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ESTADOUNIDENSE
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Serie: ESTUDIOS JURDICOS, Nm. 111
Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero
Edicin y formacin en computadora: Karla Beatriz Templos Nuez
LAWRENCE M. FRIEDMAN
BREVE HISTORIA
DEL DERECHO
ESTADOUNIDENSE
PABLO JIMNEZ ZORRILLA
Traduccin y comentario
ISBN 978-970-32-4402-7
Para Leah, Jane, Amy, Sarah, Paul, David y Lucy
CONTENIDO
Reconocimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
Lawrence M. FRIEDMAN
PRIMERO. INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
IX
X CONTENIDO
Correctivos y sanciones . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
La pena de muerte (siglo XIX). . . . . . . . . . . . . . 89
Operacin del sistema de justicia penal . . . . . . . . . 91
Proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
Delitos sin vctimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
Legislacin contra las drogas . . . . . . . . . . . . . . 103
Justicia penal en el siglo XX . . . . . . . . . . . . . . . 107
La pena de muerte (siglo XX) . . . . . . . . . . . . . . 114
La guerra contra las drogas . . . . . . . . . . . . . . . 119
Raza y delincuencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
Una nota acerca de la ejecucin de la ley . . . . . . . . 121
Lawrence M. FRIEDMAN
XI
COMENTARIO DEL TRADUCTOR
XIII
XIV COMENTARIO DEL TRADUCTOR
INTRODUCCIN
1
2 INTRODUCCIN
las hace tener vida (cuando la tienen) son las personas y las insti-
tuciones que las crean, las interpretan y las ejecutan. Me refiero
a la polica, las crceles, los alcaldes, los tribunales, los jueces,
los empleados del servicio postal, los agentes de la Agencia Fe-
deral de Investigacin (Federal Bureau of Investigation o FBI,
por sus siglas ingls), el secretario del Tesoro, los servidores
pblicos que trabajan para todas las dependencias gubernamen-
tales en Washington, en las capitales de los estados y en los go-
biernos de las ciudades; al igual que los inspectores que visitan las
fbricas y los negocios, que verifican que los ascensores sean se-
guros, que ponen su sello de aprobacin en los pedazos de carne.
Tambin comprende a los abogados (de los cuales tenemos casi
un milln) que asesoran a las personas para apegarse a las normas,
lidiar con ellas, darles la vuelta, o usarlas en su beneficio. Los
abogados son una parte esencial del sistema jurdico, tal como los
maestros son parte esencial del sistema educativo y los doctores y
enfermeras son parte esencial del sistema de salud. Adems, el
sistema jurdico es la forma en que todas estas personas e insti-
tuciones interactan entre s y con el pblico en general.
Lo que esboc anteriormente es, en mi opinin, una forma
prctica de percibir al derecho y al sistema jurdico; aunque exis-
ten muchas otras formas. En general, hice referencia a aquello
que el lector pueden identificar como gobierno; aquello que el
gobierno hizo o hace y la forma en que las personas utilizan o
reaccionan frente al gobierno (en sentido amplio), de forma tal
que el polica que dirige el trfico en una interseccin es parte
del sistema, al igual que el presidente de la Suprema Corte de
Justicia de los Estados Unidos. Existen formas an ms amplias
de definir al derecho. Se le puede percibir como un proceso que
no necesariamente est relacionado con el gobierno. Las uni-
versidades, fbricas, hospitales y grandes compaas todas tie-
nen cierta forma de sistema jurdico, de carcter interno y pri-
vado. El derecho puede, en otras palabras, ser oficial o no
oficial; gubernamental o privado. Tambin puede ser formal o
informal. Un juicio es un procedimiento formal regido por una
4 INTRODUCCIN
aos (aunque s revis actos de los estados). No fue sino hasta fi-
nales del siglo XIX cuando la revisin judicial de la legislacin
pas a ser parte natural del ciclo vital de toda ley importante.
