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BREVE HISTORIA DEL DERECHO

ESTADOUNIDENSE
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Serie: ESTUDIOS JURDICOS, Nm. 111
Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero
Edicin y formacin en computadora: Karla Beatriz Templos Nuez
LAWRENCE M. FRIEDMAN

BREVE HISTORIA
DEL DERECHO
ESTADOUNIDENSE
PABLO JIMNEZ ZORRILLA
Traduccin y comentario

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO


MXICO, 2007
Primera edicin: 2007

DR 2007, Universidad Nacional Autnoma de Mxico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n


Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.

Impreso y hecho en Mxico

ISBN 978-970-32-4402-7
Para Leah, Jane, Amy, Sarah, Paul, David y Lucy
CONTENIDO

Reconocimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
Lawrence M. FRIEDMAN

Comentario del traductor . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII


Pablo JIMNEZ ZORRILLA

PRIMERO. INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

SEGUNDO. EL PRINCIPIO: DERECHO ESTADOUNIDENSE . . . . 21


El periodo colonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

TERCERO. ECONOMA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX . . . . . 35


Economa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
Un caso destacado: el puente del Ro Charles . . . . . . 49

CUARTO. FAMILIA, RAZA Y DERECHO FAMILIAR . . . . . . . 57


Derecho familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
El muerto en el armario de los Estados Unidos: relacio-
nes raciales en el siglo XIX . . . . . . . . . . . . 69

QUINTO. CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA . . . . . . . 73


Crimen y castigo en el siglo XIX . . . . . . . . . . . . 79

IX
X CONTENIDO

Correctivos y sanciones . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
La pena de muerte (siglo XIX). . . . . . . . . . . . . . 89
Operacin del sistema de justicia penal . . . . . . . . . 91
Proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
Delitos sin vctimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
Legislacin contra las drogas . . . . . . . . . . . . . . 103
Justicia penal en el siglo XX . . . . . . . . . . . . . . . 107
La pena de muerte (siglo XX) . . . . . . . . . . . . . . 114
La guerra contra las drogas . . . . . . . . . . . . . . . 119
Raza y delincuencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
Una nota acerca de la ejecucin de la ley . . . . . . . . 121

SEXTO. EL SIGLO XX Y EL MODERNO ESTADO ADMI-


NISTRATIVO-DE BIENESTAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
La explosin de la responsabilidad civil . . . . . . . . . 130
El Estado de bienestar-regulador. . . . . . . . . . . . . 136
El movimiento de derechos civiles. . . . . . . . . . . . 143
Los derechos de los acusados . . . . . . . . . . . . . . 150
Una persona, un voto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
La era de la igualdad plural . . . . . . . . . . . . . . . 152
El derecho de privacidad. . . . . . . . . . . . . . . . . 158

SPTIMO. DERECHO ESTADOUNIDENSE EN LOS ALBORES DEL


SIGLOXXI. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
La abogaca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
Centro y periferia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

NOTAS PARA FUTURA LECTURA . . . . . . . . . . . . . . . 189


RECONOCIMIENTOS

Muchas personas me han ayudado en mi trabajo a travs de los


aos estudiantes, colegas y familiares y su influencia y apo-
yo pueden sentirse en cada pgina de este libro, aun cuando no
contribuyeron literalmente a escribirlo. Quiero agradecer la ma-
ravillosa ayuda que siempre he recibido, en este y otros proyec-
tos, de mi asistente Mary Tye, as como de la Biblioteca de De-
recho de Stanford (Stanford Law Library), en particular de Paul
Lomio, Erika Wayne y David Bridgman, tres miembros de su
estupendo equipo.

Lawrence M. FRIEDMAN

XI
COMENTARIO DEL TRADUCTOR

Es para m un honor tener la oportunidad de escribir el comen-


tario de esta obra de Lawrence M. Friedman, como tambin ha-
ber realizado la labor de traduccin. El profesor Friedman es ti-
tular de la ctedra Marion Rice Kirkwood en la Escuela de
Derecho de Stanford (Stanford Law School), en California,
Estados Unidos de Amrica, donde imparte cursos relacionados
con materias como Historia del derecho y Derecho y sociedad,
entre otras. Es tambin profesor (por cortesa) en los Departa-
mentos de Historia y de Ciencias Polticas de la Universidad de
Stanford (Stanford University).
En la actualidad, Friedman es probablemente el expositor ms
destacado en la materia de Historia del derecho estadounidense y
su trabajo ha sido galardonado en mltiples ocasiones. Por varias
dcadas se ha ubicado entre los autores ms influyentes del mo-
vimiento denominado Derecho y Sociedad (Law & Society), que
tiene sus orgenes en el siglo XIX, a partir de la obra de autores
como sir Henry Maine y Max Weber. Este movimiento destaca
la importancia de analizar el derecho y los sistemas jurdicos
desde una perspectiva externa, es decir, utilizando mtodos de
estudio que originalmente corresponden a otras disciplinas
historia, sociologa y ciencias polticas, por ejemplo. Es una
corriente que intenta explicar o describir el fenmeno jurdico
en trminos sociolgicos a partir de los valores, las opiniones,
las ideas, las actitudes y las expectativas que las personas tienen
en relacin con el derecho y depende de dos ideas (relativa-
mente) modernas: la primera, que los sistemas jurdicos son crea-

XIII
XIV COMENTARIO DEL TRADUCTOR

ciones sociales e instituciones humanas; la segunda, que el dere-


cho vara en el tiempo y en el espacio, segn se transforman los
cimientos culturales sobre los cuales descansa.1
El profesor Friedman es un autor prolfico que cuenta con ms
de veinticinco libros (como autor, editor o colaborador) y varias
decenas de artculos. Su obra ha sido traducida a un gran nmero
de idiomas y aclamada por mltiples organizaciones e institucio-
nes acadmicas en diversos pases. No obstante, hasta hoy slo
unas cuantas piezas de su extensa obra han sido traducidas y pu-
blicadas en castellano, entre ellas Culturas Jurdicas Latinas de
Europa y Amrica en Tiempos de Globalizacin.2
Durante el curso acadmico 2004-2005 realic mis estudios de
maestra en la Escuela de Derecho de Stanford y fue durante el
curso introductorio que me encontr con el libro titulado Law in
America: A Short History. Desde las primeras pginas me pare-
ci un trabajo sumamente interesante y original, escrito en prosa
sencilla y entretenida, que permite una gil lectura. En l, el pro-
fesor Friedman analiza y describe cmo el derecho estadouni-
dense se ha convertido en lo que actualmente es, a partir de un
enfoque histrico-cultural. El tema central de esta obra consiste
en que el derecho (el sistema jurdico) se crea y se modifica a
partir de fenmenos sociales y econmicos; es un producto so-
cial. Ahora bien, es cierto que son dichos fenmenos los que de-
terminan la forma y la sustancia del derecho, pero tambin lo es
que, una vez promulgado y ejecutado, el derecho ejerce influen-
cia en sentido inverso sobre el comportamiento y las actitudes
sociales.

1 Para una exposicin concisa e ilustrativa sobre el movimiento denomi-


nado Law & Society, vase, en general, Friedman, Lawrence M., The Law and
Society Movement, 38 Stanford Law Review 763, 1986.
2 Culturas Jurdicas Latinas de Europa y Amrica en Tiempos de Globa-
lizacin, en Fix-Fierro, Hctor et al. (ed.), UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 2003.
COMENTARIO DEL TRADUCTOR XV

Friedman desarrolla su tesis a travs de los siete captulos que


conforman esta obra, que comienzan con una descripcin general
del derecho en el periodo colonial y concluye con una sucinta
y original exposicin del derecho estadounidense a principios
del siglo XXI, pasando por interesantes anlisis de la evolu-
cin del derecho familiar, del derecho penal y del penitencia-
rio, de las cuestiones raciales y de las distintas funciones y al-
cances del estado administrativo en los Estados Unidos a travs
de su historia. Naci en aquel momento mi inters por traducir
este pequeo libro y facilitar el acceso a los lectores de habla
hispana a esta pieza de la erudita e interesante obra del profesor
Friedman.
Iniciados mis estudios de maestra, tuve la oportunidad de
participar en un seminario sobre Derecho y Sociedad que diriga
el profesor Friedman y ms tarde colabor con l como asistente
de investigacin en el proyecto en que trabajaba en aquel enton-
ces. Con el transcurso de los meses desarroll una buena amistad
con el profesor y un da lunes, mientras conversbamos durante
la hora de comida en compaa de dos buenos amigos en comn,
le manifest mi inters por traducir Law in America: A Short
History al castellano. Friedman consider que era una buena idea
y de inmediato comenc a realizar esfuerzos para materializar el
proyecto. El Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM,
a travs del doctor Hctor Fix-Fierro, rpidamente se mostr in-
teresado en publicar Breve historia del derecho estadounidense y
comparti mi inquietud por facilitar el acceso a la obra de
Friedman a lectores de habla hispana. Lo dems es como el
libro en s mismo historia.
Aprovecho estas lneas para agradecer al Instituto de Investi-
gaciones Jurdicas de la UNAM el inters y el apoyo a este pro-
yecto, en particular al doctor Fix-Fierro por su siempre amable y
atenta respuesta. Agradezco de manera especial al profesor Law-
XVI COMENTARIO DEL TRADUCTOR

rence M. Friedman, maestro y amigo, por haber aceptado mi pro-


puesta y por concederme el privilegio de ser su voz en lengua
castellana.
Al lector, espero que disfrute este libro tanto como lo he dis-
frutado yo.

Pablo JIMNEZ ZORRILLA


Mxico, D. F., diciembre de 2006
PRIMERO

INTRODUCCIN

En mi universidad (la Universidad de Stanford), imparto un cur-


so a estudiantes de nivel licenciatura llamado Introduccin al de-
recho estadounidense. Camino a clases, el primer da del curso
la clase se rene a las nueve en punto y es un reto mantener a
los estudiantes despiertos compro una copia del Chronicle, un
peridico matutino de San Francisco. Cuando comienzo la clase,
despus de los primeros avisos y dems, abro el peridico y leo
algunos de los encabezados. El punto que quiero transmitir a los
estudiantes es que cada una de las notas que aparecen en la por-
tada del peridico, antes de llegar a las recetas, los comics y las
pginas deportivas, tiene un matiz jurdico tiene alguna cone-
xin con el sistema jurdico. Desde luego, no tengo control so-
bre el peridico pero el truco nunca falla. Casi invariablemente,
cada nota sobre la vida pblica en los Estados Unidos, o sobre
cuestiones privadas lo suficientemente interesante para aparecer
en el peridico, menciona una ley, una propuesta de ley, un pro-
yecto de ley en el Congreso (federal) o en alguna legislatura es-
tatal, o algo que un juez, un polica, un tribunal o un abogado hi-
zo o dijo; o alguna declaracin del presidente o de otro servidor
pblico de alto nivel, siempre relacionada con algn asunto, si-
tuacin o evento realizado conforme, mediante o en contra de la
ley. En el mundo en que vivimos en el pas en que vivimos
casi nada tiene tanto impacto en nuestras vidas, nada esta ms in-
volucrado en nuestra vida diaria, como aquello que llamamos de-
recho. Este es un hecho asombroso que capta la atencin de los
estudiantes tal y como debe ser.

1
2 INTRODUCCIN

Por qu los peridicos estn llenos de material relacionado


con el sistema jurdico?, a qu obedece que el derecho sea tan
importante en la sociedad estadounidense?, de dnde provienen
todas estas normas?, es todo este nfasis en el derecho y en los
temas jurdicos bueno para el pas, o es un sntoma de una pato-
loga profundamente arraigada?, qu es el derecho estadouni-
dense y cmo lleg hasta aqu? Estas preguntas son la materia de
este breve libro. Lo que pretendo es proporcionar una introduc-
cin histrica al derecho estadounidense o, quizs ms espec-
ficamente, a la cultura jurdica estadounidense; o, quizs, al
espritu del derecho estadounidense y la forma en que ste se ha
relacionado, a travs del tiempo, con la sociedad estadounidense
en general.
Antes que vayamos ms lejos, expondr un par de ideas en
torno a la definicin del trmino derecho. Existen muchas
formas para definir este escurridizo trmino y muchas formas
para describir lo que queremos expresar con el vocablo dere-
cho. Para nuestros efectos, quisiera adoptar una definicin
sencilla, pero amplia y til. Derecho es, principalmente, accin
colectiva: accin a travs de y por un gobierno. Cuando digo
derecho realmente me refiero al sistema jurdico. El siste-
ma jurdico incluye, en primer lugar, un cuerpo de normas
las leyes propiamente dichas. Algunas de ellas son leyes
federales expedidas por el Congreso, algunas provienen de las
legislaturas estatales y otras son normas emitidas por los go-
biernos de las ciudades. Existen, literalmente, decenas de miles
de reglas y reglamentos de la Administracin de Alimentos y
Medicamentos (Food and Drug Administration), de la Comi-
sin del Mercado de Valores (Securities and Exchange Com-
mission), del Servicio Forestal (Forest Service), del consejo
que otorga licencias a los mdicos en el estado de Minnesota,
de los consejos de zonificacin, de los consejos escolares, o de
cualquiera de las docenas y docenas de agencias que existen en
cada nivel de gobierno. No obstante, todas estas disposicio-
nes, por s mismas, no son ms que pedazos de papel. Lo que
INTRODUCCIN 3

las hace tener vida (cuando la tienen) son las personas y las insti-
tuciones que las crean, las interpretan y las ejecutan. Me refiero
a la polica, las crceles, los alcaldes, los tribunales, los jueces,
los empleados del servicio postal, los agentes de la Agencia Fe-
deral de Investigacin (Federal Bureau of Investigation o FBI,
por sus siglas ingls), el secretario del Tesoro, los servidores
pblicos que trabajan para todas las dependencias gubernamen-
tales en Washington, en las capitales de los estados y en los go-
biernos de las ciudades; al igual que los inspectores que visitan las
fbricas y los negocios, que verifican que los ascensores sean se-
guros, que ponen su sello de aprobacin en los pedazos de carne.
Tambin comprende a los abogados (de los cuales tenemos casi
un milln) que asesoran a las personas para apegarse a las normas,
lidiar con ellas, darles la vuelta, o usarlas en su beneficio. Los
abogados son una parte esencial del sistema jurdico, tal como los
maestros son parte esencial del sistema educativo y los doctores y
enfermeras son parte esencial del sistema de salud. Adems, el
sistema jurdico es la forma en que todas estas personas e insti-
tuciones interactan entre s y con el pblico en general.
Lo que esboc anteriormente es, en mi opinin, una forma
prctica de percibir al derecho y al sistema jurdico; aunque exis-
ten muchas otras formas. En general, hice referencia a aquello
que el lector pueden identificar como gobierno; aquello que el
gobierno hizo o hace y la forma en que las personas utilizan o
reaccionan frente al gobierno (en sentido amplio), de forma tal
que el polica que dirige el trfico en una interseccin es parte
del sistema, al igual que el presidente de la Suprema Corte de
Justicia de los Estados Unidos. Existen formas an ms amplias
de definir al derecho. Se le puede percibir como un proceso que
no necesariamente est relacionado con el gobierno. Las uni-
versidades, fbricas, hospitales y grandes compaas todas tie-
nen cierta forma de sistema jurdico, de carcter interno y pri-
vado. El derecho puede, en otras palabras, ser oficial o no
oficial; gubernamental o privado. Tambin puede ser formal o
informal. Un juicio es un procedimiento formal regido por una
4 INTRODUCCIN

serie de reglas formales. Cuando un polica interrumpe una pelea


entre dos ebrios y les manda a casa, esta es una accin jurdica
una accin realizada por un oficial a quien la ley otorga po-
der pero es tambin bastante informal. No sigue reglas estric-
tas y no deja rastro de papel alguno. Todas las sociedades, en
cierta forma, tienen un sistema jurdico. Todas tienen reglas y
mecanismos para hacer que dichas reglas se cumplan. Las socie-
dades grandes y complejas tienen sistemas grandes y complejos.
Dentro de las sociedades grandes y complejas existen subgrupos
ms pequeos, hasta llegar a los ncleos familiares; y aun las
familias tienen formas para crear reglas y ejecutarlas (en algunas
ocasiones, cuando los hijos son adolescentes, sin mucho xito).
El derecho dentro de una familia no est escrito y los procedi-
mientos son bastante informales.
Sin embargo, los grandes grupos sociales necesitan formalidad;
no pueden funcionar sin ella sin reglas de carcter jurdico.
Esto obedece a que una sociedad est conformada por millones de
personas que interactan en formas complejas. Extraos coinci-
den con y afectan a otros extraos muchas veces al da: en la ca-
lle, ascensores, aviones, tiendas y lugares de trabajo. En gran
medida, nuestras vidas estn en manos de extraos. Suponga-
mos, por ejemplo, tomar un avin de San Francisco a Chicago.
Un avin de propulsin es una mquina sorprendente; vuela por
encima de las nubes y, si algo no funciona correctamente, nuestra
vida est en juego. Qu garanta tenemos que el avin se encuen-
tra en buenas condiciones o que su mantenimiento se encuentra al
da?, cmo podemos cerciorarnos que el piloto sabe lo que est
haciendo?, cmo podemos estar seguros que los controladores
de vuelo hacen bien su trabajo? No tenemos conocimiento perso-
nal o control directo sobre estas personas ni sobre el piloto, ni
sobre los controladores de vuelo, ni sobre el equipo de manteni-
miento, ni sobre los trabajadores de la fbrica que construy el
avin. Por ste y otros centenares de eventos cotidianos, tene-
mos que apoyarnos en un elemento externo; ese elemento exter-
no es el derecho. Existe una demanda social de reglas y regula-
INTRODUCCIN 5

ciones que se ocupan de la seguridad area, de la forma en que


se fabrican los aviones, del control del trfico areo y as sucesi-
vamente. Desde luego, una sociedad puede funcionar sin estas
reglas las personas pueden tomar todo tipo de riesgos, si as lo
desean. Sin embargo, en el Estado moderno, la demanda so-
cial de regulacin es un hecho y la seguridad area es uno de los
campos en que dicha demanda es bastante fuerte. Despus de la
terrible tragedia del World Trade Center el 11 de septiembre de
2001, la demanda de reglas en mayor cantidad y ms estric-
tas se volvi particularmente marcada.
En las sociedades simples, que implican relaciones estrechas
entre sus miembros, las costumbres, los hbitos y las tradiciones
juegan un papel fundamental en la ejecucin de las normas. Pero
en una sociedad compleja y heterognea, en una sociedad donde
las interacciones entre desconocidos son extensas y constantes,
en una sociedad donde las personas compran alimentos y ropa en
lugar de producirlos ellos mismos, en una sociedad formada por
una gran cantidad de grupos y formas de pensar diferentes, las
costumbres pierden su importancia, las tradiciones pierden fuer-
za y la sociedad depende de otros mecanismos para controlar
aquellas fuerzas, objetos y personas que la sta pretende contro-
lar. Este mecanismo es lo que llamamos derecho. Sin embargo,
el control social depende, en gran medida, de las costumbres, los
hbitos y las tradiciones y el derecho no se genera espontnea-
mente se construye a partir de dichos hbitos, costumbres y
tradiciones y aade a las reglas una fuerza coercitiva de
carcter colectivo.
Desde luego, lo anterior es cierto para cualquier sociedad mo-
derna. Es tan cierto para Italia o Japn como para los Estados
Unidos. De hecho, todas estas sociedades (y sus sistemas jurdi-
cos) tienen mucho en comn; pero cada una tiene tambin carac-
tersticas que la hacen diferente y nica. Cul es el elemento
distintivo del derecho estadounidense comparado con el
derecho de Italia o Japn, por ejemplo?
6 INTRODUCCIN

Para empezar, nuestro sistema jurdico pertenece al sistema de


common law.* El common law es una de las muchas familias
de sistemas jurdicos que existen en el mundo. Los sistemas
jurdicos se agrupan de acuerdo a su afinidad y son, en cierta
forma, como los idiomas. El francs, el espaol y el italiano son
lenguas romances: son idiomas independientes, pero tienen mu-
cho en comn dado que tienen un ancestro comn: el latn. El in-
gls, el alemn y el holands tambin tienen mucho en comn,
porque tambin comparten un ancestro (aunque nunca fue una
lengua escrita). La mayora de los sistemas jurdicos de Europa
pertenecen a una gran familia, llamada civil law o derecho conti-
nental. Muchos conceptos y trminos de la familia del derecho
continental reflejan la influencia del derecho romano, que es el
ancestro remoto de estos sistemas. En la Edad Media acortan-
do una larga historia el derecho romano fue redescubierto, re-
visado y recibido por la mayora de las sociedades europeas;
comenz a estudiarse en las universidades y se convirti en la
base de los distintos sistemas nacionales.1
Existi en Europa una excepcin importante: los ingleses.
stos nunca fueron parte de la recepcin del derecho romano.
Por el contrario, los ingleses se mantuvieron leales a su sistema
original, el llamado common law. Con el curso del tiempo los in-
gleses se convirtieron en amos y seores de un gran imperio y
llevaron consigo su lengua y su sistema jurdico por todo el im-
perio. Por lo tanto, el common law se convirti en la base de los

* Nota del traductor. Es importante sealar que la expresin common law


tiene dos acepciones diversas: la primera (y ms amplia) hace referencia al sis-
tema jurdico tambin conocido como derecho anglosajn; la segunda (ms
restringida) hace alusin al derecho jurisprudencial del precedente (case law),
en contraposicin al derecho legislado (statutory law). En el contexto de la ora-
cin a que alude esta nota, la expresin common law se refiere a la primera de
las acepciones.
1 Para una visin general y concisa, vase Merryman, John Henry, The
Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Western Europe
and Latin America, 2a. ed., 1985.
INTRODUCCIN 7

sistemas jurdicos de las colonias de habla inglesa (aunque no


nicamente en ellas). Era natural para los colonos de Massachu-
setts o de Australia, por ejemplo, utilizar el nico sistema jurdi-
co que conocan y les era familiar, al igual que era natural usar el
nico idioma que les era familiar, el ingls. As como el sol nun-
ca se ocultaba en el imperio britnico durante su poca cumbre,
tampoco se ocult para el viejo common law.
As pues, el common law es la materia prima del derecho de
Inglaterra, de sus colonias, de sus ex colonias y de las colonias
de sus colonias. El common law es la base de los sistemas de Ca-
nad (con excepcin de Qubec), Australia y Nueva Zelanda,
Trinidad y Tobago, Barbados y las Bahamas, as como de mu-
chos otros pases que en algn momento formaron parte del im-
perio britnico. El common law es tambin el ncleo del derecho
de Nigeria, Gambia y Singapur. Sin embargo, ningn territorio
fuera del crculo de dominacin inglesa ha adoptado el common
law como sistema jurdico. En tiempos modernos, algunos pases
no occidentales han salido en busca de un sistema jurdico occi-
dental, el cual creyeron hara un mejor trabajo que sus sistemas
jurdicos nativos para catapultarlos al mundo contemporneo. Ja-
pn y Turqua son buenos ejemplos. En ninguno de estos casos
el pas eligi el modelo estadounidense o el ingls. En ambos ca-
sos la eleccin fue el sistema de civil law utilizado por los pases
de Europa continental. Por qu? Una respuesta es porque dichos
sistemas se encuentran codificados. Las reglas bsicas toman la
forma de cdigos extensas leyes racionalmente organizadas
que constituyen las entraas del derecho, los conceptos y doctri-
nas fundamentales. Tericamente los jueces no tienen faculta-
des para sumar o restar al derecho, dado que ste se encuentra
enteramente comprendido en los cdigos; su nica tarea es inter-
pretar las normas. Por el contrario, el ncleo del common law fue
esencialmente creado por jueces, a travs de la resolucin de ca-
sos reales. El common law creci, cambi, evolucion y tom
matices a travs de los aos mediante la confrontacin de litigan-
tes en situaciones reales. Como resultado, encontrar e identificar
8 INTRODUCCIN

el derecho se volvi una tarea difcil. En cierta forma, el com-


mon law se encontraba en todos lados y en ninguno era una
abstraccin esparcida entre miles de pginas de opiniones
judiciales; en otras palabras, no estaba empaquetado para su
exportacin.
En un sistema de common law los jueces que redactan y emi-
ten opiniones son personajes de suma importancia. Para ser ms
precisos, el derecho es creado por los jueces de apelacin: jueces
que conocen de aquellos casos en los que se ha apelado la deci-
sin de la corte de primera instancia (trial court). Por otro lado,
en la corte de primera instancia el juez de common law juega un
papel mucho menos relevante que el juez de derecho continental.
El juez de derecho continental dirige gran parte de la preparacin
del caso y de la investigacin de los hechos. En contraste, en un
sistema de common law dichas labores son dirigidas por los abo-
gados de las partes y el juez participa como un rbitro (poderoso,
desde luego) durante el juicio. En los pases de common law (co-
mo los Estados Unidos) los jueces son abogados (practicantes)
con frecuencia elegidos y designados para dichos puestos debido
a que han sido personas polticamente activas. Los jueces de de-
recho continental son, por el contrario, servidores pblicos. La
judicatura es una carrera en s misma; los jueces casi nunca son re-
clutados de entre los abogados practicantes; al contrario, son adies-
trados desde el principio para ser jueces y escalan o descienden ex-
clusivamente dentro de la jerarqua judicial; nunca son designados
por eleccin popular.
Existen muchas otras diferencias (grandes y pequeas) entre
los sistemas de common law y de derecho continental. Existen
diferencias en sus procedimientos, instituciones y reglas sustanti-
vas. Por ejemplo, los sistemas de derecho continental, en gene-
ral, carecen de jurado. No obstante, existen quienes consideran
que, en el mundo contemporneo, los sistemas estn convergien-
do acercndose ms y ms. Una razn puede ser que la
prctica jurdica se est globalizando: con mayor frecuencia los
negocios y otros asuntos internacionales que trascienden las
INTRODUCCIN 9

fronteras requieren esfuerzos jurdicos. Sin embargo, la razn


principal de dicha convergencia es simplemente que los sistemas
jurdicos reflejan las sociedades a que pertenecen y dichas socie-
dades son cada vez ms parecidas entre s. Los pases europeos,
los Estados Unidos, Canad, Japn, Australia y otros pases, a
pesar de sus diferencias, tienen tambin enormes similitudes en
sus sociedades y su derecho. La modernidad ha llegado a todos
lados y en abundancia. Un automvil es un automvil en Tokio
y en Helsinki; una computadora es una computadora en Frank-
furt y en Singapur. Todos los pases modernos y desarrollados
tienen sistemas de recaudacin de impuestos, bolsas de valores,
aeropuertos internacionales, rascacielos con ascensores y embo-
tellamientos de trfico vehicular. Todos enfrentan problemas de
derechos de autor, contaminacin, control areo y regulacin
bancaria. Problemas similares tienden a producir soluciones si-
milares, y problemas y soluciones similares significan tambin
leyes y sistemas jurdicos similares. De igual manera, las dife-
rencias entre el common law creado por los jueces y el derecho
continental codificado han perdido importancia. Actualmente los
sistemas de common law tienen una gran cantidad de leyes y c-
digos que llenan repisas y repisas de las bibliotecas de dere-
cho. Ms y ms el trabajo de los jueces de common law con-
siste en interpretar leyes aprobadas por el Congreso y por las
legislaturas estatales. Por el otro lado, el papel de los jueces en
los pases de derecho continental est cobrando mayor relevancia
se est convirtiendo, de alguna forma, ms parecido al trabajo
de los jueces de common law. Ciertamente, siguen existiendo
muchas diferencias especialmente en la forma en que los abo-
gados tienden a pensar y en el lenguaje profesional que utili-
zan pero el olor a convergencia es an bastante fuerte.
La familia del common law consta de muchos miembros y ca-
da uno de ellos, desde luego, tiene caractersticas propias. En
muchos sentidos el derecho estadounidense, que es nuestra mate-
ria, se ha alejado del derecho de Inglaterra, donde el common
law naci y floreci. Por un lado, Estados Unidos es una Rep-
10 INTRODUCCIN

blica federal; es un pas formado por cincuenta estados, cada uno


de los cuales tiene su propio sistema jurdico que coexiste con un
sistema nacional, el cual se ubica por encima (o a un lado) de to-
dos ellos. Los estados se encargan de la mayora de los asuntos
jurdicos del pas. Ellos otorgan divorcios, juzgan ladrones, coor-
dinan sistemas educativos y crean reglas de trnsito. Si deman-
damos a alguien que nos debe dinero, acudimos ante una corte
estatal; si queremos una licencia de conducir o de cacera vamos
ante una agencia estatal; si formamos una sociedad o queremos
abrir una pizzera, los papeles y los trmites corresponden al es-
tado. Es el estado el que arresta a quienes conducen en estado de
ebriedad o abre sus cortes para que demandemos a Electrodo-
msticos Acme por vendernos un refrigerador defectuoso. Pro-
bablemente ms del 90% del total de las demandas en los Esta-
dos Unidos son de competencia estatal. En el siglo pasado, como
veremos, el federalismo se desgast considerablemente pero
conserva an gran parte de su vitalidad.
El desgaste obedece a que el mbito federal del sistema jurdi-
co ha crecido sostenidamente. El volumen y la importancia de
las cortes, las leyes, los reglamentos y los decretos federales han
ido en ascenso por ms de un siglo. El Congreso es un rgano
poderoso y, despus de todo, el gobierno federal tiene la bomba
atmica, la cual Wyoming o Delaware (afortunadamente) no tie-
nen. Las cortes federales conocen de asuntos federales: contro-
versias que derivan de la Constitucin o de leyes aprobadas por
el Congreso la Ley del Seguro Social (Social Security Act), el
Cdigo del Impuesto Sobre la Renta (Internal Revenue Code),
las leyes de proteccin ambiental, las leyes contra la discrimina-
cin, las leyes antimonopolios, etctera. Conocen de quiebras
y asuntos martimos y conocen tambin de controversias entre
ciudadanos de diferentes estados (los llamados diversity cases).
El principio que rige para decidir si un asunto es de competencia
estatal o federal no siempre es obvio. Lo relacionado con guerras
y embajadores es, desde luego, competencia federal pero por
qu las quiebras son materia federal?, por qu un contrato cele-
INTRODUCCIN 11

brado en Nueva York para embarcar dos toneladas de lpices a


Florida por mar puede terminar ante una corte federal?
Estados Unidos no es el nico pas con sistema federal en el
mundo del common law. Australia y Canad tambin tienen sis-
temas federales. El mundo del common law tampoco tiene el
monopolio del federalismo Suiza y Alemania, pases de dere-
cho continental, son tambin Federaciones. Por otro lado, el
derecho de Inglaterra es unitario, no federativo (Escocia tiene
un sistema jurdico propio e independiente). El federalismo hace
del sistema jurdico de los Estados Unidos un animal sumamente
complejo una bestia con cincuenta cabezas, cuerpos y colas
diferentes. Desde luego, los sistemas estatales son (en su ma-
yora) bastante parecidos tienen rasgos comunes; sin embar-
go, distan de ser idnticos. Por lo tanto, no existe tal cosa como
un abogado estadounidense; ya que los abogados obtienen li-
cencia para practicar en cada estado. Por lo que concierne a New
Hampshire, un miembro de la barra de Vermont no es ms que
un individuo comn y corriente que sabe mucho de derecho
(aunque no necesariamente de derecho de New Hampshire).
Existen ms de cincuenta sistemas dentro del territorio contro-
lado por los Estados Unidos. El sistema federal puede contarse
como nmero cincuenta y uno; adems, est Puerto Rico con su
historia particular, su idioma espaol y sus tradiciones de dere-
cho continental; tambin estn Guam y las Islas Vrgenes; tam-
bin estn los sistemas jurdicos de los nativos que viven dentro
de las fronteras estadounidenses. Los indios navajos, por ejem-
plo, tiene un sistema de cortes encabezado por la Suprema Corte
navaja que se constituye, conoce casos y toma decisiones confor-
me a las leyes que gobiernan a dicho pueblo incluyendo
algunas normas que son especficas de la nacin navaja.
Otra caracterstica particular de la ley estadounidense es la re-
visin judicial (o judicial review). Desde fines del siglo XVIII
hemos tenido una Constitucin escrita (algo que los britnicos
nunca tuvieron). La revisin judicial es la facultad que tienen las
cortes para evaluar, a la luz de los estndares constitucionales,
12 INTRODUCCIN

los actos de las otras ramas del gobierno. La Suprema Corte


de los Estados Unidos ha dicho a los estados que no pueden
segregar escuelas; dijo a un presidente (Harry Truman) que no
tena facultades para incautar las fbricas de acero en una situa-
cin que el presidente consideraba de emergencia; dijo al Con-
greso que no tena facultades para aprobar ciertas leyes y ha re-
visado toda clase de actos realizados por las distintas agencias
administrativas. La Suprema Corte ha ordenado a ciertos esta-
dos redefinir sus divisiones distritales, ha indicado a ciertos dis-
tritos escolares el tipo de sistema financiero al que deben ajustar-
se, ha ordenado a algunos estados a limpiar sus inmundas y
brutales prisiones y la lista contina. Adems, cada estado
tiene su propia corte suprema2 y su propia Constitucin. Dichas
cortes supremas tienen, dentro de sus estados, ms o menos el
mismo papel que la Suprema Corte de los Estados Unidos tiene a
nivel nacional; evalan la labor de las legislaturas y las agencias
estatales a la luz de los estndares de la Constitucin estatal (co-
mo ellos la interpretan).
ste ha sido un breve esbozo de la revisin judicial tal y como
existe actualmente: un arma poderosa en manos de los jueces, un
poder para vigilar, controlar y, en ocasiones, corregir a las otras
ramas del gobierno. La situacin no siempre ha sido as. La revi-
sin judicial es tanto un factor cultural como un hecho estructu-
ral. En el famoso caso de Marbury vs. Madison (que fue la gran
resolucin de John Marshall en el ao de 1803) se decidi si la
Suprema Corte tena o no facultades para revisar actos del Con-
greso.3 Probablemente esta sentencia resolvi el caso particular
pero, de hecho, la Suprema Corte no invalid algn otro acto del
Congreso sino hasta que hubieran transcurrido ms de cincuenta

2 No siempre se le denomina suprema corte: la corte suprema en el estado


de Nueva York se llama Corte de Apelacin (Court of Appeals). En el esta-
do de Nueva York, la Suprema Corte (Supreme Court) es, de hecho, una de
las cortes de menor jerarqua aun cuando la ilgica terminologa sugiere lo
contrario.
3 1 Cranch (5 U.S.) 137 (1803).
INTRODUCCIN 13

aos (aunque s revis actos de los estados). No fue sino hasta fi-
nales del siglo XIX cuando la revisin judicial de la legislacin
pas a ser parte natural del ciclo vital de toda ley importante.
Fue hasta entonces que se convirti en parte de la cultura poltica
y jurdica de los Estados Unidos; o quizs sera ms acertado de-
cir que surgi a partir de la cultura poltica y jurdica de los Esta-
dos Unidos. La revisin judicial es un elemento estructural que
responde a la conciencia que los estadounidenses tienen de sus
derechos, al individualismo, al miedo a la concentracin del po-
der, a la desconfianza a la centralizacin y a la tradicin estadou-
nidenses de un gobierno disperso y fragmentado. En este sistema
las demandas y las cortes proveern como ha dicho Robert Ka-
gan, mecanismos no estatizados mediante los cuales los indivi-
duos y los grupospuedan exigir elevados estndares de
justicia (como ellos la perciben) del gobierno.4
Ambos, la revisin judicial y el federalismo, son caractersti-
cas formales y estructurales del derecho estadounidense y, a su
vez, se encuentran profundamente arraigados dado que son reali-
dades de la cultura jurdica estadounidense. Otros aspectos del
derecho estadounidense son reflexiones ms sutiles de la cultura
jurdica estadounidense. Ciertamente los hbitos de comporta-
miento jurdico estadounidense parecen ser muy distintos de los
hbitos de las personas que viven en Italia, Inglaterra o Japn. Se
dice que los estadounidenses son ms conscientes de sus dere-
chos que los ciudadanos de otros pases, son ms inclinados a
demandar por daos y litigan ms. Supuestamente, es menos
probable que los estadounidenses arreglen sus diferencias fuera
de un tribunal o que simplemente las toleren, en comparacin
con personas de otras sociedades. Qu tan cierto es esto y qu
tanta es la diferencia es un muy controvertido tema de investi-
gacin. En general, no podemos comprender el derecho estadou-

4 Robert A. Kagan, Adversarial Legalism: The American Way of Law


(2001), pp. 15 y 16.
14 INTRODUCCIN

nidense sin comprender la cultura jurdica estadounidense; y esa


cultura es el tema que se extiende a lo largo de este libro.
En los Estados Unidos, como en muchos otros pases, existe
una especie de pirmide de cortes de mayor y menor jerar-
qua. Si demandamos a alguien con motivo de un contrato, por
ejemplo, el caso ir a una corte de primera instancia. Podra o no
haber jurado para este asunto; en algunos casos tenemos derecho
a solicitarlo, en otros casos no. En cualquier caso, la parte venci-
da en juicio tiene derecho a apelar la decisin ante una corte de
mayor jerarqua. En los estados, la Suprema Corte estatal es la
ltima instancia; en las cortes federales, lo es la Suprema Corte
de los Estados Unidos. Estas cortes supremas son importantes no
slo porque tienen la ltima palabra en las controversias, sino
tambin porque generalmente publican sus resoluciones expo-
niendo las razones de su decisin. Dichas opiniones, que son pu-
blicadas en gruesos volmenes de reportes (hoy disponibles en
lnea), realmente crean el derecho (o cuando menos algunos as-
pectos de ste). Estos casos son tambin las unidades bsicas de
estudio en el sistema de common law; son casos que los estu-
diantes de derecho leen en sus clases. La mente educada confor-
me al common law instintivamente busca los casos.
Desde luego, el sistema jurdico estadounidense es mucho
ms que dichos casos. Despus de todo, la inmensa mayora de
los casos nunca son apelados ante una corte de mayor jerarqua
de hecho, la gran mayora de las controversias nunca llegan
ante una corte. Existe una gran cantidad de derecho del que
nunca se habla o se discute en los casos de apelacin. Existen
miles de leyes, decretos, reglas y reglamentos que nunca alcan-
zan ese tipo de atencin. Ninguna clase en la escuela de derecho
se ocupa de las disposiciones de trnsito, por ejemplo; es un te-
ma demasiado sencillo y cotidiano para discutirse. No obstante,
gran parte de la labor de los abogados y gran parte de la labor
del gobierno es sencilla y cotidiana. El derecho jurispruden-
cial emanado de casos (case law) es interesante, importante e
INTRODUCCIN 15

ilustrativo, pero de ninguna manera constituye todo el espec-


tculo.
Los abogados tienen una tendencia bastante natural a tra-
tar al derecho como si ste fuera ms o menos autnomo, es
decir, como un mundo en s mismo. El derecho tiene su propio
lenguaje profesional, tiene un ncleo slido que (los abogados
consideran) opone resistencia al cambio. La ley se mueve lenta e
indolentemente como un caracol encasillado en su concha y se
queda atrs de la sociedad. Va a su propio paso, responde a sus
propias reglas y a su propio programa interno. En mi opinin, es-
ta autonoma es principalmente una ilusin. La realidad es muy
diferente: el derecho es, esencialmente, un producto de la socie-
dad y cuando la sociedad cambia, tambin cambia su sistema ju-
rdico. Las sociedades feudales tienen sus sistemas jurdicos feu-
dales, las sociedades socialistas tienen sistemas socialistas, las
sociedades tribales tienen sistemas tribales, las sociedades
capitalistas tienen sistemas jurdicos capitalistas. Cmo podra
ser de otra manera?
Desde luego, la tradicin jurdica y los hbitos e ideas de los
abogados tienen un impacto en la sociedad y la influencia no
viaja slo en una direccin. El sistema jurdico, especialmente en
una sociedad como los Estados Unidos, no es algo distante, sepa-
rado, remoto, una rea reservada para especialistas como la fsica
nuclear o las matemticas avanzadas. El sistema jurdico hunde
sus races en la cultura y contribuye a crear esa cultura. Despus
de todo, las personas tienden a aceptar aquello a lo que estn
acostumbradas. Viven en sociedades que dan por hecho; las nor-
mas, costumbres y formas de pensar son como el aire que respi-
ran: vitales pero invisibles. Los estadounidenses, por ejemplo,
difcilmente conciben un sistema de justicia penal sin jurado.
Existen ideas an ms fundamentales que ni siquiera perciben
como ideas jurdicas: la propiedad privada, por ejemplo, o la
libertad contractual, o las nociones de matrimonio y divorcio o
de adopcin infantil.
16 INTRODUCCIN

La relacin entre derecho y sociedad es complicada en una so-


ciedad compleja. Tambin es inestable: cambia con el tiempo.
Me gustara utilizar una parbola para ilustrar la relacin su-
perficialmente al menos. Imaginemos una comunidad que vive
a orillas de un ro caudaloso y profundo. La nica forma de cru-
zarlo es por transbordador,* mediante un trayecto lento y engo-
rroso. La comunidad exige un puente, los ciudadanos firman pe-
ticiones, cabildean y presionan a su gobierno. Finalmente el
gobierno cede, asigna los recursos y el puente se construye. Una
vez que el puente ha sido terminado, el trfico fluye gilmente
en ambos sentidos. La esencia de la comunidad cambia. Ahora
las personas pueden dividir y efectivamente dividen su vida en-
tre ambos lados del ro. Algunos viven de un lado y compran y
trabajan del otro y viceversa. Muchos cruzan el puente diaria-
mente. Las personas comienzan percibir el puente como algo na-
tural e inevitable incluso como algo a lo que tienen derecho.
El puente afecta su comportamiento, su forma de pensar, sus
expectativas y su forma de vida.
El sistema jurdico es como el puente. El puente en s mismo
no era autnomo, era enteramente el producto de una demanda
social. Sin embargo, una vez construido, comenz a ejercer una
influencia en el comportamiento y las actitudes de las personas.
Se volvi parte del mundo de las personas que vivan en esa co-
munidad. Reordenaron sus vidas en torno al puente. El puente
comenz incluso a formar parte en sus procesos de pensamiento.
El derecho estadounidense comparte esta naturaleza: es uno de
los puentes de la sociedad.
Sin duda, la parbola es sumamente simple para describir la
realidad: en el mejor de los casos es una descripcin bsica de
la forma en que opera el sistema jurdico y su relacin con la
sociedad. La parbola ilustra un punto esencial pero obviamente
deja fuera muchos otros. Un punto clave, implcito en la parbo-

* Nota del traductor. El transbordador o ferry es una embarcacin utiliza-


da para transportar personas, vehculos y/o mercancas entre dos puntos.
INTRODUCCIN 17

la, es que el derecho expresa la distribucin del poder. Se requie-


ren energa y fuerza sociales para crear, hacer cumplir y cambiar
el derecho. El sistema jurdico de cualquier sociedad es un espe-
jo que refleja, necesariamente, la estructura de poder en dicha
sociedad. Si entendemos correcta y cabalmente cmo funciona el
sistema jurdico de una sociedad, tendremos tambin una nocin
de quin cuenta o importa en dicha sociedad, quin tiene el po-
der, la influencia y la autoridad y quin no. Ciertamente, un sis-
tema jurdico no es la voluntad del pueblo. Esto es evidente en
una sociedad como la Alemania de Hitler o en cualquier dictadu-
ra o sociedad autoritaria. En dicha sociedades, lo que el derecho
representa (en su mayor parte) es la voluntad, las necesidades y
las aspiraciones del gobernante y su crculo inmediato; y qui-
zs de otras personas e instituciones de poder.
Sin embargo, vivimos en una ms o menos sociedad democr-
tica y la forma en que el derecho se relaciona con el poder es
mucho ms sutil que en un pas como la Alemania de Hitler. Evi-
dentemente el pueblo tiene mucha mayor importancia. No obs-
tante, tendramos que ser ingenuos para no percatarnos que la ri-
queza y el poder influencian profundamente la creacin y la
ejecucin de las leyes. El sistema jurdico expresa, mediante pa-
labras y hechos, las normas dominantes y las ideas prevalecien-
tes. No es esto lo mismo que afirmar que las grandes empresas y
las personas adineradas rigen el pas. Desde luego, las grandes
empresas y las personas adineradas ejercen influencia sobre el
sistema, pero tambin es ejercida por la vasta clase media. Lo
que la clase media piensa y siente acerca de la propiedad, del
matrimonio y divorcio, del comportamiento sexual, de las de-
mandas por accidentes, del derecho a demandar a las Organiza-
ciones para la Preservacin de la Salud (Health Maintenance
Organizations o HMOs, por sus siglas en ingls) y de una lista
interminable de temas, puede ser decisivo. As como las costum-
bres cambian, las leyes tambin lo hacen.
El orden jurdico expresa tambin lmites de poder. Esto se
hace ms evidente en el esquema constitucional en la Declara-
18 INTRODUCCIN

cin de los Derechos Fundamentales (Bill of Rights) y en los co-


mentarios que al respecto han emitido las cortes. Las minoras
y las personas comunes y corrientes estamos protegidos (o eso
esperamos), en ciertos aspectos fundamentales, contra la tirana
de los ricos y poderosos. De cunta proteccin gozamos y qu
tanto se extiende es una pregunta sumamente debatida. Sin em-
bargo, indiscutiblemente la ley expresa valores y ideales, al igual
que poder; e indiscutiblemente estos valores e ideales se filtran
en las conciencia de los ciudadanos, de las altas y bajas esferas, e
influencian la manera en que stos se comportan, los principios
que persiguen y los candidatos por quienes votan. El comporta-
miento y las actitudes son influenciados pero es difcil decir en
qu medida.
Despus de todo, el derecho no slo es autoridad; es autoridad
que lleva consigo un sello de legitimidad. Es de la naturaleza del
derecho basar su autoridad en algo ms que el simple poder. El
poder puede ser suficiente, pero quien lo detenta debe ser cuida-
doso de no hacerlo demasiado evidente. Adems, es difcil ma-
nejar una sociedad nicamente a travs de terror y fuerza. Las
dictaduras, especialmente en el mundo contemporneo, son inhe-
rentemente inestables.
De dnde proviene la legitimidad?, qu es lo que otorga au-
toridad legtima a una norma o a una institucin?5 Esto vara en
cada sociedad. En muchas sociedades las personas consideran
que las reglas provienen de una fuente externa a cualquier autori-
dad humana: de Dios o de sus profetas. Esta es la legitimidad de
las leyes de la Biblia, por ejemplo. Muchos sistemas an utilizan
este argumento: Irn y Afganistn, por mencionar un par de
ejemplos, dicen apoyar gran parte de su derecho en los princi-
pios sagrados e intemporales del Corn. Sin embargo, en los sis-
temas democrticos modernos la legitimidad es ms una cuestin

5 La forma clsica de abordar de este tema es, desde luego, la de Max We-
ber; vase Max Rheinstein, (ed.,) Max Weber on Law in Economy and Society
(1954); vase tambin Tyler, Tom R., Why People Obey Law (1990).
INTRODUCCIN 19

de procedimiento. Las leyes son hechas por el hombre y son ins-


trumentales y aquello que las legitima, en general, es el hecho
que emanan de una legislatura electa por el voto popular. En re-
sumen, es el criterio mayoritario el que legitima las leyes emana-
das del poder pblico; en primera instancia, la mayora de votan-
tes y, posteriormente, la mayora de los miembros de la Cmara
de Representantes y del Senado. Otras normas son legtimas por-
que emanan de una Constitucin o se apoyan en un texto consti-
tucional que, de manera ms o menos precisa, fue y sigue siendo
sancionada por alguna forma de consenso social. Otras normas
obtienen fuerza porque las personas consideran que son inhe-
rentes, que todo el mundo tiene derecho a ellas, hayan o no sido
aprobadas por una legislatura. Estas ideas resuenan en la mente
de los ciudadanos comunes y corrientes e influencian sus actitu-
des y, por lo tanto, su comportamiento y su derecho ya sea que
las ideas tengan o no sentido, sean consistentes o inconsistentes,
coherentes o incoherentes. Las personas comunes y corrientes,
grandes o pequeas, no son filsofos, son simplemente perso-
nas. Lo que importa de las normas es su fuerza, qu tan arraiga-
das y qu tan fuertemente sujetas se encuentran. Cuando dichas
normas son lo suficientemente fuertes, actan como pilares que
sostienen el sistema y evitan que ste se colapse en anarqua y
revolucin.
SEGUNDO

EL PRINCIPIO: DERECHO ESTADOUNIDENSE

EL PERIODO COLONIAL

Los ingleses comenzaron a poblar lo que ahora son los Estados


Unidos a principios del siglo XVII. Fundaron colonias de arriba
a abajo sobre la costa, desde lo que ahora llamamos Maine hasta
Georgia (tambin colonizaron parte de lo que hoy es Canad y
muchas islas del Caribe). El periodo comprendido hasta 1776 es
conocido como periodo colonial y los asentamientos son conoci-
dos como colonias. No obstante, dichas colonias no eran iguales
a las colonias britnicas en el siglo XIX. Muchas de las colonias
americanas eran, para todos los efectos, independientes. Algunas
de ellas eran casi propiedad privada de los lugartenientes que ha-
ban recibido vastas tierras de la Corona. Otras colonias eran au-
togobernadas cuando menos en la prctica. Esto era cierto,
por ejemplo, para la Baha de Massachusetts. El control ingls
sobre las colonias era, en general, sumamente dbil. Inglaterra
estaba muy lejos a una larga, ardua y peligrosa travesa por
agua y no tena realmente una poltica colonial, al menos no
en un principio. Inglaterra no tena oportunidad, habilidad o
experiencia para dirigir un imperio.
Las comunidades coloniales eran pequeas y pobres. Al prin-
cipio, algunas de ellas estuvieron cerca de extinguirse por ham-
bre. Eran ricas solamente en un producto: tierra. La oferta de tra-
bajo era escasa. El clima era un factor importante en las colonias
entre ms sureo el territorio se tornaba ms clido y con ma-

