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NDICE

Pginas
PROLOGO /..7

CAPTULO I. LA ECONOMA Y EL DERECHO ECONMICO.13

I.1- Economa y Derecho Econmico. Objeto y fines de ambas
ciencias/ ..13
I.2- El concepto del Derecho Econmico y su contenido de estudio/ 21
I.3- Las principales concepciones doctrinales. El Derecho
Econmico como rama independiente del Derecho. La Ciencia
del Derecho Econmico como identificador de los sistemas
jurdicos-econmicos/ .26
I.4- El surgimiento y la evolucin histrica del Derecho Econmico a
partir de la intervencin del Estado en la economa de las
naciones. El Modelo Jurdico Capitalista Liberal/ ..31
I.4.1- El Modelo Jurdico de Economa Capitalista Mixto o Dual/.34
I.4.2- El Modelo Jurdico de Economa Socialista
Altamente Centralizada/ ..42
I.4.3- El Modelo Jurdico de Economa Socialista Cubano/ 44
I.4.3.1- Los principios que caracterizan al Derecho Econmico
en Cuba/ .. 51

CAPTULO II. LA INTERNACIONALIZACIN DEL DERECHO

ECONMICO EN AMRICA LATINA . 71
II.1- La evolucin y el desarrollo de la intervencin del Estado en las
economas nacionales latinoamericanas hasta finales del pasado
Siglo XX/ .71
II.2- Las doctrinas respecto al Derecho Econmico en Amrica Latina/ 85

1
II.3- El Derecho Econmico y el sistema capitalista.
Tendencias actuales en Amrica Latina/ ..92
II.4- El libre comercio internacional. Repercusin
en el Derecho Econmico latinoamericano/ ...100
II.5- La integracionista econmica y la expresin constitucional
de la propiedad como instituciones jurdicas del Derecho
Econmico Latinoamericano/ 107
II.5.1- Las formas de la propiedad en el constitucionalismo
Latinoamericano/ 111
II.5.2- El Derecho Econmico y el proceso
integracionista latinoamericano/127
II.6- Retos del Derecho Econmico para el Socialismo del Siglo XXI
en Amrica Latina/ 133
II.6.1- La continuidad del Derecho Econmico Socialista en Cuba/138

CAPTULO III. LOS SUJETOS DEL DERECHO ECONMICO.153

III.1- El sistema de direccin de la economa cubana.
Sujetos de direccin y sujetos de gestin/..153
III.2- La direccin de la economa nacional y el sector estatal/161
III.2.1- El Ministerio de Economa y Planificacin/ .161
III.2.2- El Ministerio de Finanzas y Precios/ .167
III.2.3- La Oficina de Administracin Tributaria/ .172
III.2.4- El Banco Central de Cuba y la organizacin financiera/ ......177
III.2.4.1- El Banco Central de Cuba/ ..178
III.2.4.2- Los bancos comerciales/ 179
III.2.4.3- Las instituciones financieras no bancarias/ 183
III.2.4.4- Las oficinas de representacin de los bancos extranjeros
y las instituciones financieras no bancarias/ 187

2
III.2.4.5- El rgimen jurdico para la inscripcin y otorgamiento
de licencias por el Banco Nacional de Cuba/ ..188
III.2.5- El sector estatal. La unin y la empresa/ .190
III.2.5.1- La creacin, reorganizacin, traspaso y disolucin
de la empresa/ 197
III.2.5.2- La direccin y la administracin de la empresa/ ...199
III.2.5.3- El perfeccionamiento empresarial/ 201
III.2.5.3.1- La junta de gobierno/ 204
III.3- El sector no estatal de la economa nacional/ ..207
III.3.1- Las entidades extranjeras en el mercado cubano/ 210
III.3.2- Las sociedades mercantiles de capital cubano/ 213

CAPTULO IV. LAS RELACIONES JURDICAS DE

LA PLANIFICACIN Y EL MERCADO.
EL DERECHO A LA COMPETENCIA ECONMICA 218
IV.1- La evolucin del rgimen jurdico de la planificacin
y los asuntos metodolgicos para su implementacin en Cuba
a travs del Derecho Econmico/.. ....218
IV.2- El carcter planificado del modo de produccin socialista
y las caractersticas jurdicas del mercado/ ..230
IV.2.1- Fundamentos tericos de la planificacin y el marco
institucional del mercado/ .241
IV.2.2- La planificacin incompleta del capitalismo monopolista
de Estado/ ...250
VI.2.3- El concepto y las caractersticas jurdicas del mercado/ ..255
IV.2.4- El marco institucional del mercado/ .....263
IV.3- La competencia econmica. El basamento jurdico
y los sectores/ .267

3
IV.3.1- El valor instrumental del concepto de competencia
econmica/ ...270
IV.3.2- La licitud del dao concurrencial. Los lmites de la
competencia econmica. Como fenmeno econmico
y como situacin de mercado/ 274

CAPTULO V. LA CONTRATACIN EMPRESARIAL ..281

V.1- El origen y la evolucin del contrato econmico/ ..281
V.2- La coexistencia y supletoriedad del Derecho Civil en las
relaciones jurdicas econmicas/ .290
V.3- La naturaleza jurdica y la denominacin del contrato
econmico/ ..293
V.4- El significado de la contratacin empresarial en nuestra
economa socialista/.295
V.5- El concepto del contrato econmico en nuestras
relaciones empresariales/ .299
V.6- La concertacin del contrato. Los tratos preliminares y
la responsabilidad precontractual/ .301
V.6.1- La oferta contractual/ .303
V.7- Las bases permanentes de la contratacin a mediano y a largo
plazo. Las Condiciones Generales o Especiales/ .305
V.8- El subcontrato y la intervencin de terceros/ ...306
V.8.1- El subcontrato y la intervencin de terceros en la
legislacin cubana/ .311
V.9- La forma y el contenido del contrato/314
V.9.1- La forma y el contenido del contrato empresarial en la
legislacin cubana/ .316
V.10- Las garantas para el cumplimiento de los contratos/ .323
V.10.1- Las garantas para el cumplimiento de los contratos

4
 empresariales en la legislacin cubana/ .330
V.11- La interpretacin de los contratos empresariales/ ..349
V.11.1- Los tipos de interpretacin: interpretacin subjetiva e
interpretacin objetiva/ ..351
V.11.2- Interpretacin y calificacin del contrato empresarial/ .354
V.11.3- Las reglas de interpretacin en las nuevas normas sobre
la contratacin / ..355
V.11.4- La integracin de los contratos empresariales/ ..358
V.12- Las alteraciones del contrato en la legislacin cubana/ ..363
V.12.1- La modificacin/ ...364
V.12.2- La transmisin de la posicin contractual/ .364
V.12.3- Los motivos de la modificacin contractual/ ..367
V.12.4- La terminacin o extincin del contrato en la
legislacin cubana/ 372
V.12.5- La resolucin del contrato/ ..375
V.13- La responsabilidad material por el incumplimiento
del contrato/ 376
V.14- La clusula compromisoria/ .384
V.15- La prescripcin para las acciones derivadas del
Incumplimiento del contrato/.385

CAPTULO VI. SOLUCIN DE CONFLICTOS ECONMICOS

Y MERCANTILES .389
VI.1- La conflictividad empresarial. Evolucin y desarrollo/ .389
VI.2- Los mtodos auto compositivos para la solucin de los
conflictos empresariales/ ..392
VI.2.1- La naturaleza jurdica de los medios alternativos para la
solucin de los conflictos econmico/ .395
VI.2.2- La mediacin y la conciliacin/ .396

5
VI.2.2.1- La mediacin/ 397
VI.2.2.2- La conciliacin/ .402
VI.2.2.3- La mediacin y la conciliacin en el Derecho Comparado/ ..405
VI.3- Los mtodos heterocompositivos para la solucin de
los conflictos econmicos. El arbitraje y la va judicial/ .408
VI.3.1- El arbitraje comercial internacional/ 409
VI.3.2- La va judicial. Valoraciones/ .413
VI.4- Panorama de la regin latinoamericana/ .420
VI.4.1- Cuba frente a la solucin de los conflictos
comerciales internacionales/ ...427
VI.4.2- Los avances en el Derecho Procesal Econmico y Mercantil
en Cuba/ ..429

6
PROLOGO

Por el tiempo transcurrido desde la edicin de mi obra Fundamentos de

Derecho Econmico en mayo de 1988, texto que sirviera de base material
de estudio a varias generaciones de juristas, por su valor histrico merece
sea apoyada, pues los cambios ocurridos en el mundo, a la que Cuba no ha
sido ajena, pudiera calificarse de obra rara.

Ciertamente la sociedad cubana ha experimentado cambios en el

ordenamiento econmico, y el Estado ha tenido que enfrentar significativas
tendencias legislativas, que nos han impuestos los fenmenos polticos y
sociales iniciados en la ltima dcada del pasado Siglo XX, con el
derrumbe del campo socialista de Europa del Este, hecho que marc un
hito en la evolucin histrica de la sociedad y en la economa mundial, e
inevitablemente cambi el escenario del Derecho Econmico en Cuba,
influyendo significativamente en el comercio internacional, por lo que fue
necesaria la promulgacin de la Ley de Reforma Constitucional de 1992,
que introdujo algunas modificaciones legales para el diseo de un modelo
de economa planificada, que sin desmantelar la propiedad socialista de
todo el pueblo sobre los medio fundamentales de produccin ofreciera
pasos a otras formas de propiedad no estatal, y en ese orden se garantizara
un sistema de gobierno mas eficaz, basado en la actualizacin de algunos
presupuestos econmicos y socio-polticos, sobre lo que en ese periodo
debi descansar nuestro ordenamiento institucional para atemperar la
funcionalidad de nuestro Estado de Derecho a las difciles situaciones que
entonces atravesaba la economa mundial.

Al entrar al presente Siglo XXI, y al trmino de su primera dcada los

acontecimientos se han incrementado, ahora en un mundo globalizado en
torno a polticas neoliberales, por lo que la nacin cubana requiere de
importantes cambios para actualizar nuestro socialismo en correspondencia

7
con los principales acontecimientos y circunstancias de orden externo e
interno, presente desde finales del pasado Siglo XX. En ese sentido el VI
Congreso del Partido Comunista de Cuba, aprob el 18 de abril del 2011,
los Lineamientos de la Poltica Econmica y Social del Partido y la
Revolucin, por lo que siento dos grandes responsabilidades acadmicas:
primero, sin renunciar en modo alguno al sistema de contenido que expuse
en Fundamentos de Derecho Econmico, este texto debe ser actualizado y
quien mejor que su propio autor, y segundo coincidiendo con los
acontecimientos actuales, brindar mis consideraciones sobre un
acercamiento al Modelo Cubano.

No pretendo salvar con esta obra aparentes desaciertos del ordenamiento

jurdico que caracteriz nuestro Derecho Econmico durante los primeros
aos de la implantacin del Sistema de Direccin y Planificacin de la
Economa 1976-1986, expuesto y valorado en Fundamentos de Derecho
Econmico, todo lo contrario, me otorgo el privilegio de revindicar el
pensamiento jurdico econmico cubano a la luz de las condiciones
actuales de la sociedad cubana y su entorno geogrfico en Amrica Latina.
Ms que nunca, ahora se trata de ir a las races sociales, polticas y
econmicas de nuestro proyecto alternativo para salvar a la Patria, a la
Revolucin y a las conquistas del Socialismo, con un modelo jurdico-
econmico donde primar la planificacin sobre el mercado, obviamente
sin dejar de reconocer al mercado, como un acompaante de viaje hacia el
transito a una sociedad superior, que sin lugar duda le pertenece por entero
al socialismo.

La presente obra realiza un acercamiento a los valores de la concepcin

cientfica del modo de produccin socialista que informa nuestro
pensamiento econmico. Fundamentos de Derecho Econmico,
ciertamente cumpli su misin acadmica, y como ninguna otra obra de su

8
tiempo con fines acadmicos, caracteriz detalladamente el pensamiento
poltico-econmico de la poca y el rgimen jurdico de la primera
legislacin que experiment la empresa estatal socialista como clula
fundamental de nuestro Sistema de Direccin y Planificacin, que inclua
el subsistema de contratacin econmica y la solucin de sus conflictos. Si
bien resulta un texto agotado, puede ser alcanzado en Internet por la va
del buscador Google.

Ahora la presente obra en un solo tomo, aspira a ser un texto didctico no

solo para quienes asisten a nuestras aulas universitarias, sino tambin para
los que por un asunto u otro necesitan acercarse al complejo campo del
Derecho y sus relaciones con la Economa. En ese sentido sus contenidos
con claridad y sencillez estn ordenados en seis captulos alejados de
supuestos paradigmticos polticos, sociales y econmicos al momento de
caracterizar al Socialismo del Siglo XXI, tampoco nos adentramos en la
necrosis del modelo del socialismo de Europa del este, ni en las
potencialidades de los actuales modelos europeos y asiticos, como no sea
para hacer alguna que otras referencias histricas, todo ello en mrito a la
reflexin acadmica a partir de nuestras realidades sociales y polticas, y
como aporte para quienes se interesan por acercarse al estudio del Derecho
en funcin del desarrollo econmico y social.

Por ello an dentro de su finalidad docente, no est desprovisto de alguna

que otra significacin para los profesionales interesados en las actividades
empresariales, por lo que su estructura y agrupacin de materia se hace en
torno a los contenidos fundamentales de la intervencin del Estado en la
Economa como copropietario de los medios de produccin fundamentales
junto a todo el pueblo. Por ende la obra se identifica con el carcter
necesario de nuestro Estado Empresario, y en ese amplio campo de accin
se argumenta la inevitable adaptacin de nuestro Derecho Civil,

9
Administrativo y Mercantil al contexto del Derecho Econmico como el
conjunto de normas de las distintas ramas del Derecho Publico y Privado,
encaminado a ordenar y facilitar la organizacin empresarial, sin que esto
signifique el estudio de controversias doctrinales sobre alusiones a
sistemas legislativos de otros pases, como no sean lo necesario y
oportuno.

Ms bien y gracias a la participacin de los estudiantes de pre-grado y pos-

grados, que me han acompaado a todo lo largo del marco terico
conceptual de la presente investigacin, est presente la sita constante a los
textos acadmicos de tratadistas cubanos y a los autores que han trabajado
nuestro sistema de Derecho, como respeto a la obra y como necesario
apoyo para retroalimentar enfoques actualizados proveniente de las
condiciones concreta por la que transita nuestra legislacin econmica y su
sistema empresarial de tradicin estatal y cooperativo, que se ha visto en la
necesidad de insertar nuevos agentes del Derecho Econmico con
diferentes formas de propiedad, personas naturales y jurdicas extranjeras,
y por consiguiente el perfeccionamiento de nuestra contratacin
empresarial, que experimenta cierta utilizacin del Derecho Mercantil y la
concepcin de un evidente Derecho a la competencia econmica, en un
mercado sui gneris, que sin desdear el papel del contrato econmico
como el instrumento idneo para la planificacin control y desarrollo de
los planes econmicos de nuestras entidades nacionales, deber enfrentar
un sistema de solucin de conflicto, ms tcnico y verstil, que
necesariamente responda al nivel que ha alcanzado las necesarias
contradicciones econmicas entre los operadores del Derecho en la
economa cubana.

Por ltimo la obra destaca la necesaria revisin del elenco bibliogrfico

que figura al final de cada capitulo, como parte del comportamiento del

10
estado del arte, estudiado en estos ltimos cinco aos, gracias al apoyo
alternado de mis colaboradoras graduadas de la Carrera de Derecho de la
Universidad Agraria de La Habana, de los cursos escolares 2009-2010 y
2010-2011: Lic. Yaniris Miranda Pedroso, en el Captulo II; Lic. Lismey
Gonzlez Roque, el Captulo III ; Lic. Yailin Herrera Herrera y Lic. Lazara
Aniurka Moreno Varona, en el Captulo V y la Lic. Dairy Alfonso
Martnez, en el Captulo VI, con quienes probamos y sometimos a su
consideracin los contenidos de la presente obra que nos posibilit una
valiosa retroalimentacin.

Si en alguna medida la presente obra contribuye a la preparacin jurdica

de estudiantes y profesionales, para una mejor comprensin de la
construccin de nuestro modelo social, se habrn cumplido sus objetivos.

El Autor

11
12
CAPTULO I. LA ECONOMA Y EL DERECHO ECONMICO

Objetivos Generales:
- Ofrecer criterios sobre la concepcin del Derecho Econmico.
-Caracterizar los modelos jurdicos econmicos que ha experimentado la
sociedad moderna en nuestra regin, con especial nfasis en el modelo
cubano.

I.1- Economa y Derecho. Objeto y fines de ambas ciencias

La Economa, es la ciencia social que estudia los procesos de produccin,
distribucin, comercializacin y consumo de bienes y servicios, en ste
orden de idea los economistas estudian cmo pueden alcanzar en se
campo sus objetivos los individuos, los distintos colectivos, las empresas
de negocios y en sentido ms amplio los gobiernos.

El estudio de la economa puede dividirse en dos grandes campos. Por Una

parte el campo que trata el comportamiento de la microeconoma, que
explica el fenmeno de la oferta y la demanda en mercados competitivos
que determinan los precios de cada bien, el nivel de salarios, el margen de
beneficios y las variaciones de las rentas. La microeconoma parte del
supuesto de comportamiento racional. Los ciudadanos gastarn su renta
intentando obtener la mxima satisfaccin posible o, como dicen los
analistas econmicos, tratarn de maximizar su utilidad. Por su parte, los
empresarios intentarn obtener el mximo de beneficio posible.

El segundo campo de la macroeconoma, comprende los problemas

relativos al nivel de empleo y al ndice de ingresos o renta de un pas. El
estudio de la macroeconoma surgi con la publicacin de La teora
general sobre el empleo, el inters y el dinero (1936), del economista

13
britnico John Maynard Keynes. Sus conclusiones sobre las fases de
expansin y depresin econmica se centran en la demanda total, o
agregada, de bienes y servicios por parte de consumidores, inversores y
gobiernos. Segn Keynes, una demanda agregada insuficiente generar
desempleo; la solucin estara en incrementar la inversin de las empresas
o del gasto pblico, aunque para ello sea necesario tener un dficit
presupuestario.1

Las cuestiones econmicas, segn nos informa la Enciclopedia Encarta,

han preocupado a muchos intelectuales a lo largo de los siglos. En la
antigua Grecia, Aristteles y Platn disertaron sobre los problemas
relativos a la riqueza, la propiedad y el comercio. Durante la edad media
predominaron las ideas de la Iglesia, se impuso el Derecho cannico, que
condenaba la usura (el cobro de intereses abusivos a cambio de efectivo) y
consideraba que el comercio era una actividad inferior a la agricultura.

La economa, como ciencia moderna independiente de la filosofa, de la

poltica y de las ciencias jurdicas, data de la publicacin de la obra
Investigacin sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones
(ms conocida por el ttulo abreviado de La riqueza de las naciones, 1776),
del filsofo y economista escocs Adam Smith. No obstante el
mercantilismo y las especulaciones de los fisicratas precedieron a la
economa clsica de Smith y sus seguidores del siglo XIX.

La oposicin a la escuela clsica, creada por Smith provino de los

primeros autores socialistas, como el filsofo social francs Claude Henri

1
Michael Parkin. Macroeconoma Volumen II pag.997 () El profesor Robert E. Lucas de la
University of Chicago, desafi las teoras keynesianas de las fluctuaciones econmicas y
provoc una revolucin macroeconmica basadas en dos principios: expectativas racionales y
equilibrio. Sostiene que se sabe muy poco acerca de las causas de los ciclos como para poder
estabilizar la economa.
14
de Rouvroy, Conde de Saint-Simon, y el utpico britnico Robert Owen.
Sin embargo, fue Karl Marx el autor de las teoras econmicas socialista
ms importantes, manifiestas en su principal trabajo, El Capital, publicado
en tres volmenes (1867-1894).

Ms reciente la doctrina neoclsica, de forma implcita y conservadora,

aboga por la existencia de los mercados competitivos, al tiempo que
combaten la intervencin pblica. Al menos hasta la Gran Depresin de la
dcada de 1930, sus partidarios defenda que la mejor poltica era la que
reflejaba el pensamiento de Adam Smith: bajos impuestos, ahorro en el
gasto pblico y presupuestos equilibrados. A los neoclsicos no les
preocupa la causa de la riqueza, explican que la desigual distribucin de
sta y de los ingresos se debe en gran medida a los distintos grados de
inteligencia, talento, energa y ambicin de las personas. Por lo tanto, el
xito de cada individuo depende de sus caractersticas individuales, y no
de que se beneficien de ventajas excepcionales o sean vctimas de una
incapacidad especial. En las sociedades capitalistas, la economa clsica es
la doctrina predominante a la hora de explicar la formacin de los precios y
el origen de los ingresos, no obstante insisten en disear polticas que de
una forma u otra consideran que debe intervenir el Estado. 2

La doctrina de John Maynard Keynes, defensor de la economa neoclsica

hasta la dcada de 1930, entr en crisis cuando la gran depresin
sorprendi a economistas y polticos por igual, an algunos economistas
siguen defendiendo la poltica neoliberal y consideran que a pesar de la
experiencia contraria, que el tiempo y la naturaleza restauraran el

2
Michael Parkin. Macroeconoma Volumen II pp.1009 y sgts. () El problema de la
estabilizacin consiste en el logro de un desempeo macroeconmico lo ms uniforme y
previsible posible. La solucin de este problema comprende la especificacin de objetivos a
alcanzar y el posterior diseo de polticas para lograrlo.

15
crecimiento econmico si los gobiernos se abstenan de intervenir en el
proceso econmico.

Definitivamente en cualquier ordenamiento poltico, el Estado en su

funcin legislativa para responder a los objetivos de la economa que
interesa a la voluntad poltica dominante, utiliza las distintas ramas del
Derecho con sus propias normas y mtodos, en esa direccin se conforma
el contenido del Derecho Econmico que trataremos ms adelante. Por el
momento podemos ir conformando un concepto de Derecho Econmico y
expresar entonces que el Derecho Econmico es el conjunto de normas
jurdicas perteneciente a las distintas ramas del Derecho y los principios
econmicos que de forma sistmica utilizan los Estados modernos para
intervenir, orientar, regular y controlar los procesos de produccin,
distribucin, comercializacin y consumo de los bienes y servicios en
determinada nacin o pas. Las tareas bsicas de cualquier economa es
definir jurdicamente dada la escasez de los recursos: en un primer trmino
el sistema para tomar las decisiones acerca de lo que se requiere producir y
cual debe ser el mtodo de organizacin y en segundo trmino, la forma de
distribucin del ingreso generado por la actividad econmica en
correspondencia con el papel de la oferta y la demanda en la asignacin de
bienes y servicios.

