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Aproximacin al rgimen

laboral de los trabajadores del


estado
Pier Paolo Pasceri Scaramuzza [1]

Sumario:
INTRODUCCIN.
I- Rgimen legal del personal con ingreso irregular.
II- Rgimen legal de los obreros que prestan servicio al Estado.
III- Rgimen legal de los empleados contratados en el sector pblico.
IV- Rgimen legal de los funcionarios pblicos.
V- Situacin autonmica de los estados y municipios en materia estatutaria.
VI- Relacin Colectiva Funcionarial.
VII- Algunas situaciones especiales
CONCLUSIONES.

INTRODUCCIN.

Considero que la mejor manera de introducir el tema que trataremos en las siguientes lneas
ser desglosar e interpretar el titulo de la ponencia que nos fuere encomendada, con ello
veremos en mbito de presente aproximacin. As tenemos en primer lugar al:

- Rgimen Laboral, el cual si no se estudia con detenimiento traera una errada conclusin
cual sera aceptar que existe un solo sistema que rige al trabajador venezolano, omitiendo
por tanto la existencia del sistema estatutario que rige las relaciones de trabajo en el sector
pblico.

Por lo que se hace necesario advertir que al hablar de forma llana


del rgimen laboral dentro del Poder Pblico nos estamos refiriendo a un primer grupo de
personas que trabajando (prestando su fuerza fsica o intelectual) para el Estado se rigen en
forma natural por la ley laboral ordinaria [2] (Ley Orgnica del Trabajo (LOT), su
reglamento, convenciones colectivas, entre otras). Se ubican naturalmente dentro de este
sistema normativo a todas las personas que la ley cataloga como obreros as como a los
empleados que prestan servicio para los entes descentralizados funcionalmente sociedades
mercantiles estatales, fundaciones, mancomunidades, entre otras, salvo algunas excepciones
representadas por no todos los institutos autnomos (Vgr. IPOSTEL [3] ), los cuales de
acuerdo a la Ley Orgnica de la Administracin Pblica se rigen por el derecho comn,
esto es por el derecho laboral. [4] [5]

Este grupo de personas no constituyen el eje fundamental del presente trabajo por cuanto su
rgimen es el derecho laboral ordinario y entendemos que lo que se requiere es el anlisis
de otros puntos neurlgicos del sistema que rige a la fuerza humana que labora para el
Estado [6] .

De igual manera hay que hacer la salvedad que este sistema ordinario de derecho laboral se
aplicar a los funcionarios pblicos por reenvo en los casos expresamente sealados en el
sistema estatutario [7] .
Especial mencin merece el supuesto de extensin del sistema laboral ordinario, no
solamente a los casos no reservados expresamente al sistema estatutario por la
Constitucin ni aquellos en los que ste sistema estatutario reenva al sistema laboral
ordinario, sino tambin a los casos en que an existiendo reserva, no exista regulacin
positiva en el sistema estatutario; en estos casos existir un reenvo hermenutico necesario,
ello en virtud que nuestro sistema normativo no admite vacos absolutos y por tanto permite
la aplicacin de la analoga, la cual deber respetar siempre las especiales condiciones del
sector pblico.

Ello es as porque la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela a nuestro


juicio constitucionaliz en gran parte la disposicin contenida en el artculo 8 [8] de la Ley
Orgnica del Trabajo [9]cuando prev en el artculo 144 que la ley estatutaria establecer lo
referente al ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro de los funcionarios o
funcionarias de la Administracin Pblica, y proveer su incorporacin a la seguridad
social.

Aunado al sistema laboral ordinario se encuentra el sistema normativo estatutario el cual


integra las normas propias que regulan a un segundo grupo de personas, los empleados que
(prestando su fuerza fsica e intelectual) trabajan para el Estado ejerciendo funciones
pblicas, las cuales se encuentran contenidas en un estatuto y las normas reglamentarias y
organizativas que se derivan de ste.

Este estatuto del funcionario esta constituido por el conjunto de derechos y deberes que la
ley atribuye a los funcionarios pblicos definiendo as la naturaleza de la
relacin existente entre la Administracin y sus agentes.

Esa relacin ha sido explicada de varias formas por la doctrina, dividindose los autores en
los que opinan que se trata de un contrato (de trabajo o de derecho administrativo) y los que
sealan que existe una mera relacin unilateral estatal.

La tesis del contrato de trabajo se fundamenta en la prestacin de un servicio


y una retribucin en virtud de un contrato de obra, tesis que deriv en que la
Administracin no tena frente a sus dependientes obligaciones sino slo deberes pblicos,
que voluntariamente asuma con el proveimiento de designacin. Ms adelante se estim
que lo esencial de la relacin jurdica es su base reglamentaria, en la cual la situacin del
funcionario pblico se presenta regulada en forma unilateral por el Estado.

La importancia de esta posicin es su consecuencia cual es que los derechos que el mismo
consagra no son inmutables, es decir que frente a las situaciones generales no pueden
alegarse derechos adquiridos cuando el estatuto sea modificado, pudiendo el
legislador eliminarlos sin que se produzca la lesin de un derecho subjetivo [10] .

La posicin que sostiene la relacin contractual de derecho administrativo


seala que la voluntad de la Administracin y la del administrado - funcionario - se unen en
plano de igualdad para formar un contrato, aunque de derecho pblico. La voluntad del
funcionario para aceptar el cargo o empleo que no puede ser forzada por la Administracin,
es lo que caracteriza la naturaleza contractual del vnculo como de derecho pblico.

La Tesis estatutaria seala que toda interpretacin que deba darse a la ley
debe estar orientada por criterios de Derecho Administrativo. Al efecto, en la
consideracin jurdica de las relaciones estatutarias como la de la funcin pblica, no
pueden utilizarse soluciones o situaciones del Derecho Laboral, por cuanto tal derecho
tiene por objeto regular las relaciones contractuales que se establecen bilateralmente
entre un trabajador y su Patrono, las cuales son de carcter subjetivo, bilateral y
personal, diferentes a las que surgen entre el Estado y el funcionario Pblico.

Dicha tesis rechaza totalmente la interpretacin analgica de las normas del Derecho
Laboral. Basta con analizar los efectos de esta posicin observando el texto del Decreto con
rango y Fuerza de Ley del Estatuto de la Funcin Pblica de fecha 13 de Noviembre del
2001 con vacatio legis hasta el 13 de Julio del 2002, que fue ley venezolana pero jams
entr en vigor porque fue derogada implcitamente por la Ley Estatutaria vigente.

A propsito de las tesituras expuestas cabe sealar que existi una gran corriente pre-
constitucional para unificar ambos sistemas (el laboral ordinario y el estatutario) no
obstante la vigente Constitucin mantuvo la separacin de ambos sistemas como lo
expusiramos supra.

En otro orden de ideas, pero dentro del sistema estatutario y de igual manera como lo
prevea la Ley de Carrera Administrativa, la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica seala
algunas exclusiones en su mbito de aplicacin, por ejemplo los funcionarios y funcionarias
pblicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y
Tributaria (SENIAT) o los funcionarios y funcionarias pblicos a que se refiere la Ley del
Servicio Exterior o los miembros del personal directivo, acadmico, docente,
administrativo y de investigacin de las universidades nacionales.
Ahora bien debemos sealar que estas exclusiones no deben ser consideradas como
absolutas, por cuanto frente a la inexistencia del estatuto especialsimo o frente a la
existencia de ste pero con vacos, antes de acudir a la legislacin laboral ordinaria
debemos acudir a la norma ms afn que no ser otra que las normas recogidas
por la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica [11] [12] .

Existe de igual manera un sistema normativo cuyo mbito de aplicacin rige a los
trabajadores del sector pblico de forma no excluyente (por cuanto tambin norma
conductas en el sector privado) representado no solo por las disposiciones
constitucionales [13] sino por disposiciones de rango de ley tales como la Ley Orgnica del
Sistema De Seguridad Social [14] , la Ley del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales
y su reglamentacin, la Ley Orgnica de Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente de
Trabajo [15] , Ley del Rgimen Prestacional de Empleo [16] , Ley de Alimentacin para
los Trabajadores [17] , que lgicamente complementarn [18] , e integrarn ese macro
sistema que regula toda la fuerza laboral del pas y que an cuando pudieran no encontrar
regulacin especifica en el sistema estatutario [19] [20] , rige igualmente para el de trabajo
prestado dentro del sector pblico [21] [22] .

Por tanto debemos observar que son entonces los tres sistemas normativos sealados,
el rgimen laboral ordinario, el rgimen estatutario y las normas de la seguridad
social que informan y regulan a ambos sistemas, las que van a constituir de
forma amplia el rgimen laboral de los trabajadores del estado.

Antes de pasar al siguiente vocablo integrante del ttulo del presente trabajo, permtasenos
realizar un brevsimo comentario al margen, respecto al sistema de proteccin judicial que
se instaura en las Leyes Orgnica de Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente de
Trabajo (art. 99 y Disposicin Transitoria 7ma.), y del Rgimen Prestacional de Empleo(
Disposicin Transitoria 15), respecto del control de los actos administrativos por una
jurisdiccin diferente a la contenciosa administrativa cual es la Jurisdiccin Especial del
Sistema de Seguridad Social; cuestin sta que adems de atentar contra el principio de
unidad de la jurisdiccin laboral en los trminos de la Ley Orgnica Procesal del
Trabajo [23] , constituye una clara manifestacin del desmoronamiento de especialidad de
la jurisdiccin contenciosa administrativa [24] .

Entendemos que esta ltima jurisdiccin, integrada por tribunales generales contenciosos
administrativos (Sala Poltico Administrativa, Cortes Contenciosas y Juzgados Superiores
Contencioso Administrativos regional) y por los especiales (Juzgados Superiores
Contenciosos Tributarios, Juzgados Superiores Agrarios [25] ), pueda convivir con los
tribunales que eventualmente conozcan de asuntos contenciosos administrativos (tribunales
de Primera Instancia cuando conocen de las expropiaciones o de los Juzgados de
Municipios cuando conocen de nulidades de actos inquilinarios [26] ); lo que nos parece
ilgico es la creacin de una nueva jurisdiccin, distinta a las previstas en la Constitucin,
para el conocimiento de asuntos eminentemente contenciosos administrativos; ilogicidad
sta que se ve exacerbada al otorgarle de forma transitoria la competencia para conocer de
estos asuntos a los Tribunales Superiores con competencia en materia del trabajo de la
circunscripcin judicial en donde se encuentre el ente que haya dictado el acto
administrativo que dio origen al recurso inicial, con lo cual se retoma la etapa ya superada
de la sentencia Bamundi [27] y el otorgamiento que sta hizo respecto de la competencia de
los tribunales laborales para el conocimiento de la nulidad de los actos dictados por las
inspectoras del trabajo.

- Al referirnos a trabajador estamos evocando su sentido amplio -Lato Sensu-, esto es: al
obrero que tiene una relacin jurdica con el Estado a travs de contratacin por tiempo
indeterminado o a tiempo determinado; al funcionario pblico de carrera, el de libre
nombramiento y remocin, el de ingreso irregular y el de eleccin popular [28] y por
ltimo el empleado contratado para el Estado, el cual necesariamente deber ser ubicado
desde el punto de vista de la normativa que lo regula, en alguno o algunos de los sistemas
anteriormente referidos.

- Al hacer alusin al Estado lo hacemos en su nocin poltica, se engloba con ella a las
personas poltico territoriales as como las ramas que lo conforman, a los entes
descentralizados corporativamente -dentro de esta ltima se encuentran las universidades
pblicas- y funcionalmente integrados por personas regidas preponderantemente por
el derecho pblico-dentro de esta ltima se encuentran los Institutos autnomos- as como
aquellas que toman forma de derecho privado pero que en el fondo son entidades estatales.

Hechas estas precisiones de rigor se hace necesario tambin realizar otras representadas por
las excepciones reciprocas que existen en cada sistema, tanto en el laboral strictu
sensu para con el estatutario, como en el estatutario para con el laboral; por ejemplo se nos
ocurre dentro del primer grupo de excepciones las personas descentralizadas
funcionalmente por el Estado con forma de derecho privado (Vgr. Sociedades mercantiles
de capital pblico) en las cuales la mayora de su personal se rige por el sistema laboral
ordinario, no obstante ello el titular del rganos de control fiscal de estas
sociedades pareciera regularse por normas de derecho estatutario, dado que para su ingreso
y egreso se requiere de ciertas formalidades ius publicistas [29] .

Para el segundo grupo de excepciones encontramos organismos y entes que rigindose por
el sistema estatutario, en algunas de sus relaciones se rigen por el derecho laboral ordinario,
y este es el caso de los contratados los cuales, salvo algunas disposiciones expresas
contenidas en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica [30] , se rigen por la Ley
Orgnica del Trabajo y dems normas de idntica naturaleza.

Expuesto el mbito al cual pretendemos aproximarnos en este trabajo, pasamos a tratar cada
rgimen.

I- Rgimen legal del personal con ingreso irregular.

Antes de entrar a analizar el rgimen de este tipo de personas cuyo ingreso no se ha


realizado en los trminos exigidos en la ley, debemos significar el cambio de paradigma
establecido a raz de la entrada en vigencia del artculo 146 en la nueva Constitucin. En
efecto debemos resaltar que existen tres tiempos los cuales en rigor deben distinguirse:

a) el primero referido a los ingresos generados antes de vigencia de la actual


constitucin (30-12-1999) los cuales se encontraron regulados no solo por la Ley de
Carrera Administrativa sino adems por los criterios jurisprudenciales vinculantes que la
desarrollaron, dentro de los cuales se encuentra el establecimiento del funcionario pblico
de hecho [31] desde inicios de la dcada de los ochenta del siglo pasado, los cuales se
definen como aquellas personas que sin haber ingresado por concurso pblico, ejercan por
un largo tiempo, las mismas funciones y en las mismas condiciones que los funcionarios
de carrera, esto es, en iguales condiciones de aquellos que habran ingresado por concurso.

b) Un segundo periodo de tiempo, representado por los ingresos realizados despus


de la entrada en vigencia de la Constitucin pero antes de la entrada en vigencia de la
Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, ingresos stos que podemos identificar como no
ajustados a la Constitucin y de suyo irregulares; estas personas que jams sern
catalogados como funcionarios de carrera [32] por esta va no podrn ingresar a la carrera
administrativa.

c) Y por ltimo un tercer periodo, representado por aquellos funcionarios cuyo


ingreso se materializ despus de la entrada en vigencia de la Constitucin y posteriores a
la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, los cuales adems de
ser catalogados como ingresos irregulares, expresamente esta ltima ley cataloga como de
ingresos viciados de nulidad absoluta [33] .

Por tanto lo determinante en estos casos es la celebracin de un concurso pblico que se


define como la oposicin de mritos entre los aspirantes a ocupar un cargo, bajo
condiciones uniformes que garanticen la objetividad [34] , convocado en uno de los diarios
de mayor circulacin en la localidad, sin perjuicio de que pueda hacerse por otros medios
de comunicacin social.

As pues, tratando pormenorizadamente cada uno de estos tiempos tenemos:

1.1. Ingresos previos a la entrada en vigencia de la Constitucin en fecha 30-12-1999 que


hayan consolidado su situacin como funcionarios de hecho a la luz de los requisitos
exigidos por la jurisprudencia[35] . En este sentido citamos sentencias de la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo que en esta lnea de ideas seala:

En la Administracin pueden distinguirse otros tipos de funcionarios, cuales son, los


denominados funcionarios de derecho y de hecho. Los primeros son aquellos que desempean su
cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino
por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y reglamentos en vigor.

Los segundos, es decir, los funcionarios de hecho, estn caracterizados por la existencia de
elementos que enervan su investidura, elementos estos que generalmente ataen a la ilegitimidad
del funcionario en la medida en que se presentan cuando el ingreso a la prestacin del servicio
pblico no se realiza conforme al estricto cumplimiento del rgimen legal existente, pero que a
pesar de ello, su desempeo funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Tal
categorizacin de funcionario pblico, obedece a una creacin jurisprudencial y doctrinal,
movida por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administracin Pblica como
la legtima responsable del Inters Pblico, su actividad administrativa quede preservada con un
manto de presuncin de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas,
admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para
realizar los actos propios de sus funciones. La conceptualizacin de esta categorizacin de
funcionarios, ha permitido a la jurisprudencia contencioso administrativa establecer que los actos
emanados de funcionarios que luego pierden su titularidad por vicios en la designacin o
eleccin, no se ven afectados en su validez por tal circunstancia. En tal sentido esta Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo en fallo de fecha 28 de febrero de 1985 (Caso: Nelly
Cuenca Ramrez Vs. Concejo Municipal del Distrito Palavecino del Estado Lara) seal que La
validez de actos dictados por funcionarios de hecho salva, desde luego, el vicio original de la
incorporacin de stos al ejercicio de la funcin pblica, pero no impide que sean impugnados, si
fuere el caso por presentar otras irregularidades, que pueden llevar a su anulacin conforme al
ordenamiento vigente.