21
22 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

yores temporadas de cultivo era ms fcil desarrollar la agricul-


tura a gran escala. Adems, algunas de las colonias de la
Nueva Inglaterra fueron fundadas por puritanos y los clrigos
protestantes tuvieron una enorme influencia sobre la vida y el
derecho de estas colonias. Las colonias sureas se aproxima-
ban ms a los modelos ingleses tanto en su derecho como en
su estilo de vida. En el sur haba menos pueblos y ciudades;
las colonias sureas se convirtieron pronto en bastiones de
agricultura de plantacin, cultivando tabaco y algodn y desarro-
llaron la peculiar institucin de la esclavitud (este tema ser
abordado ms adelante).
Cmo era el derecho del periodo colonial? Era, esencialmente,
derecho ingls dado que ste era el nico sistema que los colo-
nizadores conocan. Estaban acostumbrados al derecho ingls y
trajeron consigo sus ideas y memorias (bsicas) de la prctica jur-
dica; era para ellos tan natural como su forma de hablar. Si echa-
mos un vistazo a los registros de las cortes coloniales, notamos
que se encuentran plagados de trminos jurdicos (no siempre
utilizados correctamente conforme a los estndares ingleses). Sin
embargo, algunos de esos trminos tales como corte, juez, jura-
do, actor (o demandante), demandado, ltima voluntad, etctera,
no son sino vocablos comunes del idioma ingls son parte de
la vida cotidiana. Desde luego, en las pequeas comunidades
(antes que hubiera muchos abogados) el derecho utilizado en las
colonias era imperfecto y rudimentario, por lo menos desde el
punto de vista de los ingleses. El derecho ingls era el derecho
de una sociedad ms antigua, con un fuerte pasado feudal y un
elaborado y complejo sistema social, empezando con el rey, se-
guido por los miembros de la aristocracia y de la alta burguesa,
hasta llegar al pueblo. La mayor parte de la enloquecedora
complejidad del derecho ingls, altamente tcnico y difcil de
descifrar, no slo era desconocida en las colonias, era tambin
innecesaria. Los colonizadores tomaron lo que saban, lo que ne-
cesitaban y lo que recordaban.
DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL PERIODO COLONIAL 23

Conforme las colonias fueron creciendo, y cuando los pueblos


como Boston se convirtieron en importantes puertos y centros
mercantiles, el derecho se volvi ms sofisticado; sin embargo,
nunca alcanz las alturas (o profundidades) del derecho ingls.
Los colonizadores tambin adaptaron, cambiaron y adicionaron
el derecho conforme las circunstancias lo requeran. Dichas cir-
cunstancias fueron, despus de todo, muy distintas a las de un
hombre o una mujer ingleses. Adems, las ideologas de los co-
lonizadores moldearon sus leyes de manera importante. Los puri-
tanos en Massachusetts, por ejemplo, adaptaron el derecho a su
concepto de sociedad devota. Tenan reglas sobre hereja, blasfe-
mia, asistencia a la iglesia y, principalmente, comportamiento
moral (este tema tambin ser abordado ms adelante).
Sabemos mucho acerca del derecho de la Baha de Massachu-
setts en el siglo XVII a travs de los registros que subsisten. Asi-
mismo, sabemos mucho acerca de la sociedad de ese periodo.
Las comunidades eran pequeas, rgidas y jerrquicas. Algunos
de los asentamientos eran tan pequeos que probablemente todos
sus miembros se conocan entre s. Los dirigentes eran los miem-
bros del clero y los jefes de familia (varones). En el punto ms
bajo de la escala social estaban los esclavos y los sirvientes
contratados (indentured servants). Todas las colonias, inclu-
yendo Massachu setts, tenan esclavos de raza negra; sin em-
bargo, el nmero de esclavos aumentaba conforme se avanzaba
hacia el sur. Los sirvientes contratados eran de raza blanca en su
mayora. Un sirviente contratado era una especie de esclavo tem-
poral; l o ella servan a un amo y a su seora, sin paga, durante
un cierto nmero de aos, viviendo generalmente en la propie-
dad del amo. Muchos inmigrantes se ofrecan en venta bajo es-
ta figura para obtener dinero para su pasaje a las colonias. Los
sirvientes contratados no podan abandonar su trabajo antes de
que venciera el plazo convenido; un sirviente contratado no po-
da casarse sin el permiso de su amo; y el amo poda comprar y
vender al sirviente, de la misma forma en que poda hacerlo con
un esclavo. No obstante, a diferencia de los esclavos, los sirvien-
24 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

tes contratados obtenan su libertad al vencimiento del plazo


convenido. Algunas veces reciban tambin ofrendas de liber-
tad (freedom dues). Una ley de Maryland de 1640 obligaba al
amo a dar al sirviente, al trmino de su plazo, una camisa, unos
zapatos y unas medias largas, una boina, dos azadones, un hacha,
tres barriles de maz y cincuenta acres de tierra. Las mujeres
tambin reciban ofrendas de libertad.6
Massachusetts desarroll su propio sistema elaborado de cor-
tes. En la parte superior se encontraba la Corte General (General
Court) y debajo de ella estaba la Corte de Asistentes (Court of
Assistants). Las cortes locales se ocupaban de los problemas co-
tidianos, as como de gran parte de lo que hoy conocemos como
trabajo administrativo por ejemplo, registraban hierros de ga-
nado, expedan reglamentos, registraban testamentos y escrituras
de tierras, entre otras cosas. En las colonias no encontramos la
nocin de separacin de poderes. Las cortes funcionaban como
establecimientos gubernamentales que prestaban todo tipo de
servicios. El derecho jugaba un papel importante en la vida dia-
ria de la comunidad. Casi todos los miembros de una pequea
comunidad ciertamente casi todos los adultos aparecan de
una u otra forma en los registros de la cortes durante todos los
aos. Los registros de las corte son, de alguna manera, espejos
de la vida de la comunidad.
Las leyes de las colonias eran, como sealamos, bsicamente
inglesas pero en versin rudimentaria. Gran parte de aquello que
identificamos como derecho ingls el derecho plasmado en los
libros de consulta es en realidad un derecho que se ocupa de
los problemas de los lugartenientes aristcratas. Pero no haba
lugartenientes aristcratas en las colonias ciertamente no en
las colonias del norte. El derecho que surgi en esta parte del
Atlntico era un derecho ms popular. Popular no significa de-
mocrtico (en la forma en que hoy entendemos el trmino). Pro-

6 Alderman, Clifford Lindsey, Colonists for Sale: The Story of Indentured


Servants in America (1975), pp. 74 y 75.
DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL PERIODO COLONIAL 25

bablemente sea ms preciso considerar a las colonias como pe-


queas teocracias. No obstante, eran populares en otros sentidos.
Las cortes se encontraban al alcance de todos en las pequeas
comunidades y se ocupaban de los asuntos que concernan a
todos, como hemos sealado.
El derecho colonial trajo tambin un nmero de notables inno-
vaciones. La primera, de la que nadie se siente orgulloso hoy en
da, fue el derecho de la esclavitud. La esclavitud era desconoci-
da en Inglaterra y en el derecho ingls. Existi esclavitud en las
colonias del siglo XVII algunos indgenas fueron esclavizados
pero, en su mayora, la esclavitud estuvo siempre asociada con
hombres y mujeres de raza negra trados desde frica. Existe
controversia sobre el lugar donde surgi la esclavitud y la forma
en que comenz. Claramente comenz como una especie de cos-
tumbre, como un entendimiento general, antes de formalizarse
como derecho, es decir, como una condicin jurdicamente re-
conocida. En la dcada de 1620 existan ya ciertos indicios de
que las colonias haban reconocido la costumbre de tratar como
esclavos al menos a ciertos sirvientes de raza negra. Dichos indi-
cios consisten en listas con nombres de pila (ya que los apellidos
eran omitidos) y de inventarios de patrimonios hereditarios, en-
tre otros documentos. La esclavitud existi tambin en las colo-
nias portuguesas y espaolas del siglo XVI y se desarroll en las
colonias azucareras de West Indies (Antillas y Bahamas). Los
primeros colonizadores de Barbados trajeron consigo 10 perso-
nas de raza negra en 1627, y en 1636 en Barbados se discuta ya
la nocin de esclavitud vitalicia. En Virginia haba negros des-
de 1619 y en 1640 apareci la primera prueba de la condicin ju-
rdica de la esclavitud. Para mediados del siglo XVII haba en
los registros referencias esparcidas que sugieren convincente-
mente la existencia de una costumbre de servidumbre vitalicia
sirvientes que nunca seran libres, y dichos sirvientes
eran invariablemente personas de raza negra. Poco ms tarde, el
derecho reconoci el otro elemento esencial de la esclavitud: los
26 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

hijos de las madres esclavas estaban irremediablemente destinados


a ser esclavos.
No cabe duda que la fuerte conciencia racial fue un elemento
determinante en las leyes y costumbres de la esclavitud. Es cier-
to, muchas personas de raza blanca tambin se encontraban su-
bordinadas eran sirvientes contratados que, como apuntamos
anteriormente, se encontraban bajo una especie de esclavitud
temporal. Sin embargo, la esclavitud permanente, vitalicia y
hereditaria nunca se aplic a las personas de raza blanca, sino so-
lamente a las personas de raza negra tradas desde frica. Existi
tambin la esclavitud de indios, pero este sistema no perdur.
Los indios, despus de todo, se encontraban en una situacin dis-
tinta. Este era su pas y podan convertirse en una amenaza para
los colonizadores por lo que era importante no perturbarlos. Y,
quizs ms importante, tenan territorios a dnde escapar. Por lo
general, esto no era posible para las personas de raza negra de
origen africano. Adicionalmente, los indios formaron grupos
compactos en torno a su lenguaje y cultura; mientras las perso-
nas de raza negra fueron tradas de docenas de grupos cultura-
les y lenguajes africanos distintos. El proceso de esclavitud
los separ de sus tribus mezclndolos en una masa indivisa y
subordinada. Existen casos interesantes de costumbres, nombres,
lenguas en dialecto gullah, por ejemplo y quizs otros as-
pectos de distintos grupos africanos que subsistieron la esclavi-
tud. Sin embargo, las condiciones de la esclavitud tendan a des-
truir las culturas que esos hombres y mujeres traan consigo. Los
esclavos fueron incluso convertidos al cristianismo aunque el
derecho estableca que dicha conversin no liberaba al esclavo
de su condicin.
Evidentemente, los esclavos eran importantes para la econo-
ma. Eran empleados en las plantaciones de azcar en West
Indies (Antillas y Bahamas), as como en las plantaciones sure-
as. En las colonias existi siempre una severa escasez de fuerza
de trabajo y las personas de raza negra eran importadas de frica
para hacer el trabajo duro del campo. La esclavitud era una con-
DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL PERIODO COLONIAL 27

dicin conocida en dicho continente y el trfico de esclavos de-


penda de la ayuda de los africanos para esclavizar a otros africa-
nos. Las personas de raza negra eran secuestradas o capturadas
en frica, embarcadas en buques y transportadas (en condiciones
terribles) a las colonias. Cultural y racialmente las personas de
raza negra eran muy distintas de las personas de raza blanca que
habitaban dichas colonias. La profunda conciencia racial el
pecado original de los Estados Unidos lig a esos sirvientes
extranjeros a una condicin en la que se les degradaba y explota-
ba. Para los blancos era inimaginable que las personas de raza
negra pudieran simplemente servir durante un plazo determinado
para despus ascender en la escalera de la movilizacin social.
Existieron personas de raza negra libres y personas de raza negra
sirvientes. No obstante, nunca fueron tratados igual que las pe-
rsonas de raza blanca y, con ms y ms frecuencia, la condicin
dominante fue la de esclavo.
Se han debatido las diferencias entre la esclavitud en la Am-
rica britnica y en Latinoamrica. Algunos argumentan que la
esclavitud en la Amrica britnica era mucho ms cruel. El argu-
mento es que en Latinoamrica los esclavos liberados eran trata-
dos, en muchos sentidos, como no esclavos y que su condicin
de seres humanos era reconocida les permitan, por ejemplo,
casarse. En las colonias britnicas las personas de raza negra
libres (aquellas que nunca haban sido esclavas o que haban sido
liberadas) nunca fueron ciudadanos en plenitud, los esclavos no
tenan (legalmente) permitido casarse (por supuesto, haban pa-
rejas que vivan como marido y mujer tratndose como si en rea-
lidad lo fueran). Parece claro que el factor racial, por s solo, tu-
vo una mayor importancia en la esclavitud de las colonias
britnicas en comparacin con Latinoamrica. La casta, el tono
de piel, la cultura y la posicin social importaban mucho ms. En
el territorio que hoy abarcan los Estados Unidos, una persona de
raza negra era eso y punto; y aun la ms ligera mezcla de sangre
africana haca a las personas legalmente de raza negra. Despus
de todo, las mujeres esclavas con frecuencia tenan hijos de los
28 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

amos o capataces blancos y, en algunas ocasiones, haba escla-


vos en ciertas plantaciones cuya piel era casi blanca.
La poblacin esclava lleg a ser ms y ms importante, eco-
nmica y socialmente, en las colonias del sur. En Virginia, en
1649 las personas de raza negra representaban cerca del 2% de la
ppoblacin. Para 1750 constituan cerca del 40% de sta y la
inmensa mayora eran esclavos. Para dicha poca Virginia y
las dems colonias haban creado un enorme cuerpo de derecho
en torno a la esclavitud. El derecho jug un papel importante en
el fortalecimiento, consolidacin y permanencia de dicha institu-
cin. El derecho codific la costumbre y la cristaliz; puso su
fuerza coercitiva detrs de la peculiar institucin. Quienes se
opusieron a la esclavitud eran desertores de la cultura e ideologa
sureas de hecho. El derecho hizo todo tipo de esfuerzos por for-
talecer la esclavitud. El derecho de la esclavitud surgi a partir
de una costumbre pero, una vez formalizado, tuvo plena fuerza
legal. sta es una de las formas en que el derecho se hace pre-
sente en una sociedad: toma un consenso, una costumbre, una
actitud y las endurece hasta convertirlas en msculo y hueso.
En las colonias sureas la poltica estaba dominada por la bur-
guesa terrateniente, cuyos miembros comnmente posean cua-
drillas de esclavos. Las colonias sureas, por ejemplo, impusie-
ron restricciones a la manumisin dificultando la liberacin de
los esclavos. Conforme pasaron los aos, se cre un elaborado
cdigo de la esclavitud que reafirm los aspectos raciales y de
casta de los esclavos. Los cdigos diferentes en cada colonia,
pero con importantes similitudes estaban formados por tres as-
pectos importantes. Contemplaban reglas acerca de la condicin
de los esclavos: reglas que les prohiban ser propietarios, casarse,
comprar y vender reglas que definieron su condicin como se-
res humanos que pertenecan a otros como si fueran perros o ga-
nado y que podan ser comprados, vendidos o rentados. Esta-
blecan tambin reglas relacionadas con el control social de los
esclavos, reglas que permitan al dueo a castigar a sus esclavos,
exigirles obediencia y castigar a aquellos esclavos que intentaran
DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL PERIODO COLONIAL 29

escapar o levantarse en contra de su dueo. Por ltimo, los cdi-


gos incluan un vasto cuerpo de normas altamente tcnicas sobre
la esclavitud tal como existe hoy un vasto cuerpo de normas
altamente tcnicas en materia de propiedad inmobiliaria, petrleo
y gas, agua, patentes y otras formas de propiedad. Dichos c-
digos fueron, de alguna manera, el derecho mercantil aplicable a
los afroamericanos negros que reciban trato de bienes muebles.
Este enorme cuerpo de normas, que no tena antecesor en el
pas materno, es vergonzoso para los estadounidenses hoy en da
(o debera serlo); sin embargo, existieron otras innovaciones me-
nos vergonzosas en el derecho colonial. De alguna manera, las
colonias eran un enorme experimento: experimentaban lo que
suceda con el common law cuando era transportado desde su lu-
gar de origen hasta a un nuevo sitio, ms salvaje, donde los colo-
nizadores ingleses podan iniciar desde cero y donde la arraigada
estructura social inglesa no tuviera oportunidad de echar races.
Como resultado, el derecho sufri enormes cambios. En Inglate-
rra, por ejemplo, la tierra era detentada por grandes familias des-
de sus majestuosas fincas campestres; la regla dominante en la
herencia de la tierra era la primogenitura: la tierra era para el
heredero, es decir, para el hijo mayor. En cierta medida, sta
sigui siendo la norma en las colonias sureas, con sus grandes
extensiones de tierra trabajada por campesinos afroamericanos.
Sin embargo, en las colonias del norte, donde la forma dominan-
te de tenencia de la tierra era lo que ahora llamaramos granjas
familiares, se abandon la primogenitura. Haba tierra en abun-
dancia y no exista la necesidad de mantener las propiedades
indivisas y en manos de un heredero nico. As pues, la regla
en el norte fue la llamada herencia divisible: la tierra era (en su
mayor parte) dividida entre los hijos por partes iguales, aunque
en Massachusetts, por un tiempo, el hijo mayor reciba una
porcin doble.
En Inglaterra, un pequesimo porcentaje de la poblacin 1
o 2% cuando mucho era propietario de casi toda la tierra. En
contraste, en la Nueva Inglaterra no haba grandes terratenientes
30 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

ni grandes propiedades. Haba, o pareca haber, tierra para todos.


Por supuesto, existan tribus nativas pero los colonizadores blan-
cos nunca los entendieron a ellos ni a su relacin con la tierra. El
impacto del solo hecho consistente en la abundancia de la tierra
y la propiedad dispersa de la misma fue incalculable sobre el
derecho.
En resumen, el sistema jurdico que se desarroll en la costa
oeste del Atlntico era bsicamente nuevo, no obstante su rela-
cin con el derecho de la madre Inglaterra. Quizs debiramos
hablar de sistemas jurdicos en plural, ya que cada colonia tena
sus peculiaridades. Indudablemente, conforme la poblacin cre-
ci y los pueblos se convirtieron en ciudades, se produjo cierta
aproximacin hacia el derecho ingls; esto fue particularmente
cierto en el rea del derecho mercantil. Despus de todo, los in-
gleses eran los socios comerciales ms importantes de las colo-
nias. Adems, las colonias eran pobres en recursos jurdicos; ha-
ba slo unos cuantos libros publicados en las colonias y los
abogados y jueces dependan considerablemente del material in-
gls (sin que dicho material fuera abundante en las colonias). La
obra Comentarios sobre las leyes de Inglaterra (Commentaries
on the Laws of England) de William Blackstone, publicada a
mediados del siglo XVIII, fue un tremendo xito de ventas den-
tro de los crculos jurdicos del lado americano del Atlntico. En
dicha obra, escrita en ingls lmpido y elegante y en el reducido
espacio de cuatro volmenes, se encontraba la estructura funda-
mental de los misterios del derecho ingls: era una gua hacia su
esencia.
La mayor parte del inters histrico del siglo XVIII est enfo-
cado en el movimiento de independencia. Ciertamente, este fue
un proceso complejo; el resentimiento creci en la medida en
que el podero britnico se endureci y se volvi genuinamente
imperial. No obstante, las races culturales de la Revolucin son
quizs ms importantes. Los habitantes de las colonias sencilla-
mente crecieron apartados de los britnicos. Desarrollaron un
sistema social que no se ajustaba al gobierno del rey Jorge III. A
DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL PERIODO COLONIAL 31

pesar de la esclavitud, la servidumbre contractual y las distincio-


nes comunes entre ricos y pobres, la sociedad de las colonias era
mucho ms igualitaria que la sociedad inglesa. Esto se debi, en
gran medida, a que las condiciones en las colonias eran muy dis-
tintas de las condiciones en el antiguo pas. A diferencia de
Inglaterra, ste era un pas con fronteras y con tierras en abun-
dancia. La Nueva Inglaterra no estaba organizada a partir de la
propiedad de los aristcratas sino, como sealamos, a partir de
granjas familiares. Adems, como tambin sealamos, Inglaterra
se encontraba muy alejada y pocos habitantes de las colonias que
haban nacido en este lado del Atlntico haban estado en
aquellas tierras. As pues, esperar lealtad a la Corona habra sido
mucho pedir.
Las colonias obtuvieron su independencia despus de una lar-
ga guerra; sin embargo, a diferencia de la revolucin francesa o
de la rusa, por mencionar algunos ejemplos, no se produjo una
marcada ruptura jurdica con el pasado. El sistema de common
law (estilo americano) se mantuvo intacto. Lo que es ms, en
cierta forma el objetivo de la Revolucin era la continuidad, no
la destruccin: continuidad de las tradiciones coloniales, de las
leyes y de las formas de vida. En gran medida, los britnicos ha-
ban dejado a las colonias ms o menos a su suerte. Al principio
tuvieron que hacerlo: el ocano era una tremenda barrera para la
comunicacin y tambin para el gobierno. Cuando el imperio
britnico despert e intent ejercer control sobre sus inquietas
criaturas, result ser demasiado tarde.
Despus de la guerra los colonos se reunieron para crear una
Repblica independiente. No habra rey alguno. No habra no-
bleza o aristocracia. La lealtad sera, no a un hombre con una co-
rona, sino al derecho o a la idea del derecho. Sera un gobierno
de leyes y no de hombres. Esta frase expresa un ideal que fue la
base del experimento democrtico por lo menos, conforme al
concepto de democracia definido por los lderes de la poca.
Al igual que muchos ideales, la nocin de un gobierno de le-
yes nunca puede ser alcanzada (y quizs no debiera ser alcanza-
32 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

da). En esta sociedad como en todas, a quin conoces y quines


son tus contactos, sin importar si eres rico o pobre, educado o sin
educacin, articulado o inarticulado, ha sido siempre de gran im-
portancia de una u otra forma. No obstante, comparado con
el gobierno monrquico de Inglaterra a finales del siglo XVIII
y ms an con los gobiernos continentales el experimento
americano fue efectivamente una sociedad basada ms en leyes,
reglas y principios generales, que en prerrogativas monrquicas
y en el derecho divino de los nobles y los obispos.
Construir un nuevo plan de gobierno a partir de un marco
general sobre el cual todas las colonias pudieran convenir era
muy difcil. El primer plan, los Artculos de la Confederacin
(Articles of Confederation), contemplaban un gobierno central
dbil. Cuando este plan no pudo concretarse, una convencin se
reuni y propuso una Constitucin federal que fue adoptada y
entr en vigor. Gran Bretaa no tena ni tiene una Constitucin
escrita. Sin embargo, las colonias contaban con instrumentos
constitutivos y estaban acostumbradas a operar bajo una espe-
cie de texto fundamental. La Constitucin que redactaron ha
sido la primera y nica Constitucin de los Estados Unidos.
Dicha Constitucin todava est con nosotros es la ms anti-
gua de las Constituciones vivas en el mundo y su texto no ha
cambiado radicalmente. La ratificacin de la Constitucin fue
una verdadera lucha; una queja era que su texto careca de un
apartado de derechos fundamentales. Para resolver esta obje-
cin, diez enmiendas la Declaracin de los Derechos Funda-
mentales (Bill of Rights) fueron adoptadas casi inmediata-
mente. Desde entonces, la Constitucin ha sido modificada
muy poco. Algunas de las enmiendas la Decimocuarta, por
ejemplo han sido de enorme trascendencia. La Constitucin ha
sufrido un total de veintisiete enmiendas.
La Constitucin precis la estructura bsica del gobierno un
presidente, un Congreso, una Suprema Corte, un sistema fede-
ral y enunci unas cuantas normas fundamentales. Su texto es
relativamente breve y accesible. Algunas de sus disposiciones
DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL PERIODO COLONIAL 33

son bastante especficas el presidente debe tener por lo menos


treinta y cinco aos de edad pero otras son amplias y flexibles.
Probablemente la Constitucin ha perdurado tanto y ha dado tan
buen servicio al pas gracias a su carcter breve y general au-
nado al hecho que muy pronto adquiri una especie de halo sa-
grado. Eventualmente cada estado adopt su propia Constitu-
cin. Sin embargo, las Constituciones estatales han sido mucho
menos estables. Las primeras Constituciones estatales son ante-
riores a la Constitucin federal y tuvieron cierta influencia sobre
ella. Desde entonces, la influencia ha tenido en el sentido inver-
so. Cada Constitucin estatal sigue ms o menos el patrn gene-
ral de la Constitucin federal. Todas ellas precisan el esquema
bsico del gobierno estatal. Todas contienen una declaracin de
fundamentales. No obstante, son mucho ms frgiles que la
Constitucin federal y carecen totalmente de su carisma.
Algunos estados han tenido una sola Constitucin y otros la han
cambiado ocasionalmente. Louisiana, el triunfador en esta cate-
gora, ha tenido diez u once Constituciones, dependiendo de la
forma en que las contemos. Las Constituciones estatales sufren
enmiendas con mayor frecuencia que la Constitucin federal. En
este rubro la triunfadora es al parecer la actual Constitucin del
estado de Georgia, con ms de 650 enmiendas.
TERCERO

ECONOMA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX

La idea general detrs de este libro es que el derecho estado-


unidense es un reflejo de lo que acontece en la sociedad esta-
dounidense. El reflejo pudiera no ser exacto: pudiera ser como
el reflejo de una cara en la superficie de un ro que avanza len-
tamente, que se encuentra un tanto refractado y distorsionado.
No obstante, es un reflejo. En este captulo analizaremos la rela-
cin entre derecho y sociedad en un rea primordial: el derecho
y la economa es decir, el derecho y las distintas formas de ga-
narse la vida y de distribuir mercancas y ofrecer servicios dentro
de una sociedad.

E CONOMA
La mayora de las personas piensan en el siglo XIX como la
era del liberalismo, un periodo en que el gobierno hizo tan poco
como pudo. Se dej a la economa para que funcionara sola y
gobern el libre mercado. Hay mucho de cierto en todo esto, pe-
ro no es la verdad, toda la verdad y nada ms que la verdad. De
hecho, el gobierno y el derecho tuvieron un papel fundamental
en la economa. Algunos aspectos de dicho papel fueron funda-
mentales; tan fundamentales que las personas tendan a darlos
por hecho. Se dio por hecho, por ejemplo, la idea de propiedad
privada de las tierras y de las mercancas de cualquier tipo.
Se dio por hecho la institucin del contrato: el derecho de com-
prar y vender, el derecho de convenir sabiendo que la fuerza de
la ley estaba detrs de los convenios.

35
36 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

El gobierno tambin intervino en la economa y la respald de


varias maneras. Por supuesto, cuando nos referimos al gobier-
no no nos referimos al enorme Leviatn de nuestros das un
gobierno nacional que recibe miles y miles de millones de dla-
res y que tiene millones de empleados y gobiernos estatales que
son enormes por s mismos. El presupuesto de una ciudad de
mediano tamao de la actualidad Wichita, Milwaukee o Bir-
mingham es indudablemente mayor que todo el presupuesto
nacional a principios del siglo XIX. Es importante desenmasca-
rar el mito del liberalismo absoluto y, hecho lo anterior, es igual-
mente importante destacar que el papel del derecho y del
gobierno en el siglo XIX era muy distinto a lo que es ahora.
Sin lugar a dudas, los inicios del siglo XIX fueron una poca
de prosperidad. Ms acertadamente, de prosperidad y de fraca-
sos, pero los momentos de prosperidad sobrepasaron los de fra-
caso. El producto nacional bruto creci sostenidamente durante
dicho periodo. La agricultura era todava la principal actividad
de los estadounidenses pero la manufactura vena fuerte en la
primera mitad del siglo. La poblacin tambin creca rpidamen-
te los tres millones de habitantes de 1790 haban crecido a
31.4 millones para 1860. Mucho de este crecimiento de debi
a la migracin: 8,000 personas entraron al pas en 1820, y
369,000 en 1850.
En dicho periodo, cules actividades realizadas por los ciu-
dadanos estaban sujetas a normas sancionadas por el Estado en
este periodo y cules no?, cules esferas eran libres y cules
no? Y, quizs lo ms importante, cul era el sentimiento?, las
personas se sentan libres? La libertad no es una condicin abso-
luta, es relativa y bastante subjetiva. Analizamos, por ejemplo, el
milagro del siglo XX: el automvil. Ahora que muchas personas
tenemos un automvil, tenemos tambin oportunidades que no
estaban disponibles para la mayora de las personas en el pasado.
Podemos vivir, trabajar y viajar, ampliando nuestros horizontes.
En este sentido, el automvil contribuye enormemente a la li-
bertad ya que trae consigo el invaluable don de la movilidad. El
ECONOMA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX 37

automvil proporciona una especie de libertad con la que en el


siglo XIX difcilmente poda soarse. Sin embargo, el automvil
genera tambin un enorme volumen de derecho una gran can-
tidad de normas sobre calles, trfico y licencias para conducir
que rige, restringe e impone lmites. Nunca hemos necesitado
una licencia para caminar ni una licencia para montar un caballo
o para jalar una carretilla. Significan estas normas sobre auto-
mviles que las personas somos menos libres hoy que antes de la
aparicin del automvil? Es imposible responder esta pregunta.
No obstante, una cosa es clara, el slo hecho de que las personas
se encuentren sujetas a ms reglas, a ms derecho, no las hace
menos libres. De cualquier manera, es difcil comparar a travs
de los siglos. En 1850, nadie tena telfono; no era parte de la
canasta bsica. En 1900, nadie poda cruzar el pas por avin. En
1920, nadie tena una computadora. Pero nadie siente la falta de
algo que an no existe.
Durante el siglo XIX, el derecho-gobierno tena mucha menor
relevancia de la que tiene actualmente y el gobierno regulaba
considerablemente menos. Su funcin principal era la de promo-
cin: dictaba leyes que ayudaran al crecimiento de la economa.
Hoy esto nos parece intrascendente ya que actualmente es claro
que el gobierno debe realizar dicha funcin de promocin. Tiene
el deber de promover la economa, de preocuparse por el desem-
pleo, la actividad econmica y la oferta de dinero. Sin embargo,
esto distaba de ser obvio en el pasado. Los reyes feudales no te-
nan dicha nocin; estaban principalmente preocupados por s
mismos. La promocin, o en la aguda frase del destacado his-
toriador del derecho William Hurst, la descarga de energa, es-
t estrechamente ligada a la idea de progreso la nocin que la
historia marcha en determinada direccin y que las cosas deben
mejorar, enriquecerse, hacerse ms modernas, ms complejas.
Asimismo, aunque fundamentalmente con fines de promo-
cin, el nivel de regulacin era mucho mayor de lo que la mayo-
ra se imagina. William Novak, en su libro El bienestar del pue-
38 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

blo (The Peoples Welfare), ha explorado un mundo que hemos


perdido de vista: el mundo de la accin gubernamental durante el
siglo XIX las mltiples reglas y reglamentos sobre cuarente-
nas, seguridad, uso de la tierra y otras tantas, principalmente a
nivel estatal. Era en los estados donde exista mayor actividad
en los estados y en las ciudades. Los reglamentos de salud
de la ciudad de Nueva York en 1860 eran suficientes para llenar
un volumen completo. Para 1872, el Cdigo Sanitario (Sanitary
Code) tena 181 disposiciones que se ocupaban una gran canti-
dad de temas, desde bebidas alcohlicas hasta ganado de co-
rral.7 Actualmente tendemos a analizar las normas gubernamen-
tales desde la perspectiva de Washington, D. C., del Congreso
nacional y del presidente. Hoy Washington es la ciudad eje de
una enorme rea metropolitana. Est llena de imponentes edifi-
cios de mrmol y de piedra que albergan las grandes agencias y
departamentos gubernamentales. Sin embargo, en el siglo XIX
Washington era un pueblo lodoso y hmedo. Los miembros de
la Suprema Corte, por ejemplo, nunca vivieron ah; llegaban, se
alojaban en casas de huspedes, se ocupaban de sus asuntos y
regresaban a casa tan pronto podan. La burocracia era peque-
a. Nadie esperaba ni exiga demasiado del gobierno cen-
tral. El gobierno central era como el cerebro de un dinosaurio:
una insignificante masa de neuronas dentro de un cuerpo gigan-
tesco.
Qu hizo el gobierno nacional y estatal para promover
la economa? Algunas fueron acciones bsicas, como proveer de
un sistema de cortes funcional y proteger los derechos de propie-
dad. Ms all de estas acciones, el gobierno estaba preocupado,
principalmente, por la creacin de infraestructura: por todos
aquellos elementos que hicieran posible el crecimiento econmi-
co. No era posible llevar productos al mercado sin calles, cana-
les, puentes, transbordadores, barcos y (posteriormente) vas de

7 Novak, William J., The Peoples Welfare: Law and Regulation in Nine-
teenth Century America (1996), pp. 198-200.
ECONOMA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX 39

ferrocarril. No era posible abrirse camino y poblar el oeste sin


caminos que atravesaran el campo. Tambin estaba la infraes-
tructura invisible: dinero, crdito, bancos. En qu medida deba
el gobierno participar en o regular el gobierno bancario era moti-
vo de controversia, especialmente en cuestiones de actividad
bancaria de carcter nacional. Haba menos discusin en torno al
apoyo para la construccin de caminos para el transporte de per-
sonas y mercancas. El gobierno proporcionaba un enorme apo-
yo para la construccin de canales, caminos de peaje y similares.
El gobierno nacional contaba con muy poco dinero pero tena
tierra de sobra. As pues, otorg tierras para estimular la econo-
ma otorg a los estados tierras para fines educativos y tierras
baratas a los primeros pobladores de ciertas regiones. El go-
bierno nacional tambin otorg tierras sin explotar a aquellos
que podan darles un uso productivo. Por ejemplo, una ley de
1850 otorg al estado de Arkansas todos los pantanos y tierras
anegadas que eran no aptas para cultivo. El estado deba
vender las tierras y utilizar los recursos para construir los di-
ques y tuberas necesarias. La ley otorg el mismo derecho a
otros estados con pantanos.8 En total, casi 64 millones de acres*
fueron cedidos a los estados.9 En general, el vasto erario de tie-
rras deba utilizarse no slo para obtener dinero (aunque esta
funcin ciertamente no se ignoraba) sino para desarrollar la tie-
rra, para ayudar a ponerla en manos de aquellas personas que la
haran productiva. El gobierno tambin otorg tierras como re-
compensa por ciertos servicios la ley que en el libro de leyes
federales le sigue a la que otorg tierras anegadas otorg tierras a
las viudas e hijos de oficiales, msicos o soldados rasos que
pelearon en la Guerra de 1812, o en las guerras indias, o en la

8 9 Stat. 519 (act of Sept. 1850).


* Nota del traductor. Unidad anglosajona de medida de superficie que equi-
vale a 0.4047 hectreas.
9 Hibbard, Benjamin Horace, A History of the Public Land Policies
(1965), p. 275.
40 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

guerra con Mxico. Para aquellos que sirvieron nueve meses o


ms, la concesin era de 160 acres; para quienes sirvieron me-
nos, las cantidades eran menores.10
El otorgamiento de tierras y otros subsidios se utilizaron fun-
damentalmente para construir vas, canales y caminos de peaje.
Los gobiernos estatales y locales emitieron bonos para financiar
la construccin de infraestructura; algunos estados incluso invir-
tieron en acciones de compaas ferroviarias. Todos los estados
intentaron estimular las redes de comunicacin en todas las for-
mas posibles. El Pnico de 1837, una de las calamidades peridi-
cas que se apoder de la economa, fue un momento decisivo;
despoj a muchos estados de la idea de invertir recursos del era-
rio estatal en negocios privados y de ser propietarios u operado-
res de negocios ferrocarrileros. Cinco estados incumplieron sus
obligaciones de pago de intereses. Despus de 1842, muchos es-
tados, incluyendo a Ohio e Illinois, aprobaron leyes que prohi-
ban al estado prestar dinero a empresas dedicadas a la construc-
cin de infraestructura. Michigan, Indiana, Ohio y Iowa
prohibieron al estado invertir en acciones de compaas privadas.
Pennsylvania y Tennessee abandonaron sus proyectos y vendie-
ron sus participaciones en negocios privados. Los experimentos
con ferrocarriles de propiedad estatal fueron bruscamente frena-
dos. El gobierno nacional, por otro lado, no abandon la idea de
ayudar a los promotores privados de ferrocarriles; ms tarde en
dicho siglo se otorgaron miles y miles de acres para ayudar a la
construccin de una red ferroviaria. Otorg tierras a quienes se
comprometieron a construir vas ferroviarias que atravesaran el
rido y aislado territorio que separaba el medio oeste de Califor-
nia y Oregon. La intencin era que los promotores vendieran la
tierra y utilizaran los recursos para financiar las vas de comuni-
cacin.
Los estados intentaron apoyar proyectos de varias maneras.
Por ejemplo, hasta 1830 las loteras se utilizaban frecuentemente

10 Stat. 520 (act of Sept. 1850).


ECONOMA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX 41

para dicho propsito. Exista tambin mucha inversin extranjera


principalmente francesa e inglesa. Despus lleg el derecho
como forma de apoyo. sta es una tesis ms compleja y sutil y
una en la que no todos los acadmicos estn de acuerdo. Si un
estado aprueba una ley que otorga dinero a una compaa ferro-
viaria, es sta una forma bastante obvia de apoyar a dicha com-
paa. Es mucho menos evidente si una corte cambia ligeramente
una doctrina o analiza un viejo principio bajo una nueva ptica y
el resultado final es inclinar la balanza un poco a favor de las ne-
cesidades e intereses de una compaa. Si esto ocurre con sufi-
ciente frecuencia, difcilmente puede considerarse un fenmeno
fortuito o accidental. Por otro lado, no necesita ser una poltica
consciente y framente calculada el derecho estadounidense
estaba fuertemente inclinado a favor de las empresas, sin embar-
go, yo supongo que muchos jueces pensaron que slo hacan lo
correcto y lo que ordenaba la ley. Eran hombres de su poca, y
respondan a las normas de su tiempo a las voces escondidas
del zeitgeist.*
En los inicios del siglo XIX se hizo una clara distincin no
siempre explcita entre la propiedad que estaba destinada a un
uso productivo y la propiedad improductiva o sin cultivar. Las
personas distinguan entre los monopolistas y especuladores
(quienes simplemente compraban tierras y esperaban a que hu-
biera un alza en el valor del terreno) y los buenos ciudadanos
que limpiaban la tierra, construan casas y comercios, sembraban
o de cualquier otra forma hacan la tierra productiva. De alguna
manera, es ste un concepto de propiedad en movimiento, en
contraposicin a propiedad en reposo. Las polticas favorecan a
la propiedad dinmica, no a la esttica. El derecho ingls haba
tenido la costumbre de proteger los derechos adquiridos en
particular, los derechos de aquellos hombres y mujeres dueos

* Nota del traductor. El vocablo alemn zeitgeist significa espritu del


tiempo (geist, espritu; zeit, tiempo). Dicha expresin hace referencia al entorno
general en los mbitos intelectual, moral y cultural de una poca determinada.
42 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

de grandes extensiones de terreno. El derecho estadounidense


dio un giro en sentido distinto. Las leyes favorecieron fuerte-
mente a quienes daban un uso a la tierra, no a quienes slo la
detentaban; a los granjeros, comerciantes, constructores de cami-
nos y canales, no a quienes simplemente eran propietarios o de-
tentaban el terreno.
Podemos hacer una afirmacin similar sobre el desarrollo de
la responsabilidad civil por negligencia. El derecho de daos fue
una de las reas con mayor crecimiento durante el siglo XIX.
Los daos son delitos civiles, en contraposicin a los delitos
penales. El estado persigue y enjuicia a quienes cometen deli-
tos penales. Los particulares pueden demandar por daos al su-
jeto responsable de la accin daosa, es decir, a la persona que
les ha causado un mal no penal. El derecho de daos es una es-
pecie de mezcolanza incluye acciones por difamacin y ca-
lumnias, por trasgresin a la propiedad privada y por otras mu-
chas infracciones (menores) al orden pblico. No obstante, la
gran mayora de los demandas por daos a partir del siglo XIX y
en adelante fueron y han sido demandas por negligencia; ac-
ciones que derivan de accidentes, en las que la parte actora (de-
mandante) se queja de algn acto que le caus agravios en su in-
tegridad fsica o en sus bienes. Las demandas de este tipo son tan
antiguas como Hammurabi y probablemente ms; sin embargo,
nunca formaron parte importante del derecho sino hasta la Revo-
lucin Industrial. Nada se ocupa mejor de lacerar cuerpos huma-
nos que las mquinas. Las locomotoras, arrojando fuego y vapor
mientras cruzaban el campo, eran una inmensa fuente de acci-
dentes y de muertes, estaban entre las primeras mquinas verda-
deramente letales. El barco de vapor era otra de ellas. Los calen-
tadores de los barcos de vapor causaban accidentes terribles
cuando explotaban a bordo de los barcos, causando que las vcti-
mas se quemaran y se ahogaran por centenares. La explosin del
Sultana, un barco de vapor de ro, el 27 de abril de 1865, caus
la muerte de ms de 1,700 personas la mayora de ellos ex pri-
ECONOMA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX 43

sioneros de guerra en su trayecto de vuelta a casa desde los cam-


pos de reclusin sureos.11
Conforme a la doctrina del siglo XIX, las vctimas eran resar-
cidas si lograban probar que la compaa ferroviaria o naviera
haba actuado negligentemente. Esto significaba probar, de al-
guna manera, que la conducta del demandado no haba cumplido
con los estndares normales y razonables de cuidado. En cierta
forma, parece ilgico forzar a la parte actora (demandante) a pro-
bar que el demandado fue negligente. Si X hace algo que rompe
los huesos de Y, la prdida recaer ya sea en X o en Y. Despus
de todo, si X hizo algo que caus dicha prdida, por qu no obli-
garlo a resarcir el dao, en lugar de transferir la carga de la prue-
ba sobre el pobre Y. Ciertamente sta es una de las alternativas
para resolver la situacin sera denominada responsabilidad
absoluta. Esto es precisamente lo que hizo el derecho para el
caso de carga o flete. Si yo enviaba paquetes por tren y los ar-
tculos se perdan en un accidente, la compaa ferroviaria sim-
plemente tendra que pagar y no habra argumento que pudiera
utilizar vlidamente en su defensa para alegar que no fue negli-
gente. Sin embargo, si una persona mora en el mismo accidente
o perda un ojo o una pierna, esa persona o su familia no podan
obtener ni un centavo de la compaa ferroviaria salvo que pro-
baran que la conducta de dicha compaa haba sido culposa o,
de algn modo, carente de cuidado. El resultado fue aislar a las
compaas ferroviarias de toda responsabilidad, salvo cuando el
pasajero pudiera demostrar que alguna regla de seguridad haba
sido violada. Adems, en el trasfondo estaba tambin la nocin
de que los accidentes ocurren, que hay empresas que inevitable-
mente causan daos no es posible hacer un omelet sin romper
los huevos y que ste era el precio del progreso.
Con frecuencia escuchamos que en la primera mitad del siglo
XIX se produjo un giro del principio de responsabilidad sin cul-

11 Salecker, Gene Eric, Disaster on the Mississippi: The Sultana Explosion,


27 de abril 1865 (1996).
44 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

pa (strict liability)* a un principio moralista de culpabilidad.


Ciertamente exista un principio de culpabilidad, pero difcil-
mente puede considerarse moralista. Definitivamente no era una
cuestin moral, sino una cuestin de distribucin de riesgos por
prdidas. Adems, no es acertado afirmar que se produjo un giro
en la doctrina a partir del principio de responsabilidad estricta; en
realidad, el giro se produjo a partir del principio de no-responsabi-
lidad ausencia de reglas y de casos a un periodo en el cual
las demandas por daos crecieron como la hierba entre las grie-
tas de un emergente sistema industrial. No fue una sorpresa que
la ley favoreciera a compaas ferroviarias y otros empresarios.
Los demandados en los casos de negligencia compaas ferro-
viarias, por ejemplo eran aquellos que estaban en movimien-
to, por decirlo de alguna manera, y no aquellos que estaban en
reposo (metafricamente, ya que los pasajeros de los trenes se
movan bastante rpido). Los demandados eran los empresarios,
los emprendedores, los que generaban riqueza; y la ley se incli-
naba a favor de estas personas y no a favor de los ciudadanos co-
munes. Se produjo esta situacin debido a la influencia de los
ricos y poderosos? Posiblemente; sin embargo, en este periodo
las personas comunes granjeros, por ejemplo estaban terri-
blemente ansiosas porque se construyeran y prosperaran las vas
ferroviarias. El ferrocarril era su conexin con el mercado. Nece-
sitaban llevar sus productos a las ciudades de alguna manera. As
pues, el impulso del derecho estadounidense a favor del desarro-
llo perme todas las leyes. Se manifest en las leyes que favore-
cieron a las compaas ferroviarias. Se manifest en el derecho
de daos, en general. Se manifest tambin en las leyes que re-

* Nota del traductor. El principio de responsabilidad sin culpa (strict liabi-


lity) del common law, tambin conocido como responsabilidad absoluta (abso-
lute liability), implica que aquella persona que causa dao a otra debe indemni-
zarla exista o no culpa en la conducta u omisin que ocasiona el dao.
Conforme a esta doctrina, para ser indemnizado el actor (demandante) slo re-
quiere acreditar ante el rgano judicial: (1) la existencia del dao sufrido y (2)
que la conducta daosa es atribuible al demandado.
ECONOMA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX 45

gulaban la tierra y en las opiniones acerca del dominio pblico.


En pocas palabras, era casi omnipresente.
En Farwell vs. Boston & Worcester Railroad Co., un caso de
Massachusetts de 1842,12 un empleado de una compaa ferro-
viaria llamado Nicholas Farwell sufri un grave accidente en su
trabajo. Farwell era un ingeniero ferroviario; en una ocasin, un
encargado de maniobrar las vas dej que un tren se descarrilara;
Farwell fue arrojado al piso y una rueda del vagn le destroz la
mano. Demand a la compaa ferroviaria alegando que la negli-
gencia de un compaero de trabajo era la causa de su lesin. Era
una nueva especie de caso (un caso original) en Massachu-
setts. Sin embargo, la demanda de Farwell descansaba en un an-
tiguo y arraigado principio: si un agente (sirviente o empleado),
en el desempeo de su trabajo, hace algo que daa o lastima a
otra persona, ese alguien puede demandar a su principal (patrn
o empleador), dado que el principal es generalmente responsable
por los actos del agente. Como lo indica una antigua mxima,
aquello que hacemos a travs de un tercero es como si lo hicira-
mos nosotros mismos. El nico pero en el caso de Farwell era
que ambos, la persona que caus el dao y la persona que sufri
la lesin, eran empleados de la misma compaa. El juez Lemuel
Shaw (uno de los jueces ms capaces de la primera mitad del si-
glo que, incidentemente, era suegro de Herman Melville*) se
rehus a aceptar la reclamacin de Farwell. Existan slo un par
de precedentes un caso ingls y uno de Carolina del Sur.13
Sin embargo, Shaw no estaba muy interesado en los precedentes
por lo menos no en este caso. El juez consideraba que el
acuerdo de Farwell con la compaa ferroviaria, su sueldo (dos

12 45 Mass. (4 Metc.) 49 (1842).