El objeto del Derecho Econmico no podemos verlo como una definicin

acabada, sino como una categora dinmica, vinculada al progresivo
perfeccionamiento del Estado en la direccin y control de los bienes
materiales, con la aplicacin de procesos basados en mtodos de
redistribucin vertical y horizontal del poder social, desde las cpulas
nacionales de los Organismos de la Administracin Central del Estado y
entidades no gubernamentales, hasta los ciudadanos, desde el centro hasta

16
la periferia movilizando a los actores polticos y sociales para el desarrollo
sustentable como centro de definicin de la calidad de vida de los
ciudadanos.3

En ese orden de ideas el objeto del Derecho Mercantil, no puede ser

confundido con el objeto del Derecho Econmico, an y cuando ambos
toman a la economa como base comn de su contenido y relaciones
jurdicas. El Derecho Mercantil como parte integrante del Derecho
Privado, regula el comportamiento de las personas jurdicas en las
manifestaciones del mercado para la obtencin de lucro segn los usos y
costumbres del comercio como actividad econmica. En tanto al
referirnos al objeto del Derecho Econmico, resulta necesario entrar a
valorar ante todo los criterios bsicos de la actividad econmica y su
conexin con la planificacin como columna vertebral del Derecho
Econmico. Podemos plantear que no existe en la doctrina econmica una
nocin unitaria respecto a este asunto. Encontramos gran diversidad de
conceptos, condicionados estos por la existencia de varios puntos de vistas
a la hora de determinar el elemento ms importante dentro de la actividad
econmica.

En correspondencia con el factor dominante en el caso que nos ocupa la

actividad econmica, pasar a valorar algunos de los criterios que la
definen:

3
Garca Cuza, Juan Emigdio. Fundamentos de Derecho Econmico Tomo I. Editorial ENPES
1988. Santiago de Cuba. () Entonces doctrinalmente defend el concepto del Derecho
Econmico como rama independiente del Derecho en los Estados Socialistas, aunque expuse
tambin las caractersticas de la concepcin legal, entonces muy difundida por tratadistas
marxistas, criterios y concepcin que resulta ms conveniente para la mejor comprensin y
aplicacin del papel del Derecho en funcin del desarrollo social y econmico en las
condiciones actuales de los pases en vas de desarrollo.

17
1.-Toda actividad econmica tiene por objeto bienes escasos. A este tipo
pertenece la vieja definicin de la economa como produccin,
circulacin, distribucin y consumo de la riqueza. En este caso ni la
tcnica de la actividad, ni el modo, ni la naturaleza de la necesidad cuya
satisfaccin se persigue, es el factor dominante para definir la actividad
econmica. Para que la accin sea econmica es necesario que recaiga
sobre un bien escaso, por lo tanto la ndole de los bienes sobre lo que versa
la actividad es el punto de partida de esta definicin.

La crtica a este concepto la podemos encontrar en la propia definicin de

escasez, que resulta una propiedad casi ubicua, por lo que entonces
todas las formas de conducta humana se situaran normalmente dentro de
la esfera de la actividad econmica. Surge as la necesidad de buscar una
definicin que complete la anterior.

2.-Una propiedad subjetiva de la conducta es la racionalidad. Toda accin

racional es econmica. Toda actividad es racional.

Aqu la racionalidad de la conducta consiste en su ordenacin de acuerdo

con la relativa importancia de las necesidades que la inducen. Es decir, que
las necesidades paulatinamente van dando lugar, condicionan una conducta
racional del hombre que segn los seguidores de este criterio repercuten o
se enmarcan dentro de la esfera econmica y viceversa; todo lo que se haga
dentro de la esfera econmica responde a una actividad racional
condicionada por las necesidades del hombre.

En la actividad racional el deseo ms agudo precede siempre en

satisfaccin al que lo es menos, concertndose as la manifestacin
objetiva de la conducta a sus fuerzas subjetivas. Esto requiere a su vez, un

18
trabajo consciente de adecuacin entre las acciones y los resultados que,
por va de ellos el agente del Derecho se propone. Por ello en
correspondencia con Julio Olivera, la actividad econmica es una
actividad que jurdicamente mide, ordena y pondera los medios y los
fines.4

Ahora bien, a pesar de que la teora econmica dominante, sobre todo en el

mundo de la macroeconoma, asimila la actividad econmica a la actividad
racional, resulta inaceptable desde el punto de vista del Derecho
Econmico este subjetivismo en extremo, por lo que aparece un tercer
criterio:

3.-La forma de articulacin de las acciones interpersonales como la

actividad econmica, es la organizada en el mercado. Es decir el
mercado como economa organizada, es la acepcin estricta de este
calificativo, por lo que la economa con funciones diferenciadas e
interdependientes nace de:
a) la diferenciacin funcional que en el proceso econmico
establece la divisin del trabajo, repartiendo las diversas tareas entre los
individuos y grupos de la comunidad.
b) la integracin funcional mutua de las economas individuales por
medio del cambio de servicios y bienes, de tal manera que cada uno se
procura lo que desea, abasteciendo a los dems con los resultados de su
propia actividad.

El enlace recproco de las actividades en el mercado, acentan la

naturaleza social intersubjetiva del proceso econmico. No puede
olvidarse que este proceso fluye en un medio social y se desarrolla con

4
Olivera Julio HG. Derecho Econmico; Concepto y Problemas Fundamentales. Ediciones
19
este. El condicionamiento social de la vida econmica se pone al relieve
cuando se contempla a travs de la planificacin y el mercado.

El mercado como expresin institucional de la economa de cambio, rebasa

la economa de mercado donde la existencia del mercado depende de las
relaciones de precios que motivan y dan sentido a las actividades
econmicas, mientras que el mercado slo depende de las formas de
organizacin, aunque sin duda es presumible que de la formacin de un
mercado brote espontneamente una tendencia a la economa de
mercado, pero esa inclinacin puede rectificarse sin destruir el mercado
mismo. 5

De otra parte, la limitacin de la economa a la actividad del mercado

corresponde, segn el tratadista sobre Derecho Econmico el mexicano
Walker, a la nocin natural y corriente, a la que entiende por economa al
campo de la industria, el comercio y las finanzas.6

La descripcin de la actividad econmica, por su articulacin en el

mercado es la que mejor se ajusta a la significacin institucional del
Derecho Econmico, por cuanto el objeto o misin del Derecho
Econmico es limitar mediante la planificacin el funcionamiento del
mercado como mecanismo absoluto de asignacin, en consecuencia las
restricciones establecidas en las normas del Derecho Econmico tienen por
objeto actividades encaminadas a orientar, controlar, decidir que servicios
y productos van a ser asignados mediante la oferta y la demanda y cuales

Macchi. Argentina. 1990.

5
Idem.
6
Wilker V. Jorge: Antologa de Estudios sobre Derecho Econmico. Edemex S.A, Mxico.
1978

20
tendrn un carcter subsidiario como forma de distribucin y asignacin
estatal, sin desdear al mercado.
I.2- El concepto del Derecho Econmico y su contenido de estudio
El concepto del Derecho, es el componente ms importante de la Ciencia
Jurdica y de su precisa evolucin depende grandemente la situacin
correcta de las investigaciones cientficas, as como la orientacin general
de la prctica jurdica. El Derecho no es una categora petrificada, sino que
se desarrolla y refleja tambin las tradiciones histricas y la situacin
social de la poca. El nombre que lleva la disciplina cientfica que aborda
los estudios del Derecho Econmico, seala que ella se refiere a un
Derecho que rige las relaciones econmicas, ahora bien, cmo son estas
relaciones econmicas?; cul es el objetivo de estas relaciones?. Pocos
autores han tratado el asunto y algunos han hecho presumir, con error, que
el Derecho Econmico es un atributo exclusivo del Derecho Socialista, si
bien la tendencia del Estado Socialista es mantener una posicin
protagnica en el desarrollo econmico de la sociedad mediante la
planificacin, tambin el Estado capitalista y sus diferentes formas de
gobierno y sistemas poltico utilizan las tcnicas jurdicas del Derecho
Econmico para el control estatal, incluso los regmenes de economa
liberar que tienden a desreglamentarlo, en buena tcnica jurdica no lo
desdean en su totalidad, pues mediante el Derecho Econmico el Estado
burgus: dicta las normas de competencia econmica para trazar las reglas
del mercado y evitar los monopolios; establece el Derecho de los
consumidores; reglamenta las normas arancelarias para establecer el
rgimen aduanal que responda a sus intereses nacionales; informa las
normas de auditorias de negocios con fines fiscales para regular el rgimen
impositivo y tributario, as como abarcar las transacciones burstiles, y
otras medidas de carcter proteccionistas del Estado burgus, y en general
todas las actividades comerciales y de funcionamiento de los mercados.

21
Se observa entonces hasta que punto los campos de la economa y el
Derecho estn imbricados socialmente y mantienen una interaccin
sistmica que le otorga al Derecho Econmico un carcter
multidisciplinario y transdisciplinario, que destaca la amplitud del Derecho
y su campo de accin, que en la contemporaneidad lo distancia de la
tradicin del Derecho antiguo europeo y estadounidense, tanto dentro del
campo jurdico como en cuanto a su relacin con el Estado, dando cabida
las ciencias sociales al Derecho Econmico, como nueva forma de
7
doctrina y educacin jurdica.

Resulta interesante fertilizar la concepcin sobre este tema que en 1988

expres en Fundamentos de Derecho Econmico.8 y concebir al Derecho
Econmico en las condiciones actuales del mundo globalizado, como el
conjunto de principios y normas de diversas jerarquas sustancialmente de
Derecho Pblico, que inscritas en un ordenamiento pblico orientan la
implementacin de las diferentes ramas del Derecho, entindase: Derecho
Civil, Derecho Administrativo, Derecho Financiero y Fiscal, Derecho
Laboral, Derecho Mercantil, Derecho Penal, dispuestas en sus dos grandes
esferas del Derecho Privado y Derecho Pblico, que ordenan la
condicionalidad de las relaciones sociales y polticas, no slo con el
carcter determinante de sus contenidos y mtodos, segn el nivel
alcanzado del desarrollo econmico de cada pas en particular, sino
tambin que esas relaciones sociales, polticas y econmicas determinadas,
han sido concebidas precisamente como jurdicas. Definitivamente al

7
Trubek, David et al. 1997. La internacionalizacin de los campos jurdicos y la creacin de
espacios transnacionales pp.33 y ss
8
Garca Cuza, Juan Emigdio. Fundamentos de Derecho Econmico Tomo I. ENPES Santiago
de Cuba 1988. pp. 2 sgtes.

22
Derecho Econmico podemos resumirlo como el conjunto de principios y
normas jurdicas que determinan el modo y el mtodo de intervencin de
los Estados modernos en la actividad econmica, plasmando en su carta
fundamental imperativamente las relaciones entre los organismos,
organizaciones y agentes del Derecho, empleando diversos mtodos y
procedimientos jurdicos. Ciertamente la intervencin del Estado moderno,
sea cual sea su posicin poltica o filosfica, no podr desconocer de la
existencia de la planificacin, que es en definitiva la naturaleza jurdica del
Derecho Econmico.

Para mejor comprensin del campo de accin y contenidos del Derecho

econmico, veamos la grafica, donde representamos con esferas los
contenidos de cada unas de las ciencias sociales y humansticas que
integran al Derecho Econmico: la economa (1), la poltica (2) y el
Derecho (3).
1 2 3

(&2120,$ 32/,7,&$ '(5(&+2

Cuando hacemos una intercepcin entre la esfera 1 referida al contenido de

las ciencias econmicas y la esfera 2, referida a las ciencias polticas, se
crea una porcin o un espacio comn entre estas esferas, ese segmento
responde al contenido del estudio de la Economa Poltica. Cuando
hacemos la misma operacin, pero con la esfera de la poltica y el derecho,
ese espacio comn es el campo de estudio o contenido del Derecho
Pblico.

23
 (&2120,$32/,7,&$ '(5(&+238%/,&2

Entonces si hacemos interceptar las tres esferas, el espacio comn y

central entre las tres, ese segmento es el contenido y campo de estudio del
Derecho Econmico.

'(5(&+2(&2120,&2

Por ello resulta claro el carcter clasista del Derecho Econmico, pues este
responder al sistema poltico en poder de la clase dominante y su aparato
estatal en funcin de la regulacin econmica para la sociedad. En ese
orden de ideas, podemos resumir el asunto planteando que todo lo que
interesa al ordenamiento estatal en materia de direccin, orientacin,
ejecucin y control del programa econmico del Estado constituye el
campo de accin o contenido del Derecho Econmico.

Resulta sano destacar que en el modelo socialista el carcter planificado de

la economa y el rgimen de propiedad social sobre sus medios
fundamentales de produccin, impone que las relaciones econmicas
tengan una adecuada combinacin de los elementos organizativos y de
planificacin con los elementos patrimoniales.

24
En Mxico el Estado capitalista, incluso con tendencias neoliberales,
realiza la distribucin y control de los bienes financieros y materiales a las
entidades publicas en los distintos niveles territoriales a travs de una Ley
de Planeacin. Tambin controla las reglas y el comportamiento de las
condiciones del mercado mediante una Ley de Competencia Econmica.
Ciertamente los rasgos caractersticos del Derecho Econmico varan
cuando estamos en diferente modo de produccin y por supuesto bajo un
modelo jurdico econmico determinado.9

Es obvio que las caractersticas del Derecho Econmico en un Estado

Socialita, sean diferente a las de un Estado Capitalista an y cuando
existan tendencias sociales y econmicas favorables para los sectores ms
necesitados de la comunidad. En ese mismo orden de ideas no tienen que
ser idnticas las caractersticas de la intervencin estatal en los estados de
orientacin socialistas, de hecho en los Estados capitalistas varan los
rasgos diferenciadores del Derecho Econmico, en correspondencia con el
nivel de desarrollo poltico y social alcanzado por una determinada nacin.

En Cuba, por ejemplo donde prevalecen relaciones de produccin

socialistas basadas en la propiedad socialista sobre los fundamentales
medios de produccin, el Derecho Econmico es el instrumento jurdico
para concebir los planes tcnicos econmicos y financieros de las
empresas, firmar los contratos y exigir su cumplimiento y responsabilidad
material. De esa misma forma mediante esas normas se materializan los
planes y programas a los distintos niveles empresariales y territoriales. Los
Organismos de la Administracin Central del Estado y los rganos del
Poder Popular controlan y dirigen la economa en sus respectivos

9
Wilker V. Jorge: Antologa de Estudios sobre Derecho Econmico. Edemex S.A, Mxico.
1978.

25
territorios a travs de las normas del Derecho Administrativo, Derecho
Financiero, Derecho Laboral, tambin del Derecho Civil y del Derecho
Penal, con un sentido econmico.

Cada nacin mediante su ley fundamental o constitucin determina la

organizacin gubernamental de la economa, ello es condicin ptima para
el funcionamiento del Estado, por eso todas las relaciones econmicas
surgen y se desarrollan utilizando los mecanismos jurdicos para el debido
control y administracin.

I. 3. Las principales concepciones doctrinales. El Derecho Econmico

como rama independiente del Derecho. La Ciencia del Derecho
Econmico como identificador de los sistemas jurdicos-econmicos
El problema de la concepcin del Derecho Econmico desde el punto de
vista metodolgico, es un asunto muy importante, pues de su precisa
comprensin se podr garantizar la eficacia legislativa y la prctica jurdica
que identifica a los distintos sistemas jurdicos econmicos.

Los tratadistas de los Estados que conformaron el bloque de pases

socialistas de Europa del Este, dividieron sus criterios en dos grandes
concepciones para identificar al sistema jurdico econmico planificado.
Una objetaba la existencia del Derecho Econmico como rama del
Derecho Socialista, caracterizando al Derecho Econmico como una rama
10
compleja del Derecho, llamada concepcin lega, que contenan las
normas de las ms diversas ramas del Derecho Civil, del Derecho
Administrativo y del Derecho Financiero. De acuerdo con sta concepcin
el Derecho Econmico se limita a la utilizacin de las instituciones

10
Garca Cuza, Juan Emigdio. Fundamentos de Derecho Econmico Tomo I. ENPES Santiago
de Cuba 1988. pp. 3 y 4

26
jurdicas de esas ramas del Derecho, con el objetivo de regular las
relaciones de la planificacin para la produccin y los servicios. Esta es la
esencia de la llamada Rama Compleja del Derecho Econmico, que por
dems, considera como ramas fundamentales, al Derecho Administrativo,
al Derecho Civil, al Derecho Laboral, etc. sustentando el criterio que la
legislacin de los contratos econmicos es parte del Derecho Civil,
influyendo tambin las normas del Derecho Financiero, sta concepcin
legislativamente estuvo muy fortalecida en los pases perteneciente al
bloque socialista de Europa del Este, principalmente en la URSS, donde
an hoy luego de su extincin, tratadistas rusos como es el caso de
Vladimir Fiodorovich Popondopulo, Profesor de la Universidad de San
Peterburgo, antiguamente Universidad Estatal de Leningrado, junto a otros
acadmicos la llamaban concepcin legal. 11

Los partidarios de la entonces concepcin legal y ahora, con la extincin

del sistema socialista planificado en Europa del Este, coincidentemente no
le reconocen al Derecho Econmico un objeto definido, pues sus normas
plantean que no tienen un objetivo homogneo y por consiguiente
prefieren llamarle a ste conjunto de normas jurdicas, legislacin
econmica, ya que se trata de diferentes normas e instituciones de
diferentes ramas del Derecho que intervienen funcionalmente en la
actividad econmica. Argumentan la carencia en el Derecho Econmico de
un mtodo nico para sus relaciones interpersonales, utilizndose por
consiguiente el mtodo horizontal del Derecho Civil para las relaciones
contractuales, patrimoniales y de precio, y el mtodo vertical del Derecho
Administrativo y Derecho Financiero para la regulacin de planificacin y
los asuntos relacionados con los crditos y el presupuesto. En ese orden de
idea se argumenta la carencia de una parte general para el Derecho

11
Idem
27
Econmico, con la consiguiente falta de sujetos y principios propios, pues
son trados de otras ramas del Derecho.

La segunda concepcin defendida entonces fuertemente por el acadmico

sovitico V. Laptiev, defina al Derecho Econmico como una rama
independiente del Derecho, que se integra con las restantes ramas para
establecer las relaciones en la esfera de la direccin de la economa del
Estado. Los partidarios de sta concepcin generalmente confirmaban que
en la esfera de la planificacin econmica sucede un entrelazamiento de
los elementos de poderes y valores que recomienda la conveniencia de
crear normas encaminadas a la regulacin de la economa nacional
tomndolas del Derecho Administrativo y las normas que regulan la
propiedad y costo tomarlas del Derecho Civil. Estos criterios llegaron a
sustentar la creacin de un cdigo, como fue el caso de la Repblica
Socialista de Checoslovaquia, que lleg a codificar las llamadas normas
del Derecho Econmico. Fue el nico pas del campo socialista que reuni
a todas las normas que regulaban las relaciones patrimoniales y de
direccin planificada en un cuerpo normativo nico, realmente la
legislacin econmica socialista de estos pases, por su naturaleza solan
ser fue muy dispersa y los checoslovacos llegaron a codificarlas. 12

Desde la promulgacin del Cdigo de Derecho Econmico de

Checoslovaquia en 1964, se realizaron dos modificaciones en 1970 y 1982,
lo que demostr el constante estudio para adaptar entonces sus normas al
desarrollo de sus relaciones jurdicas y econmicas. Ciertamente los
adelantos en la esfera econmica que presentaba Checoslovaquia, como
uno de los pases de mejor ndice social y econmico en la Europa del
Este, lleg a ser una sociedad paradigmtica, al extremo que algunos

12
Idem
28
tratadistas de Bulgaria, Rumania, la Repblica Democrtica Alemana y la
URSS llegaron a trabajar proyectos de Cdigos Econmico para sus
respectivos pases, investigaciones que resultaron frustradas con la
extincin del sistema socialista en Europa del Este.

Ahora bien, el nombre que lleva la Ciencia que trata los estudios sobre
Derecho y Economa, seala que ello se refiere a un Derecho que rige las
relaciones econmicas, entonces podramos preguntarnos: cmo son esas
relaciones econmicas?; Qu carcter tienen?; A que clase social
benefician?; Cul es su objeto y que agentes econmicos como sujetos de
Derecho intervienen?; Para que y para quien producen? estas preguntas
rebasan el concepto del Derecho como ciencia y es justo reconocer
tambin los contenidos que per se existen del campo de la Economa y
de la Poltica, que como ciencias tambin conforman la ciencia moderna
del Derecho Econmico y con ello el nacimiento y concepto de los dos
sistemas jurdicos-econmicos que ha conocido el desarrollo de la
sociedad moderna: el sistema capitalista y el sistema socialista, que desde
el punto de vista de la filosofa del Derecho, a mi modo de ver muy
particular solo se diferencia, con la pregunta para quien producen y
distribuyen?, del resto no vale la pena hacer conjeturas, lo importante es
hacer eficaz y humano al sistema.

Los Estados, no importa su posicin poltica, al dictar sus normas jurdicas

para que rijan en el campo de la economa necesariamente responden a
estudios previos sobre la macro y la micro economa, son contenidos de la
ciencia de la economa que en correspondencia con la voluntad poltica del
Estado, adoptaran el carcter de Ley y consiguientemente estas normas
conforman el contenido del Derecho Econmico y con ello la concepcin
del sistema que lo identifica, por tanto es justo conceptualizar al Derecho

29
Econmico tambin, como el conjunto de normas jurdicas que el Estado
promulga para la direccin, orientacin, control y desarrollo de la
sociedad, identificando la forma o tipo del sistema jurdico econmico. En
este orden de idea no escapa ninguna rama del Derecho que desdee la
tutela econmica y por consiguiente trate contenidos de control Estatal
para la economa, por citar slo un ejemplo, existen normas penales de
contenido econmico, me refiero a las que tutelan las conductas contra la
economa nacional, as como contra la hacienda pblica, incluso en el
Derecho Penal capitalista, an y cuando segn el Profesor Jos A. Grillo
Longoria, para l no existe un desarrollo interesante de los delitos contra la
economa, ni la uniformidad de criterios en cuanto a la ubicacin dentro de
los cdigos que han logrado ordenar a esos tipos delictivos y el tratamiento
de otras especies de delitos, que de una forma u otra protegen a la
oligarqua en el poder poltico.13

Resulta interesante destacar que en las Novsimas Recopilaciones, ya se

sancionaban ciertos hechos encaminados a alterar el precio de las cosas. Si
bien el Derecho Penal capitalista responde desordenadamente a la
necesidad de ofrecer tutela penolgica a su sistema econmico, como
sostiene el Dr. Jos A. Grillo Longoria, en su obra Los Delitos en Especie,
ciertamente el Derecho Penal Capitalista, realiza un esfuerzo en controlar
los monopolios y los trusts, el cumplimiento del fisco y otras figuras
relacionadas con la competencia econmica entre sus agentes.