Sobre este aspecto, es decir, sobre la condicin jurdica del funcionario de hecho, es importante
determinar si el mismo puede o no convertirse en un funcionario de derecho, y al respecto se debe
precisar que, el simple ejercicio de un cargo en la Administracin no puede por si solo, conferir a
una persona la condicin de funcionario, sino que al contrario- es el ingreso a la
Administracin, en la forma estipulada en la Ley, lo que determina la posibilidad de ejercer
vlidamente funciones pblicas. En este sentido no puede ser considerado funcionario, el sujeto
que hubiera sido irregularmente investido de un cargo pblico o que incluso lo hubiera ejercido
sin haber recibido jams ningn tipo de investidura.

Ahora bien, el derecho no podra, en principio, reconocer validez a las actuaciones de una
persona que ejerciera un cargo pblico en forma irregular; y mucho menos podra admitir la
existencia de un vnculo de funcin pblica entre esa persona y la Administracin. Sin embargo, la
jurisprudencia tal como ya se afirmo ut supra- ha considerado que un desconocimiento de esta
naturaleza, llevado a sus ltimas consecuencias, por ms ajustado a derecho que fuera, no dejara
de producir una serie de trastornos en la realidad, contrarios a la equidad, a la seguridad jurdica
y en definitiva al inters social. CPCA. 26 de marzo de 2003. Expediente N: 00-
24027

De igual manera se pudieran incluir en este grupo a quienes hayan consolidado su situacin
de forma previa a la Constitucin y hayan continuado prestando los servicios ex post; as
esa misma corte sentenci:

Ahora bien, en anteriores oportunidades y segn jurisprudencia reiterada de esta Corte, se ha


establecido que las personas que prestan servicio a la Administracin en calidad de contratadas
se consideran funcionarios, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entiende que se trata
de un ingreso simulado a la misma, siendo stas:
1- Prrrogas sucesivas y no interrumpidas del contrato celebrado entre el particular y la
Administracin.

2- El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que presta su servicio a la


Administracin son semejantes a las del resto de los funcionarios.

3- Que se encuentre desempeando un cargo de carrera.

En relacin al primero de los requisitos, esta Corte observa que no existen en autos los contratos
celebrados entre las partes, pero visto que ello no fue un hecho controvertido en el curso del
proceso, este Juzgador le otorga pleno valor a las fechas alegadas, as los contratos fueron
suscritos, el 1 de enero de 1999 hasta el 15 de diciembre de 1999, del 1 de enero de 2000 hasta el
30 de junio de 2000 y del 30 de junio de 2000 al 31 de julio de 2000.

Ahora bien, del anlisis detallado del expediente judicial se evidencia que la renovacin de los
contratos no se realiz de manera sucesiva e ininterrumpida, pues se observa que el primer
contrato celebrado en el ao 1999, estuvo vigente hasta el da 15 de diciembre de ese ao, sin
embargo la siguiente renovacin de contrato de trabajo comenz su vigencia el 1 de enero de
2000, es decir, no hubo relacin contractual entre la recurrente y la Administracin durante los
ltimos quince das del mes de diciembre de 1999, por lo que no existi prrrogas sucesivas y no
interrumpidas del contrato celebrado entre el particular y la Administracin.

En relacin al segundo de los requisitos antes enunciados, esto es, que el horario cumplido por el
funcionario contratado y las condiciones en que presta su servicio a la Administracin sean
semejantes a las del resto de los funcionarios, esta Corte observa:

De la lectura de las testimoniales cursantes en autos, se evidencia que el horario desempeado


por la accionante en el ejercicio de sus funciones era el mismo de los empleados regulares al
servicio de la referida entidad, pero en relacin a la remuneracin obtenida, este Juzgador
observa que existieron diferencias con el resto del personal, tal y como se desprende de los
recibos de pagos (folio 94 y 95) en los que se observa que las cantidades pagadas no eran objeto
de ningn tipo de deducciones como: seguro social, paro forzoso, ley de poltica habitacional o
caja de ahorro, por lo cual resulta imposible afirmar que prestaba sus servicios en condiciones
similares al resto de los funcionarios. Es por ello que esta Corte estima que tampoco se configura
el segundo de los requisitos exigidos para que la prenombrada ciudadana pueda ser considerada
una funcionaria al servicio de la Administracin Pblica.

Ahora bien, con relacin al ltimo de los requisitos, luego de un anlisis detallado de las pruebas
y documentos cursantes en el expediente judicial se evidencia que el cargo desempeado por la
accionante no era el de Administrador Asesor -tal y como lo establecan los contratos sealados
ut supra- sino el de Jefe de Unidad o Departamento de Administracin, lo cual se constata no slo
de las testimoniales evacuadas por la accionante, (folios 185 y 192) sino tambin de su propio
escrito de informes en el que reconoce expresamente tal situacin (folio 199 y 200), cargo este que
de acuerdo al artculo 4 literal a de la Ordenanza sobre Administracin de Personal al Servicio
del Municipio Baruta del Estado Miranda (folios 61 al 86), es considerado como libre
nombramiento y remocin, lo que evidencia para este Juzgador que la accionante no ocupaba un
cargo de carrera.

As las cosas y de acuerdo a las condiciones anteriormente sealadas, las cuales no son
excluyentes sino concurrentes, es decir, deben configurarse todas para que pueda entenderse que,
efectivamente, se estableci un ingreso simulado a la Administracin Pblica, debe esta Corte
afirmar que no se est en presencia de una verdadera relacin de empleo pblico entre la
recurrente y el Ente querellado, existiendo simplemente una relacin de tipo convencional, por lo
cual, siendo ello el fundamento de su accin principal se declara IMPROCEDENTE, y as se
decide. CPCA. 2003. Expediente N: 02-002114

Esta categora de sui generis funcionarios podan ubicarse en cualquier sector, rama del
poder pblico o ente descentralizado regido preponderantemente por el derecho pblico,
donde existieran sistemas especiales de carrera administrativa o estatutos especiales como
los del Ejecutivo Nacional, Estadal o Municipal. Igual consideracin cabra respecto a los
sistemas de carrera administrativa establecidos en el Congreso de la Repblica, Consejo
Supremo Electoral, Contralora General de la Repblica [36] , entre otros [37] , cuyas
denominaciones hoy pueden ser otras pero mantienen estatutos funcionariales separados y
distintos a los establecidos en la vigente Ley del Estatuto de la Funcin Pblica.

1.2. Ingresos de personal posteriores a la entrada en vigencia de la Constitucin en


fecha 30-12-1999 pero antes del 11-7-2002 , dentro de los cuales existen varias sub-
categoras: empleados contratados por tiempo determinado cuya contratacin por
diversos factores haya devenido en contratos a tiempo indeterminado en el tiempo o,
aquellos que ingresaron por designacin o nombramiento formal contenida en
Resolucin o cualquier otro acto administrativo sin la realizacin de concurso pblico;
grupo de personas stos que pese a las circunstancias que han rodeado su permanencia
en el cargo pblico, no pueden ser considerados como ingresados a la carrera
administrativa por simple interpretacin del artculo 146 constitucional.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en


varias oportunidades sealando que:

Estos ingresos irregulares se admitieron no slo respecto de la funcin pblica (que como
sabemos comprende a diversos tipos de funcionarios), adems, lleg a admitrseles como una
forma de ingreso a la Carrera Administrativa.

Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues, a su entender,
constituan una evasin a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa,
que exiga para el ingreso a la carrera administrativa un acto de nombramiento producido
como resultado de un procedimiento especial: el concurso (artculos 3 y 35 de la Ley de Carrera).

No obstante, el anterior criterio siempre se dej de lado, en el entendido de que la Ley prevea al
nombramiento y el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningn momento, ni
la ley ni la Constitucin, prohiban formas irregulares de ingreso. A lo que se una el firme
propsito de evitar que se concretara y prevaleciese una prctica a la que acudan las autoridades
con la finalidad de burlar la carrera administrativa, y negar a sus servidores los derechos que la
carrera administrativa otorgaba a los funcionarios de carrera.

Sin embargo, la situacin del derecho positivo vigente cambi a partir de la promulgacin de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y ese cambio se acentu de modo
rotundo con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica con lo que la
mencionada tesis de los ingresos irregulares debe ser objeto de una revisin y ajustes, a la luz de
esta nueva realidad normativa.

En efecto, el artculo 146 de la Constitucin establece expresamente lo siguiente:

Artculo 146. Los cargos de los rganos de la Administracin Pblica son de carrera. Se
exceptan los de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los contratados, los
obreros al servicio de la Administracin Pblica y los dems que determine la Ley. El ingreso de
los funcionarios o empleados pblicos a los cargos de carrera ser por concurso pblico,
fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estar sometido a
mtodos cientficos basados en el sistema de mritos, y el traslado, suspensin y retiro ser de
acuerdo a su desempeo. (Negritas de esta Corte)

As, despus de diciembre de 1999, y por mandato expreso de la Constitucin, no es posible


considerar a los contratos como modos de ingreso a la carrera administrativa, y por esta razn,
resulta imposible considerar a los contratados como funcionarios de carrera. No obstante, an
podra considerarse que los contratos podan constituir medios irregulares de ingreso a la funcin
pblica, en una categora diferente a los funcionarios de carrera: los funcionarios contratados,
que sin gozar de los derechos exclusivos de los funcionarios de carrera, no obstante disfrutaran
de aquellos dirigidos de modo general a los funcionarios.

Pero luego de que entrara en vigencia la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica (publicada en la
GO. N 37.482 del 11 de julio de 2002), esta posibilidad, la de aplicar a los contratados que han
recibido tratamiento de funcionarios (por sus responsabilidades, trabajo, remuneracin, horario,
etc.) el rgimen general de los funcionarios (y no el especial de los funcionarios de carrera),
parece haber sido cerrada. En efecto, la propia Ley del Estatuto establece, en su artculo 39, que
de ningn modo se considerar el contrato como una forma de ingreso a la Administracin
Pblica.
As, el artculo 39, del referido texto normativo, es del tenor siguiente:

Artculo 39. En ningn caso el contrato podr constituirse en una va de ingresos a la


Administracin Pblica.

Ahora bien, el asunto a resolver ahora es identificar cual es la solucin jurdica a ser aplicada al
caso concreto (la anterior a la Constitucin de 1999, la de la Constitucin de 1999, o la prevista
en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica), dado que el derecho aplicable ha sufrido cambios a
lo largo del tiempo, ya que la solucin de este asunto ser diferente, segn sea la norma aplicable.

As las cosas, esta Corte entiende que la actuacin que genera la querella y que determina el
derecho aplicable es el acto de rescisin dictado por el Ministerio del Ambiente y los Recursos
Naturales Renovables, dictado en fecha 8 de agosto de 1997. Y, es esta actuacin, la que
determina el derecho aplicable al caso concreto, y as se decide.

Establecido esto, se observa que para esa fecha agosto de 1997 an no se encontraba
vigente la Constitucin de 1999, y tampoco se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la
Funcin Pblica, por lo tanto, para esa fecha era lcito segn lo reconoca la jurisprudencia de
modo pacfico que se produjese un ingreso a la carrera administrativa por vas distintas al
nombramiento, y especficamente, a travs de contratos de servicios, siempre y cuando se
cumplieran una serie de supuestos. Y por esa misma razn, era lcito considerar competentes a los
tribunales especializados en la carrera administrativa para conocer de los asuntos derivados de
estas formas irregulares de ingreso.

No obstante, quiere esta Corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado
a la Administracin mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace alusin la
Constitucin y la Ley, o que estn prestando servicios en calidad de contratados en cargos de
carrera, tendrn derecho a percibir los beneficios econmicos de su efectiva prestacin de
servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante
concurso pblico, es decir, a la remuneracin correspondiente al cargo desempeado, as como el
pago de las prestaciones sociales al finalizar la relacin laboral, pero en lo que atae a su
estabilidad y a los derechos derivados de sta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho,
en directa aplicacin de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas,
y as se decide.

Asimismo los reconocimientos efectuados por la Administracin y por los rganos


jurisdiccionales, que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos que no hayan cumplido
con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean anteriores a la publicacin de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y de la presente decisin, sern
considerados vlidos y por tanto tales funcionario gozarn de estabilidad y de los mismos
beneficios socioeconmicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento
de los requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica,
puesto que tales actos y hechos jurdicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicacin de la
derogada Constitucin Nacional de 1961, la cual -de conformidad con la interpretacin dada por
esta Corte y la antigua Corte Suprema de Justicia- permita tales consecuencias.

Por otra parte, los funcionarios que se encuentren en el desempeo de un cargo de carrera en
situacin irregular -bien como contratados o bien siendo funcionario de hecho-, tendrn derecho
a concursar para optar a la condicin o status de carrera y el tiempo de servicio prestado por
ellos, as como las condiciones en las cuales haya desempeado sus servicios, debern ser
estimados por la Administracin en el baremo o mtodo de evaluacin que a los efectos del
concurso se establezca. CPCA. 26 de marzo de 2003. Expediente N: 00-24027
Entendemos que en estos casos el tratamiento legal que habra que drseles a las personas
que se encuentren en la condicin sealada, no es otra que la de contratados por tiempo
indeterminado, regidos por la Ley Orgnica del Trabajo y dems disposiciones similares,
esto por cuanto no pueden carecer de norma que regule su permanencia en sus puestos de
trabajo.

Especial mencin merece quien habiendo ingresado despus de la entrada en vigencia de la


Constitucin haya permanecido contractualmente aun despus de la entrada en vigencia
de la Ley del Estatuto. En este sentido la jurisprudencia ha sido pacifica y reiterada al
sealar que quien se encuentre en esta situacin queda excluido de la aplicacin del
rgimen de carrera administrativa, siendo su juez natural el juez laboral. En este sentido
sentencia de la Sala Poltico Administrativa del 10-8-2005, exp. N 2004-2545 que seal:

En el caso bajo anlisis, se ha interpuesto una demanda por cobro de prestaciones sociales y
otros conceptos laborales contra el Instituto Autnomo Aeropuerto Internacional de Maiqueta.
Por tanto, a los fines de verificar el Tribunal competente para conocer del mismo, considera la
Sala necesario examinar el rgimen legal que regula la relacin de empleo entre la demandante y
el mencionado Instituto.

En este sentido, la Sala observa que, segn lo expuesto en el libelo, la demandante comenz a
prestar sus servicios para el Instituto Autnomo Aeropuerto Internacional de Maiqueta,
mediante contrato desde el primero de febrero de 2001 hasta el 31 de diciembre del mismo ao y
le renovaron la convencin hasta el 31 de diciembre de 2002 cuando le informaron que por
dificultades presupuestarias no podan renovarlo, de all, que resulte necesario sealar el
criterio sostenido por la Sala, respecto a este tipo de relaciones laborales, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 146 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que
establece lo siguiente:

Los cargos de los rganos de la Administracin Pblica son de carrera. Se exceptan los de
eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los contratados y contratadas, los
obreros y obreras al servicio de la Administracin Pblica y los dems que determine la Ley.
(Destacado de la Sala).

La referida disposicin constitucional ha sido desarrollada, a su vez, por la Ley del Estatuto de la
Funcin Pblica, de la manera siguiente:

Artculo 38. El rgimen aplicable al personal contratado ser aqul previsto en el respectivo
contrato y en la legislacin laboral..

Artculo 39. En ningn caso el contrato podr constituirse en una va de ingreso a la


Administracin Pblica.

Por tanto, visto que en el presente caso se constat, luego de analizado el escrito libelar,
que la relacin de empleo sostenida por la demandante con el Instituto Autnomo Aeropuerto
Internacional de Maiqueta (IAAIM), se inici y culmin bajo las normas consensuales bilaterales
de un contrato de trabajo, de conformidad con las normas antes transcritas, queda excluida de la
aplicacin del rgimen de los funcionarios de carrera administrativa. As se declara.

En consecuencia, resulta evidente que la normativa aplicable al presente caso es la prevista en la


Ley Orgnica Procesal del Trabajo, quedando as establecida la jurisdiccin laboral como la
apropiada para la resolucin de la presente causa.
Ahora bien, encontrndose el presente caso en estado de sentencia, a los fines de determinar a
cul tribunal dentro de la jurisdiccin laboral corresponde en especfico el conocimiento de la
demanda, se impone atender a lo establecido en el ltimo aparte del artculo 17 de la Ley
Orgnica Procesal del Trabajo, que dispone:

Artculo 17. Los Jueces de primera instancia conocern de las fases del proceso laboral, de
conformidad con lo establecido en esta Ley.

La fase de sustanciacin, mediacin y ejecucin estar a cargo de un Tribunal unipersonal que se


denominar Tribunal de Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin del Trabajo.

La fase de juzgamiento corresponder a los Tribunales de Juicio del Trabajo. (Destacado de la


Sala).

De conformidad con lo anteriormente expuesto, la presente accin, por encontrarse en


estado de sentencia sobre el fondo del asunto, corresponde ser decidida por el Juzgado Primero
de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del rea Metropolitana de
Caracas. As se declara.

1.3. Ingresos de personal posterior al 11 de julio de 2002, fecha en la que entra en


vigencia la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica -con posterior publicacin en fecha
6-9-2002 para corregir algunos errores de impresin-

En este caso debemos sealar que debe drsele igual tratamiento que el sealado por la
Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el extracto citado, con la agravante de
que a partir de esta fecha la normativa estatutaria sanciona de nulidad absoluta todos estos
actos administrativos contentivos de nombramientos.