* Nota del traductor. Herman Melville (1819-1891) escribi la novela es-
tadounidense Moby Dick y es considerado uno de los autores ms destacados
de la literatura estadounidense.
13 El caso ingls, relativamente famoso, era Priestley v. Fowler, 3 M. & W.
1 (Ex. 1837); el caso de Carolina del Sur era Murray v. South Carolina Rail-
road, 36 So. Car. L. (1 McMul.) 385 (1841).
46 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

dlares por da), inclua una compensacin por trabajo peligroso


de lo contrario (pensaba Shaw) la paga hubiera sido menor.
El caso cre la llamada regla del compaero trabajador (fellow
servant rule): en esencia, dicha regla sealaba que un empleado
no poda demandar a su empleador si el dao o la lesin eran re-
sultado de la negligencia de un compaero de trabajo. Al poco
tiempo, otros estados abordaron el mismo tren. El resultado fue
aislar a los empresarios de demandas por lesiones por parte de
sus trabajadores. En cuanto a los trabajadores lisiados o mutila-
dos, pues tendran que arreglrselas solos.
Para el lector moderno esto parece increblemente cruel; espe-
cialmente porque no exista una proteccin que actuara como
red de seguridad, ningn programa gubernamental de asisten-
cia social, de desempleo, de seguro mdico, etctera. El seguro
privado apenas exista y, en cualquier caso, personas como Ni-
cholas Farwell no podan pagarlo. Las instituciones de benefi-
cencia pblica eran miserables, srdidas, inflexibles, denigrantes
y casi tan malas como la prisin. Farwell y su familia muy pro-
bablemente enfrentaran un futuro amargo y desgraciado, salvo
que parientes, amigos o la iglesia vinieran a su rescate. Paradji-
camente, la falta de una red de seguridad hace el caso menos
cruel de lo que parece. En general, la vida era cruel y caprichosa.
El granjero, el comerciante, el trabajador todos estaban a mer-
ced de las calamidades fortuitas, cosechas destruidas por el cli-
ma, bancos insolventes, barcos que se hundan, enfermedades
que aquejaban a quienes ganaban el pan para su familia, etcte-
ra. La absoluta falta de compensacin era la regla general y no
la excepcin. Lo que le sucedi a Farwell fue, en palabras de
Shaw, un accidente, que es un evento fortuito, mala suerte, al-
go que simplemente ocurre; y accidentes como el de Nicholas
Farwell eran el destino comn de miles de hombres y mujeres en
todas las sociedades. Los accidentes deben quedarse, como lo
dijo Shaw, donde ocurrieron. En este caso el accidente le ocurri
al pobre Nicholas.
ECONOMA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX 47

Cuando juzgamos el caso debemos tambin recordar que la


mayora de las personas de aquella poca no eran trabajadores
sin tierra ni trabajadores de fbricas o ferrocarriles como Nicho-
las Farwell. La mayora de las personas eran granjeros o vivan
en granjas o en pueblos pequeos y queran desesperadamente
que se construyeran redes ferroviarias, como hemos sealado. En
la poca del caso Farwell era definitivamente un inters de los
granjeros, pequeos comerciantes y casi cualquier persona esti-
mular la empresa y, particularmente, los ferrocarriles. Una vez
que se realizaron las inversiones y que exista una red ferroviaria
en plena operacin, la situacin cambi y las opiniones cambia-
ron drsticamente. En slo una corta generacin, las compaas
ferroviarias se convirtieron en villanos, en el temido oligopolio
que oprima a los granjeros y a los pequeos comerciantes con su
tenaza de hierro. Sin embargo, esa historia an perteneca al
futuro.
El caso Farwell y otros similares inclinaban la balanza del de-
recho a favor de la empresa a favor de las compaas ferrovia-
rias, en particular. Qu es lo que yace detrs de esta deci-
sin?, estaban Shaw y los dems jueces simplemente aplicando
la ley?, estuvieron sus decisiones basadas en principios jur-
dicos tradicionales y en la lgica? Es difcil sostener este argu-
mento. Por una parte, como el mismo Shaw seal, se trataba de
un caso nuevo, de un caso que nunca se haba presentado en
Massachusetts. Fue su decisin un intento consciente de ayudar
a las compaas ferroviarias? Shaw era, despus de todo, un juez
perspicaz, sumamente inteligente y consciente de las consecuen-
cias de sus actos. Intent deliberadamente subsidiar a las
compaas ferroviarias con reglas inclinadas a su favor? Esto
suena demasiado calculado. Por supuesto, es imposible leer la
mente del juez. Adems, las opiniones legales son demasiado
formales, demasiado opacas para decirnos que hay debajo de la
superficie. Lo que si parece claro es qu el carcter distintivo de
aquella poca favoreci el crecimiento rpido, la empresa, la
48 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

descarga de energa (econmica) creativa;14 y los jueces, quienes


eran seres humanos de su poca, empujaron consciente o incons-
cientemente en la direccin que el espritu de la poca los hizo
sentirse cmodos. Lo que fuera que Shaw tuvo en mente (de ma-
nera consciente o inconsciente), la decisin estaba alineada con
el flujo de la doctrina de la primera mitad del siglo: favoreci a
las empresas, especialmente a las compaas ferroviarias, y les
brind lo que Shaw debi haber percibido como una especie de
proteccin en contra de los peligros del litigio por accidentes.
El periodo comprendido entre la Revolucin y la Guerra Civil
fue de inmenso crecimiento en los negocios, el comercio y la in-
dustria. No obstante, an reinaba la agricultura. Pero entre el fi-
nal de la Revolucin y 1801, los estados expidieron documen-
tos constitutivos (charters) para ms de trescientas sociedades
mercantiles. La mayor parte de ellas fueron empresas de in-
fraestructura para la construccin de caminos y puentes de pea-
je, transbordadores y ferrocarriles; algunas fueron bancos y
aseguradoras. Algunas fueron compaas de abastecimiento de
agua. El transporte definitivamente domin el mercado de la
constitucin de sociedades mercantiles. En Pennsylvania exis-
tan 2,333 sociedades mercantiles constituidas mediante decretos
especiales entre 1790 y 1860; casi dos tercios eran compaas de
transporte, el resto eran aseguradoras y bancos, compaas de gas
y de agua; nicamente el 7.7% eran compaas de manufactura;
sin embargo, esta ltima sera, por supuesto, la ola del futuro.
Las sociedades mercantiles de principios del siglo XIX eran,
en muchos sentidos, diferentes de las sociedades mercantiles ac-
tuales. Hoy, constituir una sociedad mercantil significa poco me-
nos que llenar algunas solicitudes y mandar por correo una cuota
a la capital del estado. Pero en aquella poca las sociedades mer-
cantiles eran constituidas mediante decretos, un decreto por cada

14 La frase, como sealamos anteriormente, pertenece a James Willard


Hurst, Law and the Conditions of Freedom in the Nineteenth-Century United
States (1956), especialmente del captulo uno, The Release of Energy.
ECONOMA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX 49

sociedad. Cada documento constitutivo (charter) implicaba un


decreto especfico de la legislatura. Los documentos constitu-
tivos eran hechos a la medida. No todas gozaban de responsabi-
lidad limitada y no todas tenan duracin indefinida. Frecuente-
mente contenan disposiciones bastante precisas. Por ejemplo,
los documentos constitutivos para una compaa ferroviaria
podran sealar a detalle dn de empezara y dn de terminara
el ferrocarril. En 1857, la legislatura de Georgia expidi los
documentos constitutivos para la Compaa de Navegacin de
Vapor de Ocmulgee y Altamaha y autoriz a la sociedad a que
transportara pasajeros y carga entre las ciudades de Savannah y
Macon, o en cualesquiera aguas navegables del estado de Geor-
gia, o entre la referida ciudad de Savannah y cualquier puerto del
Atlntico.15 Los documentos constitutivos de hoy son suma-
mente amplios; bsicamente facultan a la sociedad a que haga lo
que desee, cuando lo desee, en el ramo o industria que desee.
Una pizzera constituida como sociedad mercantil puede decidir
cerrar el restaurante y abrir una tienda de artculos de decoracin
para rboles de Navidad o iniciar un negocio de software. Sin
embargo, la compaa de navegacin de vapor deba apegarse
estrictamente a lo que la legislatura haba autorizado de manera
especfica; cualquier actividad distinta sera considerada ultra vi-
res, es decir, fuera de sus facultades. Cualquier modificacin
tendra que venir directamente de la legislatura.

UN CASO DESTACADO: EL PUENTE DEL RO CHARLES

En 1785, el estado de Massachusetts autoriz a un grupo de


empresarios de Cambridge, Massachusetts, la constitucin de una
sociedad para construir un puente de peaje sobre el Ro Charles.
El puente se construy y se comenz a operar; de hecho, era ex-
traordinariamente rentable. Sin embargo, en 1828 la legislatura
de Massachusetts autoriz la constitucin de otra sociedad para

15 Laws Ga. 1857, pp. 81 y 82.


50 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

construir otro puente, muy cerca del primer puente de peaje. Se


supona que este segundo puente deba cobrar peaje seis aos
nicamente; despus de dicho plazo, el puente sera libre de co-
bro y pasara a ser propiedad del estado. Los propietarios del
puente del Ro Charles naturalmente protestaron ya que el puen-
te libre de cobro destruira el valor de su inversin. Entablaron
una demanda para detener la construccin del puente y, despus
de una larga jornada, abrindose camino entre las cortes, el caso
termin ante la Suprema Corte de los Estados Unidos.16
Ya en la Suprema Corte, el caso tuvo tambin una larga histo-
ria. Se present ante dicho rgano judicial por primera ocasin
en marzo de 1831. La Corte no pudo llegar a un acuerdo y orde-
n que el caso continuara. Posteriormente, autoriz una mocin
para presentar el caso nuevamente en 1833. En julio de 1835, el
ministro presidente de la Corte, John Marshall, muri; otro mi-
nistro muri y otro renunci. El caso fue finalmente presentado y
resuelto en 1837 ante el nuevo ministro presidente, Roger Brook
Taney. Para entonces, el segundo puente ya era libre de cobro y
el viejo puente del Ro Charles haba perdido su valor.
El ministro presidente Taney redact la opinin principal que
desestim las reclamaciones de la Sociedad del Puente del Ro
Charles.17 Hubo tambin una opinin disidente redactada por el
ministro Joseph Story. La opinin de Taney, escrita en prosa
arrolladora y majestuosa, rechaz los argumentos de los propie-
tarios del puente del Ro Charles. El punto fundamental de los
propietarios del primer puente era el siguiente: al otorgarles el
derecho a construir el puente, la legislatura se comprometi,
esencialmente, a no otorgar autorizaciones para la construccin
de otros puentes que pudieran aniquilar el valor de su inversin.
No es as, dijo Taney, la primera autorizacin no menciona ex-

16 El caso se describe en Stanley I. Kutler, Privilege and Creative Destruc-


tion: The Charles Bridge Case (1971).
17 Proprietors of the Charles River Bridge v. Proprietors of the Warren
Bridge, 11 Pet. 420 (1837).
ECONOMA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX 51

plcitamente tal compromiso, y se rehus a leer el supuesto com-


promiso por parte de la legislatura en el texto de la autorizacin.
A final de su opinin se dedic a alabar al progreso, la ciencia y
la modernidad. Los viejos caminos y las viejas concesiones de-
ban abrir paso a las nuevas.
Por su parte, Story aleg que, efectivamente, el compromiso de
no construir un puente que representara competencia estaba necesa-
riamente implcito en la autorizacin. Por qu alguien invertira en
puentes o en cualquier otro negocio, al amparo de una autorizacin
legislativa, si la legislatura poda privar a dicha autorizacin de su
valor por completo? Curiosamente, las opiniones de Taney y
Story compartan muchos valores y supuestos bsicos. Ambos
crean en el progreso, en el fomento y la promocin de la empre-
sa. Su discrepancia era sobre medios, no sobre fines. Una vez
ms vemos que la santidad de la propiedad debe ser tomada con
una pizca de sal. Una vez ms, la propiedad nueva, progresis-
ta, y dinmica el nuevo puente se impuso a los derechos
del viejo puente. Las actitudes hacia la empresa no eran las
mismas que hacia las sociedades mercantiles u otras entidades
que detentaban autorizaciones que prcticamente eran pequeos
monopolios. Estas empresas, como el viejo puente, fueron menos
favorecidas que las empresas progresistas.
El viejo puente, con su incmodo peaje, se atraves en el ca-
mino del progreso. Sin embargo, la oposicin a esta especie de
monopolios no fue la misma que la oposicin a los crteles in-
dustriales y a las enormes compaas de finales del siglo XIX. El
problema del viejo puente no fue que hubiera aplastado al ciuda-
dano comn y corriente, sino que estorbaba al crecimiento. Fue
el mismo cargo que se imput, por ejemplo, a los especuladores
de tierras. Los especuladores nunca tuvieron la intencin de que-
darse con las tierras no tenan la intencin de acumular gran-
des propiedades. Su falta consisti en mantener la tierra sin
cultivar en la espera de un mejor mercado, frustrando las
aspiraciones de los pobladores que inexorablemente empujaban
hacia el oeste.
52 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

Tcnicamente el caso del puente del Ro Charles trajo a los


contratos la llamada clusula de la Constitucin. La Constitucin
federal establece que ningn estado puede aprobar una ley en
perjuicio de las obligaciones de un contrato. No siempre ha sido
claro lo que esto implica; pero, en esencia, la clusula proba-
blemente intentaba evitar que los estados interfirieran (desme-
didamente) en los derechos adquiridos de los acreedores. Esta
clusula fue sumamente importante en el litigio constitucional
durante la primera mitad del siglo XIX. Fue invocada principal-
mente cuando los gobiernos de los estados, durante los declives
peridicos de la actividad econmica, mientras el pnico y las
debacles plagaban la economa, intentaron ayudar a las personas
acosadas por deudas. Era una clusula sobre la relacin entre el
gobierno y la economa, particularmente en tiempos de gran in-
certidumbre financiera. Una gran cantidad de casos importantes
ante la Suprema Corte de los Estados Unidos cuestionaron si los
estados podan o no aprobar leyes de insolvencia y de qu tipo,
as como otra clase de leyes de asistencia a los deudores.18
Fletcher vs. Peck (1810)19 fue un caso decisivo para la deter-
minacin del contenido de la llamada clusula contractual (en las
autorizaciones legislativas). En 1794, la legislatura del estado de
Georgia vendi una enorme cantidad de terreno (aproximada-
mente 35 millones de acres) a un grupo de empresas a cambio de
un precio ridculo. Las empresas haban suavizado el camino pa-
ra lograr este acuerdo sobornando a casi todos los miembros de
la legislatura de Georgia. En la siguiente eleccin los pillos fue-
ron expulsados y un nuevo grupo de legisladores tom su cargo
e inmediatamente impugn el negocio. Mientras tanto, como era
de esperarse, las empresas haban revendido millones de los
acres ilcitamente adquiridos a compradores que eran supuesta-
mente inocentes. La Suprema Corte sostuvo que la nueva legisla-

18 Sturges v. Crowninshield, 4 Wheat. (17 U.S.) 122 (1819); Ogden v.


Saunders, 12 Wheat. (25 U.S.) 213 (1827).
19 6 Cranch (10 U.S.) 87 (1810).
ECONOMA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX 53

tura de Georgia careca de facultades para anular las ventas de


terrenos a terceros a pesar del fraude en la operacin origi-
nal. El otorgamiento de tierras, dijo la Corte, fue documentado
mediante un contrato entre el estado y los adquirientes y la legis-
latura no tena facultades para anular dicho contrato. En Dart-
mouth College vs. Woodward (1819)20 la Suprema Corte fue un
paso ms all. El Colegio Dartmouth haba sido constituido en
1769. En 1816, la legislatura aprob ciertas leyes que modifica-
ron su documento constitutivo (charter) y cambiaron la forma en
la que dicho colegio deba ser operado. Este hecho obedeci a
razones polticas principalmente para deshacerse de los anti-
guos consejeros del colegio. Los antiguos consejeros protesta-
ron en representacin del colegio y la Suprema Corte de John
Marshall les dio la razn. El acta constitutiva original fue una es-
pecie de contrato entre el estado y el colegio y las legislaturas
posteriores no tenan facultades para cambiarla.
No existan muchas personas a quienes les importara el desti-
no de este pequeo colegio en New Hampshire. Este caso era, en
apariencia, estrictamente local. Sin embargo, el Colegio Dart-
mouth era una sociedad una sociedad sin fines de lucro y te-
na un documento constitutivo. La lgica del caso era aplicable a
todas las sociedades, incluyendo bancos y empresas comerciales,
porque todos tenan documentos constitutivos (charters) expedi-
dos por el estado. As pues, esta decisin signific que dichos
documentos constitutivos eran intocables: una vez otorgados, el
estado no tena facultades para cancelarlos. En la prctica, re-
sult fcil sortear la doctrina del Colegio Dartmouth: las legisla-
turas simplemente incluyeron, dentro de los nuevos documentos
constitutivos, el derecho de alterarlos o modificarlos; este dere-
cho era entonces parte del contrato (es decir, una clusula
contractual en la autorizacin legislativa). No obstante, an ha-
ba un principio y un problema importantes en el caso era, de
alguna manera, una cuestin similar a la del puente del Ro

20 4 Wheat. (17 U.S.) 518 (1819).


54 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

Charles. El problema era qu tan lejos poda llegar el estado al


interferir los derechos de propiedad y qu tan lejos deba llegar
para garantizar un ambiente favorable a las empresas.
As pues, como hemos sealado, la prctica del derecho refle-
j la cultura general, que era una cultura de empresa, de creci-
miento y de progreso. Pero donde hay una empresa hay tambin
riesgo; donde hay riesgo, hay desperfectos y los desperfectos
fueron una epidemia en el siglo XIX. No exista, como dijimos
anteriormente, una red de seguridad; sin embargo, especial-
mente en tiempos difciles, s exista una necesidad de brindar
asistencia y seguridad social, de ayuda para aquellos que atrave-
saban momentos difciles. El punto fundamental de la clusula
contractual era prevenir que el estado fuera demasiado lejos con
el pretexto de ayudar a los deudores. Todos los estados aproba-
ron leyes que protegan algunos artculos bsicos de las garras de
los acreedores. Durante gran parte del siglo no existieron leyes
generales de quiebras, pero existieron leyes estatales de insol-
vencia y esquemas que, de una u otra forma, salvaban a las vcti-
mas de las erupciones volcnicas causadas por los ciclos de la
actividad econmica.
El problema fundamental era tanto cultural como econmico.
Haba una escasez de moneda dura en el pas, no haba un verda-
dero sistema bancario en el sentido moderno y toda la estructura
empresarial flotaba en un mar de crdito. Los dueos de los ne-
gocios vendan a crdito y compraban a crdito. Los comercian-
tes tomaban dinero prestado del banco o de sus proveedores;
vendan a clientes que a su vez les pedan crdito para pagar lo
que haban comprado. Cuando un eslabn se debilitaba, se gene-
raban problemas tanto hacia arriba como hacia abajo de la cade-
na. Cuando un cliente incumpla en el pago de su adeudo, el co-
merciante se vea presionado para pagar a sus proveedores y
stos tambin se vean afectados. Los problemas crediticios eran el
lado econmico del problema. No obstante, la necesidad de crdito
era enorme debido a la cultura de toma de riesgos y de optimismo;
una cultura que animaba a las personas (hombres, en su mayora)
ECONOMA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX 55

a iniciar negocios, a ser sus propios jefes, de manera que miles


de granjeros, empleados de mostrador y jvenes mecnicos
saltaron impetuosamente a la batalla comercial bajo su propia
responsabilidad financiera.21 Slo unos cuantos de estos empre-
sarios se hicieron ricos, muchos de ellos apenas sobrevivieron y
otros se hundieron bajo una carga de deudas. Era tambin una
cultura de segundas oportunidades. Se derog el encarcelamiento
por deudas. En su lugar se expidieron leyes que borraron el mar-
cador de la pizarra y permitieron a los fracasados hombres de ne-
gocios empezar de nuevo, si estaban en condiciones de hacerlo.

21 Balleisen, Edward J., Navigating Failure: Bankruptcy and Commercial


Society in Antebellum America, 2001, p. 50.
C UARTO

FAMILIA, RAZA Y DERECHO FAMILIAR

DERECHO FAMILIAR
El derecho familiar es el derecho del matrimonio, la propiedad
conyugal, la adopcin y otros asuntos relacionados. Al igual que
el resto del derecho, refleja lo que acontece en la sociedad; y lo
que acontece en la sociedad tiene un profundo impacto en la fa-
milia y en las relaciones familiares. El derecho familiar fue reno-
vado en su totalidad durante el siglo XIX los grandes cambios
en la sociedad dejaron huella en este mbito, al igual que en to-
dos los dems.
Cmo era el derecho familiar a principios del siglo XIX?
Sera slo una leve exageracin decir que otorgaba todo al pa-
dre y muy poco a los dems miembros de la familia. En 1800,
por ejemplo, si una mujer tena una porcin de tierra que
haba heredado, supongamos perda la propiedad sobre sta
al contraer matrimonio; ya que pasaba a manos de su marido.
Marido y mujer eran, como sealaba el dicho, un solo cuerpo;
pero el marido definitivamente estaba a cargo de ese cuerpo
y ms que del cuerpo. En muchos sentidos, la mujer tena
tan pocos derechos como un recin nacido o un loco. Una mujer
casada no poda comprar o vender sin el consentimiento de su
marido, no poda transmitir bienes por va testamentaria, no po-
da obtener dinero hipotecando sus tierras. Si el matrimonio ter-
minaba en separacin o divorcio, el derecho daba al padre (no a
la madre), la custodia sobre los hijos, salvo en ocasiones extraor-
dinarias.

57
58 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

Todo esto cambi radicalmente durante el siglo XIX. Las le-


yes de propiedad de la mujer casada otorgaron a las mujeres en
dicha condicin el derecho a ser propietarias de tierras, a com-
prar y vender, a celebrar contratos y a otorgar testamentos. Estas
leyes fueron aprobadas poco a poco y de estado a estado a partir
de la mitad del siglo. Para finales de siglo eran bastante comple-
tas y comunes. Las reglas de custodia tambin cambiaron. La
custodia ya no se otorgaba automticamente al padre sino que
buscaban los mejores intereses del menor y, para nios de
corta edad, esto generalmente implicaba otorgar la custodia a
la madre no al padre.
En el siglo XIX, tambin por primera ocasin, el derecho re-
conoci formalmente la adopcin infantil. No exista tal concep-
to en el common law. Un hijo era de sangre o no era hijo. Las
primeras adopciones legales se produjeron bajo la forma de le-
yes privadas o actos legislativos individuales y fueron ocurrien-
do de estado a estado. Algunas de estos actos legislativos se refe-
ran expresamente a la adopcin: un decreto de Mississippi de
1844 estableca que un tal Aaron Wickliffe haba adoptado a
su sobrina Mary Worthington; el decreto cambiaba el nombre de
la nia a Mary Wickliffe, otorgndole todos los derechos de un
hijo legtimo y hacindola capaz de heredar conforme a dere-
cho las propiedades del adoptante como si fuera su hija natu-
ral.22 En 1851, Massachusetts fue el primer estado en aprobar
una ley general de adopcin. Estableci un procedimiento de
adopcin ante una corte (en lugar de a travs de una peticin a la
legislatura) y estableci la regla que un hijo adoptivo tena ple-
nos derechos para heredar. La ley de Massachusetts fue
ampliamente copiada por otros estados.
El texto de la ley de Massachusetts, e incluso los actos legisla-
tivos individuales, dejaron bastante claro que todos eran precep-
tos en materia de herencia. Nadie necesita una ley de adopcin
para recibir a un nio, amarlo y cuidarlo. En una poca en la que

22 Laws Miss. 1844, ch. 144, pp. 329 y 30.


FAMILIA, RAZA Y DERECHO FAMILIAR 59

un gran nmero de mujeres moran al dar a luz y tanto los hom-


bres como las mujeres moran a temprana edad, miles de nios
fueron criados por tas, abuelos y otros familiares. Sin embargo,
otorgar al nio derechos hereditarios en una sociedad en que la
clase media posea tierras (una granja, un lote en el pueblo) y te-
na relevancia en la sociedad, requera algo ms formal y legal,
algo ms que un hogar y un abrazo. Esta misma caracterstica
podra explicar otra peculiaridad del derecho estadounidense del
siglo XIX: el matrimonio jurisprudencial (common law marria-
ge).* Este es un concepto frecuentemente mal interpretado. El
matrimonio jurisprudencial donde se reconoce es un matri-
monio completamente vlido. La mayora de los estados en el si-
glo XIX reconocan el matrimonio jurisprudencial que era un
matrimonio celebrado a travs de un simple acuerdo y sin forma-
lidad alguna. Si un hombre y una mujer de dichos estados,
mientras se encontraban sentados a la orilla del fuego sintiendo
un estallido de amor, simplemente decidan ser marido y mujer y
as lo manifestaban, desde ese momento lo eran sin necesidad
de un permiso, un sacerdote o testigos ms all de su sola
promesa.
No exista en Inglaterra tal cosa como el matrimonio jurispru-
dencial. Cualesquiera que fueron sus races, esta figura jurdica
fue sumamente til en una sociedad con una pobre capacidad re-
gistral y una dispersa propiedad de la tierra. Supongamos que
ambos marido y mujer hubieran muerto, la pregunta era: a
quin le corresponde la granja familiar? Si presumimos la exis-
tencia de un matrimonio jurisprudencial, aun cuando nadie pu-
diera probar una ceremonia matrimonial, los hijos seran consi-
derados legtimos y no bastardos y, por lo tanto, heredaran la

* Nota del traductor. En la locucin common law marriage, la expresin


common law debe entenderse en su acepcin restringida (vase nota del traduc-
tor de la pgina 6 al captulo primero de esta obra), es decir, se refiere a la figu-
ra del matrimonio emanada del derecho jurisprudencial, en contraposicin al
matrimonio previsto en el derecho legislado (statutory marriage).
60 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

tierra. Lo que esta norma significaba en la prctica era lo si-


guiente: cuando dos personas han vivido juntas como marido y
mujer conforme a las costumbres burguesas, se presuman casa-
dos aun cuando no hubiera registro de dicho matrimonio. En este
caso, al igual que en el surgimiento de la adopcin, lo que haca
til a la norma era la realidad de una dispersa propiedad de la
tierra.
El divorcio ha tenido una historia compleja en los Estados
Unidos. Todos sabemos que Enrique VIII se divorci de su pri-
mera mujer, causando su separacin de la Iglesia de Roma; pero
es mucho menos conocido que el divorcio no estaba disponible
para la gente comn y corriente de toda Inglaterra, sino hasta el
ao de 1857. La nica manera de conseguir el divorcio era a tra-
vs de un Decreto del Parlamento lo que realmente implicaba
que slo los nobles y los acaudalados podan divorciarse. ste
era tambin el caso en algunos estados del sur en los Estados
Unidos: nicamente la legislatura estatal poda otorgar el divor-
cio. En 1844, un decreto del Territorio de Florida seal que un
tal Duglas Dummett haba abandonado a su esposa Frances
y fallado completamente al proveer una forma de subsistencia
para ella y su hijo, Frances solicit el divorcio y el decreto
seal que el contrato matrimonial estaba disuelto y anulado
y ambas partes quedaban absolutamente divorciadas de los lazos
matrimoniales.23 En los estados del norte de los Estados Unidos
y ms tarde en los del sur el derecho permita el llamado di-
vorcio judicial. Para obtener el divorcio el marido o la mujer de-
ban presentar una demanda argumentando que la otra parte ha-
ba cometido algn acto que era causa para solicitarlo. Cada
estado tena su lista de causas. Eran diferentes de estado a estado
pero tpicamente incluan el adulterio, la desercin y, frecuente-
mente, la crueldad. En New Hampshire, por ejemplo, unirse a
los

23 Laws Terr. Fla. 1844, p. 67.


FAMILIA, RAZA Y DERECHO FAMILIAR 61

los Shakers* (que practicaban el celibato) era causa para solicitar


el divorcio. En Tennessee, una mujer embarazada de otro hom-
bre al momento de su matrimonio tena derecho al divorcio.
Algunos estados eran muy estrictos, otros eran laxos. El estado
de Nueva York era estricto: permita el divorcio bsicamente s-
lo por adulterio. En Carolina del Sur el divorcio no estaba permi-
tido bajo circunstancia alguna.
El divorcio fue siempre un tema controversial. Estaba prohibi-
do para los catlicos romanos. Los protestantes lo permitan pero
lo desaprobaban. No obstante, la demanda de divorcios creci
sostenidamente. La estructura familiar estaba cambiando; sin em-
bargo, la estructura econmica era quizs ms importante. Millo-
nes de personas comunes y corrientes y familias tenan una granja
o algn otro pedazo de tierra. Esto quera decir que millones de
personas estaban en el mercado de herramientas jurdicas para
legitimar y regularizar sus relaciones familiares en cuestiones
hereditarias particularmente. Un hombre o una mujer que quisie-
ra deshacerse de su antigua familia y comenzar una nueva necesita-
ba un divorcio de otra manera los nuevos hijos seran ilegtimos,
el nuevo cnyuge sera un amante y sus propiedades permanece-
ran en el antiguo ncleo familiar. Ciertamente, este ltimo era
un factor fundamental para la demanda de divorcios. No obstante, a
pesar de dicha demanda, la reforma del divorcio nunca naveg en
aguas quietas. Las leyes de adopcin se extendieron fcilmente de
estado a estado, mientras el divorcio se enfrent a fuertes objecio-
* Nota del traductor. Se conoce como Shakers al grupo religioso denomi-
nado Sociedad Unida de Creyentes en la Segunda Venida de Cristo (United So-
ciety of Believers in Christs Second Appearance). Dicho grupo surgi en
Inglaterra a mediados del siglo XVIII, encabezado por James y Jane Wardley y,
posteriormente, por Ann Lee (conocida como Madre Ann). Algunos de sus
miembros emigraron y se establecieron en las colonias britnicas que pronto
formaran los Estados Unidos. Una de las principales doctrinas de este movi-
miento es la dualidad de la Divinidad: la parte masculina est representada por
Jesucristo y la femenina por la Madre Ann. Entre sus principios se encuentran
el celibato, la igualdad de los sexos, el trabajo consagrado, la propiedad comu-
nal, el aislamiento de la vida mundana y el pacifismo.
62 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

nes religiosas y morales. Como resultado, las leyes en materia de


divorcio fueron tema difcil y resistente al cambio.
As pues, se produjo lo que podramos denominar un sistema
dual.24 En la teora, las leyes permanecieron estrictas. El divorcio
estaba disponible slo para inocentes vctimas de malos maridos
o esposas. El divorcio consensual divorcio por mutuo acuer-
do era legalmente imposible en todos los estados. La colu-
sin (un acuerdo entre marido y mujer para divorciarse) estaba
prohibida conforme a la ley. El slo hecho que ambas partes sin-
tieran que era momento de decirse adis no tena efecto jurdico
alguno, a menos que mediara una causa. En la prctica, la situa-
cin era completamente diferente. De hecho, despus de 1870,
marido y mujer estaban coludidos en la gran mayora de los divor-
cios y los procedimientos ante la corte eran mera pantomima. Des-
de luego, dicho acuerdo no significa que ambos estuvieran an-
siosos por obtener el divorcio, slo implica que ambos haban
decidido no litigar el asunto ante una corte.
La colusin adopt diferentes formas en cada estado. Dado
que el estado de Nueva York permiti el divorcio bsicamente
slo por adulterio, se desarrollaron una cantidad de prcticas in-
teresantes. La ms escandalosa fue un esquema que podramos
denominar adulterio suave. El marido se registraba en un ho-
tel. Una vez en su habitacin, se desnudaba parcialmente y llega-
ba una mujer, quien tambin se quitaba casi toda la ropa. Apare-
ca un fotgrafo que tomaba fotos de ambos sentados en la cama;
ella se vesta, cobraba sus honorarios y se iba. Las fotografas se
presentaban ante la corte como evidencia de adulterio. Podemos
tener cierta idea de este esquema a partir del ttulo de una nota
publicada en el New York Sunday Mirror en 1934: Yo Fui la
Rubia Desconocida en 100 Divorcios de Nueva York.25 En

24 En relacin con el sistema de divorcio en este periodo, vase Lawrence


M. Friedman, A Dead Language: Divorce Law and Practice before No-Fault,
Virginia Law Review 86:1497 (2000).
25 New York Sunday Mirror, Feb. 25, 1934 (magazine section).
FAMILIA, RAZA Y DERECHO FAMILIAR 63

otros estados, la crueldad era vergonzosa: la mujer alegaba que


el marido la haba abofeteado en dos ocasiones, o la haba humi-
llado, o haba hecho su vida miserable. El marido no responda, no
se defenda, y el divorcio se otorgaba ante su omisin.
La colusin era slo una de las maneras de sacar la vuelta a
las estrictas leyes en materia de divorcio. La otra era viajar a un
estado donde era ms fcil obtener el divorcio conocidos co-
mo fbricas de divorcios (divorce mills). Vieron su auge y
su decadencia en el siglo XIX, ya que algunos estados decidie-
ron hacer negocio con el divorcio migratorio Indiana, Dakota
del Norte y Dakota del Sur. Las fbricas de divorcios exigan
cortos periodos de residencia una mujer (o un hombre) que
queran divorciarse, viajaban (por ejemplo) a Dakota del Sur, pa-
saban algunas semanas all y solicitaban el divorcio. El resto
de los estados deban reconocer estos divorcios como vlidos.26
Las fbricas de divorcios tendieron a ser inestables fueron de-
nunciadas como inmorales por el clero y lderes morales, quienes
pugnaron por reglas ms estrictas. El caso ms reciente (y ms
permanente) fue el del estado de Nevada, que en el siglo XX le-
galiz las apuestas y la prostitucin; hizo de s mismo una fbri-
ca tanto de matrimonios como de divorcios. Nevada era un esta-
do desrtico con una poblacin pequesima y escasa actividad
econmica y los escrpulos morales parecan escasear. De he-
cho, Nevada construy su economa a partir de su laxitud y su
soberana: esencialmente, se volvi un estado rico haciendo legal
aquello que se encontraba prohibido en el vecino estado de
California.
Es interesante que un sistema construido sobre mentiras y tru-
cos haya subsistido por casi un siglo. Los jueces estaban perfec-
tamente al tanto de lo que aconteca en el mundo del divorcio.
Unos cuantos protestaron de vez en cuando, pero la mayor parte

26 Debido a que la Constitucin exige a cada estado dar entera fe y crdi-


to a los procedimientos judiciales de otros estados (Article IV, Section 1). A
pesar de ello, cuando menos algunos divorcios migratorios estaban en un rea
gris del derecho.
64 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

del tiempo fingieron no darse cuenta. Como todos los sistemas


duales, la prctica del divorcio descansaba en un acuerdo impl-
cito. El derecho oficial qued ms o menos como estaba y qui-
zs sirvi como un disuasivo menor ya que haca el divorcio
problemtico y costoso. Sin embargo, el derecho no oficial
permiti a las personas obtener divorcios a pesar del derecho
oficial. Obviamente, nadie estaba satisfecho con este sistema o
con algn otro de los sistemas duales en la prctica del derecho.
Existan muchos sistemas duales, por ejemplo, las leyes en con-
tra de la prostitucin que no se ejecutaban en las zonas rojas o de
tolerancia. En verdad nadie quiere que existan sistemas duales;
sin embargo, stos persisten porque se ocupan de temas speros
e incmodos puntos muertos entre un elevado terreno moral
y aquello que las personas realmente quieren o hacen.
Durante la primera mitad del siglo XX existieron claras sea-
les que anunciaban la decadencia del sistema dual del divorcio.
Los catlogos de causas se volvieron ms amplios en algunos es-
tados en Wyoming la esposa poda obtener el divorcio por in-
dignidades que hicieran el matrimonio intolerable, lo cual era
una causa muy amplia.27 Uno o dos estados incluso comenza-
ron a permitir el divorcio por causa de incompatibilidad, lo
que realmente signific permitir el divorcio por mutuo consenti-
miento. Para la dcada de los cincuenta, un buen nmero de esta-
dos permitieron el divorcio sin necesidad de causa alguna,
siempre y cuando la pareja hubiera vivido separada por cierto
nmero de aos.
En 1970, California aprob la primera ley de divorcio sin
causa (no-fault). Las partes ya no tenan que alegar causas pa-
ra obtener el divorcio. El sucio aparato de colusin desapareci.
La nica cuestin relevante para la corte era si el matrimonio se
haba o no quebrantado irrecuperablemente. En la prctica, es-
te requisito desapareci pronto. Ahora la nica cuestin era, al-
guien ya sea marido o mujer quiere terminar la relacin? Si

27 Wyo. Stats: 1899, sec. 2988.


FAMILIA, RAZA Y DERECHO FAMILIAR 65

la respuesta era afirmativa, el divorcio era concedido automtica-


mente. Esto fue ms all del divorcio por mutuo consentimiento.
No era un divorcio por mutuo consentimiento, sino un divorcio
por la sola voluntad del marido o de la mujer.
La nocin del divorcio sin causa comenz en California pe-
ro pronto se extendi, de una forma u otra, a la mayora de los
estados. El divorcio sin causa es hoy la regla y no la excepcin.
El ndice de divorcios sigue siendo muy alto. Muchas personas
consideran el alto ndice de divorcios una seal de la decadencia
del matrimonio y del fin de la familia como hoy la conocemos
lo cual tiene algo de cierto. No obstante, el alto ndice de di-
vorcios es tambin, paradjicamente, testimonio de la perdurable
popularidad del matrimonio de hecho, William ONeil ha se-
alado (en su estudio del divorcio en el periodo Progresista) que
los ndices de divorcio aumentan debido al incremento en la im-
portancia del matrimonio.28 El matrimonio tradicional no
impone grandes exigencias a los cnyuges: tienen funciones
distintas, esferas separadas y sus deberes matrimoniales son
limitados. El moderno matrimonio entre copartcipes ha eleva-
do los estndares. Actualmente, marido y mujer son tericamente
iguales: comparten sus vidas como amantes, mejores amigos y
compaeros. Por supuesto, en la prctica miles de matrimonios
se quedan cortos para alcanzar esta meta. En primer lugar, el pa-
triarcado est vivo y coleando; existe una amplia brecha entre la
teora de la igualdad y la prctica. Adems, millones de hom-
bres y mujeres todava aceptan o requieren de una divisin del
trabajo. An en algunos matrimonios ms o menos tradiciona-
les, actualmente el marido y la mujer exigen ms y ms de su
cnyuge. Si el matrimonio falla y se desmorona, emocional-
mente, sexualmente, o por cualquier otra razn, los cnyuges
quieren separarse y tener la oportunidad de comenzar de nue-
vo. El divorcio fue y sigue siendo la puerta de entrada para
volver a contraer matrimonio.

28 ONeil, William L., Divorce in the Progressive Era (1967).


66 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

El divorcio sin causa indica otro giro importante an ms


all del matrimonio entre copartcipes. Sugiere una visin del
matrimonio menos como sociedad de trabajo y ms como una
cuestin intensamente personal, un forma de realizacin, una elec-
cin profundamente individual que debe deshacerse si no satisface
las aspiraciones o cumple los fines de cualquiera de los cnyu-
ges. En cualquier caso, el divorcio sin causa implica que el di-
vorcio mismo no es ya un problema legal. Una pareja sin hijos y
sin muchos bienes puede disolver su matrimonio en forma rpida
y barata aun cuando sea slo uno de ellos quien lo desee.
No obstante, el divorcio sin causa no dej sin trabajo a los abo-
gados especialistas en derecho familiar sino por el contra-
rio. El derecho familiar sigue siendo complejo y enredado. Las
controversias relacionadas con bienes y custodia de menores son
ms frecuentes que antes y quizs sean ms complejas. Hoy, un
nmero considerable de hombres demandan la custodia de sus
hijos y, ocasionalmente, la obtienen. El ndice de divorcios sigue
siendo alto escandalosamente alto. Sin embargo, es de espe-
rarse en una poca en que existe tanto nfasis en el desarrollo y
crecimiento personales.
El divorcio es una institucin jurdica. Han existido socieda-
des sin divorcio y no existe an el divorcio jurdico como tal
en Chile.* Slo alguien profundamente ingenuo podra saltar a
la conclusin que todo el mundo en Chile est felizmente casado
y comprometido de por vida. El divorcio no es la causa de la se-
paracin de las familias; sin embargo, muchas personas han esta-
do y estn convencidas que sin un divorcio fcil habra menos

* Nota del traductor. Esta situacin ha cambiado a partir de la publicacin


de esta obra en idioma ingls. Despus de casi diez aos de haberse presentado
la primera propuesta de ley en el Congreso Nacional, la Ley de Matrimonio Ci-
vil (No 19.947), que prev la disolucin del vnculo matrimonial por sentencia
judicial, fue promulgada en Chile en el mes de mayo de 2004 y entr en vigor
el 18 de noviembre del mismo ao. Las demandas de divorcio comenzaron a
presentarse ante los tribunales chilenos precisamente en la fecha de inicio de
vigencia de dicha ley.
FAMILIA, RAZA Y DERECHO FAMILIAR 67

hogares fracturados. Dichas personas carecen de cualquier tipo


de evidencia que respalde su aseveracin. Aun as, en la poltica
estadounidense las sensaciones viscerales con frecuencia se im-
ponen a la ciencia. En 1997, Lousiana introdujo un nuevo replie-
gue al derecho familiar.29 Los contrayentes pueden ahora elegir
entre dos formas de matrimonio. Por un lado, est el matrimonio
comn y, por el otro, el matrimonio obligatorio (covenant ma-
rriage). En un matrimonio obligatorio ambas partes acuerdan
que el matrimonio es un pacto de por vida, renunciando a su
derecho al divorcio sin causa. No obstante, a pesar de la retrica,
este matrimonio obligatorio no es realmente una sentencia de
cadena perpetua. La pareja puede divorciarse pero nicamente
cuando existen las habituales causas para ello (adulterio, de-
sercin y otras tantas). A la fecha no existen muchas parejas que
hayan celebrado un matrimonio obligatorio; sin embargo, el con-
cepto ha llegado a algunos otros estados Arizona, por ejem-
plo.30 Resulta dudoso pensar que el matrimonio obligatorio
tenga mucho futuro o vaya a marcar una gran diferencia.
En los Estados Unidos de nuestros das el ndice de divorcios
es sumamente alto, pero el matrimonio persiste como una insti-
tucin fuerte aunque tiene un poderoso competidor: la coha-
bitacin. Hoy, millones de personas cohabitan en una rela-
cin que antes era considerada vivir en pecado. El pecado
prcticamente ha salido de la escena al menos para la mayora,
especialmente en los centros urbanos. Lo que una vez fue mo-
tivo de cotilleo y escndalo, difcilmente llama nuestra atencin
a principios del siglo XXI.
La cohabitacin ha engendrado sus propios problemas legales
y, al igual que todos los procesos sociales, tarde o temprano ten-
dr su turno para aparecer ante las cortes. En California, el de-
mandado en el famoso caso Marvin vs. Marvin (1976)31 era una

29 La. Rev. Stat. Ann. sec. 272 (2000).


30 Ariz. Laws 1998, ch. 135.
31 18 Cal. 3rd 660, 557 P. 2d 106, 134 Cal. R. 815 (1976).
68 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

estrella de cine, Lee Marvin. La parte actora (demandante) en el


juicio era una mujer que haba vivido con l por muchos aos,
Michele Triola Marvin. Nunca estuvieron casados. Cuando ter-
minaron su relacin, ella lo demand argumentando que Lee le
haba prometido parte de sus ganancias si ella dejaba su carrera y
se iba a vivir con l como compaera domstica y amante. Lee
Marvin tena una sencilla pero (crea) poderosa defensa. Legal-
mente, Michele no poda exigir el cumplimiento un contrato que
implicaba una relacin meretricia que no es otra cosa que un
trmino jurdico extravagante para denominar a una relacin se-
xual de largo plazo. Adems, exista una gran cantidad de pre-
cedentes que sealaban el mismo principio.
Sin embargo, la Suprema Corte de California hizo estos prece-
dentes a un lado. La corte realiz un esfuerzo insulso para disi-
par dichos precedentes, sin embargo, el punto central de la reso-
lucin fue la siguiente aseveracin: la moral social ha
cambiado radicalmente respecto a la cohabitacin. La corte
no puede imponer una norma alegando supuestas consideracio-
nes morales que, parece ser, han sido considerablemente abando-
nadas por tantas personas. La instancia inferior se haba
equivocado al desechar el caso.
Al final, el resultado del caso no fue tan emocionante. La Su-
prema Corte de California envi el asunto al tribunal de primera
instancia, ordenndole abrir un juicio. En resumidas cuentas, Mi-
chele termin perdiendo el caso, sin embargo, el fondo del asun-
to caus controversia; estuvo en los titulares de los peridicos y
origin cientos de bromas, caricaturas y comentarios editoriales
al igual que anticip desastres. Este caso provocara extor-
siones y un gran nmero de litigios, adems de arruinar relacio-
nes. Algunos estados siguieron el ejemplo del caso Marvin, otros
no, o lo limitaron drsticamente. Probablemente slo unos cuan-
tos concubinos iniciaron juicios al estilo Marvin. No obstante, el
caso fue un hito y una seal ms de la desaparicin de una poca
dominada por una cultura en particular: la cultura del blanco pro-
testante, firmemente basada en un cdigo de moral tradicional.
FAMILIA, RAZA Y DERECHO FAMILIAR 69

EL MUERTO EN EL ARMARIO DE LOS ESTADOS UNIDOS:


RELACIONES RACIALES EN EL SIGLO XIX

La peculiar institucin de la esclavitud no slo persisti


despus de la independencia, sino que se fortaleci en el siglo
XIX. Cientos de miles de esclavos de raza negra trabajaron en
los campos de algodn de las grandes plantaciones, como sir-
vientes en casas y en cualquier trabajo imaginable en los estados
sureos. En la primera mitad del siglo XIX, la esclavitud se vol-
vi un asunto poltico acaloradamente debatido. Haba existido
en todas las colonias pero los estados del norte la abolieron des-
pus de la Revolucin y, para principios del siglo XIX, haba
una clara divisin entre los estados esclavistas y los estados li-
bres que no exista anteriormente. Haba en el norte un fuer-
te movimiento abolicionista que tampoco exista en el pasa-
do. Mientras tanto, los estados sureos mantuvieron y
ampliaron sus severas leyes en materia de esclavitud. Los escla-
vos no podan casarse legalmente, era un delito ensear a un
esclavo a leer y escribir y, al igual que antes, estaban sujetos a la
absoluta voluntad de su dueo.
Sin duda, existan amos que trataban bien a sus esclavos; otros
eran sumamente crueles. En la mayora de las plantaciones, el l-
tigo era utilizado a discrecin para mantener a los esclavos en la
raya. Era un secreto a voces que muchos blancos sureos tenan
amantes esclavas; algunos amos dejaban a estas mujeres y a sus
hijos libres, o abiertamente los reconocan, pero eran casos ex-
cepcionales. Tambin haba personas de raza negra libres en el
sur esclavos emancipados y sus descendientes pero en todos
lados eran tratados como ciudadanos de segunda clase o peor.
No tenan papel alguno en el sistema poltico.
Los esclavos eran un elemento vital para la economa y la for-
ma de vida sureas. La esclavitud era ms que un sistema de tra-
bajo, era tambin un sistema de castas, un aspecto esencial de la
estructura social en estados como Alabama o Texas. En el norte,
el sistema de trabajo era libre. La brecha entre norte y sur creci
70 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

an ms y, a pesar de que la unidad haba sido documentada me-


diante acuerdos polticos en la primera mitad del siglo, eventual-
mente el pas se dividi en dos durante la gran Guerra Civil
particularmente en torno a la grieta de la esclavitud.32 Fue
una guerra para preservar la Unin, pero fue la esclavitud lo que
la dividi y, al final, la guerra se convirti en una cruzada en
contra de la esclavitud. El norte result vencedor en la guerra y
la esclavitud fue vencida. Lincoln expidi su proclamacin de
emancipacin y, despus de la guerra, la Decimotercera Enmien-
da de la Constitucin puso el ltimo clavo en el atad de la
esclavitud.
O as pareca. Ingenuamente el norte haba repudiado a la es-
clavitud como institucin. Sin embargo, de ninguna manera
aceptaba la idea de igualdad racial. Es cierto que el racismo al-
canz su mayor fuerza e intransigencia en los estados de la vieja
Confederacin, pero en ningn sitio ni en Chicago, ni en Bos-
ton, ni en algn otro bastin norteo del trabajo libre las
personas de raza blanca aceptaron a las de raza negra como her-
manos, como iguales o como compaeros de viaje en el camino
de la vida. As pues, tras un breve intermedio, el sur cay nueva-
mente bajo la supremaca blanca y el norte fue atacado por una
nociva indiferencia. Durante el periodo de la Reconstruccin ha-
ba servidores pblicos, miembros del Congreso, jueces y legis-
ladores estatales afroamericanos. Sin embargo, a fines de siglo,
la supremaca blanca estaba en apogeo por todo el sur. Los
afroamericanos fueron separados de sus cargos, atemorizados y
privados de su derecho al voto mediante maquinaciones jurdicas
ilegtimas. La segregacin se volvi la regla y la Suprema Corte
de los Estados Unidos, en Plessy vs. Ferguson (1896),33 le puso
su sello de aprobacin: mientras las instituciones fueran separa-
das pero iguales, eran constitucionalmente aceptables. El sur eje-

32 Existieron estados esclavistas que no aplicaron la segregacin: Ken-


tucky, Missouri y Maryland.
33 163 U.S. 537 (1896).
FAMILIA, RAZA Y DERECHO FAMILIAR 71

cutaba rigurosamente la parte separada de esta ecuacin; la


parte de la igualdad era simplemente una farsa.
Los afroamericanos ya no eran esclavos pero la mayora eran
poco ms que sirvientes. La mayora de ellos eran campesinos,
atados a la tierra por contratos para levantar la cosecha o inmovi-
lizados a travs de una red de leyes por ejemplo, leyes contra
la vagancia, leyes que castigaban el desempleo y leyes contra la
instigacin, que convertan en delincuente a quin ofreciera un
mejor empleo a un trabajador afroamericano. El sur de los
Estados Unidos se haba convertido en un sistema de castas, en
el cual las personas de raza blanca excedan en rango a las de ra-
za negra; un sistema en el cual un hombre o mujer de raza negra
virtualmente no tenan oportunidad de alcanzar aquello que para
los blancos era normal: las ambiciones y los sueos americanos.
La raza era tambin un elemento en el indecente tratamiento a
la poblacin de chinos que se encontraba concentrada en la costa
oeste. Las leyes de exclusin de chinos evitaban que stos inmi-
graran a los Estados Unidos, o que se volvieran ciudadanos una
vez que ya estaban en territorio estadounidense. A las personas
de raza asitica no les estaba permitido ser propietarios de tierras
en California y en otros estados. Bajo el llamado acuerdo entre
caballeros de 1907 y 1908 entre los Estados Unidos y Japn, el
gobierno japons acept detener la migracin de trabajadores ja-
poneses a los Estados Unidos. Los estados de la costa oeste
prohiban matrimonios entre blancos y personas con sangre
monglica. En un caso, la Suprema Corte de los Estados Uni-
dos se enfrent con la cuestin de si un hind de clase alta te-
na o no derecho a convertirse en ciudadano estadounidense. La
respuesta fue negativa. Exista una clara diferencia racial entre
este hind de clase alta y el resto de la poblacin y la asimi-
lacin cultural estaba fuera de la discusin.
Por lo que se refiere a las personas de raza negra, la solu-
cin al problema fue la subyugacin y la imposicin de un
sistema de castas; para los asiticos, fue la exclusin. Para los
nativos (del ahora territorio estadounidense) la solucin fue
72 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

ms compleja. En primer lugar, fue una conquista a travs de la


guerra; posteriormente, los colonos y el gobierno robaron sus tie-
rras, matando a muchos nativos y concentrando a los sobrevi-
vientes en las reservaciones. Sin embargo, cuando las tribus ya
no fueron una amenaza militar y las mejores tierras ya haba sido
tomadas, la asimilacin se convirti en una labor nacional. La
Ley Dawes de 1887 intent destruir los sistemas de tenencia de
la tierra de los nativos. La idea era convertir a los indios en agri-
cultores familiares. El resultado fue desastroso: fraude y argucias
al mayoreo y, al final del proceso, los nativos haban perdido
cientos de miles de acres de tierra. Los tabes en contra de los
matrimonios mixtos con nativos nunca fueron tan fuertes como
para las relaciones entre personas de raza blanca y de raza negra.
El propsito de esta poltica fue despojar a las tribus de su reli-
gin, su idioma y su cultura para convertirlos en estadounidenses
comunes y corrientes. No cabe duda que muchos creyeron que
esto era en favor de los intereses de la tribu. Una vez ms, vemos
que el camino al infierno y al genocidio cultural puede estar
pavimentado con las mejores intenciones.
QUINTO

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA

Cada sociedad tiene una lista, formal o informal, de conductas


prohibidas e intenta castigar o controlar a las personas que violan
estas normas. Los delitos son conductas que el Estado se com-
promete a castigar y cada sociedad tiene su propia lista de deli-
tos. Es difcil imaginar una sociedad sin algn tipo de regla en
contra del homicidio o del robo. Sin embargo, aun estos delitos
clsicos son definidos por cada sociedad de una manera particu-
lar. En otras palabras, el catlogo de delitos depende mucho de la
cultura, del tiempo y del lugar.
En el periodo colonial, la fornicacin (por ejemplo) era uno de
delitos castigados con mayor frecuencia personas que tenan
relaciones sexuales sin estar casados. La blasfemia, la vagan-
cia, no observar el Sabbath y no asistir a los servicios religiosos
eran tambin considerados delitos en colonias como la Baha de
Massachusetts. Hoy en da ninguna de estas conductas es consi-
derada delito en California, por ejemplo. La sociedad de las co-
lonias tomaba muy en serio y castigaba conductas que actual-
mente seran consideradas privadas. As, en 1656 en Springfield,
Massachusetts, un tal Obadiah Miller se quej que su mujer ha-
ba abusado de l usando trminos y nombres reprochables, co-
mo llamarlo sapo tonto y bicho; adems, lo rasgu y amenaz
con golpearlo en la cabeza (tambin le dijo que no lo amaba).
Por este comportamiento vil hacia su marido, la corte local or-
den que la mujer fuera azotada con tiras sobre su cuerpo
desnudo. La mujer evit el castigo humillndose y declarando

73
74 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

fervorosamente que tratara con mayor delicadeza a su marido


Obadiah.34
En el periodo colonial no exista, o exista un concepto suma-
mente limitado, de lo que hoy llamamos delitos sin vctima. Si
dos adultos quisieran apostar o tener relaciones sexuales, defini-
ramos su conducta como un delito sin vctima suponiendo
que fueran conductas delictuosas dado que nadie oblig a otro
a hacer algo en contra de su voluntad. Ya sea que aprobemos o
no las relaciones sexuales, las apuestas o el consumo de bebidas
alcohlicas, actualmente estas conductas son consideradas (por
muchos) totalmente irrelevantes. As pues, la sociedad debiera
castigar nicamente aquellos delitos con vctimas: aquellos en
que las personas sufren agravios contra su voluntad. Desde lue-
go, los asuntos humanos suelen ser inconsistentes: muchas de las
personas que aceptan beber, apostar o tener relaciones sexuales
extramaritales son fervientes partidarios de castigar a un hombre
que vende cocana a un muy dispuesto comprador.
Los colonos, particularmente en la Baha de Massachusetts y
en otras colonias puritanas, no conocan el concepto de delito
sin vctima. Todos los actos malos eran delitos, hubiere o no
consentimiento de los participantes. Dios juzgara a las socieda-
des pecaminosas. En otras palabras, la fornicacin no era para
ellos un delito sin vctima; cuando dos personas se involucraban
sexualmente, amenazaban a toda la comunidad; estaban atrayen-
do la ira de Dios sobre ellos mismos y sobre sus vecinos.
Los colonos, especialmente en las colonias puritanas, con fre-
cuencia castigaban cualesquiera violaciones al cdigo moral. No
hacan una distincin real entre pecado y delito. Los registros es-
tn repletos de castigos por fornicacin, por vagancia, por no ob-
servar el Sabbath y por conductas similares. De hecho, como se-
alamos anteriormente, la fornicacin era castigada con mucha
frecuencia y era un delito cometido en su mayora por sirvientes,

34 Smith, Joseph H. (ed.), Colonial Justice in Western Massachusetts


(1639-1702): The Pynchon Court Record (1961), pp. 235 y 236.
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 75

quienes eran castigados con multas y, en ocasiones, con azotes.