La ciencia del Derecho Econmico ofrece al Estado el instrumento

metodolgico mediante el cual se aplican las distintas ramas del Derecho a

13
Grillo Longoria Jos Antonio. Lo Delitos en Especie Tomo I Editorial Ciencias Sociales,
La Habana 1982. Pgina 313, seala entre otras ideas: que solo en legislaciones
relativamente reciente la legislacin penal burguesa se preocup por definir y penar como
infracciones determinadas conductas que lesionan la economa de su sistema.

30
las actividades microeconmicas y administrativas, habida cuenta que la
vida socio-econmica de un pas depende de millones de acciones
individuales realizadas indistintamente por empresas productoras, de
servicios y comerciales, de consumidores, trabajadores y funcionarios de
gobierno, que responden a la estrategia macroeconmicas de la nacin para
las consecuencias globales de cada una de estas acciones. Luego entonces
le corresponde al Derecho Econmico encausar correctamente las
decisiones gubernamentales a travs de las diferentes ramas del Derecho,
que con sus propios fines estn diseadas y se combinan conservando cada
una de ellas, sus rasgos caracterolgicos, mtodos y propiedades, en tato
no pierden su esencia y naturaleza jurdica ramal al tutelar las actividades
socio-econmicas, siguen siendo normas civiles, normas administrativas,
normas penales, normas laborales, etctera. Dicho en otros trminos siguen
siendo las normas de las ramas principales del Derecho, que intervienen
con carcter sistmico en la direccin de la economa.

I.4- El surgimiento y la evolucin histrica del Derecho Econmico a

partir de la intervencin del Estado en la economa de las naciones. El
Modelo Jurdico Capitalista Liberal
La humanidad con el advenimiento del sistema capitalista conoci el
primer modelo jurdico econmico de la sociedad moderna, se trata del
Modelo Jurdico Capitalista Liberal, donde el Estado ejerca el papel de
gendarme y de cierta forma se desentenda del desarrollo econmico de la
sociedad y por tanto no existan normas jurdicas que establecieran un
rgimen de control econmico del Estado para con la sociedad, que es el
campo de accin del Derecho Econmico, pues los agentes del derecho
estaban identificado con la propiedad privada que era la fundamental, de
esa suerte los contratos o vnculos jurdico entre los sujetos de las
relaciones econmicas se basaban en un rgimen de lucro y ganancias

31
donde se imponan las leyes del mercado, es decir la oferta y la demanda,
eran los tiempos del triunfo de la Revolucin Francesa con su euforia
capitalista de libertad de empresa, igualdad social y otros atributos de esa
sociedad. De esta forma el desarrollo o estanco de la sociedad dependa de
la iniciativa privada.

Fue la poca de los nacimientos de los Cdigos Civiles y de los Cdigos

Mercantiles o de Comercio,14 portadores de un marcado inters de los
principios que sustentan la propiedad privada y las relaciones monetarias
mercantiles y sus instituciones jurdicas tales como el Derecho Societario,
que establece las normas y procedimientos de la sociedades mercantiles
para con sus accionistas o socios a los efectos de separar las propiedades
personales de los negocios colectivos. Surge el concepto de la Propiedad
Intelectual como integradora del Derecho de Autor y de la Propiedad
Industrial, protegiendo a los autores de obras artsticas y a los empresarios
de sus marcas y de sus invenciones que protegan por la va de la patente,
para la exclusiva explotacin de sus dueos.

Nace en esta poca las relaciones contractuales basada en un rgimen

jurdico protector de la propiedad privada. Ve su advenimiento en forma de
ley la institucin de la quiebra y su consecuente derecho concursal para el
reparto de los bienes a los acreedores del empresario endeudado. El
florecimiento de la banca y el Derecho Financiero desempean un papel
fundamental y por supuesto el Derecho Fiscal y el Derecho Tributario

14
Fernndez Bult Julio. Historia General del Estado y del Derecho II. Editorial Ciencias
Sociales, La Habana 2007. Paginas 142 y siguientes. El movimiento revolucionario francs
tuvo de desde muy temprano una clara intencin de apoyarse en una codificacin general,
contentiva de sus altos intereses socioeconmicos

32
cobran inters para fortalecer al sistema jurdico burgus, que solo se
interesaba por obtener los tributos para sus gastos burocrticos. 15

En Amrica Latina, de igual modo que en el Tercer Mundo en general, las

estructuras jurdicas fueron durante mucho tiempo tradas desde fuera de
los sistemas socioeconmicos nacionales, sin tener en cuenta sus
peculiaridades y rasgos distintivos. En este sentido, puede advertirse que el
desarrollo jurdico institucional en los pases como los latinoamericanos
tuvo desde su inicio como objetivo principal el de contribuir a la
reproduccin de las condiciones de crecimiento de las naciones ms
avanzadas. Fundamentalmente, el Derecho deba servir para facilitar el
funcionamiento de la libre competencia y el juego de la economa de
mercado.

Las repblicas latinoamericanas creadas al terminar las guerras de

independencia, alrededor del 1825, importaron para sus organizaciones el
modelo de Estado de Derecho liberal burgus surgido de la Revolucin
Francesa.

La doctrina del liberalismo en su dimensin econmica conceba al Estado

como abstencionista y gendarme al mismo tiempo. Por una parte, no deba
inmiscuirse en la vida econmica, puesto que el libre desenvolvimiento de
la iniciativa de los particulares asegurara el bienestar de la poblacin. Por
otra parte, el Estado deba actuar a fin de asegurar el orden pblico y

15
Idem. Pagina 150. Cuando nos referimos a un sistema jurdico hacemos alusin a la unidad
interna, tcnica y poltica que le define. Es que para definir un sistema de derecho no basta
atender a su base econmica y aludir a la clase o clases que imponen su poder a travs de ese
ordenamiento jurdico, sino que es preciso tomar en cuenta otros elementos tcnicos,
conformadores de la unidad funcional del sistema jurdico.

33
garantizar la libre competencia, clave del funcionamiento de la economa
capitalista.

Las primeras constituciones nacionales reflejaron claramente el ideario

liberal, fuertemente impregnado por la nocin iluminista del progreso. De
este modo, el estado liberal se transform, antes de los fines de siglo, en
un estado liberal de fomento, preocupado esencialmente en la
modernizacin del pas y el crecimiento de sus actividades econmicas.

El objetivo principal de las acciones promotoras era entonces establecer las

condiciones socioeconmicas que permitieran a los pases incorporarse al
sistema internacional dirigido por las sociedades ms avanzadas de
occidente. La intervencin reguladora del Estado, que en los pases
protagonistas de la Revolucin Industrial haba resultado funcional para el
crecimiento equilibrado de la sociedad, signific en estos pases un medio
para la preservacin a largo plazo del status quo y la obstaculizacin
del cambio social. De este modo, los cdigos civiles latinoamericanos
copiados de la legislacin europea, supieron armonizar los ideales liberales
y los principios cientficos positivistas con la ms cerrada defensa de los
intereses de las clases hegemnicas.

I.4.1 Modelo Jurdico de Economa Capitalista Mixto o Dual

Las guerras entre pases europeos y la propia primera Guerra Mundial,
oblig a algunos Estados a intervenir como empresarios para repartir la
escasez y por la va de empresas publicas dar respuesta a servicios de
inters social del propio Estado burgus que a sus propios agentes privados
no le resulta atractivo como negocios por el alto gasto que originaban y los

34
pocos ingresos que se podan obtener, como era el caso del servicio de
correos y comunicaciones, transporte, educacin y salud, esta coyuntura da
una apertura al Modelo Jurdico de Economa Capitalista Mixto o Dual, y
con el en Europa a los inicios del Derecho Econmico y por tanto el primer
Modelo Jurdico Econmico con intervencin estatal lo encontraremos en
Alemania e Italia.

La situacin creada por la I Guerra Mundial (1914), dio lugar a que se

dictaran medidas legales de urgencia para ejercer el control estatal sobre
las actividades econmicas, que iban dirigidas de manera acorde al
esfuerzo blico y a algunos otros de finalidad social que aliviaran la
situacin de la poblacin y evitaran el acaparamiento y la especulacin.

Por otra parte, la crisis de 1929-33 y los fenmenos polticos en Italia y

Alemania dieron lugar a un mayor intervencionismo y direccin estatal, no
solo para resolver los problemas de escasez o de produccin, mercado y
cesanta. Esta crisis provoc cambios bruscos en los gobiernos de muchas
naciones, repercutiendo en la mayora de los pases de Amrica ya que
Europa, con su tradicin jurdica continental romnica, dio origen a
nuestros sistemas latinoamericanos. Ejemplo: El Frente Popular Francs
cuyo duplicado se dio en Chile en 1938. La cada de la monarqua en
Espaa y la posterior codificacin del Derecho Civil y del Derecho
Mercantil, normas legales que se hicieron extensivas para algunos pases
latinoamericanos, como es el caso de Cuba, que incluso an mantiene
vigente el Cdigo de Comercio de Espaa del 22 de agosto de 1985,
promulgado el 28 de enero de 1886, lgicamente con las modificaciones
que han resultado necesarias.

35
El Estado comenzaba a tomar parte y a establecer aparentemente una
mayor participacin en los negocios internos y externos de cada pas con
fines de regular, controlar y promover el desarrollo, por esos motivos es
vlido sostener que el nacimiento de las preocupaciones acerca del
Derecho Econmico tuvo lugar paralelamente con la evolucin de los
conocimientos econmicos. Ya en los aos posteriores a la I Guerra
Mundial aparecieron nuevos cambios y fenmenos relacionados con las
asociaciones, las reformas agrarias, el control de precios, el sistema de
contratos administrativos y colectivos, tambin llamados contratos
econmicos en Rusia, entre otras materias, que dieron lugar a que se
establecieran un sin nmero de normas con caractersticas semejantes;
referidas a la disciplina econmica y que sin dudas su sistematizacin
presentaba grandes complicaciones, pues hasta el momento se viva la
poca del liberalismo econmico.

La necesidad de influir sobre la justicia econmica del individuo no

exista. Las leyes de carcter econmico, con pocas excepciones,
mantenan su carcter supletorio y las primeras normas que limitaron el
poder de actuar libremente, no se basaron sobre conceptos econmicos,
sino sobre otros valores como: la proteccin de la personalidad humana, la
salud, la moral, etc.

El Derecho no se conceba como la limitacin, sino como la proteccin de

la libertad absoluta del individuo. Es por todo lo que hasta aqu hemos
dicho que el Derecho Econmico no encontr un lugar bien definido en ese
sistema jurdico, surgiendo espontneamente su denominacin pero siendo
muy difcil delimitar su contenido.16

16
Correas, Oscar: Introduccin a la Crtica del Derecho Moderno (embozo) Editorial Cajica
S.A Mxico 1985.

36
La relacin de interdependencia entre economa y derecho es llevada a sus
ltimas consecuencias por la concepcin materialista de la historia con
gran signo marxista. Esto no significa, sin embargo, que es privativo del
estudio del Marxismo, pues diferentes autores y escuelas, algunas de las
cuales vienen de la antigua Grecia, planteaban el problema de que la
economa y los factores de la produccin determinaban de un modo directo
el tipo de organizacin jurdica correspondiente a ellos.

En 1886 un autor italiano, Angelo Levi, publica en Roma una obra titulada
Il Diritto Econmico en la cual trat de agrupar parte del Derecho
Pblico y Privado de la economa poltica, formando una unidad, mas el
medio jurdico de entonces no estaba apto para aceptar la nueva idea. 17

Antes de Levi, Proudhon haba empleado la expresin Droit conomique

para designar un Derecho sper estatal, equitativo, regulador de la vida
interna de la totalidad econmica. Entre 1886 y la I Guerra Mundial,
aunque el Derecho Econmico, al menos el manejo de este trmino, no
tuvo mucho auge y aceptacin, se pueden mencionar otros precursores
como Heyman desde 1908, Lehmann en 1912, ambos alemanes; quienes
defendan la idea de un nuevo Derecho Industrial separado y distinto del
Derecho Mercantil.

La guerra de 1914 a 1918, con los profundos cambios en los rdenes

econmico y jurdico, propici la germinacin del Derecho Econmico; es
por esto que en sus inicios se le da el carcter distintivo de Derecho de
Guerra, que rpidamente alcanza su consagracin como Derecho de Paz.
Como Derecho de Guerra, incipientemente, aparecen en l rasgos propios

17
Idem
37
de una legislacin blica, es decir un Derecho de necesidad y de urgencia,
transitorio, en resumen minucioso y particularista, incompleto y
fragmentario, que lo hace un tanto emergente.

Terminada la guerra y tomando las aguas su nivel, se evidenci que era

necesario un nuevo orden econmico que restableciera en el campo de la
economa el equilibrio amenazado por el capitalismo financiero, adems
de hacer posible la utilizacin de todos los recursos materiales de una
nacin con vista a su desarrollo superior. Resulta sano destacar entonces,
que el Derecho Econmico es una ciencia que nace en forma simultnea
con la intervencin del Estado en el campo de los asuntos econmicos,
precisamente cuando la economa deja de ser orientada por los principios
de la libre concurrencia y entra en crisis, el Estado entonces asume
funciones encaminadas a proteger a los sectores dbiles de la sociedad y a
los consumidores, regulando la produccin, distribucin y consumo de
mercancas. Pasa a ser el Estado el rbitro y protector del inters pblico y
social. En ese orden de ideas, todo lo anteriormente expuesto refleja la
expansin de la legislacin y normas jurdicas que, en una primera
instancia dan forma y contenido al Derecho Administrativo, que encuentra
en Francia el lugar de su mayor esplendor. 18

Dos factores determinantes no pueden dejar de mencionarse cuando se

habla del surgimiento del Derecho Econmico: La crisis de 1929-33 y la
Segunda Guerra Mundial. Estos dos fenmenos vienen a ser los marcos
histricos en torno a los cuales se expande y desarrolla el proceso de
intervencin del Estado que instrumenta todo un conjunto de principios y
normas jurdicas que integran el Derecho Econmico contemporneo.

18
Wiltker V.Jorge: Antologa de Estudio sobre Derecho Econmico Edemex S.A Mxico.
1978

38
La crisis de 1929-33 y luego el estallido de la Segunda Guerra Mundial
justifican la injerencia estatal pues es el Estado, el nico ente dotado de
recursos para atenuar los efectos ms catastrficos de la crisis y para
regular las inversiones y los procesos productivos, as como es el nico
capaz de responder a una actuacin de urgencia con un carcter
fundamentalmente coactivo en materias econmicas ante las eminentes
consecuencias de una guerra.

Como se observa, el Derecho Econmico ha sido el reflejo de los cambios

operados en la economa de los pases, tanto en lo interno como a nivel
internacional. Ciertamente considero que ha carecido de un cuerpo
doctrinal coherente por su carcter coyuntural, casustico, destinado a
regular asignaciones heterogenias y cambiantes.

En el caso de la evolucin histrica del Derecho Econmico en Amrica

Latina inicialmente bajo el modelo mixto o dual, nos advierte que la rpida
marcha por el orden neocolonial acompaada hasta su decadencia por
crisis de intensidad creciente, introdujeron nuevos elementos en el marco
jurdico-institucional. Entre 1880 y 1930, irrumpieron en varios pases
factores sociales y polticos que generaron tensiones entre el Estado y los
grupos dominantes. La Revolucin Mexicana de 1910, el avance del
sindicalismo en Uruguay, los movimientos obreros en Argentina y Chile, la
aparicin de partidos polticos tpicos de las clases medias, impulsaron la
accin de los gobiernos en el campo social y dieron lugar a la sancin de
legislaciones de proteccin a la clase trabajadora, a intentos de reforma
agraria, etc.

39
Estos factores, sin embargo, en general, se plantean ms como elementos
de reivindicacin de una mayor participacin social en los frutos de la
expansin econmica, que como reclamos para una rectificacin de los
lineamientos generales de la poltica econmica. Los esfuerzos
revolucionarios de Mxico y los procesos de democratizacin en el Cono
Sur no logran alterar en lo sustancial el orden establecido. La nueva
legislacin social pierde as sus posibilidades dinmicas y es al poco
tiempo absorbida o marginada por el sistema jurdico tradicional.19

La crisis mundial iniciada en 1929 interrumpi bruscamente la insercin de

toda Amrica Latina en el sistema de divisin internacional del trabajo al
que todos los pases se estaban integrando rpidamente. La nueva
coyuntura internacional oblig entonces a los Estados, a pesar suyo, y sin
abandonar en lo esencial su concepcin de fondo liberal, a expandir sus
mtodos intervencionistas a fin de sostener la economa nacional. A partir
de entonces comienzan a difundirse en Amrica Latina varios instrumentos
reguladores que desbordan ampliamente los lmites de la esfera de accin
gubernamental en el modelo tradicional. La misma lite conservadora debe
recurrir ahora a mecanismos de control de la actividad econmica como las
juntas reguladoras, los controles de cambio, los gravmenes a las
importaciones, la intervencin de agencias gubernamentales en los
mercados de la creacin de empresas pblicas en sectores bsicos, etc.

En torno a este proceso y sus cambiantes necesidades fueron originndose

gradualmente, pero en forma desordenada, sistemtica y contradictoria, los
principales elementos del Derecho Econmico Latinoamericano y la ruina
del liberalismo gener una nueva relacin entre Derecho y economa que
desbord las eventuales diferencias ideolgicas entre los distintos grupos

19
Idem
40
gobernantes latinoamericanos. En trminos generales, la intervencin
dirigista tendi a garantizar la sobre vivencia de los sectores dominantes
tradicionales, pero fue configurando un nuevo tipo de estructura
econmica distinta a los modelos clsicos de economa de mercado y de
economa centralmente planificada. Apareci entonces el sistema
hbrido, tan difcil de definir y de evaluar, de la economa mixta; cuyos
ms claros exponentes se encuentran en el Tercer Mundo, y
particularmente, en Amrica Latina. 20

El acceso de los pases de Amrica Latina a la fase de industrializacin,

experimentada entonces por Mxico, Venezuela, Colombia, Cuba, Brasil,
Argentina y Chile, no signific sin embargo, su ubicacin en la misma
senda de desarrollo de los pases avanzados, tal como propugnaron los
tericos tradicionales del desenvolvimiento econmico.

El fracaso de la industrializacin substitutiva, orientada por esquemas

desarrollistas en la lnea del lasser-faire, trmino del liberalismo francs
que significa: dejar de hacer; no oponer resistencia, que confirm la
inaplicabilidad de los modelos del capitalismo clsico en sociedades
subdesarrolladas como las latinoamericanas. Ms an, el neoliberalismo
intervencionista, que en los pases industrializados abri paso a procesos
reformistas, profundiz en Amrica Latina los factores de subdesarrollo.

Durante este perodo, iniciado aproximadamente a mediados de la dcada

de los 50, la evolucin del Derecho tuvo en casi toda Amrica Latina dos
aspectos esenciales: por un lado, continu la proliferacin catica de
reglamentaciones sobre distintos aspectos de la actividad econmica, a
impulso de los cambios de la coyuntura y especialmente de las crisis

20
Idem
41
recurrentes del sector externo; por otro lado, se iniciaron tendencias a la
modernizacin de los cuerpos jurdicos bsicos (cdigos civiles y
comerciales), como fueron los casos de Mxico, Venezuela y Cuba que
mantuvieron el Cdigo Mercantil de Espaa, extensivo a sus respectivos
pases, desde 1895, por Real Cedula de la Corona de Espaa. Ms tarde
fueron promulgando los respectivos Cdigo Civil y su Ley de
Enjuiciamiento, a fin de adecuarlos a ciertos adelantos del Derecho
comparado de los pases ms avanzados de Occidente. La limitacin del
aparato regulador para servir a los intereses de los grupos econmicos
dominantes, continuaron gobernando la orientacin del Derecho
Econmico.

I.4.2- El Modelo Jurdico de Economa Socialista con Planificacin

Altamente Centralizada
Con el surgimiento del primer Estado Socialista del hemisferio, la Unin
Sovitica y ms tarde los restante estados que conformaron el bloque
socialista de Europa Oriental que integraron los pases miembros del
CAME, la humanidad conoci el modo de produccin socialista de
carcter planificado donde el Estado acta como copropietario de los
medios de produccin y asegura el desarrollo de la economa. Nace aqu el
primer sistema socialista y con el su primer modelo, el Modelo Jurdico de
Economa Socialista con Planificacin Altamente Centralizada. Este
modelo exiga un rgimen jurdico que regulara y garantizara los
principios, fines y funciones del carcter social que tienen la produccin y
los servicios para este modo o sistema de produccin basado en un control
e intervencin directa del Estado y su ligazn econmica con los
productores que se interesaban por el empleo racional de los recursos
sociales entre los diferentes sectores econmicos.

42
La propiedad socialista sobre los medios fundamentales de produccin
origin una nueva forma orgnica de administracin econmica de los
productores por la va de una organizacin estatal conformada por un
sistema empresarial opuesto a los mtodos de la economa capitalista
basada en la propiedad privada y las leyes espontnea del mercado. No
pretendo entrar a valorar la eficacia de una u otra forma de propiedad
social o privada que establezca el Estado sobre los principales medios de
produccin, ciertamente este modelo fue extinguido en Europa, pero como
sistema econmico sus modelos en constante perfeccionamiento, no
pueden ser desdeados, primero por su juventud con relacin al antecesor
sistema econmico que a pesar de sus largos aos no ha demostrado an
eficacia y posibilidad de garantizar el bienestar social que proclama
sostener y segundo, por su finalidad humanstica de garantizar el desarrollo
sostenible de la sociedad.

Para los tratadistas del Derecho Econmico que trabajan por un mundo
mejor, el estudio del Derecho Econmico tiene una especial importancia y
una urgencia vital para situar a la economa de los pases en va de
desarrollo, en el contexto del comercio internacional con un modelo propio
y ajustado a las condiciones objetivas del actual mundo que debe enterrar
para siempre la concepcin neoliberal.

A pesar de las dificultades en Amrica Latina, existen posibilidades de

salir adelante con un modelo jurdico econmico sui generis, que
pudiera ser diferente en uno que otra nacin. Lo cierto es que durante
doscientos aos hemos estado sometidos a un sistema jurdico de
intercambio comercial hoy en tela de juicio, por lo que resulta necesario
buscar vas alternativas de integracin econmica para enfrentar y salir de
la difcil situacin econmica por la que atravesamos.

