Resultado GEAGU Subjetiva - Rodada 2014.21 (Ata)

GEAGU Subjetiva
Rodada 2014.21
Prezado Participante,
Voc est recebendo a publicao das melhores respostas da rodada acompanhadas das
notas explicativas dos mediadores deste grupo.
Este material visa incentivar uma rotina semanal prtica de estudo, mediante o auxlio dos
mediadores que esto diariamente em contato com os temas abordados, trazendo ao
participante a realidade do cargo que almeja e o colocando no centro dos debates da
carreira e discusses jurdicas atuais.
As opinies manifestadas neste grupo de debates no refletem, necessariamente, o

posicionamento dos mediadores e colaboradores do grupo.
A transcrio das respostas se d na ntegra, da forma como repassada pelos autores.
Equipe Ebeji
Quer voc acredite que consiga fazer uma coisa ou no, voc est certo.
Henry Ford
www.ebeji.com.br Grupo de Estudos para a Advocacia-Geral da Unio
GEAGU Objetiva
Questo 01 (elaborada pelo Procurador Federal Dr. Thiago Chaves)
Em que consiste, para o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, o abuso de

posio dominante?
NOTA GEAGU:
A Constituio Federal, em seu artigo 173, 4, dispe que a lei reprimir o

abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da
concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros..
De acordo com o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, ocorre

posio dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela
substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermedirio, adquirente ou
financiador de um produto, servio ou tecnologia a ele relativa, sendo capaz de alterar
unilateral ou coordenadamente as condies de mercado ou quando controlar 20% (vinte
por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade
para setores especficos da economia, na forma prevista no art. 36 da Lei 12.529/11
(MASSO, 2012).
Bruna Oliveira Santana (Viosa/MG) respondeu:
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia destina-se a combater, entre

outros ilcitos, o abuso de posio dominante. Tal infrao tem seu fundamento de
validade no art. 173, 4, da Constituio da Repblica, que diz que a lei reprimir o
abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da
concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
Isso significa que o ordenamento constitucional condena prticas de abuso

do poder econmico que vise dominao de mercados, conhecido como abuso de
posio dominante. O texto constitucional d lei o papel de regulamentar tais infraes,
o que feito, atualmente, pela Lei 12.529/11.
A Lei de Defesa da Concorrncia, em seu artigo 26, inciso IV, entende ser
infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto exercer de forma abusiva posio dominante. No
2 do mesmo artigo, referida Lei define o que se entende por posio dominante, no
sentido de atribuir tal condio sempre que determinada empresa ou grupo de empresas
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for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condies de mercado ou quando
controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, percentual este que pode
ser revisto pelo CADE para setores especficos.
Dessa forma, da leitura dos dispositivos supramencionados, infere-se que o

abuso de posio dominante ato ilcito que, de acordo com a Lei de Defesa da
Concorrncia, pode se configurar caso determinada empresa ou grupo de empresas possa
alterar unilateralmente condies de mercado ou quando controlar 20% ou mais do
mercado relevante. Caso haja uma dessas duas situaes, presume-se o abuso de posio
dominante, j configurando o ilcito.
Na prtica, a posio dominante percebida quando empresa ou grupo

detm poder de mercado, de impor preos, quantidades ou de agir de forma indiferente
conduta dos demais concorrentes. Essa posio dominante presumida se o agente
econmico detiver mais de 20% do mercado relevante, ou seja, mais de 20% do mercado
dentro de certo limite geogrfico (mercado relevante geogrfico) ou quando empresa
detm tal percentual da comercializao do bem ou servio em relao a produtos de
outras empresas que compitam entre si (mercado relevante material).
Tal prtica configura abuso de poder econmico e ilcito de abuso do poder

dominante, devendo ser reprimida por meio do CADE (Conselho Administrativo de Defesa
da Concorrncia), autarquia federal responsvel por combater prticas que atentem
contra a concorrncia no pas.
Paula Siqueira Viana (Niteri/RJ) respondeu:
A lei 12529/11 disciplina o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia,

dispondo sobre a preveno e represso s infraes ordem econmica. A preveno
encontrada no art. 88 e seguintes da lei, que dispem sobre a atuao do CADE no tocante
aos atos de concentrao, enquanto a represso tratada pelo art. 36 e seguintes, que
prescreve as condutas que constituem infrao ordem econmica.
Dentre os atos de concentrao econmica a serem analisados

preventivamente pelo CADE, o art. 88, 5 probe ato de concentrao que refora uma
posio dominante.
Com relao s infraes ordem econmica, h o abuso de posio

dominante, previsto no art. 34, IV. O 2 do art. 36 traz duas hipteses em que h
presuno de posio dominante: (i) quando uma empresa ou um grupo de empresas
capaz de alterar unilateralmente ou coordenadamente as condies de mercado e (ii)
quando controla 20% ou mais do mercado relevante.
A posio dominante aquela que implica sujeio, seja dos concorrentes,

seja de agentes econmicos atuantes em outros mercados, seja dos consumidores, ao
agente econmico dominador, que atua com liberdade, sem considerar a existncia ou o

GEAGU Objetiva de outros sujeitos, isto , o agente econmico consegue obrigar outrem a
comportamento
fazer algo que no faria em um mercado competitivo.
A caracterizao do abuso da posio dominante relaciona-se com conduta

que objetiva excluir concorrentes do mercado ou impedir que outros agentes concorram
com a empresa dominante. Ainda, pode ser caracterizada pela explorao de relativa
posio de fragilidade de parceiros comerciais ou consumidores.
Ressalta-se que a legislao brasileira no probe a posio dominante em si,

mas sim o abuso da mesma, que leva eliminao da concorrncia. Nesse sentido, o 1
do art. 36 prev que a conquista de mercado por um processo natural, resultante de maior
eficincia do agente econmico em relao aos seus competidores no caracteriza um
ilcito.
O Ministrio da Justia elenca como prticas que configuram abuso de

posio dominante os acordos de exclusividade com fornecedores, para dificultar o acesso
de concorrentes a insumos; a discriminao ou recusa de fornecimentos de bens aos
concorrentes; a obrigao de aquisio de produtos em conjunto; a cobrana de preos
abaixo dos custos; dentre outros.
Portanto, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia no pune o agente

que naturalmente exerce posio dominante no mercado, e sim aquele que abusa dessa
posio dominante, utilizando-se de sua posio dominante para agir de forma distinta dos
demais agentes econmicos, em violao ao principio da livre concorrncia.
Carolina Souza Mariz Maia (So Paulo/SP) respondeu:
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia consiste em mecanismo de

interveno estatal no domnio econmico, na qualidade de agente regulador, atravs de
instrumentos que assegurem valores como livre concorrncia e a livre iniciativa.
Nesse contexto, a posio dominante consiste no estado em que empresa ou

grupo de empresas assume, no qual poder alterar, unilateral ou coordenadamente, as
condies de mercado, isto , seu modo de agir independe das tcnicas adotadas por
outras concorrentes, uma vez que se consolidou em mercado relevante.
A Lei n 12.529/11 assenta que o domnio de 20% (vinte por cento) do

mercado relevante tambm configura posio dominante, embora esse percentual possa
ser alterado pelo Cade a depender do mbito de atuao.
A condio de posio dominante assumida por uma empresa ou grupo de

empresas no ilcita. Todavia, o abuso considerado infrao da ordem econmica (art.
36, IV, da Lei n 12.529/11), ainda que o agente tenha agido sem culpa ou caracterizada a
leso ou ameaa de leso concorrncia.

