O POLMICO CASO DOS FETOS ANENCEFLICOS FRENTE AO

ATUAL ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO1

DANIELLE HENKEL BOHRER2

RESUMO: Objetiva-se propor reflexes acerca da aceitabilidade da interrupo da gravidez

nos casos comprovados de gestao de um feto anenceflico, atravs da compreenso de
como este tema era tratado pelo poder judicirio antes do advento da deciso final da ADPF-
54, bem como aventar acerca da repercusso gerada na sociedade em torno do deferimento
dessa ao, destacando os principais argumentos dos votos contrrios, alm de provocar
questionamentos nos leitores sobre a matria em questo.

Palavras-chave: Direito Penal. Anencefalia Fetal. Aborto Eugensico. Aborto Teraputico.

Anomalia Congnita. Feto Anenceflico.

SUMRIO: 1 Introduo; 2 Anencefalia Fetal; 3 O Percurso da ADPF-54 ao Longo dos

Anos; 4 Como o Tema era Tratado pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul Antes do
Advento da Deciso da ADPF-54?; 5 Principais Argumentos Embasadores dos Votos de
Improcedncia da ADPF-54; 6 Concluso; 7 Referncias.

1 INTRODUO

Diante de decises emblemticas e polmicas do poder judicirio ao longo dos tempos

em relao a antecipao do parto quando o produto da concepo for anencfalo e do recente
julgamento da Ao de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) de
nmero 54, proposta no ano de 2004 pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade
(CNTS), o presente artigo cientfico procura oferecer subsdios que auxiliam as pessoas a

1
Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial obteno do grau de
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul,
aprovado com grau mximo pela banca examinadora composta pela Professora Orientadora Dra.Telma Sirlei
da Silva Ferreira Favaretto, Professora Dra. Marise Soares Corra e Professora Dra. Maria Cristina da Rosa
Martinez, em 15 de junho de 2012.
2
Acadmica em Cincias Jurdicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do
Rio Grande do Sul. E-mail: danielle_bohrer@hotmail.com
desenvolverem uma viso crtica sobre o assunto, levantando algumas questes polmicas que
nos induzem a uma profunda reflexo.
O tema a ser abordado de suma importncia, pois no s possui grande relevncia para
o Direito no que tange a disciplina de Direito Penal, como tambm produz efeitos para
diversas matrias correlatas como a psicologia, a sociologia, a economia, a biotica, a
medicina e para religio. um tema que repercute em inmeras reas, no ficando adstrito
exclusivamente ao ordenamento jurdico ptrio, o qual o foco principal do trabalho.
Existe grande ligao deste assunto com as demais cincias existentes, uma vez que a
questo sobre a interrupo da gravidez em caso anencefalia do feto no simples. Pelo
contrrio, to complexa que mesmo aps o STF ter decido acerca da possibilidade da
gestante antecipar o parto nestas circunstncias, o assunto continuou gerando muita discusso
entre os diversos segmentos da sociedade, permanecendo muito longe de ser algo pacfico.
Desta forma, apesar do STF ter se manifestado favoravelmente em relao a
possibilidade da interrupo da gestao quando o feto for acometido por anencefalia, ainda
existe muito confronto de opinies quanto matria abordada, pois o tema muito delicado e
envolve argumentaes slidas e plausveis de ambos os lados, daqueles que so contra e de
quem a favor da interrupo da gestao anenceflica. Trata-se de uma questo altamente
controvertida que continua suscitando inmeras indagaes.
Por estes, e por tantos outros motivos, que o tema da antecipao teraputica do parto nos
casos de gravidez de fetos anenceflicos merece especial ateno. Com isso, para alcanar o
objetivo maior, pretendemos conceituar o que se entende por anencefalia fetal sob o ponto de
vista cientfico, possibilitando, desta forma, levar informaes s pessoas de maneira clara,
sem evaso, para que possam se posicionar acerca do tema sem qualquer dvida
remanescente, proporcionando uma compreenso ampla de tal anomalia.
Aps esta conceituao inicial acerca da anencefalia, procuramos descrever de maneira
sucinta a trajetria da ADPF-54 ao longo dos anos, da sua propositura at o seu julgamento
final. Alm disso, buscamos fazer uma anlise dos principais argumentos utilizados pelos
julgadores quando se deparavam como a questo da anencefalia fetal antes do advento da
referida deciso do STF, reunindo diferentes perspectivas e fundamentaes em torno da
matria aludida, demonstrando a verdadeira divergncia terica da prtica forense.
Dentro deste patamar, indispensvel fazer referncia ao julgamento da ADPF-54, pelo
qual iremos ressaltar os principais argumentos contrrios autorizao da interrupo da
gravidez quando o feto estiver acometido pela anencefalia, com o objetivo de levantarmos
algumas questes conflituosas que ainda permeiam o inconsciente das pessoas.
2 ANENCEFALIA FETAL

Importante destacar de incio que a anencefalia se trata de uma patologia letal. Os fetos
portadores de anencefalia possuem expectativa de vida muito curta e, na sua grande maioria,
acabam falecendo dentro do tero materno. A anomalia pode ser diagnosticada a partir da 12
semana de gestao, atravs de um exame de ultra-sonografia, quando j possvel a
visualizao do segmento ceflico fetal.
A anencefalia, deste modo, ocorre durante a gestao, passvel de ser identificada
ainda nas primeiras semanas, ocorrendo um defeito no fechamento do tubo neural do feto.
Assim sendo, o nascituro acaba por no apresentar os hemisfrios cerebrais, existindo apenas,
em raros casos, o crtex e mais corriqueiro resduo do tronco enceflico. A palavra
anencefalia significa sem encfalo. Esta expresso no est totalmente adequada para se
referir a tal anomalia. Segundo a etimologia do termo a- significa ausncia, e por conta
desta nomenclatura que muitas vezes os fetos anenceflicos so erroneamente caracterizados
pela ausncia total do encfalo, o que no condiz com a verdade.
Para uma melhor compreenso desta anomalia congnita, imperioso esclarecer, desde
logo, o que se entende por encfalo, que o conjunto de rgos do sistema nervoso central
contido na caixa craniana, composto pelos hemisfrios cerebrais, cerebelo e tronco enceflico.
Importante ressaltar que a anencefalia compreende tanto a ausncia total quanto a ausncia
parcial do encfalo e da calota craniana.

O sistema nervoso central dos seres humanos constitudo, morfologicamente, pelo

encfalo (poro superior encerrada dentro do crnio) e pela medula (poro inferior,
alongada e cilndrica, que se localiza dentro da coluna vertebral). O encfalo, por sua
vez, subdividido em trs estruturas: o crebro, o cerebelo e o tronco enceflico. O
crebro formado pelo telencfalo, responsvel pelas funes sensitivas e
conscientes e pelo diencfalo, responsvel basicamente pela conduo dos impulsos
nervosos s regies apropriadas do crebro onde elas devem ser processadas (tlamo)
e pela integrao das atividades dos rgos viscerais, assim como para a homeostase
corporal (hipotlamo). J o cerebelo est relacionado basicamente com a motricidade.
E, por sua vez, o tronco enceflico constitudo por trs estruturas bsicas
(mesencfalo, ponte e bulbo) e um importante stio das funes vegetativas do
organismo [...]. (grifo nosso) 3

O beb portador de anencefalia preserva algumas funes vegetativas em razo do

tronco enceflico, apesar de ser bastante primitivo, como, por exemplo, respirar (ainda que
com ajuda de aparelhos) e algumas funes cardacas. Apesar de manter algumas funes
vegetativas em decorrncia da existncia de resduos do tronco enceflico, ele no tem
capacidade de assimilar nem de processar estas informaes ante a ausncia dos hemisfrios

3
ROCHA, Andria Ribeiro da et all. Anlise terico-reflexiva sobre decises judiciais do TJRS em relao ao
aborto de fetos anencfalos. Direito e justia, Porto Alegre, v. 34, n.1, jan./jun. 2008, p. 46.
cerebrais, responsveis pela codificao das informaes, motivo pelo qual estas funes no
persistem por muito tempo. Na grande maioria dos casos ocorre a chamada morte intrauterina,
conforme ressaltado no incio deste tpico, isto , o beb morre dentro do tero materno, e os
que conseguem nascer vivos4 falecem logo nas primeiras horas ou, em casos mais
incomuns, evoluem para o bito em alguns dias.
Portanto, a falha no fechamento do tubo neural afeta, principalmente, a parte superior
do encfalo embrionrio representada pelos hemisfrios cerebrais que, no caso da anencefalia,
so ausentes. Evidencia-se uma maior preservao das estruturas mdias e, sobretudo,
inferiores, que originam respectivamente o cerebelo e o tronco enceflico. Por isso que
errneo afirmar de forma generalizada que o anencfalo no possui encfalo, comprovada a
existncia do tronco enceflico em muitos casos, sendo este o responsvel pelas funes
vegetativas mais primitivas do corpo humano. Cabe esclarecer que anencefalia no mera
deficincia, mas consiste em uma m-formao congnita incompatvel com a vida.
Pode-se dizer, ento, que anencefalia uma anomalia irreversvel de m formao
cerebral do feto, tornando impossvel a perpetuao da vida fora do tero materno. Quando se
fala em anencefalia, de suma importncia no confundi-la com as malformaes fetais, pois
os fetos malformados possuem expectativa de vida extrauterina, sendo possvel sobreviver
desvinculado do ventre da gestante, mesmo que esta sobrevivncia ocorra com certas
limitaes, as quais vo depender da intensidade e da gravidade da malformao na qual esto
acometidos. A anencefalia, do contrrio, torna o feto invivel, no possuindo vida em
potencial, de forma que o diagnstico de morte certo e irreversvel.

mister estabelecer a diferena entre o feto malformado e invivel, pois as situaes

fticas a que se referem estes conceitos so essencialmente diversas. As
malformaes fetais, dependendo de sua gravidade, no provocam a morte do feto
ao nascer. Ainda que estejam presentes anomalias congnitas, possvel que o feto
mal formado sobreviva, porm com certas limitaes no que diz respeito a sua
qualidade de vida. Em alguns casos, existem tratamentos clnicos ou cirrgicos que
podem mitigar ou at curar os efeitos desta m formao. A fenda lbio-palatina
um exemplo de anomalia fetal compatvel com a vida.5

Cabe-nos, portanto, descrever algumas definies mdicas no que concerne anencefalia

fetal, a fim de que possamos melhor compreend-la. Conforme as palavras de Denise Arajo
Lapa Pedreira6 a anencefalia definida pela ausncia dos hemisfrios cerebrais e do crnio.