43
I.4.3- Modelo Jurdico de Economa Socialista Cubano
Ante las nuevas realidades que el mundo est padeciendo por el influjo del
decadente modelo neoliberal muy propio del sistema capitalista, la
economa cubana est experimentando tambin un cambio radical en
nuestro modelo de economa socialista planificado, lo cual no significa que
estemos ante el abandono de los principios polticos y jurdicos que hasta
la fecha han sostenido al sistema socialista cubano y a nuestra concepcin
sobre el Derecho Econmico, relativo a que en el sistema de produccin
socialista, los principales recursos materiales, financieros y laborales se
distribuyen de forma planificada, an y cuando la produccin conserva su
carcter monetario y mercantil. 21

Cuando nos referimos a los cambios de modelos, no se trata de cambio de

sistema econmico. Los sistemas jurdicos econmicos se identifican por
los siguientes elementos o preguntas: qu se produce?; cmo se
produce?; cunto se produce?; para qu? y para quin se produce?,
mientras que los modelos caracterizan entonces las formas de intervencin
del Estado y por consiguiente el rgimen jurdico que informar el sistema
econmico y social. Ello significa que en un mismo sistema jurdico
econmico pueden transitar varios modelos, o lo que equivale a decir que
un mismo sistema jurdico econmico, puede estar identificado por varios
modelos. De hecho el sistema capitalista no es idntico en todos los pases,
ello estn identificados por una mayor o menor intervencin estatal y de
ah la caracterizacin de los modelos jurdicos econmicos.

Algunos politlogos reaccionarios tratan de manipular las palabras de

Fidel, cuando con claridad meridiana seal la necesidad de perfeccionar

21
Garca Cuza, Juan Emigdio. El Derecho Econmico como rama independiente del Derecho
Socialista, en Revista de Derecho Econmico SAE Sistema de Arbitraje Estatal. Ao 1 No.2 -
1988. pp. 6 y 7.
44
el modelo cubano, de mejorar el sistema social, econmico y solidario que
permita en Cuba mantener los mximos niveles de educacin, salud
pblica, justicia social, en las condiciones del bloqueo inhumano y de
acoso militar.

Se trata de cambiar de modelo, no de sistema econmico social.

Ciertamente resulta muy importante y urgente para la economa cubana el
incremento de los fondos exportables, as como encontrar nuevos
mercados internacionales que le permita a nuestro sub sistema empresarial,
colocar en el mercado nuestros productos y servicios con la calidad
competitiva, en ese orden de idea resulta necesario destacar las palabras de
Jos Luis Centalla Gmez. 22

Ciertamente la reconstruccin de nuestro modelo jurdico econmico, no

significa en modo alguno renunciar al modo de produccin socialista. El
sistema socialista cubano, presenta un conjunto de rasgos especficos
derivados de las peculiaridades histricas del pas, de las condiciones
nacionales concretas y de la situacin internacional que nos ha tocado vivir
y se desarrolla y debe continuar desarrollndose en correspondencia y de
acuerdo con las leyes fundamentales del devenir histrico-social.

22
Jos Lus Centella Gmez. Secretario General del Partido Comunista de Espaa.
KAOESENLARED (versin digital) 10 de septiembre 2010. Espaa: Por ello tenemos que
recurrir a una variante del famoso proverbio que viene a decir que cuando alguien seala la luna
el tonto mirar el dedo, de esta manera cuando Fidel seala la necesidad de perfeccionar el
sistema cubano, los malintencionados, los imperialistas que nos consideran unos necios, tratan
de que nos fijemos en el dedo, en el titular manipulado, para que pensemos que el Socialismo
en Cuba ha fracasado, y no miremos lo que realmente nos plantea Fidel que no es otra cosa que
la necesidad de una continua reflexin de cmo perfeccionar el modelo cubano para mantener
los niveles de sanidad, proteccin social, educacin, que ha conseguido en estos ms de 50 aos
de la Revolucin, pero que estn seguros que no conseguirn distraer nuestra solidaridad, que
no conseguirn vencer nuestra voluntad de resistencia y que seguiremos mirando la luna con la
ilusin de construir un mundo mejor.

45
Evidentemente, que en lo econmico y en lo poltico, el mundo se ha
transformado en pocos aos a favor de las fuerzas del mercado, teniendo
inevitables implicaciones sobre el discursar de la estrategia para el
desarrollo de la economa cubana, que a diferencia de otros pases, donde
se ha producido una apertura generalizada y en muchos casos
descontrolada del capital forneo, en Cuba la inversin extranjera y la
actividad no estatal se ha concebido como un elemento complementario
para el desarrollo del pas, de ah que se vio estrictamente limitado en los
inicios de la dcada de 1990 a los sectores claves de la economa nacional.
Por otro lado la enajenacin generalizada del patrimonio social queda
excluida de la estrategia econmica. 23

La apertura del capital extranjero y a la propiedad privada se ha hecho

buscando la solucin de problemas puntuales del proceso de reproduccin,
que pueden ser de ndole financiero tecnolgico, o de mercado. Las formas
de acceso a Cuba de los inversionistas forneos se producen mediante la
modalidad de asociaciones econmicas con el capital cubano, sobre la base
de acuerdos temporalmente delimitados. En este marco no se excluye,
como posibilidad, la inversin mayoritaria del capital extranjero en los
negocios conjuntos, que de hecho existen.

Al describir el modelo de desarrollo seguido en la actualidad por Cuba,

algunos lo califican primeramente como una economa mixta con
predominio de la propiedad estatal, otros la definen como socialista con
mercado. Lo cierto es que no existe en Cuba un sector privado definido
jurdicamente como para plantear la existencia de una economa mixta, por
tanto prefiero llamarle Modelo Jurdico Socialista, o como lo nombra mi

23
Garca Cuza, Juan Emigdio: El Papel del Estado y el Derecho en el Proyecto de Modelo
Econmico Jurdico Cubano. Universidad de Oriente. Santiago de Cuba, 1995.

46
paisano el Profesor Narciso Cobo, simplemente Modelo Cubano, sin ms
apellidos.

Ciertamente ante el predominio de la propiedad estatal, se ha abierto un

espacio para la actividad individual, privada, cooperativa y a las
sociedades de capital extranjero, en correspondencia a la necesidad del
redimensionamiento de la economa cubana, de hecho ya existen planes
con resultados efectivos y adecuados. Tambin se proyectan acciones para
elevar al mximo los niveles de eficiencia de los recursos disponibles y el
perfeccionamiento de las estructuras de administracin y gestin
econmica que deben atemperarse a la nueva dinmica del gobierno. En
este orden de idea y en correspondencia con los planteamientos del
Profesor Narciso Cobo, la economa cubana se encuentra actualmente
inmersa en un proceso de reestructuracin, en condiciones especialmente
24
complejas, y asevera con marcada maestra que el nuevo modelo

24
Cobo Roura Narciso A. El Rgimen jurdico del sistema empresarial cubano. Derecho
Econmico y Cambios en el marco jurdico. En Temas de Derecho Econmico Editorial
Flix Varela. La Habana, 2007.

Un fenmeno concomitante de este proceso lo es, justamente, el surgimiento de nuevos agentes

econmicos. En esta direccin se han venido adoptando medidas legislativas que distan an de
reflejar, con la plenitud necesaria, los rasgos e intereses propios de los nuevos agentes
econmicos. En este sentido las nuevas regulaciones estn an por mostrar su aptitud para
producir los efectos pretendidos en la economa y su grado de eficacia social. Por otro lado, el
sesgo que eventualmente puede tomar el comportamiento previsto de estos agentes econmicos,
como desviacin del mismo, puede estar dado por el propio marco jurdico adoptado o por la
ausencia de ste. Es la descripcin de esta ltima realidad la que ocupa hoy nuestra atencin.

En este entorno cabra desprender algunas premisas denotativas de una voluntad poltica que le
imprime una determinada direccin a los cambios:

1- La introduccin gradual de elementos de una economa de mercado, de forma regulada,

cuidando en especial de sus efectos en el mbito de las relaciones laborales
2- La presencia de capital extranjero, preferentemente asociado al capital cubano del sector
estatal
3- La persistencia de la accin descentralizadora del Estado
4 El consiguiente reajuste institucional, simplificando la administracin central del Estado y
sus funciones de rectora y control
5- El otorgamiento de una mayor autonoma al sistema empresarial y
6- El reordenamiento consecuente de los agentes econmicos integrantes del mismo.

47
econmico, en proceso de configuracin, se orienta a preservar el sistema
de economa socialista y las realizaciones alcanzadas por ste en el plano
social. Ello supone la necesaria preeminencia de la propiedad social sobre
los medios de produccin y de la planificacin como mtodo de
conduccin de la economa.
La reestructuracin se orienta a hacerle un mayor espacio a las relaciones
monetario-mercantiles y al surgimiento y consolidacin ulterior de otros
sectores econmicos, complementarios al estatal: cooperativo, mixto y
privado. Esto puede y debe comportar nuevas formas de propiedad social e
individual en la economa. 25

Resulta evidente que las referidas premisas deben dar paso a una
integracin de los sectores cooperativo, mixto y privado, con el sector
estatal, confirindole a este la necesaria preeminencia sin que pudiera
considerarse una relacin de subordinacin de carcter administrativo,
debiendo prevalecer entres estas entidades las relaciones que caracterizan
al mtodo del Derecho Mercantil.

Si bien se justific histricamente en la primera dcada del triunfo de la

Revolucin la intervencin estatal en los pequeos negocios, considerados
entonces para soluciones domsticas, la situacin econmica y social
actual, no son las mismas y los requerimientos de soluciones domsticas en
algunos casos estn presentes, por lo complejo que le resulta al Estado
colocar esos servicios, an y cuando para ello requiere de una exagerada
presencia de aparatos pblicos, que adems resultan ineficaces.

La solucin de esos asuntos no requiere desmantelar la exigencia del texto

constitucional del artculo 14, referente al carcter social de la propiedad,

25
Idem
48
en relacin con el artculo 16 que informa el mtodo para la organizacin,
direccin y control de la economa nacional conforme a un plan que
garantice el desarrollo programado del pas a fin de fortalecer el sistema
socialista. Es decir que partiendo de un sistema de economa planificada,
se deben atender ciertas formas de relaciones econmicas con mtodos
mercantiles. Resulta conveniente dinamizar y reorganizar espacios en los
sectores econmicos que deben ser compartidos entre las entidades
estatales y agentes econmico de carcter cooperativo, mixto y privado, en
esa direccin se desminuira la exagerada presencia de aparatos pblicos.
El protagonismo del sector estatal, sin embargo, est condicionado a su vez
por circunstancias que enmarcan la accin de los nuevos sujetos portadores
de estas transformaciones y se refiere el profesor Narciso Cobo a las
circunstancias siguientes: 26

1- La existencia de una fuerza de trabajo supernumeraria y sub-empleo;

2- Un grado de deterioro acumulado del principio de retribucin conforme
al trabajo;
3- Una alteracin de la correlacin entre poblacin econmicamente activa
y no trabajadora;
4- Una elevada deuda externa;
5- Limitaciones a las exportaciones y condicionamientos del comercio
exterior por un mercado altamente competitivo, en condiciones de
bloqueo;
6- Severas restricciones a la disponibilidad de financiamiento para las
importaciones;
7- La persistencia de un dficit de bienes de consumo y de servicios a la
poblacin;

26
Idem
49
8- La existencia de un sector informal, econmicamente independiente,
regido por las reglas del mercado; y
9- Nuevos espacios concurrenciales regidos por la oferta y la demanda;

No resulta difcil de imaginar, que esas circunstancias afectan al

funcionamiento y estructura general de la economa y de la sociedad
cubana. El requerimiento para solucionar esas transformaciones se
manifiesta en los cambios referidos al sistema de planificacin, la
estructura de la propiedad y el usufructo de los medios de produccin, en
el comercio interior y exterior, en la estructura de las empresas estatales e
incluso, en el proceso de descentralizacin y ampliacin de los mtodos de
autofinanciamiento aplicados a la actividad estatal. Asimismo, abarcan la
apertura comercial a la inversin extranjera en asociacin con el Estado
cubano. 27

Los cambios en la esfera legislativa debern llegar hasta la unificacin y

circulacin de una sola moneda y su correspondencia con una adecuada
poltica de ingreso al ciudadano que contemple la relacin del salario con
la eficiencia y la productividad del trabajo en correspondencia con los
principios marxistas para la construccin el socialismo, a los efectos de
garantizar un adecuado equilibrio monetario y de esa forma eliminar las
entropas existente y las consecuencias negativas que estn erosionando la
funcionalidad del salario, como va del poder adquisitivo e instrumento
bsico para la distribucin en la sociedad socialista. 28

27
Garca Cuza, Juan Emigdio: El Rgimen Jurdico para la Inversin Extranjera en Cuba
Boletn de Derecho Comparado del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
Autnoma de Mxico. Edicin UNAM No.15. Mxico D.F Mayo1995.
28
Prez Soto Carlos. El salario como categora econmica en el socialismo: retos y desafos. En
Revista del Banco Central de Cuba 2008/ao 11. No.4.
50
La proyeccin del modelo jurdico econmico para la sociedad cubana, no
es un asunto de simple exposicin sobre las normas del Derecho, ello
implica tambin un replanteo del pensamiento filosfico, que preste
atencin al desarrollo de valores tico, que identifiquen a nuestra cultura
jurdica con nuestra situacin histrica, geogrfica, social y econmica,29
por ello resulta imposible en un capitulo tratar todo el campo que en el
orden econmico requiere tratar el asunto de nuestro modelo jurdico, por
tanto se requiere el tratamiento por separado de los siguientes cinco
captulos, donde abordo los contenidos de nuestra evolucin histrica en
nuestro entorno geogrfico; los agentes del Derecho Econmico y sus
relaciones con la planificacin el mercado; la contratacin empresarial y la
solucin de los conflictos econmicos y mercantiles.

I.4.3-1- Los principios que caracterizan al Derecho Econmico en

Cuba
Los sistemas econmicos de las naciones lo constituyen las instituciones
administrativas de carcter pblico y privado, que acoplado al sistema
jurdico organiza la produccin, distribucin y consumo en beneficio de la
sociedad en correspondencia con los intereses y la voluntad poltica en el
poder. En ese orden de ideas los sistemas econmicos estn regidos por los
principios que informan la plataforma terica que servir de orientacin
para la implementacin jurdica de las ideas polticas y econmicas.

29
Gonzlez Gutirrez, Alfredo. Economa y Sociedad. Los Retos del Modelo Econmico. En
Antologa del Pensamiento Econmico Cubano. Editorial Flix Varela. La Habana 2008.
pg.556. El reconocimiento de la necesidad objetiva de utilizar los mecanismos de mercado en
las economas socialistas, no reduce la trascendencia de las preocupaciones expresadas por el
Che en cuanto a sus efectos sobre el desarrollo de la conciencia socialista. Por el contrario, el
problema se eleva a un nuevo plano de anlisis, al definirse la tarea de una forma ms compleja
que lo supuesto originalmente: no se trata ya de optar, sino de tener que convivir y hacer
compatibles elementos que, en principio, una naturaleza contradictoria.
51
Los Lineamientos de la Poltica Econmica y Social del Partido y la
Revolucin, aprobados en el VI Congreso del Partido Comunista de Cuba,
para la sociedad cubana, nos recuerdan ahora los principios que
30
proclamamos en Fundamentos de Derecho Econmico, claro que hoy el
escenario es diferente, pero algunos de sus contenidos, con otra
connotacin permanecen vigentes en nuestro Derecho Econmico, que
ahora se basan en las condiciones actuales de la economa cubana. Estos
principios se pueden identificar con los siguientes ttulos:
a- Unidad de direccin poltica y econmica
b- Propiedad socialista sobre los medios fundamentales de produccin
c- Centralismo democrtico
d- Direccin planificada de la economa con elementos de mercado
e- La legalidad socialista
f- Colaboracin y ayuda mutua e integracin econmica latinoamericana
g- El calculo econmico como mtodo de direccin empresarial

a-Unidad de la direccin poltica y econmica

Esta es una caracterstica del sistema socialista y en el caso del modelo
cubano est determinada por el hecho de que la base de su economa la
constituye la propiedad socialista sobre los medios fundamentales de
produccin. Es decir el Estado socialista acta simultneamente como
portador del poder poltico y como copropietario de los medios
fundamentales de produccin.

La direccin econmica est indisolublemente relacionada en la direccin

poltica existiendo unidad de objetivos y tareas entre ambos. Lenin seal

30
Garca Cuza, Juan Emigdio. Fundamentos de Derecho Econmico Tomo I. ENPES Santiago
de Cuba 1988. pp. 17 a la 24.

52
que la economa es la expresin concentrada de la poltica; esta
observacin significa el basamento fundamental de este principio, pues
ocurre que las cuestiones econmicas se resuelven tomando en
consideracin las tareas polticas, asimismo en la solucin de las tareas
econmicas, se emplean mtodos polticos.

Las observaciones y sealamientos que realiza el Partido en sus constantes

actividades polticas para la direccin y el control de la eficiencia
econmica, deben ser rpidamente rectificadas con respuestas jurdicas,
aunque no siempre estas deficiencias significan dificultades de la ley,
constituyendo en algunos casos violaciones de la legalidad, ya sea por
imprudencia e impericia. Lo esencial es que cada sealamiento poltico en
el orden econmico, tenga sus respuestas jurdicas como muestra de la
existencia del presente principio.31

Este principio se verifica con la lectura del Texto Constitucional, en

especial el artculo tres, que infiere que el poder, incluyendo
evidentemente el poltico, es del pueblo pero reside en manos del Estado y
el artculo nueve, que al deslindar las facultades inherentes al Estado
menciona entre ellas la de dirigir planificadamente a la economa nacional.

Considero acertada la detentacin de ambas direcciones por un mismo

sujeto, en este caso el Estado, dado el carcter recproco de las mismas y
el condicionamiento que cada una ejerce sobre la otra, siempre y cuando
tengamos presente que la base econmica condiciona la superestructura de
la que forma parte la poltica. En ese mismo contexto la superestructura de
la que tambin forma parte el Derecho, puede influir en la base econmica.

31
Garca Cuza, Juan Fundamentos de Derecho Econmico. ENPES Santiago de Cuba, 1988,
pp. 17 y 18.
53
Resulta sensato que una sociedad como la nuestra, nica en el mundo
acechada por un salvaje bloqueo econmico por la mayor potencia
econmica del planeta, contemple como principio la unin de ambas
direcciones en manos del Estado, quien de manera directa responde a los
intereses del pueblo, por cuanto las decisiones tomadas en cada esfera
teniendo siempre presente la otra son, en ltima instancia decisiones del
pueblo y para el pueblo.

Este principio reafirma la existencia de un sistema poltico monopartidista

para nuestra sociedad, que declara al Partido Comunista de Cuba, segn el
artculo cinco de la Carta Magna () la fuerza dirigente superior de la
sociedad y del Estado, que organiza y orienta los esfuerzos comunes hacia
los altos fines de la construccin del socialismo, es por ello que sus
congresos, el ms reciente el VI resultan el marco idneo para replantear
los problemas econmicos y sociales que nos abaten y el conjunto de
soluciones a tener en cuenta.

b- Propiedad socialista sobre los medios fundamentales de produccin

La propiedad socialista sobre los medios fundamentales de la produccin,
constituye un rasgo caracterolgico para la base de la direccin econmica
del sistema socialista, ya que los ms importantes medios de produccin
son propiedad de todo el pueblo, bajo el control del Estado.

El Estado, por lo tanto, crea rganos gubernamentales que dirigen la

actividad econmica y administra la propiedad del Estado. El contenido
primordial de las relaciones econmicas lo constituye el sistema de normas
jurdicas y sus objetivos polticos para garantizar la propiedad socialista.

54
Este principio se relaciona estrechamente con los restantes, pues el
Derecho Econmico, precisamente tiene como misin social atender las
leyes esenciales del sistema que tutela, constituyendo para el modelo social
cubano, el eje central del conjunto de principios del Derecho Econmico.
En el caso de los Estados Unidos, en un intento por regular los intereses
del Capitalismo Monopolista del Estado,32 ofrece cierto tratamiento a la
propiedad del Estado con marcado carcter elemental y especulador.

La propiedad socialista sobre los medios fundamentales de produccin,

como principio tiene respaldo en la Constitucin de nuestra Repblica,
especficamente en los artculos 14 y 15 del propio texto. Una cuestin
trascendental es precisamente que la definicin planteada en Fundamentos
de Derecho Econmico, fue y contina siendo muy atinada, dado que en
ese contexto nos refer amos a los medios fundamentales de produccin y
este adjetivo le fue introducido a los mencionados artculos con
posterioridad en las modificaciones introducidas a nuestra Carta Magna en
1992.

Tambin como principio se encuentra respaldo en el articulado del Cdigo

Civil Cubano, en los artculos 136 y subsiguientes. De igual forma ha
trascendido la imposibilidad de transmisin de esta propiedad a personas
naturales como jurdicas, excepto en determinados casos que se destinen a
los fines del desarrollo del pas, todo lo cual est preceptuado en el
artculo 15 y 138 de la Constitucin y el Cdigo Civil respectivamente.

A modo de conclusin, podemos destacar que en los Lineamientos de la

Poltica Econmica y Social del Partido y la Revolucin, se establece que
el sistema econmico que prevalecer en nuestro pas continuar

32
Garca Cuza, Juan Fundamentos de Derecho Econmico. Julio 1987, pp 18 y 19.
55
basndose en la propiedad socialista de todo el pueblo sobre los medios
fundamentales de produccin, lo que ratifica una vez ms la presencia de
este principio en nuestro modelo social.

No obstante esta forma de propiedad pese a ser la primordial en nuestro

sistema social y econmico coexiste con otras, como la de las
organizaciones de masas, la de los agricultores pequeos, las cooperativas,
los trabajadores por cuenta propia, las empresas privadas de capital cubano
y de capital extranjero, establecidas o no en el territorio nacional, as como
las empresas mixtas, que como agentes de gestin trataremos ms adelante.

c- Centralismo Democrtico
Consiste en la combinacin de la direccin planificada de la economa
nacional con elementos de mercado, que articulen democrticamente para
y hacia la ejecucin de las actividades empresariales armnicamente
centralizadas, desde la base en los territorios, haca los niveles intermedios
y nacionales, desde estos hasta el ltimo elemento de gestin de la
economa nacional, con mtodos alternativos que informan el Derecho
Administrativo y el Derecho Civil, en franca integracin permitiendo en
las condiciones de la economa socialista que las orientaciones
metodolgicas y econmicas establecidas por la va administrativa, se
concreticen y materialicen por la va de las relaciones civiles de igualdad,
respecto y colaboracin entre las partes, ejercindose la necesaria iniciativa
e independencia de los rganos locales y empresas, que garanticen el
cumplimiento de los siguientes valores:

1-La direccin centralizada y planificada de las cuestiones fundamentales

para las actividades econmicas y administrativas relacionadas con los

56
elementos del mercado, que pudieran incidir en el desarrollo del plan de la
empresa.