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Logo, ser reprimida, a ttulo de infrao da ordem econmica por abuso de
posio dominante, a conduta da empresa ou grupo que impedir os concorrentes de
atuarem adequadamente no mercado, valendo-se de sua posio, o que pode ocorrer pela
celebrao de contratos de exclusividade com distribuidores, fornecedores, agentes de
comunicao em massa. Pode se dar ainda pela limitao de acesso a insumos, praticar
preos abaixo do normal (preo predatrio), impedir o acesso a novas tecnologias.
Questo 02 (elaborado pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Joo Paulo Carregal)
cabvel a expulso de estrangeiro cujo filho tenha nascido no Brasil posteriormente

condenao criminal e decreto expulsrio?
NOTA GEAGU:
O aluno deveria iniciar apontando a legislao pertinente ao caso em anlise.

Assim, dispe o 1 do art. 75 da Lei 6.815/1980:
Art. 75. No se proceder expulso:

I - se implicar extradio inadmitida pela lei brasileira; ou
II - quando o estrangeiro tiver:
a) Cnjuge brasileiro do qual no esteja divorciado ou separado,
de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido
celebrado h mais de 5 (cinco) anos; ou
b) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda
e dele dependa economicamente.
1. no constituem impedimento expulso a adoo ou o
reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que o
motivar.
Ressalte-se que a discusso envolve paternidade aps a condenao e o

decreto expulsrio, pois se houver antes a literalidade da alnea b inc. II art. 75 expresso
junto a jurisprudncia do STF materializada na smulas 1: VEDADA A EXPULSO DE
ESTRANGEIRO CASADO COM BRASILEIRA, OU QUE TENHA FILHO BRASILEIRO, DEPENDENTE
DA ECONOMIA PATERNA.
Assim, visto que a discusso diz repeito ao fato da paternidade ocorrer aps
o decreto expulsrio, a literalidade da lei autoriza a expulso do estrangeiro ainda que
venha a ter filho brasileiro aps a ocorrncia do ato que motivar a expulso, ensejando,
em regra, o entendimento de que o nascimento de filho brasileiro aps a prtica da
infrao penal no constitui impedimento expulso.

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O STF por seu Tribunal Pleno possui julgado adotando este entendimento, no
HC 85.203/SP:
EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTRANGEIRO. TRFICO DE

SUBSTNCIA ENTORPECENTE. EXPULSO.
DISCRICIONARIEDADE. ANLISE DO MRITO PELO PODER
JUDICIRIO. VEDAO. FILHO BRASILEIRO NASCIDO EM
PERODO POSTERIOR PRTICA DA INFRAO PENAL. PEDIDO
DE RECONSIDERAO. NO CABIMENTO. AUSNCIA DE
VIOLAO DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. 1. A
expulso de estrangeiro ato discricionrio do Presidente da
Repblica, nos termos do artigo 66 da Lei n. 6.815/80, sendo
vedado ao Poder Judicirio imiscuir-se no mrito da deciso. 2.
O nascimento de filho brasileiro aps a prtica da infrao penal
no constitui bice expulso. 3. O artigo 72 da Lei n. 6.815/80
veda a interposio de pedido de reconsiderao na hiptese
dos autos. No h, portanto, violao do contraditrio e da
ampla defesa, at porque essas garantias foram asseguradas no
inqurito que precedeu ao decreto presidencial. Ordem
denegada.
Contudo, o aluno deve ficar atento ao julgado do STJ no HC 250.026/MSO STJ

acolhendo interpretao no sentido de que, se o estrangeiro possui filho brasileiro, mesmo
que nascido posteriormente condenao penal e ao decreto expulsrio, ele no dever
ser expulso desde que prove que o filho brasileiro depende economicamente dele e que
h uma convivncia socioafetiva entre eles:
1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia flexibilizou a

interpretao do art. 65 (rectius: 75), inciso II, da Lei 6.815/80,
para manter no pas o estrangeiro que possui filho brasileiro,
mesmo que nascido posteriormente condenao penal e ao
decreto expulsrio, no af de tutelar a famlia, a criana e o
adolescente. 2. Todavia, o acolhimento desse preceito no
absoluto e impe ao impetrante que efetivamente comprove, no
momento da impetrao, a dependncia econmica e a
convivncia scio-afetiva com a prole brasileira, a fim de que o
melhor interesse do menor seja atendido. (...) (HC 250.026/MS,
Rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira Seo, julgado em
26/09/2012)
Assim, preenchidos os dois requisitos: 1 dependncia econmica e 2

convivncia socioafetiva entre pai e filho o estrangeiro no ser expulso do pas. Anote-se
que a regra ainda a expulso, ressalvados os casos que vislumbrem o preenchimento dos
requisitos acima comentados.

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Bons estudos!
Leandro Luiz Mikaloski Penedo (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:
A deportao, a expulso e a extradio so meios de sada compulsria do

estrangeiro, regulados pela lei 6815/80 (Estatuto do Estrangeiro).
A expulso (arts. 65 e ss.), regra geral, se d em razo da prtica pelo

estrangeiro de comportamento nocivo convenincia e aos interesses nacionais, havendo
um procedimento meramente administrativo e uma anlise subjetiva, com uma deciso
discricionria do presidente da Repblica, sendo vedado ao Judicirio imiscuir-se no mrito
da mesma.
O art. 75, inciso II, alnea "a", lei 6815/80 prev que no se proceder
expulso do estrangeiro que tiver cnjuge brasileiro do qual no esteja divorciado ou
separado de fato ou de direito, desde que o casamento tenha sido celebrado h mais de 5
anos.
Por sua vez, a alnea "b" do mesmo dispositivo legal, dispe que no ser
expulso o estrangeiro que tiver filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua
guarda e dele dependa economicamente.
Nesse sentido, dispe a smula 1, STF.
O par. 1, no entanto, estabelece que no constituir impedimento

expulso o reconhecimento ou a adoo de filho brasileiro superveniente ao fato que a
motivar. Por fim, o par. 2, ainda sobre o tema, prev que o abandono do filho, o divrcio
ou a separao de fato ou de direito permite a efetivao da expulso a qualquer tempo.
Quanto ao cabimento da expulso de estrangeiro cujo filho tenha nascido no

Brasil posteriormente condenao criminal e a decreto expulsrio, os tribunais
superiores apresentam entendimentos divergentes, tendo o STF reconhecido a
repercusso geral da controvrsia (RE 608.898).
O STF entende que o nascimento do filho brasileiro aps o fato criminoso que
d ensejo ao decreto expulsrio no constitui bice expulso, configurando, portanto,
hiptese que afasta o impedimento de se expulsar o estrangeiro.
Por outro lado, o STJ apresenta julgados no bojo dos quais restou assentado
o entendimento de que no ser efetivada a expulso do estrangeiro que possuir filho
brasileiro, ainda que nascido posteriormente condenao penal e ao decreto expulsrio,
com vistas tutela da famlia, da criana e do adolescente.