Aunado a esto debemos considerar que la ley estatutaria limita las contrataciones de
personal en el sector pblico por lo que estas personas no podran considerarse como
contratadas a tiempo indeterminado ni an cuando se les mantengan en nmina en virtud de
varias renovaciones contractuales. Esta afirmacin la fundamentamos en las disposiciones
de la Ley Orgnica del Trabajo en el sentido de entenderse no transformado el contrato de
trabajo a tiempo indeterminado por cuanto la naturaleza del servicio y la intencin de las
partes lo impiden. As el artculo 74 seala: En caso de dos (2) o ms prrrogas, el
contrato se considerar por tiempo indeterminado, a no ser que existan razones especiales
que justifiquen dichas prrrogas y excluyan la intencin presunta de continuar la
relacin

Creemos que la previsin contenida en el artculo 37 de la ley estatutaria encuadra


perfectamente en el supuesto del artculo 74 de la ley laboral, por cuanto aquella seala
que slo podr procederse por la va del contrato en aquellos casos en que se requiera
personal altamente calificado para realizar tareas especficas y siempre por tiempo
determinado.

Al sentenciar la norma que el contrato siempre ser por tiempo determinado, frente al
ingreso irregular y de suyo nulo, jams se podr entender entonces que nos encontramos
frente a una relacin laboral a tiempo indeterminada, por el contrario, insistimos que deber
ser entendida como determinada y anual, esta ultima cualidad del contrato es as por cuanto
es forzoso seguir el principio de anualidad presupuestaria y de suyo la imposibilidad que
tiene el poder pblico de comprometer gasto ms all del periodo anual, perodo este que
coincide con el ao civil [38] .

Este grupo de personas pese a las circunstancias que han rodeado su permanencia en el
cargo pblico, como lo sealamos no podrn ser considerados como ingresados a la carrera
administrativa por disposicin del artculo 146 constitucional en concordancia con el
artculo 39 de la Ley del Estatuto de la Funcin Publica [39] .

Pensamos que an en estos casos, estas personas de ingreso irregular post constitucional,
les asisten los derechos a la seguridad social contemplados para todos los trabajadores por
cuanto an conociendo los efectos de la nulidad absoluta de su ingreso, no es posible borrar
de la realidad la entrega del esfuerzo fsico hecho a favor del Estado por estos
trabajadores, por constituirse en relaciones de tracto sucesivo o de ejecucin continuada
donde la resolucin o nulidad no puede operar con efectos retroactivos.

En tal sentido no tenemos la menor duda que a estos trabajadores les resultan aplicables los
beneficios establecidos en la Ley del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y su
reglamentacin, la Ley Orgnica de Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente de
Trabajo, Ley del Rgimen Prestacional de Empleo, Ley de Alimentacin para los
Trabajadores, entre otras.

Por otra parte y como lo analizaremos infra pensamos que estas personas de ingreso
irregular no se hacen beneficiarias del derecho colectivo funcionarial (convencin
colectiva, huelga, entre otros), salvo los referentes al disfrute de los beneficios econmicos,
los cuales como vimos en la sentencia parcialmente transcrita, tienen derecho estos
trabajadores.

Esta afirmacin la fundamentamos en el artculo 32 de la Ley del Estatuto de la Funcin


Pblica cuando precepta que solo los funcionarios o funcionarias pblicos de carrera, que
ocupen cargos de carrera, tendrn el derecho a organizarse sindicalmente, a la solucin
pacfica de los conflictos, a la convencin colectiva y a la huelga, de conformidad con lo
establecido en la Ley Orgnica del Trabajo y su Reglamento.

II- Rgimen legal de los obreros que prestan servicio al Estado.

La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica es enftica en sealar que se encuentran


excluidos de esa ley los obreros y obreras al servicio de la Administracin Pblica [40] .
Por lo que no cabe duda que su regulacin se encuentre en las normativas laborales por
expresa disposicin del artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo que seala que los
obreros al servicio de los entes pblicos estarn amparados por las disposiciones de esta
Ley.

Por tanto los obreros [41] gozarn de los beneficios y derechos laborales previsto en el
derecho colectivo ordinario (convenciones colectivas, huelga, pliegos de peticiones,
conflictivos) en los trminos establecidos en la Ley Orgnica del Trabajo, pero respetando
las especificidades del sector pblico como lo son entre otros: a) la imposibilidad de
realizar algn tipo de gasto que no haya sido previsto en la Ley de Presupuesto, lo cual est
en perfecta armona con el artculo 527 de aquella ley; b) intervencin de la procuradura
respectiva en las discusiones de las convenciones colectivas en conformidad con los arts.
186 y 191 del Reglamento de la LOT.

De igual manera como lo sealamos en la introduccin de estas lneas, por ser normas que
complementan cualquier sistema no cabe tampoco duda que a los obreros les asisten los
derechos a la seguridad social contemplados en la Ley del Instituto Venezolano de los
Seguros Sociales y su reglamentacin, la Ley Orgnica de Prevencin, Condiciones y
Medio Ambiente de Trabajo, Ley del Rgimen Prestacional de Empleo, Ley de
Alimentacin para los Trabajadores, entre otras.

III- Rgimen legal de los empleados contratados en el sector pblico.

La posibilidad de que hoy existan contratados en el sector pblico est expresamente


reconocido en la Constitucin cuando el artculo 146 pauta que los cargos de los rganos
de la Administracin Pblicason de carrera, de los cuales se exceptan los de eleccin
popular, los de libre nombramiento y remocin, los contratados y contratadas, los obreros
y obreras al servicio de la Administracin Pblica y los dems que determine la Ley.

Como antecedentes a esta norma constitucional encontramos que la posibilidad de contratar


personal en el sector pblico se encontraba prevista en la Ley Orgnica de Administracin
Central, la que estableca en su artculo 16 una prohibicin genrica referente a que nadie
que est al servicio de la Repblica podra negociar o celebrar contrato alguno con ella, ni
por s ni por interpuesta persona ni en representacin de otra, salvo las excepciones que
establezcan las leyes [42] .

Entonces fue la propia ley la que dej abierta la posibilidad de que se realizaran contratos;
as el artculo 37 numerales 22 y 23 estableca disposiciones comn a todos los Ministros y
dentro de estas la de otorgar, previo cumplimiento de las formalidades de la ley, los
contratos relacionados con asuntos propios del Ministerio y en concatenacin con esta
facultad, la de contratar para el Ministerio, los servicios de profesionales y tcnicos por
tiempo determinado o para una obra determinada.

Esta disposicin fue reinsertada en la ley que sustituy a la ley orgnica in comento, en la
Ley Orgnica de Administracin Publica [43] , en los numerales 15 y 23 de los artculos
76, y numeral 9 del artculo 83.

En ejecucin evidente de la Constitucin y por supuesto de las anteriores disposiciones


previstas en la Ley Orgnica de Administracin Publica, la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica regula la figura de los contratados en el sector pblico.

De las disposiciones que esta ltima ley debemos distinguir los siguientes principios:
a) El rgimen legal aplicable al personal contratado ser aquel previsto en el
respectivo contrato y en la legislacin laboral [44] . Coexisten regulaciones
del contrato y la ley, pero lgicamente las convenciones nter partes no
pueden contrariar los principios de orden pblico que inspiran la Ley
Orgnica del Trabajo.

b) Slo podr procederse por la va del contrato en aquellos casos en que se


requiera personal altamente calificado para realizar tareas especficas.

Es decir, la actividad a realizar por el contratado debe diferir de la propia y la ordinaria que
se lleva a cabo en el organismo o entidad, por no permitirse la contratacin de personal para
realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la ley estatutaria. Esto tiene
una explicacin lgica cual es que de requerirse la presencia permanente para realizar las
mismas actividades llevadas a cabo por otros funcionarios deber crearse el cargo,
presupuestarse y convocarse el concurso respectivo.

c) La contratacin siempre ser por tiempo determinado. Esta disposicin a


nuestro juicio evita la permanencia en los trminos establecidos en la
legislacin laboral ordinaria. Este lapso de contratacin no podr superar el
periodo de un ao por no poderse comprometer recursos mas all del
ejercicio fiscal.

d) A diferencia de los ingresos irregulares que de alguna manera fueron


permitidos antes de la vigencia de la actual Constitucin por interpretacin
jurisprudencial, expresamente seala la ley estatuaria en ningn caso el
contrato podr constituirse en una va de ingreso a la Administracin
Pblica.

Caben ac las mismas apreciaciones sealadas supra; pensamos que los contratados no se
hacen beneficiarios del derecho colectivo funcionarial (convencin colectiva, huelga, entre
otros) por cuanto resultan derechos de los funcionarios de carrera a la luz del artculo 32
de la Ley del Estatuto de la Funcin Publica.

Por ltimo debemos ser enfticos en sealar que al no ser funcionarios pblicos no le sern
aplicables las disposiciones sancionatorias establecidas en la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica, sino por el contrario las disposiciones del derecho laboral ordinario [45] , que
podran conducir a dar por terminado el contrato de trabajo para el caso de personas que de
forma irregular ostenten un contrato a tiempo indeterminado por haber ingresado por esta
va, de forma previa a la entrada en vigencia de la ley en referencia.

Por el contrario, si la entrada a las labores de forma contractual fuere posterior a la entrada
en vigencia de la ley estatutaria y nada se estableciera en el texto del contrato referido a las
sanciones o a las formas de su terminacin (primera fuente normativa de conformidad con
el artculo 38 del estatuto) deberamos acudir a las disposiciones de la ley ordinaria, para
dar por terminada la relacin laboral motivada en razones similares a las sancionatorias
previstas en el estatuto funcionarial, actividad que podr estar incidida por decretos de
inmovilidad dictados por el Presidente de la Repblica si se dieran los supuestos de hecho
para ello, en cuyo caso ser necesario acudir a la autorizacin del inspector para que
autorice dar por terminado el contrato a tiempo determinado. A esta conclusin llegamos
por cuanto no se encuentra, por lo menos en el decreto vigente, fuera del mbito de
aplicacin de la inamovilidad los contratados a tiempo determinado o indeterminado [46] .

IV- Rgimen legal de los funcionarios pblicos [47] .

Naturaleza jurdica de la relacin estatutaria. Siguiendo a la profesora Hildegard


Rondn de Sans [48] , debemos decir que existen varios sistemas para lograr el fin de la
Administracin de Personal.

La modalidad general adoptada por las leyes de carrera o estatutarias es el rgimen de


mritos que surge en contraposicin al denominado sistema de botn; aquel sistema -el
sistema de mritos- parte del principio de que el ingreso al servicio de la administracin
est reservado a los mejores, perfeccionndose con el rgimen de carrera, en el cual tal
ingreso a la funcin publica no slo es vitalicio [49] sino que constituye una penetracin en
el engranaje mismo de la Administracin, con las posibilidades de constantes ascensos y
mejoramientos. El sistema de mritos se cristalizar a travs de pruebas objetivas e
imparciales, de la capacidad, idoneidad y aptitud de un sujeto para el desempeo de una
determinada funcin, cuya iniciacin se realiza con el concurso pblico de oposicin.

El otro sistema el de botn- se fundamenta en la tesis en la que los cargos pblicos


constituyen el premio de los partidos polticamente triunfantes, sistema del botn que no
tiene consecuencias positivas en el campo de la Administracin de Personal, por cuanto
hace del ejercicio del cargo pblico una contingencia meramente poltica.

Por otra parte y para cerrar este punto y tener an mayor claridad debemos decir que la ley
del estatuto utiliza el vocablo carrera administrativa desde varios puntos de vista, en
efecto, ella hace referencia en algunas oportunidades al concepto genrico de carrera
administrativa y otras al concepto de cargo de carrera, funcionario de carrera.

En lo que toca al concepto genrico de carrera administrativa, la ley en repetidas


disposiciones la aluden como estatuto del funcionario, esto es, como al rgimen de empleo
pblico. Una definicin de carrera administrativa, puede encontrarse en el artculo primero
de la ley del estatuto (Vgr. art 1, num. 1 de la LEFP) y de igual manera a lo largo de su
articulado, al entenderla como la situacin jurdica (deberes y derechos) que poseen los
funcionarios pblicos en sus relaciones con la Administracin Pblica. A los
vocablos cargo de carrera, se le alude igualmente en varios artculos, a saber: artculos
30,31,32,40,76. En lo referente a la frase funcionario de carrera, la Ley estatutaria hace
referencias al mismo en forma constante, as en los siguientes artculos los menciona: art.
10 num. 7, 19, 30, 31,32, 40, 41,43,44, 73, entre otros.
Clases de funcionarios pblicos lato sensu:

Actualmente se acepta como definicin de Funcionarios Pblicos a todos los que ejerzan
una funcin pblica. La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica lo define como toda persona
natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se
desempee en el ejercicio de una funcin pblica remunerada, con carcter permanente.
Luego entonces la funcin pblica va a estar representada por el ejercicio de cualquier
actividad profesional ejercida por cuenta de un ente pblico.

Estos funcionarios se encuentran ubicados en las tres personas poltico-territoriales, en las


distintas ramas que lo forman (funcionarios del Poder Ejecutivo, en su acepcin de
Administracin Pblica, del Poder Legislativo y del Poder Judicial). En cuanto a la propia
Administracin Pblica, se puede distinguir entre funcionarios de la Administracin
Central, de la Administracin Descentralizada (Vgr. Institutos Autnomos) y de la
Administracin con autonoma funcional como expresamente se le reconoce por ejemplo a
la administracin tributaria nacional en el artculo 317 constitucional, entendemos que por
esto no solo estn excluidos del sistema general estatutario sino que poseen regulaciones
estatutarias propias.

Clases de funcionarios pblicos stricto sensu.

Hablando ya de la clasificacin de los funcionarios pblicos desde un punto de vista


restringido debemos sealar que las leyes regulan varios tipos.

De carrera, esto son aquellos que habiendo ganado el concurso pblico, superado el
perodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con
carcter permanente [50] . Estos funcionarios tienen derechos privativos que ningn otro
funcionario tiene como lo hemos anotado.
Es importante sealar que estos funcionarios pueden encontrarse en los diferentes sistemas
estatutarios existentes en nuestro ordenamiento jurdico, el judicial, legislativo, electoral,
universitario, entre otros.
De libre nombramiento y remocin, esto es aquellos que son nombrados y removidos
libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley. Ac
debemos sealar que estos funcionarios pueden provenir o no de la carrera administrativa.
En casos que el funcionario provenga de la carrera y sea objeto de remocin le asistir el
derecho de reubicacin consagrado en los artculos 84 y siguientes del Reglamento
General de la Ley de la Carrera Administrativa; paradjicamente este derecho no se
encuentra consagrado en la ley estatutaria, solamente existe una referencia para el caso de
reduccin de personal [51] . En caso contrario, esto es, que la designacin del funcionario
en el cargo de libre nombramiento y remocin no este precedido por el desempeo de un
cargo de carrera no se tendr el derecho a reubicacin y disponibilidad por un mes y se
proceder al retiro, salvo algunos casos excepcionales regulados en regimenes
estatutarios especiales.
La ley del estatuto sub-clasifica este tipo de funcionarios en aquellos que desempean
cargos de alto nivel y aquellos de confianza [52]

De eleccin popular, en esta clasificacin encontramos aquellos que son elegidos a travs
de elecciones nominales y uninominales (Presidente de la Repblica, Gobernadores,
Alcaldes, Diputados, Legisladores Regionales, Concejales, miembros de las Juntas
Parroquiales, de Consejos Locales de Planificacin, Jueces de Paz, entre otros). Hacemos
esta precisin por cuanto su ingreso como es lgico estar determinado por resultar
vencedor en determinada contienda electoral y su egreso se podr realizar por fenecimiento
del periodo para el cual fue electo [53] o reelecto [54] , (en donde pueden presentarse
varias situaciones como es la que el funcionario con periodo vencido se mantendr en su
cargo hasta que sea electo su sustituto), por revocatoria de mandato en los trminos y
condiciones contenidos en el artculo 72 Constitucional, desarrollado por sentencias
vinculantes dictadas por la Sala Constitucional.

Este tipo de funcionario puede verse incidido por decisiones de rganos administrativos de
control o judiciales que pueden producir su egreso de la funcin pblica o condicionar su
prxima reeleccin [55] .

Aunado a esta especial regulacin tenemos que la remuneracin [56] por la prestacin de
sus servicios se encuentra en ley especial [57] e inclusive interpretada no siempre de forma
exacta y exhaustiva por rganos de control [58]

De eleccin de segundo grado, encontramos aqu a todos los funcionarios pblicos que
son electos por los poderes constituidos con vocacin o habilitacin para realizar esta
eleccin.

As pues los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, el Contralor General de la


Repblica, el de las entidades federales, los Contralores Municipales, el Fiscal General
de la Repblica, el Defensor del Pueblo, los miembros de Consejo Nacional Electoral, el
Procurador General de la Repblica, el de las entidades federales, los Sndicos
Procuradores Municipales, entre otros, tienen establecidas bien en la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, en las leyes que organizan los poderes pblicos, la de
los rganos que los integran o las leyes especiales que regulan algunas personas poltico
territoriales como lo es la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, las condiciones de
elegibilidad, remuneracin, formas y mecanismos de eleccin y forma en las que egresan
de dichos cargos.
De alguna manera todos los funcionarios pblicos tienen normas especiales que debemos
catalogar en su mayora como estatutarias, sin olvidar los otros sistemas que la informan y
complementan, que desde nuestro punto de vista tambin les resultaran aplicables.