2- La concesin a los rganos locales y empresas de la posibilidad de

resolver por s mismos las cuestiones operativas de la actividad econmica.
La empresa no solo cumple las tareas obligatorias emanadas de los rganos
superiores de direccin, sino que est subordinada a ellos, an y cuando
tambin posee determinados derechos en la realizacin con la actividad
econmica y toma determinadas iniciativas en correspondencia con las
situaciones territoriales y el comportamiento del mercado.

Este principio es fundamental en la direccin de la economa socialista y

siempre se ha empleado en ella, aunque en las diferentes etapas del
desarrollo del sistema socialista, la interaccin de los dos aspectos de este
principio no ha sido igual.

Como objeto de esta aseveracin podemos decir que en la etapa del

Comunismo de Guerra de la URSS y durante la II Guerra Mundial tuvo
ms peso el aspecto de la centralizacin econmica. En nuestros das, si
bien existe una tendencia hacia la relativa independencia de nuestras
empresas, an existen limitaciones en la legislacin econmica, que frenan
su operatividad y gestin, por ello resulta importante el cumplimiento y
desarrollo del perfeccionamiento empresarial y la civilizacin de la
contratacin econmica, que no acaba de solidificarse, an estancada en un
rgimen jurdico obsoleto constantemente criticado y cuestionado en las
distintas instancias polticas y administrativas.

En torno al Centralismo Democrtico los Lineamientos de la Poltica

Econmica y Social del Partido y la Revolucin, se han pronunciados al

57
respecto con criterios encaminados a fortalecer la gestin empresarial.33
Por otro lado el texto constitucional infiere el enorme respaldo que
encuentra este principio en su artculo 17 previsto en el Captulo I sobre
Los Fundamentos Polticos, Sociales y Econmicos del Estado.34

La combinacin del centralismo y la democracia, supone potenciar la

disciplina consciente en aras de la mxima eficacia y evita absolutizar la
centralizacin, sobre la base del imperio de la democracia. En este sentido
el citado principio est orientado a la admisin de formas de gestin
econmicas que por s solas pueden generar grandes beneficios. Tal es el
caso de las empresas, y las uniones o grupos empresariales.

Ciertamente el sistema empresarial cubano ha experimentado cambios

profundos desde inicios de los aos 90, referidos a la organizacin,
facultades y funciones, as como a la admisin de nuevas formas de
propiedad. Este principio le ofrece a la empresa como entidad econmica
con personalidad jurdica propia, ejercer la responsabilidad de la ejecucin
de las tareas de produccin y servicios asignadas con calidad y eficiencia
en la utilizacin de sus recursos.

33
02. El modelo de gestin reconoce y promueve, adems de la empresa estatal
socialista, que es la forma principal en la economa nacional, las modalidades de inversin
extranjera previstas en la ley (empresas mixtas, contratos de asociacin econmica
internacional, entre otras), las cooperativas, los agricultores pequeos, los usufructuarios, los
arrendatarios, los trabajadores por cuenta propia y otras formas, todas las que, en conjunto,
deben contribuir a elevar la eficiencia.

O7. Lograr que el sistema empresarial del pas est constituido por empresas eficientes, bien
organizadas y eficaces, y sern creadas las nuevas organizaciones superiores de direccin
empresarial. Se desarrollar la cooperacin entre las empresas para garantizar mayor eficiencia
y calidad. Se elaborar la norma jurdica que regule todos estos aspectos.
34
El Estado administra directamente los bienes que integran la propiedad socialista de todo el
pueblo; o podr crear y organizar empresas y entidades encargadas de su administracin, cuya
estructura, atribuciones y funciones y el rgimen de sus relaciones son regulados en la ley.

58
El centralismo democrtico, informa la conjugacin de la direccin
colectiva y la decisin y responsabilidad individual, para que en modo
alguno se observen en las entidades econmica-administrativas, abuso de
poder y menosprecio de la opinin de la colectividad. Cuestin que se
manifiesta en la composicin y participacin en el Consejo de Direccin de
la Empresa, lugar donde est presente la representacin obrera, mediante el
sindicato y la representacin del Partido. En ese sentido se manifiesta
tambin el centralismo democrtico en la toma de decisin del Director de
la Empresa, que prestar atencin y odo al criterio del Consejo de
Direccin, pero la decisin final corresponder al Director como
representante legal de la entidad. En este sentido corresponde a la
direccin de las empresas, aplicar el centralismo democrtico sobre la base
de la conjugacin de la discusin colectiva y el mando nico.

El centralismo democrtico, postula ahora ms que antes la tesis de lograr

la independencia y la democracia de nuestras empresas, debido a la
necesaria aparicin de nuevos sujetos econmicos y por los cambios
introducidos en la planificacin, que impone la necesidad de otorgar
precisamente mayor autonoma a los agentes econmico de propiedad
estatal, para ello se determin llevar a cabo modificaciones sustanciales en
el rgimen de la contratacin econmica lo que permitir que las empresas
estatales decidan por ellas mismas las condiciones de contratacin ms
favorables que les ofrece la Ley.

d- Direccin planificada de la economa con elementos de mercado

La creacin de las condiciones materiales e ideolgicas para el desarrollo
planificado de la economa nacional es uno de los objetivos principales del
Sistema Socialista, en ese sentido el desarrollo planificado de todas las
esferas de la sociedad y ante todo de su economa, constituye un rasgo

59
particularmente importante, y una superioridad del socialismo,
suprimiendo enormes prdida de valores materiales y humanos que
desperdicia el sistema capitalista. Por ello no es casual que el I, II, III, IV,
V y VI Congresos del Partido, hayan brindado atencin especial a la
Direccin Planificada de la Economa y se pronunciaran por su
perfeccionamiento.

En las condiciones actuales de la economa cubana, en el mundo

globalizado en torno al capitalismo, resulta necesario mantener en nuestro
caso, un sistema de planes ramales, que converjan y garanticen el
desarrollo programado del pas considerando las leyes que impone el
mercado . En este orden de idea el Ministerio de Economa y Planificacin,
el Ministerio de Finanzas y Precios y el Banco Central de Cuba, en
armona con el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, dirigen junto a
los restantes Organismos de la Administracin Central del Estado, las
gestiones econmicas, utilizando como elementos de conexin entre la
planificacin y al mercado a la institucin jurdica del Contrato, que
constituye el instrumento del Derecho encargado de armonizar los
intereses econmicos y patrimoniales de nuestro Estado, organismos y
organizaciones sociales, que deben establecer las necesarias relaciones
jurdicas-econmicas en la gestin por el cumplimiento de sus respectivos
planes.35

35
01. El sistema de planificacin socialista continuar siendo la va principal para la direccin
de la economa nacional, y debe transformarse en sus aspectos metodolgicos, organizativos y
de control. La planificacin tendr en cuenta el mercado, influyendo sobre el mismo y
considerando sus caractersticas.

05. La planificacin abarcar el sistema empresarial estatal, la actividad presupuestada, las

asociaciones econmicas internacionales, y regular otras formas de gestin no estatales que se
apliquen y ser ms objetiva en todos los niveles. Los nuevos mtodos de planificacin
cambiarn las formas de control sobre la economa. La planificacin territorial tendr en cuenta
tambin estas transformaciones.

60
Nuestro pas ha afrontado una serie de transformaciones desde 1959 hasta
la actualidad en especial en la esfera de la economa y en lo relativo
especficamente a la planificacin, en esa direccin debe considerarse de
significativa la etapa de los aos 90 sobre todo considerar la promulgacin
de la reforma constitucional de julio de 1992, y precisar que nuestra Carta
Magna en su Captulo I proclama los Fundamenta Polticos, Sociales y
Econmicos del Estado, y resulta especfica en relacin con este principio
cuando contempla en el artculo 16 que: El Estado organiza, dirige y
controla la actividad econmica nacional conforme a un plan que garantice
el desarrollo programado del pas, a fin de fortalecer el sistema socialista,
satisfacer cada vez mejor las necesidades materiales y culturales de la
sociedad y los ciudadanos, as como promover el desenvolvimiento de la
persona humana y su dignidad, el avance y la seguridad del pas.

La planificacin como mecanismo rector de la direccin econmica sin

dudas encuentra una enorme repercusin en el texto constitucional. De su
lectura se infiere que se desdea el concepto que informaba el Plan nico
de Desarrollo Econmico y Social (PUDES), tratado en su contexto
histrico en Fundamentos de Derecho Econmico.36 Se produce as un
cambio significativo en la concepcin y desarrollo de los planes. En primer
lugar se transita hacia niveles importantes de descentralizacin de la
planificacin. Esto entraa una mayor participacin de las entidades y los
territorios en la confeccin de los planes, sin que desaparezcan los niveles
de aprobacin correspondientes y se le preste marcada atencin a la
poltica macroeconmica y monetaria, que ahora informa con significativa

36
Garca Cuza, Juan Emigdio. Fundamentos de Derecho Econmico. Editorial ENPES.
Santiago de Cuba. 1988. pp. 20

61
diligencia los Lineamientos del de la Poltica Econmica y Social del
Partido y la Revolucin, en el orden numeral del 38 al 54.37

37
38. Lograr una mayor coordinacin entre los objetivos del plan de la economa nacional y el
diseo y alcance de las polticas monetaria y fiscal.
39. Lograr el equilibrio financiero externo, a partir de una adecuada correlacin entre los
ingresos y los gastos en moneda libremente convertible del pas, en correspondencia con el
comportamiento de la economa.
40. Garantizar una adecuada distribucin de la riqueza creada entre el consumo inmediato y la
acumulacin. Asimismo, establecer una relacin entre el consumo realizado a partir de los
ingresos personales y los fondos sociales de consumo, que estimule la productividad del
trabajo.
41. Una relacin entre el crecimiento de la productividad del trabajo y del ingreso medio de los
trabajadores, que no deteriore el equilibrio monetario interno ni la eficiencia de la economa
nacional.
42. Un sostenido incremento de la eficiencia como base del desarrollo econmico, que permita
lograr la disminucin progresiva de los niveles de apoyo que se otorgan por el Estado y
contribuya a mejorar, en lo posible, la oferta de productos y servicios esenciales para la
poblacin.
43. El dinamismo necesario de los sectores que incrementan la riqueza econmica del pas, que
respalde adecuadamente los recursos requeridos para la prestacin de los servicios sociales.
44. Una relacin adecuada entre el componente importado de la produccin nacional y la
capacidad de generar ingresos en divisas de la economa.
45. La planificacin monetaria a corto, mediano y largo plazos deber lograr el equilibrio
monetario interno y externo, de manera integral.
46. Dirigir la poltica monetaria a regular la cantidad de dinero en circulacin y los niveles de
crditos, a partir de lo establecido en el plan, con el fin de contribuir a lograr la estabilidad
cambiaria y del poder adquisitivo de la moneda, as como el desarrollo ordenado de la
economa.
47. En correspondencia con la poltica monetaria, establecer reglas adecuadas de emisin y
utilizar oportunamente los indicadores que permitan su control.
48. Estructurar un sistema de tasas de inters ms racional y fundamentado, as como potenciar
el uso de los instrumentos de poltica monetaria para administrar desequilibrios coyunturales, a
partir del fortalecimiento de las relaciones entre las instituciones del sistema bancario nacional.
49. La correspondencia entre el crecimiento de la cantidad de dinero en poder de la poblacin y
de la circulacin mercantil minorista, as como la posibilidad de conducir esta relacin de
forma planificada, continuar siendo el instrumento clave para lograr la estabilidad monetaria y
cambiaria en dicho sector, condicin necesaria para avanzar en el restablecimiento del
funcionamiento de la ley de distribucin socialista, de cada cual segn su capacidad, a cada
cual segn su trabajo.
50. Aplicar una poltica crediticia dirigida, en lo fundamental, a brindar el apoyo necesario a
aquellas actividades que estimulen la produccin nacional, generadoras de ingresos en divisas o
sustituidoras de importaciones, as como otras que garanticen el desarrollo econmico y social.
51. Establecer los mecanismos y condiciones imprescindibles que garanticen la agilidad en el
otorgamiento de crditos y la recuperacin de los mismos.
52. Incrementar y diversificar la oferta de crditos a la poblacin para la compra de productos y
servicios, teniendo en cuenta las garantas exigidas por los bancos, la capacidad de pago, un
adecuado equilibrio monetario y los indicadores macroeconmicos planificados.
53. Prestar los servicios bancarios necesarios, que incluyan el otorgamiento de crditos al sector
que opera bajo formas de gestin no estatal, para contribuir a su adecuado funcionamiento,
estudiando la creacin de cuentas de capitalizacin para la adquisicin de equipamiento y otros
destinos.
54. Garantizar una relacin adecuada entre la tasa de inters que se paga por los depsitos en
los bancos y la que estos cobran por los crditos otorgados.
62
Anteriormente se planificaba centralizadamente por la va de las llamadas
cifras de control y cifras directivas, que emitan los OACE, ahora
descentralizadamente, se le dan mayores posibilidades a las empresas y
uniones para que participen en la elaboracin de sus planes, esto es
refrendado en los propios Lineamientos cuando se incita a nuevas formas
de gestin estatal u no estatal en la produccin y los servicios. Hoy en da
se habla de planes econmicos territoriales y generales, lo que le impregna
a la planificacin mayor versatilidad.

Las disposiciones para la contratacin y su relativa autonoma para que las

partes negocien el momento oportuno de concertar el contrato, los
trminos, las condiciones, los precios, las cantidades y forma de entrega, s
como las conveniencias para los cobros y pagos, le proporciona a las
empresas mejores condiciones para concebir y materializar sus planes en
aras de buscar la eficiencia que exige el mercado y hacer adecuadamente
los cambio ms importante que puede exigir la planificacin, para que la
entidad pueda mantenerse en la concurrencia del mercado, permitindole
un mayor grado de decisin a nivel empresarial. Estas condiciones en
nuestro actual sistema de planificacin les permiten a los agentes del
Derecho una adecuada racionalidad en la utilizacin de los recursos
humanos, materiales y financieros con un sostenido aumento de la calidad
en la produccin y los servicios, con el objetivo de satisfacer las
necesidades siempre crecientes de la poblacin y obtener un elevado y
constante ritmo de desarrollo econmico.

e. La legalidad socialista
La legalidad es una forma de sostener la existencia de la vida social a
travs de un mtodo jurdico de direccin estatal de la sociedad y expresa
el cumplimiento inviolable de las leyes y el cumplimiento del orden entre

63
el Estado, sus rganos y funcionarios de una parte y el ciudadano de otra
sin distincin alguna. Se basa en el cumplimiento de la Ley y no en la
arbitrariedad.

Para el Derecho Econmico en los Estados de Derecho, significa un

principio insoslayable, pues expresa el cumplimiento estricto de la
disciplina de las normas del mercado y en el caso de Cuba, el respeto a las
relaciones del plan y el mercado con plena fidelidad al contrato. Es decir,
la empresa debe en el proceso de su actividad, observar y cumplir no solo
las exigencias de las leyes si no tambin las condiciones del contrato.

Desde 1985 el Julio Fernndez Bult, defini a la legalidad como una

forma de existencia de la sociedad polticamente organizada, como un
mtodo de direccin estatal, en realidad el nico posible, mediante el cual
se abandona la arbitrariedad, el voluntarismo y el autoritarismo, y la
sociedad es condicionada por la ley los grandes intereses y proyectos de la
mayora. 38

En nuestro pas las actividades de la empresa de produccin se valoran no

solo por la calidad de la produccin, sino tambin por el cumplimiento de
sus deberes y obligaciones en las esferas de la contratacin, basada en las
condiciones firmadas con las otras partes sobre la calidad, variedad,
cantidad, plazos de entrega, surtido, precios, etc.

El principio de la legalidad socialista presente en nuestro Derecho

Econmico, expresa tambin que es preocupacin del Partido y del Estado
el perfeccionamiento de todas las direcciones de la vida econmica,
dotando a las empresas de iguales condiciones para su gestin

64
administrativa, manifestndose contrario a las injerencias de los rganos
superiores en su actividad. La Empresa como sujeto de gestin ante
cualquier afectacin econmica, ya sea contractual o extrancontractual,
tiene la obligacin de acudir ante rgano de solucin de conflicto
competente para reclamar sus derechos y en estos casos, gozan las partes
de igual condiciones, debiendo el rgano competente resolver los litigios
ajustados a las disposiciones jurdicas vigentes, en materia de Derecho
Civil; Administrativo; Penal; Laboral, Financiero, Bancario, Mercantil,
etctera.

f- Colaboracin y ayuda mutua e integracin econmica

latinoamericana
La realizacin de las actividades econmicas para la produccin y la
prestacin de los servicios en el sistema socialista, con independencia de la
existencia de un rgimen de competencia econmica, implica la existencia
de actitudes de colaboracin y ayuda mutua entre los agentes de gestin
que garantice un ambiente armnico basado en los principio de la tica
empresarial y las buenas costumbres mercantiles.

Este principio est presente en nuestra legislacin econmica y civil bajos

los principios de la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones en la
contratacin que resultan los cimientos que soportan las relaciones
interempresariales en el mercado cubano, resultando interesante destacar
cmo en las condiciones de las relaciones jurdicas econmicas en nuestro
pas las empresas estatales dependen una de otras y la economa nacional
de todas ellas, con la necesaria presencia del sector no estatal que debe
funcionar tambin bajo las costumbres y hbitos de colaboracin en
funcin del desarrollo econmico y social de la nacin.

38
Fernndez Bult , Julio. Teora del estado y del Derecho. Teora del Derecho. Segunda Parte.
65
En la esfera tcnico material y de los abastecimientos, existe identificacin
de inters entre los agentes, el transportista tiene razn de ser por la
existencia de mercancas que transportar, asimismo el comprador interesa
del vendedor y este a su vez del comprador, todo ello en un campo de
accin mercantil donde el estatus de la propiedad de la entidad cualquiera
que sea estatal o no el beneficiario final, es la sociedad en su conjunto.

En el plano internacional resulta interesante destacar que tempranamente

desde la promulgacin de la Constitucin de la Repblica de Cuba del 24
de febrero de 1976, nuestra Carta Magna en su Artculo c) reafirma la
voluntad del Estado de integracin y colaboracin con los pases de
Amrica Latina y del Caribe. Ciertamente para la regin latinoamericana y
el recurrente pensamiento jurdico integracionista, debe imprimirse un
nuevo concepto de soberana a nivel continental y salvar las limitaciones
que ha tenido la internacionalizacin del Derecho Econmico en Amrica
Latina, que debe resultar un paso de avance valioso para lograr la
existencia de una Amrica Latina cohesionada capaz de enfrentar la
penetracin y las presiones de los organismos internacionales, tema que
tratar en el prximo capitulo. Por el momento me detengo para reafirmar
la necesidad del avance y el progreso del proyecto integracionista de la
Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra Amrica Tratado de
Comercio de los Pueblos (Alba-TCP).

Este proyecto basado en la colaboracin y la ayuda mutua deviene en una

plataforma integracionista que se basa en la complementacin poltica,
social y econmica entre los pases de Amrica Latina y El Caribe, que
otorga a los Estados integrados el papel principal en el control de la

Editorial Flix Varela. La Habana, 2004. pp.238.

66
economa nacional para mantener el equilibrio econmico, teniendo en
cuenta las caractersticas particulares de cada pas en especfico y llevar
adelante una economa eficientemente planificada (institucin moderna del
modelo Mixto o Dual y del modelo Socialista para el Siglo XXI), que
conduce a eliminar las grandes asimetras entre las naciones que la
integran. En este sentido el VI Congreso del Partido Comunista de Cuba,
se pronunci al respecto en los Lineamientos de la Poltica Econmica y
Social del Partido y la Revolucin.39

g- El clculo econmico como mtodo de direccin empresarial

El clculo econmico es un mtodo de gestin planificada, que resulta muy
efectivo y necesario en cualquiera de las condiciones de los distintos
niveles alcanzados por las fuerzas productivas en la consolidacin de la
sociedad socialista para la construccin de la base material y tcnica del
comunismo.

39
108. Garantizar que todas las acciones de colaboracin internacional que Cuba recibe y
ofrece estn incluidas en el Plan de la Economa Nacional, de manera que la integralidad de las
mismas est asegurada.
109. Perfeccionar y complementar el marco legal y regulatorio, tanto para la prestacin de la
colaboracin econmica y cientfico-tcnica que el pas otorga, como para la que se recibe.
110. Continuar desarrollando la solidaridad internacional a travs de la colaboracin que Cuba
ofrece, y establecer los registros econmicos y estadsticos necesarios que permitan realizar los
anlisis que se requieran, especialmente de los costos.
111. Considerar, en la medida que sea posible, en la colaboracin solidaria que brinda Cuba, la
compensacin, al menos, de los costos.
112. Promover la colaboracin por la va multilateral, en especial con instituciones del sistema
de las Naciones Unidas, que canalicen a nuestro pas recursos financieros y tecnologa, de
acuerdo con las prioridades de desarrollo nacionales.
113. Priorizar, en las relaciones con las organizaciones de colaboracin internacional, el apoyo
material y tecnolgico en el desarrollo de objetivos para el aprovechamiento de las diversas
fuentes de energa renovable.
114. Dar prioridad a la participacin en la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra
Amrica (ALBA), y trabajar con celeridad e intensamente en la coordinacin, cooperacin y
complementacin econmica a corto, mediano y largo plazos, para el logro y profundizacin de
los objetivos econmicos, sociales y polticos que promueve.
115. Continuar la participacin activa en la integracin econmica con Amrica Latina y el
Caribe, como objetivo estratgico, y mantener la participacin en los esquemas regionales de
integracin comercial en que Cuba logr articularse: Asociacin Latinoamericana de
67
Consiste en que cada empresa y uniones inician sus actividades jurdicas
econmicas con determinadas propiedades que el Estado pone bajo su
administracin, es decir: edificios, equipos, medios financieros y en lo
adelante la empresa debe funcionar a los efectos de obtener los ingresos
necesarios para solventar al Estado y autofinanciar su gestin econmica,
debiendo obtener un margen de ganancias que le permita cubrir todos los
gastos a cuenta de sus propios ingresos. Ello implica la reduccin al
mnimo de los gastos irracionales y las prdidas, as como crear el inters
material de los trabajadores en la solucin exitosa de todas sus tareas.