Fue hasta entonces que se convirti en parte de la cultura poltica
y jurdica de los Estados Unidos; o quizs sera ms acertado de-
cir que surgi a partir de la cultura poltica y jurdica de los Esta-
dos Unidos. La revisin judicial es un elemento estructural que
responde a la conciencia que los estadounidenses tienen de sus
derechos, al individualismo, al miedo a la concentracin del po-
der, a la desconfianza a la centralizacin y a la tradicin estadou-
nidenses de un gobierno disperso y fragmentado. En este sistema
las demandas y las cortes proveern como ha dicho Robert Ka-
gan, mecanismos no estatizados mediante los cuales los indivi-
duos y los grupospuedan exigir elevados estndares de
justicia (como ellos la perciben) del gobierno.4
Ambos, la revisin judicial y el federalismo, son caractersti-
cas formales y estructurales del derecho estadounidense y, a su
vez, se encuentran profundamente arraigados dado que son reali-
dades de la cultura jurdica estadounidense. Otros aspectos del
derecho estadounidense son reflexiones ms sutiles de la cultura
jurdica estadounidense. Ciertamente los hbitos de comporta-
miento jurdico estadounidense parecen ser muy distintos de los
hbitos de las personas que viven en Italia, Inglaterra o Japn. Se
dice que los estadounidenses son ms conscientes de sus dere-
chos que los ciudadanos de otros pases, son ms inclinados a
demandar por daos y litigan ms. Supuestamente, es menos
probable que los estadounidenses arreglen sus diferencias fuera
de un tribunal o que simplemente las toleren, en comparacin
con personas de otras sociedades. Qu tan cierto es esto y qu
tanta es la diferencia es un muy controvertido tema de investi-
gacin. En general, no podemos comprender el derecho estadou-
5 La forma clsica de abordar de este tema es, desde luego, la de Max We-
ber; vase Max Rheinstein, (ed.,) Max Weber on Law in Economy and Society
(1954); vase tambin Tyler, Tom R., Why People Obey Law (1990).
INTRODUCCIN 19
EL PERIODO COLONIAL
21
22 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE
E CONOMA
La mayora de las personas piensan en el siglo XIX como la
era del liberalismo, un periodo en que el gobierno hizo tan poco
como pudo. Se dej a la economa para que funcionara sola y
gobern el libre mercado. Hay mucho de cierto en todo esto, pe-
ro no es la verdad, toda la verdad y nada ms que la verdad. De
hecho, el gobierno y el derecho tuvieron un papel fundamental
en la economa. Algunos aspectos de dicho papel fueron funda-
mentales; tan fundamentales que las personas tendan a darlos
por hecho. Se dio por hecho, por ejemplo, la idea de propiedad
privada de las tierras y de las mercancas de cualquier tipo.
Se dio por hecho la institucin del contrato: el derecho de com-
prar y vender, el derecho de convenir sabiendo que la fuerza de
la ley estaba detrs de los convenios.
35
36 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE
7 Novak, William J., The Peoples Welfare: Law and Regulation in Nine-
teenth Century America (1996), pp. 198-200.
ECONOMA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX 39
DERECHO FAMILIAR
El derecho familiar es el derecho del matrimonio, la propiedad
conyugal, la adopcin y otros asuntos relacionados. Al igual que
el resto del derecho, refleja lo que acontece en la sociedad; y lo
que acontece en la sociedad tiene un profundo impacto en la fa-
milia y en las relaciones familiares. El derecho familiar fue reno-
vado en su totalidad durante el siglo XIX los grandes cambios
en la sociedad dejaron huella en este mbito, al igual que en to-
dos los dems.
Cmo era el derecho familiar a principios del siglo XIX?
Sera slo una leve exageracin decir que otorgaba todo al pa-
dre y muy poco a los dems miembros de la familia. En 1800,
por ejemplo, si una mujer tena una porcin de tierra que
haba heredado, supongamos perda la propiedad sobre sta
al contraer matrimonio; ya que pasaba a manos de su marido.