Espordicamente la corte ordenaba a la pareja contraer matrimo-
nio. Estas eran comunidades pequeas y cerradas donde era
(relativamente) fcil encontrar a un fornicador, ya que haba po-
cos lugares para esconderse y muchos delatores y entrometi-
dos. Adems, aparentemente exista un consenso general en
torno a las normas en cuestin: la fornicacin era un acto malo y
deba ser castigado. Dos eran las condiciones fundamentales del
sistema de justicia penal durante el periodo colonial: una comu-
nidad pequea y un consenso moral. Dichas condiciones se en-
cuentran ausentes hoy en da. En 2001, una persona que camina
por un parque en San Francisco y cree haber visto a dos personas
teniendo relaciones sexuales entre los arbustos, los observara,
tomara una foto o (probablemente) seguira caminando. La vida
en las grandes ciudades es totalmente impersonal, compleja y
moralmente heterognea.
La lista de pecados no estaba limitaba a los pecados de la carne.
Tambin existan pecados contra la religin. Muchos colonos
haban llegado al Nuevo Mundo escapando de la persecucin
religiosa, pero estaban convencidos que la suya era la nica y
verdadera religin y que les daba el derecho a perseguir a todos
los dems. Por ejemplo, bajo las leyes de la Baha de Massa-
chusetts, los Jesuitas no eran admitidos en el territorio de Mas-
sachusetts; cualquier Jesuita deba ser desterrado; el castigo
por reincidencia era (en teora) la muerte. Exista una excep-
cin para aquel Jesuita arrojado a nuestras playas a causa de
algn naufragio o accidente, pero aun este desafortunado indi-
viduo poda permanecer nicamente hasta que tuviera oportuni-
dad para obtener un pasaje de salida. La hereja era tambin de-
lito y los herejes eran sentenciados al destierro.
Hoy en da damos por hecho que la mejor manera de castigar
a un delincuente es confinarlo en algn tipo de prisin. Sin em-
bargo, sta no fue la regla general sino hasta ms tarde en el si-
glo XIX. Existan crceles en la colonia, pero eran en su mayora
para deudores y personas que esperaban ser juzgadas por sus de-
76 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

litos. En aquel entonces las crceles eran construcciones decrpi-


tas y no los grandes edificios del siglo XIX. Una sociedad pe-
quea, inclinada a regresar a los ofensores a la comunidad
valindose de la vergenza pblica y el estigma para castigar el
delito y que sufra una importante escasez de mano de obra
no estaba en condiciones de encarcelar a sus ovejas negras.
Por lo tanto, el castigo rara vez implicaba la prdida de la liber-
tad. Los castigos consistan en sanciones pecuniarias (multas), do-
lor fsico (azotes), vergenza pblica (sentar al delincuente en la
picota, por ejemplo) o, en casos extremos, el destierro o la muerte.
El objetivo principal era deshonrar pblicamente a quien se com-
portara mal. La comunidad jugaba un papel importante en la jus-
ticia penal. La humillacin pblica forzara a los delincuentes a
ver sus errores y los ayudara a integrarse de nuevo a la comuni-
dad lo cual era un fin importante del sistema penal. Por esta
razn, el castigo se realizaba siempre de manera abierta y frente
a una multitud; y los colonos utilizaban con frecuencia castigos
que tenan como propsito avergonzar a los delincuentes sen-
tarlos en la picota, sumergirles la cabeza en cubetas de agua y
otros tantos. El objetivo era dar una leccin tanto al infrac-
tor como a la comunidad que observaba el castigo. La horca
era un espectculo en s misma; tambin se llevaba a cabo en p-
blico y frente a grandes multitudes. Frecuentemente el condena-
do pronunciaba algunas palabras desde la horca confesando
sus delitos, aconsejando a los espectadores a no seguir sus pasos
y expresando alguna esperanza de salva- cin. As pues, la
horca era tambin una especie de evento teatral un drama
didctico.
En la dcada de 1660, conforme a una ley de Massachusetts
en materia de robo y allanamiento, quien cometa alguno de di-
chos delitos por primera ocasin era herrado en la frente con la
letra B;* el delincuente reincidente era herrado de nuevo y azo-

* Nota del traductor. La letra B haca referencia al trmino anglosajn


burglar, que significa ladrn.
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 77

tado en forma sonora; y aqul que cometa el delito por tercera


ocasin era ejecutado, por ser incorregible.35 Ntese que los
castigos eran corporales y dejaban marcas visibles. Ntese tam-
bin que la muerte estaba reservada como castigo para aquellos
casos sin remedio. Marcar a una persona con un hierro candente
era un castigo frecuente; por ejemplo, en el ao de 1773, un la-
drn en Connecticut fue marcado en la frente con una B y le fue
cortada una de las orejas como castigo adicional.36 La famosa
letra escarlata por el delito de adulterio es otro ejemplo de la
costumbre de marcar e identificar pblicamente a un delincuente.
En Richmond, Virginia, en 1729, un esclavo afroamericano lla-
mado Tony fue acusado de perjurio; el alcalde orden clavar
una de sus orejas a la picota y dejarlo de pie poruna hora, para
despus cortarle dicha oreja; despus de una segunda hora, el
esclavo perdera la otra oreja. Adems, recibi treinta y nueve
azotes.37 En Carolina del Norte, la castracin tambin fue em-
pleada como castigo para los esclavos.38
Los colonos se percataron que no todos los delincuentes res-
pondan o podan responder al castigo y que algunos eran inco-
rregibles. Estas eran las personas que deban que ser desterradas
o ejecutadas: delincuentes reincidentes, por ejemplo. Las brujas
estaban ciertamente en esta categora si una mujer haba ven-
dido su alma al diablo, estaba perdida para siempre. No haba
forma de reincorporarla a la sociedad; por lo tanto, la sociedad
estaba en libertad para deshacerse de ella.
Todas las colonias reconocieron y utilizaron la pena de muerte,
lo que en la prctica signific la existencia del verdugo. Ocasional-
mente se utilizaban otros mtodos por ejemplo, en el ao de
1731, una mujer fue quemada hasta la muerte en Pennsylvania por

35 Laws and Liberties of Massachusetts (1648), p. 3.


36 Friedman, Lawrence M., Crime and Punishment in American History
(1993), p. 40.
37 Citado en idem.
38 Vase Marvin L. Michael Kay y Lorin Lee Cary, Slavery in North Caro-
lina, 1748-1775 (1995), p. 112.
78 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

asesinar a su marido pero no eran frecuentes. Existan en las co-


lonias menos delitos castigados con pena capital que en Inglaterra y
los colonos parecan utilizar la pena de muerte con menor frecuen-
cia. En Inglaterra, si un sujeto robaba bienes con valor superior a
cierta cantidad, poda ser colgado por ello; en las colonias, los deli-
tos contra la propiedad se castigaban con pena de muerte nicamen-
te en el caso de infractores reincidentes. Un estudio sobre Penn-
sylvania durante la colonia39 identific 141 casos de condenados a
muerte hasta la Revolucin casi un siglo de los cuales 41 fue-
ron perdonados y 26 suspendidos o cancelados. La cifra de ejecu-
tados parece haber sido 74, lo que implica menos de una ejecucin
por ao. Estas cifras de Pennsylvania no incluyen las muertes de
esclavos afroamericanos, que se manejaban en forma separada; sin
embargo, no haba tantos esclavos en Pennsylvania y probable-
mente slo unos cuantos fueron ejecutados. Desde luego, la si-
tuacin era muy diferente en las colonias sureas. En dichas co-
lonias, la pena capital era mucho ms frecuente; muchos de los
condenados eran esclavos y, aun sacndolos del conteo, el sur
segua siendo ms sanguinario que el norte.
La pena capital no era frecuente en la Baha de Massachusetts.
Aparentemente slo hubieron quince ejecuciones antes de 1660
(la poblacin, ciertamente, era pequea) de entre los cuales cua-
tro fueron por homicidio, dos por infanticidio, tres por delitos se-
xuales y dos por brujera. Cuatro cuqueros fueron tambin eje-
cutados. Cincuenta y seis ejecuciones se llevaron a cabo entre
1630 y 1692. Durante los famosos juicios por brujera en Salem
en la dcada de 1690, diecinueve personas fueron ejecutadas,
dos murieron en prisin y un hombre, Giles Corey, fue aplastado
bajo piedras hasta la muerte porque se rehus a declararse culpa-
ble o a testificar.40

39 Teeters, Negley K., Public Executions in Pennsylvania: 1682-1834, en


Eric H. Monkkonen, (ed)., Crime and Justice in American History: The Colo-
nial and Early Republic, vol. 2 (1991), pp. 756, 790, 831y 832.
40 Friedman, Crime and Punishment in American History, pp. 42, 44-46.
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 79

Gran parte del sistema colonial nos parece muy extrao hoy
en da. Massachusetts castigaba delitos que nosotros no castiga-
mos, e incluso castigaba algunos (como la brujera) que creemos
fueron siempre inventos de la imaginacin. En cierto sentido, el
sistema era menos tcnico que el nuestro; pero en otro, se encon-
traba lleno de tecnicismos que hemos dejado atrs. El sistema
colonial se encontraba menos dominado por abogados que el
moderno. No obstante todo lo anterior, algunos otros aspectos de
la justicia penal nos resultan muy familiares en la actualidad. Por
ejemplo, a pesar de algunos contoneos, el sistema de juicio ante
jurado se encontraba en pleno uso en las colonias. Adems, mu-
chas instituciones coloniales la acusacin por un gran jurado y
el examen de los testigos, por mencionar algunos se utilizan
actualmente. As pues, la justicia criminal es una historia tanto
de continuidad como de cambio.

CRIMEN Y CASTIGO EN EL SIGLO XIX

Despus de la guerra de independencia, y especialmente du-


rante el siglo XIX, se produjeron innovaciones importantes en el
sistema de justicia penal. Dos innovaciones particularmente im-
portantes fueron: la creacin de la penitenciara y el desarrollo
de las fuerzas policiales urbanas.
Como sealamos con anterioridad, el colono delincuente era
azotado, multado, marcado, desterrado y hasta colgado, pero no
encarcelado. La teora del delito durante la colonia pona gran
nfasis en el castigo ante y por la comunidad. El sistema pareca
funcionar, en mayor o menor medida, en comunidades pequeas,
cerradas y jerrquicamente organizadas. Sin embargo, para la
poca de la revolucin, los pilares de dicho sistema estaban des-
moronndose. La poblacin creca rpidamente, las ciudades
tambin y estaban llenndose con pobladores muy distintos a los
de las devotas comunidades de Nueva Inglaterra: pendencieros,
obscenos y tumultuosos. Los motines y disturbios eran frecuen-
80 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

tes. Esta situacin dio lugar a la creacin de los sistemas peni-


tenciario y policial.
En las ciudades grandes, las personas decentes sentan (natu-
ralmente) que la comunidad en general el pueblo, la plebe
ya no era un auxiliar viable y til para la administracin de la jus-
ticia penal. La comunidad ya no era el remedio para la desviacin
sino, en todo caso, la causa. A partir de esta idea se form la peni-
tenciara, que fue diseada para alejar a los criminales de la socie-
dad, para sujetarlos a una disciplina frrea y cambiar radicalmente
sus hbitos y su estructura mental. Tambin en el periodo pos-
revolucionario, los estados (especialmente en el norte) disminu-
yeron el uso de la pena capital. Hasta cierto punto, la penitencia-
ra fue un sustituto del verdugo.
La clsica penitenciara Cherry Hill en Pennsylvania (en el
ao de 1829) es un buen ejemplo era radicalmente distinta de
las ruinosas crceles del periodo colonial. Cherry Hill era un edi-
ficio de dimensiones masivas, una construccin solemne, rodea-
da de muros elevados, imponente e impenetrable. Los reclusos
estaban confinados en celdas individuales y las celdas estaban
organizadas en bloques alrededor de un centro comn. Guardias
armados vigilaban las cercas. Los reclusos estaban completa-
mente solos y en silencio absoluto; tenan prohibido hablar. El
orden y la disciplina eran aspectos clave de la vida en prisin.
Los reclusos vestan uniformes y llevaban el cabello corto. En
las grandes penitenciaras, todos los reclusos vestan iguales, co-
man a la misma hora, se desplazaban marchando y se iban a la
cama al mismo tiempo. En algunas prisiones, los reclusos traba-
jaban en sus celdas; en otras, trabajaban fuera de ellas pero siem-
pre en silencio. Seguan siempre la misma rutina aburrida y mo-
ntona, da tras da. Las cartas eran censuradas y las visitas
restringidas. Esta radical separacin, este rompimiento de lazos
con el mundo exterior, era la clave se crea de la rehabilita-
cin. La penitenciara reformara al hombre y, despus de tomar
esta radical medicina, estara listo para salir de nuevo al mundo.
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 81

Despus de la Revolucin, y especialmente a principios del si-


glo XIX, se realiz un esfuerzo considerable para hacer el siste-
ma ms racional. El derecho penal de los estados fue reducido a
un cdigo y aquello que no estuviera previsto en dicho cdigo
no era considerado delito. Esto signific el fin de la doctrina del
delito jurisprudencial (common law crime).* Los delitos juris-
prudenciales eran aquellos que no estaban contemplados en nin-
guna ley en sentido formal ni legislados en forma alguna. En po-
cas palabras, eran delitos creados por los rganos judiciales
como el derecho de daos y el derecho contractual. Sin em-
bargo, la justicia penal era considerada un asunto diferente y ms
delicado. Una cosa era que los jueces moldearan las reglas apli-
cables a las fracturas de huesos o a los acuerdos para vender un
caballo y otra muy distinta era otorgarles autoridad para enviar a
una persona a prisin u ordenar su ejecucin por una conducta
que no estaba claramente prevista en una ley en sentido formal.
La generacin revolucionaria reaccion contra la imagen del sis-
tema de justicia britnico un sistema sumamente arbitrario y
sumamente jerrquico para el gusto ms republicano de los
estadounidenses.

CORRECTIVOS Y SANCIONES

Hasta el siglo XIX, la polica de las ciudades y los pueblos


no eran sino cuadrillas de alguaciles y vigilantes nocturnos un
sistema bastante endeble e ineficiente. Las personas respeta-
bles consideraban esta situacin totalmente inapropiada para una
poca de violencia urbana. Londres cre un cuerpo policiaco me-
tropolitano en 1829 que sirvi como modelo para los Estados

* Nota del traductor. En la locucin common law crime, la expresin com-


mon law debe entenderse en su acepcin restringida (vase nota del traductor
de la pgina 6 al captulo primero de esta obra), es decir, se refiere a aquellos
delitos creados a partir de resoluciones judiciales, en contraposicin a los deli-
tos previstos en los cdigos emanados de las legislaturas (statutory crimes).
82 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

Unidos. Nueva York fue pionero al establecer un cuerpo policia-


co y otras ciudades no se quedaron atrs Boston, Philadelphia
y, posteriormente en la dcada de 1850, ciudades como Nueva
Orlens, Chicago y Cincinnati. Para fines del siglo XIX, la
mayora de las ciudades estadounidenses tenan cuerpos policia-
cos. La polica vesta uniformes y portaba escudos: era una espe-
cie de cuerpo paramilitar activo las veinticuatro horas del da.
Desafortunadamente, la similitud entre el cuerpo policiaco y el
ordenado y disciplinado ejrcito terminaba en el uniforme y el es-
cudo. Haba cierto movimiento a favor de la profesionalizacin del
cuerpo de polica; no obstante, en la mayora de las ciudades, los
ciudadanos se apoderaron de la polica y la utilizaron a su antojo,
de tal forma que dicha institucin difcilmente era un modelo de le-
galidad y decoro. La corrupcin y la brutalidad estaban a la orden
del da. Este fue el caso, particularmente, durante el siglo XIX.
La clsica penitenciara tambin sufri cambios drsticos ms
tarde durante dicho siglo. El puritanismo y el rigor de antao no
duraron mucho tiempo. El sistema basado en el silencio fue de-
sechado pronto; dependa de tener a cada recluso encerrado en su
propia celda, lo cual era un prerrequisito costoso. El sistema pe-
nitenciario se haba basado en una estricta disciplina y un orden
absoluto. Todos los reclusos eran tratados por igual. No obstante,
los criminlogos de la poca estaban ya ansiosos por hacer dis-
tinciones entre los diferentes tipos de reclusos. La penitenciara
fue parcialmente reemplazada por reformatorios, que eran me-
nos severos y restrictivos que la tpica penitenciara y estaban
ms enfocados hacia la rehabilitacin. Elmira, en Nueva York,
abri sus puertas en 1876 y fue uno de los primeros ejemplos de
reformatorio. Elmira era una institucin para delincuentes jve-
nes (aunque no necesariamente menores de edad). Los reforma-
torios dividieron y clasificaron a los reclusos, les asignaban bue-
nas (o malas) calificaciones por su conducta, premiando las
buenas y sancionando las malas. Por ejemplo, en Massachusetts
en 1920, los reclusos reciban crditos por su buena conducta;
un buen puntaje haca al recluso merecedor a un uniforme con
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 83

rayas amarillas y un puntaje malo lo haca acreedor a un unifor-


me radiante, color rojo cardenal, adems de reducir sus oportu-
nidades para una libertad anticipada.41
A finales del siglo XIX, las autoridades de las prisiones y los
criminlogos se preguntaban: cmo podemos separar aquellos
reclusos que pueden ser reformados, redimidos y reincorporados
a la sociedad, de aquellos que no pueden serlo? Una posible so-
lucin era la llamada sentencia indeterminada (indeterminate
sentence). La idea era sencilla: cuando un sujeto era condenado
por un delito, el juez no poda imponer una sentencia decisiva y
categrica. Por el contrario, el sujeto sera enviado a prisin por
un plazo mnimo generalmente un ao. Al trmino de dicho
plazo, las autoridades de la prisin que haban tenido oportuni-
dad de vigilar al recluso y observar su comportamiento, decidan
su destino a largo plazo. La primera ley general sobre sentencias
indeterminadas fue promulgada por el estado de Nueva York en
1889. Muchos otros estados siguieron este camino a principios
del siglo XX.
Existieron otras innovaciones similares. Una de ellas fue la
posibilidad de acreditar buen comportamiento para acortar el
plazo de la condena en prisin. Otra fue la libertad bajo palabra
(parole). La libertad bajo palabra fue un sistema que permiti a
los reclusos abandonar la prisin antes de cumplir el plazo de
su condena, sujeto a ciertas condiciones y (tericamente, al me-
nos) bajo supervisin. Existieron ejemplos anteriores, pero la
libertad bajo palabra no ech races sino hasta 1870. Para 1898,
veinticinco estados permitan la libertad bajo palabra.
Conforme a la ley de sentencias indeterminadas y la libertad
bajo palabra, si dos sujetos entraban juntos a una tienda para ro-
bar y eran atrapados, juzgados y sentenciados, era muy probable
que pasaran en prisin plazos distintos por (exactamente) el mis-
mo hecho delictuoso. Uno de ellos poda ser encarcelado por uno

41 Vase Glueck, Sheldon y Glueck, Eleanor, Five Hundred Criminal Ca-


reers (1930), pp. 31 y 32.
84 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

o dos aos y el otro por diez o ms. No obstante, dicha circuns-


tancia no era considerada un defecto del sistema, sino precisa-
mente lo contrario. El propsito de estos instrumentos era des-
viar el nfasis del hecho delictuoso y ponerlo sobre el sujeto
delincuente sobre su carcter, su personalidad y su propensin
hacia el bien o el mal. Desde luego, el giro fue relativo:
todava importaba (y mucho) si el delito era la falsificacin de un
cheque o un homicidio a sangre fra.
Otra reforma con el mismo propsito fue la incorporacin de
la libertad condicional (probation) para menores y mayores
de edad. La libertad condicional para mayores de edad se
incorpor al derecho del estado de California en 1903. Confor-
me al sistema de libertad condicional, un sujeto sentenciado por
la comisin de un delito es relevado de la pena privativa de liber-
tad a cambio de un cierto periodo de supervisin por un oficial
de libertad condicional. En otras palabras, es una especie de li-
bertad bajo palabra otorgada por anticipado. Este sistema de jus-
ticia penal enormemente humanizado que relev a miles de
hombres y mujeres de los terrores y torturas de la prisin in-
trodujo otro elemento arbitrario cuando otorg poder al oficial
de libertad condicional. La libertad condicional era principal-
mente para los delincuentes de primera ocasin y para aquellos
hombres y mujeres que se declaraban culpables. An as, el des-
tino del inculpado radicaba en el reporte de libertad condicional
el cual, en ocasiones, era un caldo rico en cotilleos, estereoti-
pos, comentarios de vecinos y patrones, mencionaba si otros
miembros de su familia beban o no, o si tenan o no malos hbi-
tos o no y dems cuestiones similares. El contenido de dicho
reporte no poda ser cuestionado o impugnado y no estaba sujeto
a las reglas probatorias. As las cosas, en 1907, un acusado en
California fue condenado por sus malos hbitos, tal como se hizo
constar en su reporte de libertad condicional: masturbacin
(desde los 14 aos aproximadamente) y tres visitas a un bur-
del; era adems apasionado del teatro y, quizs peor an, no
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 85

tena tarjeta de biblioteca.42 Aquellos acusados que venan de


buenas familias y tenan trabajos y hbitos de la clase media,
corran con mejor fortuna que los inmigrantes, los sujetos con
pasados de pobreza, o con familias de dudosa reputacin y sin
proyectos de vida.
Otra reforma importante fue el surgimiento de la corte juvenil
alrededor de 1900. Durante un largo periodo muchos pensaban
que no era apropiado mezclar a delincuentes juveniles con delin-
cuentes viejos y amaados; las prisiones eran, en cierta forma, es-
cuelas del delito. En ciertos estados, los delincuentes juveniles
eran enviados a reformatorios que eran instituciones especial-
mente diseadas para ellos; y existan tambin sitios especiales
para delincuentes juveniles, conocidos como hogares industria-
les o con algn nombre parecido. Para fines de siglo XIX, haba
no menos de ochenta y ocho reformatorios a lo largo del pas.
No obstante lo anterior, al final del da estas instituciones an
eran prisiones y los jvenes eran enviados a ellas despus de un
juicio comn, ante una corte comn, con un juez comn y con-
forme a una sentencia comn. Por el contrario, la corte juvenil
la primera estuvo en el condado de Cook, Illinois (Chicago), a
principios del siglo XX se bas en una idea completamente di-
ferente; y definitivamente no eran cortes penales. No haba un
jurado y (normalmente) tampoco abogados. No se aplicaban las
estrictas reglas probatorias. La cuestin ante el juez de una corte
juvenil era (tericamente, cuando menos): cmo podemos ayu-
dar a este joven con problemas? La corte juvenil no slo era para
delincuentes; tambin se encargaba de nios abandonados, de nios
con padres negligentes y abusivos, de nios que vivan en casas de
mala reputacin, que mendigaban, o vendan cosas en las calles.43
Aun los nios infractores eran juzgados en forma distinta a los

42 Citado en Friedman, Lawrence M. y Percival, Robert V., The Roots of


Justice: Crime and Punishment in Alameda County, California, 1870-1910
(1981), p. 233.
43 Laws Ill. 1899, p. 131.
86 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

adultos; podan realizar las mismas conductas sancionadas para


delincuentes adultos sin que fueran consideradas delitos. Un ni-
o que robaba era un infractor; pero tambin lo era un nio hara-
gn, o aquel que era incorregible, o aquel que desobedeca a
sus padres o pasaba la noche con malas compaas. Ninguna de
estas conductas se encontraba prevista en el cdigo penal ya
que los adultos no tenan que ir al colegio ni obedecer a sus pa-
dres.
Existe gran cantidad de literatura sobre el movimiento de
rescate infantil y el auge de la corte juvenil. En un muy cono-
cido libro, Anthony Platt argumenta que el movimiento fue mu-
cho menos humanitario de lo que pareca. Para Platt, dicho mo-
vimiento fue, en cierta forma, una herramienta para mantener el
control sobre las familias de la clase trabajadora. Su impulso
principal era autoritario; cre nuevas formas de conducta que
consider desviadas y las ejerci nicamente para familias de
clase baja.44 Platt pudo haber tenido razn, sin embargo, los re-
gistros muestran una situacin ms compleja y matizada. En Ca-
lifornia, por ejemplo, los padres inmigrantes hacan uso frecuen-
te de la justicia juvenil. Eran padres frustrados y asombrados por
el comportamiento de los nios rebeldes y americanizados; chi-
cos que vagaban en pandillas, chicas que estaban fuera de casa
por la noche y eran sexualmente activas. Desesperados, estos pa-
dres recurran al Estado. En 1907, Bartolomeo Comella, un viu-
do del condado de Alameda, California, se quej que su hijo Sal-
vatorio, de quince aos, estaba fuera de casa tarde por la noche
y se rehusaba a decir a su padre dnde haba estado. La hija de
Louise Rolland era incorregible y, a sus trece aos, andaba con
tipos malos y disolutos.45 Todo esto bien pudo ser una lucha o
un malentendido entre clases, sin embargo, de naturaleza distinta
a la que describi Platt.

44 Platt, Anthony M., The Child Savers: The Invention of Delinquency


(1969), p. 135.
45 Citado en Friedman y Percival, The Roots of Justice, pp. 223 y 224.
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 87

Todas las reformas arriba mencionadas tenan algo en comn:


ajustaban la justicia al caso concreto, individualizndolo cuan-
do menos, ms de lo que se haba hecho hasta entonces. En
general, cuando el problema penal parece relativamente mode-
rado, la sociedad estadounidense muestra cierto deseo de experi-
mentar con este tipo de polticas penales polticas que ponen
nfasis en el delincuente, que individualizan. Sin embargo,
cuando la sociedad est obsesionada con el crimen, cuando est
temerosa de l y ste es un asunto importante, el nfasis regresa
a la infraccin a la conducta delictiva. Como veremos, esto
sucedi en los aos que siguieron a 1950.
Independientemente de cualesquiera otros logros, para fines
del siglo XIX y principios del XX, estas reformas eran parte de
una tendencia a largo plazo para hacer la justicia penal ms cien-
tfica, ms profesional. Otra seal fue la lucha por desarrollar el
concepto de demencia. Poda una persona ser condenada nica-
mente si estaba mentalmente sana? Pero, qu es la cordura?,
cmo podemos saber si alguien est cuerdo o padece demencia?
Las llamadas reglas de McNaghten, importadas de Inglaterra, de-
finan la demencia (en gran medida) en trminos cognoscitivos:
saba la persona lo que estaba haciendo y era capaz de distin-
guir entre el bien y el mal? Sin embargo, los especialistas en pa-
decimientos mentales lidiaron con esta definicin y, con frecuen-
cia, la encontraron insuficiente. La demencia fue la cuestin
central en el juicio de Charles Guiteau, en 1881.46 Guiteau dispa-
r contra el presidente James A. Garfield en la estacin de trenes
de Baltimore y Potomac, en Washington, D. C.; dos meses des-
pus, Garfield muri por las heridas causadas por los disparos.
Conforme a los estndares modernos, Guiteau sera claramente
un loco y su extrao comportamiento antes, durante y despus
del juicio eran pruebas slidas. La locura era su nica defensa,
puesto que era evidente que l haba sido quien dispar contra el
presidente. Los mdicos en ambos lados del juicio debatieron al

46 Vase Rosenberg, Charles E., The Trial of the Assassin Guiteau (1968).
88 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

respecto pero, como sucede con frecuencia en la justicia penal, al


final no fue la ciencia sino las emociones del jurado las que
prevalecieron. Los doce miembros del jurado condenaron a
Guiteau y fue ejecutado en la horca.
El poder del jurado es an ms evidente en aquellos casos que
involucran la llamada ley no escrita. En 1859, Daniel Sickles,
un congresista del estado de Nueva York, fue juzgado por homi-
cidio en Washington D. C. Sickles tena una joven esposa y esta
tom por amante a Philip Barton Key (el padre de Key, Francis
Scout Key, escribi The Star-Spangled Banner, el himno de los
Estados Unidos). Cuando Sickles se enter del amoro de su es-
posa, mat a Key. Los abogados de Sickles tenan muy pocos ar-
gumentos jurdicos para defender a su cliente. Lo mejor que po-
dan hacer era solicitar que se declarara su demencia temporal
un argumento bastante endeble. Key haba engaado y trai-
cionado a Sickles, seduciendo a su mujer. El adltero mereca
morir. El jurado absolvi a Sickles sin mayor dilacin.47
Estos casos y muchos otros demuestran el enorme poder
del jurado en nuestro sistema de justicia. El jurado es, en muchos
sentidos, una institucin peculiar. La mayora de los sistemas le-
gales no tienen un jurado; depositan su confianza en profesiona-
les jueces entrenados y con experiencia. Desde luego (en
teora), el jurado no tiene injerencia en cuestiones jurdicas; reci-
be el derecho a travs de instrucciones del juez. Un jurado ac-
ta indebidamente de hecho, fuera de la leysi toma una
decisin basndose no en derecho sino en emociones, pasiones o
intuiciones. No obstante, el sistema est organizado de tal forma
que estas acciones fuera de la ley no pueden prevenirse ni
siquiera pueden ser detectadas. El jurado delibera en secreto y
a puertas cerradas; nunca da razones de sus acciones o decisio-
nes; nunca da explicaciones. Su palabra es un mandato absoluto.
El gran socilogo del derecho Max Weber consideraba al siste-

47 Sobre el juicio, vase Brandt, Nat, The Congressman Who Got Away
with Murder (1991).
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 89

ma de jurado totalmente irracional, no muy distinto a consultar a


un orculo, o a descifrar los rganos internos de los pjaros. Sin
embargo, un sistema as de estructurado no es ni puede ser acci-
dental. Debe tener una funcin social. Lo que el jurado hace po-
sible es la aplicacin de las leyes no escritas, como en el caso
Sickles. El jurado es la voz de la colectividad una voz ms du-
ra en ciertas ocasiones y ms clemente en otras, que la voz del
derecho formal. El jurado es algunas veces el freno de la tira-
na, otras es tirnico en s mismo como cuando los jurados
sureos (conformados exclusivamente por personas de raza
blanca) se negaban repetidamente a condenar a aquellos hombres
que mataban o lesionaban a personas de raza negra.
El delito ha sido siempre un juego de hombres y contina
sindolo. Frecuentemente las vctimas son mujeres, pero rara vez
son mujeres quienes roban, asaltan o matan. Los hombres come-
ten ms homicidios que las mujeres y se matan entre s con mu-
cha mayor frecuencia. Son y siempre han sido hombres quienes
se acuchillan, se disparan y se mutilan el uno al otro. En conse-
cuencia, los hombres son enviados a prisin con mucha mayor
frecuencia que las mujeres. En 1899, en Georgia haba 71 reclu-
sas estatales del sexo femenino y ms de 2,000 hombres. Lo mis-
mo suceda en otras prisiones. La reclusin tambin estaba ses-
gada en trminos raciales, especialmente en el sur. En Georgia,
en 1899 nicamente 3 de un total de 71 mujeres eran blancas y,
entre los hombres, 1,885 eran de raza negra y slo 245 eran de
raza blanca.48

LA PENA DE MUERTE (SIGLO XIX)


A principios de siglo XIX, exista una fuerte reaccin contra
la pena de muerte entre las personas que se consideraban ilustra-
das. La creacin de la penitenciara era, como sealamos, una
bsqueda de algo que reemplazara la ejecucin de los delincuen-

48 2d. Ann. Rpt., Prison Comm. of Ga. (1899), p. 21.


90 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

tes. Muchos estados limitaron la aplicacin de la pena de muerte,


reduciendo la larga lista de delitos con pena capital. En algunos
estados prcticamente slo el homicidio calificaba para el castigo
mximo; algunos cuantos estados (Michigan, Wisconsin) elimi-
naron la pena de muerte por completo.
Hubo tambin un movimiento (exitoso) para terminar con las
ejecuciones pblicas. Las lites consideraban estos espectculos
brbaros ya que apelaban al deseo de sangre de la muchedum-
bre. En el periodo colonial, los ministros de la iglesia y otros
ciudadanos respetables sentan que el drama de un ahorcamiento
(con un buen discurso de arrepentimiento desde la horca) incida
en la moral pblica. Pero las lites del siglo XIX no vean sino
problemas en estos espectculos al aire libre. Las grandes ciuda-
des con muchedumbres indmitas eran muy diferentes de las co-
munidades pequeas y temerosas de Dios del siglo XVII en
Massachusetts. Los estados comenzaron a eliminar las ejecucio-
nes pblicas Nueva York lo hizo en 1835. Para fines de si-
glo, la ejecucin pblica estaba extinta al menos como instru-
mento formal y legal. Sin embargo, se encontraba vigente en
el oeste (de manera no oficial) bajo el carcter de justicia de vi-
gilantes. En el sur sobrevivi bajo la diablica forma del derecho
de linchamiento. Algunos estados siguieron ejecutando hombres
pblicamente. De hecho, la ltima ejecucin pblica en los Esta-
dos Unidos fue la de un hombre negro, Rainey Bethea, el 14 de
agosto de 1936, en Owensboro, Kentucky. Entre diez y veinte
mil personas acudieron a verlo morir.49
El mtodo legal de una ejecucin segua siendo el mismo: col-
gar a los delincuentes del cuello hasta que murieran. Despus de
que los estados abolieran las ejecuciones pblicas, las horcas se
localizaban en el patio de la crcel local. Estas ejecuciones eran
ms privadas que en una plaza pblica; sin embargo, los patios
an podan albergar un nmero considerable de personas sin

49 Bessler, John D., Death in the Dark: Midnight Executions in America


(1997), pp. 32 y 33.
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 91

mencionar a los chicos que trepaban a los rboles y a los techos


de las casas vecinas para ver el espectculo. Posteriormente, la
tecnologa vino al rescate con el invento de la silla elctrica.
Nueva York fue el primer estado en utilizar este mtodo en 1880
y William Kemmler fue el primer hombre en morir en la silla;
lo que difcilmente puede considerarse un honor. La Suprema
Corte confirm el derecho del estado a dar muerte a Kemmler de
esta forma, desestimando los argumentos de su abogado quien
aduca que la silla elctrica era una pena cruel e inusitada. En
California, cada condado colgaba a sus delincuentes hasta 1893
y, a partir de entonces, las ejecuciones se concentraron en la
penitenciara de San Quentin.
Alrededor de 1920, aproximadamente quince estados haban
optado por la silla elctrica. La horca estaba en vas de extincin.
La silla elctrica era una ejecucin ms privada y (tericamente)
ms humana. Sin embargo, la propia silla elctrica fue superada
por la cmara de gas y, posteriormente, por la inyeccin letal
(curiosamente, en Utah la horca sigue siendo una alternativa de
ejecucin otra es el fusilamiento por un pelotn).
El uso de la pena de muerte continu en declive durante el si-
glo XIX y entrado el siglo XX. La tendencia de limitarla a unos
cuantos delitos continu tambin. En 1892, el gobierno federal
redujo a tres el nmero de delitos federales con pena capital: trai-
cin (a la patria), homicidio y violacin. En la dcada de 1910,
cerca de cien personas eran ejecutadas al ao en los Estados Uni-
dos; despus, las cifras comenzaron a bajar. Pudiramos haber
pensado que la pena de muerte estaba en vas de extincin pero,
como veremos, ste no fue el caso.

OPERACIN DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL

En cierta forma, es engaoso hablar de un sistema de justi-


cia penal. El trmino sistema implica orden jerarqua y clara
delimitacin de facultades. En el ejrcito un general da una or-
92 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

den y los oficiales bajo su mando la transmiten hacia abajo hasta


llegar a los soldados rasos; en cualquiera de los niveles no queda
ms alternativa que obedecer. Por supuesto, en la prctica el
ejrcito no funciona necesariamente en esta forma; y el sistema
de justicia penal ni siquiera en teora. De hecho, nadie est real-
mente a cargo de l; no existe un general que ordene. La legisla-
tura expide leyes pero no es responsable de su ejecucin. La po-
lica arresta, pero son los fiscales del estado quienes deciden
contra quin ejercen accin penal; sin embargo, los fiscales no
deciden a quin arresta la polica. Los fiscales del estado pueden
ejercer la accin penal, pero el juez puede dejar libre al inculpa-
do; y tambin puede hacerlo el jurado. Y la historia contina.
Adems, no existe un sistema (o un no-sistema siquiera) nico
y unificado. Existen, de alguna manera, tres capas distintas de
justicia penal, una encima de la otra, como en un pastel; y as ha
sido por mucho tiempo. En la parte baja, cual stano del sistema
de cortes penales, se encuentran las cortes encargadas de los de-
litos menores. Una interminable procesin de ebrios, sujetos in-
volucrados en rias, prostitutas, vagos y otros delincuentes me-
nores desfilan frente a jueces que conocen cientos de casos por
da. stas son las llamadas cortes de jueces de paz, cortes de po-
lica o cortes municipales su nombre vara. En dichas cortes
el proceso es gil y sumario. No hay abogados a la vista. Los
castigos son habitualmente pequeas multas y apercibimientos
en el reclusorio del condado. En un caso tpico (embriaguez, por
ejemplo) se impone una pequea multa pero, dado que muchos
de los ebrios no pueden pagarla, pasan un tiempo breve en el re-
clusorio o en el centro de detencin local. Lo que se sanciona en
estas cortes son faltas al orden pblico rias de cantina, em-
briaguez, pedir limosna en forma agresiva, ofrecer favores se-
xuales y perturbar la paz pblica; y la polica y los jueces
actan en forma parecida a los oficiales de trnsito, cuya labor
consiste bsicamente en mantener los sitios pblicos libres de
disturbios y altercados. De hecho, durante el siglo XX, las cortes
ms ocupadas y de mayor nmero fueron las cortes para viola-
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 93

ciones de trnsito. Estas cortes procesan miles y miles de casos,


da tras da. Por lo que se refiere a ciertas conductas sancionadas
multas por exceder el lmite mximo de tiempo para
estacionarse difcilmente podemos hablar de casos. Los in-
fractores reciben una multa y, refunfuando, envan un cheque a
la corte local.
Por encima de estas cortes est la capa media las cortes que
conocen de los delitos comunes de cierta gravedad. En ellas
son procesados los robos, asaltos, falsificaciones y violaciones;
en general, los casos que comnmente se conocen como felo-
nas (felonies). Una felona es un delito mayor es difcil
proporcionar un concepto, ya que cada estado tiene su propia de-
finicin de dicho trmino. Por ejemplo, en Idaho, una felona
es un delito sancionable con la muerte o con privacin de liber-
tad en una prisin estatal; las infracciones sancionadas con
multas o privacin de libertad en la crcel del condado son
consideradas delitos menores (misdemeanors).50 Adems, al-
gunos estados dividen las felonas en clases, dependiendo de
la gravedad del delito o de la pena. La mayora de las felonas
que se someten a proceso dos terceras partes, aproximadamen-
te son por robo menor, robo mayor, fraude y otros delitos pa-
trimoniales. El resto son, en su mayor parte, delitos contra las
personas (violacin, robo con violencia, homicidio, lesiones con
arma mortal, etctera). Los juicios por felonas son competencia
de los jurados; pero sta es una competencia que va desapare-
ciendo. La mayora de estos casos nunca se presentan ante un ju-
rado. El juicio ante jurado es una historia que ha ido cuesta abajo
por un largo periodo. De hecho, este declive fue una de las ten-
dencias ms notables de la justicia penal del siglo XIX.
Qu figura vino a reemplazar al juicio ante jurado? En gran
medida, la declaracin de culpabilidad (guilty plea). Bajo esta fi-
gura el acusado no era llevado a juicio porque admita ser culpa-
ble, eliminando la necesidad del jurado y de una batalla entre

50 Idaho Code sec. 18-111 (Michie, 1997).


94 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

abogados. Con el tiempo, ms y ms acusados se declararon cul-


pables. Sin duda, algunos de estos acusados cedan al sentirse
avergonzados y arrepentidos. Sin embargo, la gran mayora de
ellos se declaraban confesos como parte de un acuerdo el pro-
ceso de negociacin con el fiscal conocido como plea bargai-
ning. El acusado reconoca la comisin del delito y, a cambio,
el fiscal acceda a retirar ciertos cargos, a presentar cargos por un
delito menor en lugar de hacerlo por una felona, o a solicitar
una sentencia atemperada. Los orgenes del plea bargaining son
un tanto desconocidos; aparentemente comenz en algn mo-
mento durante el siglo XIX.51 Para 1900, en el Condado de Nue-
va York (Manhattan), el nmero de delincuentes sentenciados
mediante declaraciones de culpabilidad era tres veces mayor que
los sentenciados por jueces o jurados.52 Este esquema era siem-
pre una herramienta til para los fiscales y se volvi ms fre-
cuente en el siglo XX. Para finales del siglo XX, el uso de este
esquema era epidmico; en ciertas jurisdicciones, el 90% o ms
de las condenas por felonas se producan de esta forma y el
juicio ante jurado qued reducido a un pequeo vestigio de lo
que fue alguna vez.
Cul fue el elemento tan atractivo del plea bargaining? Muy
simple, implicaba un enorme ahorro para los fiscales en tiempo,
dinero y esfuerzo. Para los acusados, el atractivo era una senten-
cia ms benfica o quizs, evitar una sentencia. Sin embargo, el
plea bargaining es controversial. Ha sido atacado por la izquier-
da y por la derecha del espectro poltico. Para quienes abogan
por la ley y el orden, es abominable dado que es benevolente con
los delincuentes (o eso piensan); para quienes abogan por los de-
rechos de los acusados, es objetable ya que reemplaza un juicio
justo con un regateo injusto e irresponsable. No obstante, el plea
bargaining es diablicamente difcil de erradicar. Es, cuando

51 Vase Fisher, George, Plea Bargainings Triumph, Yale Law Journal


109:855 (2000).
52 Train, Arthur, The Prisoner at the Bar (1906), p. 226.
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 95

menos, un intento por resolver un problema recurrente en la jus-


ticia penal: cmo manejar casos rutinarios sin saturar el sistema.
No debemos suponer que antes del surgimiento del plea bargai-
ning tuvimos una poca de oro del juicio ante jurado. Antes del
plea bargaining, la regla era un juicio pero, con frecuencia, no
era ms que un proceso atropellado y superficial.
El verdadero resultado del surgimiento del plea bargaining fue
un sistema mucho ms administrativo y mucho ms superficial
que la imagen convencional de un juicio. Dicha imagen y no
existe mejor ejemplo que el juicio de O. J. Simpson slo corres-
ponde a un nmero pequeo y selecto de casos importantes que
ocurren en la capa superior del sistema. En dichos casos se abre
paso el debido proceso. Estos famosos o espeluznantes casos do-
minados por abogados no dejan piedra sin levantar y se valen de
cualquier instrumento disponible. El jurado es cuidadosamente se-
leccionado. De hecho, el proceso de seleccin puede tomar das.
Durante el juicio, desfilan testigos ante la corte y son examinados
tanto por el fiscal como por la defensa. En realidad, los juicios co-
munes y corrientes, incluso los juicios ante jurado, toman muy po-
co tiempo; sin embargo, casos importantes pueden durar semanas
o meses. El juicio de Guiteau dur diez semanas y uno de los abo-
gados present sus argumentos durante cinco das. ste es el tipo
de casos que crean en el pblico la imagen que tiene de los juicios
penales; stos son los casos sobre los que el pblico lee en el pe-
ridico, los que vemos en la televisin. Son casos importantes
porque ponen un espejo frente al rostro de la sociedad; son dra-
mas, son puestas en escena que presentan en vivo las normas y los
valores de la sociedad para su discusin y debate.
Posiblemente el caso ms famoso del siglo XIX fue el juicio
de Lizzie Borden, acusada de matar a su padre y a su madrastra,
cuyas cabezas parti con un hacha, en un da caluroso en Fall Ri-
ver, Massachusetts. El juicio caus enorme sensacin. Por qu?
Porque una forma de vida y un nmero de presupuestos eran so-
metidos a juicio. Lizzie Borden era una mujer soltera que acuda
a misa y perteneca a una familia prominente. Acusar a dicha
96 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

persona de tan espantoso crimen era sugerir que exista un hir-


viente caldero de corrupcin y patologa bajo la dcil superficie
de la vida burguesa. Era sugerir que su forma de vida era sofo-
cante y frustrante que su respetabilidad era una especie de pri-
sin que la volvi loca. El caso orill a la gente a pensar lo in-
concebible. De hecho, fue inconcebible para el jurado y Lizzie
Borden fue puesta en libertad. Mirando hacia atrs con la ven-
taja que otorga la perspectiva su culpabilidad pareca evidente.
Lo que era inconcebible en la dcada de 1890 es hoy definitiva-
mente creble.53
Otros casos sorprendentes tienen caractersticas similares: so-
meten a juicio una forma de vida, un cierto tipo de personalidad
y la respetabilidad misma. El doctor Sam Sheppard, un mdico
acaudalado de los suburbios acusado en 1954 de matar a su mu-
jer embarazada o, ms recientemente, O. J. Simpson, dolo de-
portivo y estrella de cine, han sido acusados famosos.54 Otros ca-
sos atrajeron el lascivo inters del pblico retiraron un velo y
mostraron a un fascinado pblico de clase media los prohibi-
dos pero extraamente atractivos mundos de la sexualidad y el
pecado. Uno de los ms importantes fue el juicio de Harry
K. Thaw, quien mat al famoso arquitecto Stanford White en
1906. Thaw argumentaba que White haba seducido y arruina-
do a su mujer, la bellsima chica Floradora, Evelyn Nesbit.
Este caso espectacular, como lo seal un periodista, tena to-
do: riqueza, degeneracin pasados anormales y extraas or-
gas, as como un fabuloso reparto, desde miembros de clubes
de la Quinta Avenida hasta rufianes de Bowery.55

53 Sobre el juicio de Lizzie Borden, vase Robertson, Cara W., Represen-


ting Miss Lizzie: Cultural Convictions in the Trial of Lizzie Borden, Yale
Journal of Law and the Humanities 8:351 (1996).
54 Sobre el juicio de O. J. Simpson, vase Fisher, George, Reasonable
Doubt: The O. J. Simpson Case and the Criminal Justice System, Stanford
Law Review 49:971 (1997).
55 Cobb, Irwin S. (1942), pp. 198 y 199.
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 97

La mayor parte de lo que el pblico sabe (o cree saber) sobre


de los juicios penales proviene de estos juicios sensacionales.
Sin embargo, el mensaje que envan es doblemente engaoso.
Por un lado, estos casos envan el mensaje de un debido proceso
llevado al extremo: se pone el punto sobre todas las i y la lnea
horizontal en todas las t, el jurado es seleccionado con extremo
cuidado, los abogados cuidan la santidad del proceso cual drago-
nes en la puerta y todo se realiza a pie juntillas. Se escapa de la
atencin del pblico que la mayora de los procesos penales son
desagradables, brutales y breves; que la mayora se reducen a un
veloz plea bargaining negociado por funcionarios pblicos abu-
rridos o con exceso de trabajo. El segundo mensaje, igualmente
engaoso, es que la justicia, aun cuando sea cuidadosa, es funda-
mentalmente un fraude. Al final, lo que triunfa son los trucos y
artilugios utilizados en el juicio. Lo que realmente hace la dife-
rencia son los abogados refinados y astutos, as como el flujo de
dinero de sus acaudalados clientes. O. J. Simpson sale libre aun
cuando la mayora de las personas (blancas) estaban 100% con-
vencidas que l haba matado a su esposa y su amigo a sangre
fra y que las pruebas eran contundentes. Casos como ste ali-
mentan la percepcin de que los asesinos peligrosos, los gngste-
res y los mafiosos pueden comprar su libertad. Hay algo de ver-
dad en esto, sin embargo, esta ltima conclusin de que el
sistema est plagado de errores en forma tal que deja libres a una
gran cantidad de delincuentes, est completamente desapegada
de la realidad.