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Contudo, destaca o tribunal no ser tal preceito absoluto, impondo a efetiva
comprovao da dependncia econmica e da convivncia scio-afetiva do estrangeiro
com a prole brasileira, a fim de que o melhor interesse do menor seja atendido.
Outrossim, o STJ, em julgado recente, decidiu, ainda, que, embora a expulso

do estrangeiro possa ser evitada para proteger os interesses do filho brasileiro menor de
idade, caso o filho resida em outro pas, legal a portaria do Ministrio da Justia que
determina sua expulso do territrio nacional.
Por fim, h que se ressaltar que a smula 421, STF assenta que no impede a
extradio a circunstncia de ser o extraditado casado com brasileira ou ter filho brasileiro.
Joao Paulo Cachate Medeiros de Barros (Macei/AL) respondeu:
passvel de expulso o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a

segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranquilidade ou moralidade pblica e a
economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo convenincia e aos interesses
nacionais. Essa a redao do art. 65 do Estatuto do Estrangeiro.
passvel, tambm, de expulso o estrangeiro que: a) praticar fraude a fim

de obter a sua entrada ou permanncia no Brasil; b) havendo entrado no territrio
nacional com infrao lei, dele no se retirar no prazo que lhe for determinado para faz-
lo, no sendo aconselhvel a deportao; c) entregar-se vadiagem ou mendicncia;
ou d) desrespeitar proibio especialmente prevista em lei para estrangeiro.
O prprio Estatuto, em seu artigo 75, elenca as hipteses que no ocorrer

expulso. So elas: I - se implicar extradio inadmitida pela lei brasileira; ou II - quando o
estrangeiro tiver: a) Cnjuge brasileiro do qual no esteja divorciado ou separado, de fato
ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado h mais de 5 (cinco) anos; ou
b) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa
economicamente.
Por uma leitura seca da lei, chega-se a concluso de que o nascimento de

um filho brasileiro aps o fato que motivou o procedimento de expulso no motivo
hbil a impedir a expulso de um estrangeiro. Sobre essa afirmao, a prpria lei afirmou
que no constituem impedimento expulso a adoo ou o reconhecimento de filho
brasileiro supervenientes ao fato que o motivar.
Sobre essa temtica, cabe mencionar que o Supremo Tribunal Federal tem
entendimento sumulado sobre o assunto, afirmando que vedada a expulso de
estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia
paterna.
Com base nessa smula do STF e tendo em vista o melhor interesse da

criana, o STJ e STF tm flexibilizado a interpretao literal do dispositivo do Estatuto do

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Estrangeiro, afirmando que, se o estrangeiro possui filho brasileiro, mesmo que nascido
posteriormente condenao penal e ao decreto expulsrio, ele no dever ser expulso
desde que prove que o filho brasileiro depende economicamente dele e que h uma
convivncia socioafetiva entre eles.
Em suma, h impossibilidade de expulso de estrangeiro que possua filho

brasileiro, desde que comprovada a dependncia econmica ou afetiva, pois no direito
brasileiro, que prestigia a dignidade da pessoa humana ao ponto de elev-la,
constitucionalmente, ao patamar de fundamento da Repblica (CF, art.1, III), a
dependncia familiar no necessariamente econmica, podendo ser to-s afetiva.
Portanto, necessria a efetiva comprovao da dependncia econmica e da convivncia
socioafetiva com a prole brasileira para manter no pas o estrangeiro que tem filho
brasileiro, mesmo que nascido posteriormente condenao penal e ao decreto
expulsrio. A interpretao das excludentes de expulso do art. 75, II, da Lei n. 6.815/1980
deve ser flexibilizada, visando atender o melhor interesse do menor a fim de tutelar a
famlia, a criana e o adolescente, d impedir os efeitos de Decreto de Expulso.
Questo 03 (elaborado pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Tiago Melo)
Z das Armas, deputado estadual do Estado X, encaminhou Assembleia Legislativa

projeto de lei que prev, nos crimes cometidos por quadrilha ou bando com a
participao de menores de idade (penalmente inimputveis), a responsabilidade
criminal de todos os integrantes da quadrilha quanto aos atos praticados pelo menor.
Segundo Z das Armas, referida lei caracteriza-se como uma medida de efetiva
promoo da justia, contribuindo para a diminuio da captao de inimputveis pelos
chefes do crime organizado.
Considerando os princpios que informam a edio e a aplicao da lei penal, esclarea se

o projeto de lei mencionado juridicamente vivel.
NOTA GEAGU:
O projeto de lei mencionado invivel do ponto de vista jurdico, estando

fadado a uma eventual declarao de inconstitucionalidade.
Primeiramente, cumpre ressaltar que a competncia para legislar sobre

direito penal privativa da Unio, nos termos do artigo 22, inciso I, da Constituio:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:

GEAGU Objetiva I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio,
martimo, aeronutico, espacial e do trabalho;
Ademais, ao buscar responsabilizar criminalmente todos os integrantes da

quadrilha pelos atos praticados por inimputveis, o projeto em questo vai de encontro ao
Princpio da Responsabilidade Pessoal e ao Princpio da Individualizao da Pena.
Com efeito, o Princpio da Personalidade ou da Responsabilidade Pessoal

aquele segundo o qual apenas quem praticou o ato criminoso pode ser apenado, opondo-
se responsabilidade objetiva. Est previsto no artigo 5, inciso XLV, da CF:
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo

a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de
bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra
eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;
Quanto pena a ser aplicada, deve esta ser calculada tendo em
conta os aspectos pessoais do agente, nos moldes do artigo 5,
inciso XLVI:
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre

outras, as seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos;
A seguir, as melhores respostas apresentadas:
Marcela Campos Jabr (Belo Horizonte/MG) respondeu:
Inicialmente necessrio destacar que a norma em questo padece de

inconstitucionalidade formal nomodinmica orgnica, vez que, de acordo com o art. 22, I,
da CF/88, compete Unio legislar sobre Direito Penal e no aos Estados membros.
Lado outro, pelo princpio da individualizao da pena, previsto no art. 5,

XLVI da VF/88, cada agente s ser punido na medida da sua responsabilidade, isto ,
pune-se,individualmente e proporcionalmente a cada agente, o mal do crime com o mal da
pena.
Alm disso, pelo princpio da responsabilidade subjetiva, previsto no art. 19

do CP, no basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, ficando sua
responsabilidade condicionada existncia de voluntariedade. Assim, atribuir ato
voluntariamente causado pelo menor aos demais integrante da quadrilha acaba por