Marido y mujer eran, como sealaba el dicho, un solo cuerpo;
pero el marido definitivamente estaba a cargo de ese cuerpo
y ms que del cuerpo. En muchos sentidos, la mujer tena
tan pocos derechos como un recin nacido o un loco. Una mujer
casada no poda comprar o vender sin el consentimiento de su
marido, no poda transmitir bienes por va testamentaria, no po-
da obtener dinero hipotecando sus tierras. Si el matrimonio ter-
minaba en separacin o divorcio, el derecho daba al padre (no a
la madre), la custodia sobre los hijos, salvo en ocasiones extraor-
dinarias.
57
58 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE
73
74 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE
Gran parte del sistema colonial nos parece muy extrao hoy
en da. Massachusetts castigaba delitos que nosotros no castiga-
mos, e incluso castigaba algunos (como la brujera) que creemos
fueron siempre inventos de la imaginacin. En cierto sentido, el
sistema era menos tcnico que el nuestro; pero en otro, se encon-
traba lleno de tecnicismos que hemos dejado atrs. El sistema
colonial se encontraba menos dominado por abogados que el
moderno. No obstante todo lo anterior, algunos otros aspectos de
la justicia penal nos resultan muy familiares en la actualidad. Por
ejemplo, a pesar de algunos contoneos, el sistema de juicio ante
jurado se encontraba en pleno uso en las colonias. Adems, mu-
chas instituciones coloniales la acusacin por un gran jurado y
el examen de los testigos, por mencionar algunos se utilizan
actualmente. As pues, la justicia criminal es una historia tanto
de continuidad como de cambio.
CORRECTIVOS Y SANCIONES
46 Vase Rosenberg, Charles E., The Trial of the Assassin Guiteau (1968).
88 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE
47 Sobre el juicio, vase Brandt, Nat, The Congressman Who Got Away
with Murder (1991).
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 89
PROCESO PENAL
La estructura fundamental del juicio penal ha cambiado poco
a lo largo de los aos; sin embargo, existieron cambios importan-
tes en el proceso penal durante el siglo XIX. El acusado gan el
derecho de subir el estrado y testificar un derecho del que,
cremoslo o no, histricamente no gozaba. Las reglas probato-
rias se volvieron ms y ms complicadas e intrincadas con el
98 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE
por la salvacin del alma de los Estados Unidos fue sin duda la
Prohibicin Nacional. Este noble experimento convirti en de-
lito la produccin y la venta de licor, prcticamente en cualquie-
ra de sus formas. La Prohibicin tom la forma de una enmienda
constitucional (la Decimoctava), que entr en vigor en 1920 y
prohibi la produccin, venta o transportacin de licores em-
briagantes. El Congreso aprob tambin una estricta ley (la Ley
Volstead de 1919) para dotar de armas a la lucha contra el diab-
lico ron. Muchos estados aprobaron sus propias leyes locales en
materia de prohibicin, de manera que vender licor se volvi
tanto un delito federal como uno local.
Es del conocimiento popular que la Prohibicin fue un enor-
me fracaso, que todo el mundo beba y que el licor flua como
agua, a pesar de la Decimoctava Enmienda, la Ley Volstead y las
pequeas leyes Volstead aprobadas por los estados. Esto es una
exageracin. Es cierto que la Prohibicin fue profusamente eva-
dida, especialmente en las grandes ciudades, pero de ninguna
manera fue inerte. Tampoco fue un total fracaso. Millones de
personas infringieron la Prohibicin y se salieron con la suya,
pero muchos miles fueron atrapados, multados o incluso envia-
dos a prisin. La Prohibicin tuvo ciertos efectos laterales, bue-
nos y malos: menos casos de cirrosis heptica, menos muertes
por conducir en estado de ebriedad, pero ms muertes por consu-
mo de alcohol adulterado. La Prohibicin llev millones de dla-
res a los bolsillos de hombres como Al Capone. Era una maravi-
llosa fuente de dinero ilegal y de corrupcin municipal. No
obstante, ciertamente dificult el consumo de alcohol y evit que
algunas personas bebieran. Cualesquiera que fueran sus costos y
beneficios, al final fue un enorme fracaso poltico; y cuando
perdi su popularidad, qued condenada al fracaso.