Ciertamente resulta muy til la presencia de las relaciones monetarias

mercantiles en el socialismo, por ello la necesidad de un mtodo de
direccin de la economa nacional en inters de toda la sociedad que utilice
conscientemente esta institucin del capitalismo, que pervive
transitoriamente en nuestro modo de produccin, conjugndola con el
inters material por cada uno de los resultados de la produccin.

El Clculo Econmico no es algo arbitrario, pues se basa en la utilizacin

de las leyes econmicas objetivas que actan en el socialismo,
fundamentalmente la Ley del Valor, la Ley de la Acumulacin Socialista,
la Ley de la Distribucin con arreglo al trabajo y la Ley del Desarrollo
Planificado y Proporcional. Este principio constituye la base del
comunismo y la va para obtener el desarrollo econmico por el que tanto
abogamos. Ello se pone de manifiesto en la constante lucha ideolgica de
la Revolucin Cubana, presente en los lineamientos de la Poltica
Econmica y Social del Partido y la Revolucin donde se esboza
explcitamente algunos principios a tener en cuenta, como por ejemplo:
que las empresas no pueden gastar ms de lo que producen; que trabajan

Integracin (ALADI), Comunidad del Caribe (CARICOM), Asociacin de Estados del Caribe
68
para obtener ganancias; que tienen que ser capaz de autofinanciarse. Se
plantea adems la necesidad de reducir los gastos irracionales, las prdidas
y las importaciones, as como explotar al mximo las riquezas econmicas
con que contamos.

(AEC), PETROCARIBE y otros; y continuar fortaleciendo la unidad entre sus miembros.

69
BIBLIOGRAFA

Aquil Regla, Josep: Curso de Teora General de las Fuentes del

Derecho. Editorial Cajica S.A, Mxico, 1987. Cobo Roura Narciso A. El
Rgimen jurdico del sistema empresarial cubano. Derecho Econmico y
Cambios en el marco jurdico. En Temas de Derecho Econmico
Editorial Flix Varela. La Habana, 2007. Correas, Oscar: Introduccin a
la Crtica del Derecho Moderno (esbozo); Editorial Cajica S.A., Mxico,
1985. Diego Caizares, Fernando: Teora del Estado Editorial MES. La
Habana 1979. Garca Cuza, Juan Emigdio: Fundamentos del Derecho
EconmicoTomo I Editorial MES, 1987. Garca Cuza, Juan Emigdio: El
Rgimen Jurdico para la Inversin Extranjera en Cuba Boletn de
Derecho Comparado del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
Universidad Autnoma de Mxico. Edicin UNAM No.15. Mxico D.F
Mayo1995. Garca Cuza, Juan Emigdio: El Papel del Estado y el Derecho
en el Proyecto de Modelo Jurdico Econmico Cubano Universidad de
Oriente Santiago de Cuba. Junio 1995. Gutirrez, Alfredo. Economa y
Sociedad. Los Retos del Modelo Econmico. En Antologa del
Pensamiento Econmico Cubano. Editorial Flix Varela. La Habana 2008.
Olivera, Julio H.G.: Derecho Econmico; Conceptos y Problemas
Fundamentales; Ediciones Macchi, Argentina, 1981. Prez Soto Carlos.
El salario como categora econmica en el socialismo: retos y desafos. En
Revista del Banco Central de Cuba 2008/ao 11. No.4. Witker V.,
Jorge: Antologa de Estudios sobre Derecho Econmico Edemex S.A.,
Mxico, 1978. Heinz Dieterich, Cuba y Venezuela entre la economa de
mercado y el Socialismo para el Siglo XXI Editora Digital Perfil
Argentina. INTERNET Puente Sur.

70
CAPTULO II. LA INTERNACIONALIZACIN DEL DERECHO
ECONMICO EN AMRICA LATINA

Objetivos Generales:
- Valorar el comportamiento del Derecho Econmico en Amrica Latina.

- Identificar distintas formas de propiedad que informan algunas Leyes

Constitucionales de pases de Amrica Latina y la coexistencia un una
posible integracin econmica en la regin con modelos de carcter
socialistas adaptados a las condiciones concretas de cada nacin.

II.1- La evolucin y el desarrollo de la intervencin del Estado en las

economas nacionales latinoamericanas hasta finales del Siglo XX
La intervencin del Estado en la economa es un fenmeno
prcticamente tan antiguo como el mismo Estado, observndose sus
orgenes en Grecia, donde los Imperios Romano y Bizantino abogaron y
sostuvieron un Estado interventor. Este fenmeno, que trascendi a la
Edad Media, no result ajeno a Amrica Latina.
Al tratar la evolucin histrica del Derecho Econmico en Amrica Latina,
resulta pertinente hacer referencia al texto de Eduardo White titulado El
Derecho Econmico en los pases del Tercer Mundo, el caso de Amrica
Latina40. Este autor relata, magistralmente, las fases histricas por las que
atraves el Derecho Econmico en la regin latinoamericana hasta finales
de la dcada de los setenta. No obstante el escenario y las condiciones
sociales y econmicas no han experimentado cambios significativos.
Ciertamente en lo interno se aprecian aperturas a gobiernos con polticas
sociales encaminados a fortalecer sus economas nacionales, en funcin de

40
White, Eduardo:El Derecho Econmico en los pases del Tercer Mundo, el caso de
Amrica Latina, Estudios de Derecho Econmico, Tomo III, Universidad Nacional Autnoma
de Mxico,1979, pginas 45-66.
71
resolver las desigualdades existentes en la poblacin y permitir un modelo
con mayor participacin del Estado en la economa. En cuanto a la poltica
exterior se observa el reconocimiento de todos los gobiernos
latinoamericanos al proceso revolucionario de la Republica de Cuba, as
como el debido respeto a nuestra poltica econmica, unido a una
apreciable participacin de los Estados de Amrica Latina a tomar sus
propias decisiones en correspondencia con los principios del Derecho
Internacional de soberana y autodeterminacin, frente a organizaciones
econmicas internacionales en torno a polticas neoliberales, que hasta la
fecha tenan el control de la regin.

Ciertamente desde la colonizacin de nuestras tierras, nos fueron

instauradas instituciones forneas que resultaron ajenas a las condiciones
socioeconmicas vigentes en aquella poca. En consecuencia, no resulta
extrao que las repblicas latinoamericanas creadas al terminar la guerra
por la independencia en 1825, importaran para su organizacin el modelo
de Estado Liberal Burgus lo cual fue plasmado en las primeras
Constituciones Nacionales, motivado por la influencia del Iluminismo
francs.

La regulacin constitucional en este aspecto tena la intencin de

transformar e impulsar econmica y polticamente a las sociedades. En ese
orden de idea en correspondencia con el citado autor, las naciones un
tanto, desorganizadas y arcaicas, vean en el Derecho el factor de cambio
necesario para lograr los resultados que aspiraban obtener. Igualmente, se
desarroll una accin progresista que se observ en medidas tales como la
supresin de las restricciones de trnsito y la libre navegacin de los ros.
De esta forma, el Estado Liberal se transform en un Estado Liberal de

72
Fomento preocupado, esencialmente por la modernizacin del pas y el
crecimiento de sus actividades econmicas.

Estas acciones promotoras tenan como propsito cardinal el

establecimiento de las condiciones socioeconmicas que permitieran a los
pases incorporarse al sistema internacional, encabezado por las sociedades
ms avanzadas de Occidente. Se establecen, entre otras medidas, los
mecanismos para alentar las exportaciones de productos primarios, la
importacin de bienes industriales y la transferencia de capitales externos.
41

El empleo de instrumentos polticos-jurdicos, con la finalidad de

transformar las estructuras econmicas y sociales, no fue un impedimento
para que las minoras elitistas estatales aplicaran dichas instituciones con
un espritu conservador. La poltica liberal haba adquirido una dimensin
progresista en el plano de la construccin interna y la proyeccin externa
de los pases. Sin embargo, no fue ms que una herramienta que
garantizaba el reforzamiento del poder poltico y econmico de las clases
dominantes en las nacientes naciones latinoamericanas.

Si bien es cierto que la intervencin estatal en los pases protagonistas de

la Revolucin Industrial en Europa, fue un elemento esencial para alcanzar
un crecimiento social equilibrado, en Amrica Latina, la intervencin del

41
Rodrguez, Carlos Rafael: La Divisin Internacional del Trabajo y los Pases
Subdesarrollados. Letra Con Filo t II, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana.1983. En
Antologa del Pensamiento Cubano. Editorial Flix Varela. Tomo III. La Habana 2008, pag
105. Comenta el autorLos clsicos asumieron un mundo de armona en el cual La Libre
competencia gobernaba todas las cosas para el bien de todos. No poda existir la
sobreproduccin, a consecuencia de la optimista lois de debouchs descubierta por por Say. No
poda existir el desempleo involuntario. El sistema de precios no proporcionara los mejores
bienes de consumo a los precios ms bajos posibles. La produccin vendra a quedar en las
manos ms eficientes y en este reino de la perfeccin la divisin internacional del trabajo se
impondra a travs de la teora ricardiana de los costos comparativos. Pero ay!, este mundo
nunca funcion.

73
Estado devino en un instrumento que entorpeci el cambio social. Basta
observar los Cdigos Civiles copiados de la legislacin europea, estos
fueron objeto de la armonizacin de los ideales liberales y los principios
cientficos positivistas con la ms cerrada defensa de los intereses de las
clases hegemnicas. De ello result el aferrado afn de que la concepcin
ortodoxa liberal deba necesariamente, seguir gobernando a la sociedad.

La propiedad como Derecho absoluto, el contrato como ley entre las

partes, la seguridad jurdica como valor supremo, cubrieron en la realidad
los intereses sectoriales de las oligarquas locales beneficiarias del modelo
primario exportador adoptado para el crecimiento econmico. Juristas y
jueces interpretaron a partir de entonces la ley segn el mtodo exegtico
que remita a los principios generales del Derecho y a la voluntad del
legislador constituyente en el momento en que esta se haba manifestado.42

La presencia de continuas crisis de intensidad creciente fue el elemento

que caracteriz el paso del orden neocolonial por Amrica Latina hasta
su decadencia, lo que introdujo nuevos elementos en el marco jurdico
institucional. Entre 1880 y 1930, irrumpen en la realidad latinoamericana
varios factores sociales y polticos que generaron tensiones entre el Estado
y los grupos dominantes, como la Revolucin Mexicana (1910-1919) y el
avance del sindicalismo en Uruguay. El principal logro de estos eventos
fue la promulgacin por parte del Estado de leyes que protegan a los
trabajadores. En cambio, como bien afirma White, estos factores se
plantearon ms como elementos de reivindicacin de una mayor
participacin social en los frutos de la expansin econmica, que como

42
White Eduardo: El Derecho Econmico en los pases del Tercer Mundo, el caso de Amrica
Latina, Estudios de Derecho Econmico, Tomo III, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico,1979, pginas 55-56.

74
reclamos para una rectificacin de los lineamientos generales de la poltica
econmica.

La insercin de casi toda Amrica Latina en el Sistema de Divisin

Internacional del Trabajo, se vio interrumpida por la crisis econmica de
1929. Ante la nueva situacin internacional, los Estados se vieron
obligados a expandir sus mtodos intervencionistas para sostener las
economas nacionales. Surgen as, instrumentos reguladores que exceden
los lmites de la esfera de accin gubernamental en el modelo tradicional.
No obstante, esto no signific el abandono de los fundamentos esenciales
de la concepcin liberal.

El impacto de la situacin econmica internacional de la poca marc el

inicio del proceso de sustitucin de importaciones en los que se basaba la
industrializacin latinoamericana. La regulacin jurdica de este proceso y
sus cambiantes necesidades fue originando gradualmente, pero en forma
desordenada, asistemtica y contradictoria, los principales elementos del
Derecho Econmico latinoamericano. En el caso de la economa cubana en
el sector alimentario tempranamente con aciertos y algunos desaciertos se
avanz con polticas agrarias que beneficiaron al sector campesino. 43

43
Rodrguez, Jos Luis La Economa de Cuba ante la Cambiante Coyuntura Internacional (II)
En Antologa del Pensamiento Econmico Cubano Tomo III Editorial Flix Varela La
Habana, 2008.- El autor en el caso actual de Cuba refiere. En lo relativo a la sustitucin de
importaciones. El pas ha venido llevando a cabo, entre otros planes, un programa alimentario
que tiene como objetivo asegurar los alimentos bsicos de la poblacin esencialmente a partir
de la introduccin de la ciencia y la tcnica en gran escala en la produccin agropecuaria.
Resulta interesante destacar que la industrializacin por sustitucin de importaciones (ISI) es
una poltica econmica basada en la premisa de que un pas en vas de desarrollo debe intentar
sustituir productos que importa, normalmente manufacturas, por sustitutos fabricados
localmente. Esta poltica se basa en tres pilares fundamentales: una poltica industrial activa
que subsidie y dirija la produccin de sustitutos, cree barreras al comercio (altos aranceles) y
una poltica monetaria que mantenga el tipo de cambio elevado. De aqu que los partidarios
del librecambismo se manifiesten en contra.
75
Las diferencias ideolgicas entre los distintos grupos de gobernantes
latinoamericanos, se exacerbaron a mediados del pasado Siglo XX y se
observa cierta decadencia del liberalismo, generndose una nueva relacin
entre el Derecho y la Economa. La intervencin dirigista tiende a
garantizar la sobrevivencia de los sectores dominantes tradicionales, pero
va configurando un nuevo tipo de estructura econmica, apareciendo
entonces el sistema hbrido de la Economa Mixta o Dual en Amrica
Latina.

El trnsito de los pases de Amrica Latina por la fase de industrializacin,

no result exitoso debido a que no se lograron altos ndices de crecimiento
econmico que ubicaran al continente en la misma senda de desarrollo de
los pases ms avanzados. Contrario a todas las expectativas, se produjo el
estancamiento de las economas nacionales, solamente Cuba en la dcada
de los ochenta fue reconocida por la CEPAL como el pas de Amrica
Latina de mayor crecimiento econmico, tambin es cierto que estbamos
apoyados por los beneficios comerciales que entonces nos ofreca las
relaciones de colaboracin econmica con las naciones que conformaban
el bloque de pases socialista de la Europa del Este y con la Repblica
Popular China.

El fracaso de la industrializacin sustitutiva orientada por esquemas

44
desarrollistas basados en el lasser faire, confirm la inaplicabilidad
de los modelos del capitalismo clsico en sociedades subdesarrolladas
como las latinoamericanas. El neoliberalismo intervencionista profundiz
en Amrica Latina los factores del subdesarrollo.

44
El lasser faire fue un conjunto de ideas, desarrolladas por la economa clsica y los
fisicratas, en virtud de las cuales, el Estado se abstiene de intervenir en los asuntos
econmicos. No obstante, el Estado est en la obligacin de proteger determinados aspectos
necesarios para la subsistencia de la sociedad, tales como el aseguramiento de la paz exterior e
interior y la garanta de la propiedad.
76
La reaccin ante los nuevos desequilibrios produjo un recrudecimiento de
la doctrina liberal. El retorno a las prcticas neoliberales pareca necesario
ante las presiones inflacionarias y el deterioro econmico que se asociaban
a largos aos de dirigismo econmico e intervencin estatal. La solucin
neoliberal, sin embargo, solo sirvi para acentuar los principales
problemas estructurales del subdesarrollo latinoamericano y en particular,
los vinculados con la concentracin del ingreso, el dualismo
socioeconmico y la dependencia externa.

Volviendo a la dcada del 50, Cuba se identificaba entonces con la

evolucin del Derecho Econmico en Amrica Latina, que se caracteriz
por dos aspectos esenciales: por un lado, la proliferacin catica de
reglamentaciones sobre distintos aspectos de la actividad econmica como
respuesta a los cambios socioeconmicos y principalmente, de las crisis
recurrentes del sector externo, y por otro lado, se iniciaron tendencias a la
modernizacin de los cuerpos jurdicos bsicos (Cdigos Civiles y
Comerciales) a fin de adecuarlos a ciertos adelantos del Derecho de los
pases ms avanzados de Occidente. La imitacin del Derecho propuesto
por los pases europeos y por los Estados Unidos, as como la utilizacin
del aparato regulador para servir a los intereses de los grupos econmicos
dominantes, continuaron gobernando la orientacin del Derecho
Econmico en las naciones latinoamericanas, excepto en Cuba que dada su
insercin en el sistema de divisin internacional socialista del trabajo,
hasta 1989 el 83.1% del intercambio econmico se realiz con pases
socialistas, frente al 9.9% con pases capitalistas desarrollados y un 7%
con pases subdesarrollados. Ciertamente la colaboracin de los pases
socialistas al desarrollo econmico y social de la Isla desde 1959 hasta
1989, exiga de un Derecho Econmico que considerara al Estado como

77
Empresario, los mtodos jurdicos en las distintas ramas del Derecho
estuvieron encaminados al apoyo de la poltica econmica del Estado como
complemento a los esfuerzos que internamente realizaba el Gobierno como
parte de una administracin en transicin y desarrollo que proyectaba a la
nacin dentro del sistema socialista mundial, y como va soberana para
enfrentar el brutal bloqueo de los Estados Unidos, que pretenda
someternos a las condiciones que impona al resto de los pases de la
regin. Los costos del proyecto cubano como resultado de la poltica de
hostilidad sostenida por los EE.UU, se estiman hasta 1990 en ms de 15
mil millones de dlares.45

En tanto el resto de los pases latinoamericanos, se observaron

intervenciones estatales centradas en la reglamentacin de las actividades
productivas, pero estas normas jurdicas se rigieron por la filosofa
proteccionista de la etapa sustitutiva. En este periodo no existieron
criterios efectivos de programacin sectorial y la promulgacin de leyes
generales y sectoriales de promocin industrial, no fueron ms que
herramientas que permitieron establecer incentivos directos y medidas de
proteccin arancelaria a la industria pueril, particularmente, frente a la
competencia externa. De este modo, se foment indiscriminadamente el
crecimiento de la produccin.

La legislacin de estos Estados tena entonces en general entre cincuenta y

cien aos de existencia: los Cdigos Civiles, Mercantiles y Penales
permanecieron intactos o parcialmente modificados por disposiciones que
no contradecan en lo esencial su filosofa individualista. La pasin
conservadora por la seguridad jurdica sostena la vigencia de estructuras

45
Clculos basados en CEE: Anuario Estadstico de Cuba, pp.251, 255 y 259, 1989; CEE:
Anuario Estadstico de Cuba, p. 415, 1988 y Banco Nacional de Cuba: Informe Econmico.
Junio 1990
78
jurdicas arcaicas, propias de la primera poca liberal y ya abandonadas en
los pases de origen; al mismo tiempo, fueron resistidas algunas soluciones
parciales pero innovadoras adoptadas en Occidente tales como la teora del
control en materia societaria e impositiva, la reglamentacin de nuevos
contratos, o la objetivizacin de las relaciones jurdicas, que sirvieron al
menos para aliviar el formalismo legal.

El Derecho Pblico, por cuyo intermedio se produjo la irrupcin de la

avalancha reglamentaria generada por el intervencionismo estatal a partir
de los aos 30, an en la ltima dcada del Siglo XX, con excepcin de
Cuba inmersa en un constate perfeccionamiento empresarial pblico, el
resto de las nacionales mantuvieron una situacin catica y carente de un
sistema empresarial lgico, adems hipertrofiado en algunos sectores,
como la legislacin impositiva que careca de normas indispensables, as
como la reglamentacin de las empresas estatales que continuaron
organizndose empricamente, con un deficiente rgimen jurdico que les
fijara sus estructuras, objetivos u objeto social, as como su visin y misin
para el desempeo en sus actividades econmicas. Por otro lado las
polticas monetarias, cambiarias y crediticias carecan de un basamento
lgico-jurdico que permitiera administrar en forma estable la aspereza
que manifestaban sus normas legales.

La ausencia de una poltica econmica adaptada y sistemtica, influy

decisivamente en el desconcierto jurdico que existi en torno al Derecho
Econmico en Amrica Latina, pues lo que debi ser el ordenamiento de
los primeros planos de desarrollo, fueron planteados en forma
excesivamente indicativa y estropeada en varios pases por la inseguridad
de los sistemas polticos.

79
El divorcio entre los hechos sociales y el Derecho, adquieren su mxima
expresin en el conjunto de normas que inciden en los aspectos
estructurales del desarrollo econmico. Como ejemplo de lo anterior,
puede hacerse referencia a las leyes y reglamentaciones referidas a las
estructuras de los mercados, financiamiento y colaboracin tcnica
externa, a la organizacin de la produccin y a la promocin de las
actividades econmicas.

Eduardo White caracteriza dichos cuerpos normativos como inoperantes,

disfuncionales y carentes de objetivos de largo plazo. Sin embargo, segn
el autor, desde el punto de vista de sus promotores, es probable que en
muchos casos esas instituciones hayan correspondido a una determinada
forma de concebir el desarrollo de las economas nacionales, habida cuenta
que la reglamentacin de las actividades de mercado tena como nico
objetivo asegurar formalmente los principios y mecanismos de la libertad
de competencia. En este sentido, casi todas las Constituciones y Cdigos
Penales latinoamericanos promulgados durante los aos 30 y 40, y algunos
an vigentes, prohiban los abusos del poder del mercado. Estos principios
solo dieron lugar a las leyes nacionales de Argentina, Colombia, Chile y
Mxico. Aunque la promulgacin de cada una de estas leyes, se efectu en
pocas distintas, sus textos fueron coherentes con los modelos jurdicos
vigentes en los pases industrializados y particularmente en Estados
Unidos, y an siguen sus normas vigentes en pocos pases de la regin que
se han atemperado a la modernidad.

Los antecedentes de estas leyes denotan que en general no fueron

concebidas como instrumentos de intervencin estatal sobre las estructuras
econmicas, sino como elementos componentes de un sistema jurdico
liberal, necesario para garantizar a los particulares la libertad de comercio.

80
De hecho, la incidencia de las mismas como instrumentos de control del
poder econmico result prcticamente nula, incluso la mayora de eatas
normas se referan a situaciones monoplicas de escasa importancia. Estos
instrumentos jurdicos, fueron letra muerta al no motivar reformas
significativas de su normativa, pero dieron respaldo legal al ejercicio del
poder econmico por los sectores hegemnicos.