GEAGU Objetiva
imput-los responsabilidade objetiva por fatos que no cometeram voluntariamente (alis,
que foram cometidos por outro agente).
Por fim, tal projeto de lei viola, ainda, o princpio da pessoalidade ou

intranscendncia da pena, previsto no art. 5, XVL da CF/88, a pena no ultrapassar a
pessoa do condenado, isto , no se pode punir a outrem pela responsabilidade exclusiva
do menor por atos praticados por ele.
Sendo assim, por violar todos os princpios acima, invivel o projeto de lei
em comento.
O projeto de lei mencionado juridicamente invivel, visto que

inconstitucional, por atentar contra o disposto no art. 5, XLV, XLVI e art. 22, I, da
Constituio da Repblica.
Viola o art. 22, I, da Constituio, pois o mencionado dispositivo estabelece

ser da competncia privativa da Unio legislar sobre direito penal, de modo que lei
estadual que trate sobre direito penal padece de inconstitucionalidade. S no seria assim
se a Unio, com fundamento do pargrafo nico do art. 22, da Constituio, elaborasse Lei
Complementar autorizando os estados e o Distrito Federal a legislar sobre questes
enumeradas no art. 22, de forma especfica. Frise-se que no h notcia de que tal
delegao tenha sido feita em matria penal na histria da Constituio Federal e,
portanto, a lei estadual que estabelecesse matria penal seria, de pronto, inconstitucional,
por ferir determinada competncia atribuda privativamente Unio.
A lei estadual que estabelecesse norma penal no sentido de imputar fatos

praticados por menores s pessoas maiores integrantes da mesma quadrilha ou bando,
padeceria de inconstitucionalidade, tambm por violar o Princpio da Intranscendncia da
Pena, ou da Responsabilidade Pessoal em Direito Penal ou, ainda, da Intransmissibilidade
da Pena, estabelecido no art. 5, XLV, que aduz nenhuma pena passar da pessoa do
condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de
bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o
limite do valor do patrimnio transferido. Assim, princpio constitucional que nenhuma
pena poder ser transmitida a outro, sendo sempre pessoal.
Alm disso, pode-se mencionar, ainda, a violao ao Princpio da

Individualizao da Pena, previsto no art. 5, XLVI, da Constituio da Repblica, que
estabelece que "a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as
seguintes: (...). Entende-se que o constituinte estabeleceu, com essa previso, a
necessidade de a pena se adequar conduta praticada pelo agente do crime, com vistas a
dupla finalidade: punio e ressocializao. Ora, lei estadual que estenda pena de
inimputvel a outro integrante do grupo criminoso no respeita a individualizao da pena,
visto que este outro, que responder pelas aes do inimputvel no poder transmitir

GEAGU Objetiva
quele a ressocializao que a pena deve provocar, no atendendo dupla finalidade da
pena e, com isso, desrespeitando o princpio da individualizao da pena.
Dissertao (elaborado pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Joo Paulo Carregal)
Disserte sobre o mtodo concretista da Constituio aberta.
NOTA GEAGU:
GEAGU:
Cuida-se de mtodo de interpretao constitucional cujo foco reside no

sujeito da interpretao constitucional ensejando a sociedade aberta de intrpretes da
Constituio formulada por Peter Haberle e trabalhada com maestria por Paulo Bonavides
no Brasil.
O aluno dever apontar essa especificidade da teoria, qual seja, o foco nos
sujeitos da interpretao, ampliando o circulo de intrpretes como consequncia da
necessidade de integrao da realidade no processo de interpretao constitucional.
Assim, quanto mais pluralista a sociedade, mais abertos devem ser os critrios
interpretativos.
Sustentando que o processo de formao pluralista da Constituio abarca o

seu desenvolvimento posterior h o rompimento com o modelo hermenutico clssico
construdo em uma sociedade fechada. A teoria da interpretao influenciada pela teoria
democrtica.
Desta feita, no somente o Poder Judicirio, mas todo aquele que vive no
contexto regulado por uma norma constitucional seria legtimo intrprete da Constituio,
ou ainda, um cointrprete desta, subsistindo a ltima palavra jurisdio constitucional.
Atualmente, seguindo esta linha temos instrumentos de abertura da

interpretao constitucional como, p.ex., o amicus curiae e a realizao de audincias
pblicas.
Para se evitar a quebra da unidade da Constituio e enfraquecimento de sua

fora normativa deve ser aplicado tal mtodo em uma sociedade com slido consenso
democrtico, instituies fortes e uma cultura poltica desenvolvida.
Ciro Micheloni Lemos (Joo Pessoa/PB) respondeu:

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Um dos autores a quem a tpica de Theodor Viehweg mais influenciou foi
sem dvida Peter Hberle. Sua metodologia implicar na radicalizao da orientao
tpico-problemtica no campo da teoria da Constituio. Partindo da perspectiva
conceitual de Karl Popper, defender a adequao da hermenutica constitucional
sociedade aberta, atravs da democratizao da interpretao da Constituio.
Segundo o autor, a teoria da interpretao constitucional tem concentrado

seus esforos em dois pontos principais: a questo acerca das tarefas e objetivos da
interpretao, e a questo acerca dos mtodos, que envolve o processo da interpretao e
suas regras. Todavia, h um aspecto fundamental para o qual no se tem dado a devida
importncia: a questo relativa aos participantes da interpretao. Isto se d em razo do
forte vnculo que a teoria da interpretao constitucional tem mantido com um modelo de
sociedade fechada, conferindo especial destaque aos procedimentos formalizados e
interpretao constitucional realizada pelos magistrados. Contudo, por mais importante
que seja a interpretao constitucional dos juzes, ela no a nica possvel.
Mais precisamente, Hberle deseja operar uma sntese entre a Constituio e

a realidade constitucional, destacando o papel fundamental exercido pelos agentes que
conformam esta realidade. Destarte, busca analisar as implicaes decorrentes de uma
reviso da metodologia jurdica tradicional vinculada ao conceito de sociedade fechada
e trabalhar uma metodologia centrada no modelo aberto e pluralista de sociedade, tendo
como eixo principal o problema dos participantes do processo de interpretao
constitucional. Destaca, assim, que a interpretao tem sido tradicionalmente considerada
to somente como uma atividade dirigida, de modo consciente e intencional,
compreenso e explicitao do sentido de um texto. Obviamente, esta concepo restrita
reflexo dos mtodos tradicionais de origem civilista propostos por Savigny
insuficiente anlise hermenutica realista proposta por Hberle, tornando-se necessrio
o uso de um conceito mais amplo de interpretao, que reconhea a relevncia do espao
pblico na sociedade aberta. Por isso, ele ir propor a tese de que no possvel o
estabelecimento de um nmero limitado de intrpretes da Constituio, na medida em
que todos os rgos estatais e potncias pblicas, assim como todos os grupos e cidados,
encontram-se envolvidos neste processo de interpretao, que dever ser to mais aberto
quanto mais pluralista for uma sociedade.
Tal afirmativa est fundamentada no fato de que todos aqueles que vivem a
norma devem ser considerados como foras produtivas da interpretao, isto ,
intrpretes lato sensu da Constituio, ou ao menos pr-intrpretes (Vorinterpreten):
Toda atualizao da Constituio, por meio da atuao de qualquer indivduo, constitui,
ainda que parcialmente, uma interpretao constitucional antecipada. Contudo, isso no
significa a supresso da responsabilidade da jurisdio constitucional, tampouco nega sua
relevncia no que diz respeito ao processo interpretativo. Trata-se apenas de reconhecer a
influncia da teoria democrtica sobre a hermenutica constitucional, conferindo-lhe
maior legitimidade. Como os intrpretes jurdicos da Constituio no so os nicos que
vivem a norma, no podem monopolizar a atividade interpretativa: Todo aquele que vive
no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto , indireta ou, at