V- Situacin Autonmica de los Estados y Municipios en materia estatutaria.

Especial mencin dentro de estas lneas nos merece la situacin en la que se encuentra la
autonoma de las entidades federales y los municipios, desde el punto de vista de la
vocacin autonmica que tiene para dictar sus estatutos funcionariales especiales.

En este tema existen tres corrientes claramente identificables, la tesis que sostiene la
autonoma de estas personas poltico-territoriales para dictar estos estatutos; la que sostiene
que estas personas no tiene dicha autonoma por haberla constitucionalmente nacionalizado
el constituyente y una ltima que sostiene una posicin eclctica.

Dentro de la que sostiene la nacionalizacin o potestad de reserva legal nacional tenemos


parte de la doctrina nacional. Un primer paso a favor de esta nacionalizacin fue dado de
manera incidental por la Sala Constitucional (por cuanto no constitua el thema
decidendum) cuando seal:

se reitera que la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, vigente desde el 11 de julio de 2002,
unific la normativa jurdica aplicable a las relaciones de empleo pblico de las Administraciones
Pblicas nacional, estadales y municipales (artculo 1 de la Ley) y restringi sustancialmente los
funcionarios excluidos de su mbito de aplicacin (artculo 2 eiusdem), exclusin que no abarc
al personal docente de los institutos educativos del Ministerio del ramo, de modo que ellos se
encuentran sometidos a dicha normativa legal, inclusive en lo que respecta al Contencioso
Administrativo Funcionarial (artculos 92 y siguientes eiusdem) (Sentencia n 651/2003 del 4 de
abril, caso: Dilma Mogolln). Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia,
sentencia de fecha 12-02-2004(Caso Republica de Venezuela).

Posteriormente a este pronunciamiento fue promulgada la Ley Orgnica del Poder Pblico
Municipal, la cual evidenci que el poder legislativo nacional, se apart radicalmente de
esta posicin centralista y estableci la competencia en cada municipio para que a travs de
ordenanzas dictaran su rgimen estatutario funcionarial [59] inclusive con visin nacional.

Recientemente en fecha 14 de octubre de 2005 y en pronunciamiento cautelar an


no publicado en Gaceta Oficial al momento de redactar el presente trabajo, la
Sala Constitucional ya no de forma incidental sino atendiendo una accin popular de
inconstitucionalidad contra la reciente Ley del Poder Pblico Municipal, seal que:

Del anlisis del cumplimiento de tales supuestos de procedencia de las medidas preventivas en el
caso de autos, la Sala observa:
La parte actora interpuso pretensin de nulidad, por razones de inconstitucionalidad, de parte de
los artculos 56, letra h, 95, cardinal 12, y 78, todos de la novsima Ley Orgnica del Poder
Pblico Municipal. Concretamente, la nulidad de tales preceptos se denunci respecto de la
mencin, que los mismos contienen, en relacin con la competencia municipal de establecimiento
y regulacin de su propio Estatuto de la funcin pblica, de la siguiente manera:
artculo 56: Son competencias propias del Municipio las siguientes:
(...)
h. La organizacin y funcionamiento de la administracin pblica municipal y el estatuto de la
funcin pblica municipal.

Artculo 78: Cada Municipio mediante ordenanza dictar el Estatuto de la Funcin


Pblica Municipal que regular el ingreso por concurso, ascenso por evaluacin de mritos,
seguridad social, traslado, estabilidad, rgimen disciplinario y dems situaciones
administrativas; asimismo los requerimientos de formacin profesional, los planes de capacitacin
y carrera de los funcionarios al servicio de la administracin pblica municipal, de conformidad
con lo establecido en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y las leyes.

Artculo 95: Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:


12. Ejercer la autoridad en materia del sistema de administracin de recursos humanos, y en tal
carcter, podr nombrar, promover, remover y destituir, de conformidad con los procedimientos
establecidos en la ordenanza que rija la materia, con excepcin del personal de otros rganos del
Poder Pblico Municipal.(Destacado de la Sala).

En criterio del demandante, tales normas jurdicas son contrarias a los artculos 144 y 147 de la
Constitucin de 1999, pues los mismos disponen como materia de la reserva legal nacional, el
establecimiento de un Estatuto de la Funcin Pblica que rija a todos los funcionarios de la
Administracin Pblica, sean stos nacionales, estadales o municipales. Por tanto, la presuncin
de buen derecho derivara de la contradiccin que surge de la lectura de las normas que se
impugnaron y el Texto Constitucional, lo que se abona, en criterio del demandante, con el hecho
de que ya la Asamblea Nacional dict esa Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y que la misma
rige a funcionarios de los tres niveles territoriales.
En este sentido, observa la Sala que ciertamente, el mero contraste del texto de los artculos 144 y
147 de la Constitucin de 1999 respecto de las normas de la Ley Orgnica del Poder Pblico
Municipal objeto de la pretensin de nulidad, hace afirmar a esta Sala, de manera presuntiva y
sin que ello merme el anlisis de constitucionalidad que deber realizarse durante el debate
judicial, la existencia de una dicotoma normativa que sustenta suficientemente la presuncin de
buen derecho.
As, los artculos 144 y 147 constitucionales preceptan:

Artculo 144. La ley establecer el Estatuto de la funcin pblica mediante normas sobre el
ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro de los funcionarios o funcionarias de la
Administracin Pblica, y proveern su incorporacin a la seguridad social.
La ley determinar las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios pblicos y
funcionarias pblicas para ejercer sus cargos.

Artculo 147. (...)


La ley nacional establecer el rgimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios
pblicos y funcionarias pblicas nacionales, estadales y municipales.

La sola lectura de estas normas constitucionales llevan a considerar, en esta fase previa al
debate, que el Constituyente de 1999 opt por la disposicin de la existencia de un Estatuto de la
Funcin Pblica que regir los aspectos principales del rgimen aplicable a los funcionarios
de la Administracin Pblica, sin distincin alguna respecto del mbito de la organizacin
administrativa a la que stos pertenezcan, esto es, sea nacional, estadal o municipal.
Precisamente, con fundamento en esa interpretacin, se dict la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica (reimpresa en Gaceta Oficial no. 37.522, de 6 de septiembre de 2002), cuyo artculo 1
dispone que La presente Ley regir las relaciones de empleo pblico entre los funcionarios y
funcionarias pblicos y las administraciones pblicas nacionales, estadales y municipales....
En consecuencia, considera la Sala que, por cuanto podra haber dicotoma entre la regulacin de
las normas fundamentales sealadas y las normas legales que se impugnaron, se cumple con el
requisito de la presuncin del derecho reclamado en este caso. As se decide.
En relacin con el peligro en la mora el demandante denunci la anarqua y la inseguridad
jurdica que supondra la existencia de una ley nacional (Ley del Estatuto de la Funcin Pblica)
y las mltiples ordenanzas municipales que han de dictarse en desarrollo de las normas de la Ley
Orgnica del Poder Pblico Municipal que se impugnaron, todas para la regulacin de una
misma materia: el rgimen jurdico de los funcionarios municipales. Considera la Sala que,
ciertamente, si se expiden mltiples estatutos funcionariales a travs de ordenanzas municipales
existiran, de forma paralela, dos regmenes jurdicos el nacional y el municipal- aplicables, en
principio, a los mismos empleados de la Administracin municipal, lo que implicara una
importante inseguridad jurdica no slo en la resolucin de los procesos judiciales funcionariales
que puedan plantearse ante los tribunales contencioso administrativo competentes, sino incluso en
el correcto desenvolvimiento de las relaciones funcionariales entre las Administraciones locales y
sus funcionarios, e incluso, las erogaciones que pudieran realizarse de forma indebida si en la
definitiva llegara a concluirse en la inconstitucionalidad de las normas que se impugnaron.
Por tanto, considera la Sala que se cumplen los dos requisitos que concurrentemente se exigen
para que se acuerde la medida de suspensin de efectos de las normas que se impugnaron, a cuyo
favor abona tambin la ponderacin de los intereses generales en juego, los cuales se vern
ciertamente ms favorecidos con la suspensin de dichos preceptos, pues ello propender al
mantenimiento del status quo y a la preservacin de la seguridad jurdica. As se declara.
En consecuencia, se suspenden parcialmente, mientras se tramita el proceso principal de nulidad,
los artculos 56, letra h, 95, cardinal 12, y 78, de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal,
en lo que se refiere a la competencia del Municipio y de los Concejos Municipales respecto del
Estatuto funcionarial municipal de los empleados locales y, fundamentalmente, respecto de la
posibilidad de que los Concejos Municipales dicten mediante Ordenanzas Estatutos de la Funcin
Pblica Municipal. As se decide.

2. En consecuencia, se SUSPENDEN provisionalmente los efectos de los artculos 56, letra


h, 95, cardinal 12, y 78, de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, en lo que se refiere a la
competencia del Municipio y de los Concejos Municipales respecto del Estatuto funcionarial
municipal de los empleados de las Administraciones Pblicas locales, en los trminos que se
expusieron en este fallo.
3. De conformidad con el artculo 21 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia,
se ORDENA la publicacin de este fallo en la Gaceta Oficial de la Repblica, en cuyo sumario se
indicar lo siguiente: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que
suspende parcialmente y de manera cautelar los efectos del artculo 56, letra h, artculo 95,
cardinal 12, y 78, de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal.

An cuando pareciera estar todo dicho en este sentido nos atrevemos a ubicarnos dentro de
la tesitura que sostiene la autonoma de los estados y municipios en materia estatutaria,
argumentos en contra de la posicin centralista que planteamos de la siguiente manera:

A. Es falso que la Constitucin establezca esta reserva legal a favor de la


Repblica por cuanto la referencia que se hace en el artculo 144 cuando ordena
La ley establecer el Estatuto de la funcin pblica, es a una ley pero en ningn
momento se le cataloga como nacional, por cuanto puede estarse refiriendo el
constituyente a una ley estadal o a una ley local como lo son las ordenanzas.
B. En ninguno de los numerales previstos en el artculo 156 constitucional se
establece esta competencia a favor de la Repblica. Mas aun respectando nuestra
esencia de estado federal debemos entender por lo que respecta a los estados-
que se mantiene la clusula residual a favor de las entidades federales tal y como
esta previsto en el artculo 164 n 11 de la Constitucin.
C. Cuando el constituyentista quiso ser preciso en materia estatutaria lo fue, as el
artculo 147 si se refiere a una ley nacional [60] , por lo que al no haber
distinguido el constituyente en el artculo 144 no lo debe hacer ningn operador
jurdico de la norma. En este caso si hay referencia en el artculo 156
constitucional.
D. Sera contradictorio si el constituyente hubiese establecido una competencia
nacional en materia estatutaria, por cuanto expresamente en las disposiciones
transitorias de la Constitucin, especficamente la nmero 14 mantuvo el rgimen
legal que tenan los municipios y dentro de estos el de la hoy derogada Ley
Orgnica del Rgimen Municipal [61] y las ordenanzas de los municipios. [62]

E. Es propio de la capacidad organizativa de estos entes poltico territoriales


establecer normas para regularse internamente dentro de la cual se encuentran las
normas para regular a sus funcionarios. [63]

F. En nuestro derecho formal las leyes son derogadas por otras leyes [64] o por
sentencias que las derogan a travs de algunos de los medios previstos en nuestro
ordenamiento jurdico (Vgr. Accin Popular) y nunca por leyes dictadas por otras
ramas legislativas de otras personas poltico territoriales, observacin esta que la
hacemos por cuanto a la luz de las disposiciones de los artculos 1 y 2 de la
Ley del Estatuto de la Funcin Pblica [65] se pudiera sostener que esta ltima ley
derog las ordenanzas que establecan la carrera administrativa municipal cuestin
que no parece lgica desde el punto de vista jurdico formal.
G. Ms an y como corolario de todo lo anterior al momento de habilitarse
al Presidente de la Repblica [66] para que dictara el Decreto con rango y fuerza
de Ley del Estatuto de la Funcin Pblica que nunca entro en vigencia, solamente
se le habilit para que regulase la administracin pblica nacional, dejndose
por fuera a las administraciones estadales y municipales.

Por supuesto siempre entre ambas posiciones surge una intermedia que en el presente caso
sostiene que los estados y municipios tienen esta autonoma pero en los trminos en que la
ley nacional se las plantea, pudiendo regular situaciones no previstas en la actual Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica; fundamentan esta posicin sealando que la
Constitucin otorga autonoma por ejemplo a los municipios dentro de los lmites de la
Constitucin y de la ley [67] .

Quienes se ubican en esta posicin parten del hecho de que es una competencia concurrente
y que por tanto a la luz del artculo 165 constitucional, la ley de estatuto nacional representa
una ley de base y las leyes a ser dictadas por las entidades seran las leyes de desarrollo.
Olvidan quienes se ubican en esta posicin que dicho artculo esta referido a los estados y
para nada hace referencia a los municipios, por lo que pudiera llegarse al absurdo de que
los estados tiene una autonoma mediatizada por la leyes de base y los municipios no.
Creemos que no se trata de una competencia concurrente por cuanto la autonoma de cada
entidad poltico-territorial no concurre con ninguna otra, sino llegaramos a pensar que la
posibilidad que tienen cada entidad federal de dictar su propia Constitucin es una
competencia concurrente que requiebre una ley de base.
De cualquier manera lo que si tiene claro esta corriente es que bien sea a travs de leyes de
base aplicables en principio a los estados, bien sea a travs de la Ley Orgnica del Poder
Pblico Municipal, solamente se podrn desarrollar leyes a estos niveles poltico-
territoriales en los trminos que les permitan las leyes nacionales.

VI- Relacin Colectiva Funcionarial.

Existe una laboralizacin evidente en este sentido por cuanto, salvo algunas previsiones de
la vigente Ley del Estatuto de la Funcin Pblica [68] , se aplica primordialmente la Ley
Orgnica del Trabajo, su reglamento [69] y dems normas de similar naturaleza, por
cuanto la Constitucin al regular los derechos contenidos en los artculos 95 (derecho a la
Sindicalizacin), 96 (derecho a la Negociacin Colectiva) y 97 (derecho a la Huelga) no
excluyen de su disfrute a los funcionarios pblicos.

Esta laboralizacin trat de acabarse cuando el Ejecutivo Nacional en el marco de la Ley


Habilitante de 2000 [70] , dict el Decreto con rango y fuerza de Ley del Estatuto de la
Funcin Pblica [71] . Este Decreto-Ley jams entro en vigencia pero constituye un aporte
en aras de la deslaboralizacin de esta temtica [72] . Actualmente su regulacin se
encuentra en la Ley del Estatuto de la Funcin Publica [73] la cual reenva a la Ley
Orgnica del Trabajo en esta materia.

Una de las apreciaciones que puede extraerse de la disposicin contenida en el artculo 32


de la Ley del Estatuto es que los derechos de organizarse sindicalmente y en definitiva
todos los derechos expresos derivados del derecho colectivo funcionarial son exclusivos de
los funcionarios de carrera. Cabra la duda referente a si los contratados del sector
pblico pudieran disfrutar de estos derechos; nos inclinamos por una respuesta negativa
por cuanto el transito dentro del Estado de este tipo de trabajadores es temporal situacin
que no compagina con las estabilidad normativa que se persigue con las convenciones
colectivas, amen de que nuestro juicio se encuentran excluidos por disposicin el artculo
32 de la ley estatutaria.

Por otra parte es importante acotar que la celebracin de convenciones colectivas en el


sector pblico tiene ciertas particularidades propias del derecho pblico, cuales son:

a) la imposibilidad de realizar algn tipo de gasto que no haya sido previsto


en la Ley de Presupuesto. Slo podrn decretarse crditos adicionales al
presupuesto para gastos necesarios no previstos o cuyas partidas resulten
insuficientes, siempre que el Tesoro Nacional cuente con recursos para atender a
la respectiva erogacin; a este efecto, se requerir previamente el voto favorable
del Consejo de Ministros y la autorizacin de la Asamblea Nacional o, en su
defecto, de la Comisin Delegada. (artculo 314 constitucional)

b) la anterior norma rectora se encuentra en perfecta sintona inclusive


con la Ley Orgnica del Trabajo, aun cuando esta es pre-cosntitucional, por
cuanto su artculo 527 seala que cuando en virtud de una convencin colectiva
se llegue a acuerdos que envuelvan erogaciones del sector pblico no previstas
en el presupuesto vigente, se entender que los incrementos acordados se harn
efectivos en el prximo ejercicio fiscal, a menos que se asegure la
disponibilidad de los fondos requeridos para su cumplimiento inmediato. La
convencin colectiva que envuelva erogaciones que afecten a otros ejercicios
presupuestarios adems del vigente, deber ser aprobada por el Consejo de
Ministros.

c) La materia propia de las convenciones colectivas son las residuales, las


no contempladas en los artculos 144, 147 constitucional, esto es, sern
aquellas distintas al: ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro, requisitos
que deben reunir los funcionarios para ejercer sus cargos, los fundamentos bajo
los cuales se establecern las escalas de sueldos [74] , el rgimen de
jubilaciones. Igual exclusin existe respecto de los procedimientos
administrativos y judiciales por ser expresamente de reserva legal a la luz del
artculo 156 numeral 32 constitucional.