La Prohibicin termin en 1933, cuando la Vigsima Primera
Enmienda derog la Decimoctava. A partir de ese momento todo
fue cuesta abajo para la campaa por la moral tradicional. Las
antiguas virtudes an tenan (y siguen teniendo) una fuerza y una
capacidad para recuperarse asombrosas; pero, en un balance fi-
CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPBLICA 107
Esta segunda fase era una especie de segundo juicio, para decidir
entre la vida y la muerte del condenado. El jurado nicamente
poda dictar la pena de muerte si existan una o ms circunstan-
cias agravantes o si el acusado haba sido condenado anterior-
mente por un delito sancionado con pena capital. La ley exiga al
jurado considerar circunstancias mitigantes y contemplaba la re-
visin forzosa por parte de la Suprema Corte de Georgia que
poda encontrar, por ejemplo, que la pena era muy severa en
comparacin con casos similares. La Suprema Corte de los
Estados Unidos puso su sello de aprobacin a este esquema.80
Muchos otros estados siguieron el mismo camino y redactaron
leyes parecidas a la de Georgia. California, por ejemplo, tiene
tambin un juicio de dos etapas y la ley contempla una larga lista
de circunstancias especiales que justifican la pena de muerte
como matar a un polica, a un bombero, a un juez, a un jurado
o a un servidor pblico de eleccin popular; homicidios con mo-
tivos raciales; homicidios en los que se tortura a la vctima; o
cuando el homicida utiliza una bomba, o veneno, o se vale de
una emboscada.81
As pues, la pena de muerte est de vuelta desde 1976 y la
opinin pblica la ha favorecido considerablemente quizs
hasta cuatro de cada cinco personas encuestadas la aprueban.
La Suprema Corte ha resuelto un nmero importante de casos re-
lacionados con la pena de muerte invalid las leyes que con-
templaban la pena de muerte por el delito de violacin, sin em-
bargo, la parte central de Gregg vs. Georgia subsista. Es
aceptable decir que existe pena de muerte en los Estados Unidos
ya que, de hecho, existe; pero la situacin es mucho ms comple-
ja de lo que sugiere dicha afirmacin. En primer lugar, alrededor
de una docena de estados no contemplan la pena de muerte en lo
absoluto. Algunos estados la contemplan en sus leyes pero no
han ejecutado a una sola persona desde que la pena de muerte
RAZA Y DELINCUENCIA
86 El caso en cuestin era Pollock vs. Farmers Loan and Trust Company,
157 U.S. 429, 158 U.S. 601 (1895).
125
126 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE
93 Vase Jackson, Charles O., Food and Drug Legislation in the New Deal
(1970), captulo ocho.
EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 131
* Nota del traductor. Para una breve referencia sobre el principio de res-
ponsabilidad sin culpa (strict liability) del common law, vase la nota del tra-
ductor en la pgina 44 al captulo tercero de esta obra.
EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 133
98 Okla. Comp. Stats. 1926, secs. 7283, 7284, pp. 662 y 663.
99 Vase Claudia Clark, Radium Girls: Women and Industrial Health Re-
form, 1910-1935 (1997).
100 As pues, la ley de Arkansas arriba citada seala que los padecimientos
cardiacos son causa de compensacin nicamente si su causa principal es
un accidente. Sec. 11-9-114.