PROCESO PENAL
La estructura fundamental del juicio penal ha cambiado poco
a lo largo de los aos; sin embargo, existieron cambios importan-
tes en el proceso penal durante el siglo XIX. El acusado gan el
derecho de subir el estrado y testificar un derecho del que,
cremoslo o no, histricamente no gozaba. Las reglas probato-
rias se volvieron ms y ms complicadas e intrincadas con el
98 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

transcurso del siglo. El derecho probatorio estadounidense es el


ms complicado del mundo. Esto se debe, en gran medida, a la
existencia del jurado ya que encomendamos ciertos asuntos
penales (y tambin algunos civiles) a doce inexpertos, escogidos
ms o menos al azar. Damos un enorme poder al jurado no
obstante, el sistema realmente no confa l. Todas estas reglas
probatorias estn diseadas para mantener informacin riesgosa
o desinformacin fuera del alcance del jurado. Supongamos que
un hombre est siendo enjuiciado por un supuesto robo en una
dulcera. Podramos pensar que es muy relevante saber si es la
quinta ocasin que dicho sujeto es procesado por robar dulceras,
as como que en todas las ocasiones anteriores ha sido condena-
do, sin embargo, el jurado no tiene derecho a recibir esta infor-
macin. nicamente las pruebas examinadas y filtradas de la
manera ms cuidadosa pueden presentarse al jurado. Por su-
puesto, los abogados astutos frecuentemente conocen maneras
para insinuar ciertos hechos prohibidos a los odos del jurado,
pero es un juego peligroso y delicado.

DELITOS SIN VCTIMAS

Durante el periodo colonial, como sealamos anteriormente,


los delitos contra la moral tuvieron gran importancia la forni-
cacin, el adulterio y otras conductas similares que violaban la
ley divina. Este inters se debilit en el siglo XVIII y ms an
en el siglo XIX. El adulterio sigui siendo un delito, sin embar-
go, en ciertos estados fue redefinido y slo se consider delito al
adulterio abierto y notorio. Esta modificacin en la definicin
del adulterio fue muy importante. Los puritanos no vean dife-
rencia alguna entre el pecado y el delito; sin embargo, los deci-
monnicos no teman ser convertidos en estatuas de sal. Por el
contrario, les preocupaba la estabilidad e integridad sociales. El
adulterio ocasional y a escondidas no constitua una amenaza pa-
ra la sociedad. El adulterio abierto y notorio era una cuestin dis-
tinta; era un ataque frontal y directo contra las reglas que la so-
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 99

ciedad no poda tolerar. O quizs la sociedad se haba dado por


vencida y haba perdido toda esperanza de eliminar esta conduc-
ta, de manera que decidi ocultarla en una esquina y mantenerla
dentro de ciertos lmites tolerables. Podemos llamar a este fen-
meno el acuerdo Victoriano: mantener el carcter ilegal de cier-
tas conductas nocivas, confinarlas a ciertos sitios y no hacer un
verdadero intento por eliminarlas; sancionando nicamente
aquellas infracciones notorias y evidentes.56
La idea no es ridcula ni hipcrita. Pensemos en las normas vi-
gentes que sancionan el exceso de velocidad. Todo el mundo in-
fringe estas normas ocasionalmente. Nadie espera que estas
normas se apliquen de manera rigurosa y continua. El solo hecho
de sobrepasar el lmite de velocidad, es decir, conducir un poco
arriba del lmite permitido, rara vez es sancionado. Lo que en
realidad se sanciona es el exceso de velocidad abierto y notorio.
La frecuencia con que la autoridad aplica la norma no previene
totalmente que las personas sobrepasen el lmite de velocidad.
Sin embargo, funciona como debiera funcionar: mantiene las
infracciones dentro de los lmites socialmente aceptables.
El acuerdo Victoriano no dur mucho tiempo. Se vino abajo a
finales del siglo XIX y lo reemplaz un nuevo nfasis en los de-
litos sin vctima. La batalla contra la inmoralidad tom nuevos
bros. Una de las primeras seales del nuevo nfasis en la mora-
lidad fue la famosa Ley Comstock de 1873;57 una ley aprobada
por el Congreso que debe su nombre a Anthony Comstock,
quien en algn momento fuera vendedor de productos deshidra-
tados y se obsesion con la idea de eliminar cualquier conducta
indecente e inmoral. Dicha ley consider delito diseminar aque-
llo que Comstock y otros puritanos consideraban porqueras a
travs del correo (incluyendo cualquier material relacionado con
anticonceptivos). En 1895, una ley federal prohibi el trfico in-

56 Vase, en general, Friedman, Crime and Punishment in American His-


tory, ch. 6.
57 La ley es 17 Stat. 598 (act of March 3, 1873).
100 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

terestatal en las loteras. Fue un periodo de campaas a favor de


controles ms y ms estrictos, que culmin con la Decimoctava
Enmienda (conocida como la Prohibicin) y la Ley Volstead,
aprobada por el Congreso para desarrollar el contenido de la en-
mienda (este tema ser abordado ms adelante). A principios del
siglo XX, existan leyes que prohiban los cigarrillos; en 1907,
Arkansas consider delito hacer, vender u obsequiar cigarrillos a
cualquier persona, incluyendo adultos.
Fue tambin un periodo en que el aborto se consider delito,
aun cuando ciertas leyes exceptuaron los abortos teraputicos
realizados por doctores para salvar la vida de la madre. Simbli-
camente cuando menos, el apogeo del movimiento en contra del
aborto fue la muerte de Madame Restell, la ms clebre y exitosa
practicante de abortos en Nueva York. Madame Restell se hizo
rica vendiendo pldoras mensuales femeninas y prestando sus
servicios (principalmente) a mujeres casadas con dinero. Acosa-
da por las autoridades, Madame Restell se suicid cortndose las
muecas en la baera de su lujoso hogar en Nueva York.58
Asimismo, fue un periodo en que los controles sobre el com-
portamiento sexual se volvieron ms estrictos o, por lo menos,
as se intent. El concepto de edad (mnima) para otorgar con-
sentimiento prosper considerablemente. La edad para otorgar
consentimiento es un concepto relacionado con las leyes que san-
cionan la violacin. Una mujer que no alcanza dicha edad no pue-
de, legalmente, acordar tener una relacin sexual. Conforme a la
jurisprudencia, la edad (mnima) para estar en aptitud de otorgar
consentimiento era diez aos (que parece absurdamente baja). Pa-
ra finales del siglo XIX y principios del XX, un estado tras otro
increment la edad para otorgar consentimiento, de manera que
para la Primera Guerra Mundial era de dieciocho aos en Califor-
nia y en otros estados, incluyendo Nebraska, Dakota del Norte y
Texas; y de diecisis aos prcticamente en todos los dems. Esto

58 Vase Browder, Clifford, The Wickedest Woman in New York: Madame


Restell, the Abortionist (1988).
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 101

implicaba que cuando dos adolescentes tenan relaciones sexuales,


por definicin, el varn era un violador y la joven, su vctima
aun cuando ambos estuvieran completamente de acuerdo en (o
incluso ansiosos por) realizar el acto. Evidentemente la mayora
de los adolescentes que eran sexualmente activos nunca se vieron
amedrentados por la ley. No obstante, la ley distaba de ser letra
muerta; aunque su aplicacin y observancia, como siempre, esta-
ban matizadas por los prejuicios y las especulaciones de las auto-
ridades.59
Fue tambin un periodo de intensa exaltacin en torno a la lla-
mada trata de blancas que implica el secuestro y virtual escla-
vitud de chicas jvenes, inocentes y necesitadas, frecuentemente
ajenas a la gran ciudad. Como lo describi un panfleto publi-
cado por la Misin de Rescate de Chicago, la joven era atrada a
un restaurante o a una taberna, embriagada lo suficiente para
entrar en una actitud pasiva, transportada a una casa y adies-
trada en la forma ms violenta y repugnante, quizs presa de
veinte o treinta hombres; absolutamente devastada y privada
de su libertad, a partir de ese momento y hasta que la muerte la
libere, debe recibir a todos los visitantes los treinta das de cada
mes sin intervalo, ni siquiera durante el periodo menstrual.60
El terror provocado por la trata de blancas se sum al horror pro-
vocado por la llegada de prostitutas extranjeras, quienes supues-
tamente practicaban salvajes y exticas formas de depravacin.
En 1910, el Congreso aprob la Ley Mann que consider delito
proteger a cualquier prostituta extranjera y propin un golpe
a la trata de blancas al hacer ilegal el transporte de cualquier
mujer o nia de un estado a otro con el propsito de prostitu-

59 En relacin con la edad (mnima) para otorgar consentimiento y su eje-


cucin, vase Mary E. Odem, Delinquent Daughters: Protecting and Policing
Adolescent Female Sexuality in the United States, 1885-1920 (1995).
60 Turner-Zimmerman, Jean, Chicagos Soul Market (4th ed., n.d.), pp. 14
y 15.
102 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

cin o libertinaje, o cualquier otro fin inmoral.61 En un famoso


caso, la Suprema Corte interpret esta ltima frase en forma su-
mamente amplia. Los acusados eran dos jvenes californianos,
Drew Caminetti y Maury Diggs, quienes no tenan vnculo algu-
no con la trata de blancas; su delito consisti en cruzar hacia el
estado de Nevada con dos chicas y tener relaciones sexuales con
ellas en dicho estado. No exista indicio alguno que las chicas
fueran transportadas contra su voluntad. Sin embargo, la Supre-
ma Corte confirm la sentencia condenatoria. Decisiones como
sta abrieron la puerta a un nmero considerable de acusaciones
cuestionables. Por ejemplo, el boxeador de raza negra Jack John-
son fue acusado conforme a la Ley Mann, muy probablemente
porque la chica era blanca; y Charlie Chaplin, otra vctima famo-
sa, fue llevado a juicio porque sus actitudes resultaban ofensivas
al FBI y a su severo y estricto director, J. Edgar Hoover.62
ste fue tambin un periodo de movimiento para la erradica-
cin de los zonas rojas o de tolerancia. Por supuesto, estas zonas
siempre haban operado fuera de la ley, pero eran toleradas en
muchas ciudades. Las retribuciones a la polica y a ciertos polti-
cos eran una de las razones para dicha tolerancia; pero no era la
nica. Despus de todo, exista (y sigue existiendo) una enorme
demanda de vicio. Los tugurios, burdeles y sitios para apostar
estaban llenos de clientes y nadie los haba llevado por la fuerza.
Las autoridades simplemente permitan que este tipo de activida-
des ocurrieran. En St. Paul, Minnesota, por ejemplo, despus de
1863 era costumbre que las madamas acudieran a la corte de po-
lica una vez al mes a pagar una multa. Una mujer que quera
abrir un burdel reciba el permiso del jefe de la polica, anotaba
su nombre en una lista de pagos peridicos y pagaba cierta canti-
dad mes con mes. Otras ciudades tenan otras maneras formales
e informales de regular aquello que era, bsicamente, un negocio

61 Sobre el origen, historia y ejecucin de esta ley, vase Langum, David


J., Crossing Over the Line: Legislating Morality and the Mann Act (1994).
62 Sobre la acusacin de Johnson, vase ibidem, pp. 179-86; sobre Chaplin,
pp. 190 y 194.
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 103

ilegal: en Atlantic City, Nueva Jersey, se permita que los burde-


les permanecieran abiertos siempre y cuando fueran ordena-
dos; en Memphis, Tennessee, las prostitutas deban obedecer
las reglas no andar por las calles despus de las nueve, no
transitar en carruajes y no deban ser menores de edad.63
Los servidores pblicos de stas y otras ciudades haban parti-
cipado en lo que llamamos el acuerdo Victoriano. Consideraban
que era mejor controlar el vicio, segregarlo, mantenerlo lejos de
los vecindarios, que enfrascarse en la intil tarea de intentar de de-
saparecerlo. No obstante, su desaparicin era precisamente lo que
pretenda el movimiento para la erradicacin de las zonas de tole-
rancia. Chicago cerr su zona de tolerancia en 1912, tras una ma-
nifestacin de diez mil personas que exigan un Chicago limpio.
Docenas de ciudades, desde Atlanta hasta Portland (Oregon), in-
cluyendo a Nueva York y Philadelphia, hicieron lo mismo entre
1912 y 1917.64 Se aprobaron leyes estrictas para clausurar los bur-
deles por considerarse molestos. Por supuesto, el vicio no es f-
cil de erradicar. La maldad social tena el desagradable hbito
de reaparecer despus de cierto tiempo y una vez que la tormenta
haba pasado. Al final, el movimiento para la erradicacin de las
zonas de tolerancia probablemente logr muy poco. De alguna
manera, fue una de las ltimas grandes cruzadas por los valores
tradicionales. Para aquellos que compartan dichos valores, peores
cosas estaban por venir.

LEGISLACIN CONTRA LAS DROGAS


En el siglo XIX, bsicamente no exista nada parecido a la le-
gislacin y a la guerra contra las drogas que existen actualmente.
Era posible encontrar unas cuantas leyes o decretos contra las
guaridas de opio y otros establecimientos similares; sin embar-
go, la legislacin no llegaba mucho ms all. No era que las per-
63 Best, Joel, Controlling Vice: Regulating Brothel Prostitution in St. Paul,
1865-1883 (1998), pp. 25-27.
64 Reckless, Walter C., Vice in Chicago (1993), pp. 2 y 3.
104 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

sonas aprobaran la adiccin a las drogas, al igual que la mayora


tampoco aprobaba la embriaguez u otros malos hbitos, pero el
comercio o el uso de las drogas, como tales, simplemente no
eran considerados delitos.
El cambio se produjo en el siglo XX. El Congreso aprob la
Ley de la Exclusin del Opio (Opium Exclusion Law) en 1909. No
obstante, el paso ms importante fue la Ley de Narcticos Harrison
(Harrison Narcotics Act), una ley de carcter federal de 1914. El
propsito de la ley era centralizar el control del uso de drogas en la
profesin mdica. Las personas no registradas como mdicos slo
podan comprar drogas con una receta expedida por un doctor y
para un uso mdico legtimo. En el caso Webb vs. U.S. (1919),65
la Suprema Corte fue llamada a interpretar la ley. Webb, mdico
de profesin, recetaba drogas a un adicto para que mantuviera su
hbito; un farmacutico, Goldman, surta dichas recetas. Estaba
esto permitido conforme a la ley? No, dijo la corte; mantener el h-
bito de un adicto no es un uso mdico legtimo y cualquier doctor
que recete drogas a un adicto est violando la ley. Por supuesto,
muchos doctores dejaron de recetar drogas, privando a los adictos
de fuentes legtimas para conseguirlas. En 1925, el gobierno federal
arrest a 10,297 personas por infracciones a las leyes de narcticos.
En resumen, a fines del siglo XIX y a principios del XX se
produjo un inmenso resurgimiento del inters por combatir el vi-
cio, las apuestas, el alcohol y los comportamientos sexuales que
la moral tradicional consideraba desviados o prohibidos. Qu
fue lo que produjo toda esta exaltacin? No existe una respuesta
clara y evidente. Ciertamente hubo un sentimiento de amenaza
que no podemos despreciar por completo calificndolo de imagi-
nario. Drogas ms peligrosas inundaban el mercado. Las perso-
nas saban ms acerca de las enfermedades venreas y la forma
en que stas podan destruir una familia el tema de la obra
Fantasmas de Ibsen. El pnico en torno a la trata de blancas
era, sin duda, exagerado, sin embargo, era obvio que exista de-

65 249 U.S. 96 (1919).


CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 105

predacin sexual. Aun as, es difcil evitar explicaciones que se


inclinen ms hacia factores culturales y costumbres que hacia he-
chos cientficos. Joseph Gusfield, en un importante libro acerca
del movimiento de la Prohibicin, introdujo la nocin de choque
de ideologas. Enormes cantidades de inmigrantes llegaban al
pas. Millones de ellos venan de pases del sur y el este de Euro-
pa: eran catlicos, judos y ortodoxos y no compartan la ideolo-
ga restrictiva de los primeros estadounidenses. Al mismo tiempo
grandes masas de estadounidenses abandonaban los pequeos
pueblos o el campo para mudarse hacia las ciudades. Los anti-
guos estadounidenses rurales y protestantes se sentan amenaza-
dos. Sus valores estaban en peligro. El vicio, el pecado y la per-
dicin estaban devorando el alma de la nacin. Los ideales de
disciplina, autocontrol y moderacin estaban siendo atacados.66
Quin era el enemigo? Era sencillo culpar a los inmigrantes y
a las clases peligrosas, sin embargo, la verdadera amenaza
(efectivamente exista una amenaza) provena de fuerzas ms po-
derosas, sutiles e invisibles: las fuerzas que estaban transforman-
do y modernizando al mundo. La sociedad tradicional estaba ex-
tinguindose. Esto era cierto incluso para aqulla al estilo
estadounidense, que era mucho menos tradicional que la socie-
dad tradicional al estilo europeo. Los valores de la sociedad tra-
dicional tambin estaban extinguindose. La forma de vida rural,
protestante, de asistir a la iglesia, cmoda y engreda, que alguna
vez prevaleci en este simblico universo estaba en declive. Sus
propios hijos la abandonaban. Lo que es ms, incluso en su sitio
medular (las reas rurales de los Estados Unidos) existan sea-
les de un colapso cultural, olas de delito y patologa suicidios,
demencia y muertes violentas.67
Entonces, el viejo Estados Unidos, asediado y agredido, se de-
fendi lo mejor que pudo. La marca cspide que dej la campaa

66 Gusfield, Joseph, Symbolic Crusade: Status Politics and the American


Temperance Movement (1963).
67 Esta situacin es narrada, en forma un tanto espeluznante, en el extrao
e interesante libro de Michael Lesy, Wisconsin Death Trip (1973).
106 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

por la salvacin del alma de los Estados Unidos fue sin duda la
Prohibicin Nacional. Este noble experimento convirti en de-
lito la produccin y la venta de licor, prcticamente en cualquie-
ra de sus formas. La Prohibicin tom la forma de una enmienda
constitucional (la Decimoctava), que entr en vigor en 1920 y
prohibi la produccin, venta o transportacin de licores em-
briagantes. El Congreso aprob tambin una estricta ley (la Ley
Volstead de 1919) para dotar de armas a la lucha contra el diab-
lico ron. Muchos estados aprobaron sus propias leyes locales en
materia de prohibicin, de manera que vender licor se volvi
tanto un delito federal como uno local.
Es del conocimiento popular que la Prohibicin fue un enor-
me fracaso, que todo el mundo beba y que el licor flua como
agua, a pesar de la Decimoctava Enmienda, la Ley Volstead y las
pequeas leyes Volstead aprobadas por los estados. Esto es una
exageracin. Es cierto que la Prohibicin fue profusamente eva-
dida, especialmente en las grandes ciudades, pero de ninguna
manera fue inerte. Tampoco fue un total fracaso. Millones de
personas infringieron la Prohibicin y se salieron con la suya,
pero muchos miles fueron atrapados, multados o incluso envia-
dos a prisin. La Prohibicin tuvo ciertos efectos laterales, bue-
nos y malos: menos casos de cirrosis heptica, menos muertes
por conducir en estado de ebriedad, pero ms muertes por consu-
mo de alcohol adulterado. La Prohibicin llev millones de dla-
res a los bolsillos de hombres como Al Capone. Era una maravi-
llosa fuente de dinero ilegal y de corrupcin municipal. No
obstante, ciertamente dificult el consumo de alcohol y evit que
algunas personas bebieran. Cualesquiera que fueran sus costos y
beneficios, al final fue un enorme fracaso poltico; y cuando
perdi su popularidad, qued condenada al fracaso.
La Prohibicin termin en 1933, cuando la Vigsima Primera
Enmienda derog la Decimoctava. A partir de ese momento todo
fue cuesta abajo para la campaa por la moral tradicional. Las
antiguas virtudes an tenan (y siguen teniendo) una fuerza y una
capacidad para recuperarse asombrosas; pero, en un balance fi-
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 107

nal, definitivamente perdieron terreno en la segunda mitad del si-


glo XX. Para fines del siglo XX, los cdigos penales estatales,
especialmente en el este, el medio oeste y el oeste, haban dero-
gado la mayora de los delitos sexuales sin vctima. Aquello que
dos adultos de comn acuerdo quieran hacerse el uno al otro es
(desde un punto de vista jurdico) un asunto privado. La sodoma
ya no era considerada delito en California o en Illinois, por ejem-
plo. Las aejas leyes contra la fornicacin, el adulterio y la so-
doma subsistan en ciertas partes del sur de los Estados Uni-
dos, pero an en aquellos lugares, su ejecucin es espordica, en
el mejor de los casos. En algn momento, las apuestas fueron ile-
gales en la mayor parte del pas. Ms tarde, Nevada construy
una economa basada en apuestas legales y por algn tiempo
tuvo un virtual monopolio del negocio de casinos. Despus vinie-
ron Atlantic City, las loteras estatales, los casinos en las reservas
indias y los botes que albergan casinos flotantes. Actualmente las
apuestas son un negocio inmenso y legal, en su mayor par-
te. La Ley Mann nunca fue derogada, sin embargo, ha sufrido
tantas reformas que queda muy poco de ella. La Suprema Corte
ha hecho esfuerzos (considerablemente intiles) por definir el
vocablo obscenidad; mientras tanto, la pornografa es no slo
bsicamente legal, sino que inunda el Internet; y las palabras in-
decorosas (incluyendo dos que alguna vez fueron tabes al gra-
do tal que el gran Oxford English Dictionary simplemente las
dej fuera, aun cuando eran conocidas por cualquier adulto que
hablaba el idioma ingls) estn en libros, pelculas y revistas (aun-
que siguen estando restringidas en televisin abierta). De hecho, la
guerra contra las drogas es prcticamente el nico sobreviviente
de la cruzada contra el vicio y el libertinaje.

JUSTICIA PENAL EN EL SIGLO XX

La delincuencia, como cualquier otro aspecto de la vida en so-


ciedad, responde a los cambios sociales. Esto ocurre de varias
108 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

maneras. El cambio social frecuentemente provoca cambios en la


definicin de los delitos. Daremos un par de ejemplos: en el si-
glo XIX, muchos estados ofrecan recompensas a quienes mata-
ran lobos. Para finales del siglo XX, matar un lobo estaba tipifi-
cado como delito. En 1900, el adulterio era delito en California;
en el 2000, como sealamos, ya no lo era. Adems, la definicin
de los delitos puede permanecer ms o menos igual, pero los es-
tndares de ejecucin de las normas pueden variar: por ejemplo,
la Ley Mann eventualmente fue reformada (y las reformas la
volvieron casi insignificante); sin embargo, aun antes de ser for-
malmente reformada, el gobierno dej de sancionar a aquellas
personas que eran simplemente inmorales y no tenan cone-
xin alguna con el comercio sexual.
En cualquier caso, la tecnologa y los nuevos entornos socia-
les originan nuevos problemas y el cdigo penal responde en
consecuencia, adicionando nuevos delitos o nuevas formas para
controlar las conductas indeseables. El robo de automviles
reemplaz al problema del robo de caballos. Asimismo, la por-
nografa ciberntica o los hackers no eran un problema para el
sistema de justicia penal antes de la invencin de las computado-
ras. El automvil, bsicamente una invencin del siglo XX, re-
volucion ciertas conductas delictuosas incluyendo el robo
bancario. Este siglo fue tambin uno de delincuencia organi-
zada, de mafia y de bandas de maleantes. La Prohibicin y la
guerra contra las drogas llenaron con ms dinero las arcas de los
delincuentes, adems del dinero que reciban por el juego y la
prostitucin.
Tambin en el siglo XX el gobierno federal se volvi, por pri-
mera ocasin, una pieza importante en el juego de la justicia pe-
nal.68 Antes de 1900 su papel haba sido bastante limitado: in-
fracciones aduaneras, evasiones de impuestos sobre whiskey e
infracciones en territorios federales, bsicamente. El gobierno fe-
deral ni siquiera tena prisiones propias sino hasta 1891; enviaba

68 Friedman, Crime and Punishment in American History, ch. 12.


CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 109

sus reclusos a las prisiones locales. En el siglo XX, una ola de


nueva legislacin federal increment el nmero y la importancia
de los delitos federales. Hemos ya mencionado la Ley Mann; es-
taba tambin la Ley Nacional de Robo de Vehculos Automoto-
res (National Motor Vehicle Theft Act) que consideraba delito fe-
deral atravesar fronteras estatales en un vehculo robado. Otras
materias frtiles fueron aquellas relacionadas con narcticos y
con la Prohibicin. En 1910, un total de 15,371 asuntos penales
llegaron a las cortes federales. En 1932 hubo nada menos que
70,572 asuntos relacionados con la Prohibicin. Durante la Se-
gunda Guerra Mundial, el gobierno federal proces a los evaso-
res de impuestos, a los carniceros que vendan carne en el merca-
do negro y a los arrendadores que violaban las leyes sobre rentas
controladas. Todas las grandes leyes federales crearon o sentaron
las bases para nuevos delitos. El impuesto sobre la renta fede-
ral es fundamentalmente una creacin del siglo XX. La eva-
sin y el fraude fiscales son temas importantes en la agenda
federal ms de lo que alguna vez fueron los que adulteraron
las bebidas alcohlicas. Descargar desechos txicos a los ros
no era un delito sino hasta la aprobacin de las leyes ambien-
tales. Para el 2001, las leyes penales de carcter federal eran
una parte importan te del sistema de justicia penal aunque en
nmero aun son superadas por amplio margen por las leyes de
carcter estatal.
No slo increment la participacin federal en materia de de-
lincuencia, sino que la delincuencia se convirti tambin en un
tema de carcter nacional en un tema que form parte de las
polticas presidenciales. Esto fue una novedad. Abraham Lin-
coln o Woodrow Wilson nunca se refirieron al problema de la
delincuencia. Sin embargo, la Prohibicin centr la atencin en
el papel del gobierno federal. El presidente Hoover nombr una
comisin, presidida por George Wickersham, encargada de ana-
lizar la observancia y la ejecucin de las disposiciones relaciona-
das con la Prohibicin y con los delitos violentos en general. El
FBI, bajo el mando de J. Edgar Hoover, un maestro de las rela-
110 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

ciones pblicas, signific la entrada del gobierno federal al m-


bito de la ejecucin de la ley. La lista de los diez ms buscados
por el FBI cautiv la atencin del pblico. En las dcadas de
1920 y 1930, el Cara Cortada Al Capone y otros gngsteres fa-
mosos, como Bonnie y Clyde o John Dillinger, fueron persona-
jes clebres. El pblico estaba fascinado con las pelculas de
gngsteres y tena un sentimiento generalizado de caos e ilegali-
dad que slo el gobierno federal podra intentar contener. La ra-
dio, las pelculas y la televisin convirtieron los temas locales en
asuntos nacionales. La explosin del crimen violento despus de
1950 contribuy a la incorporacin del combate a la delincuen-
cia como parte de la agenda nacional y las agendas locales. El te-
ma de la delincuencia comenz a debatirse en las campaas pre-
sidenciales. El gobierno federal comenz a invertir en justicia
penal otorgando fondos a los departamentos locales de polica,
por ejemplo. Todos los presidentes de las ltimas dcadas se
han visto prcticamente forzados a proponer una poltica de
combate a la delincuencia; se han visto obligados a hacer algo en
relacin con la epidemia delictiva. Dichas polticas no necesaria-
mente han tenido gran impacto en los ndices delictivos o en el
sistema de justicia penal. La delincuencia y la poltica criminal
continan siendo, principalmente, mbitos de la legislacin y con-
trol locales. No obstante, existe una tendencia creciente a mirar
hacia Washington para buscar soluciones a los problemas. La
atencin de los medios de comunicacin est permanentemente
enfocada tanto en la delincuencia como en el gobierno federal, y
el pblico, naturalmente, vincula a una con el otro.
Despus de 1950, la historia de la justicia penal se encuentra
dominada por un solo hecho al que nos referimos con anteriori-
dad: el enorme incremento de la delincuencia, especialmente de-
lincuencia violenta. Los ndices de homicidio se fueron al cielo
en el periodo de la posguerra. Este hecho cre una enorme pre-
sin sobre el sistema poltico y era una presin en direccin
muy clara: a favor del endurecimiento de la justicia penal. El
enfurecido pblico exiga: encirralos y deshazte de la llave. Ir-
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 111

nicamente, precisamente cuando la Suprema Corte comandada


por Earle Warren ampliaba los derechos (en papel) de los acusa-
dos en los procesos penales, los estados lanzaban programas para
el endurecimiento de las leyes, para la construccin de nuevas
prisiones y de mayor tamao, as como para desmantelar algunas
instituciones que se haban inclinado demasiado a favor de los
derechos y privilegios para los delincuentes. Todo esto llev a la
aprobacin de leyes tal como la conocida con el nombre de ley
de las tres oportunidades (three strikes) en el estado de Cali-
fornia. Conforme a dicha ley, una persona sentenciada por un de-
lito mayor (felona) por tercera ocasin se haca acreedor a una
condena de por vida en prisin. Es cuestionable si esta ley tuvo o
no efecto sobre la delincuencia. Lo cierto es que garantiz la exis-
tencia de ms adultos mayores en las prisiones incrementando
dramticamente el nmero de nuevos reclusos (hombres y muje-
res) mayores de cuarenta aos de edad.69 En ciertas ocasiones,
esta medida caus enormes injusticias o amenaz con causarlas.
En el caso ms famoso, que ocasion revuelo en los peridicos,
un tal Jerry Dewayne Williams se encontr frente a una posible
sentencia de veinticinco aos de prisin por robar una rebanada
de pizza de pepperoni a cuatro nios en Redondo Beach, Cali-
fornia.70 Al final quizs por toda la publicidad el juez re-
dujo las felonas cometidas anteriormente a delitos menores y
Dewayne termin con una sentencia de slo dos aos de pri-
sin.71 Sin embargo, aun dicho plazo parece muy estricto.
El sistema de sentencia indeterminada fue blanco de ataques y
ciertos estados lo abolieron, incluyendo California. La exigencia
de leyes ms y ms estrictas aliment la campaa para su aboli-

69 Vase Krikorian, Greg, 3 Strikes Found to Target Older Offenders,


Los Angeles Times, Aug. 3, 1992, p. A 11.
70 Dillon, Gordon, Pizza Case Unlikely Focus on 3 Strikes Debate,
Los Angeles Times, Sept. 18, 1994, p. B1. Dado que Williams arrebat la pizza
a los nios, el delito que cometi era tcnicamente robo.
71 Violent Crime Down, No Thanks to Three Strikes, USA Today, Feb.
24, 1997, p. 10A.
112 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

cin. La libertad bajo palabra tambin sufri fuertes crticas. Se


form una especie de coalicin profana en contra del sistema de
libertad bajo palabra. Por un lado, los defensores de los derechos
civiles se inconformaron justificadamente argumentando
que el proceso de libertad bajo palabra era muy arbitrario e in-
justo. Los presos no tenan derecho a ser escuchados o a interve-
nir en forma alguna, ni a nada que se pareciera a un juicio justo,
a pesar de que aos de sus vidas estaban en juego. El consejo de
libertad bajo palabra no era responsable frente a persona o enti-
dad alguna. Por el otro lado, los defensores de la ley y el orden
consideraban que el proceso era muy flojo y muy fcil de mani-
pular. Los criminales peligrosos eran puestos en libertad muy r-
pidamente. Lo que en realidad se necesitaba eran sentencias pro-
longadas y estrictas sin huecos. En medio de una atmsfera
densamente politizada, la libertad bajo palabra se elimin por
completo en algunos estados. Muchos otros adoptaron directri-
ces para dictar sentencias (sentencing guidelines), con el prop-
sito de extirpar la discrecionalidad del sistema penal y prevenir
que los jueces mimaran a los delincuentes. Estas directrices es-
tablecieron complicados parmetros y clasificaron los delitos en
mltiples categoras. En Illinois, por ejemplo, existan siete cate-
goras de felonas (o delitos mayores); el juez tena un estrecho
margen de decisin dentro de cada categora. El robo con fractu-
ra era una felona de categora 2; la sentencia deba ser entre tres
y siete aos o por un plazo mayor si el delito era excepcio-
nalmente brutal o mostraba crueldad injustificada.72 En
1984, comenzando con el estado de Washington, los estados
tambin empezaron a aprobar leyes de veracidad de las senten-
cias. Estas leyes exigan que los condenados cumplieran al me-
nos 85% de su sentencia, es decir, leyes que limitaban significa-
tivamente la libertad anticipada por buen comportamiento en la
prisin. El gobierno federal entr en escena otorgando incenti-
vos (para la construccin de prisiones) a los estados que hubie-

72 Friedman, Crime and Punishment in American History, p. 308.


CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 113

ran aprobado este tipo de leyes lo que la mayora hizo rpida-


mente.73
La reunin de todos estos factores result en una enorme can-
tidad de reclusos un mundo entero de personas (en su mayora
hombres) tras las rejas. En la poca en que los pases desarro-
llados intentaban reducir el nmero de reclusos, los Estados Uni-
dos acumulaban toneladas de escoria humana en apretujadas cel-
das. En 1998, California tena ms hombres y mujeres en prisin
que Francia, Gran Bretaa, Alemania, Japn, Singapur y los Pa-
ses Bajos en conjunto.74 El gulag* estadounidense se fue al cie-
lo, duplicndose, triplicndose; pas la marca del milln y, a
principios del siglo XXI, se aproximaba a los dos millones. En
1997, haba 1.6 millones de hombres y 132,900 mujeres en cr-
celes y prisiones ms otros 3.9 millones que gozaban de libertad
condicional y de libertad bajo palabra.75 No obstante, el pas pa-
reci detenerse a recuperar el aliento durante los primeros aos
del siglo XXI. De hecho, el nmero de reclusos baj en el 2000
aunque slo un poco. Unos cuantos estados comenzaron
tambin a reconsiderar algunas de sus leyes ms estrictas que es-
taban llenando las prisiones.76 An estaba por verse si esta
tendencia continuara.

73 Vase el Reporte Especial de la Agencia de Estadstica de la Adminis-


tracin de Justicia (Bureau of Justice Statistics), Truth in Sentincing in State
Prisons (1999).
74 Schlosser, Eric, The Prison-Industrial Complex, Atlantic Monthly
(Dec. 1998), p. 52.
* Nota del traductor. El vocablo gulag se refiere originalmente a los cam-
pos de trabajos forzados de la desparecida Unin Sovitica. En el contexto de
la oracin que se comenta, el vocablo hace alusin a los centros de reclusin en
los Estados Unidos.
75 Estas cifras corresponden a la Agencia de Estadstica de la Administra-
cin de Justicia (Bureau of Justice Statistics), Correctional Populations in the
United States, 1997.
76 Butterfield, Fox, State Ease Laws on Time in Prison, New York Times,
Sept. 2, 2001, sec. 1, p. 1.
114 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

Y cmo era este gulag estadounidense? Indudablemente ha-


ba todo tipo de prisiones, desde clubes campestres hasta pri-
siones de mxima seguridad sitios que eran fbricas de delin-
cuencia, donde la violencia, la extorsin y las violaciones eran
habituales y el fuerte se impona al dbil; donde los internos que
mostraban el mnimo rastro de vulnerabilidad se convertan en
presa.77 Aquellas prisiones eran como colonias penales ais-
ladas del mundo y gobernadas por una tirana de pandillas y sus
lderes. El desorden y los disturbios tambin fueron parte de la
narrativa de la historia de las prisiones. Sin embargo, salvo por
un pequeo grupo de reformistas fcilmente ignorado y por el
movimiento a favor de los derechos de los reclusos (que encon-
tr menos y menos eco en las cortes a finales de siglo), no hubo
mucha fuerza detrs de los movimientos renovadores.

LA PENA DE MUERTE (SIGLO XX)

Durante la primera mitad del siglo XX, en los Estados Unidos


la pena de muerte pareca estar desapareciendo. Algunos esta-
dos la haban abolido por completo Wisconsin, Michigan y
Hawai. En muchos otros estados, la pena de muerte slo esta-
ba disponible (prcticamente) para los homicidas (la violacin
era un delito sancionado con la pena capital en los estados sure-
os bsicamente para los hombres de raza negra que violaban
a mujeres blancas). Exista un fuerte movimiento abolicionista
y la opinin pblica pareca cambiar de rumbo. En la dcada de
1950, cuando la encuesta Gallup abord por primera vez este te-
ma, una estrecha mayora dijo estar en contra de la pena de
muerte. En un famoso caso, Furman vs. Georgia (1972),78 por el
margen ms estrecho la Suprema Corte de los Estados Unidos
dio un enorme impulso a los opositores de la pena de muerte. La
Corte invalid todas las leyes vigentes que contemplaban la pena

77 Schlosser, The Prison-Industrial Complex, pp. 51, 77.


78 408 U.S. 238 (1972).
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 115

de muerte. Ninguna de ellas era constitucionalmente aceptable.


Sin embargo, ste era el punto de vista de slo cinco de los nue-
ve ministros, de manera que la resolucin de la Corte estuvo
fragmentada por todas partes. De hecho, se emitieron nueve opi-
niones individuales una para cada ministro.
Furman fue sentenciado por homicidio en Georgia. En dicho
estado, al igual que en muchos otros, el jurado poda imponer la
pena de muerte para un delito sancionado con pena capital sin
necesidad de seguir directriz alguna estaba en manos del jura-
do decidir si el acusado deba vivir o morir. Algunos de los
ministros de la Corte consideraron que este procedimiento haca
la pena de muerte sumamente azarosa y caprichosa y que, por lo
tanto, no cumpla con los estndares constitucionales un mi-
nistro (Potter Stewart) compar el hecho de ser sentenciado a
muerte con la fortuita cada de un rayo sobre una persona. Los
ministros que compartan esta postura consideraron que la pena
de muerte tena defectos graves, pero no descartaron por comple-
to la posibilidad de componerla. Dos ministros opinaron que la
pena de muerte era insalvable. Cuatro ministros opinaron que
incluso la ley de Georgia era aceptable.
Furman detuvo la mquina letal, pero slo temporalmente.
Los estados analizaron las opiniones de los ministros en busca de
pistas y comenzaron a remendar sus leyes. En 1976, otro grupo
de casos lleg a la Corte. Dado que la Corte consideraba que la
pena de muerte era azarosa y caprichosa, algunos estados (Caro-
lina del Norte, por ejemplo) decidieron deshacerse del azar; cual-
quier persona condenada por homicidio en primer grado en el es-
tado de Carolina del Norte sera sentenciado a muerte. La Corte
invalid esta ley; el acusado tena derecho a ser juzgado en for-
ma individual y esta regla universal era inaceptable.79 Georgia
ide un nuevo esquema y dividi el juicio capital en dos fases.
La primera fase era la de culpabilidad. Posteriormente, si el jura-
do encontraba culpable al acusado, vena la fase sancionatoria.

79 Woodson vs. North Carolina, 438 U.S. 280 (1976).


116 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

Esta segunda fase era una especie de segundo juicio, para decidir
entre la vida y la muerte del condenado. El jurado nicamente
poda dictar la pena de muerte si existan una o ms circunstan-
cias agravantes o si el acusado haba sido condenado anterior-
mente por un delito sancionado con pena capital. La ley exiga al
jurado considerar circunstancias mitigantes y contemplaba la re-
visin forzosa por parte de la Suprema Corte de Georgia que
poda encontrar, por ejemplo, que la pena era muy severa en
comparacin con casos similares. La Suprema Corte de los
Estados Unidos puso su sello de aprobacin a este esquema.80
Muchos otros estados siguieron el mismo camino y redactaron
leyes parecidas a la de Georgia. California, por ejemplo, tiene
tambin un juicio de dos etapas y la ley contempla una larga lista
de circunstancias especiales que justifican la pena de muerte
como matar a un polica, a un bombero, a un juez, a un jurado
o a un servidor pblico de eleccin popular; homicidios con mo-
tivos raciales; homicidios en los que se tortura a la vctima; o
cuando el homicida utiliza una bomba, o veneno, o se vale de
una emboscada.81
As pues, la pena de muerte est de vuelta desde 1976 y la
opinin pblica la ha favorecido considerablemente quizs
hasta cuatro de cada cinco personas encuestadas la aprueban.
La Suprema Corte ha resuelto un nmero importante de casos re-
lacionados con la pena de muerte invalid las leyes que con-
templaban la pena de muerte por el delito de violacin, sin em-
bargo, la parte central de Gregg vs. Georgia subsista. Es
aceptable decir que existe pena de muerte en los Estados Unidos
ya que, de hecho, existe; pero la situacin es mucho ms comple-
ja de lo que sugiere dicha afirmacin. En primer lugar, alrededor
de una docena de estados no contemplan la pena de muerte en lo
absoluto. Algunos estados la contemplan en sus leyes pero no
han ejecutado a una sola persona desde que la pena de muerte

80 Gregg vs. Georgia, 428 U.S. 153 (1976).


81 Cal. Penal Code, sec. 190.2.
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 117

fue reinstaurada; este es el caso de Nuevo Mxico, Nueva Jersey


y Connecticut. Ohio tuvo su primera ejecucin en 1999 desde
1976. Una cantidad importante de estados California, entre
ellos tienen cientos de personas condenadas a muerte pero eje-
cutan a muy pocas. Para julio de 2001, Texas haba ejecutado a
248 hombres y mujeres de un total (nacional) de 728 personas
ejecutadas desde 1976. El ngel de la muerte es particularmente
activo en Texas.
En 1933, un tal Giusseppe Zangara intent asesinar al pre-
sidente electo Franklin Delano Roosevelt. Este ltimo sali ileso
pero una bala alcanz al alcalde de Chicago, Anton Cermak,
quien lo acompaaba. Cermak muri algunas semanas des-
pus, el 6 de marzo de 1933. Zangara fue ejecutado en la silla
elctrica el 20 de marzo de 1933. Actualmente esta velocidad
sera imposible e impensable. Los hombres y las mujeres conde-
nados a muerte esperan su ejecucin por aos, incluso por dca-
das. En todos los estados las sentencias de muerte son automti-
camente apeladas y, salvo que el condenado se rinda y desee
morir, hay un nmero interminable de escritos, contestaciones,
apelaciones, peticiones de habeas corpus y dems. El Congreso
y la Suprema Corte han mostrado gran impaciencia con este pro-
ceso y han intentado acelerarlo; hasta ahora, sin mucho xito. El
18 de junio de 1999, Brian Keith Baldwin fue ejecutado en la si-
lla elctrica en Alabama. Tena cuarenta aos de edad y haba
permanecido condenado a muerte por veinte aos. Baldwin mat
a una nia de diecisis aos cuando l slo tena dieciocho. El de
Baldwin no fue un caso de excepcin. El proceso es tan lento
que las reas que albergan a los condenados a muerte se llenan
fcilmente. Para mediados de 2001, California nicamente haba
ejecutado a nueve personas; no obstante, tena seiscientos conde-
nados a muerte en la prisin de San Quintn. Existen millares de
sentenciados a muerte ms en otros estados. Un nmero despro-
porcionado de los sentenciados a muerte, as como de aquellos
que son efectivamente ejecutados, son de raza negra.
118 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

Encuesta tras encuesta muestran que la pena de muerte es, co-


mo sealamos, muy popular. Despus de la dcada de 1950, el
nmero de entusiastas aument sustancialmente; ste fue el pe-
riodo en que los delitos violentos fueron un tema pblico impor-
tante. La inmensa mayora al menos deca estar a favor de la eje-
cucin de los homicidas. Es cierto que los hombres y mujeres
condenados a muerte no son terriblemente agradables. Aun los
fervientes opositores a la pena de muerte se quedaron callados
cuando Timothy McVeigh fue ejecutado en el 2001. Despus de
todo, McVeigh haba puesto una bomba que mat a 168 personas,
incluyendo nios pequeos que se encontraban en una guardera.
No obstante, para el 2001 los apasionados haban comenzado a
suavizarse un poco. Hubo un nmero de casos espectaculares en
que los condenados a muerte salieron libres despus de que prue-
bas de ADN u otra serie de sucesos probaron que eran inocentes.
El gobernador de Illinois solicit una suspensin de la pena de
muerte. Lo mismo hizo la Barra Americana de Abogados (Ame-
rican Bar Association). Ms personas probablemente comenza-
ron a cuestionarse cmo era que sujetos inocentes haban sido
sentenciados a muerte. Una respuesta, si en realidad queran sa-
berlo, era la pobre prctica del derecho: docenas y docenas de
personas, especialmente en el sur, fueron condenadas a muerte
despus de juicios apresurados; sus abogados eran inexpertos o
incompetentes y nunca hubo dinero suficiente para hacer las co-
sas de la forma correcta. Con todo, muchos estados (Texas, en
especial) se negaron obstinadamente a invertir en justicia antes
que en muerte.
Pudo haber otro motivo para que el mpetu pblico por las
ejecuciones comenzara a disminuir. En la dcada de 1990, de
manera repentina, los delitos mayores comenzaron a disminuir.
El homicidio aparentemente pas de moda. Nadie estaba seguro
de lo que realmente suceda. Los alcaldes y los jefes de polica
rpidamente se atribuyeron el crdito y apuntaron hacia su bri-
llante labor; sin embargo, el declive pareca ser generalizado y
difcil de correlacionar con alguna estrategia policial, o con algu-
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 119

na poltica pblica implementada por una ciudad o alcalde en


particular. Hubo toda clase de explicaciones, ninguna de ellas es-
pecialmente convincente. El homicidio sala de la escena en la
misma forma misteriosa en que entr en ella.

LA GUERRA CONTRA LAS DROGAS

Una de las principales razones de la explosin demogrfica en


las prisiones ha sido el fervor de la guerra contra las drogas. sta
fue una excepcin evidente a la tendencia de despenalizacin de
los llamados delitos sin vctima. Las leyes en materia de drogas
no han desaparecido, sino por el contrario, se han vuelto ms y
ms estrictas. El sexo y las drogas han intercambiado sus sitios
en el sistema jurdico-penal. En el siglo XIX, el sexo extramari-
tal de cualquier tipo era (tericamente, al menos) considerado
delito en muchos estados; pero no era delito comprar, vender o
consumir opio. Hoy en da, la situacin es (bsicamente) la in-
versa. Las sanciones relacionadas con drogas son realmente se-
rias. En muchos estados, es posible ser sentenciado a prisin de
por vida por un delito grave relacionado con drogas. Ronald
Allen Harmelin se encontr en esta situacin; fue sentenciado a
prisin de por vida sin posibilidad de libertad bajo palabra con-
forme a la ley de Michigan, por posesin de 672 gramos de co-
cana. Su argumento, que la pena era cruel e inusitada y, por lo
tanto, violatoria de sus garantas constitucionales, fue desechado
por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1991.82 Michigan
no contempla la pena de muerte, lo cual implica que asesinar a
una familia completa y poseer una libra de cocana son delitos
que reciben el mismo trato en dicho estado.
No slo las penas se han vuelto ms estrictas, sino que la ley
ha ido eliminando la discrecionalidad de los jueces: muchas de
las leyes en materia de drogas contemplan sentencias imperativas
y algunas de ellas prohben la libertad condicional, la libertad

82 Harmelin vs. Michigan, 501 U.S. 957 (1991).


120 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

bajo palabra y cualquier otro paliativo. El gobierno federal desti-


na miles de millones de dlares al combate a las drogas. Una
porcin del dinero es utilizada en tratamientos mdicos; sin em-
bargo, la mayor parte de l se emplea en castigar a cualquier per-
sona que cultive, produzca, utilice o venda sustancias prohibidas.
No slo se gasta dinero dentro de los Estados Unidos, otros tan-
tos miles de millones se destinan a la intil tarea de impedir que
las drogas entren a los Estrados Unidos a travs de Mxico,
Colombia, las Bahamas o de otros sitios de suministro.

RAZA Y DELINCUENCIA

Uno de los aspectos ms alarmantes de la explosin demogr-


fica en las prisiones es su impacto en las minoras raciales. En
1939, el 26% de la poblacin de las prisiones eran personas de
raza negra; en 1985, el 46%. En 1999, la proporcin de perso-
nas de raza negra en crceles y prisiones era 2.8 veces mayor
que la de 1980 y 8.2 veces mayor que la de personas de raza
blanca no hispanos. Casi una tercera parte de los jvenes de ra-
za negra del sexo masculino en sus veintes estaba ya sea en
prisin (estatal), en una crcel (del condado), en libertad condi-
cional o en libertad bajo palabra en la dcada de 1990.83 De
acuerdo a un estudio, cerca del 85% de los hombres de raza ne-
gra que viven en Washington, D. C., sern arrestados alguna vez
en sus vidas.84 La pena de muerte, como sealamos anteriormen-
te, incide en personas de raza negra con mucha mayor propor-
cin que en personas de raza blanca. La guerra contra las drogas
tiene un especial impacto en las minoras raciales: las personas
de raza blanca y raza negra parecen tener ms o menos los mis-
mos ndices de consumo de drogas, pero las de raza negra son

83 Blumstein, Alfred, Race and Criminal Justice, en Smelser, Neil J. et


al. (eds.), America Becoming: Racial Trends and Their Consequences (vol. II,
2001) pp. 21 y 22.
84 Friedman, Crime and Punishment in American History, p. 378.
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 121

arrestados, enjuiciados y sentenciados con mucha mayor fre-


cuencia. La disparidad ms notoria se relaciona con dos formas
de cocana: crack y en polvo. El crack recibe tratamiento ms se-
vero un gramo es, conforme a las directrices federales para
sentenciar, sancionado en la misma forma que cien gramos de
cocana en polvo. El 95% de las acusaciones federales relacio-
nadas con crack son contra personas de raza negra; en Minneso-
ta, en un caso que result en la invalidacin de la ley en cues-
tin, la corte de Minnesota seal que el 96.6% de los
procesados por crack en 1998 fueron de raza negra y el 79.6 %
de los procesados por cocana en polvo eran de raza blanca.85
No hay lugar a dudas que en el pasado todo el sistema penal
estaba plagado de prejuicios y no slo en el sur. Es discutible si
ste sigue siendo el caso. Despus de todo, actualmente existen
abogados, jueces y fiscales de raza negra y las personas de raza
negra forman parte de los jurados. Sin embargo, en una sociedad
intensamente consciente de cuestiones raciales, el prejuicio pue-
de operar en formas sutiles, difciles de detectar. Esta situacin
se hace patente en la controversia sobre la inclinacin racial en
los retratos hablados y en el delito de conducir siendo afroa-
mericano. Adems, los delitos estn estrechamente correlacio-
nados con el ingreso y la clase socioeconmica; y el ingreso y la
clase socioeconmica, a su vez, estn estrechamente correlacio-
nados con el factor raza.