4
A palavra vida foi colocada entre aspas, pois segundo o ordenamento jurdico o feto anenceflico j
considerado morto, j que o critrio legal de aferio da morte atualmente utilizado o da morte enceflica.
5
TESSARO, Anelise. Aborto seletivo: descriminao e avanos tecnolgicos da medicina contempornea.
Curitiba: Juru, 2005, p. 25.
6
TESSARO, Anelise, 2005 apud PEDREIRA, Denise Lapa, p. 27.
Podendo ou no ser acompanhada por espinha bfida e polidrmnio. No se formam as
partes anterior e central do crebro. J para Jorge de Rezende7:

Anencefalia uma anomalia do Sistema Nervoso Central, que se caracteriza pela

ausncia da abbada craniana e massa enceflica reduzida a vestgios da substncia
cerebral, sendo que frequentemente a gravidez no alcana o termo, podendo tornar-se
trabalhosa a extrao do feto, que no sobrevive.

Segundo Delton Croce8:

A anencefalia consiste em m-formao rara do tubo neural acontecida entre o 16 e o

26 dia de gestao, caracterizada pela ausncia parcial do encfalo e da calota
craniana, proveniente do defeito do tubo neural durante a formao embrionria.

Consoante entendimento de Lages Netto9, a anencefalia representada pela

ausncia da calota craniana e por uma parte do encfalo, que fica exposto, facilitando o
diagnstico inspeo. A criana falece em geral em horas ou dias. Para Jos Aristodemo
Pinoti10:

A anencefalia resultado da falha de fechamento do tubo neural, decorrente da

interao entre fatores genticos e ambientais, durante o primeiro ms de
embriognese. As evidncias tm demonstrado que a diminuio do cido flico
materno est associada com o aumento da incidncia, da sua maior frequncia nos
nveis socioeconmicos menos favorecidos. O Brasil um pas com incidncia alta,
cerca de 18 casos para cada 10 mil nascidos vivos, a maioria deles do sexo feminino.

Desta forma, em termos cientficos, pode-se afirmar que a anencefalia fatal, no

existindo qualquer perspectiva de vida futura. Embora existam alguns relatos no sentido de
que o feto anencfalo possa vir a nascer com vida, h grande consenso mdico de que, caso
venha a ocorrer esta situao, a sobrevivncia desta criana muito curta aps o parto, uma
vez que no existe nenhum tipo de tratamento cirrgico ou cientfico capaz de reverter o caso.
O que existe at o momento so estudos cientficos que relacionam esta malformao
congnita carncia de vitaminas no organismo da gestante, sendo possvel apenas realizar
uma preveno pr-concepcional, mas uma vez constatada esta anomalia congnita letal no
nascituro, no h nada que possa reverter o quadro.
As pesquisas que objetivam descobrir o que provoca a anencefalia so as mais
variadas possveis. Alguns estudos mais avanados apontam uma relao da ocorrncia da
anencefalia com a carncia do cido flico no organismo materno (uma vitamina de complexo

7
MONTENEGRO, Carlos Antonio Barbosa. Rezende, obstetrcia fundamental. 11. ed. Rio de Janeiro:
Guanabara Koogan, 2008, p. 607.
8
CROCE, Delton. Manual de Medicina Legal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 864.
9
NETTO, Lages. Neonatologia. Rio de Janeiro: Monterrey, 1973, p. 172.
10
PINOTTI, Jos Aristodemo. Anencefalia. Disponvel em: <http://www.aids.gov.br/noticia/anencefalia-jose-
aristodemo-pinotti>. Acesso em: 29 Abr. 2012.
B), mas ainda est em investigao. Outros estudos afirmam que os fatores como a
predisposio gentica, a carncia nutricional e o uso de drogas e tambm contribuem para o
desenvolvimento desta anormalidade.
Sem ter informaes suficientes, inexiste tratamento adequado que possa reverter o
quadro patolgico, havendo apenas tratamento preventivo, que consiste na administrao
contnua de cido flico s mulheres com histrico relacionado ao problema na famlia, tendo
em vista que tal anomalia pode tambm estar associada a fatores genticos.
Seguindo o exemplo de pases como os Estados Unidos e o Chile, que possuem leis
exigindo que alguns alimentos sejam enriquecidos com cido flico, o Brasil, atravs da
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), em 5 de dezembro de 2002, consolidou
a consulta pblica n 51, que determina a adio de cido flico s farinhas de trigo e de
milho no Brasil.11 Estas medidas preventivas, ainda que no sejam suficientes para fulminar
todos os casos de anencefalia no Brasil, contribuem com parcela da populao, que ao menos
minimizam o risco de desenvolver esta anomalia no feto. Por isso a grande importncia dos
profissionais da sade, juntamente com o governo, de implementarem medidas preventivas
para a sociedade, divulgando a relevncia da suplementao do cido flico para as mulheres
que esto em idade frtil ou que pretendam ter filhos em um momento prximo.12 A
preveno sempre o melhor caminho a ser seguido e o menos custoso para o estado.
Em sntese, com base nos preceitos mdicos, podemos dizer que a anencefalia uma
anomalia congnita do tubo neural por deficincia de seu fechamento, caracterizando-se pela
ausncia da abboda craniana e reduo da massa enceflica, pois ausentes os hemisfrios
cerebrais. uma patologia letal que pode ser facilmente identificada pela ausncia dos ossos
frontal, parietal e occipital que formam a abboda craniana. O crebro remanescente do
anencfalo encontra-se exposto e o tronco cerebral fica deformado.

O reconhecimento de concepto com anencefalia imediato. No h ossos frontal,

parietal e occipital. A face delimitada pela borda superior das rbitas que contm
globos oculares salientes. O crebro remanescente encontra-se exposto e o tronco
cerebral deformado. Hoje, com os equipamentos modernos de ultrassom, o
diagnstico pr-natal dos casos de anencefalia tornou-se simples e pode ser realizado a
partir de 12 semanas de gestao. A possibilidade de erro, repetindo-se o exame com
dois ecografistas experientes, praticamente nula. No necessria a realizao de
exames invasivos, apesar dos nveis de alfa-fetoprotena aumentados no lquido
amnitico obtido por amniocentese. 13

11
GRILLO, Eugnio et all. Defeitos do Tubo Neural e Hidrocefalia Congnita. Por Que Conhecer suas
Prevalncias? Jornal de Pediatria, v. 79, n. 2, 2003, p. 105.
12
Idem, p. 106.
13
Idem.
 Todavia, os conceitos encontrados na doutrina mdica acerca da anencefalia no so
unnimes, ou seja, ainda existem definies distintas, que variam de doutrinador para
doutrinador, levando-se em considerao que esta anomalia apresenta dspares estgios de
desenvolvimento, o que leva a alguns doutrinadores diferenciarem os nveis de malformao e
outros a caracteriz-los como sendo apenas uma anomalia nica. Infelizmente, no existe
100% de segurana no prognstico da anencefalia e erros mdicos podem vir a acontecer,
servindo de grande alerta os notrios casos das meninas Marcela de Jesus e Vitria de Cristo.
H que se ressaltar a famosa passagem da menina Marcela de Jesus Ferreira que
supostamente teria anencefalia. Este beb sobreviveu 01 ano e 08 meses e, segundo relatos,
reagia luminosidade, expressava sentimentos como tristeza quando sua me se afastava,
sentia dor e chorava, ria, contrariando de todas as formas os prognsticos mdicos que
descreviam a anencefalia. Este caso ficou conhecido diante da grande repercusso que obteve
na mdia e que encontrou grandes semelhanas com outro caso que, de igual forma, repercutiu
entre a sociedade, principalmente na Igreja Catlica, que foi o caso da menina Vitria de
Cristo.
A partir de ento, vrios foram os debates emblemticos e pesquisas realizadas sobre a
possibilidade de um beb anencfalo sobreviver fora do tero materno. Contudo, ficaram
comprovados, nos dois casos em anlise, que no se tratavam de anencefalia, como haviam
sido erroneamente diagnosticadas as meninas Marcela e Vitria, uma vez que, segundo o
instituto de biotica, direitos humanos e gnero14:

No caso da anencefalia h ausncia de todas as funes superiores do sistema nervoso

central, responsvel pela conscincia, cognio, vida relacional, comunicao,
afetividade e emotividade. Restam apenas as funes vegetativas que controlam
parcialmente a respirao, as funes vaso motoras e funes dependentes da medula
espinhal.

Afastado o diagnstico de anencefalia, diversos mdicos ratificaram que haviam

pequenas partes do crebro nestas crianas e que suas doenas, na verdade, estavam
associadas a um desenvolvimento reduzido dos hemisfrios cerebrais chamado de merocrania
ou merocefalia (e no da ausncia dos hemisfrios cerebrais como ocorre na anencefalia).
Este erro de prognstico foi objeto, inclusive, de observao na audincia pblica
realizada pelo STF em prol da democracia, pelo qual os mdicos presentes na audincia se
manifestaram no sentido de no poder haver relao da Marcela e da Vitria com a ADPF-54,
pois os dois casos se referiam outra doena que no a discutida. Apesar da curta estimativa

14
INSTITUTO DE BIOETICA, DIREITOS HUMANOS E GENERO. Anencefalia: o pensamento brasileiro em
sua pluralidade. Braslia: Letras Livres, 2004, p. 85.
de vida destas crianas, verificou-se que no se tratavam de anencefalia, pois esta ltima no
prev nenhuma possibilidade de vida extrauterina. Apesar da fcil constatao desta anomalia
congnita, mesmo atravs de ultrassonografias, existem mdicos que ainda cometem erros
inadmissveis em termos de diagnsticos, ficando as gestantes a merc de um pssimo
atendimento profissional, suscetveis a erros. Feito este esclarecimento inicial, passamos a
observar como o ordenamento jurdico tem tratado a questo da anencefalia fetal.
Iremos conhecer um pouco sobre o contedo da ADPF-54 e como foi a sua trajetria
no decorrer do tempo, e aps, imprescindvel fazermos uma anlise jurisprudencial, a fim de
verificarmos como os tribunais julgavam os casos concernentes aos anencfalos antes da
deciso do Supremo que autorizou as gestantes a interromperem a gravidez anenceflica se
esta for a sua vontade, a fim de verificarmos os principais fundamentos que embasavam estas
decises judiciais, sejam elas contra ou a favor da referida interrupo.