GEAGU Objetiva
mesmo diretamente, um intrprete dessa norma. O destinatrio da norma participante
ativo, muito mais ativo do que pode se supor tradicionalmente, do processo
hermenutico. Logo, a interpretao constitucional s pode ser pensada tendo em vista a
esfera pblica e a realidade constitucional, de modo que no mais possvel desconsiderar
o papel do cidado e das demais potncias pblicas na interpretao da Lei Maior.
Em outras palavras, significa o abandono do modelo hermenutico clssico,

construdo a partir de uma sociedade fechada, reconhecendo que no apenas o processo
de formao pluralista, mas tambm todo o desenvolvimento posterior, de modo que a
teoria da Constituio assim como a teoria da democracia exercem um papel mediador
entre Estado e sociedade. Tanto do ponto de vista terico quanto do ponto de vista
prtico, a interpretao da Constituio no constitui um fenmeno absolutamente
estatal, pois alm dos rgos estatais e dos participantes diretos, todas as foras da
comunidade poltica ainda que de forma potencial tambm tm acesso a esse
processo. O papel exercido pelas pessoas concretas merece destaque na teoria de Hberle,
inclusive no que diz respeito s funes estatais leia-se parlamentares, funcionrios
pblicos e juzes. A isto ele denomina personalizao da interpretao constitucional.
No que diz respeito ao processo poltico, Hberle reconhece sua relevncia

para a interpretao da Constituio. O legislador tambm possui de um poder de
conformao, assim como o juiz constitucional. A diferena existente se situa no plano
qualitativo, ou seja, ao juiz assegurado um espao na interpretao cujos limites
decorrem de argumentos de ndole tcnica. Todavia, sob o prisma quantitativo, no
existiria, segundo o autor, diferena fundamental entre as duas situaes. Vale a
transcrio de suas palavras:
O muitas vezes referido processo poltico, que, quase sempre,

apresentado como uma sub-espcie de processo livre em face
da interpretao constitucional, representa, constitucione lata e
de fato, um elemento importante mais importante do que se
supe geralmente da interpretao constitucional, (poltica
como interpretao constitucional). Esse processo poltico no
eliminado da Constituio, configurando antes um elemento
vital ou central no mais puro sentido da palavra: ele deve ser
comparado a um motor que impulsiona esse processo. Aqui,
verificam-se o movimento, a inovao, a mudana, que tambm
contribuem para o fortalecimento e para a formao do
material da interpretao constitucional a ser desenvolvida
posteriormente. Esses impulsos so, portanto, parte da
interpretao constitucional, porque, no seu quadro, so criadas
realidades pblicas e, muitas vezes, essa prpria realidade
alterada sem que a mudana seja perceptvel.
Observa-se nesse sentido que parte da esfera pblica (ffentlichkeit), assim

como da realidade constitucional, criada pelo legislador, de modo que seu papel possui

GEAGU
uma Objetiva
funo precursora na interpretao da Lei Maior e no processo de mutao
constitucional, influenciando sua atividade o posterior desenvolvimento dos princpios
constitucionais. Por fim, a Cincia do Direito Constitucional, catalisada principalmente por
intermdio da jurisdio constitucional, tambm configura a interpretao da Constituio.
Hberle continua sua exposio, buscando demonstrar a legitimao das

foras participantes do processo interpretativo. Primeiramente, ele reconhece as possveis
crticas em relao ao seu trabalho. A principal delas traduz-se na constatao de que uma
teoria constitucional defensora do postulado da unidade da Constituio, assim como da
produo de uma unidade poltica, deve reconhecer o risco da interpretao constitucional
(dependendo de como for praticada) acabar se dissolvendo em um nmero
excessivamente elevado de intrpretes e de interpretaes, o que levaria reduo do
elemento normativo, ou at sua anulao.
Os defensores dessa crtica alegam que a legitimao para a interpretao

deveria ocorrer de modo restrito, to somente ao nvel dos entes nomeados pela
Constituio para realizar sua interpretao. Entretanto, Hberle entende que esse
argumento perde sua fora a partir do momento em que consideramos um novo fator a
orientar a hermenutica constitucional: o reconhecimento de que a interpretao um
processo aberto, onde a ampliao do crculo de intrpretes decorre da necessidade de
integrar a realidade no processo interpretativo.
A hermenutica no se confunde, ento, com um processo de passiva

submisso, com a mera recepo de uma ordem, pois interpretar uma norma significa
coloc-la no tempo, integr-la realidade pblica, uma vez que para Hberle no existe
norma jurdica, apenas norma jurdica interpretada. Logo, a regra jurdica no uma
deciso prvia, simples e acabada. Pelo contrrio, depende da atividade exercida por todos
os participantes de seu desenvolvimento funcional e que configuram foras ativas de sua
interpretao, partes da publicidade e da realidade constitucional. Isto implica no apenas
na personalizao, mas tambm na pluralizao da interpretao constitucional.
Da mesma forma, no tem fundamento a alegao de que a ampliao do

crculo de intrpretes ameaaria a independncia dos juzes e a vinculao lei. Isto
porque no possvel atravs de tais fatores tentar ocultar o fato de que o juiz interpreta a
Constituio na esfera pblica e em face da realidade.
A abordagem proposta por Hberle traz conseqncias para o prprio

processo constitucional: Colocado no tempo, o processo de interpretao constitucional
infinito, o constitucionalista apenas um mediador (Zwischentrger). Acrescente o fato
de que diversos problemas em torno da Constituio material no chegam Corte
Constitucional e ser possvel perceber que mesmo sem a interpretao judicial a
Constituio subsiste. Em uma sociedade aberta existem outras vias que levam
interpretao da Lei Maior, o processo constitucional formal no a nica. Em ltima
instncia, significa a necessidade de aperfeioamento dos instrumentos de informao dos
juzes, principalmente quanto ao alargamento da possibilidade de participao no processo

GEAGU Objetivapermitindo assim uma comunicao efetiva entre os diversos participantes
constitucional,
deste amplo processo de interpretao. Conseqentemente, O direito processual
constitucional torna-se parte do direito de participao democrtica.
Joao Paulo Cachate Medeiros de Barros (Macei/AL) respondeu:
O mtodo concretista da Constituio aberta foi defendido por Peter