En este sentido sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso


Administrativo que seala:
En refuerzo de lo que antecede, resulta perentorio para este Tribunal advertir, que el
retiro de la funcin pblica es de reserva legal, en virtud del contenido del entonces
artculo 122 de la Constitucin de la Repblica de Venezuela de 1961, equiparable en
parte al artculo 144 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, por
lo que en atencin a ello, resulta errado que en una Convencin Colectiva se aborden
materias que el Texto Fundamental ha delimitado que deben ser previstas legalmente,
como sucede con las normas sobre retiro de los empleados de la Administracin
Pblica, en todo caso, podrn ser susceptibles de mejoramiento por va de
negociaciones colectivas las ventajas o beneficios econmicos deparados por las leyes
que regulan el ejercicio de la funcin pblica, tal y como lo plantea la doctrina
nacional, en concreto el autor Rafael Alfonzo Guzmn, en su trabajo titulado
Negociaciones, Convenciones y Conflictos Colectivos en el rea Pblica, (Vid.
Alfonso Guzmn, Rafael. La Nueva Didctica del Derecho del Trabajo. Caracas,
2001).

En este orden de ideas, debe enfatizar este rgano Jurisdiccional, que an cuando los
funcionarios pblicos, tienen mayores restricciones de sus derechos fundamentales en
virtud de la relacin especial de sujecin que mantienen con la Administracin, no
implica ello, un desconocimiento de sus derechos laborales como sera el derecho a la
negociacin colectiva, en efecto, tal y como expresa la doctrina espaola debe
destacarse que () el principio constitucional de reserva de ley sobre el rgimen
estatutario de los funcionarios pblicos no resulta incompatible con la determinacin
negocial de las condiciones de empleo de los mismos (Vid. Avelino, Blasco. La
Negociacin Colectiva de los Funcionarios Pblicos. Revista Espaola de Derecho
Administrativo N 052. Octubre-Diciembre 1986).

Por su parte, la doctrina patria, ya desde hace aos, ha venido reiterando que ()
slo debern quedar excluidas de la convencin colectiva las estipulaciones
evidentemente incompatibles con la actividad misma que el ente u organismo pblico
tiene a su cargo dentro de la Administracin, de acuerdo a sus exigencias () (Vid.
Caballero Ortz, Jess. Incidencias del Artculo 8 de la Ley Orgnicadel Trabajo en
el Rgimen Jurdico del Funcionario Pblico. Editorial Jurdica Venezolana.
Caracas, 1991), lo cual resulta acorde con lo ya expresado por esta misma Corte en
otras oportunidades, al precisar que las Convenciones Colectivas, celebradas por
organismos del sector pblico, vienen a complementar las regulaciones
constitucionales, legales y reglamentarias que rigen la relacin de empleo pblico.
(Vid Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2000, N 109, caso: Ricarda Antonia
Prez Prez vs. Ministerio de Educacin, Cultura y Deportes. Expediente N 89-
10213).

En tal sentido, insiste esta Corte que la Convencin Colectiva surgida en el contexto de
la funcin pblica tiene sus peculiaridades, a los fines de permitir un efectivo
cumplimiento de las tareas pblicas, debiendo puntualizarse que lejos de reconocer
expresamente el derecho a la negociacin colectiva en el mbito de la funcin pblica,
como lo hace nuestra legislacin vigente, en otros ordenamientos jurdicos ello es
punto lgido de discusin, con fundamento en que tal derecho, slo puede subsistir
para el personal sometido al Derecho Laboral. (Vid. Vasconcelos Albuquerque Sousa,
Nuno. La Funcin Pblica como Relacin Especial de Derecho Administrativo.
Editorial Almeida & Leito. Portugal. 2000). CPCA. 2003. Expediente N 01-
24556

En cambio, y por argumento en contrario, las materias distintas a las enunciadas,


an cuando se encuentren previstas en el Estatuto, s pueden ser objeto de
contratacin colectiva salvo que exista reserva legal como por ejemplo sucede
con la materia de jubilaciones y pensiones [75] . En este sentido, el artculo 8
de la Ley Orgnica del Trabajo no ha quedado totalmente derogado. Las
convenciones estadales y municipales coexistirn con la normativa estatuaria en
lo que no sea de reserva legal.

d) Para su validez requieren la intervencin de la procuradura respectiva,


arts. 186 y 191 del reglamento de la LOT.

e) La jurisdiccin que conoce de los conflictos que puedan surgir con


ocasin a las convenciones colectivas sern conocidas por los tribunales
contenciosos administrativos funcionariales que hasta los momentos estn
representados por los jueces superiores contenciosos administrativos regionales,
esto por expresa disposicin del artculo 32 de la ley estatutaria, la cual en el
artculo 92 numeral 2 concretiza una de las pretensiones como es el de la
nulidad de las clusulas de las convenciones colectivas.

Somos del criterio que adems de esta pretensin anulatoria que es una de las
tantas que pudieran surgir a propsito del derecho colectivo funcionarial, la
facultad interpretativa de la convencin tambin es de estos juzgados superiores
a tenor de lo previsto en la parte in fine del artculo 12 del Cdigo de
Procedimiento Civil [76] .

De cualquier manera es importante sealar que a la luz del artculo 32 de la ley


estatutaria, estos derechos son disfrutables en la medida que sean compatible con la ndole
de los servicios que prestan y con las exigencias de la administracin pblica y cualquier
conflicto que pudieran surgir en este sentido no sern dirimidos por el Juez Laboral sino
por el Superior Contencioso Administrativo Regional.

Especial mencin debemos hacer respecto al fuero sindical que les otorga la legislacin
laboral ordinaria (449 y 453 de la Ley Orgnica del Trabajo) a los funcionarios pblicos
as como los pronunciamientos que en este sentido han realizado los jueces contenciosos.
En este sentido en una primera oportunidad la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo estableci que para poder remover o trasladar o destituir a los funcionarios
que ostentaran una condicin de fuero sindical, deba acudirse a la inspectora del trabajo
competente y abrir el procedimiento previsto en el artculo 453 de la Ley Orgnica del
Trabajo; en su oportunidad criticamos el insuficiente tratamiento que se le dio en esta
sentencia al asunto planteado por cuanto no se sealaba nada respecto de si luego de
obtener la autorizacin por parte de la inspectora del trabajo deba abrirse el procedimiento
administrativo de remocin, destitucin o traslado o si por el contrario este deba abrirse
con anticipacin al procedimiento de la inspectora y la resolucin de la remocin o retiro
por ejemplo quedaba en suspenso hasta que se pronunciara la inspectora del trabajo; nada
de esto se estableci en esta sentencia que de seguidas se transcribe parcialmente:

Siendo la oportunidad para decidir la apelacin interpuesta por el apoderado judicial de la


Gobernacin querellada, esta Corte observa:

Seala, el apelante, que cuando los funcionarios pblicos son retirados por incurrir en alguna de
las causales de retiro previstas en la Ley de Carrera Administrativa poco importa el hecho de
que pertenezcan a una Junta Directiva Sindical o que est discutiendo una Convencin
Colectiva y; que al exigir la calificacin previa de dichas causales por parte del Inspector del
Trabajo se vulnera el derecho constitucional a ser juzgado por el Juez natural.

Al respecto, estima la Corte, que efectivamente, la Ley de Carrera Administrativa, norma


aplicable ratione temporis, regula los derechos y deberes de los funcionarios pblicos en sus
relaciones con la Administracin Pblica Nacional, de conformidad con lo establecido en su
artculo primero.

As, el mencionado Cuerpo Normativo dispone la forma del ingreso, nombramiento, ascenso,
traslado, suspensin, sistemas de retribucin y estabilidad de la Administracin
Pblica Nacional; materias stas que en conjunto constituyen uno de los ejes centrales de la
Administracin de Personal del sector pblico.

No obstante lo anterior, el artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo, que:


Los funcionarios o empleados pblicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirn por las
normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, segn sea el caso, en
todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensin, retiro, sistemas de remuneracin,
estabilidad y rgimen jurisdiccional; y gozarn de los beneficios acordados por esta Ley en todo
lo no previsto en aquellos ordenamientos. (Subraya la Corte).

En atencin al presupuesto legal antes parcialmente transcrito, considera necesario esta Alzada,
concretar si el fuero laboral es uno de los beneficios acordados por la Ley Orgnica del Trabajo
no previstos en las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales y Municipales.

Sobre el particular, esta Alzada observa, que en materia de carrera administrativa no existe
disposicin alguna de tal naturaleza, toda vez que el Reglamento de Sindicatos Pblicos dictado
por Decreto N 585 de fecha 28 de abril de 1971, nada prev al respecto, como tampoco lo hacen
las Leyes de Carrera Administrativa Nacional y Estadal; razn por la cual resultan aplicables las
previsiones sobre el fuero laboral de la Ley Orgnica del Trabajo.

Ahora bien, como ya se indic, en la causa de autos, el apelante arguye que la


Administracin puede retirar de su cargo a un funcionario amparado por fuero sindical sin
solicitar previamente por ante la Inspectora del Trabajo correspondiente la Calificacin de
Despido Justificado.
En este sentido, el artculo 449 de la norma laboral dispone textualmente lo siguiente:
Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Seccin, no
podrn ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa
previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por
fuero sindical se considerar rrito si no se han cumplido los trmites establecidos en el artculo
453.

La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del
inters colectivo y la autonoma en el ejercicio de las funciones sindicales.

De esta forma, resulta claro a este rgano Jurisdiccional, que para considerar nulas
destituciones como las del caso sub examine, deben verificarse dos requisitos concurrentes, el
primero de ellos que el trabajador goce de fuero sindical de conformidad con el artculo 451 de la
Ley Orgnica del Trabajo, esto es, que integren la Junta Directiva del Sindicato desde el momento
de su eleccin hasta tres meses despus de vencido el trmino para el cual fueron electos y; el
segundo de ellos, que no se haya cumplido con el procedimiento legalmente establecido para tal
fin (artculo 453 eiusdem).

Con respecto al primero de los requisitos arriba enunciados, esta Corte advierte, que consta a los
folios 33, 51, 68, 85, 102, y 121, Constancias de Trabajo que acreditan a los querellantes como
funcionarios pblicos de la Gobernacin del Estado Falcn y, al folio 122 Acta emanada de la
Inspectora del Trabajo del Estado Falcn donde se reconoce a dichos funcionarios como
Miembros Principales del Sindicato nico de Empleados Pblicos de dicha Gobernacin.

A lo anterior se agrega que, cursa en el expediente (folios 128 al 134) Solicitud de Calificacin de
Despido Justificado de los querellantes presentada el 14 de agosto de 1996 ante la Inspectora del
Trabajo del Estado Falcn por el Director Encargado de la Direccin de Personal del Ejecutivo
del Estado Falcn; asimismo consta (folio 136) inspeccin judicial efectuada el 9 de junio de 1997
por el Juzgado Primero de Parroquia del Municipio Miranda de la Circunscripcin Judicial del
Estado Falcn en la sede de la Inspectora del Trabajo antes mencionada, donde se dej
constancia de que el procedimiento de calificacin de despido iniciado por el Ejecutivo del Estado
Falcn an no [haba] sido decidido.

Tales documentos bien demuestran que, la Gobernacin querellada, destituy a los recurrentes
antes de la terminacin del procedimiento contemplado en el artculo 453 de la Ley Orgnica del
Trabajo, pues el acto administrativo de destitucin contenido en el Decreto N 365, fue dictado el
24 de octubre de 1996.

Con base en el razonamiento precedente, esta Corte desestima la denuncia formulada por el
apelante relativa a la violacin de la garanta constitucional del juez natural que consagra el
artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, pues, efectivamente, el
Inspector del Trabajo es la autoridad competente para calificar como justificado previamente el
despido de un trabajador amparado por el fuero sindical. As se declara.

De conformidad con lo expresado anteriormente, se declara sin lugar la apelacin interpuesta por
el apoderado judicial de la Gobernacin del Estado Falcn, contra la sentencia dictada por el
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Regin Occidental, que declar
con lugar la querella interpuesta. .. CPCA 5-12-2002

No obstante la anterior posicin, en reciente sentencia de la Sala


Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fij posicin en contra de lo
sentenciado por la Corte Primera al sealar:
Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la consulta sometida a su conocimiento, y en tal
sentido se observa que en el caso de autos el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso
Administrativo de la Regin Centro Occidental, declar su falta de jurisdiccin para conocer del
recurso de nulidad ejercido de manera conjunta con accin de amparo cautelar contra el acto
administrativo de destitucin del querellante, sealando que el mismo debe ser tramitado ante la
Inspectora del Trabajo respectiva, en virtud que la parte recurrente gozaba de la inamovilidad
laboral derivada del fuero sindical, por ser miembro del Sindicato de Trabajadores del Fondo
nico de Desarrollo del Estado Trujillo (SINTRAFUDET).
Al respecto, siendo que el accionante detenta presuntamente la condicin de funcionario de
carrera, se impone a la Sala citar lo dispuesto en el artculo 32 de la Ley del Estatuto de la
Funcin Pblica, el cual es del siguiente tenor:

Artculo 32: Los funcionarios o funcionarias pblicos de carrera, que ocupen cargos
de carrera, tendrn el derecho a organizarse sindicalmente, a la solucin pacfica de
los conflictos, a la convencin colectiva y a la huelga, de conformidad con lo
establecido en la Ley Orgnica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible
con la ndole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administracin
Pblica.
Todos los conflictos a los cuales diere lugar la presente disposicin sern conocidos
por los tribunales competentes en lo contencioso administrativo
funcionarial. (Resaltado de la Sala).

Del anlisis de la norma supra transcrita, se evidencia claramente que el legislador funcionarial,
en aras de lograr una efectiva proteccin de las relaciones de empleo pblico, tradicionalmente
ha adoptado algunos institutos propios del derecho laboral que en virtud de su naturaleza, le son
consustanciales a cualquier relacin de empleo, sea pblica, privada o pblica con forma de
derecho privado.
No obstante, en lo relativo a la funcin pblica, en el nico aparte de la norma anterior se
consagr un fuero especial a favor de la jurisdiccin contencioso administrativa, para conocer de
las reclamaciones suscitadas con ocasin a los derechos colectivos mencionados en el artculo
anterior, como es el caso del derecho de los funcionarios pblicos de carrera a organizarse
sindicalmente, surgiendo por ende, una excepcin al principio conforme al cual, la calificacin
del despido de un trabajador investido de fuero sindical corresponde ser conocido por la
Inspectora del Trabajo (artculos 449, 450 y 453 de la Ley Orgnica del Trabajo). Ello es as, por
cuanto el rgimen consagrado en la normativa laboral, relativo a la calificacin del despido de un
trabajador investido de fuero sindical por parte del Inspector del Trabajo, resulta a todas luces
incompatible con el rgimen de control jurisdiccional de la legalidad de la actividad
administrativa.
En consecuencia, de acuerdo a los motivos que preceden, corresponder al Juzgado Superior en
lo Civil y Contencioso Administrativo de la Regin Centro Occidental, conocer y decidir la
presente causa. As se decide. TSJ-SPA de fecha 14 de abril 2005. EXP. N 2004-
2509

En virtud de ser no solo un criterio posterior sino emitido por un tribunal en grado superior
a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, debemos entender que es el criterio
imperante en este momento.

VII- Situaciones especiales

Antes de concluir las ideas contenidas en esta aproximacin, debemos tomar nota
de algunas situaciones especiales estatutarias que aunque no son todas [77] merecen una
breve referencia.
6.1 As encontramos en la ramificacin de la administracin pblica personas que an
siendo regidas preponderantemente por el derecho pblico, su personal por expresa
disposicin de ley se rigen por el sistema laboral ordinario; citamos como ejemplo al
Instituto Postal Telegrfico venezolano el cual por expresa disposicin de la ley de su
creacin, prev que sus trabajadores se regirn por el derecho laboral[78] [79] . Igual
consideracin podramos hacer respecto a la derogada regulacin contenida en la Ley
Orgnica del Rgimen Municipal [80] respecto a las mancomunidades [81] municipales
lamentablemente hoy inexistente.

6.2 Algo complicado se encuentra la regulacin de los docentes, los cuales de acuerdo
al organismo o ente para quien presten servicio, se les establecer reglas que determinarn
su rgimen estatutario.

6.2.1 As el personal docente universitario acudir en primer momento a la normativa


interna universitaria la que, por habilitacin de la Ley de Universidades, es posible ser
dictada por cada corporacin universitaria. Lgicamente frente a cualquier vaco se deber
acudir a los normas generales estatutarias previstas en la ley Orgnica de Educacin y a la
Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y frente a un vaco insoslayable con normas
administrativas, a las ordinarias laborales. Igual tratamiento debemos otorgarle al personal
administrativo de las universidades. A nivel adjetivo, las demandas interpuestas por el
personal docente sern conocidas por las Cortes Contenciosas Administrativas [82] ; por el
contrario las del personal administrativo sern conocidas por el Juzgado Superior
Contencioso Administrativo Regional.
6.2.2 El personal docente dependiente del ejecutivo (nacional o estadal) tendr su marco
estatutario en la Ley Orgnica de Educacin y dems normas de rango sub-legal en su
defecto sern regidos por Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y en defecto de estas las
normas laborales ordinarias. A nivel adjetivo debemos decir que conocern de sus
demandas los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo Regionales [83] .