3 O PERCURSO DA ADPF-54 AO LONGO DOS ANOS

A Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade (CNTS), sob a autoria do

advogado Luiz Roberto Barroso, ajuizou uma ao de Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental (ADPF-54), a qual foi proposta em 17 de junho de 2004 perante o STF,
com intuito de obter do judicirio o reconhecimento da validade da prtica abortiva em se
tratando de feto anenceflico.
Esta ADPF-54 visava justamente abreviar o tempo despendido pelas gestantes ao
buscarem, atravs do poder judicirio, uma autorizao para a interrupo da gestao nos
casos de anencefalia fetal. Almejava-se, com isso, reconhecer o direito subjetivo da gestante
de antecipar o parto caso o feto tenha esta anomalia incompatvel com a vida extrauterina,
sem que houvesse a necessidade da apresentao prvia de uma autorizao judicial
declarando a permisso do Estado para tal prtica interruptiva.
Em 1 de julho de 2004, o Ministro Marco Aurlio de Mello, relator da referida ao,
concedeu liminar favorvel pretenso da parte autora, autorizando as gestantes a
anteciparem o parto aps o diagnstico da anencefalia. Para o referido Ministro, a interrupo
da gravidez no caso de fetos anenceflicos no pode ser considerada um aborto e sob sua
tica, afirma que:
 Diante de uma deformao irreversvel do feto, h de se lanar mo dos avanos
mdicos tecnolgicos postos disposio da humanidade no para a simples insero,
no dia-a-dia, de sentimentos mrbidos, mas, justamente, para faz-los cessar.15

Como era de se esperar, o deferimento desta liminar ocasionou debates calorosos e foi
motivo de grande repercusso social. Muitas gestantes, nesta poca, obtiveram xito na busca
pela interrupo da gestao de fetos anenceflicos atravs do Sistema nico de Sade (SUS),
que a merc das decises judiciais, passaram a realizar o abortamento sem exigir que a
gestante propusesse ao para ver reconhecido este direito, bastando para tanto que houvesse
um diagnstico mdico afirmando a existncia de tal anomalia congnita.

Trata-se de uma discusso relevante, pois, como se sabe, em 2004 o STF concedeu
uma liminar concedendo s gestantes o direito de interromper a gravidez nos casos
comprovados de anencefalia fetal. Essa deciso ocasionou grande debate entre
diversos segmentos da sociedade civil, incluindo a CNBB, a OAB, grupos feministas,
associaes mdicas, etc. em torno da legalidade e da moralidade da deciso do STF. 16

Pouco tempo se passou para que, em 20 de outubro de 2004, a liminar anteriormente

deferida pelo Ministro Marco Aurlio de Mello fosse cassada pelo Pleno do Tribunal. Com a
cassao da liminar, o julgamento da deciso monocrtica foi levado a termo, deixando de
produzir seus efeitos. Diante dessa circunstncia, questionava-se sobre a insegurana jurdica
da falta de um provimento final para este problema, pois a mudana repentina de opinio do
Supremo em relao a anencefalia fetal, com a respectiva revogao da liminar, gerou ainda
mais dvidas na sociedade sobre a matria em questo.
Diversas gestantes que estavam internadas em hospitais para interromper a gestao cujo
produto da concepo era portador de anencefalia, tiveram sua pretenso frustrada diante da
inverso de posicionamento do STF que ocorreu durante a madrugada do dia 20 de outubro.
Os hospitais no mais podiam realizar a prtica interruptiva, devendo as gestantes que ali
estavam internadas para anteciparem seus partos voltarem para suas respectivas residncias e
providenciarem a autorizao judicial atravs da propositura de uma ao, uma vez que a
liminar havia sido cassada.
de conhecimento pblico que as pessoas com condies financeiras superiores no
foram bruscamente alcanadas pela deciso do STF que suspendeu a liminar a qual permitia a

15
ADPF 54 / DF - DISTRITO FEDERAL. ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL. Rel. Min. MARCO AURLIO. Julgamento: 1/07/2008. Publicao. DJe-151 DIVULG.
13/08/2008 PUBLIC 14/08/2008. Partes: Argte: Confederao Nacional Dos Trabalhadores Na Sade
CNTS. Advs: Lus Roberto Barroso e outro(s). Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaAdpf54/anexo/adpf54audiencia.pdf>. Acesso
em: 01 mai. 2012.
16
ARAUJO, Marcelo de. tica normativa e meta-tica no exame de problemas morais particulares: o caso do
feto anenceflico. Phrneses - revista de tica, Campinas, v. 8, n. 2, p. 141, jul/dez. 2006.
interrupo da gestao de feto portador de anomalia fetal incompatvel com a vida, uma vez
que determinada classe social no procura, em regra, os hospitais pblicos, mas pelo que se
constata na realidade, esta classe social prefere atendimento particular, sendo a interrupo
realizada indistintamente por clnicas privadas, j que no dependem do Estado para efetuar
tal procedimento abortivo. Estas interrupes de gestao so realizadas na clandestinidade,
com absoluto sigilo entre o mdico e a paciente, o que torna muito difcil a fiscalizao desses
procedimentos pelos entes estatais, sendo uma prtica comum entre os profissionais da rea
mdica que, indiscriminadamente, infringiam a lei17.
A deciso de revogao da liminar atingiu de certa forma, as classes mais desfavorecidas,
as quais dependiam do Sistema nico de Sade (SUS) para concretizar a referida tcnica
interruptiva, uma vez que s poderiam agir com a respectiva autorizao judicial. Embora seja
notrio este alcance mais restrito da interpretao realizada pelo STF ao revogar a liminar,
atingindo significativamente a camadas mais humildes da sociedade, muitos anos se passaram
para que, enfim, houvesse um provimento definitivo acerca do tema, assegurando o princpio
da igualdade, o que na prtica, no estava sendo observado. Mas esta uma anlise mais
subjetiva, que est intimamente ligada percepo da realidade ftica e no, propriamente, da
aplicao da norma jurdica.
Em suma, no dia 1 de julho de 2004 o STF autorizou a interrupo da gestao de fetos
anenceflicos e na quarta-feira do dia 20 de outubro do mesmo ano, essa permisso foi
cancelada, sendo que apenas quatro dos Magistrados do STF votaram pela manuteno da
liminar, dentre eles o prprio Ministro Marco Aurlio, o qual concedeu a liminar. Os demais
julgadores que tambm se posicionaram no sentido de manter a liminar antes outorgada foram
Carlos Ayres Britto, Celso de Mello e Seplveda Pertence.
Em contrapartida, o principal argumento exposto por Eros Grau (tambm Ministro do
STF) que proferiu voto contrrio manuteno da liminar foi que o Cdigo Penal no pode
ser reescrito pelo judicirio e permitir uma terceira modalidade de aborto. Este fundamento
foi aceito pelos demais Ministros do STF, o que, consequentemente, derivou na respectiva
cassao da liminar. Todas as gestantes de fetos anenceflicos que desejassem interromper
sua gravidez teriam, a partir daquele dia, que ingressar com uma ao judicial, requerendo a
autorizao do poder judicirio para que pudessem realizar a antecipao de seus partos.

17
Fala-se infringiam, j que agora, aps o julgamento final da ADPF-54 foi autorizado a interrupo da
gestao de fetos anenceflicos sem que isso constitua um crime. Assim, as clnicas particulares que
realizarem a interrupo no estaro mais infringindo a lei.
 Alguns anos se passaram e, em 2008, o Ministro Marco Aurlio de Mello, atravs do
despacho de saneamento de audincia pblica, exps novamente o seu entendimento sobre o
assunto, reafirmando seu posicionamento no sentido do deferimento da ao postulada:

No caso da anencefalia, a cincia mdica atua com margem de certeza igual a

100%. Dados merecedores da maior confiana evidenciam que fetos
anenceflicos morrem no perodo intrauterino em mais de 50% dos casos.
Quando se chega ao final da gestao, a sobrevida diminuta, no
ultrapassando perodo que possa ser tido como razovel, sendo nenhuma a
chance de afastarem-se, na sobrevida, os efeitos da deficincia. Ento,
manter-se a gestao resulta em impor mulher, respectiva famlia, danos
integridade moral e psicolgica, alm dos riscos fsicos reconhecidos no
mbito da medicina. Como registrado na inicial, a gestante convive
diuturnamente com a triste realidade e a lembrana ininterrupta do feto,
dentro de si, que nunca poder se tornar um ser vivo. Se assim - e ningum
ousa contestar -, trata-se de situao concreta que foge glosa prpria ao
aborto - que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a
autonomia de vontade. A sade, no sentido admitido pela Organizao
Mundial da Sade, fica solapada, envolvidos os aspectos fsico, mental e
social.18

A temtica acerca da anencefalia fetal sempre foi bastante controversa e no poderia

deixar de ter sido tema de audincia pblica no STF. No prprio despacho de saneamento
mencionado anteriormente, ficou consignado as datas em que ocorreriam as audincias
pblicas para ouvir entidades e tcnicos, no s quanto matria de fundo, mas tambm no
tocante a conhecimentos especficos que extravasam os limites do prprio Direito.
Com isso, no final de agosto de 2008, o STF dava incio s audincias pblicas a fim
de debater as questes mais conflituosas com diversas entidades e especialistas sobre o
assunto da antecipao teraputica do parto em caso de fetos anenceflicos, sendo que estas
solenidades foram conduzidas pelo prprio ministro Marco Aurlio, ocasio em que estiveram
presentes representantes do governo, especialistas em gentica, entidades religiosas e da
sociedade civil.
Cabe-nos ressaltar a participao polmica dos representantes da Conferncia
Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), os quais apresentaram diversos argumentos contra a
permisso da interrupo de gravidez em casos de anencefalia, defendendo que o incio da
vida ocorre na concepo, devendo ser protegido o direito dignidade do feto anencfalo,
bem como a intangibilidade de sua vida.