Hberle. Para Hberle era necessrio o uso de um conceito mais amplo de interpretao,
que reconhecesse a relevncia do espao pblico na sociedade aberta, no sendo possvel
o estabelecimento de um nmero limitado de intrpretes da Constituio, na medida em
que todos os rgos estatais e potncias pblicas, assim como todos os grupos e cidados,
encontram-se envolvidos neste processo de interpretao.
A ideia central era que quanto mais pluralista for uma sociedade, mais aberta
deveria ser a Constituio. Tal afirmativa est fundamentada no fato de que todos aqueles
que vivem a norma devem ser considerados como foras produtivas da interpretao, isto
, intrpretes lato sensu da Constituio, ou ao menos pr-intrpretes (Vorinterpreten).
Toda atualizao da Constituio, por meio da atuao de qualquer indivduo,

constitui, ainda que parcialmente, uma interpretao constitucional antecipada. Contudo,
isso no significa a supresso da responsabilidade da jurisdio constitucional, tampouco
nega sua relevncia no que diz respeito ao processo interpretativo. Trata-se apenas de
reconhecer a influncia da teoria democrtica sobre a hermenutica constitucional,
conferindo-lhe maior legitimidade.
Como os intrpretes jurdicos da Constituio no so os nicos que vivem a

norma, no podem monopolizar a atividade interpretativa. Hberle afirma que todo
aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto ,
indireta ou, at mesmo diretamente, um intrprete dessa norma. O destinatrio da norma
participante ativo, muito mais ativo do que pode se supor tradicionalmente, do processo
Em outras palavras, tal mtodo significa o abandono do modelo

hermenutico clssico, construdo a partir de uma sociedade fechada, reconhecendo que
no apenas o processo de formao pluralista, mas tambm todo o desenvolvimento
posterior, de modo que a teoria da Constituio assim como a teoria da democracia
exercem um papel mediador entre Estado e sociedade. Tanto do ponto de vista terico
quanto do ponto de vista prtico, a interpretao da Constituio no constitui um
fenmeno absolutamente estatal, pois alm dos rgos estatais e dos participantes
diretos, todas as foras da comunidade poltica ainda que de forma potencial tambm
tm acesso a esse processo. O papel exercido pelas pessoas concretas merece destaque na
teoria de Hberle, inclusive no que diz respeito s funes estatais leia-se parlamentares,

GEAGU Objetiva
servidores pblicos e juzes. A isto ele denomina personalizao da interpretao
constitucional.
O mtodo concretista da Constituio aberta mtodo hermenutico

desenvolvido por Peter Haberle, que prope, sinteticamente, um alargamento do crculo
de intrpretes da Constituio.
Haberle entende que a democracia nos conduz a um mtodo aberto de

interpretao constitucional, visto que todo aquele que vive uma constituio deve ser
considerado intrprete legtimo de suas disposies.
O mtodo concretista da Constituio aberta defende a adequao da

hermenutica constitucional sociedade aberta, mediante a democratizao da
interpretao dos preceitos constitucionais.
Peter Haberle entendia que a interpretao constitucional baseada na

sociedade fechada, ou seja, aquela que confere destaque interpretao realizada pelos
magistrados, no a nica possvel. Isso no significa que o terico condenava a
intepretao feita pelos juristas, mas sim que entende que todos os setores da sociedade
deveriam participar desse processo hermenutico, em nome da democracia.
O mtodo concretista da sociedade aberta baseia-se na importncia das

mutaes vivenciadas pela vida da sociedade, considerando insuficiente, apenas, a
concepo hermenutica tradicional, baseada na sociedade fechada. Assim, para o mtodo
da sociedade aberta, no possvel se estabelecer, de forma limitada, quais so os
intrpretes da Constituio, visto que todos os rgos estatais, bem como todos os
cidados devem estar envolvidos no processo de interpretao.
Haberle menciona que so considerados interpretes lato sensu todos

aqueles que, de alguma forma, possam ser atingidos pela norma.
Assim, tem-se que a Constituio mutvel e deve ser adaptada a cada

momento histrico vivenciado pela sociedade. Nesse sentido, a teoria da Haberle defende
que a participao do povo na interpretao constitucional essencial para demonstrar
essa evoluo e promover a maleabilidade caracterstica do texto constitucional, conforme
os ditames sociais.
Tal teoria no objetiva suprimir o papel desempenhado pelo juiz e pelo

legislador na interpretao constitucional, mas sim, incluir nesse rol de intrpretes, a
populao interessada. Por este entendimento, a populao deveria ser consultada
mediante a oitiva de grupos sociais que tenham pertinncia temtica com as questes
constitucionais debatidas. dessa forma que a deciso se fundaria na realidade social e a
interpretao se daria em conformidade com ela.

GEAGU Objetiva
nesse sentido que a interveno do amicus curiae nas aes de controle de
constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal exemplo de aplicao do
mtodo concretista da Constituio Aberta. Reconheceu-se, na realidade constitucional
brasileira, que no apenas o processo de formao das normas constitucionais demanda
certo pluralismo e atendimento aos anseios sociais, mas tambm o processo posterior de
interpretao, essencial para que se extraia a norma do texto. Para Haberle no existe
norma jurdica sem a interpretao do texto editado.
Nesse sentido, a aplicao prtica da teoria hermenutica do mtodo

concretista da Constituio aberta reflete a necessidade de se aperfeioar instrumentos de
oitiva da sociedade nos processos em que se discutam a interpretao constitucional.
nesse sentido que, no Brasil, a realizao de audincias pblicas est sendo prtica cada
vez mais comum e aplicvel, inclusive, pela Corte Constitucional.
Peter Haberle sofre crticas em todo o mundo, pois para muitos sua teoria
diminui a importncia do judicirio na interpretao da Constituio e, mais
especificamente, das Cortes Constitucionais e Tribunais Constitucionais. No entanto, a
intepretao que deve ser feita da teoria no sentido de que no h espao para a
alterao do Judicirio como rgo competente para a interpretao, mas sim dar a
oportunidade de participao nas decises, mediante a oitiva do Ministrio Pblico e de
outros rgos interessados, bem como de grupos sociais que tenham pertinncia temtica
com a matria em debate.
Nesse sentido, a deciso sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade

de determinada norma constitucional, em ltima instncia, depende do Judicirio, sendo
sempre oriunda de rgo estatal. O que se defende que as pessoas interessadas possam
fornecer informaes que ajudem na deciso, o que acaba por conferir maior legitimidade
atuao do Poder Judicirio.
Vanessa de Souza Abreu (Salvador/BA) respondeu:
O Constitucionalismo contemporneo traz uma grande discusso, qual seja, o

mtodo concretista da Constituio Aberta. So precursores: Peter Haberle, Paulo
Bonavides e Carlos Roberto Siqueira Castro.
O mtodo concretista da Constituio Aberta configura o fenmeno de

abertura da interpretao constitucional, um verdadeiro fenmeno de democratizao
da interpretao constitucional, tendo em vista a dinamicidade, buscando novos mtodos
de interpretao em detrimento dos mtodos tradicionais propostos por Savigny.
A velha concepo da interpretao da Constituio realizada por uma

sociedade fechada, com reduzido nmero de intrpretes (juzes e procedimentos
formalizados como os legitimados para o controle de constitucionalidade) deve ser
superado, esse modelo clssico tem nascedouro no positivismo jurdico, que identifica o