6.3 Respecto de los Funcionarios del otrora Congreso de la Repblica, hoy Asamblea
Nacional, debemos sealar que desde el punto de vista subjetivo el personal administrativo
posee estatuto propio, por lo que frente a cualquier vaci acudiramos en primer lugar a la
Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y dems normas complementarias para acudir en
ultima instancia a las normas del sistema laboral ordinario. Desde el punto de vista adjetivo
debemos sealar que las demandas interpuestas por el personal de este rgano legislativo
sern conocidas por el Tribunal de la Carrera Administrativa hoy sustituido
transitoriamente por los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos regionales. [84]

CONCLUSIONES.

Como se ha podido observar el tema no resulta sencillo de tratar y menos an ha existido a


nivel normativo y jurisprudencial un pronunciamiento inequvoco en materias importantes
del sistema que regula la fuerza laboral en el sector pblico.
Se denota por tanto una falta de organicidad y sistematizacin en la materia la cual
lgicamente en un futuro deber integrarse, respetando ambos sistemas (el estatutario y
laboral) en un cuerpo legal nico o en cuerpos legales separados que eliminen
desigualdades actualmente existentes. Algo en este sentido se esta realizando con la materia
de seguridad social, sistema normativo que nutre a los anteriores como fuere explicado
supra, cuyo ejemplo deber replicarse y tenerse en cuenta al momento de la integracin.

Resulta sorprendente como a pesar de las expresas disposiciones constitucionales y legales


se sigue ejecutando una mala poltica respecto de los contratados en el sector pblico,
esquivando la realizacin de los concursos pblicos.

Un paso positivo en este sentido lo est realizando el Servicio Nacional Integrado de


Administracin Aduanera y Tributaria (SENIAT) cuando su novsimo Estatuto del Sistema
de Recursos Humanos recoge en su DISPOSICIN TRANSITORIA NICA que la
Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, atendiendo las instrucciones del
Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria,
realizar los concursos pblicos pertinentes, con la finalidad de darle cumplimiento a lo
ordenado por el Ministerio de Planificacin y Desarrollo, sobre la sinceracin de la nmina
de contratados a partir del ao 2006, a los efectos de mantener slo personas contratadas en
cumplimiento de lo previsto en el artculo 37 de la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica en concordancia con el artculo 8 del presente Estatuto.

Pensamos que deben existir procedimientos de sinceracin como el anotado a todo nivel,
los cuales hagan respetar las disposiciones estatutarias sin menoscabo de los derechos de
los trabajadores. En definitiva sern los tribunales quienes con el blsamo propio de la
justicia equilibrarn situaciones irregulares.

De otra parte urge un llamado de atencin para que los administradores de las haciendas
pblicas respeten y den fiel cumplimiento a las materias de reserva legal las cuales no
debern integrar y ser objeto, por su naturaleza, de las convenciones colectivas.

Por ultimo auguramos una pronta decisin de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia en cuanto a la autonoma o no de los Estados y de los Municipios en materia
estatutaria, lo cual de seguro contribuir en la buena marcha de sus oficinas de recursos
humanos.

[1] Abogado egresado de la Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas-Venezuela. Especialista en Derecho
Administrativo, Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas-Venezuela. Especialista en Derecho Laboral,
Universidad Catlica Andrs Bello- Centro Occidental Lisandro Alvarado, Barquisimeto-Venezuela.
Postgraduado en Derecho Tributario por la Universidad de Salamanca, Salamanca, Espaa. Doctorando de
esta misma universidad . Profesor de Pre y Postgrado de la Escuela de Derecho, Universidad Catlica Andrs
Bello, Caracas-Venezuela, desde 1994. Profesor de Pre y Postgrado en la Carrera de Contadura Pblica,
Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, Barquisimeto, 1999 (Profesor por Concurso de
Oposicin). Profesor Invitado de Postgrado en la Universidad Fermn Toro. Ex-Magistrado Principal de la
Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Ex Juez Temporal del Juzgado Superior Civil y Contencioso
Administrativo de la Regin Centro Occidental.

[2]Vid sentencia de la SPA. 22 de junio 2005, exp. N 2004-1340, ratificada en fecha 27


de junio 2005 exp. N 2004-0892

[3] Sentencia Sala de Casacin Social de fecha 9/2/2000 Exp. N 00-001, caso IPOSTEL

[4]Vid. Art. 106 por lo que respecta a las empresas del estado, Cfr. Sentencia de la
Sala Poltico-Administrativa de fecha 18-11-2003 Exp. N 2003-1152, caso CENTRO
INTERNACIONAL DE EDUCACIN Y DESARROLLO (CIED), filial de la sociedad
mercantil PDVSA PETROLEO, S.A.

Art. 112 por lo que respecta a las fundaciones del estado

Art. 114 in fine por lo que respecta a las asociaciones y sociedades civiles del
Estado.

[5]Vid. en este sentido sentencia de la CPCA de fecha 08/10/2003 que seal que las
Fundaciones estatales se rigen por el derecho privado, y sus empleados no pueden ser
catalogados como funcionarios pblicos, por lo cual el rgimen aplicable es el previsto
en la Ley Orgnica del Trabajo. exp. n 03-2187 , sent. n 2003-3267.

De igual manera es oportuno resear otro caso, que por reglas propias de la
transferencia de personas de la administracin central estadal a una fundacin pblica, se
siguen considerando funcionarios pblicos. En este sentido Vid. Sentencia de la SPA de
fecha 23-9-2003, Exp. 2003-0802, ratificada el 16-10-2003, Exp. N 2003-0138; 29-10-
2003, Exp. N 2003-0073.

[6]Transcribimos sentencia de la Sala Constitucional de fecha 2-11-2004 exp. Exp. 04-


0367 (con voto salvado), la cual pese a ubicar el asunto que la ocup dentro de la seguridad
social de personas que prestan servicios para fundaciones del Estado, si se
descontextualizara pareciera concluir que estas personas se rigen por el derecho estatutario:

En el presente caso, la ciudadana Eddy Coromoto Escorihuela Gonzlez denunci


la violacin de su derecho a la seguridad social, por cuanto fue pasada a retiro
por la Fundacin TeresaCarreo, sin que se le hubiese acordado su jubilacin.

La Fundacin Teresa Carreo es una institucin de la Administracin


Pblica Nacional ubicada dentro de los entes descentralizados de derecho privado, la
cual es tutelada por el Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), conforme a lo
dispuesto por el artculo 1 del Decreto n 1.101 del 14 de mayo de 1986, publicado
en Gaceta Oficial n 33.476 del 23 de mayo de 1986.
El artculo 2 de la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de
los Funcionarios o Empleados de la Administracin Pblica Nacional, incluye dentro
de los organismos que se someten a dicha Ley, a las Fundaciones de Estado.

Aunado a lo anterior, se reitera que la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica,


vigente desde el 11 de julio de 2002, unific la normativa jurdica aplicable a las
relaciones de empleo pblico de las Administraciones Pblicas nacional, estadales y
municipales (artculo 1 de la Ley) y restringi sustancialmente los funcionarios
excluidos de su mbito de aplicacin (artculo 2 eiusdem), exclusin que no abarc al
personal de las Fundaciones del Estado, de modo que ellos se encuentran sometidos
a dicha normativa legal, inclusive en lo que respecta al Contencioso Administrativo
Funcionarial (artculos 92 y siguientes eiusdem) (Sentencia n 651/2003 del 4 de
abril, caso: Dilma Mogolln).

Por lo tanto, el conocimiento de los litigios que versen sobre tal relacin de empleo
pblico entre los empleados de las Fundaciones del Estado y la Administracin
Pblica corresponde a los rganos jurisdiccionales con competencia en materia
contencioso-administrativa funcionarial, de acuerdo con lo establecido en el artculo
93 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica; en este sentido, cabe destacar lo
dispuesto por la disposicin transitoria primera, segn la cual mientras se dicte la
ley que regule la jurisdiccin contencioso-administrativa, son competentes en
primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artculo 93 de
esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso-
administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere
dictado el acto administrativo, o donde funcione el rgano o ente de la
Administracin Pblica que dio lugar a la controversia.

En consecuencia, esta Sala, congruente con lo antes sealado, decide que la


competencia para conocer del amparo constitucional de autos, corresponde al
Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso-Administrativo de la Regin Capital. As
se decide.

No obstante el voto salvado seal a nuestro juicio correctamente:


4. De lo precedente, se destaca:

i) Ciertamente, la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de


los Funcionarios o Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados
y de los Municipios incluye a las Fundaciones del Estado. Ahora bien, esa ley slo
regula el rgimen de jubilaciones y pensiones, por lo que constituye una incorreccin
que, por esa razn, los trabajadores de una fundacin estatal se consideren incluidos
en el rgimen de la funcin pblica que regula la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica.

En este caso particular, la competencia del tribunal contencioso-administrativo


vendra determinada solamente por el alegato del demandante de que se le habra
desconocido se derecho a la jubilacin. Es, por tanto, la conexin con el derecho
social de la jubilacin, lo que hace vlido el sealamiento del rgano jurisdiccional
competente, en el caso de autos, pero no as la extensin a los trabajadores de las
fundaciones estatales de todo el sistema de proteccin estatutario.

ii) La decisin de la mayora seal otra incorreccin, cual es que Ley del Estatuto
de la Funcin Pblica restringi sustancialmente los funcionarios excluidos de su
mbito de aplicacin (artculo 2 eiusdem), exclusin que no abarc al personal de las
Fundaciones del Estado, de modo que ellos se encuentran sometidos a dicha
normativa legal, inclusive en lo que respecta al Contencioso Administrativo
Funcionarial.

Pues bien, la realidad en cuanto a la materia de las exclusiones del mbito de


aplicacin subjetiva de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica se refiere, es
distinta de la que se plasm en la decisin.

En efecto, la actual Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, en vez de restringir


sustancialmente, ampli considerablemente las exclusiones que la derogada Ley de
Carrera Administrativa haca en relacin con su aplicacin. Para llegar a esa
conclusin basta la comparacin del artculo 5 de la Ley de Carrera Administrativa
(derogada) con el artculo 1, pargrafo nico, de la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica. La ley vigente seal como funcionarios excluidos, adems de los que ya
estableca la ley derogada, a: Los funcionarios del Poder Ciudadano, los
funcionarios de la Procuradura General de la Repblica, los funcionarios del
SENIAT y el personal administrativo de las universidades nacionales.

De lo precedente, se comprueba la incorreccin en que incurri la decisin de la


mayora.

iii) El hecho de que la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica no excluya


expresamente a los trabajadores de las fundaciones estatales no significa que estn
incluidos en el sistema estatutario funcionarial, como se afirm en el fallo.

El tratamiento que han recibido los empleados de dichas fundaciones es contrario a


lo que se ha afirmado en la decisin.
En efecto, los trabajadores de las fundaciones del Estado, como regla general, han
sido juzgados por la jurisdiccin laboral y no por la jurisdiccin contencioso-
administrativa, toda vez que, en tales casos, el tribunal contencioso-administrativo no
ejerce ningn control de legalidad sobre la actuacin de la fundacin, pues no puede
hablarse tcnicamente que sta dicte actos administrativos, sino que sus relaciones
laborales se rigen por lo establecido en sus estatutos y por la Ley Orgnica del
Trabajo.

No obstante, existen casos, como el de autos, en los cuales los tribunales contencioso-
administrativos conocen de causas de trabajadores de las fundaciones que se
mencionaron, cuando surja un problema en relacin con el rgimen de pensin y
jubilacin.

[7] Vid. Artculo 28 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica.

[8]Art. 8 de la LOT: Los funcionarios o empleados pblicos nacionales, estadales o


municipales se regirn por las normas sobre Carrera Administrativa nacionales, estadales
o municipales, segn el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado,
suspensin, retiro, sistemas de remuneracin, estabilidad y rgimen jurisdiccional;
gozarn de los beneficios acordados por esta ley en todo lo
no previsto en aquellos ordenamientos.

Los funcionarios o empleados pblicos que desempeen cargos o carrera, tendrn


derecho a la negociacin colectiva, a la solucin pacfica de los conflictos y a la huelga, de
conformidad con lo previsto en el Ttulo VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la
ndole de los servicios que prestan y con las exigencias de la
Administracin Pblica.

[9] Como antecedentes fundamentales de este trabajo, consultar:

a) Hildegard Rondn de Sans, El funcionario Pblico y la Ley Orgnica del


Trabajo. Coleccin Estudios Jurdicos n 51, Editorial Jurdica Venezolana.
Editorial Arte. Caracas 1991.

b) Jess Caballero Ortiz, Incidencias del Artculo 8 de la Ley Orgnica del


Trabajo en el Rgimen Jurdico del Funcionario Pblico Coleccin Estudios
Jurdicos n 52, Editorial Jurdica Venezolana. Caracas 1991.

c) El Rgimen Jurdico de la Funcin Pblica en Venezuela, Homenaje a la


Doctora Hildegard Rondn, Tomo I, II Caracas 2003, Tomo III Caracas
2004.Fundacin Estudios de Derecho Administrativo.
[10] En un sentido similar sentencia del TSJ-SPA de fecha 27-11-2001 Exp. N 0252
En cuanto al primero de los supuestos acotados, es necesario aclarar que el carcter de
funcionario pblico que ostente una persona, no implica per se un derecho a la estabilidad, pues como es
bien sabido, se establecen dos modalidades en ese sentido, configuradas por los funcionarios de carrera, y
los de libre nombramiento y remocin. Cabe as sealar que los primeros, dado su desempeo con carcter
permanente, encuentran un alto grado de estabilidad, sin que ello implique necesariamente una condicin
irrestricta dentro del Poder Judicial, pues as lo ha advertido el artculo 2 de la Ley de Carrera Judicial, en
lo relativo a los jueces y tambin el Estatuto del Personal Judicial, como instrumento normativo que rige al
personal que labora dentro del Poder Judicial, cuando afirman que la estabilidad nunca podr privar sobre
el inters general en la recta administracin de justicia.
En el segundo caso, esto es, los funcionarios de libre nombramiento y remocin, resulta clara su
condicin dentro de la funcin pblica al variar su situacin respecto de los funcionarios de carrera, por
estar aquellos desprovistos de la garanta de la estabilidad.
Atendiendo ya al caso particular, referido al funcionario ejecutor de medidas que recurre el acto dictado por
el entonces rgano de gobierno judicial, es menester sealar que tal figura encuentra su consagracin en el
Reglamento sobre la Oficina Ejecutora de Medidas Preventivas y Ejecutivas en la Circunscripcin
Judicial del rea Metropolitana de Caracas, dictado por el extinto Consejo de la Judicatura y publicado en
Gaceta Oficial N 36.017 del 08 de agosto de 1996. En el artculo 6 de dicho instrumento, claramente se
dispone que los funcionarios judiciales ejecutores de medidas eran de libre nombramiento y remocin por el
Consejo de la Judicatura. Expuesto lo anterior debe esta Sala desestimar, sin lugar a dudas, el planteamiento
sealado por el recurrente, segn el cual gozaba de estabilidad. As se decide
En ese sentido, luego de examinar las actas contentivas del expediente, observa la Sala que los hechos aqu
suscitados encuentran su origen en la supresin que hiciera el extinto Consejo de la Judicatura, de los cargos
de funcionarios ejecutores de medidas, motivado esto en la entrada en vigor de la Ley Orgnica del Poder
Judicial en fecha 01 de julio de 1999, publicada en Gaceta Oficial N 5262, del 11 de septiembre de 1998. El
referido instrumento legislativo atribuy a algunos Juzgados de Municipio, la competencia para practicar la
ejecucin de medidas, con lo cual dej de tener sentido la existencia paralela de los funcionarios judiciales
ejecutores de medidas, pues naturalmente su funcin pasara a ser desempeada por los prenombrados
juzgados. En ese orden de ideas, se constata que la supresin de la figura fue efectuada sobre la base de una
reforma legislativa que forz la decisin que hoy se recurre. En tales trminos, aprecia esta Sala que el
extinto Consejo de la Judicatura, fund su decisin en hechos existentes y que, adems, le obligaban a
cumplir el mandato legislativo de forma sobrevenida.

[11]Vid. sentencia de la Corte Suprema de Justicia en SPA del 17-1-1983 con Ponencia
de la Magistrado Dra. Josefina Calcao De Temeltas.

[12]No obstante puede existir reenvo al rgimen estatutario, tal como lo hace la Ley de
Servicio Exterior (G.O N 38.241 del 2 de agosto de 2005) en su disposicin transitoria
Segunda al sealar que todo lo relacionado con las jubilaciones y pensiones del personal del
servicio exterior se regir por lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de
Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administracin
Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la
Repblica de Venezuela N 3.850, Extraordinario, de fecha 18 de julio de 1986 y, su
Reglamento, hasta tanto se promulgue la ley que regule el Rgimen Prestacional de
Pensiones y Otras Asignaciones Econmicas, establecido en la Ley Orgnica de Seguridad
Social.
[13] Irrenunciabilidad de derechos, Intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, salario justo,
proteccin a las mujeres en estado de gravidez (el cual se encuentra especialmente referido en la LEFP en su
art. 29), entre otros. En este ultimo caso Vid. sentencia de la CPCA ao 2000, exp. 00-22833

[14] Gaceta Oficial Nmero 37.600 del 30 de diciembre de 2002

[15] Gaceta Oficial Nmero 4.322 Extraordinaria del 3-11-1991

[16] Gaceta Oficial Nmero: N 38.281 del 27-09-05, art.4

[17] Gaceta Oficial N.38094 del 27-12-04

[18]Ms an cuando de conformidad con sentencia de fecha 31 de mayo 2005


de la Sala de Casacin Social, exp. R.C. N AA60-S-2004-001757 se dictamin que no
aplica la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los
Funcionarios o Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los
Municipios a los trabajadores de PDVSA.