18
ADPF 54 / DF - DISTRITO FEDERAL. ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL. Rel. Min. MARCO AURLIO. Julgamento: 1/07/2008. Publicao. DJe-151 DIVULG.
13/08/2008 PUBLIC 14/08/2008. Partes: Argte: Confederao Nacional Dos Trabalhadores Na Sade
CNTS. Advs: Lus Roberto Barroso e outro(s). Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaAdpf54/anexo/adpf54audiencia.pdf>. Acesso
em: 01 mai. 2012.
 Os provocantes e intensos debates sobre a possibilidade ou no da gestante vir a
interromper a gestao anenceflica persistiam at alguns dias atrs, mais precisamente at o
dia 11 de abril de 2012, uma vez que ainda no havia sido dado um provimento final ao caso.
Porm, sobre forte presso popular e tambm em razo da previso acerca da anencefalia no
novo anteprojeto do Cdigo Penal Brasileiro19, o STF se manifestou sobre a questo,
proferindo a to esperada deciso sobre a ADPF-54 que tramitava pelos tribunais desde o ano
de 2004.
O Supremo decidiu por 8 a 2 que as gestantes tm o direito de escolher se desejam
levar a gestao anenceflica at o seu trmino natural ou se desejam interromper essa
gestao, sem que sejam criminalizadas por esta conduta. O julgamento final da Ao de
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental de nmero 54 foi iniciado na manh
do dia 11 de abril de 2012, pelo qual votaram favoravelmente os ministros Marco Aurlio
(relator), Rosa Weber, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Crmen Lcia. Apenas o ministro
Ricardo Lewandowski divergiu no primeiro dia da maioria j formada, mantendo seu voto
contrrio a autorizao da interrupo da gestao nos casos de anencefalia.
Nesta ocasio, o plenrio do Supremo Tribunal Federal interrompeu o julgamento
ainda no incio daquela noite, quando cinco ministros j tinham votado em sentido favorvel e
apenas um em sentido contrrio. Faltavam ainda votar os ministros Ayres Britto, Gilmar
Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso, j que Dias Toffoli20 estava impedido neste
julgamento. Logo, aps o voto do ministro Ricardo Lewandowski, foi declarada suspensa a
votao do primeiro dia (11.04.2012), pelo qual ficou imediatamente estabelecido que o
julgamento fosse retomado no dia seguinte (12.04.2012), a partir das 14h.
No segundo dia, houve apenas um voto contrrio o qual decidiu pelo indeferimento da
ao, que foi do ministro Cezar Peluso, enquanto os outros trs ministros se manifestaram
favoravelmente, acompanhando a esmagadora maioria. Mas antes de fazermos a anlise
especfica dos principais argumentos utilizados pelos ministros do STF para embasar os votos
contrrios ADPF-54, importante verificarmos como o poder judicirio se portava frente as
aes que postulavam uma autorizao para a realizao da interrupo da gravidez no caso
da anencefalia fetal, antes do emblemtico julgamento final da ADPF-54.

19
Uma comisso de juristas aprovou, no dia 09 de maro de 2012, uma srie de propostas de mudanas do CP
brasileiro que iro constar no anteprojeto de reforma do cdigo penal. At maio as sugestes sero
apresentadas ao senado. Uma delas amplia as possibilidades de se fazer um aborto, dentro das quais prev o
aborto de feto anencfalo. A referida comisso de juristas manteve o aborto como crime, mas ampliou a
possibilidade da mulher recorrer ao aborto sem ser punida criminalmente.
20
Dias Toffoli no participou porque se declarou impedido, j que, quando era advogado-geral da Unio, se
manifestou publicamente sobre o tema, a favor do aborto de fetos anencfalos.
4 COMO O TEMA ERA TRATADO PELO TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO
GRANDE DO SUL ANTES DO ADVENTO DA DECISO DA ADPF-54?

A atual legislao brasileira no prev de forma expressa o caso da interrupo do

parto quando o feto for portador de anencefalia. O que existe hoje o julgamento de uma
Ao de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental que possui efeito erga
omnes e fora de coisa julgada. Sendo assim, como no havia norma jurdica
regulamentadora, o juiz julgava com base nos princpios gerais do direito e atravs de uma
interpretao sistemtica do ordenamento jurdico, pois no podia afastar sua jurisdio em
decorrncia da falta de regramento especfico acerca da matria em questo. Importante
ressaltar que se tratou de uma matria bastante controvertida nos tribunais, que admitiu as
mais variadas fundamentaes por parte dos julgadores.
Neste diapaso, diversas gestantes de fetos anenceflicos pleiteavam em juzo uma
autorizao para que pudessem antecipar o parto no caso de anencefalia fetal devidamente
comprovada, buscando resguardar-se de futuras aes ou mesmo para que pudessem realizar
esta interrupo no sistema de sade pblica, uma vez que o Sistema nico de Sade (SUS)
exigia uma autorizao judicial, dependendo necessariamente desta licena para que
pudessem exercer tal prtica interruptiva.
Para demonstrarmos a existncia dessa multiplicidade de interpretaes do sistema
jurdico em relao matria da anencefalia fetal, realizamos uma pesquisa jurisprudencial
nos tribunais do Rio Grande do Sul, com intuito de destacar os trs principais argumentos
utilizados nas decises judiciais, tanto daqueles que foram favorveis interrupo da
gestao, quanto daqueles que se manifestaram de maneira contrria a ela.
Inicialmente, cumpre destacar que os Magistrados, em sua grande maioria, julgavam
procedentes os pedidos de antecipao do parto no caso de anencefalia fetal, proferindo
sentena favorvel s gestantes. Estas autorizaes judiciais se fundamentavam em vrias
vertentes, dentre elas podemos destacar as mais relevantes:

a. Inexigibilidade de conduta diversa;

b. Atipicidade da conduta;
c. Equiparao com o aborto necessrio.

Boa parte da jurisprudncia argumentava que a conduta praticada pela gestante de

interromper a gestao de feto anenceflico era um ato ilcito, isto , constitua um crime,
porm decidiam no sentido de excluir a culpabilidade da gestante, isentando-a de pena, tendo
em vista a inexigibilidade de uma conduta diversa em razo de se tratar de uma condio
peculiar. Consoante disciplina Cezar Roberto Bitencourt21, a inexigibilidade de outra
conduta exclui, portanto, a culpabilidade, no bastando, por conseguinte, a prtica de um
fato tpico e antijurdico para que seja socialmente reprovvel.
Portanto, aquelas decises que identificavam a inexigibilidade de conduta diversa,
sustentavam suas premissas em princpios constitucionais, como por exemplo, o princpio de
que ningum deva submeter-se a tratamento desumano e cruel e no princpio da dignidade da
pessoa humana. Evidenciava-se, nesta situao, uma causa excludente de culpabilidade, por
no haver motivos para uma reprovao social contra o agente que praticou o ilcito nestas
circunstncias22, isentando a gestante de pena.

Na hiptese da anencefalia, no se pode reprovar o abortamento que a gestante possa

pretender, pois, a evidncia, outra conduta no se pode exigir de uma aflita e
desesperada gestante. Seria social e juridicamente inadmissvel, alm de ferir o
princpio da dignidade humana, exigir que a gestante, contra a sua vontade, levasse a
termo uma gravidez nessas circunstncias [...] 23

Alguns magistrados, por sua vez, se limitavam a analisar, segundo constataes

cientficas e legais, a existncia ou a inexistncia de vida em fetos acometidos pela
anencefalia. Para os juzes que fundamentavam suas decises24 com base neste argumento,
afirmam que no caso de fetos anenceflicos no se pode falar em vida, e consequentemente,
sem que haja uma vida para ser retirada, no h o crime de aborto, tratando-se, na verdade, de
um comportamento atpico, ante a ausncia de elementares tpicas do crime de aborto. Diante

21
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa. 9 ed.
rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p.153.
22
A circunstncia a que se refere o texto em relao a gestao de feto diagnosticado com anencefalia.
23
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p. 154.
24
A ttulo exemplificativo segue a EMENTA: HABEAS CORPUS. GESTAO DE FETO ANENCFALO.
Pleito de autorizao para interrupo da gravidez. Pedido anteriormente indeferido em sede de medida
cautelar por falta de amparo legal. H comprovao nos autos de que o feto no traz qualquer possibilidade
de vida extra uterina. Considerando-se que o Direito tutela a vida - vida intra e extra uterina, nunca a morte
nem a mera possibilidade de vida extra uterina imediatamente seguida de morte e, desde que cientificamente
comprovado que o feto no vir a ter vida extra uterina ou, ainda, que tal manuteno de vida no ocorrer, a
tutela jurdica no tem mais como ser exercida por falta de vida a preservar e assegurar. Concesso da ordem.
ACRDO: Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n. 2008.059.07542, em que
impetrante a Defensoria Pblica e, paciente, Renata Lopes da Silva, sendo autoridade apontada como coatora
o Juzo da 4. Vara Criminal da Comarca de Duque de Caxias: ACORDAM os Desembargadores que
compem a 6. Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em sesso realizada aos
nove dias do ms de dezembro do ano de 2008, por maioria de votos, em conceder a ordem para, nos termos
do pedido, autorizar a antecipao do parto, restando superado o exame da preliminar, sendo vencido o
Desembargador Relator que a denegava e ficando designado para lavratura. TRIBUNAL DE JUSTIA. 6.
CMARA CRIMINAL. HABEAS CORPUS n. 2008.059.07542. Rel: Des. Antnio Jayme Boente. Lavratura
do acrdo o Desembargador 1. Vogal. Rio de Janeiro, 02 de fevereiro de 2009. Des. Antnio Carlos
Nascimento Amado, Relator vencido.
deste contexto, Marco Antnio Becker25 e demais especialistas da rea mdica concluram no
sentido de que:
Quando a me pede para retirar esse feto e o mdico pratica o ato, isso no se
configura propriamente aborto, com base no art. 126 do Cdigo Penal, pois o feto
conceitualmente no tem vida. E diz mais: No h porque adicionar outra excludente
ao art. 128 do Cdigo Penal, pois pelas razes expostas o ordenamento jurdico j
existente autoriza o mdico a retirar o feto de anencfalo da gestante, a seu pedido,
sem que com isso incorra em infrao penal ou tica, pois, repetimos: se no h vida,
no h o que se falar em aborto.