GEAGU Objetiva
direito com a lei, idealizada por Kelsen. A hermenutica jurdica avanou e aproximou o
direito sociedade, superando o sistema positivista e elevando a interpretao
constitucional a nvel fundamental.
A ideia de abertura constitucional ganha contornos em meados de 1990 com

os estudos de Haberle sobre a Constituio aberta, diante do cenrio do Estado Social e
da Democracia. Peter Haberle, assim, de forma simples, defendeu a democratizao do
processo de normas constitucionais, abrindo-a para a sociedade, frente realidade
constitucional; esse o cerne do mtodo concretista da Constituio Aberta.
Segundo Paulo Bonavides o mtodo concretista da Constituio Aberta

fruto, portanto, da revoluo metodolgica que desde a tpica se observa no campo do
Direito Constitucional. Com ela a teoria material da Constituio se converteu
definitivamente na hermenutica do Estado Social. Assim, o mtodo concretista da
Constituio aberta leva tpica propostas dos cidados participativos, da sociedade
pluralista, alm dos rgos estatais e entes pblicos.
Vale lembrar que o mtodo tpico consiste em pensar o problema,

desenvolve a argumentao como forma de demonstrar a insuficincia do argumento
dedutivo prprio da lgica formal.
Peter Haberle justifica sua tese afirmando que aquele que vive a norma
acaba por interpret-la, ou seja, a interpretao em sentido lato a verdadeira
interpretao, e no apenas aquela em sentido estrito (realizada por juzes e tribunais
segundo os mtodos clssicos). Ressalte-se que este autor no menospreza a jurisdio
constitucional, a quem compete a ltima palavra em interpretao, ele apenas valoriza a
vontade manifestada pela sociedade aberta atravs da pr interpretao.
Para fundamentar tal teoria na Constituio Federal de 1988, podemos citar

alguns principais dispositivos, a saber, o prembulo e os artigos 1, V; 206; 215; 220 em que
valorizam a sociedade pluralista; artigo 3, IV, quando promove o bem de todos sem
discriminao; o artigo 5 garante a inviolabilidade de conscincia e crena, bem como a
livre manifestao de pensamento; no esquecendo dos inmeros outros dispositivos que
defendem a participao direta dos cidados na vida pblica, consagrando a democracia
participativa, e, ainda o amicus curiae como instrumento de participao do cidado no
processo constitucional.
Entretanto, a grande crtica da presente teoria reside no campo do

enfraquecimento da fora normativa da Cons
Anna Elizabeth de Oliveira Francisco Magalhes (Recife/PE) respondeu:
O alemo Peter Hberle contribuiu para o desenvolvimento do mtodo

concretista de interpretao desenvolvendo o mtodo concretista da Constituio Aberta.
Segundo o entendimento desse doutrinador a interpretao da Constituio deve ocorrer

GEAGU Objetiva
mediante um processo aberto, uma operao livre que proporciona um largo terreno para
o debate e a renovao. Ao desenvolver a sua teoria Hberle entende que o juiz
constitucional j no o nico que realiza a operao de interpretao, sero vrios os
participantes desse processo, ou seja, todas as foras polticas pblicas so, em potencial,
intrpretes da Constituio. Hberle fundamenta sua teoria do mtodo interpretativo da
Constituio Aberta na ideologia democrtica, sem a qual a sua teoria torna-se impossvel
de ser utilizada.
Tal afirmativa est fundamentada no fato de que todos aqueles que vivem a
norma devem ser considerados como foras produtivas da interpretao, isto ,
intrpretes lato sensu da Constituio, ou ao menos pr-intrpretes (Vorinterpreten):
Toda atualizao da Constituio, por meio da atuao de qualquer indivduo, constitui,
ainda que parcialmente, uma interpretao constitucional antecipada. Contudo, isso no
significa a supresso da responsabilidade da jurisdio constitucional, tampouco nega sua
relevncia no que diz respeito ao processo interpretativo. Trata-se apenas de reconhecer a
influncia da teoria democrtica sobre a hermenutica constitucional, conferindo-lhe
maior legitimidade. Como os intrpretes jurdicos da Constituio no so os nicos que
vivem a norma, no podem monopolizar a atividade interpretativa: Todo aquele que vive
no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto , indireta ou, at
mesmo diretamente, um intrprete dessa norma. O destinatrio da norma participante
ativo, muito mais ativo do que pode se supor tradicionalmente, do processo
Em outras palavras, significa o abandono do modelo hermenutico clssico,

construdo a partir de uma sociedade fechada, reconhecendo que no apenas o processo
de formao pluralista, mas tambm todo o desenvolvimento posterior, de modo que a
teoria da Constituio assim como a teoria da democracia exercem um papel mediador
entre Estado e sociedade. Tanto do ponto de vista terico quanto do ponto de vista
prtico, a interpretao da Constituio no constitui um fenmeno absolutamente
estatal, pois alm dos rgos estatais e dos participantes diretos, todas as foras da
comunidade poltica ainda que de forma potencial tambm tm acesso a esse
processo. O papel exercido pelas pessoas concretas merece destaque na teoria de Hberle,
inclusive no que diz respeito s funes estatais leia-se parlamentares, funcionrios
pblicos e juzes. A isto ele denomina personalizao da interpretao constitucional.
No que diz respeito ao processo poltico, Hberle reconhece sua relevncia

para a interpretao da Constituio. O legislador tambm possui de um poder de
conformao, assim como o juiz constitucional. A diferena existente se situa no plano
qualitativo, ou seja, ao juiz assegurado um espao na interpretao cujos limites
decorrem de argumentos de ndole tcnica. Todavia, sob o prisma quantitativo, no
existiria, segundo o autor, diferena fundamental entre as duas situaes.

GEAGU Objetiva
Para que uma Constituio seja analisada do ponto de vista da teoria
concretista da Constituio Aberta, com a finalidade de verificar a sua aplicao naquele
ordenamento objeto da anlise, faz-se necessrio identificar em seu bojo dispositivos que
assegurem o pluralismo e a democracia participativa, elementos indispensveis
concretizao da abertura hermenutica da Constituio.
No que tange a Constituio Federal de 1988, observa-se, primeiramente,

inmeros dispositivos consagradores do pluralismo:
a) Prembulo caracteriza a sociedade brasileira pluralista;
b) Art. 1, inc. V pluralismo poltico como princpio fundamental da

Repblica Federativa do Brasil;
c) Art. 3, inc. IV constituem objetivos fundamentais da Repblica

Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao;
d) Art. 5 - dentre os direitos e garantias fundamentais a previso da

inviolabilidade de conscincia e de crena, bem como a livre manifestao de pensamento,
artstica, cultural, intelectual e de comunicao e a liberdade de reunio e associao;
e) Art. 170 livre iniciativa e livre concorrncia;
f) Art. 206 pluralismo de idias e das instituies de ensino;
g) Art. 215 pluralismo cultural;
h) Art. 220 pluralismo de informao
Desse modo, portanto, pode-se dizer que a Constituio Federal de 1988,

consagradora do pluralismo, nesse aspecto coaduna-se com a teoria concretista haberliana
da Constituio aberta, apresentando-se como uma sociedade plural, dinmica e
multicultural.
Ademais, os mecanismos de democracia participativa presentes na Carta