UNA NOTA ACERCA DE LA EJECUCIN DE LA LEY

El sistema jurdico est lleno de reglas y mandatos. La mayor


parte de la labor de ejecucin de la ley de asegurar que sta se
cumple no depende del estado, de la ley o del gobierno. Qu
es lo que impide que la mayora corramos frenticamente a matar
y a robar? Por supuesto, el miedo a la sancin puede ser y proba-

85 Tonry, Michael, Malign Neglect: Race, Crime, and Punishment in Ame-


rica (1995), pp. 188 y 189.
122 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

blemente es un factor; sin embargo, tambin lo es el hecho que


hayamos crecido creyendo que matar y robar son conductas no-
civas; y tambin porque nuestros amigos y familias podran des-
preciarnos y repudiarnos si hiciramos tales cosas, o porque su-
friramos una vergenza y un dolor penetrantes. En cierta forma,
el castigo es slo un elemento adicional al poderoso conjunto de
reglas sociales; uno importante, por supuesto. El castigo puede
ser especialmente importante (incluso esencial) cuando la ley
prohbe actos que son moralmente neutrales. Nadie considera
que es moralmente inaceptable exceder el lmite de tiempo per-
mitido para estacionar su auto y, probablemente, nadie obedece-
ra las reglas de trnsito si supiera que nunca va a recibir una
multa. Sin embargo, si pensamos que la autoridad local puede re-
molcar y retirar nuestro automvil, es muy probable que obedez-
camos las reglas. El homicidio es, posiblemente, el extremo
opuesto del espectro. Ninguna ley es obedecida al 100%, ni eje-
cutada al 100%. En algunos casos esta brecha es casi intencional.
Utilizamos como ejemplo las normas que sealan los lmites m-
ximos de velocidad. Es socialmente aceptado sobrepasar por un
poco dichos lmites mximos; sesenta y cinco millas por hora
realmente significa alrededor de setenta. No sera posible detener
a todas las personas que sobrepasan el lmite de velocidad; no es
deseable siquiera. No obstante, las reglas que sealan lmites m-
ximos de velocidad no son intiles y previenen que las personas
conduzcamos mucho ms rpido de lo que lo hacemos ahora. La
ejecucin parcial de la ley, hemos argumentado, es un mtodo de
control. El mismo razonamiento es aplicable a otro tipo de nor-
mas jurdicas. Hemos mencionado la prostitucin y pornografa,
pero podemos aplicar este mismo anlisis a la violacin, al in-
cendio intencional, al fraude y al homicidio? Una respuesta afir-
mativa podra sonar sumamente desalmada. Sin embargo, al-
guien debe decidir cunto presupuesto se destina a la ejecucin y
cumplimiento de la ley no slo a las reglas que sealan lmites
mximos de velocidad, sino tambin cunto se destina a la gue-
rra contra las drogas, o a cuntos mdicos se audita por el im-
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 123

puesto sobre la renta, o cuntas personas se emplean para


fiscalizar desechos txicos o para patrullar los bosques naciona-
les. El grado de ejecucin es profundamente variable y, como
cualquier otro aspecto del sistema jurdico, una cuestin de
normas, aspiraciones y poltica.
S EXTO

EL SIGLO XX Y EL MODERNO ESTADO


ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR

Uno de los rasgos ms evidentes y destacados del derecho esta-


dounidense del siglo XX fue el surgimiento del moderno Estado
administrativo-de bienestar. Ello implica, esencialmente, una
enorme expansin en la clase de funciones que el gobierno reali-
za y en la forma en que las lleva a cabo. El gobierno, en todos
los niveles, vigila la economa, supervisa el comportamiento de
las empresas, proporciona una serie de beneficios a los pobres
o a todos y preserva la salud pblica y la seguridad. Para
llevar a cabo todas esas tareas, el gobierno ha desarrollado un in-
saciable apetito de impuestos. El actual impuesto sobre la renta
fue decretado por el Congreso en 1913. Poco antes, en 1895, la
Suprema Corte haba declarado inconstitucional un antecesor de
dicho impuesto. La Decimosexta Enmienda (ratificada en 1913)
hizo a un lado dicha decisin de la Corte y prepar el camino pa-
ra el impuesto sobre la renta.86 Las tasas previstas en la primera
ley del impuesto sobre la renta eran muy modestas y slo se apli-
caban a las personas acaudaladas. nicamente alrededor del 2%
de la poblacin tena obligacin de presentar una declaracin
o de pagar cierta cantidad. Durante la Segunda Guerra Mun -
dial, las tasas impositivas se fueron al cielo debido a los enor-
mes gastos que representa una guerra; ahora, toda la clase media
deba pagar el impuesto sobre la renta. El gobierno empez a re-

86 El caso en cuestin era Pollock vs. Farmers Loan and Trust Company,
157 U.S. 429, 158 U.S. 601 (1895).

125
126 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

tener impuestos de los salarios de los trabajadores comunes y co-


rrientes. En cualquier caso, aun despus de terminada la guerra,
aquello que las personas esperaban del gobierno sigui creciendo
y creciendo; era necesario encontrar la forma de pagar todo
aquello: seguridad social, un ejrcito y una armada inmensos,
bombas atmicas, parques nacionales y todo lo dems. Los im-
puestos se elevaron drsticamente tambin a nivel estatal. De
qu otra forma podan pagarse las escuelas y las calles? La ma-
yora de los estados tenan leyes relativas al impuesto sobre la
renta, al igual que algunas ciudades.
Como sealamos anteriormente, el gobierno del siglo XIX era
(para nosotros, que volteamos al pasado) pequeo y dbil. El go-
bierno federal era particularmente endeble. Washington, D. C.,
era un pueblo sin mayor relevancia, los centros financieros y cul-
turales estaban en otras ciudades. Los estados resguardaban sus
privilegios celosamente. Lo que cambi la situacin y cre un
gobierno central con mayor fuerza fue el surgimiento de una
economa nacional. Una economa nacional trajo consigo proble-
mas de carcter nacional. El Congreso aprob la Ley de la Comi-
sin de Comercio Interestatal (Interstate Commerce Commission
Act) en 1887, en respuesta a las exigencias para que el gobierno
ejerciera control sobre las gigantescas redes ferroviarias.87 Los
granjeros y los pequeos comerciantes sintieron que estaban a
merced de las grandes y perversas compaas ferroviarias; la
regulacin estatal era digna de lstima y las compaas ferrovia-
rias estaban por encima de control de cualquiera de los estados.
Slo una agencia de carcter federal poda ser efectiva. La referi-
da ley cre la Comisin de Comercio Interestatal (Interstate
Commerce Commission o ICC, por sus siglas en ingls) y la fa-
cult para aplicar sus disposiciones. Lo que la ICC consigui es
otra historia. Las compaas ferroviarias eran, por s mismas, ac-
tores polticos muy poderosos y tenan una enorme influencia so-
bre la forma en que la ICC operaba en la prctica. Sin embargo,

87 24 Stat. 379 (act. of Feb. 4, 1887).


EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 127

la ley era incoherente desde el principio: reflejaba, como todas


las obras legislativas importantes tienden a hacerlo, un acuerdo
entre grupos de inters en disputa y el resultado fue un galima-
tas de objetivos inconsistentes.88 A pesar de todo lo anterior, la
ley de la ICC fue un avance significativo.
Otro hito fue la Ley Anti-Monopolios Sherman (Sherman
Anti-Trust Act) de 1890.89 Esta ley fue tambin una reaccin
contra el surgimiento de las grandes empresas y la amenaza que
stas representaban para el ciudadano comn y corriente. El
monopolio arquetpico fue la compaa petrolera Standard Oil
Company, un enorme imperio de John D. Rockefeller. Pero
existan tambin crteles menores en diferentes mercados co-
mo el del whiskey, el azcar y la cuerda. Los consumidores y las
pequeas empresas teman y odiaban a los grandes conglomera-
dos industriales; haban tenido demasiada influencia en la socie-
dad estadounidense y en el gobierno; eran monopolios que lucra-
ban enorme e injustificadamente con el pueblo y que hicieron a
un lado a sus competidores en forma despiadada. No obstante, en
cierta forma la Ley Sherman era principalmente simblica; era
una declaracin de principios corta, blanda y vaca; sealaba la
ilegalidad de los monopolios y las restricciones al comercio,
pero ni siquiera intent definir dichos trminos y no cre ningu-
na agencia encargada de aplicar sus disposiciones. La caza de
monopolios y crteles se dej en manos de la administracin (y
de las cortes). Al principio, no ocurri mucho; las cortes mostra-
ron hostilidad ante la ley y recortaron su extensin; el gobierno
federal se mantuvo inerte. No fue sino hasta el siglo XX que la
ley empez a mostrar los dientes y a enfrentar adversarios pode-
rosos Standard Oil, American Tobacco y, mucho despus, a
IBM, AT&T y Microsoft.

88 En este punto, vase Skowronek, Stephen, Building a New American


State: The Expansion of National Administrative Capacities, 1877-1920
(1982), cap. 5.
89 26 Stat. 209 (act of July 2, 1890).
128 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

Otra ley importante de la poca fue la Ley Federal sobre Ali-


mentos y Medicamentos (Food and Drug Act) expedida en 1906.
La historia de esta ley es ilustrativa. Por mucho tiempo, los esta-
dos haban tenido leyes que prohiban el comercio de alimentos
en malas condiciones y medicamentos adulterados. Por ejemplo, en
Minnesota a principios del siglo XX, existan leyes sobre la cali-
dad de productos lcteos, vinagre, mermeladas y jaleas, miel,
dulces y manteca de cerdo, entre otras cosas; asimismo, exista
una ley general contra la venta de cualquier alimento que fuera
daino o que incluyera cualquier sustancia sucia o putrefacta
o conservadores con el propsito de ocultar el sabor, olor o
cualquier otra muestra de putrefaccin.90 No obstante, los esta-
dos en lo individual no tenan control sobre los productos vendi-
dos a lo largo del pas y carecan de facultades para controlar las
redes ferroviarias interestatales. La legislacin federal pareca ser
la respuesta; sin embargo, los grupos de inters eran demasiado
fuertes para que esto ocurriera fcilmente. Incluso incidentes co-
mo el escndalo de la carne embalsamada, durante la guerra
entre los Estados Unidos y Espaa carne podrida que se daba
como alimento a los soldados no fueron suficientes para termi-
nar con la apata del pueblo estadounidense. Ante esta situacin,
entr en escena un joven escritor llamado Upton Sinclair. Su po-
derosa novela La Jungla expuso una horrible imagen de la vida
en el distrito de las empacadoras de carnes en Chicago. La postu-
ra poltica de Sinclair era radical, quera despertar la conciencia
del pas, quera demostrar que las grandes empresas eran perver-
sas y crueles con sus trabajadores, que las familias pobres lucha-
ban contra circunstancias abrumadoras para lograr una vida de-
cente bajo las garras de la opresin capitalista. Su novela narra el
trgico destino de una familia de inmigrantes lituanos en Chica-
go; era tambin una inmejorable acusacin a la industria empa-
cadora de carnes en Chicago, que era considerada la carnicera
de cerdo del mundo. Los empacadores vendan productos re-

90 Minn. Stats. 1905, sec. 1771, p. 356.


EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 129

pugnantes, infestados por ratas y preparados bajo condiciones


sanitarias horrorosas. En una escena particularmente asquerosa,
un trabajador cae en un enorme recipiente, su cuerpo es desinte-
grado por el cido y despus es procesado como manteca. El li-
bro desat un tremendo alboroto. La venta de carne disminuy
precipitadamente. Hasta el presidente de los Estados Unidos,
Theodore Roosevelt, se involucr en el asunto. La Ley sobre
Alimentos y Medicamentos se abra camino en el Congreso sin
mucha oposicin. Las propias compaas alimenticias se percata-
ron que algo tenan que hacer para restaurar la confianza del p-
blico en sus productos.91
La ley cre una nueva agencia, la Administracin de Ali-
mentos y Medicamentos (Food and Drug Administration o
FDA, por sus siglas en ingls), encargada de aplicar sus dispo-
siciones. Sin embargo, Sinclair estaba decepcionado con esta
noticia; l apunt, segn dijo, al corazn del pueblo estadouni-
dense y, accidentalmente, le peg en el estmago.92 Quizs esto
era de esperarse. Los escndalos y los acontecimientos son po-
derosos legisladores, pero funcionan mejor cuando despiertan
las pasiones y el inters personal de la vasta clase media. El pas
no estaba ni remotamente cerca de comprar la idea del socialis-
mo o algo verdaderamente radical y no haba oportunidad que el
Congreso promulgara reformas extensas y profundas a las condi-
ciones laborales. La sana alimentacin era una historia aparte. Al
seor y a la seora estadounidenses s que les enfad que su co-
mida estuviera envenenndolos y la idea de un canibalismo in-
consciente era muy poco atractiva.
Otro escndalo produjo la siguiente reforma importante de la
FDA en 1938. Este escndalo estuvo relacionado con las medici-
nas milagrosas recin descubiertas los antibiticos. Los pri-
91 Friedman, Lawrence M., American Law in the Twentieth Century
(2002), pp. 60 y 61. La ley (Food and Drug Act) es 34 Stat. 768 (act of June
30, 1906).
92 Upton Sinclair, American Outpost: A Book of Reminiscences (1932),
p. 154.
130 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

meros en salir al mercado fueron las sulfas, que se vendan en


forma de comprimidos. La empresa S.E. Massengill busc la ma-
nera de comercializar sulfa en presentacin de elxir, es decir,
en forma lquida, que las personas preferan sobre los comprimi-
dos. El qumico responsable de la empresa (un hombre con estu-
dios de escuela preparatoria) encontr el medio apropiado; sin
embargo, tuvo un pequeo error: el 70% del lquido era dietilgli-
col, que result ser un veneno mortal. Cuando las personas co-
menzaron a morir por multitudes, la FDA retir el elixir del mer-
cado; pero para ese momento ms de cien personas haban
muerto, incluyendo treinta y cuatro nios. El escndalo impuls
al Congreso para implementar un cambio importante y fortalecer
a la FDA. Hasta ese momento, la agencia tena facultades para
incautar medicamentos peligrosos y retirarlos del mercado; en
cambio, a partir de su fortalecimiento, ningn medicamento po-
da salir al mercado sin haber sido probado y aprobado por la
FDA.93
La historia de la FDA ilustra muchos aspectos que son carac-
tersticos de la evolucin del derecho estadounidense durante el
siglo XX: la centralizacin (el cambio del poder hacia Washing-
ton); la promulgacin y ejecucin de normas a travs de conse-
jos, agencias y cuerpos administrativos; y la influencia de los es-
cndalos y acontecimientos as como de los medios y la
opinin pblica en la formacin de dichas normas. Todas estas
tendencias se volvieron cada vez ms fuertes con el transcurso
del siglo.

LA EXPLOSIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

El siglo XIX acumul precedentes en materia del derecho de


daos que se inclinaron a favor de las empresas; los jueces crea-

93 Vase Jackson, Charles O., Food and Drug Legislation in the New Deal
(1970), captulo ocho.
EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 131

ron una red de normas que, en esencia, imponan lmites a los


daos que podan reclamarse por accidentes laborales, a bordo
de trenes o en cualquier lugar. La labor del siglo XX fue des-
mantelar esta estructura; las compaas se volvieron responsa-
bles por daos hechos en formas y grados que hubieran horrori-
zado a Lemuel Shaw y a la mayora de los jueces del siglo XIX.
La responsabilidad por productos defectuosos (product liabi-
lity) es un buen ejemplo. Cualquier exposicin de esta rama del
derecho de daos debe iniciar con el famoso caso de MacPher-
son vs. Buick,94 resuelto en 1916 por la corte de mayor jerar-
qua del estado de Nueva York. La opinin fue redactada por
Benjamin Nathan Cardozo. Un hombre compr un automvil
de la marca Buick a un distribuidor; el auto tena una llanta de-
fectuosa; ocurri un accidente; MacPherson result lesionado y
demand al fabricante. Conforme a una antigua regla (la doctri-
na de la relacin jurdica o privity rule) MacPherson deba
haber demandado al distribuidor quien le vendi el coche
y no a la compaa que fabric el coche. No obstante, en una
forma sutil e ingeniosa, la decisin de Cardozo hizo a un lado
dicha regla sealando lo siguiente: si un producto es peligroso
y causa dao, la vctima est autorizada para demandar directa-
mente a quien lo fabrica. Otros estados se adhirieron a la reso-
lucin de MacPherson. La posibilidad de demandar al fabrican-
te es, hoy en da, algo sobrentendido. Por supuesto, esta regla
tiene sentido en una era de publicidad, de marcas y de produc-
cin masiva; compramos Buicks, compramos sopas Camp-
bells, compramos computadoras IBM y esperamos que el fa-
bricante responda por sus productos. Adems, con el paso de
los aos la extensin de la responsabilidad civil se ha incre-
mentado. La responsabilidad del fabricante se ha vuelto cada
vez ms estricta o sin culpa, lo que implica, en muchos casos,
que ya no sea necesario probar algn tipo de negligencia o

94 217 N.Y. 383, 111 N.E. 1050 (1916).


132 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

descuido por parte del fabricante.* Las doctrinas son complica-


das y cada estado tiene su propia versin de derecho de daos,
pero la direccin de esta tendencia es inequvoca.
La responsabilidad por productos defectuosos es slo un
ejemplo de la explosin de la responsabilidad civil; las demandas
por negligencia mdica son otro buen ejemplo. Siempre fue cierto
(en teora) que un doctor, como cualquier otro individuo, era res-
ponsable por un error negligente. Sin embargo, las demandas con-
tra doctores eran poco comunes hasta mediados del siglo XIX.
Las personas parecan poco dispuestas a demandar al viejo doctor
de la familia. Por su parte, los doctores parecan poco dispuestos
a testificar en contra de otros colegas. Sin embargo, con el trans-
curso del tiempo la prctica de la medicina se volvi ms imper-
sonal y ms tecnolgica. Las personas esperaban ms de los
doctores; esperaban milagros o, por lo menos, esperaban ser sa-
nados. La cultura de una responsabilidad elevada y una tica
profesional de justicia absoluta empezaron a pronunciarse en
contra de aquellos doctores cuyos pacientes haban sufrido malos
resultados. Como muestran muchos estudios, los doctores come-
ten errores (en cantidades considerables) y, en ocasiones, tienen
consecuencias catastrficas. Otro desarrollo importante en el de-
recho de responsabilidad por negligencia fue el concepto de
consentimiento informado. Es arriesgado para un doctor, por
ejemplo, no advertir a su paciente que una operacin de clculos
renales falla de vez en cuando, o que cierta vacuna tiene ciertos
efectos secundarios. Si un doctor no informa dichas contingencias
y obtiene un consentimiento informado para un tratamiento o
procedimiento, dicho doctor puede ser considerado responsable
por los daos causados, aun cuando haya sido extremadamente
cuidadoso y el fracaso de dicho tratamiento o procedimiento, y

* Nota del traductor. Para una breve referencia sobre el principio de res-
ponsabilidad sin culpa (strict liability) del common law, vase la nota del tra-
ductor en la pgina 44 al captulo tercero de esta obra.
EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 133

sus consecuencias negativas, se hubieren producido sin culpa al-


guna.
En el siglo XIX, como sealamos anteriormente, la regla del
compaero trabajador (fellow servant rule), elimin el derecho
de los trabajadores para recibir compensacin en casos de acci-
dentes industriales. En la medida que el pas se industrializ, el
nmero de accidentes aument considerablemente. Para finales
del siglo, la cantidad de muertes y lesiones en fbricas, ferroca-
rriles, minas y construcciones era realmente terrible. Natural-
mente, las organizaciones de trabajadores se opusieron a la regla
del compaero trabajador. Las cortes comenzaron a erosionar la
regla, que se volvi complicada y plagada de excepciones; y las
legislaturas tambin participaron en el proceso. Algunas de ellas
aprobaron leyes que limitaron el alcance de dicha regla de una u
otra forma.
En el siglo XX, la regla del compaero trabajador se abando-
n por completo. En 1908, la Ley de Responsabilidad de Patro-
nes Federales (Federal Employers Liability Act) elimin la regla
en lo que se refera a los trabajadores de ferrocarriles interestata-
les.95 Posteriormente, otra ley elimin la regla para los trabajado-
res de empresas martimas. En los estados, un sistema radical-
mente diferente, el sistema de compensacin de los trabajadores,
fue creado durante la Primera Guerra Mundial.
El sistema de compensacin de los trabajadores se bas en un
modelo ingls que, a su vez, haba sido influenciado por la legis-
lacin de la Alemania de Bismarck. La compensacin de los tra-
bajadores era un sistema sin causa. Si un trabajador sufra un
accidente mientras trabajaba, tena derecho a una compensacin
y la negligencia era irrelevante. El trabajador no tena necesidad
de probar que alguien haba actuado negligentemente y tampoco
importaba si l mismo haba sido negligente. En un caso impor-
tante de Wisconsin, el ayudante del chofer de un camin intenta-
ba orinar por un lado del vehculo en movimiento un acto po-
95 35 Stat. 65 (act of Apr. 22, 1908); una ley anterior haba sido declarada
inconstitucional.
134 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

co inteligente. El ayudante se cay del camin y se lastim y


la corte seal que tena derecho a una compensacin.96 Bsica-
mente el sistema cubra todos los accidentes relacionados con el
trabajo; el truco fue que dicha compensacin era limitada. Un
trabajador totalmente incapacitado para trabajar podra recuperar
cierto porcentaje de su salario por cierto nmero de semanas o de
aos. Un trabajador parcialmente incapacitado para trabajar re-
cuperara parte de su sueldo conforme a otra frmula prevista en
la ley. Comnmente las leyes contenan un repugnante catlogo
de partes del cuerpo: si el trabajador perda un brazo, una pierna,
un ojo o un pulgar, recuperara determinado nmero de semanas
en sta o sta otra proporcin: por ejemplo, conforme a la ley de
Arkansas actualmente en vigor, un brazo amputado hasta el codo
tiene un valor de 244 semanas de compensacin; la prdida de
un pulgar, 73 semanas; de un dedo del pie (excepto el dedo gor-
do), 11 semanas; de un testculo, 53 semanas y de ambos testcu-
los, 158 semanas.97
As pues, este nuevo sistema implic un acuerdo entre las par-
tes involucradas. Por una parte, el patrn perdi sus defensas
bsicamente deba pagar cierta compensacin siempre que un
trabajador sufriera un dao en el desempeo de sus labores.
Por la otra, ahora el patrn estaba protegido contra demandas de
los trabajadores por la va ordinaria; no pagara cantidades para
resarcir dolor y sufrimiento; no estara sujeto a juicio ante un
jurado; y no haba cabida para remuneraciones estratosfricas.
Al igual que el derecho de daos, una vez que el sistema de
compensacin de los trabajadores entr en vigor, cobr vida pro-
pia y se expandi hacia una mayor cobertura y un mayor nivel de
responsabilidad. Las primeras leyes en esta materia fueron un
tanto restrictivas: planteaban slo la imagen clsica de un acci-
dente industrial y del peligroso mundo de las fbricas y las mi-
nas. De hecho, la ley de de Oklahoma limitaba su cobertura es-

96 Karlslyst vs. Industrial Commission, 11 N.W. 2d 179 (Wisc., 1943).


97 Ark. Code Ann., sec. 11-90521 (1999).
EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 135

pecficamente a aquellas labores peligrosas: hornos de onda


explosiva, explotacin forestal y las dems previstas en un cat-
logo legislativo.98 Asimismo, las primeras leyes rara vez cubran
enfermedades o padecimientos laborales despus de todo, no
eran accidentes en el sentido comn del trmino. Los traba-
jadores que se enfermaban en el trabajo y por el trabajo general-
mente no reciban compensacin alguna. ste fue el caso de las
chicas del radio, mujeres jvenes que fueron contratadas para
pintar cartulas luminosas de relojes de mueca. Empezaron a
morir de cncer en la dcada de 1920 y la mayora de ellas nunca
recibi compensacin alguna por parte de sus patrones.99 Las le-
yes posteriores fueron mucho ms amplias. El estado de Nueva
Jersey, donde muchas de estas chicas haban vivido, modific la
ley en 1949 para cubrir todas aquellas enfermedades que surgie-
ran con motivo y en el curso del empleo. Adems, los trabaja-
dores comenzaron a recibir dinero por incidentes como ataques
al corazn en el trabajo. En un principio, en mayor o menor me-
dida, las cortes insistieron que el ataque al corazn deba ser el
resultado de alguna circunstancia especial, diferente, estresante o
inusual un ataque al corazn comn y corriente no era sufi-
ciente. Algunos estados todava insisten en ello,100 sin embar-
go, con el tiempo las resoluciones judiciales se han convertido
en cada vez ms favorables para los trabajadores y sus familias.
Para finales del siglo XX, no era una exageracin afirmar que
prcticamente cualquier cosa que incapacite o inhabilite a un tra-
bajador es causa suficiente para que ste demande una compen-
sacin. A diferencia de algunos pases europeos, el sistema de
seguridad social en los Estados Unidos est plagado de lagunas y
vacos. El derecho de daos, con toda su crudeza, junto con las

98 Okla. Comp. Stats. 1926, secs. 7283, 7284, pp. 662 y 663.
99 Vase Claudia Clark, Radium Girls: Women and Industrial Health Re-
form, 1910-1935 (1997).
100 As pues, la ley de Arkansas arriba citada seala que los padecimientos
cardiacos son causa de compensacin nicamente si su causa principal es
un accidente. Sec. 11-9-114.
136 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

extensas leyes de compensacin de los trabajadores, colman al-


guna de estas lagunas y vacos. En cierta forma es ilgico afir-
mar que un hombre que tiene un ataque al corazn un domingo
mientras ve un partido de ftbol no tiene derecho a reclamar
compensacin alguna; sin embargo, si tiene dicho ataque ocurre
el lunes durante su hora de la comida en la oficina o mientras
est sentado en su escritorio, pudiera tener derecho a recibir
cierta cantidad de su patrn. No obstante, nadie ha dicho que el
sistema jurdico (o la sociedad) tena que ser totalmente cohe-
rente, totalmente racional o totalmente consistente.
En los primeros das del sistema de compensacin de los tra-
bajadores hubiera sido inconcebible que un empleado reclamara
su derecho a recibir una compensacin porque su empleo lo esta-
ba volviendo loco o porque lo haba llevado a una profunda de-
presin; o que un trabajador, al ser informado de su despido o
transferencia a un empleo distinto, sufriera un sobresalto tal que
tuviera derecho a ser compensado. No obstante, este tipo de de-
mandas comenzaron a surgir en la ltima parte del siglo XX y un
buen nmero de ellas tuvo xito. Los patrones estaban alarma-
dos, por decir lo menos, y acudieron apanicados ante las legis-
laturas, suplicando auxilio. Muchas de las legislaturas fueron
receptivas y redujeron sustancialmente el derecho de los traba-
jadores para recibir compensacin por daos psicolgicos. Por
ejemplo, la ley de Arkansas fue modificada en 1993 de manera
que actualmente una lesin mental o enfermedad no es com-
pensable salvo que fuere causada por dao fsico al cuerpo del
empleado.101 Algo similar una ola de contragolpes sucedi
con las leyes de daos en general, como veremos ms adelante.

EL ESTADO DE BIENESTAR-REGULADOR

El Nuevo Acuerdo (New Deal) bajo la presidencia de Franklin


D. Roosevelt fue un parteaguas en la historia de los Estados Uni-

101 Ark. Code Ann. Sec. 11-9-113 (1999).


EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 137

dos, as como en la historia del derecho. Existe controversia en


torno a la medida en que el programa de Roosevelt fue una ver-
dadera ruptura con el pasado en otras palabras, qu tan nuevo
fue en realidad el Nuevo Acuerdo. Sin duda, pueden encon-
trarse precedentes para argumentar en ambos sentidos; despus
de todo, como lo seala la Eclesiasts, no hay nada nuevo bajo
del sol. El presidente Herbert Hoover desafortunado predece-
sor de Roosevelt tampoco fue tan inerte y despreocupado co-
mo se le describe. Sin embargo, considerado en su conjunto el
Nuevo Acuerdo fue, efectivamente, diferente y trajo consigo
cambios importantes en la sustancia y la cultura del derecho es-
tadounidense. El poder haba estado filtrndose poco a poco y
fluyendo en direccin hacia Washington, D. C.; pero ahora se
verta como un poderoso torrente. Los estados estaban en
bancarrota y languidecidos; el pas peda a gritos un liderazgo
nacional y con Roosevelt lo obtuvo.
El Nuevo Acuerdo difcilmente fue un programa nico, cohe-
rente y comprensivo. Roosevelt intent esto y aquello, en ocasio-
nes en forma inconsistente. La Ley de Recuperacin de la Indus-
tria Nacional (National Industrial Recovery Act o NIRA, por sus
siglas en ingls) y en general el Nuevo Acuerdo en sus inicios,
tuvieron un fuerte enfoque corporativista para terminar con la
depresin. El objetivo detrs de la NIRA fue que todo tipo de
compaas de distintas industrias se unieran, redactaran cdigos,
redujeran la produccin e incrementaran los precios y los sala-
rios. Efectivamente muchas industrias redactaron dichos cdi-
gos, aunque el proceso fue torpe y catico. Sin embargo, en el
caso del pollo enfermo Schechter Poultry Corp. vs. United
States (1935)102 la Suprema Corte sostuvo, por votacin un-
nime, que el esquema de la NIRA era inconstitucional. La ley
haba otorgado demasiado poder a los grupos industriales; de he-
cho, les haba otorgado la facultad para expedir normas que obli-
gaban a millones de personas. Esto fue una delegacin de facul-

102 295 U.S. 495 (1935).


138 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

tades no autorizada y, en opinin de la Corte, una violacin a la


ley fundamental.
Este no fue el nico hito del Nuevo Acuerdo que la Suprema
Corte invalid. En el caso United States vs. Butler (1936),103 por
ejemplo, la Suprema Corte termin con la vida de la Ley de
Ajuste Agrcola (Agricultural Adjustment Act) de 1933. Esta ley
tena como propsito sacar del bache los productos agrcolas me-
diante compensaciones a los granjeros para que produjeran me-
nos. Despus de perder una serie de casos, el presidente se torn
impaciente y preocupado. Los nueve viejos (como se denomi-
naba frecuentemente a la Suprema Corte) estaban frustrando la
voluntad del pueblo (y tambin la voluntad del presidente). Roo-
sevelt fue reelecto en 1936 mediante una victoria electoral aplas-
tante e ingeni un astuto esquema para neutralizar a la Corte.
Roosevelt pidi al Congreso le permitiera aumentar el tamao de
la Corte y lo facultara para nombrar ministros del Nuevo Acuer-
do. Quizs para su sorpresa, este plan desat tremendas protes-
tas. Roosevelt haba sobrepasado sus lmites; en cierta medida,
fue percibido como un profanador del relicario nacional y su
plan result en un terrible fracaso.104
Sin embargo, al final Roosevelt se sali con la suya. Fue elec-
to presidente en cuatro ocasiones y sobrevivi a los nueve vie-
jos. Con el paso de los aos pudo nombrar ministros de la Corte
que vean las cosas desde el enfoque del Nuevo Acuerdo. Inclu-
so antes que esto sucediera, hub indicios de que los ministros (o
la mayora de ellos) sentan mayor simpata hacia los programas
del Nuevo Acuerdo. Los programas que vinieron despus pasa-
ron todos los escrutinios de la judicatura.
En conjunto, la legislacin del Nuevo Acuerdo tuvo un efecto
importante en la sociedad. El Nuevo Acuerdo dej una marca
permanente en el sistema bancario; cre un sistema de seguro de

103 297 U.S. 1 (1936).


104 Vase sobre este tema, Leuchtenberg, William E.. The Supreme Court
Reborn: The Constitutional Revolution in the Age of Roosevelt (1995).
EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 139

depsitos bancarios para evitar la fuga de capitales, mediante


una garanta por parte del gobierno. La Ley del Mercado de Va-
lores (Securities and Exchange Act) dom a los toros y a los
osos de Wall Street. Las empresas que tenan acciones cotiza-
das en el mercado de valores deban informar con veracidad so-
bre su condicin financiera. La Comisin del Mercado de Valo-
res (Securities and Exchange Commission) se convirti en un
importante perro guardin, de manera que los inversionistas esta-
ban mucho menos a merced de los poderosos industrialistas. El
Nuevo Acuerdo tambin modific sustancialmente las leyes la-
borales. La Ley Wagner puso el sello federal de aprobacin al
movimiento sindicalista y cre el Consejo Nacional de Relacio-
nes Laborales (National Labor Relations Board), para asegurar
que los patrones permitieran a los empleados organizarse y que
jugaran limpio durante las elecciones sindicales. La Autoridad
del Valle de Tennessee (Tennessee Valley Authority) llev ener-
ga elctrica a una de las regiones ms pobres y atrasadas del
pas. La enorme cantidad de obra pblica y programas de conser-
vacin dieron trabajo a millones de desempleados. Los trabaja-
dores de la Agencia para la Mejora del Empleo (Works Progress
Administration) construyeron caminos, pintaron murales en
oficinas de correos, recogieron hojas, montaron obras de teatro
y, lo ms importante, devengaron salarios para miles de
familias que sin dichos ingresos estaban al borde de la ruina.
En esta crisis econmica, un gran segmento de la poblacin
dej de pertenecer a la clase media y se enfrent con pobreza y
desolacin. Los servicios de asistencia pblica ya no eran slo
para los miembros de una clase histricamente menesterosa. El
gobierno federal respondi al clamor de lo que podramos llamar
la media clase sumergida. Uno de los programas que caus ma-
yor inters fue la construccin de vivienda popular una idea
que quizs hubiera horrorizado a Hoover. Sin embargo, en
cierta medida, la piedra angular de las polticas del Nuevo
Acuerdo fue la Ley del Seguro Social (Social Security Act) de
1935. Ninguna ley del siglo XX tuvo mayor importancia que s-
140 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

ta. Esta compleja ley fue, en parte, una ley convencional de asis-
tencia para los pobres; tambin cre un programa de compensa-
cin por desempleo financiado con impuestos; y, especialmente,
cre un sistema de pensiones para personas mayores que sera fi-
nanciado tanto por los patrones como por los trabajadores, a tra-
vs de retenciones de su salario. Al llegar a la edad para su jubi-
lacin, el trabajador recibira una pensin. Dicha pensin
dependa parcialmente de cunto haba contribuido a ella el tra-
bajador. No dependa de qu tan pobre o tan necesitado fuera el
trabajador, ya que estaba disponible para ricos y pobres. Estas
pensiones mataran dos pjaros de un tiro: las personas mayores
que ya no tenan un empleo obtendran un cheque del gobierno
para evitar que cayeran en un estado de necesidad imperante; y
la idea de una pensin los animara, en pocas de fuerte
desempleo, a dejar su trabajo y abrir paso a trabajadores jvenes.
El Partido Demcrata de Roosevelt haba arrasado en las elec-
ciones de 1932 y 1936. No obstante, en el sistema poltico esta-
dounidense los partidos perdedores aprenden a reorganizarse y,
eventualmente, reaparecen en escena. Harry Truman sucedi a
Roosevelt, pero cuando aqul dej el cargo, el pas se volc so-
bre un popular hroe de guerra (miembro del Partido Republica-
no), Dwight D. Eisenhower. La guerra termin con la Gran De-
presin y con la mentalidad de la depresin. El pas era mucho
ms prospero y la gente prspera tiende a ser conservadora. Los
presidentes miembros del Partido Republicano dejaron intacta la
base del Nuevo Acuerdo tenan que hacerlo. En materia de
derecho laboral, al igual que en algunas otras reas, intentaron
restaurar el balance de las polticas pblicas. Con todo, nadie
se atrevi a tocar el Seguro Social.
De hecho, durante la presidencia de Lyndon Johnson en la d-
cada de 1960 se produjeron una nueva explosin de energa le-
gislativa y una enorme expansin del estado de bienestar. John-
son anunci su programa de la Gran Sociedad (Great Society) y
declar la guerra contra la pobreza. La guerra contra la pobre-
za era tan difcil de ganar como la otra guerra de Johnson, la
EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 141

guerra de Vietnam que eventualmente produjo su cada. Sin


embargo, Johnson dej un legado permanente, impulsando un
audaz conjunto de leyes muy notablemente, cre Medicare,
que proporcionaba un seguro hospitalario gratuito a las personas
mayores de sesenta y cinco aos.105 Al igual que el Seguro
Social, dicho programa no slo ayud a los directamente bene-
ficiados sino a las generaciones venideras. Los adultos jvenes
ya no tenan que preocuparse por la operacin de la abuela y la
consecuente desaparicin de su patrimonio. Medicare se encuen-
tra actualmente en el templo de los programas intocables, junto
con el Seguro Social. Johnson tambin impuls enrgicamente
en el Congreso una importante Ley de los Derechos Civiles (Ci-
vil Rights Act).
El Nuevo Acuerdo se haba ocupado principalmente de una
economa convaleciente. Los problemas econmicos tambin
fueron un tema importante durante el periodo siguiente a la Se-
gunda Guerra Mundial. La Declaracin de Derechos de los Mili-
tares (GI Bill of Rights), un paquete de prestaciones para vetera-
nos educacin gratuita, prstamos para comprar casas no
era nicamente un caso de gratitud nacional, tambin era un plan
para solucionar parcialmente el desempleo y estimular la econo-
ma. La Declaracin de Derechos de los Militares revolucion la
educacin superior y ayud a financiar la migracin hacia los
suburbios. De hecho, el gobierno otorg a millones de veteranos
la posibilidad de comprar la casita de sus sueos en los subur-
bios. Un enorme programa para construir caminos ayud a las
familias de los suburbios a trasladarse de sus casas a sus trabajos
y viceversa. Por supuesto, la economa era todava un asunto
muy importante en la agenda nacional y siempre lo ser, sin em-
bargo, a partir de la dcada de 1960, ms y ms programas na-
cionales se enfocaron en otros asuntos problemas relativos al
estilo de vida, a lo social, a la salud, a la seguridad, al medio am-
biente, etctera. La poca de crecimiento ilimitado, de recur-

105 79 Stat. 286 (act of July 30, 1965).


142 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

sos ilimitados, pareca haber terminado. En un momento dado,


nos pareci normal cortar rboles, drenar pantanos, matar lobos
y taladrar pozos dondequiera que se encontrara petrleo, ya sea
que fuera en el campo abierto o en el centro de Los ngeles.
Ahora los pantanos se haban convertido en valiosa tierra hme-
da, los lobos en las criaturas preferidas de la madre tierra, la ex-
traccin de petrleo y la explotacin de minas estaba fuera de
moda y la preservacin histrica en boga. Ahora, no todos los
cambios tuvieron motivaciones estticas. En octubre de 1948, la
niebla letal de Donora una capa de aire mortal provoc
que el cielo se oscureciera al medioda en Donora, Pennsylvania,
causando la muerte de veinte personas.106 El pas se dio cuenta
que podra asfixiarse con su propia prosperidad industrial y
envenenarse con su propia agua contaminada. El aire y el agua
limpios no podan darse por sentados; era necesario contar con
programas, leyes y reglamentos efectivos para preservarlos.
Para cada accin parece haber una reaccin; para cada avan-
ce un serio contragolpe. Nadie quiere que el cndor de Califor-
nia se extinga, pero debemos acabar con el proyecto para una
enorme presa slo por salvar a unos miserables pececillos, o pri-
var de sus empleos a los aserradores slo para conservar al bho
manchado? Desde un punto de vista poltico, los programas de
seguridad social parecen slidos. Nadie habla de abolir el Seguro
Social o el Medicare, a pesar de que existen graves preocupacio-
nes para mantener su solvencia financiera. En los primeros aos
del siglo XXI, los planes para rescatar al Seguro Social crecie-
ron como la hierba, pero otros programas comunes de asistencia
social han tenido un destino diferente. La clase media cuenta con
su paquete de subsidios; siente que se ha ganado ese dinero; que
lo ha pagado con sudor y dlares. No obstante, muchos miem-
bros de la misma clase media resienten profundamente cualquier
programa de ayuda a los pobres. Ciertamente no ayud que el

106 Vase Kiester, Edwin Jr., A Darkness in Donora, Smithsonian, Nov. 1,


1999.
EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 143

presidente Reagan y otros tantos catalogaran a las personas que


reciban asistencia social como parsitos y tramposos. Millones
de personas empezaron a percibir a las madres que reciban asis-
tencia como mujeres comnmente flojas, irresponsables e inmo-
rales, que daban a luz a un beb tras otro concebidos con una se-
rie de amantes transitorios y que gastaban el dinero duramente
ganado por aquellos que pagaban impuestos, viviendo una vida
vaca, fraudulenta y disoluta. Adems, estas madres eran fre-
cuentemente afroamericanas. Sin lugar a dudas, muchas personas
realmente sintieron que esa asistencia social causaba ms dao
que beneficio, que debilitaba la fibra moral de las personas que
la reciban y que creaba una cultura de dependencia. En su mo-
mento, el presidente Clinton prometi terminar con la asistencia
social como la conocemos y el Congreso estuvo ansioso por
ayudarlo. Las reformas a los programas de asistencia social
tuvieron como propsito sacar personas de las listas de benefi-
ciarios y ubicarlas en el mercado del empleo. Lgicamente
dichas listas han ido reducindose estado tras estado; pero, es
muy pronto para prever cul ser el impacto final.

EL MOVIMIENTO DE DERECHOS CIVILES

A finales del siglo XIX, la posicin de la poblacin afroameri-


cana haba tocado fondo en el sur. La mayora de los afroameria-
nos vivan en estos estados, los estados de la vieja Confederacin.
La mayora eran granjeros, caseros o aparceros dependientes de
patrones blancos. Cada estado sureo tena una red de rgidas le-
yes que segregaban a los afroamericanos de los blancos en es-
cuelas muy notablemente, pero tambin en sitios como trenes y
autobuses, e incluso en prisin. Estas leyes expresaban una cul-
tura de supremaca blanca. Eran parte de un cdigo social y jur-
dico que haca a los afroamericanos totalmente subordinados a las
personas de raza blanca. La Decimoquinta Enmienda (tericamen-
te) garantizaba el derecho al voto de los afroamericanos pero era
144 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

letra muerta en el sur. A finales del siglo XIX y a principios del


XX, los estados sureos privaron a los afroamericanos del derecho
a participar en los procesos electorales.107 A travs de una gran
variedad de argucias, algunas jurdicas y otras no, retiraron a los
afroamericanos de las listas de electores. Por ejemplo, en Caro-
lina del Sur los votantes tenan que pagar una contribucin ur-
bana, ser propietarios de un bien inmueble (con valor de $300
dlares o ms) y ser capaces de leer y escribir cualquier seccin
de la Constitucin de Carolina del Sur. Haba pruebas de este ti-
po en otros estados tambin. Por alguna razn, los afroamerica-
nos nunca pudieron pasar estas pruebas. Si era necesario, los es-
tados del sur utilizaban la violencia para asegurarse que los
afroamericanos no participaran en las votaciones. Estas estrate-
gias fueron sumamente efectivas. En Alabama, en 1906 el 85%
de los hombres blancos en edad adulta estaban registrados como
votantes, mientras slo el 2% de los hombres afroamericanos en
edad adulta estaban registrados. Ningn afroamericano tena un
cargo de eleccin popular. No haba jueces afroamericanos y s-
lo haba unos cuantos abogados de raza negra. Todo el poder es-
taba en manos de la mayora blanca.
El sistema de justicia penal se inclinaba notoriamente en contra
de los afroamericanos. Los jueces, jurados y fiscales eran invaria-
blemente blancos. Los afroamericanos acusados de ciertos delitos
violacin a una mujer blanca, por ejemplo prcticamente te-
nan garantizado un juicio superficial y rpido, as como un vere-
dicto de culpabilidad. Para las personas de raza negra la justicia
era dura, tosca, sucia y mortal. Sin embargo, aun la justicia as in-
clinada no era lo suficientemente severa, en opinin de muchos
sureos de raza blanca. El derecho al linchamiento sumaba otra
capa de terror. Casi tres mil afroamericanos fueron linchados entre
1889 y 1918. Casi 20% de ellos haban sido acusados de violar a
una mujer de raza blanca (violar a una mujer de raza negra rara

107 Vase en general, Perman, Michael, Struggle for Mastery: Disfranchise-


ment in the South, 1888-1908 (2001).
EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 145

vez se tomaba en cuenta); otros fueron acusados de asesinar a


personas de raza blanca, o simplemente de insolencia. Algunos
linchamientos fueron relativamente ordenados si es que un lin-
chamiento puede considerarse un acto ordenado pero en otros
casos, la muchedumbre actuaba con una brutalidad sorprendente
e inhumana, en ocasiones torturando a la vctima hasta causarle
la muerte. A Luther Holbert y su esposa, linchados en Mississip-
pi en 1904, les cortaron los dedos (y los repartieron como souve-
nir), luego las orejas y, antes de quemarlos, la muchedumbre per-
for sus cuerpos con sacacorchos. Normalmente los participantes
en el linchamiento eran exonerados o piadosamente se proclama-
ba que haban sido personas desconocidas aun cuando gene-
ralmente haban actuado en forma pblica, ante una multitud y a
plena luz del da;108 rara vez alguien reciba un castigo por to-
mar parte en un linchamiento.
Las cortes federales no haban sido de mucha ayuda para los
afroamericanos en el sur despus de concluido el periodo de Re-
construccin. De hecho, la Suprema Corte haba declarado in-
constitucional una de las ms importantes leyes de derechos civi-
les de la posguerra civil109 y, en el famoso caso de Plessy vs.
Ferguson (1896),110 la Suprema Corte puso su sello de aproba-
cin en la segregacin misma. Esta fue la doctrina de iguales
pero separados, que legitimaba la versin estadounidense del
apartheid. Lentamente la situacin comenz a cambiar en el si-
glo XX. En cierta forma, siempre haba habido movimientos a
favor de los derechos civiles; los lderes afroamericanos siempre
protestaron contra la segregacin. Un avance fundamental fue la

108 El material relativo a linchamientos fue tomado del captulo 6 del libro
de Litwack, Leon, Trouble in Mind: Black Southerners in the Age of Jim Crow
(1998).
109 En los llamados Casos de los Derechos Civiles (Civil Rights Cases),
109 U.S. 3 (1883); este caso invalid el Acta de Derechos Civiles (Civil
Rights Act) de 1875, la cual prohibi la discriminacin racial en instalaciones
pblicas.
110 163 U.S. 537 (1896).
146 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

fundacin de la Asociacin Nacional para el Progreso de la Gente


de Color (Nacional Association for the Advancement of Colored
People o NAACP, por sus siglas en ingls). Esta organizacin
comenz a desarrollar una accin poltica centrada en las cortes.
Despus de todo, no haba mucho que ganar rogando a las legis-
laturas y solicitando el apoyo de los consejos civiles sureos,
pues ambos eran bastiones de supremaca blanca. El gobierno fe-
deral era hostil o indiferente de hecho, Woodrow Wilson, su-
reo de nacimiento, era un ferviente segregacionista. Las cor-
tes parecan ser la nica esperanza para obtener algn tipo de
apoyo.
La estrategia del litigio, bajo el liderazgo de Charles Houston
y posteriormente de Thurgood Marshall, poco a poco dio resulta-
dos. La Suprema Corte comenz a apartarse de Plessy vs. Fergu-
son. En Buchanan vs. Warley (1917),111 la Suprema Corte invali-
d un decreto expedido en Louisville, Kentucky, que prohiba a
una familia de raza negra vivir en un rea habitada en su mayora
por personas de raza blanca y viceversa. La Corte tambin co-
menz a erosionar la segregacin en las escuelas. En Missouri ex
rel. Gaines vs. Canada (1938),112 un hombre afroamericano,
Lloyd L. Gaines, intent entrar a la escuela de derecho de la Uni-
versidad de Missouri; la universidad se rehus a admitirlo y las
cortes del estado confirmaron esta decisin. La Suprema Corte
revirti dicha decisin en este caso el estado no poda siquiera
pretender que las instalaciones estaban separadas pero eran igua-
les, e incluso ofreci pagar la colegiatura de Gaine en algn
otro estado; sin embargo, la Corte consider que sta no era una
respuesta aceptable. Existieron otros casos en que demandantes
afroamericanos salieron victoriosos, pero la Corte no tuvo nece-
sidad de aludir a la regla Plessy en forma directa. Por ejemplo,
en McLaurin vs. Oklahoma State Regents (1950)113 el deman-

111 245 U.S. 60 (1917).