No mesmo sentido, Cezar Roberto Bitencourt26:

Com efeito, na hiptese da anencefalia, embora a gravidez esteja em curso, o feto no

est vivo, e a sua morte no decorre de manobras abortivas. Diante desta constatao,
na nossa tica, essa interrupo da gravidez revela-se absolutamente atpica e,
portanto, sequer pode ser tachado como aborto, criminoso ou no.

A terceira e ltima hiptese ventilada diz respeito equiparao com o aborto

necessrio. Quando fazemos referncia equiparao da interrupo da gestao de fetos
anenceflicos com o aborto necessrio como um dos fundamentos utilizados outrora nas
decises dos tribunais, estamos tratando de analogia. Para Victor Eduardo Rios Gonalves27 a
analogia aplicvel nos casos de lacuna da lei, ou seja, quando no h qualquer norma
regulamentando o tema, como se constata na ocorrncia da anencefalia.
Segundo o autor supracitado, fazer uso dela significa aplicar uma norma penal a um
fato no abrangido por ela nem por qualquer outra lei, em razo de tratar-se de fato
semelhante quela que a norma regulamenta. Com isso, os seguidores deste argumento
utilizam a analogia in bonam partem28, firmando por uma interpretao extensiva da
excludente de antijuridicidade prevista no art. 128, inciso I, do Cdigo Penal29.
A utilizao da analogia in bonam partem decorre, principalmente, da desatualizao
do Cdigo Penal frente s mudanas significativas que ocorreram na cincia e na medicina
contempornea. Essa desatualizao nitidamente evidenciada quando fazemos meno para
a data de promulgao do atual cdigo penal em relao sociedade contempornea.
notrio que o Cdigo Penal, cuja promulgao ocorreu em 04 de novembro de 1940, est
desatualizado no que tange a alguns assuntos especficos, levando-se em considerao que o

25
BECKER, Marco Antnio. BECKER, Marco Antonio. Anencefalia e possibilidade de interrupo da gravidez.
Revista Medicina, Conselho Federal de Medicina, n 155, mai./jul. 2005, p. 10.
26
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p.155.
27
GONALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal: parte geral. ed. 16. reform. So Paulo: Saraiva, 2010, p.
16.
28
Expresso em latim que significa em benefcio da parte.
29
Art. 128 do CP - No se pune o aborto praticado por mdico:
Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante.
direito uma cincia em constante modificao e deve manter consonncia com a realidade
ftica na qual se encontra inserido.
Partindo-se dessa premissa, que muitos julgadores dilatavam o texto legal, ampliando
o alcance do art. 128, inciso I do CP para os casos de gestao de anencfalos, buscando, com
isso, adequar o direito com as exigncias e avanos sociais, uma vez que a norma penal no
poderia prever dentre o rol de abortos permitidos a possibilidade de antecipao do parto de
feto anencfalo, j que naquela poca no havia diagnstico preciso, ou melhor, era
inexistente, devido as limitaes mdicas e cientficas que lhes eram inerentes.
Percebe-se uma verdadeira incompatibilidade do avano da medicina nas tcnicas de
diagnstico pr-natal, observando-se que nos dias atuais existe um alto grau de confiabilidade
destes exames, em contraponto com o entendimento rudimentar e ultrapassado do vigente
Cdigo Penal brasileiro, que por consequncia da poca de sua edio, no previa esta
hiptese de interrupo.
Deve-se considerar que os diagnsticos de anomalias fetais irreversveis, como o caso
da anencefalia, so realizados com grande preciso em decorrncia dos avanos tcnico-
cientficos da medicina moderna. A cincia mdica evoluiu de tal maneira que possvel
identificar com alto grau de exatido se o feto portador de anomalia incompatvel com a
vida extrauterina, evitando-se levar a termo uma gestao impotencial.

Percebe-se hoje, uma inadequao entre os avanos da medicina e a legislao penal.

Ao passo que as cincias mdicas evoluram para oferecer maior certeza nos
diagnsticos e, em decorrncia disso, possibilidades de cura para o paciente, a
legislao criminal ficou estanque em 1940, onde a tecnologia mdica era rudimentar,
se comparada s conquistas atuais. Deste modo, urge uma adequao da lei penal aos
conhecimentos tcnicos contemporneos, permitindo que o problema da interrupo
da gestao de feto invivel seja tratado entre o mdico e a paciente, sendo lhe
conferido o direito de optar entre interromper ou levar a termo esta gravidez.30

Desta banda, conclui Andreia Ribeiro da Rocha31 que, diante de uma situao de
dficit legal, que muitas decises tm realizado esta interpretao extensiva dos casos de
excluso de ilicitude do aborto, abarcando casos que a priori no estariam protegidos sob o
manto da lei. Portanto, na falta de regramento32 especfico acerca da anencefalia,

30
TESSARO, Anelise. Op. Cit., p. 17-18.
31
ROCHA, Andria Ribeiro da et all. Op. Cit., p. 51.
32
Cezar Roberto Bitencourt em sua obra Tratado de direito penal, 2: parte especial, na pgina 150, faz aluso
necessidade de uma permanente atualizao do direito positivo que, segundo ele, somente pela interpretao
do cientista que ganha vida e atualidade, evoluindo de acordo com as necessidades e aspiraes sociais. E
diz mais, nessa sociedade que, pela hermenutica, deve encontrar-se o verdadeiro sentido de normas que
ganharam vida atravs do legislador, mesmo em outro sculo, objetivando normatizar uma sociedade que se
pautava em outro padro de comportamento.
determinados magistrados aplicavam a analogia in bonam partem a fim de que as gestantes
pudessem antecipar o parto sem serem punidas criminalmente.

Os juzes no podem fiar alheios s transformaes sociais, jurdicas e cientficas. Por

isso, a vontade da lei no deve ser investigada somente em relao poca que nasceu
o preceito, mas sim tendo em conta o momento de sua aplicao. O magistrado adapta
o texto da lei s evolues sofridas pela vida, da qual, em ltima considerao, o
Direito forma. Decorre da o dever de ajust-la a situaes que no foram
imaginadas na remota hora de seu nascimento.33

Entretanto, havia tambm aqueles Magistrados que se manifestavam contra o

deferimento das autorizaes judiciais quando o processo fosse atinente a antecipao do
parto nos casos de diagnstico de anencefalia. Aqueles que negavam a referida autorizao
fundamentavam suas decises, principalmente, em premissas religiosas diante do
conservadorismo de suas crenas, mas tambm ressaltavam a falta de previso legal expressa
para o deferimento do pedido.
Da mesma forma, destacaremos os principais argumentos encontrados na
jurisprudncia que norteavam os juzes ao no reconhecimento do direito da mulher em
interromper a gestao quando o feto estivesse acometido por uma anomalia irreversvel
incompatvel com a vida. Dentre os principais argumentos encontrados podemos citar:

a. O art. 128 do Cdigo Penal possui um rol taxativo;

b. Reconhecimento da vida no feto anencfalo;
c. Comparao com o aborto eugnico.

Ao longo da pesquisa realizada verificamos que parte da jurisprudncia no deferia a

autorizao para a realizao da interrupo da gestao no caso de anencefalia fetal sobre o
pretexto de que o art. 128 do Cdigo Penal elenca apenas duas hipteses de aborto permitido,
caracterizando um rol taxativo, motivo pelo qual estes magistrados defendiam que o Cdigo
Penal no reconhece a anomalia fetal chamada de anencefalia como uma causa excludente de
ilicitude. Ante a expressa previso do Cdigo Penal, s no punvel o aborto necessrio e o
aborto realizado quando a gravidez decorrer de estupro. Qualquer outra hiptese de aborto
no poderia ser permitida por no dispor de previso legal.
Segundo os seguidores deste entendimento, o permissivo atribudo ao inciso I do art.
128 do CP que se refere ao aborto necessrio, s possvel quando constitui um autntico
estado de necessidade, exigindo a ocorrncia simultnea de dois requisitos. O primeiro
requisito indispensvel para que se possa caracterizar o estado de necessidade o perigo de
vida da me (e aqui os juzes alegam que no basta o risco de vida) e o segundo requisito
33
BITENCOURT, Cezar Roberto, 2009 apud ASA, Luis Jimnes, 1949.
que inexista outro meio para salvar a vida da gestante. Neste caso, segundo as palavras de
Andria Ribeiro da Rocha34, ocorria uma interpretao objetiva do texto da Lei, sem ter a
pretenso de ultrapassar os seus limites.
Na perspectiva destas autoridades no existia a possibilidade de autorizarem
judicialmente a antecipao do parto em se tratando de fetos anenceflicos, tendo em vista
que a lei penal ptria no reconheceu este tipo de interrupo quando projetou o rol de abortos
permitidos. Alm disso, entendiam que no h como equiparar a interrupo da gestao de
anencfalos com o aborto necessrio visto que o fundamento para a interrupo da gestao
anenceflica adverso ao fundamento do estado de necessidade.

