principio de inaplicabilidad por analoga de la
ley penal y de las normas que restrinjan derechos. Asimismo, el
Artculo IV del Ttulo Preliminar del TUO del Cdigo Procesal del Per
establece que La ley que establece excepciones o restringe derechos
no se aplica por analoga.
Estas dos normas se refieren al caso de interpretacin de normas. la
interpretacin extensiva o analgica de la norma consiste en la
aplicacin de un supuesto legal a toros casos adems de los
expresados en su texto, dicha interpretacin no es posible en nuestro
ordenamiento por no permitirlo el Artculo IV del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil (Casacin 2368-98-Lima, El Peruano, p. 3179, 15-08-
1999)
Sin embargo, esta interpretacin debe de distinguirse de la
interpretacin contrario sensu como se verifica de lo siguiente: La
interpretacin contrario sensu no est prohibida por el Artculo IV del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y adems es una herramienta de
hermenutica jurdica distinta a la analoga, pues la primera supone la
existencia de una norma, mientras que se recurre a la segunda como
mecanismo de integracin ante el defecto o deficiencia de la ley.
(Casacin 461-97-Lima, El Peruano, 05-08-1998, p. 1519)

Principio de analoga vinculante.

Sin embargo, no slo la ley se puede aplicar por analoga sino
tambin los casos similares, esto es, hechos similares que han dado
lugar a una aplicacin particular de normas, ntese que en este caso,
no existe un defecto o deficiencia de la ley, sino que se pide que
estando a situaciones concretas favorecidas, estas situaciones se
apliquen a un caso similar. Es principio jurdico el que indica A igual
razn igual derecho, por lo que en una situacin de hecho similar se
debe de aplicar la misma norma sustantiva.
Esta ampliacin de la analoga de la norma a los hechos, ha generado
la existencia del principio de analoga vinculante que se aplica en
el caso de los ceses colectivos ilegales que se produjeron en el Per
por la dcada de los noventa. La norma que hace positivo este
principio es el Artculo 3, inciso b) de la Ley 29059 que indica:

La Comisin Ejecutiva sigue los siguientes criterios para la revisin:

() b) Aplicacin del principio de analoga vinculante ante la
existencia de casos similares y observacin del debido proceso
para la revisin sealada en el artculo 1. (El subrayado es nuestro)

El derecho a la igualdad en la aplicacin de la Ley

El principio de analoga vinculante que no est referido al caso de la
interpretacin de normas analgico, est relacionado con el derecho a
la igualdad en la aplicacin de la ley, que lo encontramos graficado
en el fundamento 2 de la Sentencia del Tribunal Constitucional
recada en el Expediente 1279-2002-AA/TC que indica:

Aunque se haya alegado la violacin del derecho de igualdad ante la

ley, lo cierto es que no es tal dimensin clsica del derecho de
igualdad la que aqu interesa, a efectos de dilucidar el fondo de la
controversia; es decir, el problema que ahora este Tribunal tiene que
resolver no versa sobre un tpico en el que el legislador, mediante la
ley, haya introducido un tratamiento diferenciado, sin base objetiva y
razonable, que pese sobre el recurrente, como se ha expuesto en los
antecedentes de esta sentencia, sino, en realidad, su aplicacin en
forma diferenciada. Esto es, una eventual violacin del derecho de
igualdad en la aplicacin de la ley. El derecho de igualdad, en
efecto, no slo se proyecta prohibiendo tratamientos diferenciados,
sin base objetiva y razonable, en el contenido normativo de una
fuente formal del derecho, sino tambin en el momento de su
aplicacin. Ella se ha de aplicar por igual a cuantos se encuentren en
una misma situacin, quedando proscritas, por tanto,
diferenciaciones basadas en condiciones personales o sociales de sus
destinatarios, salvo que estas se encuentren estipuladas en la misma
norma. Impone, pues, una obligacin a todos los rganos
pblicos de no aplicar la ley de una manera distinta a
personas que se encuentren en casos o situaciones similares.
Esta dimensin del derecho a la igualdad vincula,
esencialmente, a los rganos administrativos y
jurisdiccionales, los que son los llamados a aplicar las normas
jurdicas. (El subrayado es nuestro)

Tertium comparationes
El fundamento 4 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recada
en el Expediente 1279-2002-AA/TC indica:
Para que se genere una violacin del derecho de igualdad en la
aplicacin de la ley, aparte de la necesidad de que se trate de un
mismo rgano administrativo que los haya expedido, es preciso que
exista una sustancial identidad entre los supuestos de hecho
resueltos por el rgano administrativo en forma contradictoria. Tal
identidad de los supuestos de hecho, desde luego, no tiene por qu
ser plena. Basta que existan suficientes elementos comunes
como para considerar que los supuestos de hecho enjuiciados
son jurdicamente iguales y que, por tanto, debieron merecer
una misma aplicacin de la norma. Asimismo, la aludida
vulneracin requerira que el tertium comparationis que se ofrezca,
exprese una lnea constante de comprensin y aplicacin de la
norma, de modo que el juicio de invalidez sobre el acto o resolucin
administrativa sea consecuencia de que, en el caso concreto, el
apartamiento de la lnea constante sea expresin de un mero
capricho. Ese tertium comparationis, por cierto, puede comprender
casos sustancialmente anlogos resueltos con anterioridad al acto o
resolucin administrativa que se impugne. Y, finalmente, es preciso
que no exista una fundamentacin adecuada que justifique la
variacin del criterio interpretativo, pues es claro que el apartamiento
de la lnea constante de interpretacin y aplicacin de una norma a
un supuesto fctico sustancialmente igual, puede legtimamente
provenir de que judicialmente se haya declarado su invalidez, o de
que se haya decidido apartarse del precedente administrativo por los
rganos competentes (ordinal 2.8 del artculo V del Ttulo Preliminar
de la Ley del Procedimiento Administrativo General).

Requisitos para alegar la no aplicacin analgica de la ley a

un caso similar.
Para alegar la existencia de una afectacin del derecho a la igualdad
por no aplicacin de la ley a un caso anlogo, o mejor denominado,
analoga vinculante, se debe de tener en cuenta lo siguiente:

1. Ofrecimiento del tertium comparationis, que es un caso anlogo

a otro caso y en base al cual se pretende se resuelva.
2. El tertium comparationis expresa una lnea constante de
comprensin y aplicacin de la norma.
3. El tertium comparationis son casos resueltos con anterioridad al
acto que se impugna
4. Demostracin del apartamiento de la lnea constante como
expresin de un mero capricho.
5. Demostracin de la no existencia de fundamentacin adecuada
que justifique la variacin del criterio interpretativo
6. Mismo rgano que expide el acto que sirve de comparacin y el
acto impugnado.
7. El acto de comparacin y el acto impugnado tienen una sustancial
identidad entre los supuestos de hecho resueltos (no necesariamente
debe ser plena)
De acreditarse estos requisitos, se debe de declarar la existencia de
contravencin al principio de igualdad y deber de ordenarse la
aplicacin del principio de analoga vinculante.

El derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley

Resulta ilustrativo lo indicado sobre este derecho en los fundamentos
19 a 25 de la STC recada en el EXP. 2317-2010-AA/TC en los
siguientes trminos:

19.- Como ha sealado reiteradamente este Tribunal, la igualdad,

adems de ser un derecho fundamental, es tambin un
principio rector de la organizacin del EstadoSocial y
Democrtico de Derecho y de la actuacin de los poderes pblicos.
Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye
necesariamente una discriminacin, toda vez que no se proscribe
todo tipo de diferencia en el ejercicio de los derechos fundamentales,
sino que la igualdad ser vulnerada cuando el trato desigual carezca
de una justificacin objetiva y razonable (STC N. 0048-2004-AI/TC,
Fundamento 39) 20.- A su vez, este Colegiado ha establecido que el
principio-derecho a la igualdad, reconocido en el artculo 2, numeral
2) de la Constitucin, contiene las siguientes dos facetas: igualdad
ante la ley e igualdad en la aplicacin de la ley. As, mientras
que la primera faceta se configura bsicamente como un
lmite al legislador, la segunda de ellas se manifiesta como un
lmite al accionar de los rganos jurisdiccionales o
administrativos, y exige que los mismos, al momento de
aplicar las normas jurdicas, no atribuyan distintas
consecuencias jurdicas a dos supuestos de hecho que sean
sustancialmente iguales(STC 0004-2006-PI/TC, Fundamentos 123-
124). 21.- Asimismo, es postura reiterada de este Tribunal el
concepto de que, para plantear un supuesto de tratamiento
discriminatorio basado en la diferencia de las personas, es
preciso que se proponga un tertium comparationis vlido,
esto es, un trmino de comparacin que sea suficiente y
adecuado, a partir del cual sea posible constatar que, ante
situaciones fcticas iguales, uno de los sujetos de la relacin
ha sufrido un trato diferente, sin mediar razones objetivas y
razonables que lo legitimen (STC N. 4587-2004-AA/TC) 22.- En
relacin a este punto, el recurrente acompaa a su demanda, a
manera de tertium comparationis, los casos de varios ex-trabajadores
que, al igual que l, fueron cesados en el ao 1996 por causal de
excedencia en virtud de un mismo acto administrativo, a saber: la
Resolucin del Secretario General N. 043-96-TR/SG (obrante a fojas
53). As pues, el recurrente presenta el caso de trece ex-
trabajadores contemplados en dicha Resolucin, de los cuales
diez han sido incorporados en el Primer Listado mediante
Resolucin Ministerial N. 347-2002-TR, y los otros tres, en el Cuarto
Listado aprobado por Resolucin Ministerial N. 028-2009-TR. A juicio
del demandante, este trato diferenciado resulta violatorio de
su derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley, por cuanto
no se han expresado las razones para realizar dicha
distincin; es decir, no se ha establecido por qu, a pesar de
cumplir con los mismos requisitos que las personas antes
indicadas, el actor no ha sido incluido en ninguna de las listas
publicadas.(el subrayado es nuestro)