112 305 U.S. 337 (1938).
113 339 U.S. 637 (1950).
EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 147

dante afroamericano, George McLaurin, fue admitido en la uni-


versidad estatal pero deba sentarse en una fila separada, comer
en una mesa separada en la cafetera y sentarse en un lugar espe-
cial en la biblioteca. Esto difcilmente era un trato igual al que
reciban los estudiantes de raza blanca. Sin embargo, no fue sino
hasta Brown vs. Board of Education (1954)114 que la Suprema
Corte dio el paso decisivo declarando que toda segregacin en
las escuelas violaba la Decimocuarta Enmienda. Fue una resolu-
cin unnime escrita por el ministro presidente Earl Warren. En
cierta forma, fue una resolucin cautelosa: la Corte no orden un
fin inmediato a la segregacin en las escuelas; de hecho, la for-
ma en que deba implementarse dicha resolucin fue materia de
controversia. En el segundo caso Brown115 la NAACP solicit
una orden clara y precisa para abolir la segregacin; no obstante,
la Corte orden que la desegregacin ocurriera a una veloci-
dad prudente; y con esta frase un tanto extraa, dej el asunto
en manos de las cortes federales de primera instancia.
La resolucin en Brown fue tambin cautelosa en otro sentido:
se limit a la educacin; nada dijo sobre la segregacin en otros
mbitos de la vida surea. Sin embargo, la Corte pronto aclar
que el principio de Brown iba mucho ms all de la segregacin
en las escuelas. En una serie de casos, la Suprema Corte invalid
toda institucin oficial del apartheid que se le puso enfrente:
parques, albercas e instalaciones pblicas en general. En forma
quizs ms sorprendente, en 1967 la Suprema Corte por unani-
midad declar nulas todas las leyes relativas a relaciones interra-
ciales, en el caso Loving vs. Virginia.116 Loving era un hombre
de raza negra que haba contrado matrimonio con una mujer de
raza blanca: la peor de las ofensas para la supremaca blanca. En
algn momento, muchos estados haban prohibido los matrimo-
nios interraciales; pero para la dcada de 1960, estas leyes sub-

114 347 U.S. 483 (1954).


115 349 U.S. 294 (1955).
116 388 U.S. 1 (1967).
148 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

sistan en su mayora en estados sureos. Despus de Loving, es-


te tipo de leyes desaparecieron por completo.
Entre 1950 y 2000, las relaciones interraciales en los Estados
Unidos sufrieron una evolucin radical. Pocos cuestionan que las
cortes federales hayan tenido un papel en este proceso. La Su-
prema Corte desat poderosas fuerzas y proporcion la base jur-
dica para una sociedad multirracial. Pero qu tan importante fue
en realidad el papel de las cortes federales? Los estudiosos de la
materia no se han puesto de acuerdo en esta cuestin. Una reso-
lucin judicial no se produce en el vaco, sino que surge en un
contexto. Los aos de la Corte Warren fueron tambin los aos
de Martin Luther King y de un importante movimiento por los
derechos civiles; fueron tambin los aos de la Guerra Fra; y las
prcticas raciales en el sur eran una vergenza nacional. La Se-
gunda Guerra Mundial haba sido, en buena medida, una lucha
contra un rgimen racista (el rgimen nazi). Los antiguos impe-
rios coloniales estaban desmoronndose despus de la guerra; se
independizaron estados africanos, asiticos y caribeos. El
apartheid estadounidense era desastroso para las relaciones p-
blicas del pas; cuando un embajador o periodista extranjero de
color era insultado en un hotel o en un restaurante, Estados Uni-
dos sufra ante los ojos del mundo y los soviticos ganaban ju-
bilosamente un punto en el juego de la propaganda.117 Mien-
tras tanto, los afroamericanos haban estado mudndose hacia el
norte, donde podan votar y tenan cierta influencia poltica. La
opinin de los blancos en el norte estaba cambiando en forma
lenta pero segura y en direccin a una mayor igualdad racial. El
presidente Truman orden a las fuerzas armadas desagregarse
en 1948. Personas de raza negra entraron a las ligas mayores de
bisbol y cantaron en la pera Metropolitana.
La Suprema Corte no cuenta con un ejrcito ni puede forzar a
la sociedad a que se apegue a sus mandatos. El que sus resolu-

117 Vase Dudziak, Mary L., Cold War Civil Rights: Race and the Image of
American Democracy (2000).
EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 149

ciones echen races o se disipen en el aire, depende de la reac-


cin de la sociedad. De hecho, los estados sureos simplemente
se rehusaron a obedecer el mandato de la resolucin del caso
Brown. Durante aos, casi ningn nio de raza negra fue a la es-
cuela con nios blancos en Mississippi o en Alabama. El gober-
nador de Arkansas, Orval Faubus, se rehus abiertamente a aca-
tar una orden judicial que ordenaba admitir nios de raza negra a
una escuela preparatoria en Little Rock. A esas alturas, el presi-
dente (Dwight D. Eisenhower) se vio en la necesidad de tomar
cartas en el asunto no poda permitir que el poder federal fuera
notoriamente desafiado. No obstante, los estados sureos de-
sobedecieron mientras pudieron y frecuentemente con xito.
Vacilaron y retrasaron el proceso, pelearon ante los tribunales,
utilizaron la violencia y trucos sucios pero, al final, perdieron la
batalla. Las fuerzas aliadas en su contra tuvieron mayor arrastre.
El papel que jugaron las cortes est abierto a debate, pero es
evidente que la Ley de los Derechos Civiles (Civil Rights Act) de
1964 marc una diferencia. Esta ley prohibi la discriminacin
racial en el acceso a vivienda, la educacin y el empleo, cre una
agencia federal para ejecutar sus disposiciones y abri la puerta a
las demandas por parte de aquellos que se sentan agraviados por
el prejuicio. Algunos aspectos de la ley tuvieron un efecto in-
mediato y muy positivo. Los hoteles y restaurantes ya no po-
dan negar su servicio a clientes afroamericanos. El acceso a vi-
vienda y el empleo eran asuntos ms rspidos; sin embargo, la
ley definitivamente disminuy la discriminacin y, por lo me-
nos, ocult el prejuicio.
La Ley de Derecho al Voto (Voting Rights Act) de 1965 fue
tambin sumamente importante. Por supuesto, las personas de
color en el sur siempre haban tenido el derecho de votar en
teora. Sin embargo, como hemos sealado, en la prctica per-
dieron tal derecho a travs de una serie de argucias jurdicas, tru-
cos sucios y violencia. Desde ese entonces, la batalla por el su-
fragio de los afroamericanos se haba dado lentamente, condado
por condado, demanda por demanda una labor casi imposi-
150 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

ble. Esta ley de 1965 intent terminar con los tecnicismos a


travs de una valiente y novedosa maniobra; contena un deto-
nante: si las estadsticas arrojaban que un condado no estaba
permitiendo votar a las personas de color, el gobierno federal in-
tervena y garantizaba su derecho a registrarse y votar. Esta ley
era un golpe mortal a la supremaca poltica de los blancos. Para
finales del siglo XX, haba legisladores y miembros del Congre-
so federal afroamericanos (hombres y mujeres), as como alcal-
des y servidores pblicos afroamericanos a lo largo y ancho de
los estados sureos; incluso Virginia haba elegido un goberna-
dor afroamericano.

LOS DERECHOS DE LOS ACUSADOS

La Corte Warren tambin ampli los derechos de los acusados


por la comisin de delitos un grupo que no ha sido muy popu-
lar en periodo alguno. En el caso Gideon vs. Wainwright
(1963),118 Clarence Gideon, un vago de Florida, haba sido con-
denado por entrar a robar en un saln de billar. Durante el juicio,
Gideon insista en que tena derecho a un abogado; por supuesto
que tena derecho, pero slo si poda pagarse uno. Gideon no te-
na dinero y la ley de Florida no le proporcionaba un abogado li-
bre de cobro. Gideon se vio forzado a defenderse por s mismo y
fue condenado. En apelacin, la Suprema Corte revirti la sen-
tencia en forma unnime. El estado estaba constitucionalmente
obligado a proporcionar un abogado a cualquier persona acusada
por un delito grave. Gideon tena derecho a un nuevo juicio y
a recibir un abogado libre de cobro. En esta ocasin, adecua-
damente defendido, Gideon fue absuelto.
Igualmente famoso fue el caso de Miranda vs. Arizona
(1966).119 Ernesto Miranda, un joven pobre y sin educacin, fue
acusado de violacin. La polica lo arrest y lo traslad a un

118 372 U.S. 335 (1963).


119 384 U.S. 436 (1966).
EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 151

cuarto donde fue largamente interrogado. Miranda alegaba ser


inocente; sin embargo, despus de horas de interrogatorio, firm
una confesin escrita. El juez permiti que esta confesin se uti-
lizara como prueba en el juicio y, evidentemente, fue condenado.
La Suprema Corte revirti la sentencia condenatoria, aunque
por un margen estrecho (cinco votos contra cuatro). Las personas
arrestadas por delitos tenan derecho a oponerse a la presin y
coercin policiacas. La opinin es sutil y confusa en cierta medi-
da; en la prctica implic que la polica, al arrestar a una perso-
na, deba comunicarle lo que ahora se conoce como la adverten-
cia Miranda. Dicha advertencia comnmente se realiza a travs
de la siguiente frmula: Tiene derecho a permanecer en silen-
cio. Cualquier cosa que diga podr ser utilizada en su contra.
Tiene derecho a hablar con un abogado en cualquier momento.
Si no puede pagar uno, el estado se lo proporcionar.
El caso Miranda fue controversial desde el principio. Nadie
cuestiona ya el caso Gideon, pero el caso Miranda es otra historia.
Hubo quien vocifer que el caso at las manos a la polica, mi-
mando a los delincuentes a expensas de las vctimas y del pblico
en general. Existieron y existen an peticiones para que el caso
sea desechado. Sin embargo, hasta el da de hoy el caso ha sobre-
vivido. En realidad ha paralizado a la polica?, en realidad ha
dejado sueltos a peligrosos criminales? Estn los que dicen que s,
pero la evidencia es turbia y confusa. Existen indicios de que la
polica ha aprendido a vivir con la advertencia Miranda que
se ha vuelto parte de su cultura; o (lo que quizs sea parte del
mismo fenmeno) que la advertencia Miranda se ha convertido
en una frmula meramente verbal, algo que se balbucea en forma
rutinaria durante un arresto; y que la polica an tiene mtodos pa-
ra amedrentar y manipular a quienes caen en sus redes.

UNA PERSONA, UN VOTO

La Corte Warren tambin actu enrgicamente en lo referente


al sistema poltico a travs de una serie de casos relacionados
152 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

con la representacin legislativa. El primer caso fue el de Baker


vs. Carr (1962),120 en Tennessee. Las personas que vivan en las
ciudades Memphis, Nashville y Knoxville se quejaron
argumentando que la Asamblea General se encontraba dominada
por intereses rurales y que la legislatura se rehusaba a redistribuir-
se a s misma a efecto de otorgar una proporcin justa de curules a
los votantes citadinos. La defensa era muy simple: eran cuestio-
nes po lticas, fuera de la competencia de la Corte. De hecho,
en el pasado la Corte haba sido renuente a intervenir en
cuestio nes polticas. Sin embargo, sta era una Corte diferen-
te y en Baker vs. Carr, la Corte tom cartas en el asunto. El ca-
so no modific realmente la conformacin de la legislatura de
Tennessee; la Corte simplemente dijo que los tribunales no
deban eludir ni esquivar las controversias que se presentan
ante ellas tenan facultades para orlas y resolverlas. En
el plazo de un ao, en la mayora de los estados se presentaron
demandas relacionadas con los mtodos de distribucin de distri-
tos. Eventualmente la Suprema Corte explic las razones de su
actuar, modific la composicin de legislatura tras legislatura y
aplic una enrgica doctrina que frecuentemente se resume (en
forma algo engaosa) en una persona, un voto. Ambas cma-
ras de las legislaturas estatales deben estar repartidas en forma
ms o menos equitativa.

LA ERA DE LA IGUALDAD PLURAL

As pues, la Corte Warren realiz una buena cantidad de mo-


vimientos importantes durante las dcadas de 1950 y 1960. Si
observamos dichos movimientos en conjunto, podemos ver pa-
trones definidos. Fue una era que expandi el concepto de igual-
dad. ste haba sido siempre un muy importante principio esta-
dounidense todos los hombres fueron creados iguales. Sin
embargo, la igualdad no se aplicaba a todos ciertamente no

120 369 U.S. 186 (1962).


EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 153

a los afroamericanos ni a las mujeres; e igualdad significa-


ba, en el mejor de los casos, libertad en un pas que de alguna
manera era dominado y operado por un solo grupo: los hombres
protestantes de raza blanca.
En 2001, resulta difcil escribir una frase como hombres pro-
testantes de raza blanca sin un desprecio implcito o, cuando
menos, la idea que algo anda mal, que los hombres protestantes
blancos eran opresores y dirigan un rgimen de dominacin e
hipocresa. No obstante, estas afirmaciones pudieran ser un poco
injustas. Ciertamente, comparado con las tiranas pasadas y pre-
sentes y en particular con aquellas que salieron de las cloacas del
siglo XX cual serpientes venenosas, el pas era democrtico. To-
leraba las religiones de las minoras, haba libertad de expresin
y no haba presos polticos. Parte de la razn por la cual los
hombres protestantes de raza blanca haban ganado esta mala
reputacin, fue que a finales del siglo XX su nocin de igualdad
se volvi obsoleta y fue superada. La nueva era exiga el fin del
dominio por un slo sistema moral e ideolgico, una sola raza,
gnero, idioma y forma de vida, aun cuando una buena parte de
dicho dominio era cultural y no fsico; era simblico y no instru-
mental. La nueva nocin, que podramos llamar igualdad plu-
ral, implicaba compartir el poder tanto el poder en el sentido
literal, como en sentido simblico y cultural.
La raza era el ejemplo ms claro de la igualdad plural en ac-
cin las personas de raza negra dirigan el movimiento de de-
rechos civiles y los hispanos, asiticos y nativos americanos se
unieron al desfile. La historia estadounidense haba sido som-
bra para cada uno de estos grupos, por decir lo menos. No existe
peor mancha en la historia de los Estados Unidos. Evidentemen-
te el asunto ms notorio fue el periodo de la esclavitud negra y la
cuasi esclavitud en el sur durante la posreconstruccin. Sin em-
bargo, tambin existi discriminacin contra los hispanos en el
suroeste; los chinos fueron vctimas de un intenso odio en Cali-
fornia y las primeras restricciones migratorias fueron dirigidas
precisamente a ellos. El ataque a la discriminacin racial benefi-
154 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

ci a todas las minoras. El trato que reciban los nativos ameri-


canos en ocasiones estuvo al borde de un verdadero genocidio.
Actualmente el derecho (y la sociedad) respetan, por ejemplo, las
religiones y los dialectos de los pueblos Cherokee y Navajo. De-
saparecieron los infames internados y los intentos de acabar con
las culturas nativas porque eran paganas y primitivas. Las tri-
bus gozan hoy de una considerable autonoma. En general, la su-
premaca blanca ha quedado sepultada y lo que alguna vez fue
doctrina ortodoxa en el sur, hoy est limitada a una luntica y
aislada franja de cabaas en Idaho y Montana. No obstante, el
racismo dista de estar muerto; es una serpiente lastimada que se
revuelca en (lo que esperamos sea) la agona de su muerte, pero
sus colmillos an son letales.
Quizs tan importante como el movimiento por la igualdad ra-
cial, fue el movimiento por la igualdad de derechos para hom-
bres y mujeres. La Ley de los Derechos Civiles de 1964 prohibi
la discriminacin de las mujeres en mbitos de trabajo. La histo-
ria (o la leyenda) cuenta que los sureos se opusieron a la ley en
forma terminante y, en forma clandestina, incluyeron la discrimi-
nacin sexual en su texto; pensaron que esto aniquilara por
completo las posibilidades de aprobacin de la ley. Si ste era
realmente su objetivo, les sali el tiro por la culata, ya que la ley
se aprob con el texto relativo a discriminacin sexual como par-
te fundamental de su texto. Sin embargo, el xito o el fracaso del
movimiento feminista no dependan solamente de este tipo de
accidentes de tiempo y lugar. Las relaciones de gnero atravesa-
ban un proceso de cambio impetuoso. Mujeres trabajando, la pl-
dora anticonceptiva, el triunfo del movimiento de los derechos
civiles cualesquiera que hayan sido los principios fundamenta-
les, el efecto en la sociedad, en la vida familiar y en la economa
era profundo y definitivo; y el efecto en el orden jurdico era,
necesariamente, igualmente profundo.
En 1971, como si despertara de un prolongado letargo, la Su-
prema Corte descubri que la discriminacin de gnero era un
acto prohibido conforme a la Decimocuarta Enmienda de la
EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 155

Constitucin un concepto que hubiera sorprendido a los hom-


bres (todos fueron hombres) que redactaron su texto. La oca-
sin fue un oscuro caso de Idaho, Reed vs. Reed,121 y la contro-
versia una ley que daba preferencia a los hombres sobre las
mujeres para la administracin del patrimonio hereditario de
aquellas personas que haban fallecido sin testamento. Este caso
afect probablemente a no ms de una docena de personas; sin
embargo, el principio fue revolucionario. A la postre, caso tras
caso la Corte sigui reforzando el principio de que el derecho
deba tratar por igual a hombres y mujeres. Las cortes prohibie-
ron la discriminacin abierta e invalidaron leyes protectoras,
que las feministas consideraron (como deca la frase) ms pareci-
das a una jaula que a un pedestal. Dos generaciones atrs, la ma-
yora de las mujeres y los progresistas vitorearon de alegra
cuando la Suprema Corte reafirm la validez de algunas de estas
leyes: por ejemplo, aquellas que establecan salarios mnimos y
jornadas mximas para las mujeres.122 Actualmente dichas leyes
estaran fuera de lugar y cualquier referencia a la delicadeza de
la mujer, a la necesidad de brindarle proteccin y a la gloria de la
maternidad, causara sobresaltos en el lector moderno.
La Corte particip en el desmantelamiento de la discrimi-
nacin sexual; pero, al final, tambin en este caso la Ley de
los Derechos Civiles fue mucho ms importante que cualquier
resolucin de la Corte en lo individual y, probablemente, ms
importante que todas las resoluciones juntas. La ley cre una
agencia encargada de vigilar el cumplimiento de la ley y abri la
puerta a las demandas de aquellas personas que se sentan agra-
viadas por discriminacin. Se presentaron y siguen presentndo-
se millones de demandas ao tras ao. Las cortes y las agencias
derribaron una barrera tras otra: las mujeres se unieron a la poli-
ca y al cuerpo de bomberos, se hicieron umpires de bisbol y
obreras en minas de carbn. Las cortes y las agencias se rehusa-

121 404 U.S. 71 (1971).


122 Uno de los ms famosos fue Muller vs. Oregon, 208 U.S. 412 (1908).
156 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

ron a aceptar excusas y desecharon razones burdas por las cuales


una mujer no era apropiada para ste o aquel tipo de trabajo. Pe-
ro no se trataba de una calle de un slo sentido: a las aerolneas
se les orden a que contrataran tanto hombres como mujeres pa-
ra los puestos de sobrecargo; a una escuela de enfermera se le
dijo que no poda rechazar una solicitud slo porque el solicitan-
te era hombre. Otro movimiento importante fue el de la defini-
cin del acoso sexual como un tipo de discriminacin sexual.
Aquellos hombres que tocaban o hacan propuestas indecorosas
a mujeres que trabajaban para ellos o con ellos, as como las em-
presas que permitan que esto sucediera, se enfrentaron con pro-
blemas legales. Las mujeres se quejaban tambin de ambientes
de trabajo hostiles: sitios donde eran insultadas o expuestas a
la vulgaridad y la ira masculinas.123
Grupo tras grupo empuj para abrirse un sitio y recibir el rayo
del sol. La rebelin de las llamadas minoras sexuales homose-
xuales y lesbianas fue muy importante. A pesar de sufrir bru-
tales ataques, dichos movimientos tuvieron un progreso signifi-
cativo. De igual forma, una serie de casos importantes abri la
puerta a la expansin de los derechos de los reclusos. Las cortes
federales declararon inconstitucionales los sistemas penitencia-
rios estatales debido a la suciedad, la negligencia y la brutalidad.
Existieron tambin casos sobre derechos de los estudiantes: en
Tinker vs. Des Moines Independent Community School District
(1969),124 los estudiantes de una escuela preparatoria en Des
Moines portaron bandas negras en el brazo para mostrar su des-
contento ante la guerra de Vietnam. Esta demostracin estaba en
contra de la poltica de la escuela; los estudiantes fueron envia-
dos a sus casas y suspendidos. La Suprema Corte se puso del la-
do de los estudiantes: los jvenes no se desprenden de su dere-

123 En este punto, vase Friedman, American Law in the Twentieth Century,
pp. 305-310.
124 393 U.S. 503 (1969).
EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 157

cho constitucional a la libertad de expresin en la puerta de la


escuela.
La Ley de Discriminacin por Edad en el Empleo (Age Dis-
crimination in Employment Act) fue otro producto de la dcada
de 1960.125 Se consider ilegal discriminar a hombres y mujeres
mayores de cuarenta aos (y menores de sesenta y cinco) en los
procesos de contratacin y despido, as como en la fijacin de las
condiciones de trabajo. Una reforma posterior (de 1978) incre-
ment el lmite superior de edad a setenta aos y otra que vino
ms adelante elimin por completo dicho lmite superior.126 Esto
implic la eliminacin del retiro obligatorio. Una persona con
voluntad y en condiciones de trabajar a los setenta, ochenta, no-
venta o cien aos no puede ser despedido por el simple nmero
de velitas en su pastel de cumpleaos. La Ley de los Estadouni-
denses con Discapacidades (Americans with Disabilities Act)
aprobada a principios de la dcada de 1990, ampli los derechos
de millones de estadounidenses ciegos, sordos, en sillas de rue-
das o discapacitados de alguna otra forma.127 Los restaurantes
y otros establecimientos no podan discriminarlos; los trenes y
autobuses deban tener lugares adecuados para ellos. Un patrn
no poda rehusarse a contratar a una persona por sus discapacida-
des si dicha persona poda hacer el trabajo (no choferes de taxi
ciegos, por supuesto); adems, dicho patrn deba tener instala-
ciones adecuadas (rampas, por ejemplo) para que la persona
con discapacidad pudiera hacer su trabajo.
Estas leyes son poderosas y, en cierta medida, muy efectivas.
Cada ao llueven quejas por millares ante las agencias de dere-
chos civiles tanto federales como estatales. La discrimina-
cin racial y sexual ciertamente han disminuido desde la dcada

125 81 Stat. 602 (act of Dec. 15, 1967).


126 Curiosamente, la entrada en vigor de esta noble ley fue pospuesta por
siete aos para los maestros de universidades y colegios; despus de dicho pla-
zo, tambin quedaron cubiertos por la ley.
127 104 Stat. 327 (act of July 26, 1990).
158 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

de 1950, pero el nmero de quejas no parece disminuir. Induda-


blemente la mayora de estas quejas no llega muy lejos; sin em-
bargo, llega a las agencias un nmero suficiente de ellas que per-
mite la creacin de un inmenso cuerpo de reglas y decisiones.
Asimismo, un nmero importante de quejas se abre camino hasta
las cortes y hace que sta sea un rea del derecho activa y en
crecimiento.
La Constitucin ese antiguo documento estir sus mscu-
los y extendi sus alas sobre todos los aspectos de la vida esta-
dounidense. Desde afuera pareca una revolucin judicial: un sis-
tema judicial sumamente creativo y proactivo que intentaba im-
poner sus progresivos puntos de vista sobre el pas entero; sin
embargo, esta percepcin era engaosa ya que las cortes seguan
tanto como guiaban. Para tener un caso Tinker, es necesario te-
ner un Tinker: es necesario tener seres humanos conscientes de
sus derechos, rebeldes y vigorosos, con nocin de aquello que se
les debe y con voluntad para pelear por sus metas; y antes de te-
ner a estos rebeldes, es necesario contar con las normas adecua-
das y con el zeitgeist* apropiado. Un movimiento por los dere-
chos de los homosexuales o un movimiento por los derechos de
los reclusos o una batalla en contra del retiro obligatorio hubie-
ran sido impensables y sin esperanza alguna en el siglo XIX.

EL DERECHO DE PRIVACIDAD

El llamado derecho a la privacidad cuando menos a nivel


constitucional tuvo sus inicios en 1965, en el caso Griswold
vs. Connecticut.128 Sin lugar a dudas, antes de dicho caso existie-
ron algunas decisiones judiciales con ciertos indicios en este te-
ma. La controversia en Griswold fue una ley que haca imposible
(legalmente, cuando menos) vender anticonceptivos en el estado

* Nota del traductor. Vase la nota del traductor en la pgina 41 al captu-


lo tercero de esta obra.
128 381 U.S. 479 (1965).
EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 159

de Connecticut e incluso dar consejos sobre planificacin fami-


liar. En uno de sus momentos de revelacin, la Suprema Corte
invalid dicha ley afirmando que el derecho implcito a la pri-
vacidad estaba encubierto en el texto de la Decimocuarta
Enmienda y en otras partes de la Constitucin. El caso Griswold
haca referencia a la santidad del matrimonio y a la posibilidad
de que la polica invadiera su sagrado recinto en busca de
pruebas sobre el uso de anticonceptivos. No obstante, casos pos-
teriores aclararon que el matrimonio no era el punto fundamen-
tal; las decisiones personales sobre sexo y estilo de vida no eran
un privilegio exclusivo de las personas casadas. El auge de la se-
rie de casos relacionados con el derecho a la privacidad lleg en
1973, con el caso de Roe vs. Wade.129
El tema en este caso era el aborto. Jane Roe (seudnimo de
una mujer llamada Norma McCorvey) impugn una ley del esta-
do de Texas que era sumamente restrictiva en materia de aborto,
as como una ley un poco ms liberal del estado de Georgia. Evi-
dentemente en el trasfondo estaban la llamada revolucin sexual
y un nutrido y vibrante movimiento feminista. Los abortos ilega-
les eran comunes en muchas partes del pas y frecuentemente te-
nan resultados trgicos. Sin embargo, estaba en juego otro tema
an ms importante: en su exposicin ante la Suprema Corte, Sa-
rah Weddington* mencion que uno de los fines de la Constitu-
cin era garantizar al individuo el derecho a determinar el curso
de su propia vida.130
Por supuesto, sta no era la cuestin jurdica del caso ni
tampoco era literalmente cierto (desde un punto de vista histri-
co) que sta era el sentido de la Constitucin; no obstante, es as
como millones de personas entendan ahora el sistema constitu-

129 410 U.S. 113 (1973).


* Nota del traductor. Sarah Ragle Weddington, junto con Linda Coffee, ac-
tu como abogada de Jane Roe (Norma McCorvey) ante la Suprema Corte de
los Estados Unidos.
130 Citado en Garrow, David J., Liberty and Sexuality: The Right to Privacy
and the Making of Roe vs. Wade (1994), p. 525.
160 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

cional y sa era la cuestin que acechaba al caso que fue deci-


dido mediante siete votos contra dos. En esencia, la resolucin
sostuvo que una mujer tena el derecho constitucional de practi-
carse un aborto, de decidir si quera o no llevar un hijo en su
vientre cuando menos durante los primeros meses de su emba-
razo.
El caso, claro est, ha sido controvertido desde la fecha en que
la Suprema Corte emiti la resolucin. El ministro Blackmun,
quien redact la opinin mayoritaria, muy posiblemente crey
que estaba construyendo un acuerdo entre los grupos de muje-
res que queran un derecho absoluto al aborto (aun hasta justo
antes del nacimiento) y aquellas personas que consideraban el
aborto como un homicidio que deba estar prohibido bajo cual-
quier circunstancia. Conforme a Roe vs. Wade, el derecho ab-
soluto al aborto estaba limitado al primer trimestre del embarazo;
los estados estaban facultados para legislar sobre el aborto du-
rante el segundo trimestre; y durante el tercer trimestre poda
(supuestamente) prohibirse completamente.
Sin duda la Corte esperaba que el caso generara controversia.
Probablemente tambin esperaba que el furor se extinguiera des-
pus de un rato. El caso de Brown vs. Board of Education fue
an ms revolucionario y cre ms alboroto al punto de causar
derramamiento de sangre pero para la dcada de 1970 ese al-
boroto haba terminado y el caso se haba convertido en sagrado,
en intocable. Roe vs. Wade ha tenido un destino muy diferente.
El aborto, despus de todo, era tambin un tema religioso. Millo-
nes de personas siguen considerando el aborto como un homici-
dio y por lo tanto, Roe vs. Wade es para ellas una total aberra-
cin. En alguna poca, el Partido Republicano declar que hacer
a un lado esta resolucin era parte de la su agenda poltica. El
Congreso y las cortes han ido erosionando la resolucin de
Roe vs. Wade. Fondos federales para abortos? No, de acuerdo a
la llamada Enmienda Hyde que prohibi el uso de fondos federa-
les de Medicare para la prctica de abortos, excepto para salvar
la vida de la madre, o en casos de incesto o violacin. La Supre-
EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 161

ma Corte ratific el contenido de la enmienda Hyde en 1980.131


En una actitud ms conservadora, la Suprema Corte comenz a
mostrar serias dudas sobre su propio trabajo. En algn momento
la resolucin pareci estar condenada a ser desechada y slo es-
taba protegida por un estrechsimo margen de votacin.132 En el
2002, la resolucin de Roe vs. Wade pareca estar a salvo; sin
embargo, un par de nombramientos de defensores del derecho a
la vida en la Suprema Corte podran significar el fin de esta de-
batida resolucin.
La Corte utiliza la expresin derecho a la privacidad, que
resulta un tanto extraa. La expresin utilizada con anterioridad,
derecho de privacidad, tena un significado muy distinto. Por
ejemplo, si una empresa utilizaba mi foto en un anuncio sin mi
permiso, violaba mi derecho de privacidad. Sin embargo, el de-
recho constitucional a la privacidad no es un derecho al anoni-
mato o de privacidad en este sentido. De hecho, en cierta me-
dida es lo opuesto o puede serlo. Es el derecho a tomar
decisiones de vida sobre sexo, matrimonio y asuntos privados,
sin la intervencin o desaprobacin del gobierno. En otras pala-
bras, est relacionado con las reformas a las leyes en materia de
delitos sin vctimas; es (cuando menos parcialmente) un produc-
to de la llamada revolucin sexual.
Roe vs. Wade fue una especie de cspide. La Suprema Corte
pareca renuente a seguir ampliando el derecho a la privacidad a
otro tipo de decisiones de vida. En el caso Bowers vs. Hardwick
(1986),133 la Corte analiz una ley de Georgia que consideraba la
sodoma como delito dicha ley tena equivalentes en aproxi-
madamente la mitad de los estados. El acusado era un hombre
homosexual que fue sorprendido en pleno acto sexual. Pele el
caso hasta llegar a la Suprema Corte y el mximo tribunal confir-

131 El caso fue Harris vs. McRae, 448 U.S. 297 (1980).
132 Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania vs. Casey, 505 U.S.
833 (1992).
133 478 U.S. 186 (1986).
162 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

m la validez de la ley por un estrecho margen de cinco votos


contra cuatro. Conforme a la ley de Georgia, era delito partici-
par en cualquier acto sexual que involucra los rganos sexuales
de una persona y la boca o el ano de otra. Esta ley se aplicaba
tanto a las prcticas homosexuales como a las heterosexuales. No
obstante, la Corte ignor este hecho e insisti en que no haba
derecho de privacidad para la sodoma homosexual.
En las ltimas dcadas del siglo XX, la Suprema Corte y las
cortes federales en general se volvieron ms cautelosas en la
creacin de nuevos derechos y en la ampliacin de los derechos
existentes. Doce aos de presidentes conservadores marcaron
definitivamente a la judicatura federal. Este hecho llev a que los
grupos de inters prestaran ms atencin a las cortes estatales.
En algunos casos, esta tcnica fue sorprendentemente efectiva.
En 1993, la Suprema Corte de Kentucky invalid una ley de di-
cho estado contra las relaciones sexuales desviadas.134 El acu-
sado en este caso, Jeffrey Wasson, tuvo la mala suerte de propo-
ner un acto sexual a un hombre que se encontraba en un
estacionamiento, quien resulto ser un oficial de polica encubier-
to. La corte de Kentucky determin que el derecho estatal de pri-
vacidad era ms amplio que el derecho federal. Irnicamente en
1998 la Suprema Corte de Georgia invalid la misma ley de so-
doma que la Suprema Corte de los Estados Unidos haba reafir-
mado en el caso Bowers vs. Hardwick.135 Aun cuando pas la
prueba de la Constitucin federal, no super la de la Constitu-
cin de Georgia cuando menos no para la Suprema Corte de
Georgia que, despus de todo, tiene la ltima palabra en esta ma-
teria.
En su conjunto, a pesar de ciertos retrocesos y ajustes, la ma-
yor parte de las resoluciones de la Corte Warren han superado la
prueba del tiempo. Warren Burger reemplaz a Earl Warren; el
presidente Richard Nixon nombr a Burger especficamente con

134 Commonwealth vs. Wasson, 842 S.W. 2d 487 (Ky. S. Ct. 1993).
135 Powell vs. State, 270 Ga. 327, 510 S.E. 2d 18 (1998).
EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 163

la idea de inclinar a la Suprema Corte hacia la derecha. Nixon tu-


vo adems la oportunidad de nombrar a otros conservadores
como ministros de la Suprema Corte. El plan de Nixon tuvo
xito y el presidente Carter (el siguiente presidente del Partido
Demcrata) fue uno de los pocos presidentes que no tuvo va-
cantes para llenar en la Corte. Despus vinieron doce aos de
hegemona conservadora. No obstante su conservadurismo,
fue la Corte Burger la que resolvi el caso Roe vs. Wade y el
propio Burger fue parte de la mayora en dicha resolucin. La
Corte Rehnquist fue an ms conservadora que la Corte Burger y
muy pocos jueces han sido tan conservadores como el propio
Rehnquist, Antonin Scalia o Clarence Thomas. A pesar de ello,
al finales del siglo XX la labor de la Corte Warren permaneca
de pie; ensangrentada, pero invicta.
Despus de todo, conservador y liberal son trminos rela-
tivos. Muy pocos jueces han sido tan conservadores como Cla-
rence Thomas, que es de raza negra; y los conservadores tanto de
raza negra como blanca son por igual ms liberales en ciertos
asuntos (el tema racial, por ejemplo) que lo que fueron los jueces
ms liberales del siglo XIX. Por otra parte, Thomas es un hom-
bre de raza negra casado con una mujer de raza blanca y esto
los habra hecho delincuentes en el sur ms o menos una genera-
cin atrs. Los conservadores quisieran devolver cierto poder
a los estados y reducir el tamao del gobierno; sin embargo, lo
que pueden lograr es muy limitado. Los trozos de Humpty-
Dumpty no pueden unirse de nuevo. El Estado de bienestar-regu-
latorio es el resultado de fuerzas sociales profundas; es un genio
que no puede ser metido de nuevo en su botella.
S PTIMO

DERECHO ESTADOUNIDENSE EN LOS ALBORES


DEL SIGLO XXI

A principios del nuevo siglo sigue siendo cierto que el derecho,


los procesos legales y el sistema jurdico son sumamente impor-
tantes en la sociedad estadounidense. Por qu es ste el caso?
Hemos mencionado algunas razones con anterioridad. Una so-
ciedad compleja y heterognea, una sociedad en la cual las per-
sonas estn en constante interaccin con extraos y constante-
mente dependen de extraos, una sociedad transformada por la
tecnologa es, necesariamente, una sociedad que para gobernarse
a s misma requiere un fuerte apoyo del derecho. Esto es cierto
para cualquier sociedad moderna Finlandia, Japn, Nueva Ze-
landa, Israel. Quizs sea especialmente cierto para los Estados
Unidos puesto que es un pas ms grande que casi todos los de-
ms, con una sociedad ms compleja y ms diversa; y tambin
gracias a su aeja tradicin de sustento en el derecho y en los
procesos legales, as como en los abogados.
Al inicio de este libro mencionamos la existencia de miles y
miles de leyes y reglamentos en vigor en los Estados Unidos. El
proceso continu a travs del siglo XX: ms y ms legislacin,
ms y ms agencias administrativas, ms y ms reglamentos y
reglas. El Cdigo de Normatividad Federal (Code of Federal Re-
gulations), como su nombre lo indica, contiene todas las reglas
emitidas por las agencias federales y consiste en mltiples estan-
tes de material compactamente acomodado. Algunas de las re-
glas son amplias y generales, otras son increblemente detalla-

165
166 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

das. Cualquier persona que importe avestruces que excedan de


36 pulgadas de altura o de 30 libras de peso tendr que hacerlas
inspeccionar por un veterinario, ya sea en la ciudad de Nueva
York, Estado de Nueva York, o en el Aeropuerto Stewart en
Newburgh, Estado de Nueva York. Esta es una norma del Servi-
cio de Inspeccin para la Salud Animal y Vegetal (Animal and
Plant Health Inspection Service o APHIS, por sus siglas en in-
gls) del Departamento de Agricultura.136 Otras normas de la
APHIS se ocupan de cualquier animal imaginable, incluyendo el
hipoptamo y el tenrec. Una disposicin expedida por la Admi-
nistracin de Alimentos y Medicamentos (Federal and Drug
Administration o FDA, por sus siglas en ingls) describe las con-
diciones bajo las cuales la resina de acrilato-acrilamida y la
resina de poliacrilamida modificada pueden ser utilizadas de
manera segura en los alimentos.137 Una disposicin expedida por
la Comisin de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (Equal
Employment Opportunity Commission o EECO, por sus siglas en
ingls) prohbe a los patrones forzar a los empleados a hablar
nicamente ingls en todo momento dentro del lugar de trabajo;
dicha restriccin sera considerada gravosa y resultara en un
ambiente de trabajo discriminatorio y no est permitida salvo
que se justifique por una necesidad del negocio.138
Detrs de cada norma subyace una poltica de mayor amplitud
y alcance. La norma de la EECO deriva de una ley que prohbe
la discriminacin con motivo del origen nacional de una persona.
La FDA debe garantizar la seguridad de los productos alimenti-
cios. Existen tambin razones sanitarias para inspeccionar ani-
males exticos en los puertos de entrada. No es posible operar un
estado administrativo solamente con disposiciones de carcter
general y amplio. La FDA requiere contratar a qumicos y deter-
minar (en forma lo suficientemente precisa) los elementos que

136 9 CFR sec. 93.105.


137 21 CFR secs. 173.5, 173.10.
138 29 CFR sec. 1606.7
DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL SIGLO XXI 167

pueden o no ser utilizados para que un productor de alimentos


sepa exactamente lo que debe o no hacer. En la medida que el
Congreso establece polticas o lineamientos de carcter general,
las agencias gubernamentales requieren expedir normas con un
mayor nivel de detalle.
Las agencias gubernamentales son dirigidas por seres huma-
nos que cometen errores. Indudablemente muchas de estas nor-
mas carecen de sentido o estn errneamente enfocadas. Gran
parte de su xito depende de la manera en que dichas normas se
ejecutan si las agencias muestran la vara correctiva o slo re-
cuerdan gentilmente su cumplimiento. La mayora de los mi-
llares de normas no estn dirigidas al pblico en general. Usted y
yo no fabricamos automviles, ni matamos animales en un ras-
tro, ni construimos edificios. Las empresas y otros negocios son
los que tienen que lidiar con la mayora de estas normas. Existe
una lucha interminable en torno a la reglamentacin, en la cual
los lobbyists (cabilderos) juegan un papel muy importante. Ideal-
mente las normas debieran ser justas para las empresas y para el
pblico, ni demasiado duras ni demasiado suaves; no obstante,
con frecuencia los resultados no alcanzan este balance ideal.

LA ABOGACA

El slo tamao de la profesin jurdica es un buen indicio del


importante papel que juega el derecho en esta sociedad. Hay ms
o menos un milln de abogados en los Estados Unidos. Es, por
mucho, el gremio de abogados con ms adeptos del mundo. A
principios del siglo XX haba alrededor de 100,000 abogados. El
siglo XX ha sido un siglo de formidable crecimiento para la
abogaca.
En los Estados Unidos siempre ha existido un numeroso con-
tingente de abogados, en comparacin con otros pases, por lo
menos desde la independencia. Estados Unidos fue, despus de
todo, el primer pas de clase media. En contraste con Inglaterra,
168 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

donde un pequeo porcentaje de la poblacin la alta burgue-


sa detentaba prcticamente toda la tierra y bsicamente todo
lo dems, millones de personas en los Estados Unidos eran due-
os de granjas, de un lote en la ciudad o de una pequea tienda
en el pueblo. Estos millones de personas estaban en el mercado
de los servicios legales: requeran ayuda para redactar testamen-
tos e hipotecas, para cobrar crditos o para comprar y vender te-
rrenos. En la medida que el pas se industrializ, los negocios
(grandes y pequeos) desarrollaron un apetito por los servicios
de los abogados. En los Estados Unidos los abogados no eran
principalmente eruditos o intelectuales; eran jvenes ambiciosos
y persistentes; eran giles y flexibles para resolver problemas;
saban como hacerse tiles y cmo colarse en cada grieta del
mercado de la informacin. Esto era verdad en aquel entonces y
lo es ahora. De hecho, en dcadas recientes el nmero de aboga-
dos ha incrementado asombrosamente creciendo casi tan rpi-
do como el nmero de programadores de computadoras (o de de-
lincuentes). En una sociedad donde el derecho est en todas
partes, hay siempre una demanda de personas que sepan como
usar y abusar de l.
Hemos hablado lo suficiente de la demanda de abogados. En
el lado de la oferta existan menos obstculos para entrar a for-
mar parte del gremio que en muchos otros pases. Durante la ma-
yor parte del siglo XX era fcil convertirse en abogado. Muchos
abogados aprendieron su profesin como aprendices eran
mandaderos en las oficinas de abogados consumados; all reci-
ban trozos de informacin, lean libros de derecho, copiaban do-
cumentos y, en general, se hacan tiles.139 Despus de hacer este
tipo de trabajo por uno o dos aos, el aprendiz comnmente acu-
dira ante un juez local, respondera algunas preguntas y listo. La
tirana del examen de admisin a la barra estaba an en el futuro.
En pases con sistema de derecho continental la profesin era un

139 La historia estndar de la educacin jurdica es la de Stevens, Robert B.,


Law School: Legal Education in America from the 1850s to the 1980s (1983).
DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL SIGLO XXI 169

asunto mucho ms serio acadmicamente hablando; se enseaba


en universidades con un contenido importante de teora y lgica.
Esta no era la tradicin del common law. Existan escuelas de de-
recho en el siglo XIX en los Estados Unidos, pero eran todo me-
nos centros intelectuales; eran bsicamente cursos intensivos de
derecho, impartidos a manera de ctedra y preparaban slo a un
pequeo porcentaje de los miembros del gremio.
1870 fue un ao de revolucin en la educacin jurdica. Fue el
ao en que la Escuela de Derecho de Harvard recibi a un nuevo
y arrojado decano, Christopher Columbus Langdell, quien cam-
bi enormemente la educacin jurdica. Su propsito era ensear
derecho como una ciencia; reemplaz las ridas ctedras con
la interaccin del mtodo socrtico y compil los primeros li-
bros de casos que seran utilizados como instrumentos en la en-
seanza del derecho. En cierta forma, Langdell tambin invent
al profesor de derecho. Antes de Langdell las escuelas de dere-
cho invitaban a abogados consumados y a jueces a dar conferen-
cias como un trabajo de medio tiempo. Langdell contrat a jve-
nes inteligentes con poca o ninguna experiencia en el mundo
prctico, pero con habilidad para ensear al menos para ense-
ar conforme Langdell pensaba que las cosas deban ensear-
se. El mtodo de Harvard de preguntas y respuestas y de anli-
sis de casos era lento e imprctico; hasta en Harvard tena
opositores. No fue sino hasta principios del siglo XX cuando
conquist a todos sus rivales. El mtodo de aprendices estaba en
camino hacia su extincin; quizs lo que aniquil a dicho mto-
do fue el surgimiento de los despachos de abogados y la revolu-
cin en la forma en que las oficinas estaban organizadas: con se-
cretarias, dictado, mquinas de escribir, telfonos, etctera. Estas
modernas oficinas hacan una clara distincin entre el personal
profesional y el personal de apoyo; el aprendiz, que era un poco
de ambos, se volvi obsoleto. El mtodo Langdell, con su pre-
tensin y rigor cientficos, trajo tambin prestigio a la enseanza
del derecho. Si los alumnos aprendan mucho o poco (contenido)
era casi irrelevante; aprendan a pensar o eso se supona. En
170 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

cualquier caso, la Escuela de Derecho de Harvard era mucho


ms dura que antes y lo mismo suceda con las escuelas que
adoptaron su mtodo. Las escuelas tenan la funcin de filtrar a
los aspirantes dbiles. Esta era una valiosa ayuda para los despa-
chos de Wall Street y otros abogados corporativos que queran
contratar a los mejores y nada ms que a los mejores.
En comparacin con las escuelas de medicina, la operacin de
las escuelas de derecho es barata, as que se multiplicaron duran-
te el siglo XX. Existan escuelas de medio tiempo, escuelas noc-
turnas, escuelas privadas y prestigiosas como Harvard y Yale, as
como escuelas estatales en casi todos los estados (para el 2000,
Alaska era el nico estado sin escuela de derecho.) Las escuelas
de lite abastecieron a los grandes regimientos de trajes grises de
Wall Street y sus equivalentes en otras ciudades. Las escuelas noc-
turnas y las escuelas locales suministraron los abogados de la lo-
calidad, los abogados de escaparate, los abogados que se encarga-
ban de divorcios y de accidentes automovilsticos y tambin
produjeron lites de poder locales, jueces regidores y lderes t-
nicos.
Durante la mayor parte de la historia de los Estados Unidos
los abogados fueron principalmente profesionistas independien-
tes; ejercan su profesin en forma individual. Algunos aboga-
dos se reunieron en sociedades, que generalmente eran pequeas
en el siglo XIX. Apenas en 1950, un bufete de 150 abogados era
considerado un verdadero gigante. Solo haba unos cuantos des-
pachos de este tamao: la mayora en la ciudad de Nueva York,
en Chicago y en unas cuantas reas metropolitanas. Actualmente
el ejrcito de abogados estadounidenses tiende ms y ms a or-
ganizarse en despacho de abogados de enormes dimensiones.
Hoy existen bufetes con ms de mil abogados y an en lugares
relativamente pequeos hay despachos que hubieran sido gran-
des para la ciudad de Nueva York no hace mucho tiempo. De
acuerdo con un directorio de abogados para 2001, un despacho
en Providence, Rhode Island, tena cincuenta y tres abogados; y
Gough, Shanahan, Johnson & Waterman, ubicado en el nmero
DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL SIGLO XXI 171

33 de South Last Chance Gulch en Helena, Montana, tena no


menos de dieciocho. Adems, los despachos de abogados de las
grandes ciudades haban empezado a abrir oficinas en otros si-
tios. En la dcada de 1950, muy pocos despachos tenan filiales:
un bufete de Denver era un bufete de Denver, uno de Chicago
era de Chicago y punto. Unos cuantos despachos de Nueva York
tenan una o dos filiales fuera del pas, o en Washington, D. C.
Sin embargo, a principios del siglo XXI, Baker & McKenzie,
uno de los bufetes ms grandes, tena sucursales o filiales en ms
de cincuenta ciudades, muchas de ellas fuera del pas; Sullivan &
Cromwell, un despacho de Nueva York, tena filiales en
Washington, D. C., y tambin en Londres, Pars, Melbourne y
Frankfurt, entre otras ciudades.
Los abogados estadounidenses hacen todo tipo de trabajo: de-
fienden y persiguen criminales, ayudan a las personas a divor-
ciarse, a vender sus casas, a hacer frente a una auditora fiscal o a
cobrar una reclamacin a una aseguradora; demandan a los docto-
res por negligencia o los defienden, ayudan a las personas en la
preparacin de sus testamentos y en su planeacin sucesoria. No
obstante, por mayora abrumadora los abogados se encargan de
asuntos mercantiles. Los despachos pequeos asesoran a empre-
sas pequeas y los despachos grandes asesoran a empresas gran-
des. Algunos despachos manejan asuntos enormes, fusiones de
empresas de miles de millones de dlares y mega-operaciones en
las que un coloso engulle a otro. Una economa gigante que se
calcula en trillones de dlares, no en billones es una economa
que genera convenios, constituciones de sociedades, fusiones y
adquisiciones; es una economa con gigantescas investigacio-
nes por prcticas monoplicas, enormes demandas de indem-
nizacin por daos, acciones colectivas (class actions) que
duran aos y requieren de verdaderos ejrcitos de abogados,
asuntos de patentes y derechos de autor de los cuales depende el
destino de cierta industria y ms. Es una economa que flota en
un mar de abogados.
172 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

Todas las economas modernas requieren abogados. El caso


de los Estados Unidos no es nico; fue un pionero en el tema,
pero otros pases parecen estar ponindose a la par. El nmero de
abogados est creciendo rpidamente casi en todas partes: en
Alemania, Francia y Gran Bretaa, en Italia, Argentina y Vene-
zuela. La excepcin son algunos pases pequeos y pobres y,
aunque parezca extrao, algunos de los dragones econmicos del
lejano oriente. Japn, Taiwn y Corea tienen muy pocos aboga-
dos en comparacin con pases de occidente y controlan riguro-
samente su oferta de abogados. Los exmenes de admisin a la
barra constituyen un enorme obstculo: nicamente el 2% de los
sustentantes son admitidos. No obstante, Japn se encuentra bajo
presin para incrementar nmero de miembros de la barra y
hay en Japn, despus de todo, miles de personas que estudiaron
derecho y no pasaron el examen de admisin a la barra y que,
por lo tanto, no pueden ejercer ante una corte, pero tienen ciertos
conocimientos jurdicos que pueden utilizar en su trabajo. Las
economas modernas simplemente no pueden existir sin contra-
tos, convenios y formalidades; las economas modernas no pue-
den apoyarse en la confianza ni en apretones de manos (cuando
menos, no en forma exclusiva); deben contar con hombres y mu-
jeres entrenados para estructurar operaciones y ejecutar sus
trminos y condiciones. El gobierno en todos sus niveles emplea
miles de abogados; y miles de personas en el gobierno y en la
industria privada laboran por, mediante o con motivo del
derecho.
La demografa de la profesin jurdica estadounidense ha su-
frido cambios drsticos. Hasta 1870, todos los abogados eran
hombres. En el ltimo tercio del siglo XIX, unas cuantas mujeres
valientes y poco tradicionales irrumpieron en el monopolio mas-
culino. Sin embargo, las mujeres constituan solamente una pe-
quea porcin de la poblacin de abogados hasta la dcada de
1950: en el ao de 1955, las mujeres eran un poco ms del 1%
del total de abogados. Harvard abri sus puertas a las mujeres en
1950. En la dcada de 1960, un torrente de mujeres inund las
DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL SIGLO XXI 173

escuelas de derecho. Las mujeres representaban el 4 % de los es-


tudiantes en 1965, el 16 % en 1973 y el 42 % en 1995.140 Las
mujeres empezaron a aparecer en las cortes como jueces; en
1981, Sandra Day OConnor se convirti en la primera Ministra
en la Suprema Corte de los Estados Unidos; Ruth Bader Gins-
burg fue la segunda. Algunas mujeres han servido como ministro
presidente en varias cortes estatales, incluyendo la de California,
y el nmero de jueces y abogados afroamericanos, hispanos y
asiticos ha incrementado sustancialmente desde 1960.