[...] No h estado de necessidade a justificar o aborto do anencfalo, que possui

apoio na doutrina penal ou na legislao ptria; o que h, de fato, uma distoro do
estado de necessidade para legalizar um ato ilcito, no se podendo chegar a outra
concluso seno a de que o atentado vida do feto uma conduta antijurdica e no
encontra apoio em nenhuma das excludentes de ilicitude contempladas no
ordenamento jurdico ptrio.35

De outro lado, alguns julgadores firmam suas decises de indeferimento da

autorizao pleiteada sob o fundamento de que reconhecem o feto anenceflico como sujeito
de direitos, dentro dos quais o direito vida36, com a consequente concluso de que existe
uma vida intrauterina enquanto se desenvolve no ventre materno. Esta a opinio de muitos
religiosos, mormente no que tange aos princpios cristos sobre a vida e tudo que dela
decorre. Segue esta mesma linha de raciocnio do saudoso Walter Barbosa Bittar 37 quando
afirma que todo o feto vida, e vida humana, portanto merecedor da irrestrita tutela penal,
conforme dados das cincias biolgicas, que do supedneo aos diplomas legais que no
permitem o aborto de feto anencfalo.
Para Walter Barbosa Bittar, a constituio brasileira bastante explcita quanto
proteo jurdica do feto, reconhecendo-o como sujeito de direitos, pois sendo o Brasil
signatrio do Pacto San Jos da Costa Rica e trazendo no bojo do art. 4 do Cdigo Civil um
dispositivo legal que regula a proteo do nascituro desde a concepo, por uma interpretao

34
ROCHA, Andria Ribeiro da et all. Op. Cit., p. 53.
35
BITTAR, Walter Barbosa. Aspectos jurdico-penais da autorizao para o aborto do feto anencfalo. Revista
Jurdica, Porto Alegre, n. 313. Nov. 2003, p. 98.
36
A ttulo ilustrativo segue EMENTA: ALVAR JUDICIAL - ANENCEFALIA - PEDIDO DE
INTERRUPO TERAPUTICA DA GESTAO - DIREITO A VIDA. Impossvel decretar ou mesmo
antecipar a morte, mesmo diante da situao apresentada nos autos, pois o feto incontroverso pode nascer
com vida, no sendo possvel utilizar a analogia e/ou princpios genricos para fundamentar suposies e
ilaes desprovidas de qualquer fundamento legal. Negaram provimento. Proc: 1.0024.06.199818-3/001(1).
Proc: 1998183-45.2006.8.13.0024. Rel. Des. Nilo Lacerda. Data do Julgamento: 08/11/2006. Data da
Publicao: 29/11/2006.
37
BITTAR, Walter Barbosa. Op. Cit., p.98.
lgica deve-se defender estes seres, tendo eles problemas ou no, sendo eles portadores de
anomalias graves ou no. Nota-se a considerao de um status moral dos fetos humanos
(sejam eles anmalos ou no) como uma pessoa detentora de direitos, direitos estes que
devem ser resguardados, garantindo aos fetos anenceflicos a intangibilidade do direito
vida.
Por fim, no terceiro argumento destacado que fora ventilado pelos tribunais do Rio
Grande do Sul quando do julgamento de algumas aes sobre a matria em comento,
percebemos uma clara comparao da interrupo da gestao quando o feto for acometido
por anencefalia com o aborto eugnico, no que diz respeito s prticas nazistas. Destacamos,
desde logo, que se trata de um posicionamento equivocado, porm, respeitados os inmeros
posicionamentos existentes, no podemos deixar de cit-lo. O prprio Walter Barbosa Bittar38
faz aluso em sua obra acerca das prticas nazistas:

Ora, ou bem se admite que necessrio propagar a ideia de que o Direito deve admitir
a destruio de vida carente de valor (deficientes e menos teis sociedade) dando
guarida ao pensamento nazista ou bem se reconhece que o ordenamento jurdico
brasileiro ope-se a este nefasto pensamento (o nazismo), de terrveis e conhecidas
consequncias para a humanidade, pleiteando a tutela irrestrita vida, e vida humana,
que no pode abrir mo da tutela jurdico-penal.

Insta observar que, apesar de alguns juristas tratarem a interrupo da gestao de feto
diagnosticado com anencefalia como sendo um aborto eugnico, estamos tratando,
exclusivamente, da anencefalia e no aos demais casos tambm classificados como aborto
eugnico, no devendo haver confuso em relao ao objeto desta pesquisa cientfica.
A expresso aborto eugnico tornou-se um tabu para a sociedade, pois em um
primeiro momento ocorre a associao da eugenia s prticas nazistas de Hitler, realizadas na
Alemanha, com o intuito de alcanar a pureza da raa ariana, preservando sua espcie. Tanto
isso verdade, que podemos observar nas decises que negaram a autorizao para a
antecipao do parto de anencfalos o preconceito implicitamente emitido, apregoado de uma
profunda carga de rejeio social. Desta banda, indaga Cezar Roberto Bitencourt39:

Justifica-se que ainda continue falando em eugenia como fazia, a seu tempo, Nelson
Hungria, com toda a sua carga emocional-racial que o termo carregou consigo em
meados do sculo passado, especialmente a partir do nacional-socialismo?

Parte do preconceito emanado pela sociedade no que tange interrupo da gestao

de fetos anenceflicos est intimamente ligado ao fato de que esta interrupo uma das
espcies concernentes ao gnero do aborto eugnico, em razo de algumas caractersticas
38
Idem, p. 95.
39
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit., p.151.
que se assemelham. Contudo, a antecipao do parto de um anencfalo no pode ser
confundida com as demais espcies de abortos eugensicos, tendo em vista que cada uma das
espcies desse gnero dispe de elementos prprios e circunstncias peculiares que no se
comunicam.
A doutrina mdica especializada, conforme relata Bitencourt, apresenta uma
classificao dos abortos, dentro dos quais se encontra a classificao do aborto eugnico, ou,
como nomeia o referido autor, da interrupo eugnica da gestao (IEG). Apontando para as
principais caractersticas deste tipo de aborto, Bitencourt aduz que so situaes em que se
interrompe a gestao por valores racistas, sexistas, tnicos. Comumente sugere o tipo
praticado pela medicina nazista, quando mulheres foram obrigadas a abortar por serem
judias, ciganas ou negras.
A fim de constatarmos o grau de influncia negativa gerada pela insero da
interrupo da gestao quando o feto for acometido pela anencefalia como uma das espcies
do gnero interrupo eugnica da gestao, basta, para isso, observarmos as principais
caractersticas associadas ao aborto eugnico, que certamente induzem aos leitores que todas
as espcies seguem a mesma caracterstica (o que est completamente equivocado).
Cumpre salientar, novamente, que o trabalho diz respeito apenas ao caso da
anencefalia, devendo ser dissociada de qualquer formulao ideolgica herdada pelo nazismo.
Conforme se observa, a expresso eugenia (repudiada por muitos) faz lembrarmos,
inevitavelmente, de situaes aterrorizantes vividas por povos na Alemanha em tempos mais
remotos que, por fora de um governo que estabelecia ideologias nazistas, obrigavam as
mulheres gestantes a abortar contra a sua vontade, em razo de uma poltica avassaladora
dominante na poca. Esta trgica situao no tem nenhuma relao com o objeto do presente
trabalho.
A faculdade da gestante em optar por interromper a gestao de fetos anenceflicos ou
em lev-la a termo j o suficiente para afastar qualquer ligao com traos nazistas, pois em
nenhum momento se cogitou em compelir a gestante ao abortamento contra a sua vontade.
Pelo contrrio, busca-se assegurar o direito de escolha da gestante, assegurando o principio da
liberdade e da dignidade da pessoa humana, sendo esta uma deciso eminentemente de cunho
pessoal, somente podendo ser realizada por vontade nica e exclusiva da gestante.
Desta forma, vale ressaltar as palavras utilizadas por Cezar Roberto Bitencourt ao
concluir seu entendimento sobre a necessidade de fazermos uma clara distino entre a
espcie de antecipao do parto no caso especfico da anencefalia com o gnero na qual ela se
encontra inserida, qual seja, a interrupo eugnica da gestao:
 [...] As locues indicao eugnica ou aborto eugnico devem ser analisadas
racionalmente, sem a indesejvel e prejudicial carga de rejeio emocional que poder
at inviabilizar um exame mais aprofundado e que leve a alguma concluso mais
racional. Deve-se, de plano, afastar aquela concepo que lhe concedeu o nacional-
socialismo alemo: no se pode mais falar em aborto eugnico com a finalidade de
obter-se uma raa de super-homens e tampouco para a conservao da pureza de
uma raa superior. Esse perodo, o mais negro de todos os tempos da civilizao
humana, est morto e enterrado, e somente deve ser lembrado para impedir o seu
ressurgimento, em qualquer circunstncia.40

de grande valia termos noo de como o assunto era tratado pelos tribunais brasileiros
antes do julgamento final da ADPF-54, no s por uma questo de conhecimento histrico,
como principalmente para visualizarmos o quanto complexo e abstruso este assunto sobre os
fetos anencfalos, com interpretaes das mais variadas possveis pelas autoridades
julgadoras. Estas divergncias tericas que pairavam nos tribunais na medida em que os casos
concretos desaguavam no poder judicirio, acabam comprovando que no havia um
consentimento unnime acerca da questo da anencefalia, assim como ainda uma questo
conflituosa, mesmo aps ter ocorrido o julgamento. Por mais que tenha sido autorizada pelo
poder judicirio a retirada teraputica do feto anenceflico durante o perodo gestacional
conforme a vontade da gestante, muitas pessoas continuam a repudiar esta conduta.
Os argumentos que se posicionam de maneira contrria deciso da ADPF-54 tm
provocado muita repercusso na sociedade, j que abordam questes controversas, que muitas
vezes no cabe ao ser humano responder, pois extravasam o limite do conhecimento. certo
que os fundamentos que embasaram os votos contrrios na ADPF-54 serviro de escopo para
o surgimento de novas dvidas e inquietaes.
O assunto no se pacificou com o julgamento da ADPF-54, pelo contrrio, quanto
maior for o aprofundamento dos estudos e com a ininterrupta evoluo das tcnicas mdicas,
mais descobertas sero realizadas, o que consequentemente, resultar em formas de pensar
diferente. Sendo assim, necessrio o exame dos principais argumentos aventados pelos
Ministros do STF ao proferirem a deciso contrria a ADPF-54, a fim de constatarmos a
perplexidade que gira em torno do tema acerca da anencefalia.