Por otro lado, la reglamentacin del financiamiento externo tena como

objetivo principal el de otorgar todo tipo de garantas y estmulos a los
capitales extranjeros, considerados necesarios para llevar adelante el
proceso de sustitucin de importaciones. De este modo, los pases
asumieron las reglas del juego y aceptaron las disposiciones requeridas por
los organismos financieros internacionales que establecieron ciertas
ventajas y seguridades especiales para la inversin extranjera directa. Son
pocos, sin embargo, los cuerpos normativos elaborados con el fin de
ordenar esta materia, donde prevalecieron polticas indiscriminadas de
tratamiento nacional, por la cual se aplicaba a las inversiones externas las
mismas reglas que a las empresas locales. Salvo en Mxico y Bolivia,
donde movimientos revolucionarios condujeron a la nacionalizacin de los
sectores exportadores bsicos y en aquellos donde el Estado debi tomar
participacin por diversos motivos. Por otro lado en algunas actividades de
infraestructura econmica, no se establecieron limitaciones sectoriales a
las inversiones, ni sobre el funcionamiento de las empresas extranjeras,
que podan entonces elegir libremente su estructura organizativa, su tasa de
endeudamiento interno y externo, la forma de proporcin de remesas y
utilidades, sus polticas de empleo, precios, importaciones y exportaciones.
Las normas legales no establecieron criterios de evaluacin de los efectos

81
de las inversiones externas, como no fueran los criterios tradicionales de
anlisis de proyectos.46
En el caso de Cuba, el Decreto Ley No.50 sobre Asociaciones Econmicas
entre entidades cubanas y extranjeras (empresas mixtas) apareci en 1982,
para responder a situaciones coyunturales y a los momentos en que las
condiciones econmicas y sociales eran muy diferentes al resto de los
pases de Amrica Latina.47 Ciertamente conect al pas con el comercio
mundial capitalista y con sectores de la economa nacional que necesitaban
de capital, pero se realiz bajo un rgimen jurdico que si bien garantiz
los Derechos fundamentales de las partes, no pudo prevalecer en la
posterior dcada de los noventas, habida cuenta que el pas con el
desmoronamiento del bloque socialista de Europa del Este, exiga una
legislacin ms completa, a los efectos de crear el marco legal para que
Cuba realizara inversiones en el exterior, entre otros aspectos, por lo que
fue derogada por la actual Ley No.77 de 1995 para la Inversin Extranjera,
que trataremos en el prximo Capitulo.

Mientras para el resto de los pases latinoamericanos, las relaciones

jurdicas econmicas con pases extranjeros, continuaron enmarcadas en
las viejas instituciones del orden neocolonial y el estricto respeto a la
libertad de contratacin. El escenario y contexto legal no ofrecan espacios
a sistemas regstrales ni evaluativos por los gobiernos, en ese catico
ordenamiento los vnculos contractuales con el exterior, no ofreca
proteccin jurdica al desarrollo tecnolgico de la regin, adems carente

46
White, Eduardo: El Derecho Econmico en los pases del Tercer Mundo, el caso de
Amrica Latina, Estudios de Derecho Econmico, Tomo III, Universidad Nacional Autnoma
de Mxico (UNAM, 1979, pgina 61.
47
GARCA CUZA, Juan Emigdio El Rgimen Jurdico para la Inversin de Capital Extranjero
en Cuba en Boletn Instituto de Investigaciones Jurdicas No.83 Mayo-Agosto 1995 Boletn
Mexicano de Derecho Comparado UNAM Mxico D.F pp. 642 (en buscador INTERNET
GOUGLE por el nombre del autor)

82
de instituciones, reglas y mecanismos necesarios para la promocin y el
control de los intereses de las naciones. Esta situacin constituy otra
muestra ms de la falsedad legislativa, semejante al rgimen jurdico
antimonoplico o las llamadas normas sobre el Derecho a la Competencia
Econmica, pues jurdicamente los Estados dictaron leyes sobre marcas y
patentes, similares o ms bien copiadas de los pases industrializados, que
ofreca la posibilidad de que estas modalidades de la propiedad industrial
fueran controladas por los intereses extranjeros, y por tanto no lograron
establecer un sistema de prioridades que satisficiera las necesidades de la
regin.

El orden econmico internacional prevaleciente encuadr y reforz las

reglas de juego del status quo de los Derechos nacionales. En efecto, el
Derecho Internacional tradicional reflej en sus normas sobre las
relaciones econmicas la concepcin del Estado Liberal, en las que las
actividades econmicas estuvieron casi exclusivamente en manos de
particulares y el Estado simplemente suministraba el marco institucional
para dichas actividades. El desarrollo de la concentracin empresarial en
Amrica Latina alcanz niveles muy elevados. Este proceso se llev a cabo
sin la intervencin gubernamental, por lo tanto se sostuvo en el marco de la
libre iniciativa garantizada por los ordenamientos jurdicos de la poca,
favorecidos por la ausencia de controles directos y registros que permitan
la existencia de un Derecho Societario sui gneris con un marco legal
impositivo favorable. Este proceso se realiz mediante la diversificacin
de actividades y la centralizacin del capital en conglomerados, en los que
las actividades industriales se entremezclaron con las financieras,
comerciales.
Las grandes corporaciones absorbieron a las pequeas y medianas
empresas, los procesos de reorganizacin de sociedades mercantiles

83
tuvieron ms bien motivos fiscales e impositivos que propsitos
estructurales para fijar dimensiones de las unidades de produccin. En
consecuencia, las estructuras jurdicas de la libre competencia
determinaron en el escenario latinoamericano la creacin de monopolios,
contraproducente con los principios de la competencia perfecta que aboga
el propio rgimen jurdico liberal. En ese ordenamiento legal el Derecho
Econmico Internacional aplicable a las inversiones extranjeras careci de
un sistema neutral de autorizaciones nacionales, criterios gubernamentales
y controles administrativos para amortiguar las polticas estabilizadoras del
neoliberalismo en materia cambiaria, crediticia y control de precios.

El impacto del Derecho Econmico Liberal provoc que la empresa

pblica latinoamericana careciera de un rgimen jurdico capaz de regular
su estructura y funcionamiento. De esta forma, se estimulaba la
constitucin de empresas desligadas de la poltica econmica nacional. Por
otro lado las empresas privadas nacionales, no contaron con los
instrumentos jurdicos que estimularan su crecimiento, la concentracin y
el desarrollo tecnolgico, por lo que fue el caldo de cultivo para su
deterioro y se incrementaran las sociedades familiares o cerradas, que
finalmente resultaron absorbidas por agrupaciones empresariales y en el
peor de los casos muchas fueron arruinadas.

Finalmente resulta necesario destacar que la crisis econmica del 80

provoc un gran dficit presupuestario en el continente que trajo como
consecuencia el rechazo poltico y jurdico al concepto del Estado
Empresario, es decir al Estado comprometido y participando en el
desarrollo econmico y social de la nacin, habida cuenta que las
estructuras e instituciones estatales resultaron incompetentes para buscar
alternativas que condujeran a mantener el equilibrio de las economas

84
latinoamericanas afectadas precisamente por el ordenamiento jurdicos de
polticas neoliberales. Esta crisis, debilit la capacidad estatal para
enfrentar no slo las demandas sociales multiplicadas por los procesos de
democratizacin, sino el funcionamiento normal de la administracin. Este
fenmeno provoc cierto agotamiento a los poderes del Estado, que
entonces requera la ayuda y aceptacin de la poblacin, para legitimar a
un Estado que no responda a sus demandas sociales y econmicas, con su
propio aparato, y que para colmo sufra junto a su pueblo las consecuencias
de la crisis fiscal. Estos elementos subjetivos contribuyeron a la uforia
neoliberal y por consiguiente la formacin de la base terica conceptual
para desmoralizar y desvirtuar el papel del Estado en la necesaria direccin
y control de las economas de sus naciones, y poner en tela de juicio su
poder de anlisis y reflexin para garantizar el desarrollo econmico social
y ambiental sostenido.

Sin embargo es preciso considerar y afirmar que la intervencin estatal en

las economas latinoamericanas, hasta finales del Siglo XX, result incapaz
de establecer los mecanismos de regulacin y supervisin necesaria, ante
la relevancia que le asignaron los mercados y la gestin de los servicios
pblicos para enfrentar las desigualdades con la creacin de normas que
pudieran haber enfrentado programas y proyectos que lograran la
competitividad estatal e insercin internacional para eliminar los altos
niveles de pobreza de la regin.

II.2- Las doctrinas respecto al Derecho Econmico en Amrica Latina

Despus de observar la evolucin histrica del Derecho Econmico en
Amrica Latina, no es difcil suponer que las instituciones de esta
disciplina no disfrutaron de un fecundo desarrollo doctrinal, como el
alcanzado en los pases de Europa Occidental y otros pases

85
industrializados. La causa principal se debi al divorcio que existi entre
los aspectos legales y el crecimiento econmico. Sin embargo, ya a
comienzo de la dcada de los noventas se observa ciertas y determinadas
ideas, que sin formar doctrinas ya vislumbraban un cambio ideolgico a
favor del pensamiento socialista y surge movimientos relacionados con la
integracin econmica latinoamericana; la proteccin al medio ambiente,
el Socialismos del Siglo XXI, la Revolucin Ciudadana, entre otras
iniciativas que alimentan al pensamiento poltico y jurdico de la regin en
funcin de un desarrollo econmico y social endgeno.

En nuestro continente ha existido la tendencia de ignorar la reciprocidad

entre los estudios econmicos y las ramas del Derecho en constante
desarrollo que conforman el objeto de estudio del Derecho Econmico,
ello se debe en parte al enraizado criterio de la especializacin de las
distintas ciencias sociales, obviando la interrelacin que entre ellas el
Derecho y la economa.

El Derecho Econmico presenta caractersticas que pueden ocasionar

dificultades para su comprensin y tratamiento, como consecuencia de su
carcter interdisciplinario. En la regin latinoamericana todava existen
autores que intentan identificarlo solamente con instituciones o tcnicas
para ordenar la economa de las naciones, sin apreciar su contenido
jurdico e integrador de las distintas ramas del Derecho con la economa y
las restantes ciencias sociales.

La doctrina ha tendido a definir al Derecho Econmico como una tcnica o

enfoque de las relaciones jurdicas ms que como el conjunto de ramas o
materias econmicas. La concepcin restringida segn la cual el Derecho
Econmico es el Derecho de la intervencin estatal en la economa, se

86
contrapone a la nocin ms amplia que define al Derecho Econmico como
el Derecho de la organizacin y del desarrollo econmico, ya sea que se
deriven del Estado, de la iniciativa privada o del concierto de uno y otro.48
Resulta entonces, difcil para los estudiosos latinoamericanos determinar
las fronteras de esta disciplina jurdica presente en todas las ramas del
Derecho relacionadas con fenmenos econmicos, aadiendo que todava
no existe un consenso sobre el contenido del Derecho Econmico. Por su
carcter instrumental, se contrapone al sistema tradicional fundado en
esquemas jurdicos formales bien definidos y diferenciados.

Si bien para algunos tratadistas el Estado debe intervenir a travs de reglas

e instrumentos jurdicos adecuados para orientar y coordinar la toma de
decisiones de los agentes econmicos, en Amrica Latina, como en otros
pases del Tercer Mundo, las estructuras jurdicas fueron tradas desde
fuera de los sistemas socioeconmicos nacionales, obviando sus
peculiaridades y rasgos distintivos, llegndose a considerar errneamente,
que el desarrollo econmico debe atravesar por varias etapas de un proceso
evolutivo en el que los pases ms pobres deben pasar por diversas etapas
ms o menos conocidas a fin de alcanzar, a travs de un camino gradual
modernizacin y los niveles de los pases ms industrializados.

Este modelo simplista, traspolado al campo del Derecho Econmico, se

basa en la creencia de que el tipo de legislacin bajo la cual se haban
formado los pases industrializados, era esencial para el desarrollo de
dichos pases. En consecuencia, el desarrollo jurdico institucional de los
pases latinoamericanos tuvo, desde sus inicios, como objetivo principal el
de contribuir a la reproduccin de las condiciones de crecimiento de las

48
Champaud, C.,Contribution a la definition du droit ecomique,Pars,1967, pginas 215 y ss,
citado por Eduardo White, El Derecho Econmico en los pases del Tercer Mundo, el caso de
87
naciones ms avanzadas. Fundamentalmente, el Derecho deba servir para
facilitar el funcionamiento de la libre competencia y el juego de la
economa de mercado. En otros trminos, el Derecho Econmico
latinoamericano adoleci de una poltica local, y an adolece en algunos
pases de una poltica social y en esas naciones contina respondiendo a
los intereses de las oligarquas herederas de los colonizadores y no a las
necesidades socioeconmicas de la regin.

El catico desarrollo que tuvo el Derecho Econmico y sus instituciones

en Amrica Latina hasta la ltima dcada del pasado Siglo, marcado por un
rotundo rechazo al Estado Empresario y por tanto la devaluacin del
alcance del Estado en la conduccin de la economa, ha sido condenada
por los actuales gobiernos que conforman el MERCOSUR y el proyecto
integracionista ALBA, administraciones que han acertando un duro golpe a
las polticas derechistas y han puesto freno a las doctrinas que informan
posiciones polticas antisociales que apoyan a los intereses de las
oligarquas de la regin.

La adaptacin a los cambios socioeconmicos de funciones propias e

indelegables del Estado, ha motivado un proceso de reforma y
modernizacin estatal en la regin latinoamericana, que si bien inici en la
dcada del 90 con la toma del poder poltico en Venezuela por la
Revolucin Bolivariana al frente del Presidente Hugo Chvez Fras, se han
venido observado continuos procesos democrticos en Bolivia, Ecuador,
Brasil, Argentina, Per, Paraguay, Colombia, Uruguay y Chile, estos dos
ltimos con sus aciertos y desaciertos, pero lo cierto es que se vislumbra en
Amrica del Sur transformacin institucionales y de funcionamiento para
adecuar a sus distintos Estados a la nueva situacin econmica, poltica y

Amrica Latina, Estudios de Derecho Econmico, Tomo III, Universidad Nacional Autnoma
88
social que demandas las naciones identificadas con sus endebles
economas.

Algunos autores latinoamericanos respaldaron ampliamente el modelo

neoliberal y la desreglamentacin del Derecho Econmico. Tal es as, que
en la dcada del 90, ningn autor de la regin hizo referencia al Estado
empresario, sino que todos concordaron en la existencia y mantenimiento
de un Estado Liberal que potenciara la iniciativa privada.

En este sentido, Carlos Blanco49considera, que la intervencin estatal en la

economa es una causa de la debilidad estructural del Estado. Para este
autor, una gran parte de las debilidades de Amrica Latina son atribuibles
al Estado en tanto, prevaleci vigente en la regin, por mucho tiempo, el
Estado desptico cimentado por caudillos y dictadores. Este tipo de
Estado, basado en el autoritarismo, se caracteriz por el funcionamiento
precario del Estado de Derecho en el sistema democrtico. Esta
caracterstica es un lastre presente en algunas naciones latinoamericanas,
que se manifiesta en un marco constitucional caduco e inoperante.

La ineficiencia de los Estados latinoamericanos se demostr en la crisis

econmica de los 80 que se tradujo en crisis fiscal. En este momento se
revel que constitua un aparato extremadamente insuficiente,
debilitndose la capacidad estatal para enfrentar no slo las demandas
sociales multiplicadas por los procesos de democratizacin sino el
funcionamiento normal de la administracin. Este proceso se traduce en
mltiples debilidades frente a los poderes exteriores que condicionan su

de Mxico, 1979, pginas 45-66.

49
Carlos Blanco se desempe como Secretario Ejecutivo de la Comisin Presidencial para la
Reforma del Estado de Venezuela desde diciembre de 1984 hasta febrero de 1989 y desde ese
momento hasta marzo de 1992, ocup la presidencia de esa institucin como Ministro para la
Reforma del Estado.
89
ayuda, frente a la poblacin que le quita su apoyo ante un Estado que no
responde a sus demandas.50

A su entender, la intervencin y el control de los recursos y servicios

pblicos por el Estado, no generan ms que ineficiencia y debilidad del
Estado porque la sobreextensin del papel y las funciones estatales pueden
provocar estructuras estatales insuficientes para responder a las
necesidades sociales. En este sentido, seala como caractersticas
esenciales de los Estados latinoamericanos la sobrexpansin, la
ineficiencia y la debilidad.

Para eliminar esta situacin, Carlos Blanco, fue partidario de la reduccin

de la estructura estatal, en tanto se consideraba en la poca, que la crisis
latinoamericana tena como base el excesivo crecimiento del Estado y el
llamado populismo econmico que se manifestara en la incapacidad de
controlar el dficit pblico y privado. En consecuencia, se recomiendan
dos conjuntos de medidas, tendientes unas a promover la estabilidad a
travs de polticas orientadas por los mecanismos del mercado; y otras a
reducir el tamao del Estado y su grado de intervencin en la economa.

Evidentemente, el sobredimensionamiento estatal puede acarrear serias y

nefastas consecuencias al ampliar las barreras burocrticas, pero
igualmente aminorar la estructura estatal tampoco resulta conveniente
cuando las funciones que corresponden a cada rgano no se encuentran
bien delimitadas o no son ejercidas con la diligencia requerida. Es decir, la
cuestin no radica en la reduccin sino en la accin de concretar objetivos

50
Carlos Blanco: Reforma y modernizacin del Estado en Amrica Latina: hacia un nuevo
proyecto latinoamericano, Instituto Latinoamericano y del Caribe de Planificacin Econmica
y Social, 1995.

90
y competencias especficas que demuestren que el Estado se encuentra en
condiciones de desarrollar y ejecutar planes y programas, en los que
participe activamente y que, a su vez, posibiliten el desarrollo econmico
de las naciones.

No es justo imputarle al marco jurdico institucional todos los problemas

del subdesarrollo latinoamericano. Sin embargo resulta necesario destacar
que este no contribuy positivamente al proceso de cambio, quedando en
general rezagado con respecto a la dinmica del sistema socioeconmico y
estableciendo, en muchos casos, barreras para las transformaciones
necesarias. Ciertamente el Derecho Econmico no puede ser desligado del
contexto econmico de los pases y por tanto, es sujeto de las mismas
transformaciones que sufren las economas para adaptarse a los cambios
socioeconmicos que sucedan.

La academia latinoamericana, demanda de las universidades el desarrollo

de doctrinas modernas que respalden en la teora y en la prctica el que
hacer del Derecho Econmico para las naciones de la Regin. Los
gobiernos democrticos que hoy enfrentan procesos sociales y participan
en las organizaciones internacionales con discursos a favor del desarrollo
econmico y social de Amrica Latina, no estn siendo respaldados con
respuestas acadmicas que garanticen el estado del arte en la materia y que
ofrezca a estudiantes y profesionales de las ciencias jurdicas la debida
actualizacin y conceptualizacin del Derecho Econmico. En otros
trminos Amrica Latina carece de un cuerpo doctrinal coherente
destinado a interpretar y regular las relaciones tan heterogneas y
cambiantes que surgen durante los actuales procesos econmicos que
experimentan nuestras naciones.

91
II.3- El Derecho Econmico y el sistema capitalista. Tendencias
actuales en Amrica Latina
La intervencin estatal en la economa, en un inicio, respondi a motivos
polticos y militares que condicionaron la necesidad y el inters del Estado
y los gobiernos en participar en la produccin e intentar controlar las
actividades comerciales. Este hecho no ha sido desconocido en la poca
actual, debido a que en las ltimas dcadas los gobiernos han mostrado
inters en intervenir sobre el proceso econmico.

Tradicionalmente, se ha caracterizado al Estado como un ente

monopolizador del poder, que ejerce coaccin fsica y acta como una
instancia de administracin centralizada y racionalizada, que opera dentro
de un mbito territorial definido. Sin embargo, el Estado desempea un
papel fundamental en el desarrollo de las economas nacionales.

Las tcnicas y mecanismos de regulacin de la economa que utilizan los

Estados para intervenir en los procesos econmicos no tienen
necesariamente colores polticos. La gran mayora de las instituciones del
Derecho Econmico son comunes a los distintos sistemas econmicos
porque categoras conceptuales como empresa y plan, son utilizadas en
pases socialistas y en pases capitalistas incluyendo los que practican una
cruel economa de mercado.

Los factores y principales rasgos del Derecho Econmico, son comunes en

los pases con distintos niveles de desarrollo. No parece haber diferencias
sustanciales entre las fuerzas impulsoras del Derecho Econmico en las
economas industrializadas y en los pases del Tercer Mundo. Las grandes
guerras mundiales y la crisis econmica de los aos 30, la revolucin
tecnolgica y la difusin de las tcnicas de produccin en masa, el proceso

92
de concentracin empresarial, las tendencias poltico econmicas hacia
sistemas de economa ms controlada, la presin de nuevas fuerzas
sociales y movimientos populares, las nuevas formas de comercio y
produccin internacional, han generado efectos a lo largo del mundo,
promoviendo la regulacin de las economas nacionales y de la economa
internacional.51

Los liberales consideran que el papel del Estado en la economa debe ser el
menor posible porque, segn ellos, se ha demostrado que el sector pblico
tiende a proteger de forma artificial las industrias y servicios que controla,
distorsionando el mercado. En cambio, en el socialismo se considera que
en determinadas circunstancias debe ser precisamente el Estado quien
desarrolle ciertas actividades econmicas que, en manos de particulares,
condicionaran de forma exagerada la economa de un pas y dejaran en
desamparo los derechos de la mayora.

Siguiendo ambas corrientes de pensamiento, en la actualidad, algunos

tratadistas han llegado a considerar que la actividad econmica del Estado,
que se extiende al punto de controlar la totalidad o buena parte de la
economa de un pas, se considera rechazable y no se le denomina
intervencionismo, sino economa planificada, por lo que asocian al
intervencionismo estatal a la planificacin. Sin embargo, es importante
tener en cuenta que la economa planificada existe en todos los sistemas.
Todos los Estados, incluso los capitalistas, intervienen en la economa
controlando los aspectos neurlgicos de la economa como los recursos
mineros, el transporte, entre otros. La calidad del modelo jurdico
econmico no reside en la forma de propiedad de los medios

51
White, Eduardo: El Derecho Econmico en los pases del Tercer Mundo, el caso de
Amrica Latina, Estudios de Derecho Econmico, Tomo III, Universidad Nacional Autnoma
de Mxico, 1979, pgina 49.
93
fundamentales de produccin, sino en el mtodo de la gestin empresarial
que satisfaga al trabajador y a la produccin. En este sentido, en nuestro
pas se est llevando a cabo el proceso de perfeccionamiento empresarial
para hacer ms eficiente a la empresa y que esta pueda cumplir su rol de
satisfacer las necesidades de la sociedad y se basa en una planificacin
descentralizada con tendencias a ser controlada por la administracin a
nivel local y subordinadas al gobierno territorial.