136 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE
EL ESTADO DE BIENESTAR-REGULADOR
ta. Esta compleja ley fue, en parte, una ley convencional de asis-
tencia para los pobres; tambin cre un programa de compensa-
cin por desempleo financiado con impuestos; y, especialmente,
cre un sistema de pensiones para personas mayores que sera fi-
nanciado tanto por los patrones como por los trabajadores, a tra-
vs de retenciones de su salario. Al llegar a la edad para su jubi-
lacin, el trabajador recibira una pensin. Dicha pensin
dependa parcialmente de cunto haba contribuido a ella el tra-
bajador. No dependa de qu tan pobre o tan necesitado fuera el
trabajador, ya que estaba disponible para ricos y pobres. Estas
pensiones mataran dos pjaros de un tiro: las personas mayores
que ya no tenan un empleo obtendran un cheque del gobierno
para evitar que cayeran en un estado de necesidad imperante; y
la idea de una pensin los animara, en pocas de fuerte
desempleo, a dejar su trabajo y abrir paso a trabajadores jvenes.
El Partido Demcrata de Roosevelt haba arrasado en las elec-
ciones de 1932 y 1936. No obstante, en el sistema poltico esta-
dounidense los partidos perdedores aprenden a reorganizarse y,
eventualmente, reaparecen en escena. Harry Truman sucedi a
Roosevelt, pero cuando aqul dej el cargo, el pas se volc so-
bre un popular hroe de guerra (miembro del Partido Republica-
no), Dwight D. Eisenhower. La guerra termin con la Gran De-
presin y con la mentalidad de la depresin. El pas era mucho
ms prospero y la gente prspera tiende a ser conservadora. Los
presidentes miembros del Partido Republicano dejaron intacta la
base del Nuevo Acuerdo tenan que hacerlo. En materia de
derecho laboral, al igual que en algunas otras reas, intentaron
restaurar el balance de las polticas pblicas. Con todo, nadie
se atrevi a tocar el Seguro Social.
De hecho, durante la presidencia de Lyndon Johnson en la d-
cada de 1960 se produjeron una nueva explosin de energa le-
gislativa y una enorme expansin del estado de bienestar. John-
son anunci su programa de la Gran Sociedad (Great Society) y
declar la guerra contra la pobreza. La guerra contra la pobre-
za era tan difcil de ganar como la otra guerra de Johnson, la
EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 141
108 El material relativo a linchamientos fue tomado del captulo 6 del libro
de Litwack, Leon, Trouble in Mind: Black Southerners in the Age of Jim Crow
(1998).
109 En los llamados Casos de los Derechos Civiles (Civil Rights Cases),
109 U.S. 3 (1883); este caso invalid el Acta de Derechos Civiles (Civil
Rights Act) de 1875, la cual prohibi la discriminacin racial en instalaciones
pblicas.
110 163 U.S. 537 (1896).
146 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE
117 Vase Dudziak, Mary L., Cold War Civil Rights: Race and the Image of
American Democracy (2000).
EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 149
123 En este punto, vase Friedman, American Law in the Twentieth Century,
pp. 305-310.
124 393 U.S. 503 (1969).
EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 157
EL DERECHO DE PRIVACIDAD
131 El caso fue Harris vs. McRae, 448 U.S. 297 (1980).
132 Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania vs. Casey, 505 U.S.
833 (1992).
133 478 U.S. 186 (1986).
162 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE
134 Commonwealth vs. Wasson, 842 S.W. 2d 487 (Ky. S. Ct. 1993).
135 Powell vs. State, 270 Ga. 327, 510 S.E. 2d 18 (1998).
EL MODERNO ESTADO ADMINISTRATIVO-DE BIENESTAR 163
165
166 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE
LA ABOGACA
CENTRO Y PERIFERIA
143 El caso fue United States vs. Lopez, 514 U.S. 549 (1995).
178 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE
145 Dred Scott vs. Sandford, 19 How. (60 U.S.) 393 (1857); vase Fehrenba-
cher, Don E., The Dred Scott Case: Its Significance in American Law and Poli-
tics (1976).
146 Vase Forbath, William E., Law and the Shaping of the American Labor
Movement (1991).
DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL SIGLO XXI 185
149 Gabler, Neal, Life the Movie: How Entertainment Conquered Reality
(1998), p. 117.
188 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE
189
190 BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE