8 E = § gE 5 a4. ANALIZAR, EVALUAR Y ARGUMENTAR. En mi libro ET Derecho oom argumentacin! teaté de ‘ofrecer lo que podria considerarse la parte més general de tuna teorfa de la argumentacién juridica, La tesis funda mental all defendlida venta a ser ésta: para dar cuenta adecuadamente de la dimensién argumentativa del Derecho habla que considerar (distinguit, para luego integra en tina teorfa compleja) los componentes forma- les, materiales y pragmsticos(dialécticos y retricos) que. cexisten en toda argumentacin. A partir de ah -esa era mi ‘ptotensién-se estaba en condiciones de poder afrontar las ‘res. grandes preguntas que plantea ese enfoque del Derecho: eémo analiza una argumentacién juridica, ‘c6mo evaluala y c6mo argumentar en el Derecho. Lo que ‘en este trabajo me propongo e contestar a la primera de Is preguntas que, de todas formas, no puede separarse tajantemente de las otras dos: el anisis de una argumen- tacidn puede -suele- ser emprendido con vistas a detectar ccusles ton sus puntos fuertes y débiles lo cual, a su vez, sucle ser una preparacién para llevar a cabo una argu ‘mentacién, Piénsese, simplemente, en Ia situacién de un juez de apelacién que debe resolver un recurso: para hacerlo debe analizar la fundamentacién dl tribunal ape- lado y de las partes, evaluar la ealidad de los argumentos18 en Ai cempleados y, a pari de ahi, producir su propia fanda- ‘mentacion, Su propia argumentacion. En todo caso, y por lo menos a efectos didécticos, tiene sentido distinguir entre tes sitsaciones en las que alguien un jarista, en el sentido més amplio de la expresién— puede encontrarse en relacion con Ia argumentacién: 1) Un organo judicial, un drgano legislativo, un abo- ‘gado, ete. ha llevado -0 est llevando~ a cabo wna ‘argumentacién, y se trata de entender en qué con- siste esa operacion o el resultado de la misma (ya ‘hemos visto que Ia argumentacién poelia entender se como tn proceso, como una actividad, o bien ‘como un resultado), Para ello es necesario mostrar ‘cules son los diversos elementos de la argumenta- cid y cémo se relacionan entre sf, or qué se argue _menta, esto es, qué tipo de problema desencadend la argumentaci6n, queé propésito perseguta el que produyjo la argumentacién, qué fases cabe distin- guiren la misma, etc. Por supuesto, entender asfel anslisis de las argumentaciones supone no ver la argumentacién puramente desde el punto de vista, [gico-formal; el andlisis no es Gnicamente andl de la forma de los argumentos. 2) En lugar de (o, quizés mejor, ademds de) entender I argumentacign que alguien ha realizado -o esti realizando- el jurista (0, en general, quien exami 1a una argumentacién) puede pretender enjuciar- Ja esto es, contestar a la pregunta de s se trata 0 no de una buena argumentacidn. También aqut ¥ como hemes vist, la “bondad” puede verse en Aérminos formes, materiales y/o pragmatics. Una buena (correcta) argumentacion desde el punto de vista formal puede ser muy poco solida desde el panto de vista de las razones que incor ora y resultar 0 no persuasiva. 3) Finalmente, el jurista (el juez, el abogado, el tecri- 9, etc) puede estar en una situacién en la que debe argumentar: para fundamentar una decisién, pata presentar un recurso que persuda a juez oa algin érgano administrativo para que decida en tal sentido, para persuadir al abogado de la otra parte de que To mejor para ambos es encontrar una solucién negosiada, para mostrar la necesidad de ‘un eambio jisprudencial ental sentido, la injus- ticia de determinada medida legislaiva, la correc= ‘idn o incorreccién de tal teora, ete ‘Como esobvio, en el caso de 1) y de2) se trata de acti- vidades ex post, 0 sea, presuponen una argumentacién ya dada, mientras que 8) tiene lugar ex ante. Pero e50 110 quiere decir exactamente que se trate, respectivamente, de Ia posicion de un observador o especiados, en un ca80, ¥ de un pasticipante en Ia argumentacién, en el ott. Entender y, sobre todo, evaluar una argumentaci6n supo-20 Mamet ‘ne asumir una actitud bastante comprometida, puesto que (Convene insist en ello) la argumentacién no debe verse ‘exclusivamenteen terminos formales; i se quiere, el ant lsis no va encaminado tnicamente a enter, sino tam- bi (al menos en ocasiones) a comprende; yl evauacion no lo es s6lo en téminos logio-formales, no se trata sélo de evaluar la coreccién légiea de los argumentos ‘Ademés, la posiciin ex ante es aquella en que puede encontrarse alguien que asume un punto de vista muy abstracto esto es, alguien que trata de elaborar una teorla no sobre como debe él argumentar ante una determinada situacin, sino sobre edmo se debe argumnentar (0 cémo se ngumenta) en clases de stuaciones (la del abogado que debe preparar un recurso, el juz que iene que dicta una resolucién, ete) © absolutamente en general, haciendo abstraceién de cualquier sitwacién, La distincién -coma ya antes he seialado- tampoco tiene que ver con considerar la angumentacién como resul- tado o como proceso: se pute analizar o evaluae tanto una cosa como ota; y el que tene que argumentar (0 sefalar a foto cémo hacerlo) puede fjarse tanto en el proceso como ‘en el producto (y, por lo comin, en ambas cosas). [Nj en fin, puede caracterlzarse en términos de lengua je descriptive o prescriptive. Para entender una argumen- tacién hay que analizarla, esto es, mostrar -descrbir~ cus Jes son sus componentes y eémo se relacionan entre sf, [pew eso es algo que no puede hacerse sin interpreta, As, ‘cuando uno analiza una argumentaci6n ~por ejemplo, la rmotivacién de tn juez~ hay muchos pasos en los que et analista tiene que tomar una decisin por ejemplo, enten- dor que hay una premisa implicita de cierta forma y conte- nido 6 que tal argumento (tal rez) se ditige mas bien en tuna direecién que en otra. Todo ello supone adoptaralgin principio intespretativo (por ejemplo, el lamado principio dlecaridad), cle manera que el discurso usado para analizar {el analysans) no puede verse como una simple descripcién, del analysanumy, del que se trata de analizar. Porlo que se refiere a a evaluacin de las argumenta- ones, tampoco se trata estrictamente o exclasivamente de preseribi. El juicio evaluativo se basa en una compara- ‘dn entre la argumentacién que ha tenido lugar y algtn modelo de lo que puede considerarse como una buena angumentacion, En ese sentido, incorpora un aspecto pres- ‘iptivo: por ejemplo, si un argumento se califica como, falaz, eso quiere decir que no deberie haberse angumenta- do ast si la evaluacién es positiva, podefa decirse que entonces lo que es o ha sido la argumentacién es lo que dleberia sex. Pero hay problemas de evaluacién de las argumentaciones que no tienen que ver con preseribir en. sentido estrito: Por ejemplo, la fijacién de los crterios de evaluacién se asemeja a la elaboracion ce reglas ieales (en el sentido de von Wright, una operacion que tiene més que ver con el andlisis de un concepto (el de “buen profesor” o el de “buena argumentacién”) que propia- 2a age nn Wh Nm hn ie Mamente con la preseripeién de conductas. ¥ tampoco tiene que ver propiamente con prescribir la elucidacién de por qué la coherencia juega un papel tan importante en Ia argumentaci6n jurfdica; 0 la discusién sobre si hay © no luna Gnica respuesta correcta en el Derecho (si son posibles diversas justficaciones y, por lo tanto, diversas argumen- taciones), En fin, la tercera de Ins cuestiones; a de cdma argu ‘mentary, es esencialmente ambigua, en relacién con Ia divi- sin del discurso en descriptive y_ prescriptive: puede entenderse en el sentido de emo se argumenta de hecho ‘o.c6mo se debe argumentar; o, mejor dicho, la respuesta a Ja misma envuelve tanto aspectos descriptivos como pres- cxiptives. ‘Una dificultad importante al afrontar el problema de ‘cémo analizar las argumentaciones jusfdicas es que exis- ten tipos y contextos muy distintos a argumentacién del jez, la del abogado, la del legislador..;y, en el caso det jez, la argumentacién que tiene lugar durante la delibe- racidn dentro del tribunal, ola plasmada en el texto de la sentencia,.. @Cabe a pesar de ello pensar en un modelo comin de anslisis? La légica formal suministra un modelo (0 més de uno) que, en muchos aspects, resulta til pero que, inevi- {ablemente, es muy abstract, esto es, no permite captar ‘muchos aspectos relevantes de las argumentaciones; en seguida se vers esto con un poco mas de detale ‘Tampoco panece que a partir de los elementos mate- riales de la argumentacién pueda elaborarse un modelo de eardcter general y que resulte tik: el andlisis de una Aargumentacion juridiea no puede consistirexclusivamen teen identifica el tipo de razones exgrimidas (si se tata de razonee formales, custantivas, ete} y su peso relativo ‘que, por lo demas, es diferente segin el ipo desargumen- tacion y segdin el context. Desde la perspectiva pragmtica parece que se esterfa fen mejores condiciones para dar cuenta de todos los aspectos de Ia argumentacién, pero sigue existiendo la dlificaltad de que, si es un modelo completamente gene- ral, entonces quizés no sea de gran utilided, y si resulta Sti (capta los elementos relevantes de la argumentacin), tentonces no es ya completamente general. Per ejemplo, el rodelo de Perelman, el de la retdrica, que se basa en dis tinguir entre el orador, el discurso y el auditorio, sirve ppara todas las argumentaciones pero ello, por s{ mismo, no da un gran poder de anslisis La viqueza analitica slo se logra cuando se distinguen diversos géneros ret6vicos (deliberativo, judicial, epidetico) y ve proponen clasifica- cones, distinciones, et. para cada uno de esos géneros {por ejemplo, la teorsa de los estados de la causa en relax ‘gn con la argumentacién judicial). Yel modelo de andli- ‘sis de Toulmin (el de la l6gica informal, el de la dialéeti- ca}! es, sin duda, de un gran interés, pero quizas no sea completamente general. A diferencia de lo que ocurre con 4 WEDS rf tn Comrie vey ey Seta i il dae Ra on24 a is Jos esquemas de la Logica formal estandas, los de Toulmin, ‘como se sabe, pretenden captar la argumentacion en evan: to interaccién humana, que tiene lugar entre un propo- inente y un oponente. Pero lo que reflejan los esquemas es bésicamente, la argumentacién que ha Nevado a cabo el pproponente, esto es, no logea dar cuenta del todo del pro ‘e30 dialéctico de una argumentacién. Naturalmente, puede pensarse en (y se han elaborado) esquemas que corrigen ese déficit (0 sea, que incorporan también fa acti vidacl del oponente), pero su utilidad analtica parece ser limitada: por un lado, porque las veglas de la argumenta- ‘ign (de la carga dela prueba, del juego de las presincio- nes, ele) son muy distintos segtin el tipo de discurso de: ‘que se trate (discurso sacional, eateatégico, ete); por otto lado porque, si se pretend por ejemplo analizar una sen tencia judicial, entonces tn esquema basado en la distin- cin entre los dos roles de proponente y de oponente no parece el més indicado, Laestrategia que yo seguiré aqut va a consist en par- tir de un tipo caracterstico de argumentacién jaca, la justificacién judicial, y construe un modelo adecuado ata ‘misma pero que pueda con clerta facilidad extenderse (con afiadidos y con alguna modificacién) a ot0s tipos de argumentaciones juridiens 2. CONCHYCIONES DE LA ARGUMENTACION ANALISIS DE LOS ARGUMENTOS.- Cada una de las tres concepciones o, mejor, perspecti- vvas de la argumentacion (formal, material y pragmatica) _quesehan distinguido leva también a una manera distin~ ta de analizar fos argumentos, puesto que cada una de ellas comporta (0, por lo menos, pone el énfasis en) un. determinadlo aspecto de la argumentacién, La conceppeién formal -como se ha dicho- se centra en los argumentos cuando se prescindle dle lo que es st con- tenido y su contexto. Podria suministrar, entonces, un ‘modelo abstracto (o la base de un mocielo) que luego podirfa entiquecerse con otros elementos. ¥ el primer paso para el andlisis parece que tendia que consist en un método para representar los argumentos ‘Como es obvi, la légien formal esténdar pone a ds: posicién un método de representacion que se ha usado ‘on frecuencia en relacién con ls jusifcacionesjudiciales, ‘que es, por ejemplo, el que utilzan los autores de la teo- ‘estindar de la argumentacion juridica. Ast, Alexy®ela- bora un modelo general de justificacin interna (de silo- gismo subsuntivo) cuya forma (simplificada sera + (09 ffx 700) 2) () (MIX? Ts) = @)G) (Max 2 Mts) 0) Gx? Mod + (Sa (6) Ora (0-6) 4 yl men et Mai CtAid ents ice 27 ‘Un gjemplo de argumento que llenaria el anterior esque serfs (1) Quien comete un asesinato debe ser eastigado con In pena de reclusin mayor. (2) Quien mata a otro alevosamente comete asesinato, {@) Quien se aprovecha de la indefensién © buena fe dle otro, actia alevosamente, (4) Quien mata a una persona mientras esté doemida, se aproveclia de su estado de indefension. (6) X maté a ¥ mientras ese iltimo dormfa (6 Por lo tanto, a X se le debe imponer la pena de reclusion mayor Y MacCormick? utilizé Ia I6giea de proposiciones {pero lo mismo podefa hacense para evita certos proble- ‘mas téenicos~ con la Idgiea de predicados) para represen tara justficacién del tribunal enn eas0 famoso del com- ‘mon law: el caso Daniels versus R, White and Sons and ‘Tasbard, Concretamente, la fundamentacion aparecia representada como una serie de modus ponens, cuyo principio y Binal sexi: Pq (1)Siuna persona tansfierela propiedad de ‘sus mercanelas a otra persona por una suma de dinero, entonces existe un contrato de venta de esas mercancias centre ambas partes amadas “vendedor” y “comprador” respectivamente, 6 Netcong ad pl ry p_Q) En este caso, una persona (la sefiora “Tarbard) transis a propiedad de un bien (una botea de limonada a otza persona (el seRor Daniels) por una suma de dinero 4 (8) Tin este caso, se efectus un contrato de vena de esa mercana (una botele de limonada) entre Ia parte vendedora (a sefora Tabard) y la compradora (el efi Daniels) xy (15) Si un vendedor ha roto una condicién de un contiato cayo cumplimiento le fue requerido, tentonces el comprador esté autorizado para obtener del vvendedor los dafos y perjucios equivalentes a la pérdia restiltante dizecta y naturalmente por el incumplimiento de la condicién por parte del vendedor (el comprador tiene otros derechos que no vienen aqut al caso). x (16) Bineste caso, la parte vendedora ha roto tuna condicion del contrato, cuyo cumplimiento le habia sido requerido. y (17) Bn este caso, el comprador ests legiti- -mado para obtener del vendedor los dafios equivalentes a In pércida resultante directa y naturalmente por el incum- plimiento de Ia condicién por parte del vendedor. Este método de representacién tiene, sin embargo, tuna serie de inconvenientes, o de insuficiencias, igados a Ta naturaleza de Ia logica formal:1) Noda cuenta de! flujo dela argumentacién, Lo que se representa no es el proceso, la actividad de argumentar, sino el resultado de Ia argumentacin el conjunto de pre- rmisas y de conclusiones ~parciales y finales~ y de reglas {que justifican el “paso” de las premisae a la conclusién, so quiere deci, por ejemplo, que el orden de las premi 528 65 indiferenteo, simplemente, que el orden en que son presentadas no coincide con el orden en el que aparecen, en ef proceso real de la argumentacién, La idea de ‘Toulmin de comenzae con Ta peetensién (con Ia conclu sidn) obedece precisamente a un propésito de captar el proceso real de la argumentacién. Nataralmente, en el anlisis de una argumentacidn jurfdica hay muchos aspec- tos (por ejemplo, aspectos retéticas de Ia argumentaciin) que tienen que ver con ello, con el orden, 2) Noda cuenta dela diferente fuerza que tienen exda tuna de las razones, de Tos argumentos. En la Iogiea formal estindar, todas las premisas (no superfluas) valen To mismo, enel sentido de que cada una de elas es condicién necesaria (y el conjunto de las mismas,condicion suficen- te) para Ilegar ala conclusion, Pero cuando algaien trata de entender la argumentacisn contenida, por eemplo, en ‘una motivacion judicial, es obvio que no todas las razo- nes; todas los argumentos, que se contienen en la genten- cia valen lo mismo, Una razén puede tener muy poco peso 6, sencillamente, ser desplazada ~dervotada— por fotra mds fuerte. 3) No da euenta de la variedad de actos de lenguaje cen que consiste argumentar. En la légica formal estindar todas las premisas aparecen como aserciones;y en el caso i de gti ein » de a Kigica juridica utilizada por MacCormick y Alexy ‘abefa decir que se combinan dos tipos de actos de lengua~ je: las asesciones de que ha teniclo lugar un hecho -la pre- inisa féctica-;y un jaicio de adhesién normative a pre- risa normativa-, que no puede interpretarse como la asercién de que existe una norma, sino de que uno ~el argamentados el juez~ adhiere a esa norma, Pero en la argumentacién de una sentencia uno se encuentra tam- bien con ottos actos de lenguaje, como suposiciones. inte- rrogaciones. 4) La representacén de los argumentos 6, en la log «a formal estdndar, por asf decso, lineal de ah —recuér- dle a vinculaci6n dela argumentaci deductiva con Ja metsfora de a cadena; pero las argumentaciones reales se ascmejan més bien ala trama de un to (la metatora esde Perelman) o las patas de una sila (Wiseom):To que da solider ala conelusin es -nataralmente— un conjunto de argumentos, de razones, vinculados entre s en forma muy vasinda ‘La concepeién material, como hemos visto, lleva aun aniliais de Ia argumentacion que se centea en las premisas, cen fas razones,y no en los elementos formals, en a estiuc- tuta de Ia argumentacién. En ese sentido, de cara a cons- trie un método para la representacién de los argumentos,. dar eventa de los elementos materiales de la argumenta- cn supone reflejar de alguna manera la naturaleza y el peso de las premisas, de las razones. Pero, como es obvio, Jas razones (cada razén) ocupa(n) un lugar en el conjanto de Ia argumentacién, en la estructura: el anélisis material tes compatible con ~presupone- el de tipo formal.30. Finalmente, la concepeién pragmitica pone el énfasis fen los aspectos dinémicos de la angumentacién, en la argumentacién vista como una actividad, como tun proce 80, Muchos de estos elementos estin, por ast decitlo, suprimidos cuando se toma como ejemplo ce argumenta cidn (tal y como lo estamos haciendo aqui) la motivacién, judicial que se plasma en el texto de una sentencia (no la dleliberacién interna del tibunal). Pero no todos ellos. Un, :étodo para representar esa argumentacién no tiene por {qué-no debe- basarse en un esqiuema dialéctico en donde aparecen diferenciadas las actividacles del proponente y del oponente, sefaladas las cargas de Ia prises ete? Bs decir, no se trata de reflejar Ia diseusign que haya podido tener lugar en el interior del tribunal las diversas vias argumentativas (con la posibles contra-réplicas, etc) que see ofrecen, por ejemplo, al abogado que se plantea cémo construir una argumentacién frente a un determinado ‘aso (0 tipo de caso). Pero sf debe reflejarse hasta cierto punto la actividad mental, discursiva, del redactor de la sentenci y en la medida en que haya quedado plasmada fn el texto: Ja argumentacién parte de algtin lugar (de algiin problema) y trata de llegar a otro (a una solucién); plantea los argumentos en un cierto orden; no s6lo afin, ino que interroga, hace suposiciones que en algiin ‘momento confirma 6 no, ete. 1. Qatar hei lym se le ‘sitet dnt remem lcs Forni tp Se ay Peery oa San bao age ‘rept! a Le Act hie Suey ch op agente en eS 0 | | | | | | | | Ari es gatos jos 31 UN METODO PARA RHPRESENTAR ARGUMENTOS.~ ‘Un método para representar argumentesjaridicos (en principio, la argumentacién que leva a cabo el jez cuan- cdo motiva una decision) deberia entonces dar cuenta de Jos elementos formales, materiales y pragméticos indica dos, No puede, por ello, ser sin mas el métoda de la lbgi- a formal, sino que deberia aproximarse més bien @ un fesquema como el de Toulmin que, de alguna manera, recoge Jas anteriores exigencias o, al menos, buena parte de ellas, Ese es también el propésilo que se encuentra en los libros cle Logica informal: una representacién de las argumentaciones que se aproxima a eémo, de hecho, la ‘gente argumenta. En algunos trabajos de altos pasados propuse un étodo de representacién de los argumentos mediante dliagramas de flechas?. La idea se me ocurri6 leyendo un trabgjo de Bike von Savigny sobre argumentacién en la ciencia dela literatura (1976) y me parecié que, de alguna forma, lo que yo proponta podia verse como tna exter sidn, © generalizacién, de los esquemas de Toulmin, LLuege pude comprobar que el gran procesalista estadou nidense Wigmore habia propuesto y desarrollado, a par- tirde 1913, un método de andlisis (el “chart method”) 1 Unload tiny etn i a Sn se nna rk © Ms ea yt ec. ot rcp, ima Sat 91 ops pias) 1 nen en Wea Re of one Heb ‘pe al ona fa Pry2 ent A ‘que tent grandes similitudes con ello, aunque Wigmore lo habja ileado como un instrumento espeesticamente ‘para Ia axgamentacién en materia de hechos. La idea fun ‘damental en mi modelo consistia en comeebir la argumen- tacién como un flujo de informacion que va desde el plan- teamiento de un problema a la propuesta (argumentativa) de una solucién. Las relaciones de inferencia se represen taban mediante flechas (con diversas orientaciones y fuer~ 2s) que conectaban enunciadas que eran el contenido de diversos actos de lenguaje que se simbolizaban mediante figuras geométricas por ejemplo, un reetdngulo para representar la afirmacién de enunciados empiticos (uni ‘versal osingulares), an sombo para una pregunta que se plantea en el curso cela argumentacion y que puede tener luna o més salidas, ete, Para hacerse «na idea general reproducing el esquema que representaba la argumenta- ‘én de la Corte Constitucional colombiana en una senten- ia (n° 221) del aito 1994 en la que se declararon nulos (inexequibles) varios articulos de una ley de 1986 que tipi ficaba como delito el autoconsumo de estupefacientes. PPara evitar el engorro de reproducie figuras geométricas, catas han sido sustituidas por letras maycisealas?™ 1 Tat ge pcg gem dc se i ann nt smn se 34 Smt toe i dt nisin 35 Fn el diagrama, los vectores representan Ta relacién de “ser un argumento en favor de" cuando esa relaciéa es deductiva -1o es en ou tramo final-, se indica con sna dloble linea; igualmente, se seftala con tan arco el caso en que lo que funciona como argamento es el conjunto de las dos o més ramas que convergen abi (sino existe ese arco, cada una de las ramas representa un argumento). La combinacién de una letra mintscula y una o mis -maydsculas representan los diferentes pasos del proceso argumentativo. Sin entrar en muchos detalles, baste con dlecir que la mintscula representa tn contenido propos ional y la may‘iscula el ipo de acto de lenguaje efectua- do (lo que deriva de ver la argumentacign como un acto dle lenguaje complejo); en el esquema, P representa la pre- gunta, el problema, con que se abre ef proceso argumenta- tivo;S, la respuesta, la solucién final; Q, una cuestién que se formula en el transcurso de Ia argumentacion; SP, una suposicin; A una aserciGn; y N una negactdn. Los simbo- Jos, pues, deben Teerse ast Pa: json inconstitucionales los articulos de a ley de 1986 que establecen la punicién del autoconsu- mo de drogas (con Ia excepcién de a definicién del autoconsumo}?; ‘Ab: el articulo 49 de la Constituicién colombiana no puede entenderse en el sentido de que establece ‘0 justifica un deber consigo mismo; Qe jeémo han de interpretarse esos articulos de la ley y el artieulo 49 de ta Constitucion?; Pa: ‘Per SPE Qe: Qh supongamos que se trata de un deber hacta con otros; ssupongamos que se trata de un deber patemalista; supongamos que (el art. 49 de la Constitucidn) ‘no es tna norma, sino un simple deseo; seria un deber hacfa los pr6ximos?; _serfa un deber para con la comunidad; seria un deber que deriva del peligro potencial {que existe para terceros?; ‘no es un deber hacia los préximos; rng es un deber para con la comunidad; i:_no es un deber que derive del peligro potencial aque existe para terceros; I: no es un deber hacia con los ots; no es un deber paternalista; (elart. 49) es la plasmacion de un deseo, no una norma; iebmo debe interpretarse el principio de libre desarrollo de la personalidad (art. 16 de la ‘Constitucién)?36 Ake el att. 16 de la Constitucién prohibe eastigar penalmente conductas que no supongan un daio para otro; Sa: los artfculos de la Ley de 1986 son inconstitucio- rales Finalmente, cada combinacién de un aximero y una letra representa un argumento concreto que sustenta la realizacién de un paso argumentativo (0 de lo afirmado, negado, ete.en el paso) Es decir: ‘Tb: por razones ontolégicas, el Derecho no puede regular ipos de conducta que no supongan agin grado de interferencia en Ia conductaajena; 1g: quien no tiene allegados no poia cometer ese delito, lo que resulta absurdo; 2g el castigo no serviria para otra cosa que para actecentareldotor de losallegades, lo que resl- ta jgualmente absurd; ‘Th: os ya marginados e imecuperables socialmente ro podsfan cometer el delito, pues Ia sociedad ‘no tendafa nada que perder aquf, lo cual resulta ‘obviamente absurdo; 2h: tendria que ptohibiese también el consumo de sustancias nocivas como el tabaco, 0 las grasas {que aumentan el colesteroly propican enferme- dades coronaias, lo que no eel caso; is 2 le: 2ee te 2 det on 7 la ley establecersa. una diseriminacién entre el consumo de drogas y el de alcohol, carente de fundamento; tun sistema penal liberal y democrético no puede ‘astigar penalmente conductas meramente peli- _grosas: “a una persona no pueden castigarla por To que posiblemente hard, sino poro que efecti- vamente hace”; ‘esa intexpretacién iefa en contra de “Ta filosofia aque informa la Carta Politica del 91 [que] es libertaria_y democritica y no autoritaria y ‘mucho menos totalitaria”; pretender que el Bstado conoce mejor que los sibditos lo que conviene a sus propios intereses supondria “la negacién de la libertad indi dlual, en aquel émbito que no interfere con la esfera dela libertad ajena"; tanto Ia interpretacién d (se trata de un deber hhacia con otros) como e (be trata de un deber paternalista) son rechazables; qui no cabria hablar de pretensor de ese deber ples, de acuerdo con la flosofa liberal que ins= pita Ia Constitueién, “s6lo las conductas que {ntefieran con la 6rbita de la libertad y ls inte reses ajenos pueden ser juridicamente exi bles";4 2 9 ‘el derecho al libre desarrollo de Ia peesonalidad tiene como limite (establecdo en el art. 16) “los derechos de los denis y el orden juridico”; pero, de acuerdo con el oxen jaridica constitucional, “cl legislador no puede vilidamente establecer ins limitaciones que aquellas que estén en armo- nia con el espiitu de la Constitucién”; los articulos que sancionan el consumo de dro- gas van en contra del “espititu” de la Constitucién, porque se vata de una Constit- in liberal que viene a recager el primer princi pio de la justicia de Rawls, ce manera que “es en funcién de a ibertad de los demas y so de ella «que se puede restringir mi libertad”; considerar a la persona como auténoma (como hace la Constitucisn) implica que “los astntos «que solo aa persona ataten,s6lo por ella deben ser decididos”. Cada cual ene derecho a elegir ‘su propio plan de vida, aunque los demas no lo ‘ompartan: el gobernante no puede interferie en ‘esa decisis “mientras esa forma de vida, en con ‘ref, no en abstracte, no se traduzea en daiio pata otro"; “que las personas sean libres y autGnomas pai legir su forma de vida mientiasésta no interfie- ra con la autonomia de los otros” forma parte del “interés comin” de una concepeién perso- inalista de la sociedad como la que se contiene en. 1a Constitucién colombiana A enna etn 2 Pues bien, me parece que ese método de representa cién, precisado y ampliado de la manera que voy a expo nner ahora resulta un instramento stil para el andlisis de las arguimentos, en cuanto permite dar cuenta de los diversos aspectos de la angumentacion sefialados en el apartado anterior, esto es, lanto de las inferencias o del flujo de la argumentacién (del paso de unos enunciados a ‘otros), como de los tipos de enunciados (de ta naturaleza de las premisas y de su contenido proposicional)y de los diversos actos de lenguaje que se llevan a cabo en cada uno de es0s pasos. ‘Antes de pasar a exponerlo con cierto detalle, es importante trazar una distineisn entre argumentacisn, ‘argumentos y lineas argumentativas, y que es como sigue. Una argumentacién es todo el conjunto de pasos, actos de lenguaje y enunciados que tienen lugar entre el pplanteamiento de una pregunta inicial (un problema), con ‘queseabre la argumentacion y la respuesta ala misma (la ‘solucién -argumentativa- del problema), que significa ef cierre de la argumentacién, Bésicamente consiste en un Conjunto de argumentos y de Iineas argumentativas. Pero todos los pasos de una argumentaci6n no son argumenta- tivos. No lo son aquellos que no requieren de ninguna tazén para ser daclos y que se representan mediante line- 1s (y no mediante flechas) Ast, en el ejemplo que estamos ‘manejando, es lo que ocurttia con el paso de Paa Abode SPd.aQg, Qhy Qi0 tt ‘Un argumento es una razén (formulada por medio de un enunciao) a favor 0 en contra de wna determina. da tess (expresada esta lta también en fooma de un ‘enunciado). Consta, por tant, de tes elementos: la sazén (la premise, la tesis (la conclusi) y Ia vinculae «én -e ser una razén a favor oen conta que se estable- centre ambos (la inference) Las razones (los argume {os en sentido estricto) pueden ser mas o menos comple- jas. Quiero decir que puede tratarse de ana razon que se ‘expresa con un simple enunciade; por ejemplo, el argu mento le del anterior esquema ("la interpretaciin pate naliata de las normas legals va en conta dela flosofia Jibertaria y no autoritaia que informa fa Constitucn colombiana") es una fezén pasa negar (en contra de) Ia tesis de que la ley incoxpora un deber de carter pater: nalista. O bien, puede tratarse de una razén comple que da lugar a una serie de enunciados que, asu vez, pueden analizarse en términos de razonesy de tesis, de Dremisas y de conelusiones; por ejemplo, et argumento th (os ya marginados e irecuperables socialmente no ppodsfan cometer el det, puesto que a sociedad no ten- fa nada que pester aquf; lo cual resulta obviamente bourdo") es, en su conjnto, una azn para negar fen contra de) que el artculo de la ley dba interpretase como un deber para la comvinidad: pero que “los ya mar sinados e irecuperables socialmente no podrian come- tere delito, puesto que la sociedad no tendeia nada que petder aquf” es, asu vez, una razén para considerar que “esa intexpretacién de la norma es absurd”, Finalmente, una linea argumentativa es un conjunto dle arguientos orientados en un mismo sentido: a defen nite ie 4 der una tesis 0 a atacarla, Por ejemplo, 1p 2g, th, 2h, 1} y 3) constituyen tna linea argumentativa a favor de Nd 0 fea, de interpretar que la ley no establece un deber hacia las ottos. Ademss, debe tenerve en cuenta que la nocidn de razdn o de axgumento en sentido estricto tiene un carde- ter subjetivo, en cuanto qule para ser considerado como tal basta con que cumpla la funcién caracteristica de ser algo que el argumentador aduce a favor 0 en contra de uuna tess, sin importar si es © no sincero o si se trata de buenas razones o bien de razones irrelevantes, engatio~ ‘80 falsas, Lo que se pretencle, recuéese, es constr tun método para analizar las argumentaciones. La ertica, In evaliacién, debe venir (metodoldgicamente hablando) dsp, ues bien, un argumento simple se representa com tune flecha que tune dos enuincindos: la azén (la premisa) y aquello a favor o en contra de lo cual es una raz6n (la conclusion, la tess) a bse leer como: aes una razén a favor de bj y “ d, representa la relacién en la que 9, b, cn constituyen razones que tienen alguna telacién de dependencia entre si a favorded, y 4) la misma elas attr, pero en t= minos de razones en contra. ® representa la relacién en Ja que a es ana razén pata el paso de b ac esto es, para fundamentar €con ayuda deb. Y Ia relacin en la que a es una taz6n para ‘ atacar¢ por medio deb, aes una raz6n en contra de la fandamen- tacién de econ la ayuda deb, + as una razdn contra el ataque de ¢ con, ayuda deb. “i rte oe ‘Ademés, Ia idea de see un angumento a favor 0 en contea puede ser negada, Ast a» br significa que a no es una razén a favor de blo cual es mas debil que decir que aes una razén en contra deb, y 4-#< be anos una razén en contra de b; lo que, a su vez, es més débil que afirmar que a es una razin a favor deb, Por otro lado, el conjunto de dos 0 més razones ‘puede ser una ra76n a favor oen contra de algo, en dos ‘sentidos distintos: 1) Bin el sentido en el que hasta ahora se hn usado, Re tanto a como b son razones a favor de c, eee eat (Osea, la anterior relacién es distinta a aN “Sc, queexpresa que ay b son razones inde bor pendientes entre4 tenn tin 2) Pero cabe un sentido distinto, Cuando lo que se ‘quiere expresar es que la razén lo constituye el conjunto dea y b, pero no cada una de ellas por sepatado, ¥ que puede representarse ast De | Finalmente, dado que el peso de las razones puede ser muy distinfo, eso puede representarse afadiendo sig- nos de “més” (4) 0 de “menos” (-) sobre el segmento correspondiente, Ast a> b expresard la reladén en la que a es una razon a favor deb, euyo peso no se expecfiea, pero ab representa la rlacién en la que aes una razén de peso considerable (podrfan incluirse més signos "+" para representar pesos superiores), y =>b; la relacién en la que a es una raz6n a favor de », pero que tiene (el argumentador le atsibuye) escaso peso, Btostera. Y, en fin, la nocién de inferencia deductiva, de que | algo es tna raz6n a favor de otra cosa y que tiene tal peso que, sila razén en cuestién es valida (verdadera, correcta, etc), entonces también lo es aquello a favor de Jo cual es una raz6n (si se quiere decitlo de otra Ai hx noi 45 ‘manera: no es una razén derrotable) puede expresarse ast ab ‘Y cuando se trata de una raz6n en contra amb. sto dtimo tiene interés, en cuanto permite represen tar adecuadamente el giltimo paso de una jusificacién judicial (la idea de la justificacién interna), que seria siem- pre un paso deductive, Por lo dems, ottos pasos de la Argumentacion que corresponderia a lo que stele llamar- se "justifcacién externa” pueden tener también cardcter deductivo, aungue otros muchos no lo sean (sean argu rmentos derrotables), En todo caso, la distincién justifica- cin interna-ustificaci6n externa no coincide del todo con argumentacion deductiva (no derrotable) y no deductiva Gerrotabie). \Vayamos ahora a Ia representacién del aspecto mate: rial de la argumentaci6n, esto e, de los enunciados de que consla una argumentacién, De ellos, algunos expresan razones, argumentos en sentido estrieto, y otros no pues- 40 que, como se ha visto, no todos los pasos de una argu -mentacién son pasos argumentativos (son argumentati- ‘vos los unicos por flechas) . Asi, en el ejemplo que se est ‘mangjando, Pa, Ab, Qe, SP, ete, no son razones en senti- do estricto, sino actos de lenguaje que representan ‘momentos distintos de la arguimentaclén (el paso de Pa a ‘Ab esté marcado mediante una linea, no tna flecha) y en46 nt ait rc po a los que cabe distinguir ef enunciado 0 contenido proposi- cional representado por la letras mindsculas) y la fuerza ilpeucionaria del mismo (representado con maytiscula). Pero el conjunto $Pé, Qg...Na serfa una razén comple} {en favor de Na); y el conjanto $Pd, Qe, 1p, 2g, una raz compleja a favor de Ng O sea, una 1azén comple tiene {que contener algiin enumciado de razén en sentido estvic- {o, aunque también pueden figurar como componentes de Ja misma otros enunciados que no lo sean. Los enunciados de razén son dnicamente aquellos que tienen el sentido (el sentido inmediato) de apoyar 0 atacar una determinada, tesis, ¥ lo que justifican las azones es bien el paso de un enunciado a otto (por ejemplo, 1g y 2g avalan el paso de ‘ga Ng), obien directamente tn enunciado (como oeate con tb en relacién con AD). Enuna argumentacin jurdiea pueden aparecertipos ‘muy dstntos de enunciades enuneiados empiicos, nor ‘mativos, te6rios, et. En realidad, no hay ningén tipo de enunciado imaginable que no pueda leger 2 integrar Ia premisa dle una argumentacln juridie. Una distincion Jmportante que, en todo caso, eabe hacer (que se hizo en 1 Dereca camo arguaentacisn), ea entte enanclados (0 razones) dl sistema juridico y enunciadosextrasistemsst cos, provenientes de la prcticajutidica Los enunciados det sistema juridico son, su vez, muy variades. En Las eats del Drei, Juan Ruiz. Manero y yo propusitnos una clasificacin que, en esencia, la siguentet ~enunciados de cardeter prctico: nosmativos: ‘expresan normas: debnticas 0 regulativas: “principio “en sentido estrcto directrices ~reglas “de accién de fin mo deintieas 0 constitutivas: “reglas que confieten poder “reglas puramente constitutivas cexpresan el so cle poderes normativos: ‘actos normativos ~valorativos “de caricter no préctice:definiciones Y, por lo que se refiere a Jos enunciados no pertene- lentes al sistema juridico, es probablemente imposible hacer una tipologta completa, pero cinco tips importan- tes cle enunciaclos serfan: los enunciados interpretativos, Jos enunciados tericos, Ios enunciadosjurisprudenciales, los enunciados empiricos y los enunciados valorativos. Por enunciados interpretativos puede entenderse los que aparecen en procesos de interpretacisn, o sea, cuando se trata de atribuir un significado a un texto dudoso. ¥ aqut cabria distinguir, a su vez, entre los enunciados prop mente interpretativos como ” “todos” en el art. 15 de la CE significa todos los nacidos", que permite pasar de un tenunciado del sistema (por ejemplo, el art. 15 de la CEa8 ot Andie mpetieie 49 “todos tienen derecho a la vida") a un nuevo enuinciade: “todos los nacidos tienen derecho In vida" Ios enuncia- dlos interpretados, 0 ea, el resultado de la interpretacisn: “todos los nacidos tienen derecho a la vida’; y las reglas| © caiones de la interpretacisn (las razones para entender ‘que “todos” debe entenderse aqui como "todos los naci- dos"), Los enuncialos tedricos son aquellos extraidos de Ja dogmtica (de cada rama dogmtica)o bien dela teotia _general del Derecho (en el ejemplo que se viene mangjan- lo, 1b: “El Derecho no puede regular tipos de condtcta {que no supongan algsin grado de interferencia en la con ‘lucta ajena”); muchos de elles, como es obvi, ewmmplen la funcién de apoyar un canon o regla de interprotacion . Por ‘enunciacos jurisprudenciales se entienden los elaborados porlosjueces y tibunales en las fundamentaciones de sus, ddecisiones: bien se trate de rationes dlecidendi (y valgan estas ono como precedentes) o de simples obiter dicta. Y dentro de fos enunciados empiricos habria que distinguin, por ejemplo, entre los que representan el hecho principal {ue se pretend probar, los hechos probatorios (los hechos -secundlatios, que son relevantes para probar los principa- les) y las regularidades (leyes cientifieas, miximas de experiencia) que garantizan el paso de los hechos proba- torios alos hechos probadost; a st vez, los hechos pine pales (los relevantes en base al supuesto de hecho de la 15. esa meena tos smn acai ‘on is tr este tenn tyes We ‘Sia mp sync tgp ener eb ‘Wal mu ett tg cee beg Vso ‘Sra ns deren ae et sn ‘Sct psn inn cp tenes ae sti ets a cen enone norma de que se ate! pun eublasifceen hechos conutivos (el deltoo dela demanda en un prose Chil oexepsene en os proceos cies hecho inpe diives eves o modftivos de la demand; em Toque servifan para ear la hips aca Fae Hsien, os eninados valorativon son los {enrados quo frman part del sistera re) gue {cprsen eprobcion odestprobectinaca citer Op dahon evento o edad cos o dicho dere mane fa les que nluyen tino valratvon Si oe quisiera representar en ol esquema el tipo de cenunciado euyo contenido aparece con letras mingsculas yy miimeros se podria, a continuacién del mismo (y entre ‘paréntesie,inciai una letta mayaiscula. As, por ejemplo, TO(ET) expresaria que Ib es un enumeiado tedtico; y GPR) quel enunciado que se cuestiona jes un enuncia- do de principio, Bteétera En cuanto a los aspectos pragmatics de la argumenr tacién, cabsia decir lo siguiente, Una argumentacion puede verse como tin acto de lenguaje complejo en el que To que se hace al decir o eseribir determinadas oraciones (cl aspecto ilocucionario) es dar razones a favor en con- tra de alguna tesis; lo cual, a su vez, puede product el efecto (aspecto perlocucionario) dejustificar una decisién, petsuadira otro, provocar una cierta accién etc. Lo que se Tepresenta en el esquema es el aspecto ilocucionario, plesto que, por ejemplo, aunque un juez,argumenta para Mi eu ms A a te= ana Au ergs a justificar una decision, persuadir aun certo auditor, ete, {eso serfan los efectos perlocucionaios), es posible que lo gre © no; y,naturalmente, el jez que no justifica (o no justifica bien) su decisién o que no logra perstadir a los ‘otros miembros de un tribunal colegiado o a los dealin {ribunal superior no ha dado, por ello, de argumentar, ‘Ahora bien, el acto iocicionaro de argunentae require que ol argumentaor diga 0 esciba brainy cay fuerza ontenin no esse ama ee sx ccna samp de nea ins tna sere de aco locconarios simples de ps me ‘ala: en tna argumentcin se hacen aftmaciones Preguntas, suposiiones ete se aspect den argument {on (como aparece en el emplo que etanoe find) parece seta con una let maya que se antepor real enuncndocorespondinterenda uno elon pasos tn que const In argumentactn. Los que apace ene tsqueman (y qe probablemente pueden considerarse Come los actos location simples ns carci 0s de una argumentacin) serfan, entonees, les siguien- tes: ~ El planteamiento de un problema con el que se abe la argumentacién y que se representa con Ia mayéscula P. En la argumentacién judicial, se trata siempre de un problema que se ha “simplifi- caddo” para traduciro al eddigo binario caracteris- tico de la instancia de la aplicacién del Derecho Gerfa muy distinto si se tratara ee una argumen- tacién legislativa). Ast el problema consistrs en. determinar si alguien 8 culpable o inocente, si ‘una ley (como en el ejemplo) es constitucional 0 inconstitcional, siX es 0 no el propietatio del bien Yete La respuesta final, la soluci6n al problema, que se representa con la'maysiscula S, consiste en optar ppor uno de los dos miembros de 1a disyuncisn planteada, Como se ha dicho, el ditimo paso de la frgumentacion tiene un cardcter deductivo (aun- que en algén caso pueda ser un razonamiento tentimemdtico, esto es, es posible que alguna de las ppremisas —necesariag- de la deduccién no estén Expresadas), Hse ‘iltimo paso deductivo tiene siempre lugar en Ja argumentaci6n judicial, inclu 50 cuando la argumentacién obedece fundamen Talmente al esquema de la ponderacién (entre principios © valores) 0 de la adecuacién (razona- Iniento medio-fin), La explicacin es que la pon- deracién judicial (como se detalld en FI Derecho tomo arguinentacién”) es un procedimiento de juss lificacién o de argumentacién que requiere dos ‘pasos: en el primero (que es elerucial) se produce 1 trinsito de los principios a la regla; luego se aplica la regla al caso. Y algo parecido ocurre con Ta adecuacidn: si se parte de que el juez, al decre- tas, por ejemplo, a quien corresponde la custodia «de os hijos en un pleito de divorcio, debe resolver segiin el mejor interés del menor y se acepta que ten el caso en euestion (0 de manera general) ese “objetivo se satisface concediendo la custodia a lause 3 madre, enionces la conclsién ques sigue necesa viament de as preminns es que se debe enregr la ‘custodia a la madre. ma "Ene problema a eps ina eargumen- tare plane ei de cutatones mds prec ses y de las cles depende ln soln ial, Replsie en gue estoy usando “problema” y “soli pa feria pregunt inl y& In respuesta final de una angunentacny el 1a “tet To recrve pat ee po peti de Drea qu, como luego ve vr, ea en In ate te Ta polis ce caso fle Ia expresion "pregunta I oem un set genic gual ae “eapuest” (pte ser a resputsta un pro Bien ofa espa na esti nel jermplo auese est viendo no se hace inguin dierent Gin ei tpes de cucntones se repesentan teas eon ta maya), por quis urn dlaingulr ene 1) Cuestiones orientadasocertadas esto 05, ague- lias que pueden concebiese como una disyun- cdg dle dos o mis miembros y uy respuesta por lo tanto, consist en optar por uno de ellos Por ejemplo, a pregunta sobre si ela. 49) de la Constitacion eolombiana debe interpre tarse como un deber hacia los préximos (Qg), ‘que solo admite una respuesta: Si 0 No, O la pregunta sobre si el mist art. 49 debe inter: pretare como un deber hacia fos prdximos, an Alber hacia Ia comunidad o un deber que der ‘va del peligro potencal que existe para teeeros 0. 2) Cuestiones abertas, esto es, aquellas en que a pregunta est formulada de tal manera que no tt deimitado el rémero de respuesas posi bles. Por ejempl, la cuestin (Q) de cémo debe interpretatse el principio del libre des- arollo de Ia personalidad (at. 16 Consitucién colombiana), cuya respuesta esque el artculo prohibe castigar penalmente conductas que no $upongan un dato pata ott (AK) te tipo de cutestiones vienen a cortesponderse con fo que Carnap!™ Hanaba"wv-questions", © se, los Ineoducidas. por expresiones como “quis”, que’, "donde", “eu”, “por que, "como" Las suposiciones (SP) son actos de lenguaje que, en las argumentaciones, pueden cumplir diversas funciones, Pueden servir para introducir una forma indirecta de argumentar (reduccién al absurdo). Para introdueir de manera tentativa una tesis que Inego resultaré confirmada (SPf, en el fexqucma), Pata sefalar los posibles sentidos ‘orientaciones de una cuestion cerrada (SPd, SPe y ‘SPf, en relacién con Qo). Fteétera, 1 Mi 1 ono ui Te ptf ply Gl i ew ot Ln bemn mn = Finalmente, afirmar (A) y negar (N) son actos de | Tenguiajeen los cuales, el que los ejecuta (el argu ‘mentaclor) se compromete con la verdad ola false. dad o con la eorreccién o incorteccién (si se trata dle enunciados “précticog’, que tienen tina direc. cin de ajuste no det lengsije al mando, sino del ‘mundo al lenguaje) det contenido proposicional respectivo. Cuando se trata de enunciados norma: tivos, se entiende que el que los enuncia ests con- siderando las normas como juicios alos que adhie- fe;no esta simplemente afirmando la exstencia de tuna norma, Naturalmente, si fuera necesatio, pouirfa pensarse en utilizar maytisculas espectficas para la aceplacién 0 no aceptacién de normas, valores, ote: Las razones en sentido estricto (repre sentadas en el esquema con letms mindsculas nimeros) son siempre afirmaciones o negaciones (yporeso no se ha antepuesto alos mismos ningi- nha maytscula); 0 sea, se entiende que una razén ‘en sentido estrcto no puede consistir simplemen- te en una suposicin o en una peegunta (aunque suposiciones y preguntas puedan formar parte de razones comple). Hay ottos aspectos pragmaticos de Ia argumentacién «que en el esquema no quedan plasmados. No loestén, pot ejemplo, las aspectos que podifan denominatee, en senti- dlo estricto, dialécticos, simplemente porque la argumen- tacion aparece como tna sucesién de actos de lenguaje realizados por un argumentador y no como una interac- cidn entre un proponente y un oponente. Ello es conse- ‘euencia, como se dijo en El Derecho come argumentacén, de ‘que el texto publicado de una sentencia no tiene una forma dialégica: es (0 puede ser) el resultado de una dis ‘usin, la deliberacién que ha tenido lugar en el interior ‘del tribunal, pero lo que se publica es la argumentacién, la fundamentacion elaborada por el ponente;y esto es lo que trata de representar el tipo de esquema dal que se viene hablando. Pero ello no quiere decir, sin embargo, que dicho esquema no pudiera enriquecerse para dar cuenta, al menos, de algunos aspectos dialécticos de una argu rmentacién judicial. Por ejemplo, nada impide poder cons- truit, sobre un mismo caso, o sea, a parlir de un mismo problema, argumentaciones diferentes: digamos, la de la ‘ayoria del tribunal y la de los votos disidentes. Puede Ihacerse presentando un esquema distinto de cada argu- mentacién, o bien tratando de integrarlas en un sélo ‘esquema y wtilizando, por eemplo, colores distintos para dar cuenta de cada wna de Ins argumeniaciones. O util zando signos especiales que representen la argumenta- ‘ign de una u otra parte en un proceso, como ocurre con Jos diagramas de Wigmore, Es importante en todo caso, separar en un aspecto que ha sido muy subrayado por “Twining al comentar los esquemas de Wigmore: una argu- ‘mentacién puede interesar desde diversos puntos de vista y, por ello, debe aclararse cud es, en enda caso, ese punto de vista. Sepiin Twining y Anderson en el anélisis que permite Ios esquemas de Wigmore, el punto de vista adoptado es el del historiador (e! observador) que da cuenta de los diversos argumentos presentados por cada parte en un procedimiento contradictorio sobre cuestio- nes de hecho, Naturalmente ese no es el punto de vista56, as dle un abogado que pretende prepararse para un juicio, luna vez. que se ha completado substancialmente la inves- tigacién sobre los hechos. Ni es tampoco el que caracter za al modelo que estoy proponiendo: la argumentacién que hallevado a cabo un juez y desde Ia perspectiva de un jer, En cuanto alselementos rere estos no aparecen tampoco recogidos en el exquema, ane mise puede fctarun ans ce se pol eauerna nope Init valorasiasentenci et edatada en unesto mus ‘menos formats, sth wad wn Tenge neta 0 uno ‘on profusion de tino argo valoatvamente, ee Foro permit haere cago lacments deh ondenacién ¥ disposi dels angumentos ode cen sn To ten thos @ momentos argumentatvesen fs ue rgumen: tara puesto un mayor omenor és Por lo dems, debe queda claro que un esquema, una ropresentacién de una argumentacién, no equivale ain anilisis de la misma, sino que es un reeurso para facilitar clandliss.¥, precisamente por ello, no debe nbusarse tamn- poco de ese recurso; esto es, quien pretenda analizar una argumentacién judicial sirvigndose de los anteriores ele- ‘menos no tiene que pensar que la esquematizacién sent tanto mejor (y el andlisis tanto mas profunda) cuanto mas simbolos de los propuestos utilce. Al contratio, yo ditia aque de lo que se trata es de dar cuenta de lo exencial de Ja argumentacién con el menor mimero de elementos posible, En realidad, es posible que todo lo que neces ‘mos para hacer un esquema adecuado de todos 0 de la Imayoria de los casos sea dar cuenta de la secuencia de ‘operaciones en que consiste una fundamentacion judicial la narracién de un caso; el planteamiento de uno o vatios problemas; las cuestiones y subcuestiones de las que depende la solueién del problema; las respuestas a las ‘cucstiones; las razones en que se basan esas cuestiones (rocurando ideniificar la ratio o las rationes decidendi); yy lasolucin del problema o de los problemas: la decision, Como ejemplo de esto tltimo puede servi la recien- te sentencia de In Corte Suprema mexicana a propésite del aborto, BI cago era el siguiente: La Comision Nacional de Derechos Humanos y la Procuraduria General de la Repablica promovieron accién de inconstitucionalidad (16/2007 y 147/2007) contra varios arfculos del Cédigo ppenal para el Distrito Rederal y olzos de la Ley de Salud ppara el Distrito Federal, por entender que violaban diver- 08 preceptos de la Constitueién Mexicana. Bsencialmen- to, se trataba de la despenalizaciin del aborto durante las primeras 12 semanas del embarazo. La reforma modifica- ba los articulos 144 a 147, que pasaban a estar redactados ast: Astéailo 144, Abosto es la intertupeién del embarazo después de Ia décima segunda semana de gestacin. Para los efectos de este Cédigo, el embarazo es la parte det proceso de [a reproduccién humana que mplantacién el embrisn en el endo-58 ou ie Articulo 145. Se impondré de tresa seis meses de pri- sin @ de 100 «300 das de trabajo a favor de Ia coms nidad, a 1a mujer que voluntariamente practique stt aborto © consienta en que otro Ia haga abortay, des- ppués de las doce semanas de embarazo, En este ca90, €ldelito de aborto s6lo se sancionaré cuando se haya consumado, ‘Al que hiciere abortar a una mujer, con el consenti- rmiento de ésta se le impondré de uno a tees aiios de prision, Antieulo 146. Aborto forzado es la interrupcién del fembarazo, en cualquier momento, sin ef consenti: miento de la mujer embarazada, Para efectos de este artfculo, al que hiciete abortar a ‘una mujer por cualquier medio sin su consentimien- fo, se le impondlé de cinco a ocho aiios de prisién. St ‘mediate violencia fisica 0 moral, se impondré de ocho diez aos de prison, Articulo 147. $i el aborto o aborto forzad lo cause ‘un médico cirujano, comadrén o partera, enfermero 0 practicante, ademas de las sanciones que le corres- ppondan conforme a este capitulo, se le suspenders en el gercicio de su profesién u oficio por un tiempa ‘gual al de la pena de prisién impuesta Por lo que se refiere a los articulos de la Ley de Salud para el Distrito Federal, las novedades consistieron en establecer a obligacién para las atitoridades sanitarias de tender las soliituces de interrupeién del embarazo (en los supuestos permitides de acuerdo con el nuevo Cécligo) y practicar las interrupeiones reques plazo breve (5 dias) Durante et proceso hubo numerosos informes tanto __porparte de los rganos que haban dictado las narmas en dliscusién como de expertos en muy diversas materias; se celebraron también seis audiencias en las que partiiparon, politicos, médicos, juristas,fldsofos... La. ponencia se fencargé al ministro de la Corte Aguirre Anguiano, el cual labors un largo texto en el que proponta, esencialiente, dleclarar la invade de la reforma en fo que se reterfa ala despenslizacién del aborto durante las primeras 12 sema- ‘as y, en consecstenci, una neva sedacelén de dos de los articulos (e145 y ol 146) impugnados. Ocho de los once ‘ministros de Ia Corte votaton sin embargo en contra de ‘esa propuesta_y sostuvieron la constitucionalidad de Ia reforma. El ministro Cossfo (uno de los que formaron la mayorie del tribunal ) fue el encargado del “engrose”. Pues bien, sobre esta base, la argumentacion llevada a cabo por la Corte parece esta estructurada ast: 1. El problema que tuvo que resolver la Carte es, en consecuencia, el de si los articulos impugnados son 0 no inconstitucionales. Para ello comienza haciendo una distinein entre: 24. Bla. 148 del CP del Distrito Federal el art. 16 Bis 7 de la Ley de Salud del Distrito Federal y el art, tercero transitorio del Decreto deReformas. En relacién con ellos, decide sobre- seer, por considerar que la accion ce inconsti- ‘ucionalidad es improcedente: respecto de los dos primeros artfeulos, porque no habfan sido ‘objeto de neforma por el Decreto dle 2007; y en relacién con ef tercere, porque el precepto transitorie ya habia cumplido el objetivo para el que habla sido emitido, Los rts. 144, 145, 146 y 147 del CP del Distito Federal, el att 16 Bis 6 tercer parafo y el art 16 Bis 8, altimo pérrafo, de la Ley de Salud para el Distrito Federal. Respecto de ellos, la Corte entiende que su constitucionalidad ¢ no depende de las tres siguientes cuestiones (que agrupan el conjunto de argumentos vertidos ppor quienes habfan promovide la accién). 22.1. De si la Asamblea Legislativa det Distrito Federal carecfa le competen- cas por razén de la matetia para efec- tar la reforma. La respuesta a la cues ficn es que el drgano tenfa competen- cia, pero siempre y cuando la misma se hubiera ejercido dentro de los Kimi tes establecios por la Ley General de Sanidad. A partir de aqut, se plantea ‘una nueva cuestin sila definicién de “embarazo" (del art, 148) transgrede ese limite. La respuesta es que no, bisicamente por las siguientes razo- ih peti int a 22.1.1. No hay ninguna definicién de embara zo en la Ley General de Sanidad. 22.12.La definicién que aparece en el Reglamento de esa Ley solo es aplia- Dle'a efectos de investigacion; pero no es una definicién de caricter general 22:13. Aun cuando el legislador federal hhubiera establecido en la Ley General dle Salud una definicion de embarazo, Ja Asamblea Legislativa del Distrito Federal contarfa con autonome eaifica- dora en materias. de su competencia (como es el caso de la materia penal). 22.14. Bl precedente del “caso Nayarit” (Gobre armonizacién de conceptos) no ‘es aqut aplicable. 22.2. Desila nueva regulacién atenta contra cel derecho a la vida, Aqus, ast vex, se ‘efectia una subdivision entre las dos cuestiones siguientes 22.2.1. Si la Constitucién Mexicana reconoce tun derecho a la vida y oémo debe tentenderse el valor o el bien vida. La respuesta de la Corte es que la CConstitucién mexicana ne reconoce un derecho a la vida “en sentido norm: vyo", pero una ver dada la condicién| { { | | a de vida “existe una obligacin positva para el Estado de promocionarla y esareollar condiciones"; el derecho a Ia vida establecido en el Derecho internacional no tiene un carécter absoluto, y México no est obligado a proteger la vida desde el momento de Ja concepeién. 22.22. Si las disposiciones impugnadas vio- | Janel principio de igualdad. Aqui, asu vez hay que dlstinguir dos nuevas euestiones 22.22.1, Si discriminan a los varones invo- | Iucrados en el embarszo, a quienes se niega la capacidad dle decid: La respuesta de la Corte es que no, fundamentalmente por la singula- tidad de Ia posicién de ta mujer, que justifiea que sea ella quien dlocida 2222.2, Si diserimina a la mujer menor de | edad, al no haber previsto la ley la obligatoriedad de recabar el con- sentimiento del padre, madre 0 tutor. La respuesta es también negativa, por entender que no hay motivos para pensar que las reglas sobre consentimiento informado aplicables de manera general no Ai egies rtioe 3 sean adecuadas para estos casos; lo {que importa no es “Ia edad biolégi- ca", sino “el contexto de condicio- nes en Ins que..cl ordenamien- to.-sitia el ejercicio de su autono- mia’, 223. De si las disposiciones impugnacas violan principios funclamentales del Derecho penal. illo depende, a. vez, de dos cuestiones: 2.23.1, Sise contraviene el principio de legali- dad, certidumbre y exacta aplicacién dde la ley penal. La respuesta de la Corte es que no, esencialmente porque considera que los nuevos articulos son, suficientemente claros y precisos. 2.2.32. $i las penas establecidas son despro- porcionadas (por insignificantes). La respuesta aqui es tambign negativa: el Xinico cambio al respecto (y que la Corte estima razonable) es la atenua- ‘i6n de Ta pena ala mujer que se prac- tique 0 consienta que se practique su. aborto después de las 12 semanas, 3. Bn consecuencia, a Corte declara la constituciona- lidad (Ja validez) de los mencionados articles,