CENTRO Y PERIFERIA

El cambio de direccin hacia el centro, hacia Washington, fue


una de las tendencias ms fuertes del siglo XX y contina sin-
dolo. El gobierno federal fue una de las historias de crecimiento
ms grandes del siglo. Cmo podra ser de otra manera? Cultu-
ral y econmicamente Estados Unidos es ms y ms un solo
pas. Esta afirmacin puede sonar extraa en estos das de igual-
dad plural. Ciertamente, cuando menos parece que el pas estu-
viera ms fragmentado que nunca; por todas partes hay vigoro-
sos grupos de identidad reclamando sus derechos. Pudiramos
preguntarnos (y muchas personas lo hacen) si an existe aquello
que llamamos Estados Unidos o si simplemente existen docenas
de Estados Unidos, uno afroamericano, uno gay, uno irlands,
uno judo, uno armenio, uno de mujeres, de gente mayor, de es-
tudiantes, de jvenes ejecutivos, de Mormones, de sordos y as
sucesivamente. Irnicamente, podemos sentir la creciente unidad
detrs del clamor de todas estas voces. Las personas en busca de
sus races son, en su inmensa mayora, personas que han perdi-
do su identidad propia; que se ha vuelto parte del gran crisol
(melting pot) estadounidense.

140 Friedman, Lawrence M., American Law in the Twentieth Century


(2002), p. 458.
174 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

Toda esta asimilacin no es casualidad. La existencia de una


economa nica y fuertemente unida es una realidad. Las mer-
cancas fluyen fcilmente por las fronteras de los estados. La
economa se est volviendo cada vez ms homognea. El clima
en Alaska y en Florida quizs sea completamente diferente, pero
las mismas cadenas de tiendas llenan los centros comerciales, ya
sea en Anchorage o en Tampa. Los gustos y la cultura estn en
todas partes de la nacin. Evidentemente, existen variaciones re-
gionales, pero se estn haciendo cada vez ms pequeas. Cierta-
mente existen diferencias entre la picante California y el Cintu-
rn Bblico (Bible Belt),* entre la helada Alaska y el tropical
Hawai; pero todos (ms o menos) ven los mismos programas de
televisin y las mismas pelculas, bailan la misma msica ruido-
sa, visten el mismo estilo de ropa, cantan las mismas canciones,
compran en centros comerciales que, ms y ms, parecen corta-
dos con la misma tijera.
De acuerdo con Tip ONeill, quien fuera vocero de la Cmara
de Representantes, toda la poltica es local. Pero realmente tena
razn Tip ONeill? En cierta forma, toda la poltica parece ser
nacional. El estadounidense promedio ve al presidente en la tele-
visin todos los das al presidente, su esposa y su familia, sus
colaboradores, la casa en la que vive, sus mascotas, sus hbitos y
sus muertos en el armario. El estadounidense promedio no se-
ra capaz de mencionar el nombre del representante de su estado
ni siquiera bajo amenaza de muerte, ni tampoco el nombre de su
representante ante el consejo del condado. La poltica local se
apretuja en canales de televisin recnditos y en programas de
medianoche. Y, mientras la cultura gravita alrededor de un n-
cleo, tambin lo hace el derecho. Durante buena parte de nuestra

* Nota del traductor. La expresin Cinturn Bblico o Bible Belt se utiliza


para hacer referencia al rea de los Estados Unidos en que el protestantismo
evanglico tiene una influencia importante en la cultura y se manifiesta en una
sociedad conservadora, en general. Es decir, se considera que el Cinturn Bbli-
co abarca el territorio comprendido entre Texas al suroeste, Kansas al noroeste,
Virginia al noreste y el norte de Florida al sureste.
DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL SIGLO XXI 175

historia, los estados (y gran parte de la poblacin) se oponan a


cualquier forma de centralizacin y las prerrogativas de los es-
tados eran un grito de guerra. Esto era cierto no slo en el sur.
El gobierno federal era dbil; un Gulliver atado con mltiples
cuerdas. Todo esto ha cambiado por completo. El gobierno fede-
ral puede hacer casi cualquier cosa puede legislar cualquier
materia y las restricciones que le impone el federalismo no lo
limitan en realidad. La costumbre de mirar hacia Washington es-
t firmemente arraigada. La poblacin exige soluciones naciona-
les a problemas nacionales. La Suprema Corte puede afinar los
lmites; algunas materias pueden ser conferidas a los estados; sin
embargo, es prcticamente un hecho que el ncleo, el ncleo fe-
deral, permanecer fuerte e intacto. En momentos de crisis la
Gran Depresin, las dos guerras mundiales, el brutal ataque al
World Trade Center en septiembre de 2001 el pas mira hacia
su lder y su centro, hacia el gobierno nacional. Ni el Seguro
Social, ni la bomba atmica, ni la guerra contra el terrorismo
sern puestos en manos de Kentucky o de Vermont.
Esto no ocurri de la noche a la maana ni sin resistencia. El
Nuevo Acuerdo fue un parteaguas. El Congreso tiene facultades,
conforme a la Constitucin, para regular el comercio interesta-
tal. Esta era una facultad trascendental pero, por buena parte del
siglo XX, rara vez fue ejercida. Durante el siglo XX, cuando me-
nos despus de los primeros aos del Nuevo Acuerdo, se convir-
ti en una facultad para regular casi todo. Un caso decisivo fue
Wickard vs. Filburn (1942).141 La controversia se relacionaba
con una ley del Nuevo Acuerdo, la Ley de Ajuste Agrcola
(Agricultural Adjustment Act). En respuesta a los precios desas-
trosamente bajos de los productos agrcolas, esta ley se dise
para controlar la produccin y eliminar la sobreoferta en el mer-
cado. Roscoe Filburn era un granjero de Ohio; venda leche, hue-
vo y pollo de su granja, tambin plantaba trigo para alimentar a
su familia y a sus animales. No venda ni un solo grano en el

141 317 U.S. 111 (1942).


176 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

mercado; sin embargo, plantaba en su granja ms trigo de lo per-


mitido por la Ley de Ajuste Agrcola. Qu podra ser ms local
y menos interestatal que el trigo de Filburn, el cual se destina-
ba por completo a alimentar a su familia, a sus pollos y a sus va-
cas? A pesar de ello, la Suprema Corte confirm la ley, la cuota
mxima y la multa a Filburn por producir en exceso de lo permi-
tido. El pas tena miles de Filburns y el trigo de todos ellos, en
conjunto, efectivamente afectaba el mercado interestatal.
Ahora, si el Congreso poda controlar el trigo de Filburn, po-
da controlar prcticamente todo. En 1964, la gran Ley de los
Derechos Civiles prohibi la discriminacin en hoteles, restau-
rantes y otros establecimientos de servicio al pblico. En el caso
Katzenbach vs. McClung (1964),142 por votacin unnime la
Corte reafirm y aplic la ley a Ollies Barbecue, un pequeo
restaurante que compraba toda la comida que preparaba en el
mercado local y atenda nicamente a clientela local. Sin embar-
go, algunos de los ingredientes que compraba venan de fuera
del estado y eso era suficiente para la Corte. Casos como este pa-
recan indicar era la clusula de comercio interestatal difcil-
mente poda considerarse una restriccin a las facultades del
Congreso. El Congreso poda, esencialmente, legislar todo aque-
llo que quisiera.
Los conservadores generalmente piensan que todo gobierno es
malo y que los gobiernos centrales son los peores de todos. Du-
rante la ltima dcada del siglo XX, la Suprema Corte bajo el
mando de Rehnquist mostr cierto inters en dar nueva vida a la
relegada doctrina de las prerrogativas de los estados. En un caso
que cimbr a la academia jurdica, la Suprema Corte invalid
una ley aduciendo que el Congreso no tena facultades para le-
gislar en cierta materia. La materia de la controversia fue la Ley
de Zonas Escolares Libres de Armas (Gun-Free School Zones
Act) de 1990. Esta ley convirti en delito federal portar un arma
dentro de una zona escolar. Alfonso Lopez, Jr., un alumno del

142 379 U.S. 294 (1964).


DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL SIGLO XXI 177

ltimo ao de la escuela preparatoria llev un pistola y cinco ba-


las a la escuela, donde fue detenido y, posteriormente, procesado
y condenado a seis meses en prisin. Una estrecha mayora en la
Suprema Corte revirti la sentencia condenatoria. El Congreso
tena plenas facultades para legislar el comercio entre estados;
sin embargo, la conexin entre armas, escuelas y comercio inte-
restatal era demasiado tenue para que la validez de la ley fuera
ratificada.143
sta fue la primera vez, desde los das de Nuevo Acuerdo, que
la Corte restringi el poder del Congreso en el rea del comercio
interestatal. ste y otros casos resueltos por la Corte de Rehn-
quist alarmaron a algunos acadmicos del derecho; no obstante,
los casos no tienen gran alcance ya que realmente son pequeos
piquetes y no pualadas al corazn. Ciertamente, el federalis-
mo clsico ha muerto. El gobierno federal otorga fondos a los es-
tados enormes cantidades de dinero para asistencia social,
conservacin del medio ambiente, etctera que stos pueden
emplear conforme a sus necesidades y polticas. Sin embargo, el
Congreso puede decidir no otorgar dichos fondos; puede tam-
bin decidir supervisar o no su aplicacin; y el enorme y vasto
cuerpo de normas federales subsiste las miles de pginas del
Cdigo de Normatividad Federal, que ya mencionamos, no ha
mostrado seal alguna de debilitamiento.
Por supuesto, esto no implica que Washington rija todo lo que
ocurre en el pas. Adems de la asignacin de fondos federales,
algunos programas de carcter federal son, de hecho, fundamen-
talmente descentralizados. Federal no necesariamente implica
un estricto control por parte del centro; simplemente implica que
el centro puede ejercer dicha facultad si el Congreso as lo deter-
mina; en ocasiones lo hace, pero no siempre. Las dependencias
de gobierno local y las administraciones regionales soportan
gran parte de la carga que implica la normatividad federal.

143 El caso fue United States vs. Lopez, 514 U.S. 549 (1995).
178 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

Al final del da, los estados siguen siendo sumamente impor-


tantes y poderosos como entidades jurdicas. El gobierno se ha
expandido de manera tal en el siglo XX que las facultades y el
alcance de los gobiernos estatales (y de los gobiernos locales) ha
incrementado radicalmente, aun cuando dichas facultades se re-
dujeron en trminos relativos (es decir, frente al gobierno fede-
ral). Los estados tienen gran ingerencia en la forma en que se
gobierna el pas. Si queremos divorciarnos, si queremos adop-
tar un nio, si queremos tramitar la sucesin de nuestra ta, si
queremos demandar al vecino por invadir nuestra propiedad, ha-
cemos todo ante una corte estatal. La educacin es, principal-
mente, un programa estatal. La mayora de las demandas en ma-
teria de daos y de contratos son de carcter estatal. Los estados
controlan el uso de suelo y muchas reas de salud y seguridad.
Los delitos comunes son tambin materia estatal: es el estado (y
no el gobierno federal) el que juzga a los ladrones, a los violado-
res, a los homicidas o te impone una multa por exceso de ve-
locidad. Las prisiones estatales retienen a la mayora de los de-
lincuentes del pas. Los estados y las ciudades expiden y ejecutan
los reglamentos sobre zonificacin; los reglamentos de construc-
cin son de carcter local. Salvo por las grandes autopistas inte-
restatales, las carreteras que surcan los estados son caminos a
cargo del gobierno estatal o del condado; y las calles y avenidas
de nuestras ciudades o pueblos son de jurisdiccin local. El go-
bierno federal juega un papel en (y destina dinero a) todas estas
reas; no obstante, estas reas permanecen, primordialmente,
dentro del mbito estatal. Las prerrogativas de los estados son
an causa y motivo de quejas por parte de los conservadores. En
algn momento, en los estados sureos sta era una expresin ci-
frada para aludir a la supremaca blanca una excusa para decir
al gobierno nacional: saca las manos de las relaciones raciales y
no interfieras con el estilo de vida sureo. A finales del si-
glo XX, la situacin era distinta. Indudablemente, las administra-
ciones conservadoras de Reagan y de los dos Bush estuvieron
ansiosas por regresar algunas facultades a los estados; incluso la
DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL SIGLO XXI 179

administracin Clinton hizo su parte, permitiendo a los estados


reformar la asistencia social tanto como quisieran.
Pero el eje de atencin se ha reubicado en el centro, en forma
un tanto radical, particularmente debido a los medios de comuni-
cacin masiva. Lo que es ms, el centro de atencin del pblico
es el presidente y la Presidencia. El presidente est investido de
un poder extraordinario. Esta es una de las historias ms impor-
tantes del siglo XX en materia jurdica y una de las historias ms
importantes de la sociedad en general. La Presidencia imperial
es un hecho con el que coexistimos; el presidente es el hombre
con el dedo en el botn. Puede ser un hombre pequeo, limitado,
incluso estpido, pero el cargo (en s mismo) ya no puede ser pe-
queo. En asuntos exteriores, el presidente sostiene las riendas
que pueden soltar a los perros de la guerra. Conforme a la Cons-
titucin, el Congreso tiene facultades exclusivas para declarar la
guerra; pero, actualmente, estas son palabras vacas. De hecho,
por cincuenta aos ha sido el presidente quien declara la guerra
quien la declara, la dirige y la concluye y el Congreso lo si-
gue dcilmente. La guerra de Corea, la guerra de Vietnam y la
guerra del Golfo: stas fueron guerras reales, con bajas reales y,
en ninguno de estos casos, el Congreso dio el primer paso, ni el
paso decisivo; lo que es ms, en muchos casos el Congreso no
dio paso alguno.
Cuando menos desde los das de Franklin D. Roosevelt, el po-
der de la Presidencia en asuntos nacionales tambin ha crecido
enormemente. El presidente expide disposiciones administrati-
vas (conforme a la ley, por supuesto) que inciden sobre la vida
de millones de personas. Puede convertir bosques en zonas natu-
rales protegidas o en minas de carbn. Puede declarar reas de
desastre. Puede expedir reglamentos y reglas en una gran varie-
dad de materias. Y mucho de este poder est literalmente centra-
lizado en la Casa Blanca. El gabinete ya no es tan importante co-
mo lo era antes. Es cierto, los hombres y las mujeres que
conforman el gabinete tienen autoridad, pero la comparten con el
equipo de trabajo de la Casa Blanca. Los asesores en asuntos na-
180 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

cionales son probablemente mucho ms importantes en la forma-


cin de polticas pblicas que los secretarios de vivienda o de
transporte; los asesores en materia econmica compiten con el
secretario del tesoro; el asesor en materia de seguridad nacional
en ocasiones minimiza el papel del secretario de estado.
El presidente es tambin un personaje famoso, una celebridad
quizs la celebridad nacional. Su cara est en todas partes;
no pasa un slo da sin que su imagen aparezca en la televisin.
Todo el mundo sabe cmo se ve el presidente, cmo se oye,
cmo camina, lo que come, lo que lee, cmo es su familia, etc-
tera. Todos conocen el sonido de su voz; saben o creen que sa-
ben algo sobre su vida sexual. Mucho de lo que saben puede ser
propaganda o falsedad, pero al menos tienen la ilusin de estar
asomndose por las ventanas de la Casa Blanca. La continua
exposicin en televisin desarrolla un sentido de familiaridad.
En general, el gobierno es visible hoy en una forma que nunca
antes lo haba sido. Sin embargo, lo que nosotros vemos no es el
gobierno, sino imgenes y personalidades. El pblico sabe me-
nos y piensa que sabe ms. El resultado es lo que podramos lla-
mar el estado de la opinin pblica. Dado que las imgenes y la
informacin (o seudo-informacin) fluyen tan rpidamente, que
hay tantas y tantas conferencias de prensa, oportunidades para
ser fotografiados y eventos que son verdaderas puestas en esce-
na, la distancia entre los palacios de gobierno y la casita de Joe y
Jane promedio parece haber desaparecido casi por completo. El
gobierno y la poltica tienen hoy una inmediatez que nunca ha-
ban tenido. No obstante, el gobierno es an, en todos los nive-
les, cautivo de las encuestas, grupos de enfoque y campaas pos-
tales; es constantemente sacudido por olas de indignacin
publica indignacin real, fomentada o fabricada. En res-
puesta, el gobierno (en todos los niveles) pelea con sus propios
trucos; manipula imgenes, contrata y utiliza encargados de co-
municacin social y de relaciones pblicas; sus voceros explican,
halagan, defienden, discuten, modifican, ofuscan y ordenan los
mensajes. Existe una paradoja: el poder del presidente ha crecido
DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL SIGLO XXI 181

enormemente, incluyendo el poder de controlar a los asesores de


imagen; sin embargo, ha perdido algo de su privacidad algo
de capacidad para salirse con la suya. Franklin D. Roosevelt
era capaz de ocultar su silla de ruedas al pblico. John F. Ken-
nedy era capaz de esconder su aficin por las mujeres. No obs-
tante, las intrigas y maquinaciones de Richard Nixon salieron a
la luz durante el escndalo de Watergate; y William Jefferson
Clinton aprendi que no poda ocultar nada aun el sexo oral en
la Oficina Oval, el ms privado de los recintos, sali a la luz para
vergenza del presidente.
Dado que el derecho es un producto del gobierno, en su
acepcin ms amplia, es profundamente influenciado por los
acontecimientos de la vida diaria del estado moderno el estado
de las celebridades, el estado de los medios de comunicacin, el
estado de las relaciones pblicas. Las leyes se hacen y se reha-
cen en medio de una fuerte tormenta de escndalos, incidentes y
periodismo creativo. Los candidatos ofrecen programas y pro-
puestas como barras de jabn o refrigeradores nuevos. Los pro-
blemas y las polticas pblicas se deciden, en buena medida, en
el teatro de la opinin pblica; pero crear esa opinin pblica re-
quiere dinero, publicidad, promocin y las polticas quedan redu-
cidas a slogans, verdades a medias y fragmentos de entrevistas.
Quizs el hecho cardinal de la vida estadounidense a principios
del siglo XXI es la riqueza del pas. La riqueza est dividida de
manera muy dispareja; no obstante, todava existe una vasta clase
media ciertamente, la mayora de la poblacin. Es una cla-
se media que tiene algo de dinero extra (y que trabaja duro, por
supuesto) y algo de esparcimiento domingos, vacaciones, no-
ches y das festivos. Es una clase media que tiene automvi-
les, televisiones y todo tipo de aparatos electrnicos; que cons-
tantemente busca ms en el mercado. Principalmente, es una
sociedad consumista, una sociedad en la cual el entretenimiento,
la diversin, la forma de llenar esas horas libres, las noches, los
fines de semana y las vacaciones, son de suma importancia.
182 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

Es tambin una sociedad profundamente individualista, como


consecuencia del tiempo libre, la riqueza y el consumo. El indi-
vidualismo el nfasis en uno mismo, en la realizacin perso-
nal, en los gustos y deseos personales pudiera ser un aspecto
inevitable del capitalismo. La sociedad est saturada de publici-
dad, y la publicidad est dirigida al individuo: compramos como
individuos, como seres humanos nicos, con gustos y deseos (al-
gunos fabricados) nicos. Por supuesto, tambin existen compras
familiares, pero, de nuevo, con los gustos y deseos nicos de una
familia en particular. El profundo individualismo de la vida esta-
dounidense produce el profundo individualismo del derecho es-
tadounidense y su nfasis en los derechos individuales. Asimis-
mo, el individualismo es causa del declive en el sentido de
pertenencia y de conciencia de clases. Como lo seal un autor,
el nivel social y el nacimiento han dejado de ser relevantes en la
actual democracia de gasto.144
Parece innegable que existe un periodo de feroz individualis-
mo en la sociedad estadounidense, al igual que una conciencia de
los derechos. Es una sociedad con muchas personas que se reh-
san a esperar sentados; la gente demanda cuando considera que
sus derechos han sido invadidos. Cuntas personas? Quizs no
muchas. Pero qu tantas se necesitan?, cuntos ladrones se ne-
cesitan en una ciudad para crear un problema de seguridad? La
pregunta no es si la mayora de las personas se aferran a sus de-
rechos y demandan por cualquier cosa, sino si existen o no ms
personas de este tipo que las que existan antes o ms que las que
existen en Finlandia o en Japn, por ejemplo.
Existe un nfasis en los derechos. Sin embargo, podramos
preguntarnos, acaso no son estos derechos, especialmente los
nuevos derechos, los generados en una era de igualdad plural,
derechos que pertenecen (en gran medida) a grupos ms que a
individuos?, no es esto lo que implica la igualdad plural dere-

144 Cross, Gary, An All-Consuming Century: Why Commercialism Won in


Modern America (2000), pp. 21 y 22.
DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL SIGLO XXI 183

chos de grupos? Acaso no es ste el significado del surgi-


miento del poder y la influencia de los grupos de identidad que
son figuras caractersticas de la vida poltica, social y jurdi-
ca estadounidenses: afroamericanos y homosexuales, discapa-
citados y feministas, nativos estadounidenses, etctera? La res-
puesta es: s y no; pero, en mayor medida, no. Al final del da,
los derechos de grupos son, principalmente, derechos individua-
les. Los derechos de los discapacitados son derechos a igualdad
de oportunidades, es decir, a disfrutar del mismo rango de alter-
nativas que cualquier otra persona. Es el derecho a tomar el auto-
bs, el derecho a trabajar en el tercer piso de un edificio de ofici-
nas y el derecho a leer el peridico. Si para hacer todo eso es
necesario contar con una rampa, un elevador o el sistema braille,
pues adelante. Los derechos de las mujeres implican el derecho a
volar un jet, a trabajar en una mina de carbn o a zurcir calceti-
nes tener la mismas alternativas que los hombres; en otras pa-
labras, el derecho a elegir por s mismas, como individuos.
Los derechos de los homosexuales, de los estudiantes, de las per-
sonas de raza asitica, hispana o negra, todos pueden ser analiza-
dos en forma similar. El grupo busca poder, el grupo busca dere-
chos pero para qu? Principalmente, para permitir a sus
miembros tomar un amplio rango de decisiones individuales que
les permitan alcanzar su realizacin personal.
Las cortes forman parte de las instituciones encargadas de ha-
cer cumplir estos derechos. Por supuesto, en primer lugar el tra-
bajo pertenece a otras ramas del gobierno: la polica, las agen-
cias, los consejos y sus empleados. Pero detrs de ellos est el
poder de las cortes para inducirlos al cumplimiento de la ley. De
hecho, el enorme poder de las cortes es un suceso cotidiano en
los Estados Unidos. Esto es particularmente cierto por lo que res-
pecta a la Suprema Corte de los Estados Unidos, que siempre ha
sido una institucin importante siempre ha sido polticamente
184 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

relevante. El infame caso de Dred Scott145 contribuy, cuando


menos parcialmente, al inicio de la Guerra Civil. Algunos acad-
micos opinan que la intransigencia de las cortes federales y esta-
tales, a finales del siglo XIX y a principios del XX, tuvo un im-
pacto decisivo en la forma en que se desarroll el movimiento
laboral estadounidense.146 La Suprema Corte intervino decisi-
vamente en la reida eleccin presidencial de 2000, en el famo-
so (o infame) caso de Bush vs. Gore. De hecho, la muy con-
trovertida resolucin de la Suprema Corte eligi al presidente
de Estados Unidos (George W. Bush). En cierta medida, la Su-
prema Corte en este caso revirti o modific decisiones de la
Suprema Corte de Florida. Despus de todo, las cortes estatales
son tambin actores polticos dentro de su propia esfera y, fre-
cuentemente, de gran relevancia.
Todas las reas del derecho yacen desarropadas y expuestas a
la opinin pblica, pero unas mucho ms que otras. El derecho
penal la justicia penal, en general es especialmente vulnera-
ble a las explosiones de la opinin pblica. Los medios de comu-
nicacin estn saturados de historias de delincuentes. El delito
parece casi tan fascinante como el sexo. La televisin y las pel-
culas agonizaran sin policas, juicios, jueces, abogados y prisio-
nes. Hay una conexin directa entre toda esta atencin, la ava-
lancha de leyes estrictas y el hecho que una enorme cantidad de
personas se encuentren amontonadas en las prisiones a principios
del siglo XXI. Un nio es secuestrado, violado y asesinado y
el dolor de millones de personas se convierte en una especie de
nueva ley draconiana, que responde psicolgicamente (si no l-
gicamente) a las demandas del pblico. Por ejemplo, este fue
el caso de la llamada Ley Megan, nombrada en honor de una

145 Dred Scott vs. Sandford, 19 How. (60 U.S.) 393 (1857); vase Fehrenba-
cher, Don E., The Dred Scott Case: Its Significance in American Law and Poli-
tics (1976).
146 Vase Forbath, William E., Law and the Shaping of the American Labor
Movement (1991).
DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL SIGLO XXI 185

nia llamada Megan Kanka.147 Un agresor sexual que sali de


prisin y viva en el vecindario asesin a la pequea nia. La
Ley Megan (originalmente promulgada en Nueva Jersey) sea-
la que, de ser necesario, los agresores sexuales deben ser regis-
trados y conocidos por sus vecinos. Es una especie de campana
de leproso al cuello de las personas que han sido sentenciadas
por delitos sexuales. En poco tiempo, casi todos los estados
adoptaron una especie de Ley Megan.
El derecho penal es un caso extremo, pero el derecho fiscal,
las leyes de asistencia social y el derecho familiar son tambin
asuntos que potencialmente despiertan la atencin del pblico.
Un gran accidente de aviacin o un catastrfico caso de contami-
nacin llamarn igualmente la atencin y exigirn acciones rpi-
das. Tambin pueden utilizarse ciertas tcnicas de miedo y pro-
paganda para derribar o evitar la promulgacin de nuevas leyes,
o bien para mancillar la reputacin de leyes existentes. Un to-
rrente de anuncios sepult el plan de salud del presidente Clin-
ton. Las aseguradoras y otros negocios han lanzado campaas en
contra lo que consideran excesiva responsabilidad por daos; los
medios se les unieron con entusiasmo y publicaron historias ho-
rrendas, algunas de ellas totalmente fabricadas: la psquica que
obtuvo un milln de dlares por la prdida sus poderes psqui-
cos; la anciana que obtuvo millones por tirarse encima caf ca-
liente de McDonalds; el ladrn que se lastim mientras robaba
una casa y demand a los dueos.148 Estas acciones probable-
mente tuvieron impacto en la opinin pblica y llevaron al
pblico a creer en la codicia de sus conciudadanos y en la insen-
satez de los jueces y los jurados.
Las legislaturas limitaron un poco el alcance de dichas
leyes. Impusieron lmites mximos a los daos punitivos o a la
147 La Ley Megan se encuentra en New Jersey Stats. Ann. 2C:7-1 al 7-11
(1994).
148 Vase Hayden, Robert M., The Cultural Logic of a Political Crisis:
Common Sense, Hegemony and the Great American Liability Insurance Fami-
ne of 1986, Studies in Law, Politics and Society, vol. 11 (1991), p. 95.
186 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

indemnizacin por dolor y sufrimiento, en ciertos estados. Sin


embargo, la explosin del derecho an est en expansin. En el
2001, uno de los temas ms importantes debatidos en el Congre-
so fue el derecho de los pacientes a demandar a las Organizacio-
nes para la Conservacin de la Salud (Health Management
Organizations o HMOs, por sus siglas en ingls). La administra-
cin y muchos republicanos se resistieron a la idea, pero pudiera
ser una causa perdida. Existe una gran exigencia para que se to-
men acciones al respecto, demasiadas historias de mala conducta
flotando por all, demasiadas personas que se consideran vcti-
mas de sus aseguradoras o HMOs. Mientras escribo estas lneas,
la apuesta es que eventualmente nacer una nueva causa de ac-
cin legal.*
El dominio de la opinin publica, el escndalo y los aconteci-
mientos en el proceso de formacin de la ley, son testimonio mu-
do del inmenso poder de los medios y especialmente de la te-
levisin. La televisin, entre otras cosas, nos enfrenta a la
ilusin del ojo que todo lo ve. Nos permite entrar a ciertos mun-
dos que fueron, en algn momento, totalmente ajenos a nosotros

* Nota del traductor. La Ley de Seguridad de Ingresos de Retiro de los


Trabajadores (Employee Retirement Income Security Act o ERISA, por sus si-
glas en ingls) promulgada en 1974, limita el monto que los pacientes que son
empleados de empresas privadas (en oposicin a entidades gubernamentales)
pueden demandar y recibir de las HMOs por concepto de daos. Adems,
ERISA impone ciertos lmites al derecho de los pacientes a demandar a sus
HMOs ante los tribunales estatales. Sin embargo, varios estados han aprobado
leyes que reconocen el derecho de los pacientes a demandar a sus HMOs cuan-
do stas hubieren actuado en forma negligente al tomar decisiones respecto a
tratamientos mdicos. Por ejemplo, Texas aprob una ley que otorga tal dere-
cho en 1997, California y Georgia en 1999, Washington y Arizona en 2000 y
Nueva Jersey en 2001. No obstante lo anterior, en junio de 2004 la Suprema
Corte de Justicia de los Estados Unidos rechaz, por votacin unnime, de-
mandas cuantiosas presentadas por dos pacientes en contra de sus HMOs ale-
gando negligencia al emitir recomendaciones relacionadas con tratamientos
mdicos. A la fecha, el Congreso federal no ha aprobado ley alguna en materia
de derechos de pacientes que establezca con claridad los alcances y los lmites
del derecho a demandar a las HMOs.
DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL SIGLO XXI 187

mundos privados. La televisin cre la sociedad de celebri-


dades. Llena nuestras vidas de cotilleos e imgenes de los ricos y
poderosos, de polticos, de lderes religiosos, de estrellas de
rock, de jugadores de bisbol, de estrellas de cine. Crea la ilusin
de que dichas celebridades son parte de nuestras vidas, de mane-
ra tal que cuando la princesa Diana muri, millares de personas
le lloraron como si la hubieran conocido. En cierta forma, la
conocieron o, por lo menos, eso pensaban.
La televisin moldea y remodela el significado mismo de la
autoridad. Los lderes polticos se convierten en celebridades. La
imagen lo es todo. George Washington tena dientes de madera
Era un orador acartonado?, tena carisma?, y Jefferson?
Importaba muy poco. Hoy es esencial. Incluso lderes como el
Papa y el Dalai Lama se han convertido en celebridades, caras
familiares, voces familiares. Anteriormente, los papas y los la-
mas eran austeros, figuras distantes encerradas en sus palacios.
Pero el carcter de celebridad ligado a la autoridad, al liderazgo,
implica que la sociedad no es gobernada por la mano invisible,
sino por la caja visible la televisin. El presidente, como he-
mos sealado, se ha convertido en una celebridad; de hecho, co-
mo lo indica Neal Gabler, es el jefe del entretenimiento. Des-
pus de todo, si la imagen es de tal importancia, entonces un
presidente es juzgado por su imagen y la lnea entre poltica y
entretenimiento es tenue, si no es que desaparece por completo.
La poltica de nuevo en palabras de Neal Gabler no es sino
la industria del entretenimiento para las personas poco atracti-
vas.149
La televisin altera tambin el significado de privacidad.
Rompe barreras entre la realidad y el entretenimiento. Miles de
personas estn dispuestas a todo por quince minutos de fama.
Millones de personas siguen los programas de entrevistas basu-
ra. o Big Brother o Survivor y alguna parte de estos millones

149 Gabler, Neal, Life the Movie: How Entertainment Conquered Reality
(1998), p. 117.
188 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

tambin quiere ser parte de uno de estos programas. Los progra-


mas de realidad (reality shows) son realidad nicamente en
sentido limitado los participantes no son actores (por lo me-
nos, no debieran serlo), utilizan nombres verdaderos y expresan
sus verdaderas personalidades. De igual forma, el Internet
hace posible que cualquiera sea una estrella.
Vivimos en una sociedad de fisgones y esto tiene profundas
implicaciones. La poltica se ha convertido en uno ms de los
programas de realidad, como Survivor o Big Brother, donde el
electorado es el pblico y la campaa es el espectculo. En un
da de elecciones, el pblico elige cul competidor va a Wa-
shington y cul se va a casa. Dado que estos programas requie-
ren grandes cantidades de dinero para publicidad, folletos, reu-
niones masivas, correo y para comprar tiempo aire en televisin
(el cual es extraordinariamente caro), la poltica depende hoy
ms que nunca de la desquiciada competencia por el dinero. To-
do el dinero implica ataduras y est dems decir que esto tiene
un impacto en la estructura de la poltica y de las polticas
pblicas. Sin duda, el proceso de formacin de leyes es influido;
exactamente en qu medida, no es fcil decirlo.
Nadie puede predecir el futuro. La explosin del derecho
podra quizs alcanzar algn tipo de altiplanicie; que retroceda
parece casi inconcebible. La sociedad est completamente lega-
lizada. Demasiados aspectos del derecho son parte de la cultura;
las races de la legalizacin estn profundamente encarnadas
en las entraas del orden social. Una sociedad individualista,
consumista y acaudalada, un mercado libre, una sociedad de li-
bre comercio, una sociedad de igualdad plural, no puede existir
nada sin la enorme sombrilla del derecho y del proceso legal. El
derecho es el pegamento que adhiere las clulas del cuerpo del
Leviatn y de la sociedad misma.
NOTAS PARA FUTURA LECTURA

Existe una gran cantidad de literatura sobre la tradicin jurdica


estadounidense y parece acrecentarse de manera constante. Mu-
cha de esta literatura es relativamente reciente. No obstante, a
pesar de que el material esta acumulndose y que mucho es de
gran calidad, existen an muy pocas obras de carcter general
libros que aporten una visin amplia del panorama del derecho
estadounidense, desde el punto de vista histrico. Uno de los
libros en esta pequea categora es el de Kermit Hall, The Magic
Mirror: Law in American History (1989). El libro de mi autora
A History of American Law (2a. ed., 1985) es menos amplio de
lo que su ttulo sugiere; de hecho, mi exposicin del siglo veinte
es relativamente escueta. He intentado abordar dicho tema a ma-
yor profundidad en mi reciente libro, American Law in the
Twentieth Century (2002). La exposicin general de historia
constitucional que encuentro ms interesante es la de Melvin I.
Urofsky y Paul Finkelman, A March of Liberty: A Constitutional
History of the United States (dos volmenes, 2a. ed., 2001) es-
ta obra es mucho ms que historia constitucional. Las obras de
historia del derecho en estados en particular son sumamente es-
casas; una excepcin es la de Joseph A. Ranneys, Trusting Not-
hing to Providence: A History of Wisconsins Legal System
(1999).
Mucho se ha escrito en torno al derecho en el periodo colo-
nial. Una obra fundamental es la de George L. Haskins, Law and
Authority in Early Massachusetts: A Study in Tradition and De-
sign (1960); otras obras importantes del periodo colonial son las
de: Konig David T., Law and Society in Puritan Massachusetts:

189
190 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

Essex County, 1629-1692 (1972); Bruce H. Mann, Neighbors


and Strangers: Law and Community in Early Connecticut
(1987); y Peter C. Hoffer, Law and People in Colonial America
(1992). La obra de Mary Salmon, Women and the Law of Pro-
perty in Early America (1986), aborda un tema frecuentemente
olvidado. Sobre la transicin al periodo republicano, vase Wi-
lliam E. Nelson, Americanization of the Common Law: The
Impact of Legal Change on Massachusetts Society, 1760-1830
(1975).
Existen muchos trabajos en torno a lo signos XIX y XX, pero
tienden a enfocarse a campos o reas especficas del derecho y
yo har lo mismo en este ensayo bibliogrfico. Para comenzar,
existe una cantidad considerable de literatura en derecho y justi-
cia penales. Aqu puedo citar mi propio libro Crime and Punish-
ment in American History (1993), que contiene una exposicin
general de la materia. Existen dos estudios del siglo XIX que son
particularmente interesantes: Michael Hindu, Prison and Planta-
tion: Crime, Justice, and Authority in Massachusetts and South
Carolina, 1767-1878 (1980) y Edward Ayers, Vengeance and
Justice: Crime and Punishment in the 19th Century American
South (1984); vase tambin Lawrence Friedman y Robert V.
Percival, The Roots of Justice: Crime and Punishment in Alame-
da County, California, 1870-1910 (1981). Los homicidios han
tenido sus cronistas: vase Roger Lane, Violent Death in the
City: Suicide, Accident, and Murder in Nineteenth-Century Phi-
ladelphia (1979) y Murder in America: A History (1997), as co-
mo Eric Monkkonen, Murder in New York City (2001); en torno
a la regulacin de la sexualidad: vase Mary E. Odem, Delin-
quent Daughters: Protecting and Policing Adolescent Female
Sexuality in the United States, 1885-1920 (1995) y David J. Lan-
gum, Crossing Over the Line: Legislating Morality and the
Mann Act (1994); en relacin con la polica, tenemos la obra de
Erik Monkkonen, Police in Urban America, 1860-1920 (1981),
David R. Johnson, American Law Enforcement: A History
(1981), y Robert M. Fogelson, Big City Police (1977); en torno a
NOTAS PARA FUTURA LECTURA 191

las prisiones (y otras instituciones), tenemos el interesante y con-


troversial libro de David Rothman, The Discovery of the Asylum:
Social Order and Disorder in the New Republic (1971); ms re-
cientemente, tenemos a Adam J. Hirsch, The Rise of the Peniten-
tiary: Prisons and Punishment in Early America (1992). El libro
de James B. Jacobs, Stateville: The Penitentiary in Mass Society
(1977) es un buen estudio de una prisin en particular. En torno
a la pena capital, encontramos la mejor exposicin en la reciente
obra de Stuart Banner, The Death Penalty: An American History
(2002).
En derecho familiar y temas relacionados encontramos ya los
inicios de una literatura respetable. Quisiera mencionar los si-
guientes: Michael Grossberg, Governing the Heart: Law and the
Family in Nineteenth-Century America (1985), Hendrik Hartog,
Man and Wife in America: A History (2000), y Nancy Cott, Pu-
blic Vows: A History of Marriage and the Nation (2000). El li-
bro de Herbert Jacob, Silent Revolution: The Transformation of
Divorce Law in the United States (1998) aborda el surgimiento
del divorcio sin causa. Carole Shammas, Marylynn Salmon y
Michel Dahlin, en Inheritance in America: From Colonial Times
to the Present (1987), han ayudado a esclarecer un importante y
oscuro aspecto del derecho que es relevante tanto para el derecho
de familia como para la economa.
Existe una inmensa cantidad de trabajos en torno a la esclavi-
tud y, dado que la esclavitud era una condicin jurdica (entre
otras cosas), las obras generales de esclavitud necesariamente
abordan el derecho de esclavitud, incluyendo la de Kenneth
Stampp, The Peculiar Institution: Slavery in the Ante-Bellum
South (1956). Existen muchas monografas en torno a la esclavi-
tud en varios estados y regiones; un buen ejemplo reciente es la
de Larry Eugene Rivers, Slavery in Florida: Territorial Days to
Emancipation (2000). Especficamente en los aspectos jurdicos
de la esclavitud, vase Thomas D. Morris, Southern Slavery and
the Law, 1619-1860 (1996), Ariela Gross, Double Character:
Slavery and Mastery in the Antebellum Southern Courtroom
192 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

(2000), y Don Fehrenbacher, The Dred Scott Case: Its Signifi-


cance in American Law and Politics (1978); una edicin abre-
viada del extenso libro de Fehrenbacher fue publicada en 1981,
bajo el ttulo Slavery, Law, and Politics: The Dred Scott Case in
Historical Perspective; en torno a esclavitud y derecho penal,
vase Philip J. Schwarz, Twice Condemned: Slaves and the Cri-
minal Laws of Virginia, 1705-1865 (1988). Despus de la eman-
cipacin vino la Reconstruccin; posteriormente, una larga noche
de supremaca blanca. Encontramos un brillante y perturbador
retrato de este periodo en la obra de Leon Litwack, Trouble in
Mind: Black Southerners in the Age of Jim Crow (1998).
La regulacin gubernamental y los temas econmicos tambin
han recibido atencin. La obra de William J. Novak, The Peo-
ples Welfare: Law and Regulation in Nineteenth-Century Ame-
rica (1996) contiene una exposicin detallada de aquello que el
gobierno hizo en realidad durante el periodo frecuentemente de-
satendido bajo el pretexto del laissez-faire. Tambin son impor-
tantes dos libros de Morton Keller, Regulating a New Economy:
Public Policy and Economic Change in America, 1900-1933
(1990) y Regulating a New Society: Public Policy and Social
Change in America 1900-1933 (1994); vase tambin Herbert
Hovenkamp, Enterprise and American Law, 1836-1937 (1991).
Existen estudios importantes sobre reas especficas del derecho
econmico, comenzando quizs por la obra clsica y extensa de
J. Willard Hurst, Law and Economic Growth: The Legal His-
tory of the Lumber Industry in Wisconsin, 1836-1915 (1964);
vase tambin Tony A. Freyer, Forums of Order: The Federal
Courts and Business in American History (1979); Robert S.
Hunt, Law and Locomotives: The Impact of the Railroad on Wis-
consin Law in the Nineteenth Century (1958); Harry N. Schei-
ber, Ohio Canal Era: A Case Study of Government and the Eco-
nomy, 1820-1861 (1969); William Letwin, Law and Economic
Policy in America: The Evolution of the Sherman Antitrust Act
(1965) y James W. Ely, Jr., Railroads and American Law
(2002). Sobre trabajo y regulacin laboral, vase Christopher L.
NOTAS PARA FUTURA LECTURA 193

Tomlin, Law, Labor, and Ideology in the Early American Repu-


blic (1993), William Forbath, Law and the Shaping of the Ameri-
can Labor Movement (1991) y Melvyn Dubofsky, The State and
Labor in Modern America (1994).
La literatura en materia de derechos y libertades civiles es
vastsima. Existen docenas de libros y artculos en torno a Brown
vs. Board of Education, aquello que precedi y aquello que so-
brevino a dicho caso. Una exposicin fascinante del caso y su
historia pueden encontrarse en la obra de Richard Kluger, Simple
Justice: The History of Brown v. Board of Education and Black
Americas Struggle for Equality (1976); para un trato reciente
del tema, vase James T. Patterson, Brown vs. Board of Educa-
tion: A Civil Rights Milestone and Its Troubled Legacy (2001);
vase tambin Michal Belknap, Federal Law and Southern
Order: Racial Violence and Constitutional Conflict in the Post-
Brown South (1995) y Mary L. Dudziak, Cold War Civil Rights:
Race and the Image of American Democracy (2000). Encontra-
mos un aspecto interesante del desarrollo de la doctrina moderna
de los derechos civiles en el libro de Shawn Francis Peter, Jud-
ging Jehovahs Witnesses: Religious Persecution and the Dawn
of the Rights Revolution (2000). Existe tambin una creciente li-
teratura en torno a Roe vs. Wade; la notable obra de David J. Ga-
rrow, Liberty and Sexuality: The Right to Privacy and the Ma-
king of Roe vs. Wade (1994); una versin mas corta y de fcil
lectura de este caso, sus antecedentes y sus consecuencias es
N.E.H. Hull y Peter Charles Hoffer, Roe vs. Wade: The Abortion
Rights Controversy in American History (2001). El libro de Hull
y Hoffer es parte de una serie de libros cortos publicados por
University Press of Kansas y editados por Hoffer y Hull, bajo el
ttulo general Landmark Law Cases and American Society; otro
ejemplo es el libro de William E. Nelson, Marbury vs. Madison:
The Origins and Legacy of Judicial Review (2000).
Roe vs. Wade, Brown v. Board of Education, Marbury vs.
Madison y el caso Dred Scott no son las nicas resoluciones ju-
diciales que han sido materia de libros. Cuando un libro de este
194 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

tipo es bueno, no se limita exclusivamente a exponer el caso, si-


no que expone su contexto, es decir, el terreno en que el caso
germin y cmo afect a la sociedad. Entre los libros que hacen
esta clase de exposicin respecto de un caso o un grupo de casos,
tenemos los de Stanley I. Kutler, Privilege and Creative Des-
truction: The Charles River Bridge Case (1971), Richard Po-
lenberg, Fighting Faiths: The Abrams Case, the Supreme Court,
and Free Speech (1987) y Arthur Sabin, Red Scare in Court: New
York Versus the International Workers Order (1993).
No existe una obra de historia general de la profesin jurdica.
No obstante, el material sobre el papel de la profesin en la obra
de J. Willard Hurst, The Growth of American Law: The Law Ma-
kers (1950), es an de gran valor; encontramos tambin una bue-
na parte de historia en el libro de Richard L. Abel, American
Lawyers (1989); otro trabajo importante es el de Jerold S. Auer-
bach, Unequal Justice: Lawyers and Social Change in Modern
America (1976); en relacin con las pocas tempranas de la pro-
fesin, vase Gerard W. Gawalt, The Promise of Power: The
Emergence of the Legal Profession in Massachusetts, 1760-1840
(1979). Existen ciertos trabajos que se ocupan de ramas especfi-
cas de la profesin, vase, por ejemplo, William G. Thomas,
Lawyering for the Railroad: Business, Law, and Power in the
New South (1999) y Peter H. Iron, The New Deal Lawyers
(1982). Las biografas (y autobiografas) de abogados son abun-
dantes, pero slo algunas de ellas merecen la pena. Me han gus-
tado, en especial, Kevin Tierney, Darrow: A Biography (1979);
William Harbaugh, Lawyers Lawyer: The Life of John W. Davis
(1973) y David J. Langum, William M. Kunstler: The Most Ha-
ted Lawyer in America (1999). En materia de educacin jurdica,
vase Robert B. Stevens, Law School: Legal Education in Ame-
rica from the 1850s to the 1980s (1983); vase tambin William
P. LaPiana, Logic and Experience: The Origin of Modern
American Legal Education (1994).
Los jueces y su labor son material de una inmensa cantidad de
literatura. Probablemente cada Ministro de la Suprema Corte tie-
NOTAS PARA FUTURA LECTURA 195

ne un bigrafo y los Ministros famosos, como Oliver Wendell


Homes, Jr. y Earl Warren, tienen estantes de libros slo para
ellos. Una vez ms, la mayora de las biografas son demasiado
respetuosas y no muy buenas; sin embargo, algunas son extraor-
dinarias. Recomiendo en particular las obras de Charles Fairman,
Mr. Justice Miller and the Supreme Court, 1862-1890 (1939); G.
Edgard White, Justice Oliver Wendell Holmes: Law and the
Inner Self (1993) y el libro de White sobre Earl Warren, Earl
Warren: A Public Life (1982); Richard Polenberg, The World of
Benjamin Cardozo: Personal Values and the Judicial Process
(1997); y Laura Kalman, Abe Fortas: A Biography (1990). Exis-
te un proyecto (que ha estado en proceso por dcadas) para com-
pilar la historia de la Suprema Corte de los Estados Unidos en
una obra enorme, con mltiples volmenes. El ttulo general es
History of the Supreme Court of the United States. Muchos (pero
no todos los) volmenes han sido publicados. Cada uno tiene su
propio autor y cada uno, debemos apuntar, es de enorme exten-
sin. Tienen valor como obra de referencia, pero es poco proba-
ble que el lector comn tenga el tiempo o la paciencia para dedi-
car a dichos volmenes. Kermit L. Hall ha editado The Oxford
Guide to the United States Supreme Court Decisions (1999), una
coleccin de ensayos cortos, animados y bien construidos relati-
vos a las decisiones ms importantes de la Corte. Un libro origi-
nal y fascinante es el de Peter Iron, The Courage of Their Con-
victions (1988); Irons narra la historia de diecisis casos
importantes ante la Suprema Corte, pero no a travs de los ojos
de los abogados o los jueces de la causa, sino a travs de
entrevistas con los hombres y las mujeres que fueron parte en
dichos litigios.
Sobre la naturaleza de la cultura jurdica estadounidense, la
obra precursora de J. Willard Hurst, posiblemente el ms grande
entre los historiadores estadounidenses, es an lectura indispen-
sable. Ya hemos mencionado su estudio de la industria maderera
y The Growth of American Law; de entre sus dems obras, posi-
blemente la ms conocida y accesible es Law and Conditions of
196 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

Freedom in the Nineteenth-Century United States (1956). El li-


bro de Morton J. Horwitz, The Transformation of American Law,
1780-1860 (1977) propuso una importante y relativamente con-
troversial tesis sobre la naturaleza del derecho estadounidense
durante el periodo cubierto. El libro ms reciente de Horwitz,
The Transformation of American Law, 1870-1960: The Crisis of
Legal Orthodoxy (1992) se enfoca con mayor precisin en el
pensamiento jurdico. Yo tambin he intentado abordar la cultura
jurdica estadounidense y las caractersticas de su pasado y pre-
sente en una serie de libros: Total Justice (1985), The Republic
of Choice: Law, Authority and Culture (1990) y The Horizontal
Society (1999). Una reciente e incisiva crtica en torno a la tradi-
cin legal es el libro de Robert A. Kagan, Adversarial Legalism:
The American Way of Law (2001). El pasado, al igual que la
memoria misma, es en muchos sentidos un artefacto del presen-
te; cada generacin la observa a travs de su propio lente.
Breve historia del derecho estadouni-
dense, editado por el Instituto de Inves-
tigaciones Jurdicas de la UNAM, se
termin de imprimir el 30 de mayo de
2007, en los talleres de Robles Herma-
nos S. A. de C. V., calzada Acueducto
402, local 4-B, colonia Huipulco,
14370 Mxico, D. F. En esta edicin se
emple papel cultural de 57 x 87 de 37
kilos para los interiores y cartulina cou-
ch para los forros; consta de 1000
ejemplares.

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