5 PRINCIPAIS ARGUMENTOS EMBASADORES DOS VOTOS DE

IMPROCEDNCIA DA ADPF-54

Cabe-nos, por fim, ressaltar os argumentos contrrios utilizados pelos ministros ao

julgarem a ADPF-54, uma vez que apenas os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso

40
Idem, p. 152.
se manifestaram contra a antecipao do parto de feto anenceflico, entre os dez que
analisaram o tema. Com isso, objetivamos provocar no leitor uma profunda reflexo sobre a
matria aludida, fazendo-os questionar se a deciso prolatada pelo STF no julgamento final da
ADPF-54 foi a mais adequada e correta.
Iniciaremos, portanto, com o voto do Ministro Lewandowski e depois finalizaremos
com o voto do Ministro Cezar Peluso, tendo em vista que todos os demais votos proferidos se
declinaram no sentido do deferimento da ao de arguio de preceito fundamental em
comento.
Importante lembrar que o ministro Lewandowski foi o sexto a votar, abrindo a
divergncia na votao, o qual afirmou inicialmente que os valores em conflito que devem ser
preservados no caso de aborto, a vida do nascituro em contrapartida com a vida e a
incolumidade psquica da gestante, demonstrando evidente convico de que o anencfalo
um ser humano detentor de vida, devendo com isso, ser protegido pelo ordenamento jurdico.
Com este argumento ele procura afirmar que o simples fato de no existir o crebro no
indivduo no que faz com que o feto no seja considerado um ser vivo, pelo contrrio,
entende que o anencfalo possui vida intrauterina, devendo ser protegido contra qualquer
agresso do mundo exterior, em especial, a tutela sobre a vida.
Segundo o referido ministro, o legislador estabeleceu nos tipos penais do crime de
aborto, apenas duas hipteses taxativas de iseno de pena, conforme prev o artigo 128 do
CP, quais sejam: o aborto necessrio ou teraputico (perigo de vida par a me) e o aborto
sentimental (decorrente de estupro). Para ele, vedado ao poder judicirio legislar no caso
concreto, acrescentando arbitrariamente mais um inciso no art. 128 ou concedendo uma
interpretao extensiva ao art. 128, I do CP para adaptar a legislao. Segundo a sua ptica, o
poder judicirio estaria invadindo a competncia do poder legislativo, que o rgo
competente para realizar tal modificao.
Lewandowsi, primando pelo princpio da conservao das normas, afirma que
possvel ao poder judicirio fazer uma interpretao das normas conforme a Constituio, mas
sempre na lgica do razovel, que, consoante sua concepo, no estava acontecendo naquele
momento no julgamento da ADPF-54. Desta banda, conforme informaes disponibilizadas
no site do STF41, o ministro:

41
Imprensa. Notcias STF. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=204758&caixaBusca=N>
Acesso em: 11 abr. 2012.
 Destacou os limites objetivos do controle de constitucionalidade das leis e da chamada
interpretao conforme a Constituio, com base na independncia e harmonia entre
os Poderes. O STF, semelhana das demais cortes constitucionais, s pode exercer
o papel de legislador negativo, cabendo a funo de extirpar do ordenamento jurdico
as normas incompatveis com a Constituio", afirmou. Mesmo este papel, segundo
seu voto, deve ser exercido com cerimoniosa parcimnia, diante do risco de
usurpao de poderes atribudos constitucionalmente aos integrantes do Congresso
Nacional. No dado aos integrantes do Judicirio, que carecem da uno
legitimadora do voto popular, promover inovaes no ordenamento normativo como
se fossem parlamentares eleitos, ressaltou.

Por outro lado, o ministro manifestou entendimento no sentido de que anencefalia ,

na verdade, falta de parte do crebro e no da ausncia total do encfalo, sendo esta uma
anomalia extremamente difcil de ser avaliada, pelo qual lembrou os casos de erros mdicos
que tiveram notoriedade na mdia em razo da grande repercusso da ADPF-54. Faz
referncia ao grau de malformao do encfalo, afirmando que mnima a diferena entre os
fetos que possuem condies de sobreviver fora do tero materno daqueles que no
conseguem sobreviver. Diz que o encfalo existe, mas apenas malformado.
Conclui que o STF no poderia modificar ou interpretar uma lei aprovada pelo
Congresso42, abrindo condies para a realizao de abortos em srie. Assim, dividiu seu
temor em relao a possibilidade de que uma deciso favorvel ao aborto de fetos anencfalos
naquela ADPF-54 acabasse sendo o precursor de tornar lcita a interrupo da gestao de
embries com diversas outras patologias que resultem em pouca ou nenhuma perspectiva de
vida extrauterina43. Ele acredita que a autorizao concedida s gestantes para interromper a
gestao quando o feto for anenceflico pode ser um forte precedente para que outros tipos de
interrupes da gestao tambm sejam pleiteados, havendo a relativizao da vida
humana.
Por fim, o sexto ministro a votar chamou a ateno para o fato de que o assunto to
complexo que existem vrios projetos de lei em tramitao no Congresso que versam sobre a
descriminalizao do aborto, mas nenhum deles foi convertido em lei propriamente dita.
Argumenta que, se o legislador quisesse modificar o Cdigo Penal no que tange ao crime de
aborto, j teria feito, pois no faltaram anteprojetos prevendo tal reforma. Aps fazer
referncia a alguns desses projetos, ele reafirmou que o Judicirio no pode legislar
invadindo a competncia de outro poder. Assim, Lewandowski indeferiu a ADPF-54, por no
poder o STF criar uma nova norma, usurpando a competncia do Congresso.44

42
O ministro estava se referindo ao prprio Cdigo Penal.
43
Voto do ministro Lewandowski. Disponvel em:
<http://www.youtube.com/watch?v=MszbaTFqFsA> Acesso em: 14 de abril de 2012.
44
Idem.
 Por sua vez, o Ministro Cezar Peluso tambm votou pela improcedncia da Ao de
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental de nmero 54, acompanhando a
divergncia aberta pelo ministro Ricardo Lewandowski no dia anterior. Em seu voto, o
ministro Cezar Peluso aludiu que no se pode impor pena capital ao feto anenceflico,
reduzindo dessa forma o anencfalo condio de lixo ou de alguma coisa imprestvel,
correndo o risco de coisificar a vida humana. Assim, conforme entendimento de Peluso,
permitir o aborto de anencfalo dar uma autorizao judicial para o cometimento de um
crime, pois, segundo ele:

Ao feto, reduzido no fim das contas condio de lixo ou de outra coisa imprestvel e
incmoda, no dispensada de nenhum ngulo a menor considerao tica ou jurdica
nem reconhecido grau algum da dignidade jurdica que lhe vem da incontestvel
ascendncia e natureza humana. Essa forma de discriminao em nada difere, a meu
ver, do racismo e do sexismo e do chamado especismo. 45

Assim, o presidente do STF comparou o aborto de fetos sem crebro ao racismo e

tambm ressaltou que eventual deciso favorvel ocasionaria um verdadeiro "extermnio" de
anencfalos, como outrora teria ocorrido na Alemanha com o nazismo de Hitler. Nesse
sentido, aduz que:

Todos esses casos retratam a absurda defesa em absolvio da superioridade de

alguns, em regra brancos de estirpe ariana, homens e ser humanos, sobre outros,
negros, judeus, mulheres, e animais. No caso de extermnio do anencfalo encena-se a
atuao avassaladora do ser poderoso superior que, detentor de toda fora, infringe a
pena de morte a um incapaz de prescendir agresso e de esboar-lhe qualquer
defesa.46

Para o ministro Cezar Peluso, a argumentao utilizada pela parte autora da ADPF-54
poderia ser empregada, com algumas adaptaes, para a defesa de assassinato de bebs
anencfalos recm-nascidos, uma vez que seu posicionamento no sentido de que h vida nos
anencfalos e que eventual interrupo da gestao caracterizaria sim um crime de aborto
(havendo todos os elementos do tipo legal), no havendo nada que justifique suficientemente
tal interrupo. Desta forma, assevera que:

A ao de limitao intencional de vida intrauterina, suposto acometida esta de

anencefalia, corresponde ao tipo penal do aborto, no havendo, a meu sentir, com o
devido respeito, malabarismo hermenutico ou ginstica de dialtica capaz de
conduzir-me a concluso diversa.47

45
Voto do ministro Cezar Peluso na ntegra. Disponvel em:
<http://www.youtube.com/watch?v=n2rhSMe0cwc> Acesso em: 14 abr. 2012.
46
Idem.
47
Imprensa. Notcias STF. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=204873&caixaBusca=N>
Acesso em: 11 abr. 2012.
 Segundo a percepo do ministro Cezar Peluso a proposta da ADPF-54 clara: pede-se
para resguardar alguns supostos direitos superiores da me como sade psquica e
liberdade pessoal requerendo que seja legtimo eliminar, margem de qualquer previso
legal, a vida intra ou extrauterina do anencfalo porque em um ou outro caso, muda s o
momento de execuo, no o ato de extermnio nem os pretextos para pratic-lo48. Logo, o
referido ministro entende que o objeto da presente ao se resume em uma autorizao
judicial generalizada para realizar um crime, em que se retira brutalmente a vida de outro ser
vivo, sem d nem piedade.
Em relao ao argumento suscitado nos demais votos de que a gravidez de feto
anenceflico inflige tamanho sofrimento me, que obrig-la a manter a gestao seria
comparvel tortura, o ministro Cezar Peluso afirmou que ao votar pelo indeferimento da
ADPF-54 no est ignorando a imensa dor da me que carrega no ventre um ser cuja
probabilidade de sobrevida, segundo ele, incerta; Mas apenas sopesando, diante do caso
concreto, o que deve prevalecer perante o direito e a lei. Concluiu, por fim, que o argumento
da dor psicolgica causada gestante no seria capaz de autorizar tal brutalidade e
desumanidade em relao aos anencfalos, que tambm so detentores de direitos. Para ele:

A questo saber se, do ponto vista estritamente jurdico-constitucional, essa carga

compreensvel de sofrimento e dor - refletida na sade fsica, mental e social da
mulher, associada liberdade de escolha -, comporia razo convincente para autorizar
a aniquilao do feto anencfalo por meio da eufemisticamente chamada antecipao
teraputica do parto. Concluo que no.49

Em suma, estes foram os principais fundamentos elucidados pelos Ministros ao

indeferirem a ADPF-54. Suas observaes, apesar de constiturem um entendimento
minoritrio, no devem ser desconsideradas, devendo haver uma profunda reflexo sobre a
matria, principalmente em relao aos aspectos ainda questionveis50. Muitas questes
incertas ainda surgiro, na medida em que o mundo evolui e tudo que nele est contido sofre
alteraes. A vida um processo em constante mutao, cabendo ao direito se adequar na
medida do possvel s novas formas de pensar e agir da sociedade. Por fim, como j dizia
Eduardo Prado de Mendona51 o nascimento um mistrio, a morte um mistrio, e a vida

48
Idem.
49
Idem.
50
Dentre os aspectos controversos que ainda embasam os grandes debates est a dvida em relao a condio
do feto em ser considerado um ser vivo, com seus respectivos direitos assegurados, ou caracterizado como
um mero ser vegetativo, que no dispe de vitalidade nem da essncia humana.
51
MENDONA, Eduardo Prado de. O mundo precisa de filosofia. Rio de Janeiro: Agir, 1984,
p.138.
um mistrio limitado por aqueles dois, o da origem e o do fim. Cumpre-nos, no entanto, viver.
E cumpre-nos viver bem.

6 CONCLUSO

As matrias que envolvem a definio do termo inicial da vida, como no caso do

aborto, por si s, geram inmeras discusses, uma vez que no existe conhecimento no
mundo que indique com preciso qual o incio deste momento, o que encontramos hoje so
teorias e vertentes das mais variadas, que buscam explicar o incio da vida, mas todas de
cunho especulatrio.
Umas das questes mais importantes j julgadas pelo STF diz respeito, justamente,
sobre o comeo da vida humana em relao anencefalia, a qual versou sobre a possibilidade
de interromper a gestao quando o feto fosse acometido por esta anomalia congnita letal,
pois supostamente, o feto no teria vida em potencial, sendo considerado um natimorto
cerebral. A deciso emanada pelo Supremo se declinou no sentido de autorizar a gestante a
realizar a antecipao do parto se assim desejar, aps ser confirmado por mdico o
diagnstico de anencefalia.
Logo, sobrevm a necessidade de haver uma distino entre o crime do aborto e a
interrupo da gestao quando o feto estiver acometido pela anencefalia. Nos dias atuais, no
existe nenhum tratamento que possa reverter a condio letal do feto anenceflico. Todos os
estudos realizados sobre o natimorto indicam que no h nenhuma atividade cortical devido a
ausncia dos hemisfrios cerebrais. Sem este rgo, no h viabilidade nenhuma no feto,
motivo pelo qual a interrupo da gestao no pode ser considerada um crime de aborto, j
que este tutela a vida.
A atual deciso da ADPF-54 s vem a corroborar com esta afirmao, uma vez que o
direito no pode ser imutvel, mas deve acompanhar a evoluo da sociedade, tanto em
relao a forma de pensar, aos costumes e a pluralidade de crenas, to presentes no mundo
contemporneo, quanto em relao aos avanos cientficos e tecnolgicos que tanto
contribuem para o desenvolvimento humanitrio.
Assim como inmeras mudanas j ocorreram no passado quanto a forma de
interpretar se determinada conduta ou no passvel de punio, muitas outras alteraes no
Cdigo Penal ainda adviro, na medida em que as descobertas cientficas permanecem
trazendo inovaes, alm da constante transformao em relao a forma de pensar e agir da
sociedade.
 Os assuntos ligados ao incio e ao momento final da vida sempre foram alvo de
diversos debates, provocando inquietaes e dvidas at mesmo para especialistas, pois
afinal, trata-se de um mistrio que est muito alm da compreenso do homem. Tanto isso
verdade que, vrias foram as tcnicas utilizadas para a constatao da morte de um indivduo
ao longo dos tempos. Neste ponto que surge a mais intrigante das indagaes j enfrentadas
pelo ser humano: a partir de que momento se pode dizer que o ser humano dotado de vida?
Quando que a malformao do crebro de um indivduo torna-o incapaz de ser considerado
como um sujeito de direitos, sem a essncia humana?
So questes de difcil resoluo como estas citadas acima que dificultaram a
resoluo da questo colocada em pauta atravs da ADPF-54, a qual perdurou por oito longos
anos nos tribunais at que a deciso final fosse proferida. O julgamento da ADPF-54 levou
em considerao todas as informaes disponveis na atualidade acerca da anencefalia, bem
como considerou os conhecimentos tcnicos especializados que estavam ao seu alcance, os
quais foram imprescindveis para a resoluo do caso.
Mas apesar de todo o acervo mdico utilizado para embasar a referida deciso, existem
diversos setores da sociedade que ainda no se conformaram com a sentena e manifestam-se
contrariamente autorizao da interrupo da gestao no caso de fetos anenceflicos. Seus
argumentos, apesar de no encontrarem respaldo na cincia, mas simplesmente em preceitos
religiosos e princpios humanitrios, tambm no podem ser desconsiderados, pois nos fazem
pensar sobre o significado da vida em seu sentido maior.
Por isso que o assunto tratado neste artigo de extrema relevncia, motivo pelo qual
suscitou intensos debates e valiosas argumentaes das partes envolvidas, do poder judicirio
e da sociedade como um todo. A nosso ver, a matria objeto da ADPF-54 foi uma das
questes mais importantes j analisadas pelo Supremo na histria do direito.
O provimento final do Supremo em relao ADPF-54 corroborou com o que
espervamos da Justia. Desta forma, agiram corretamente os ilustres ministros do STF ao
julgarem procedente a Ao de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental de
nmero 54, garantindo o direito das gestantes em optar pela antecipao teraputica do parto
em caso de gravidez de fetos anenceflicos ao invs de um doloroso52 e delongado trajeto em
busca deste direito atravs da justia brasileira, como ocorria anteriormente.

52
Quando nos referimos a processo doloroso, deve ser entendido tanto por dor fsica quanto por dor mental. O
sofrimento psicolgico que era desencadeado na gestante pela espera de uma deciso no judicirio era mais
intenso que a dor fsica propriamente dita, cujos traumas se estendiam para o resto da vida da gestante, ao
passo que a dor fsica, apesar de intensa, devido ao descaso com a sade pblica no nosso pas e pela
 Importante ressaltar, ainda, que a referida deciso do Supremo, que permitiu a
interrupo de gestaes de fetos portadores de anencefalia, em nenhum momento obriga a
gestante acometida por este problema em sua gestao a realizar tal conduta. Pelo contrrio, o
que se coloca em questo exclusivamente a possibilidade da mulher de interromper a
gravidez, conforme a sua vontade, primando pelo princpio da liberdade e da autonomia, alm
de resguardar o direito dignidade da pessoa humana.
Devemos ter em mente que o caso dos fetos anenceflicos uma situao atpica,
diferente de qualquer outra situao j enfrentada pelo direito, no devendo ser equiparada
com qualquer outro tipo de anomalia. Nada obsta, entretanto, que sejam realizados mais
estudos sobre o tema que comprovem que a deciso proferida na ADPF-54 foi equivocada.
Ser que esta deciso no influenciar para que outras antecipaes do parto em casos
malformaes fetais tambm sejam permitidas? E os erros mdicos? Haver a possibilidade
de retirar a vida de um ser que foi erroneamente diagnosticado com anencefalia, mas que
tinha possibilidade de vida extrauterina, como so os casos das doenas assemelhadas
anencefalia? Quando que realmente passa a existir vida em um ser? Ser que a cincia dispe
de todas as respostas para esta indagao?
Como notrio, existem inmeras anomalias congnitas que tambm so
incompatveis com a vida extrauterina. Ser que a deciso do STF na ADPF-54 no seria um
precedente forte para que tambm seja permitido o aborto em tais anomalias? At que ponto a
eugenia positiva til?
Assim como estas indagaes surgiram com o deferimento da Ao de Arguio de
Preceito Fundamental de nmero 54, muitos outros questionamentos sero levantados, o que
contribui significativamente para o aperfeioamento da cincia. Enquanto no for possvel
afirmarmos com preciso qual o momento inicial da vida humana, as controvrsias
continuaro existindo e as questes s iro se multiplicar...
Ser que com a manipulao de acido flico nos alimentos (como por exemplo, na
farinha de trigo e na farinha de milho) no vo surgir algumas crianas com a forma mais
atenuada de anencefalia? Por uma adaptao, ser que as crianas portadoras de anencefalia
no iro desenvolver uma resistncia maior ao meio ambiente e ter uma sobrevida mais
prolongada?
O ser humano no infalvel e jamais pode ter cem por cento de certeza sobre os atos
praticados que dependem de conhecimentos tcnicos especializados. O que podemos dizer

impreciso jurdica antes da deciso da ADPF-54 em relao a anencefalia, no supera os gravames

psicolgicos supervenientes aos problemas resultantes da gestao de fetos anencfalos.
que, diante das informaes disponibilizadas hoje, esta foi a melhor soluo possvel a ser
dada ao caso. Mas isso no significa dizer que o assunto sobre a anencefalia est
definitivamente resolvido. Pelo contrrio, a repercusso que o julgamento da ADPF-54 gerou
na sociedade levantou questes altamente intrigantes que sequer eram cogitadas h alguns
anos atrs.
Como j dizia Marco Aurlio53 h que se calar o sapato no com o prprio p, mas
com o p do outro, de modo a sentir exatamente onde lhe machuca o calo. Para aguar o
termmetro da sensibilidade, de bom alvitre perguntar a si mesmo, antes de qualquer
deciso: e se fosse com a minha filha, minha mulher, minha irm? Suportaria estes nove
meses de tormento, de espera sem esperana?

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53
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