[19] Vid.

Ley del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios


o Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los
Municipios, G.O. Extraordinaria N 3.850 del 18 de julio de 1986.

Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de


los Funcionarios de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y los
Municipios. G.O. N 36.618 del 11 de enero de 1999.

[20]Vid. como ejemplo de sistemas estatutarios especiales, sentencia de la


Sala Constitucional de fecha 11-12-2003, exp. 03-0013

[21]Artculo 27 de la LEFP. Los funcionarios o funcionarias pblicos nacionales, estadales


y municipales, tendrn derecho a su proteccin integral a travs del sistema de seguridad
social en los trminos y condiciones que establezca la ley y los reglamentos que regulan el
Sistema de Seguridad Social.

[22]Ejemplo de esto lo constituye la Ley de Homologacin de las Pensiones del Seguro


Social y de las Jubilaciones y Pensiones de la Administracin Pblica, al Salario Mnimo
Nacional (Pensin Mnima Vital) (G.O N 4.920 Extraordinaria del 16 de junio de 1995)
en donde su artculo 2 hace referencia garanta que la Repblica debe a los ciudadanos
asegurados, beneficiarios de la pensin de vejez e invalidez del Seguro Social y de la
Jubilacin de la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los
Funcionarios o Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de
los Municipios.
[23]Vid. Art. 29. Los Tribunales del Trabajo son competentes para sustanciar y decidir:
Los asuntos de carcter contencioso que se susciten con ocasin de las relaciones
laborales como hecho social, de las estipulaciones del contrato de trabajo y de la
seguridad social;

[24] Vid Art. 259 constitucional

[25]Art. 167. Son competentes para conocer de los recursos que se intenten contra
cualquiera de los actos administrativos agrarios: 1. Los Tribunales Superiores Regionales
Agrarios competentes por la ubicacin del inmueble, como Tribunales de Primera
Instancia. 2. La Sala Especial Agraria de la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo
de Justicia, como Tribunal de Segunda Instancia.

[26]artculo 10 del Decreto n 427 con rango y fuerza de Ley de Arrendamientos


inmobiliarios, G.O. N 36.845 del 7 de diciembre de 1999 que seala: La competencia
judicial en el rea Metropolitana de Caracas corresponde a los Tribunales Superiores en
lo Civil y Contencioso Administrativo, en lo relativo a la impugnacin de los actos
administrativos emanados de la Direccin General de Inquilinato del Ministerio de
Infraestructura; y en el resto del pas, la competencia corresponde a los Juzgados de
Municipio o los de igual competencia en la localidad de que se trate, en cuyo caso, a tales
Juzgados del interior de la Repblica se les atribuye la competencia especial Contencioso
Administrativo en materia inquilinaria

[27] Sentencia del 9 de abril de 1994 en el caso de Corporacin Bamundi, C.A.

[28] Quienes en definitiva ostentan una relacin de derecho pblico con el Estado.

[29]Vid arts. 27 y 9 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Republica y del


Sistema Nacional de Control Fiscal. G.O. N 37.347 de 17 de diciembre de 2001

[30]Gaceta Oficial N. 37.522 del 6-9-2002 publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica


Bolivariana de Venezuela que corrige el error material en que se incurri en la publicacin
de fecha 11 de julio de 2002 G.O. N 37.482.

[31]As ha sido el criterio de nuestros tribunales al sealar que si se mantiene al contratado


por varios periodos presupuestarios, existe continuidad en el desempeo del cargo y
desempeo de funciones en idnticas condiciones a las que se rigen para los funcionarios al
servicio del Organismo, tales como horario, remuneracin, relacin jerrquica, etc., lo que
existe verdaderamente es una persona que debe tenerse como funcionario pblico.

[32]Art. 146 de la CRBV . Los cargos de los rganos de la Administracin Pblica son de
carrera. Se exceptan los de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los
contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administracin Pblica y
los dems que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios pblicos y las funcionarias pblicas a los cargos de carrera
ser por concurso pblico, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y
eficiencia. El ascenso estar sometido a mtodos cientficos basados en el sistema de
mritos, y el traslado, suspensin y retiro ser de acuerdo con su desempeo.

[33]Art. 40 de la LEFP. El proceso de seleccin de personal tendr como objeto


garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administracin
Pblica, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realizacin de
concursos pblicos que permitan la participacin, en igualdad de condiciones, de quienes
posean los requisitos exigidos para desempear los cargos, sin discriminaciones de
ninguna ndole.

Sern absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias


pblicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso,
de conformidad con esta Ley.

[34]La regulacin de los concursos se encuentra en los art. 121 y siguientes del reglamento
de la Ley de Carrera Administrativa, vigente en todo lo que no contradiga la LEFP y hasta
que el Ejecutivo Nacional dicte uno adaptndolo a la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica.

Vid en este sentido sentencia de la CPCA Expediente N 02-27894 sentenciada en el


[35]
ao 2003 caso RAL ALBERTO PERALTA, contra el INSTITUTO NACIONAL DE
GERIATRA Y GERONTOLOGA (INAGER).

[36]Vid. Estatuto de Personal de la Contralora General de la Repblica (G.O. N 37.088


del 29 de noviembre de 2000)

[37]Vgr. El Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional G.O. 37.598 del 26-12-2002; la


Ley Orgnica del Ministerio Pblico (G.O. N 5.262 Extraordinaria del 11 de septiembre de
1998) la que en su artculos 6,13,24, 30 y 80 establecen la posibilidad de dictar un estatuto
de personal; de igual manera lo hacen la Ley Orgnica del Poder Electoral (G.O. N
37.573 del 19 de noviembre de 2002) en sus artculos 33 y la Disp. Trans. 5ta.; la Ley
Orgnica del Poder Judicial (G.O. N 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998 en
sus arts 33 y 49 en concordancia con el art. 3 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de
Justicia y la Ley de Carrera Judicial (G.O N 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de
1998) art. 52; ; la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema
Nacional de Control Fiscal (G. O, N 37.347 del 17 de Diciembre de 2001) en sus arts. 14
19 20, 22; la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo (G.O. N 37.995 del 5 de agosto de
2004) arts. 29,49,50,53 y Disp. Trans. primera y segunda; la Ley Orgnica de la
Procuradura General de la Repblica (G.O N 5.554 Extraordinario del 13 de noviembre
de 2001) arts. 27,42,47 y Disp. Trans Tercera; la Ley de Geografa, Cartografa y Catastro
Nacional (G.O. N 37.002 del 28 de julio de 2000) respecto a los funcionarios del Instituto
Geogrfico de Venezuela Simn Bolvar, art. 52; la Ley de la Cinematografa
Nacional (G.O. N 38.281 del 27 de septiembre de 2005) respecto del personal del Centro
Nacional Autnomo de Cinematografa (CNAC); la Ley de los rganos de Investigaciones
Cientficas, Penales y Criminalsticas (G.O N 5.551 Extraordinario del 9 de noviembre de
2001) en sus arts. 40,45 y 46; la Disp. Trans. Segunda de la Ley de Servicios Sociales (G.
O N 38.270 del 12 de septiembre de 2005) la cual seala que mientras se dicte la Ley que
regula el Estatuto Especial de Carrera, del Funcionario del Sistema de Seguridad Social, los
funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas pblicos del Rgimen Prestacional de
Servicios Sociales al Adulto Mayor y Otras Categoras de Personas, se regirn por lo
establecido en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica; Las normas sobre los beneficios y
planes de jubilacin especiales para los jueces, defensores pblicos, empleados y obreros
del Poder Judicial G.O N 37.388 del 20 de febrero de 2002.

[38] Artculo 56. Las cuentas de los presupuestos de ingresos y gastos se cerrarn al 31 de
diciembre de cada ao. Despus de esa fecha, los ingresos que se recauden se
considerarn parte del presupuesto vigente, con independencia de la fecha en que se
hubiere originado la obligacin de pago o liquidacin de los mismos. Con posterioridad al
treinta y uno de diciembre de cada ao, no podrn asumirse compromisos ni causarse
gastos con cargo al ejercicio que se cierra en esa fecha.

Artculo 39. En ningn caso el contrato podr constituirse en una va de ingreso a la


[39]
Administracin Pblica.

[40] Artculo 1. La presente Ley regir las relaciones de empleo pblico entre los funcionarios y
funcionarias pblicos y las administraciones pblicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
. PARAGRAFO UNICO. Quedarn excluidos de la aplicacin de esta Ley: 6. Los obreros y obreras al
servicio de la Administracin Pblica;

[41] Para
el esclarecimiento de la nocin del concepto de obrero y los parmetros a seguir
cuando prela el esfuerzo fsico y an as el trabajador es catalogado como empleado, existe
pronunciamiento de la Sala de Casacin Social de fecha 17-05-2000 que seala:

Ahora bien, de lo anterior se colige que el demandante, si bien es cierto que


desempeaba un servicio en calidad de conductor en un ente municipal, no es menos
cierto, que la labor realizada por ste no requiere esfuerzo intelectual, por lo tanto
no se le puede calificar de empleado, y siendo que lo relevante para determinar cual
es el rgano jurisdiccional competente debe ser la adecuada calificacin del tipo de
prestacin de servicio desempeado, ya que sta ser la que regir las situaciones y
relaciones jurdicas derivadas del hecho trabajo.

Es importante sealar que sentencia en similar sentido fue emitida por la Sala Poltico-
Administrativa en fecha 19-10-2004 exp. N 2004-1327

[42] Y antes de las reformas que sufriera la LOAC, se encontraban en el art. 20 n 22

[43]Gaceta Oficial N. N 37.305 del 17 de octubre de 2001, art. 76 Competencias comunes


de los ministros o ministras con despacho. Son atribuciones comunes de los ministros o
ministras con despacho: 15. Otorgar, previo cumplimiento de las formalidades de ley,
los contratos relacionados con asuntos propios del ministerio. 23. Contratar para el
ministerio los servicios de profesionales y tcnicos por tiempo determinado o para obra
determinada.

[44] Sentenciade la Sala de Casacin Social de fecha 05-04-2001 (caso: Edimson Jos
Vivas Pereras contra la Alcalda del Municipio Barinas)

El criterio utilizado por el primero de los Tribunales mencionado supra, se basa


en el carcter pblico del accionante, lo cual, a juicio de esta Sala, constituye un
error, pues si bien algunos de los que trabajan en la Administracin Pblica se
rigen por las normas especiales sobre carrera administrativa, stos no conforman
la totalidad del personal al servicio de la Administracin, pues hay quienes estn
expresamente excluidos de las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales,
Estadales o Municipales, como es el caso de los que prestan servicios bajo contrato
por tiempo determinado por necesidades especiales de la Administracin.

(omisis)

A tal efecto, atendiendo a la naturaleza de trabajador ordinario del


demandante, es criterio de esta Sala que los tribunales de la jurisdiccin laboral
son los competentes para conocer del presente proceso y, especficamente, para
conocer de la apelacin interpuesta contra la sentencia que declar con lugar el
reenganche y pago de salarios cados.

[45]Relacin que hoy da se encuentra supeditado a una inamovilidad decretada por el


Presidente de la Repblica como se ver en la siguiente cita, por encontrase en el mbito de
aplicacin del Decreto en referencia.

Artculo 4 del Decreto de inamovilidad dictado por el Presidente No. 3.957 de fecha
[46]
26 septiembre de 2005 Gaceta Oficial N 38.280 el cual seala: Quedan exceptuados de la
aplicacin de la prrroga de la inamovilidad laboral especial prevista en este Decreto, los trabajadores que ejerzan
cargos de direccin, quienes tengan menos de tres (3) meses al servicio de un patrono, quienes desempeen cargos de
confianza, quienes devenguen para la fecha del presente Decreto un salario bsico mensual superior a seiscientos treinta
y tres mil seiscientos bolvares (Bs. 633.600,00) y los funcionarios del sector pblico, quienes conservarn la estabilidad
prevista en la normativa legal que los rige. Como se denota no excluye a los contratados por tiempo determinado, los
cuales para terminaran su relacin con la expiracin del lapso previsto en el contrato y para hacerlo de forma
anticipada, pensamos ser necesario del Inspector del trabajo a la luz del art. 2 del mismo Decreto.

[47] Porlos momentos y por cuanto su complejidad ameritara un estudio por separado,
sealamos algunos puntos importantes respecto al rgimen de responsabilidad de los
funcionarios pblicos:

Principio general previsto en los arts.: 25 ,139 y 141 constitucionales, 133 de la


LOPPM y el Art. 79 LEFP, este ltimo seala: Los funcionarios pblicos respondern
penal, civil, administrativa y disciplinariamente.
Responsabilidad penal: prevista en la Ley contra la Corrupcin art. 21 (G.O. Ext. No.
5.637 del 7 de abril de 2003). Incurren en responsabilidad penal, los funcionarios y
trabajadores pblicos que, en el ejercicio de sus funciones, por accin u omisin,
realizan infracciones expresamente previstas por las leyes como delitos o faltas y
sancionadas legalmente con penas determinadas

Responsabilidad civil: cuya determinacin deber hacerse con base al Cdigo Civil.
Incurren en responsabilidad civil, los funcionarios y trabajadores pblicos que, con
intencin, o por negligencia o imprudencia o abuso de poder causan daos a los
particulares o a la administracin. Esta falta genera la obligacin de indemnizar (reparar
pecuniariamente) los daos causados.

Responsabilidad administrativa: prevista en la Ley Orgnica de la Contralora


General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal (G.O. No. 37.347 del
17 de diciembre de 2001) Art. 91. Incurren en responsabilidad administrativa, los
funcionarios, empleados y obreros pblicos que, en el ejercicio de sus funciones hayan
incurrido en los actos hechos u omisiones generadores de responsabilidad, entre ellos:
Adquisicin de bienes, contratacin de obras y servicios con inobservancia total o
parcial de procedimiento de seleccin de contratistas que corresponda, segn lo
dispuesto en la ley de licitaciones o en la normativa aplicable. Por omisin, retardo,
negligencia en la preservacin y salvaguarda de los bienes. Por no exigir las garantas a
quien deba presentarlas o aceptarlas insuficientemente. Por la celebracin de contratos
por funcionarios pblicos, por interpuestas personas o en representacin de otros. Por la
utilizacin en obras o servicios de ndole particular de trabajadores bienes o recursos
que estn afectados o destinados a un ente pblico

Responsabilidad poltica: prevista en la Constitucin de la Repblica (Vgr.


revocatoria de mandato, mociones de censura) y en algunas leyes especiales.

Responsabilidad disciplinaria: prevista en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica.

Los funcionarios pblicos estn sujetos a las siguientes sanciones disciplinarias (art. 82
LEFP): Amonestacin escrita. Es una sancin correctiva. Causales: Art. 83 LEFP.
Procedimiento: Art. 84. Recursos: Facultativamente, recurso jerrquico (15 das
hbiles). Recurso contencioso funcionarial (3 meses). Fue eliminada la sancin de
amonestacin verbal.

Destitucin. Es una sancin depurativa. Causales: (Art. 86 LEFP). Procedimiento: (Art.


89 LEFP). Recurso: Contencioso funcionarial (3 meses).

Medidas Cautelares Administrativas suspensin del cargo con goce de sueldo, para
realizar una investigacin administrativa o judicial (art. 90 LEFP). Suspensin del cargo
sin goce de sueldo: Si al funcionario se le ha dictado medida preventiva de privacin de
libertad (art. 91 LEFP).

Prescripcin de Las Sanciones Amonestacin escrita: 6 meses, a partir del momento en


que el supervisor inmediato tuvo conocimiento del hecho y no inici el procedimiento
correspondiente. Destitucin: 8 meses, a partir del momento en que el funcionario de
mayor jerarqua tuvo conocimiento y no hubiere solicitado la apertura de la
correspondiente averiguacin administrativa

Otras Sanciones Disciplinarias de los Funcionarios Pblicos

Ley Contra la Corrupcin, art.38.

Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de


Control Fiscal, art. 105.

[48] Hildegard Rondn de Sans, EL Sistema Contencioso Administrativo.

[49]Cfr. Art.44 de la LEFP Una vez adquirida la condicin jurdica de funcionario o


funcionaria pblico de carrera, sta no se extinguir sino en el nico caso en que el
funcionario o funcionaria pblico sea destituido.

[50] Vid art. 19 de la LEFP

[51]Artculo 84. Se entiende por disponibilidad la situacin en que se encuentran los


funcionarios de carrera afectados por una reduccin de personal o que fueren removidos
de un cargo de libre nombramiento y remocin. El perodo de disponibilidad tendr una
duracin de un mes contado a partir de la fecha de notificacin, la cual deber constar por
escrito.