Los requisitos previstos en el artculo 1 de la Ley 29059 y el

principio de analoga vinculante.
Algunas veces se indica que no se puede aplicar el supuesto de
analoga vinculante, por cuanto no se acredita estar dentro de los
supuestos normativos del artculo 1 de la Ley 29059 que establece:

Encrgase a la Comisin Ejecutiva, creada por Ley N 27803, la

revisin complementaria y final de los casos de los ex trabajadores
cuyo derecho fue reconocido por Resolucin Suprema N 021-2003-
TR, y fueron excluidos por la Resolucin Suprema N 034-2004-TR, y
de aquellos que, habiendo presentado sus expedientes en el plazo de
ley, presentaron recursos de impugnacin administrativa o judicial
por no estar comprendidos en alguna de las Resoluciones
Ministeriales nms. 347-2002-TR y 059-2003-TR y en la Resolucin
Suprema N 034-2004-TR.

La Comisin de ceses colectivos ha indicado en varios casos que por

no estar en los supuestos del artculo 1 de la Ley 29059, no es
procedente el pedido de incorporacin en los Listados de Ceses
Colectivos, sin meritar la existencia de casos anlogos.
Respecto de esto es importante tener en cuenta lo establecido en la
STC recada en el EXP. 2317-2010-AA/TC que en los considerandos
pertinentes establece lo siguiente:

23.- En atencin a lo expuesto, este Tribunal considera que el

trmino de comparacin ofrecido por el demandante resulta
vlido y adecuado para el presente caso, por cuanto permite
apreciar el trato desigual que la parte emplazada le ha
conferido a su caso respecto de otros sustancialmente
iguales. En consecuencia, y como paso siguiente, corresponde
analizar si la entidad demandada ha ofrecido una justificacin
objetiva y razonable para realizar dicho trato desigual. 24.- Al
respecto, conviene reiterar que, mediante escrito de fecha 06 de
agosto de 2007, obrante a fojas 155, el demandante remiti a la
Comisin Ejecutiva aquellos elementos probatorios que, a su criterio,
permitan aplicar a su caso el principio de analoga vinculante
establecido en el artculo 3 de la Ley N. 29059. En efecto, de la
lectura de dicho documento, se aprecia que el recurrente hizo
saber a la entidad demandada el caso de varios ex-
trabajadores que, estando en una situacin anloga a la
suya esto es, haber sido cesados por la misma resolucin
administrativa-, haban sido incluidos en alguno de los listados
publicados por la Comisin Ejecutiva. No obstante ello, de la
lectura de la Carta N. 0600-2009-MTPE (obrante a fojas 122),
se aprecia que la entidad demandada no se pronunci sobre
esta informacin suministrada por el demandante,
limitndose a exponer las razones por las cuales su caso no
se subsuma en ninguno de los supuestos habilitantes
establecidos en el artculo 1 de la Ley N. 29059. 25.-Dicha
circunstancia, a criterio de este Tribunal, demuestra
fehacientemente que la entidad emplazada no ha brindado
una justificacin objetiva y razonable que respalde el trato
desigual que realiz respecto a la situacin del demandante,
no obstante haber sido informado de ello en forma previa y
oportuna, por lo cual ha quedado demostrada la violacin del
derecho del demandante a la igualdad en la aplicacin de la
ley. () 29.- Pues bien, sobre la base de estas consideraciones, y en
lo que concierne al presente caso, corresponde sealar que el
comportamiento omisivo de la Comisin Ejecutiva respecto a la
informacin cursada por el demandante, ha violado tambin el
derecho de ste al debido procedimiento administrativo, en la
vertiente de motivacin insuficiente, por cuanto aquella
entidad se encontraba obligada a pronunciarse respecto a las
razones por las cuales no resultaba aplicable, al caso del
recurrente, el principio de analoga vinculante establecido en
el artculo 3 de la Ley N. 29059. En consecuencia, la demanda
tambin debe ser estimada en este extremo. () 35.- En cuanto al
anlisis del caso sub litis, y segn se dijo en el fundamento 24 de la
presente sentencia, se aprecia que el acto administrativo contenido
en la Carta N. ,0600-2009-MTPE no ofrece ningn elemento de
justificacin en relacin a la no aplicacin del principio de analoga
vinculante al caso del demandante, establecido en el artculo 3 de la
Ley N. 29059; por lo que, al haberse demostrado en el fundamento
25 supra que dicho proceder de la demandada ha vulnerado el
derecho del recurrente a la igualdad en la aplicacin de la ley, cabe
concluir que en el presente caso se ha producido un supuesto de
discriminacin indirecta basada en un motivo sospechoso que, en
este caso, no es otro que la discapacidad fsica del demandante. Por
consiguiente, la demanda debe ser estimada tambin en este
extremo.

Como se observa el no pronunciamiento sobre el caso de analoga

vinculante no es aceptado por el Tribunal Constitucional, indicando
que no pronunciarse sobre el fondo del pedido de aplicacin del
principio de analoga vinculante afecta el derecho al debido proceso
en la vertiente de una insuficiente motivacin. (AUTORES: JOS
MARA PACORI CARI y LUIS ALUDRA MONTES)