Magna que garantem efetiva participao dos cidados e tornam instrumentalmente
eficazes vontade soberana do povo so encontrados nos seguintes dispositivos, sem
excluso de outros que possam ser encontrados:
a) Art. 5, XXXIV, a o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa

de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) Art. 5, LXIX conceder-se- mandado de segurana para proteger direito

lquido e certo, no amparado, por habeas corpus ouhabeas data, quando o

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responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de
pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;
c) Art. 5, LXXIII qualquer cidado parte legtima para propor ao

popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado
participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da
sucumbncia;
d) Art. 14 O dispositivo consagra inmeras formas de exerccio da soberania

popular, a saber: sufrgio universal, voto direto e secreto, plebiscito, referendo e iniciativa
popular;
e) Art. 31, 3 as contas dos Municpios ficaro, durante sessenta dias,

anualmente, disposio de qualquer contribuinte, para exame e apreciao, o qual
poder questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei;
f) Art. 37, 3 A lei disciplinar as formas de participao do usurio na

administrao pblica direta e indireta, (...);
g) Art. 61, caput, 2 A iniciativa popular pode ser exercida pela

apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por
cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de
trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles;
h) Art. 74, 2 Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato

parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o
Tribunal de Contas da Unio.
Desse modo, demonstra-se, mais uma vez, que, ao menos juridicamente, a

Constituio assegura em inmeros dispositivos a participao direta dos cidados na vida
pblica, consagrando-se a democracia participativa e efetivando-se, do ponto de vista
terico, a possibilidade, a possibilidade de aplicao da teoria concretista da Constituio
aberta ao ordenamento jurdico brasileiro.
No resta dvida de que a teoria concretista da Constituio aberta,

desenvolvida por Peter Haberle a partir da nova hermenutica e os anseios por novos
mtodos interpretativos que respondessem s necessidades de sociedade pluralista e
aberta, mostra-se condizente e democrtica, uma vez que o alargamento do crculo de
intrpretes da Constituio, incluindo todos aqueles que vivem a norma constitucional,
integrando o processo interpretativo em sentido lato, a melhor forma de alcance de uma
sociedade pluralista e democrtica.

GEAGU Objetiva
O sistema constitucional, por refletir a dinamicidade da sociedade, reclama o
emprego de mtodos interpretativos que possam acompanhar a evoluo da realidade
constitucional.
A abordagem proposta por Hberle traz conseqncias para o prprio

processo constitucional: Colocado no tempo, o processo de interpretao constitucional
infinito, o constitucionalista apenas um mediador (Zwischentrger). Acrescente o fato
de que diversos problemas em torno da Constituio material no chegam Corte
Constitucional e ser possvel perceber que mesmo sem a interpretao judicial a
Constituio subsiste. Em uma sociedade aberta existem outras vias que levam
interpretao da Lei Maior, o processo constitucional formal no a nica. Em ltima
instncia, significa a necessidade de aperfeioamento dos instrumentos de informao dos
juzes, principalmente quanto ao alargamento da possibilidade de participao no processo
constitucional, permitindo assim uma comunicao efetiva entre os diversos participantes
deste amplo processo de interpretao. Conseqentemente, O direito processual
constitucional torna-se parte do direito de participao democrtica.

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GEAGU Subjetiva

As opinies manifestadas neste grupo de debates no refletem, necessariamente, o

A transcrio das respostas se d na ntegra, da forma como repassada pelos autores.

Questo 01 (elaborada pelo Procurador Federal Dr. Thiago Chaves)

Em que consiste, para o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, o abuso de

A Constituio Federal, em seu artigo 173, 4, dispe que a lei reprimir o

De acordo com o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, ocorre

Bruna Oliveira Santana (Viosa/MG) respondeu:

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia destina-se a combater, entre

Isso significa que o ordenamento constitucional condena prticas de abuso

Escola Brasileira de Ensino Jurdico na Internet LTDA. 2

Dessa forma, da leitura dos dispositivos supramencionados, infere-se que o

Na prtica, a posio dominante percebida quando empresa ou grupo

Tal prtica configura abuso de poder econmico e ilcito de abuso do poder

Paula Siqueira Viana (Niteri/RJ) respondeu:

A lei 12529/11 disciplina o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia,

Dentre os atos de concentrao econmica a serem analisados

Com relao s infraes ordem econmica, h o abuso de posio

A posio dominante aquela que implica sujeio, seja dos concorrentes,

Escola Brasileira de Ensino Jurdico na Internet LTDA. 3

A caracterizao do abuso da posio dominante relaciona-se com conduta

Ressalta-se que a legislao brasileira no probe a posio dominante em si,

O Ministrio da Justia elenca como prticas que configuram abuso de

Portanto, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia no pune o agente

Carolina Souza Mariz Maia (So Paulo/SP) respondeu:

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia consiste em mecanismo de

Nesse contexto, a posio dominante consiste no estado em que empresa ou

A Lei n 12.529/11 assenta que o domnio de 20% (vinte por cento) do

A condio de posio dominante assumida por uma empresa ou grupo de

Escola Brasileira de Ensino Jurdico na Internet LTDA. 4

cabvel a expulso de estrangeiro cujo filho tenha nascido no Brasil posteriormente

O aluno deveria iniciar apontando a legislao pertinente ao caso em anlise.

Art. 75. No se proceder expulso:

Ressalte-se que a discusso envolve paternidade aps a condenao e o

Escola Brasileira de Ensino Jurdico na Internet LTDA. 5

EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTRANGEIRO. TRFICO DE

Contudo, o aluno deve ficar atento ao julgado do STJ no HC 250.026/MSO STJ

1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia flexibilizou a

Assim, preenchidos os dois requisitos: 1 dependncia econmica e 2

Escola Brasileira de Ensino Jurdico na Internet LTDA. 6

Leandro Luiz Mikaloski Penedo (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:

A deportao, a expulso e a extradio so meios de sada compulsria do

A expulso (arts. 65 e ss.), regra geral, se d em razo da prtica pelo

Nesse sentido, dispe a smula 1, STF.

O par. 1, no entanto, estabelece que no constituir impedimento

Quanto ao cabimento da expulso de estrangeiro cujo filho tenha nascido no

Escola Brasileira de Ensino Jurdico na Internet LTDA. 7

Outrossim, o STJ, em julgado recente, decidiu, ainda, que, embora a expulso

Joao Paulo Cachate Medeiros de Barros (Macei/AL) respondeu:

passvel de expulso o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a

passvel, tambm, de expulso o estrangeiro que: a) praticar fraude a fim

O prprio Estatuto, em seu artigo 75, elenca as hipteses que no ocorrer

Por uma leitura seca da lei, chega-se a concluso de que o nascimento de

Com base nessa smula do STF e tendo em vista o melhor interesse da

Escola Brasileira de Ensino Jurdico na Internet LTDA. 8

Em suma, h impossibilidade de expulso de estrangeiro que possua filho

Questo 03 (elaborado pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Tiago Melo)

Z das Armas, deputado estadual do Estado X, encaminhou Assembleia Legislativa

Considerando os princpios que informam a edio e a aplicao da lei penal, esclarea se

O projeto de lei mencionado invivel do ponto de vista jurdico, estando

Primeiramente, cumpre ressaltar que a competncia para legislar sobre

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:

Escola Brasileira de Ensino Jurdico na Internet LTDA. 9

Ademais, ao buscar responsabilizar criminalmente todos os integrantes da