[52] Vid. Art. 20

[53]En materia de periodo presidencial Vid sentencia de fecha 16 de mayo 2001 de la


Sala Constitucional, EXP. n 01-0401.

En materia de reeleccin de gobernadores Vid. Sentencia de la Sala Electoral del 3-9-


[54]
2003 Exp. N 2003-0021-0035.

[55] Arts. 13,16 del Cdigo Penal

Arts. 24,39 y 96 Ley Contra la Corrupcin

Art. 105 de la Ley Orgnica de La Contralora General de La Repblica y del Sistema


Nacional de Control Fiscal: La declaratoria de responsabilidad administrativa, de
conformidad con lo previsto en los artculos 91 y 92 de esta Ley, ser sancionada con la
multa prevista en el artculo 94, de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los
perjuicios que se hubieren causado. Corresponder al Contralor General de la
Repblica de manera exclusiva y excluyente, sin que medie ningn otro procedimiento,
acordar en atencin a la entidad del ilcito cometido, la suspensin del ejercicio del cargo
sin goce de sueldo por un perodo no mayor de veinticuatro (24) meses o la destitucin del
declarado responsable, cuya ejecucin quedar a cargo de la mxima autoridad; e
imponer, atendiendo la gravedad de la irregularidad cometida, su inhabilitacin para el
ejercicio de funciones pblicas hasta por un mximo de quince (15) aos, en cuyo caso
deber remitir la informacin pertinente a la dependencia responsable de la
administracin de los recursos humanos del ente u organismo en el que ocurrieron los
hechos para que realice los trmites pertinentes.

En aquellos casos en que sea declarada la responsabilidad administrativa de la mxima


autoridad, la sancin ser ejecutada por el rgano encargado de su designacin, remocin
o destitucin.

Las mximas autoridades de los organismos y entidades previstas en los numerales 1 al 11


del artculo 9 de esta Ley, antes de proceder a la designacin de cualquier funcionario
pblico, estn obligados a consultar el registro de inhabilitados que a tal efecto crear y
llevar la Contralora General de la Repblica. Toda designacin realizada al margen de
esta norma ser nula.

[56]La Sala Constitucional en sentencia del 29 de abril de 2005 Exp: 03-1305, seala
que: como bien lo afirm el actor, no existe norma constitucional que expresamente
regule la situacin concreta de aceptacin o ejercicio de un nuevo destino pblico por
parte de un Legislador estadal, a diferencia de lo que ocurre con el caso de los Diputados
a la Asamblea Nacional (artculo 191) o con los funcionarios en general (artculo 148).
aunque la Constitucin dedica la mayor parte de sus normas a los rganos nacionales,
debido al carcter federal descentralizado del Estado venezolano, la similitud entre los
rganos parlamentarios, independientemente de su nivel territorial, aconseja la aplicacin
de las mismas reglas, sin perjuicio de las particularidades que luego se establezcan por ley
para el caso de los Consejos Legislativos de las entidades federadas esa ley a la que se
remiti el Constituyente es la Ley Orgnica de los Consejos Legislativos de los Estados,
cuyo artculo 7 consagra que los Legisladores estadales no podrn aceptar o ejercer
cargos pblicos sin perder su investidura, salvo en actividades docentes, acadmicas,
accidentales o asistenciales, siempre que no supongan dedicacin exclusiva Los
legisladores estadales, al igual que los Diputados a la Asamblea Nacional y en general
todo funcionario pblico, estn sujetos en principio a la incompatibilidad para la
aceptacin o ejercicio de dos o ms cargos pblicos, salvo que se trate de alguna de las
excepciones previstas constitucionalmente y siempre que el desempeo de las tareas
simultneas no vaya en desmedro de la funcin respectiva. En caso de que se acepte o
ejerza un cargo pblico que no encuadre en las excepciones, se entiende que el Legislador
(como los Diputados) ha perdido su investidura.
[57]Ley Orgnica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados
y Municipios 37.412 del 26-03-02, interpretada en Sentencia de la Sala Constitucional de
fecha 7 de mayo 2004 Exp. 03-1173

Vid. CIRCULAR n 01-00- 000-493 emanada de la Contralora General de la


[58]
Repblica, en fecha 21 de Junio de 2005.

[59] artculos 56 num. 2 lit. h y 78 de la LOPPM que hacen referencia a un estatuto a


ser establecido en Ordenanzas de la siguiente manera:

Artculo 56

Son competencias propias del Municipio las siguientes: 2. La gestin de las materias
que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y las leyes nacionales les
confieran en todo lo relativo a la vida local, en especial, la ordenacin y promocin del
desarrollo econmico y social, la dotacin y prestacin de los servicios pblicos
domiciliarios, la aplicacin de la poltica referente a la materia inquilinaria, la promocin
de la participacin ciudadana y, en general, el mejoramiento de las condiciones de vida de
la comunidad en las reas siguientes: h. La organizacin y funcionamiento de la
administracin pblica municipal y el estatuto de la funcin pblica municipal.

Artculo 78

Cada Municipio mediante ordenanza, dictar el Estatuto de la Funcin Pblica Municipal


que regular el ingreso por concurso, ascenso por evaluacin de mritos, seguridad social,
traslado, estabilidad, rgimen disciplinario y dems situaciones administrativas; asimismo,
los requerimientos de formacin profesional, los planes de capacitacin y carrera de los
funcionarios al servicio de la administracin pblica municipal, de conformidad con lo
establecido en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y las leyes.

Artculo 77. La administracin pblica municipal deber desarrollar programas de


gerencia con procesos de mejora y formacin continua, de elevacin de la competencia
funcionarial y de continuidad en el ejercicio de la funcin pblica a los fines del mejor
servicio a los ciudadanos y ciudadanas y la mayor eficacia y eficiencia en la prestacin de
los servicios pblicos. Igualmente, desarrollar progresivamente la utilizacin de la
telemtica en los sistemas de informacin, seguimiento y control de la gestin.

Se propender a la creacin de un sistema intermunicipal de recursos humanos que


facilite la acreditacin de conocimientos y experiencia de las personas que laboran en los
municipios, con el propsito de promover el desarrollo de la carrera del funcionario
municipal en el territorio nacional. Los municipios desarrollarn las acciones
asociativas entre s y con otros entes para tales propsitos, y acordarn sobre los
mecanismos de implantacin y los plazos para su ejecucin.
[60]Art. 147: La ley nacional establecer el rgimen de las jubilaciones y pensiones de los
funcionarios pblicos y funcionarias pblicas nacionales, estadales y municipales.

[61]La cual en su artculo 155 otorgaba competencia a los municipios para establecer la
carrera administrativa y entendemos que no poda ser de otra manera sino a travs de
ordenanza propia.

[62]Decimocuarta. Mientras no se dicte la legislacin que desarrolle los principios de esta


Constitucin sobre el rgimen municipal, continuarn plenamente vigentes las ordenanzas
y dems instrumentos normativos de los Municipios, relativos a las materias de su
competencia y al mbito fiscal propio, que tienen atribuido conforme al ordenamiento
jurdico aplicable antes de la sancin de esta Constitucin.

[63]Vid. artculos constitucionales: 160, 164 nums. 1,11, encabezado del 168,
169, encabezado 178.

[64] Art. 218 de la CRBV y 7 del C.Civil.

[65]Artculo 1. La presente Ley regir las relaciones de empleo pblico entre los
funcionarios y funcionarias pblicos y las administraciones pblicas nacionales, estadales
y municipales,

Artculo 2. Las normas que se refieren en general a la Administracin Pblica, o


expresamente a los estados y municipios, sern de obligatorio cumplimiento por stos.

Slo por leyes especiales podrn dictarse estatutos para determinadas categoras de
funcionarios y funcionarias pblicos o para aqullos que presten servicio en
determinados rganos o entes de la Administracin Pblica.

[66]G.O. 30.076 del 13 de Noviembre del 2000, art. 1 num. 6 de la Ley que autoriza al
Presidente de la Repblica para dictar Decretos con Rango y Fuerza de Ley en las materias
que se delegan.

[67]Vid encabezado del artculo 168, cosa que fue copiada en el artculo del artculo 78
de la Ley Orgnica del Poder pblico Municipal.

[68] Vgr. Art. 8. de la LEFP Corresponder al Ministerio de Planificacin y Desarrollo asistir al


Presidente o Presidenta de la Repblica en el ejercicio de las competencias que le acuerde esta Ley, as como
evaluar, aprobar y controlar la aplicacin de las polticas en materia de funcin pblica mediante la
aprobacin de los planes de personal que ejecuten los rganos y entes de la Administracin
Pblica Nacional. En particular, dicho Ministerio tendr las atribuciones siguientes: 8. Evaluar el costo de
los proyectos y acuerdos de las convenciones colectivas de trabajo en la Administracin Pblica Nacional.
Art 86 num. 5 de la LEFP Sern causales de destitucin: 5. El incumplimiento de la obligacin de
atender los servicios mnimos acordados que hayan sido establecidos en caso de huelga.

[69]Arts 182 al 192 del Reglamento de la LOT (Gaceta Oficial N 5.292 de fecha 25 de
enero de 1999) en lo referente a la Negociacin Colectiva Sector Pblico. Este Reglamento
tambin regula en sus arts. 209.210,111 y 217 lo referente a la huelga lo cual es aplicable al
sector pblico.

[70] G.O. 30.076 del 13 de Noviembre del 2000.

G.O. 5.557 del 13 de Noviembre del 2001 con vacatio legis hasta el 13 de Julio del
[71]
2002.

[72]Antecedentes cercanos en este sentido los constituyen la derogada Ley de Carrera


Administrativa del 3 de septiembre de 1970, publicada en la Gaceta Oficial de la
Repblica de Venezuela N 1.428 Extraordinario de fecha 4 de septiembre de 1970,
reformada por Decreto Ley N 914 del 13 de mayo de 1975 publicado en la Gaceta
Oficial de la Repblica de Venezuela N 1.745 Extraordinario del 23 de mayo de 1975, la
cual solo se refera a la organizacin sindical y en desarrollo de esta disposicin se dict el
Reglamento de Sindicatos de Funcionarios Pblicos 28- 4-71. La tesis restrictiva del
derecho colectivo en materia funcionarial tuvo su punto crucial con la sentencia dictada
por la Sala de Casacin Civil de fecha 3-5-1977 la cual negaba la posibilidad de celebrar
los otrora denominados contratos colectivos.

[73]Art 32 de la LEFP . Los funcionarios o funcionarias pblicos de carrera, que ocupen


cargos de carrera, tendrn el derecho a organizarse sindicalmente, a la solucin pacfica
de los conflictos, a la convencin colectiva y a la huelga, de conformidad con lo
establecido en la Ley Orgnica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con
la ndole de los servicios que presten y con las exigencias de la Administracin
Pblica. Todos los conflictos a los cuales diere lugar la presente disposicin sern
conocidos por los tribunales competentes en lo contencioso administrativo funcionarial.

[74] Referido a la escala salarial y por expresamente reserva legal nacional, expresamente
los artculos 54,55 y 56 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, sealan:

Artculo 54. El sistema de remuneraciones comprende los sueldos, compensaciones, viticos,


asignaciones y cualesquiera otras prestaciones pecuniarias o de otra ndole que reciban los funcionarios
o funcionarias pblicos por sus servicios. En dicho sistema se establecer la escala general de sueldos,
dividida en grados, con montos mnimos, intermedios y mximos. Cada cargo deber ser asignado al
grado correspondiente, segn el sistema de clasificacin, y remunerado con una de las tarifas previstas
en la escala.
Artculo 55. El sistema de remuneraciones que deber aprobar mediante decreto el Presidente o
Presidenta de la Repblica, previo informe favorable del Ministerio de Planificacin y Desarrollo,
establecer las normas para la fijacin, administracin y pago de sueldos iniciales; aumentos por
servicios eficientes y antigedad dentro de la escala; viticos y otros beneficios y asignaciones que por
razones de servicio deban otorgarse a los funcionarios o funcionarias pblicos. El sistema comprender
tambin normas relativas al pago de acuerdo con horarios de trabajo, das feriados, vacaciones,
licencias con o sin goce de sueldo y trabajo a tiempo parcial.
Artculo 56. Las escalas de sueldos de los funcionarios o funcionarias pblicos de alto nivel sern
aprobadas en la misma oportunidad en que se aprueben las escalas generales, tomando en
consideracin el nivel jerrquico de los mismos.

[75]Vid sentencia del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la


Regin Centro Occidental de fecha 6 de mayo 2004, caso LUIS ALFONSO CORDERO
MORALES vs. Municipio Iribarren del Estado Lara. Cfr. Sentencia de la
Sala Constitucional de fecha 3 de agosto de 2004 que reafirma la reserva legal nacional en
materia de jubilaciones y pensiones.

[76] Cdigo de Procedimiento Civil, Gaceta Oficial N 4.209 Extraordinaria del 18-9-1990. art. 12: Los
Jueces tendrn por norte de sus actos la verdad, que procurarn conocer en los lmites de su oficio. En sus
decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con
arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de
conviccin fuera de stos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez
puede fundar su decisin en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia
comn o mximas de experiencia. En la interpretacin de contratos o actos que presenten oscuridad,
ambigedad o deficiencia, los Jueces se atendrn al propsito y a la intencin de las partes o de los
otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.

[77]Dejamos por fuera por los momentos , por cuanto su complejidad ameritara un estudio
por separado, algunos regimenes estatutarios, no obstante sealamos algunas de las
sentencias relevantes desde el punto adjetivo:

A) Estatuto Judicial: Demandas a ser interpuestas por Altos funcionarios


contra actos de la Direccin Ejecutiva de la Magistratura, competencia de la
Sala Poltica Administrativa si se trata de altos funcionarios vid sentencias de
fecha 17/9/2002 y 13/8/2002, por el contrario si son funcionarios de inferior
jerarqua la competencia estara en los Juzgados Superiores Contenciosos
Administrativos.

B) Estatuto de Funcionarios dependientes del Pode Electoral: demandaran a travs


de la querella y ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo Vid
sentencia de la SPA 30/9/2003. criterio en contra superado, SPA 11/7/2002.

C) Funcionarios de la Procuradura General de la Repblica: demandaran a travs


de la querella y ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo Vid
sentencia de la SPA 3/4/2003

[78]Vid. Ley que crea el Instituto Postal Telegrfico de Venezuela, (Gaceta Oficial N
5.398 Extraordinaria del 26 de octubre de 1999) Art. 31 En virtud del derecho a
estabilidad, los empleados del Instituto Postal Telegrfico no podrn ser destituidos sino en
la forma y las causales establecidas en la Ley del Trabajo y en el Reglamento de esta Ley.

Art. 34 Los trabajadores del Instituto no sern considerados


como empleados pblicos y al efecto se regirn por la Ley del Trabajo y su Reglamento.

[79] Igual situacin sucede por ejemplo con:

a) las previsiones de la Ley Orgnica para la Prestacin de los Servicios de Agua


Potable y de Saneamiento (Gaceta Oficial N 5.568 Extraordinario del 31 de
diciembre de 2001) Art. 20 Pargrafo nico: Los trabajadores de la
Superintendencia Nacional de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento no
sern considerados como empleados pblicos y al efecto se regirn por la Ley
Orgnica del Trabajo y su Reglamento.

b) las previsiones de la Ley del Banco de Comercio Exterior (BANCOEX) Ley del
Banco de Comercio Exterior (BANCOEX) Gaceta Oficial N 37.330 del 22 de
noviembre de 2001; Art. 51 Los funcionarios y empleados del Banco de
Comercio Exterior no tendrn el carcter de funcionarios pblicos y se regirn
por la Ley Orgnica del Trabajo.

[80]ARTICULO 154 de la derogada LORM :


Los trabajadores de las entidades descentralizadas y mancomunidades, no tendrn
carcter de funcionarios pblicos.

[81]Artculo 40 de la LOPPM . La mancomunidad es una figura asociativa constituida en


forma voluntaria por dos o ms municipios para la gestin de materias especficas de su
competencia.

Artculo 41 de la LOPPM . La mancomunidad proceder cuando se asocien dos o ms


municipios, colindantes o no, de la misma o de diversas entidades federales.

La mancomunidad podr asumir una o varias materias o funciones dentro de la


competencia de los municipios mancomunados, pero no podr asumir la totalidad de ellas.

[82] La evolucin respecto a esta temtica estuvo representada como sigue: la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo fue el tribunal competente con base a la
competencia residual que le otorgaba el derogado 185 de la LOCSJ; luego por va
jurisprudencial fue transferida esta competencia a los Juzgados Superiores Contenciosos
Administrativos (Sentencias SPA 25/6/2002, y CPCA 12/7/2002); por ultimo tiempo
despus se reasume la posicin inicial, es decir la competencia vuelve a la Corte
Primera Vid Sentencia SPA 12/3/2003.
[83]En este sentido vid sentencias SPA del 30/7/2002. Criterio en contra de la SCS del
24/1/01. SC del fecha 12-02-2004 determin:

Por lo tanto, el conocimiento de los litigios que versen sobre tal relacin de empleo
pblico entre los docentes y la Administracin Pblica corresponde a los rganos
jurisdiccionales con competencia en materia contencioso-administrativa
funcionarial.

[84] Vid. sentencia SPA del 1/8/2001