Los recientes debates en torno a la poltica econmica en los pases en

desarrollo se han caracterizado por un renovado inters por la integracin
regional, como un medio para estimular el crecimiento econmico y para
confrontar los desafos planteados por el sistema comercial mundial,
caracterizado por la globalizacin neoliberal de la economa,
especialmente en el terreno financiero, que tiende a crear inestabilidad a
escala mundial, desencadenar crisis recurrentes en las economas
emergentes y aumentar el riesgo de deflacin, recesin e incluso depresin
en el mundo. El Estado, se ha visto entonces, en la necesidad de desarrollar
una serie de formas y de acciones tendientes a recuperar las condiciones
del equilibrio general. Dichas condiciones no pueden ser recuperadas por
medio del mercado, teniendo en cuenta que los mecanismos de
autorregulacin no funcionan en circunstancias de irregularidad propias de
la crisis.

El establecimiento de un sistema capitalista no se traduce

irremediablemente en el desconocimiento del Derecho Econmico. Las
crisis econmicas por las cuales ha transitado y transita actualmente el
capitalismo, han demostrado que los Estados tienen que intervenir en los
procesos econmicos para buscar alternativas que logren estabilizar las
economas nacionales.

94
La historia del Derecho Econmico Internacional es paralela a la
sistematizacin de los instrumentos que dotaron de estructura legal a los
organismos internacionales de la especialidad econmica y de aquellos,
que formalizaron las variadas formas de intercambios econmicos entre los
Estados. La cada del Campo Socialista de Europa del Este provoc una
cierta inclinacin hacia los principios del libre mercado (sintetizados en
el Consenso de Washington). El intervencionismo estatal era mal visto y
reas exclusivas del Estado, como las telecomunicaciones, experimentaron
profundas privatizaciones. Las entidades financieras internacionales
crearan a este fin, programas de ajuste estructural.

Con la extincin del bloque socialista de Europa del Este y el

perfeccionamiento del sistema socialista en Asia, han surgido
concepciones que defienden la necesidad de la existencia del mercado
como categora econmica que sirve para ordenar la distribucin y los
intercambios. Ms adelante me detendr en este tema, por el momento
resulta necesario destacar que la experiencia cubana en el sostenimiento
del modo de produccin y distribucin socialista, ha sido el elemento
esencial que ha impulsado la consolidacin de los movimientos socialistas
latinoamericanos, que hoy desde polticas econmicas de mercado,
consideran viable integrarlo con el sistema de economa planificada. Desde
finales del pasado siglo, el pensamiento socialista se ha hecho sentir en el
continente a travs de vas polticas distintas a la lucha armada que fue la
estrategia utilizada por Asia, Europa del Este y Cuba. De hecho algunos
partidos polticos en la regin han tomado el poder econmico y han
institucionalizado sistema que perfilan modelos de economas socialistas,
como son los casos de Venezuela, Bolivia, Ecuador y Nicaragua,
demostrando, que en estos tiempos el socialismo se puede institucionalizar
democrticamente por la misma va que lo han hecho los partidos

95
burgueses, que han tomado el poder poltico bajo doctrinas democrticas
para ejercer el poder estatal. Dicho en otros trminos con el propio corte
constitucional burgus el sistema socialista planificado se est imponiendo
en Amrica Latina. Tambin existen en el continente Estados, que sin
perfilar posiciones socialistas, enfocan la direccin de la economa de su
pas con un pensamiento de izquierda, como son los casos de Argentina,
Brasil, Uruguay y los intentos de Chile con Salvador Allende y Michelle
Bachelet, as como en Honduras con Manuel Zelaya, lo que indica una
tendencia latinoamericana a poner en prctica modelos econmicos que
consideren al Derecho Econmico de corte socialista, como la va idnea
para el control estatal de las operaciones del mercado y los negocios.

Algunos autores europeos, estadounidenses y latinoamericanos, consideran

una rama emergente del Derecho Internacional, a la que han denominado
52
Derecho Administrativo Global. Llamo la atencin, pues al tratarse de
obtener el necesario ordenamiento internacional entre las naciones, el
mtodo jurdico del Derecho Administrativo, constituido por relaciones
jerrquicas entre las partes, no resulta el ms apropiado en las actuales
condiciones econmicas y financieras internacionales. Ciertamente al
tratarse de resolver la asimetra comercial que presentan las naciones
latinoamericanas, no es sensato establecer sistemas jurdicos econmicos
basados en relaciones de subordinacin, resultara ms equilibrado
utilizar los mtodos del Derecho Civil, que ha identificado al Derecho
Internacional Privado y que encuentra en el Derecho Econmico
Internacional su basamento institucional e integracionista.

52
REVISTA DE DERECHO Pblico 24, El surgimiento del Derecho Administrativo Global,
por Benedict Kingsbury, Nico Krisch y Richard B. Stewart; Marzo D E 2010 - UNIVERSIDAD
DE LOS ANDES - FACULTAD DE DERECHO
96
La contratacin empresarial o negocio jurdico entre los agentes del
mercado se ha convertido en la institucin mediante la cual los Estados con
independencia del sistema econmico, reconocen a sus respectivos agentes
econmico y regulan las relaciones entre sus empresas nacionales y las de
estas con entidades extranjeras por la va de los tratados y convenciones
internacionales, siendo irrelevante, a los efectos de la contratacin entre
empresas nacionales o extranjeras, la forma de propiedad que impere entre
ellas, ni la denominacin que adoptan los contratos mercantiles o
administrativos, en nuestro caso los llamados contratos econmico a los
que le dedicaremos un considerable espacio ms adelante.

La contratacin empresarial bien sea nacional o internacional, est llamada

a convertirse entonces, en la va mediante la cual las empresas pblicas o
privadas obtienen sus abastecimientos y servicios necesarios para
conformar y desarrollar sus planes econmicos y financieros. Por tanto, el
contrato empresarial constituye el instrumento jurdico que ayuda a
conformar el plan de la empresa y posteriormente, en su etapa de
materializacin, permite el control de la produccin o los servicios de las
respectivas entidades, por lo que el Derecho Mercantil y su basamento
Civil adquiere una importancia vital en la contratacin empresarial
internacional, al permitir establecer las relaciones patrimoniales del
contrato. Por ello, representa la garanta legal para reclamar cualquier
contingencia o incumplimiento de las partes. El Estado moderno es el ente
idneo para establecer las normas y condiciones generales entre las
entidades que intervienen en el proceso productivo, a travs de los
contratos de transporte, compraventa, arrendamiento, ejecucin de obras y
los identificados con el proceso inversionista, servicios, comisin,
transferencia de tecnologa, entre otros, por lo que se han creados
organizaciones internacionales para regular el Derecho Internacional

97
Econmico entre las naciones, as como normas de carcter financiero que
ms adelante trataremos oportunamente. Lo que resulta indubitablemente
probado por el decursar histrico de la ciencia jurdica y la filosofa del
Derecho que la informa, que sea el Derecho Administrativo ahora en un
mundo globalizado al servicio de los pases desarrollados, lo que resolver
la asimetra econmica que experimenta Amrica Latina con relacin a
Europa, Asia y la propia Amrica del Norte.

Una buena parte de los negocios jurdicos entre los Estados se conforman
por operaciones de mercado, en contados casos existen hoy relaciones de
colaboracin y ayuda mutua entre diferentes naciones, el troeque le ha
cedido sus espacios econmicos a la compraventa, que es el clsico
contrato mediante el cual se materializa el cambio de una cosa por dinero.
A razn de esto, generalmente las operaciones de mercado se designan con
el nombre del contrato respectivo, de forma general estas modalidad de la
tecnologa contractual empresarial no produce dificultades, pues existe
cierta correspondencia entre los conceptos econmicos y los conceptos
jurdicos referentes a las relaciones patrimoniales, pero cabe aclarar que
esta correspondencia no es totalmente completa y sus consecuencias son
uno de los temas ms debatidos dentro de la contratacin empresarial y por
ende del Derecho Econmico al momento de definir el carcter civil,
administrativo o mercantil del Contrato Econmico, bien sea nacional o de
Derecho Econmico Internacional.

La regionalizacin de bloques econmicos que han rebasado las relaciones

econmicas nacionales, como la Unin Europea, ha hecho que se
desarrollen nuevos y dinmicos mecanismos jurdicos que regulen las
relaciones comerciales entre los miembros. No obstante, las presiones
excesivas de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) y el Banco

98
Mundial de Comercio (BMC) a favor de estos bloques y en contra de los
pases subdesarrollados se han visto frenadas, en alguna medida, por la
presencia de las Organizaciones No Gubernamentales (ONG) que durante
la ltima dcada, tienen presencia en las discusiones multilaterales que
influyen en los nuevos instrumentos sobre desarrollo sustentable.

Irremediablemente los polticos capitalistas para dar solucin a la crisis

econmica actual, estn verificando la teora de Marx acerca de que el
sistema capitalista desaparecera por la acumulacin de la riqueza en unas
pocas manos, que provocara crecientes crisis como resultado de una
excesiva oferta y un progresivo aumento del desempleo. Para Marx, la
contradiccin entre los adelantos tecnolgicos, el aumento de la eficacia
productiva y la reduccin del poder adquisitivo, que impedira adquirir las
cantidades adicionales de productos, sera la causa del hundimiento del
capitalismo.53

El Derecho Econmico Internacional sigue girando en torno al Derecho

Mercantil y el libre comercio, an y cuando el Derecho Internacional
Pblico realiza ingentes esfuerzos para unificar normas que permitan cada
vez ms acortar las diferencias abismales entre los Estados ms ricos con
los Estados cada vez ms pobres.

53
Marx planteaba que las crisis del capitalismo se reflejaran en un desplome de los beneficios,
una mayor conflictividad entre trabajadores y empresarios e importantes depresiones
econmicas. El resultado de esta lucha de clases culminara en la revolucin y en el avance
hacia, en primer lugar, el socialismo, para al fin avanzar hacia la implantacin gradual de una
sociedad superior sin mercado, donde no exista el nimo de lucro y el espritu de las normas
jurdicas reflejen la colaboracin y ayuda mutua entre los agentes del Derecho Econmico.

99
II.4- El libre comercio internacional. Repercusin en el Derecho
Econmico latinoamericano
El dogma del libre comercio internacional expresa, que una mayor
liberalizacin comercial, tiene como efectos inevitables el aumento de las
tasas de crecimiento econmico, la reduccin de la pobreza y el progreso
general. En ese orden de ideas, el orden econmico mundial capitalista
promueve la transnacionalizacin de la economa, alentando un proceso de
libre movimiento de los capitales. Este es un programa empujado por los
capitales ms concentrados del mundo y sustentado en el poder poltico,
diplomtico y militar de los principales Estados capitalistas y los
organismos internacionales que pretenden ordenar y legislar sobre el
sistema mundial a partir del desarrollo de la globalizacin y un Derecho
Administrativo que responda a esos intereses.

Segn los tratadistas de la economa capitalista, la globalizacin implica

un aumento de la competitividad internacional en niveles inimaginables y
una reorganizacin de la produccin mundial, patrocinada por las empresas
multinacionales. Esto representa un nuevo espacio para el imperio del libre
mercado. La globalizacin puede definirse como la fase en la que se
encuentra el capitalismo a nivel mundial. Se caracteriza por la eliminacin
de las fronteras econmicas que impiden la libre circulacin de bienes,
servicios y, fundamentalmente, de capitales. Pero es preciso ser cuidadoso
al hablar de la globalizacin puesto que mientras la globalizacin es real
consecuencia del desarrollo y la comunicabilidad, la versin neoliberal de
este trmino, es nociva en tanto significa privatizacin y desregulacin del
Derecho Econmico.

El libre comercio internacional resulta una frase muy manipulada

jurdicamente, cuando se requiere hablar del Derecho Mercantil entre

100
Estados de diferentes condiciones econmicas y de los planes de ajuste
estructural emanados del Fondo Monetario Internacional (FMI),
jurdicamente apoyados por el Banco Mundial (BM) y que sirven de
soporte metodolgico al modelo econmico neoliberal.

Segn Osvaldo Martnez, entonces Presidente de la Comisin de Asuntos

Econmicos de la Asamblea Nacional del Poder Popular, la ola de libre
comercio" ha rebasado el significado tradicional del trmino libre
comercio y hoy significa no slo y no tanto comercio, sino la proyeccin
global de una estrategia de dominacin imperialista que utiliza al
neoliberalismo como su modo de ser, pero que se ramifica y extiende,
constituyendo un verdadero paquete integrado.

Hoy, cuando escuchamos el trmino libre comercio en labios del gobierno

de Estados Unidos, del G-7, del FMI, del BM, esto significa mucho ms
que comercio e incluye el ALCA y las negociaciones de la Organizacin
Mundial del Comercio, los Tratados Bilaterales y Plurilaterales de Libre
Comercio y de Inversiones, los Acuerdos Regionales como el Plan Puebla
Panam, el Acuerdo Andino sobre Comercio y erradicacin de drogas, los
planes de militarizacin y represin como el Plan Colombia, la instalacin
de bases militares y la deuda externa. 54

La concepcin del libre comercio,55 ideada por el economista Adam Smith,

en su aplicacin actual, ha sido muestra de que se han violentado los

54
Martnez, Osvaldo: El libre comercio: zorro libre entre gallinas libres, Revista Cuba
Socialista, 2009.
55
John Maynard Keynes (1883-1946), el economista ms connotado del siglo XX, en un
artculo sobre la autosuficiencia nacional, escrito en 1933, ensaya una feroz crtica a los sueos
del libre comercio, llegando incluso a sealar que "yo simpatizo, por lo tanto, con aquellos
quienes minimizaran, antes que con quienes maximizaran, el enredo econmico entre
naciones. Ideas, conocimiento, ciencia, hospitalidad, viajes -esas son las cosas que por su
naturaleza deberan ser internacionales. Pero dejen que los bienes sean producidos localmente
101
principios bsicos que sustentan esta teora. Adam Smith, sealado por los
economistas librecambistas como la cspide intelectual del libre comercio,
plante que la libertad comercial deba establecerse a travs de una lenta
graduacin y con una buena dosis de reserva y prudencia. En cambio, el
Departamento de Comercio de Estados Unidos, el Fondo Monetario
Internacional (FMI), el Banco Mundial de Comercio (BMC) y los
intereses dominantes en la Organizacin Mundial del Comercio (OMC)
demandan una liberalizacin inmediata y total.

Paradjicamente, la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), con esta

posicin viola el principio de comercio ms libre de manera gradual,
mediante negociaciones. Resulta curioso que este es uno de los principios
bsicos por los cuales deben regirse los Acuerdos tomados en el seno de
este organismo internacional.56 Probablemente sea el ms controvertido
de los principios. Esto se deriva de que la liberalizacin del comercio no
es un criterio que se comparta por todos. Tampoco existe consenso en
cuanto a que la teora de la liberalizacin conduce incuestionablemente al
desarrollo. Es necesario tener en cuenta que en muchos pases los niveles
de desarrollo alcanzados no son consecuencia de polticas de apertura
sino que por el contrario son el resultado de un fuerte proteccionismo
aplicado durante cierto tiempo por los gobiernos. Es obvio que los criterios
que se emiten sobre estas cuestiones estn perneados de consideraciones
ideolgicas y de intereses econmicos. 57

siempre y cuando sea razonable y convenientemente posible, y, sobre todo, dejemos que las
finanzas sean primordialmente nacionales. Sin embargo, al mismo tiempo, aquellos que buscan
liberar a un pas de sus enredos deberan ser muy lentos y cautelosos ().
56
Ver OMC: Entender la OMC, pp.10-13.Citado por Odriozola Guitart, Johana:La
Organizacin Mundial del Comercio: necesidad de un acercamiento., Temas de Derecho
Econmico, Colectivo de autores, Editorial Flix Varela, 2005, pginas 165-190.
57
Odriozola Guitart, Johana:La Organizacin Mundial del Comercio: necesidad de un
acercamiento., Temas de Derecho Econmico, Colectivo de autores, Editorial Flix Varela,
2005, pginas 165-190.

102
Segn la doctrina neoliberal, las relaciones jurdicas internacionales deben
tutelar un comercio genuinamente libre, para que el mercado funcione de
modo perfecto. De este modo, se obtendrn las mejores asignaciones de
recursos y se establecer la especializacin ptima para cada pas. Sin
embargo, el Estado en aras de garantizar el funcionamiento de esta libertad
en el mercado, tiene irremediablemente que abstenerse de actuar,
desentendindose del comercio.

Sin embargo, es un hecho que las diferencias entre los pases

desarrollados y subdesarrollados no slo se han mantenido, sino que se han
acrecentado en los ltimos aos a pesar de la reduccin a los obstculos
comerciales que supone la OMC. Por otra parte, an cuando los pases
industrializados han sido los defensores mayores de los procesos de
apertura del comercio, no siempre han predicado con el ejemplo, por el
contrario en temas como la agricultura o los textiles mantienen medidas
proteccionistas que impiden a los pases menos desarrollados acceder a sus
58
mercados. Ha resultado difcil a la agricultura mexicana, incluso como
parte del TLC, introducir su maz y otros productos agrcolas y pecuarios
en los Estados Unidos. En consecuencia, los pases del Norte mantienen el
comercio regulado, pero al obligar a los de Amrica Latina a liberar sus
mercados, se consolida el comercio asimtrico. Las naciones
industrializadas invaden los mercados del Sur, mientras que los
latinoamericanos y los caribeos no logran exportar ni sus productos
primarios por las protecciones en el Norte.

Si hacemos una autopsia al rea de Libre Comercio para las Amricas

(ALCA), podemos observar que propona para Amrica del Sur, un

58
Odriozola Guitart, Johana:La Organizacin Mundial del Comercio: necesidad de un
acercamiento., Temas de Derecho Econmico, Colectivo de autores, Editorial Flix Varela,
2005, pginas 165-190.
103
conjunto de normas multilaterales reguladoras del comercio internacional
de servicios y transferencia de tecnologa. Pero estas normas lejos de
contener en s este noble propsito, lo que pretendan es lo que se observa
hoy en Mxico y no era otra cosa que la liberalizacin, desregulacin y
privatizacin progresiva de aquellos servicios esenciales para la sociedad,
cuya prestacin es una obligacin de los Estados y gobiernos frente a sus
ciudadanos. A las largas, la nacin ms pobre se pone a merced del
mercado de la ms rica y poderosa.

De este modo, se suprime paulatinamente la intervencin del Estado en la

economa a travs de medidas gubernamentales que regulen el comercio de
servicios de las naciones subdesarrolladas. Estas acciones se ejecutan bajo
la tesis de que el libre mercado proporciona una mayor apertura de los
mercados y potencia las posibilidades de los pases en desarrollo y con
este mtodo, argumentan el mejoramiento de la cantidad y la calidad de
los servicios que demandan sus ciudadanos. Las privatizaciones de los
servicios que sufre Amrica Latina, como resultado de la entrega de
servicios al mercado, ocasiona el ineludible desmantelamiento y
dilapidacin de los recursos pblicos, quedando sus principales riquezas en
manos de las grandes trasnacionales. El acceso de las multinacionales con
fines lucrativos a los recursos pblicos, se traduce en la destruccin de las
regulaciones estatales existentes que permiten la presencia activa del
Estado en la economa.

Es vlido destacar, que una de las fuerzas que impulsa la privatizacin es

el problema fiscal ante la imposibilidad del Estado de hacer inversiones en
determinados sectores y ante el peligro, de que esta imposibilidad
conduzca a un aislamiento del Estado de sus responsabilidades, en materia
de conduccin macroeconmica y en lo relativo al compromiso del Estado

104
democrtico, social y de derecho, es necesario crear los instrumentos
jurdicos reguladores del sector privado para lograr un crecimiento
vigoroso de la iniciativa empresarial privada. En fin, con la privatizacin
no se trata de eliminar la intervencin del Estado ni de minimizarla, sino
que el Estado sea capaz de estructurar una economa de mercado
equitativa. Pero, desdichadamente, en nuestro continente no se asumi este
criterio. La retrica del libre comercio ha devenido en una estrategia
poltica de los pases desarrollados para imponer el modelo neoliberal y su
basamento internacional del Derecho Administrativo Global. De esta
forma, se responde a los ambiciosos intereses de los consorcios
transnacionales que son, a su vez, los diseadores y rectores de la
economa mundial.

Los efectos de la insercin de Amrica Latina en el comercio mundial,

segn las reglas de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), el
Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial de Comercio
(BMC) han sido nefastos. La cada de los precios de los productos
bsicos, el descenso de la relacin de intercambio de los pases del Sur en
ms de un 20% desde 1980 y el aumento vertiginoso de la pobreza, son
realidades ineludibles del entorno latinoamericano.

Amrica Latina se enfrent en una lucha fatal contra el Estado y sus

instituciones debido a que, segn los expertos librecambistas en el poder,
plantearon que una constante presencia del Estado en la economa con
intervenciones gubernamentales o tratando de sustituir importaciones o de
integrar mercados de pases subdesarrollados con criterios de preferencia
regional o subregional, lo nico que traera aparejado sera que se
desvirtuara el carcter progresista del mercado.

105
El discurso neoliberal, es adicto a la no intervencin del Estado, pero
resulta interesante observar las conclusiones que realiza la Profesora
Johann Odriozola (...) la afirmacin de que el libre mercado lleva a que
la autoridad poltica pierda el control de la actividad econmica
eliminando esta fuente de poder coercitivo es contraria a la evidencia
histrica: pues en cualquiera de los casos el poder poltico pasara a la gran
empresa o a la gran financiera, las que a su vez requieren de un Estado que
proteja sus intereses.59

En correspondencia con los criterios anteriores es necesario atender los

planteamientos del Profesor Narciso Cobo. Los agentes privados actan
dentro de la institucionalidad vigente, que es legal y pblica y necesitan
para su funcionamiento la accin del sector pblico: le son indispensables
sus garantas, sus gastos en infraestructura y seguridad, su respaldo
econmico y financiero y su proteccin interna y externa. Inversamente, el
sector pblico est fuertemente permeado por la influencia de los
empresarios privados. Ms que negociar un nuevo tratado de lmites
entre lo pblico y lo privado, deberan establecerse acuerdos de
integracin fronteriza. Se trata de encauzar las fuerzas del mercado,
moderando excesos y supliendo omisiones. Adems, son importantes los
puentes constituidos por asociaciones y grupos intermedios, que no son ni
estatales ni entidades con fines de lucro, y que enriquecen la vida
democrtica.60 Podemos pues, derivar de lo anteriormente expuesto que
ni el Estado ni el mercado logran por s solos compatibilizar las exigencias
del desarrollo socioeconmico.

59
Villareal, Miladys y Odriozola, Johana. Captulo 1 de la tesis de licenciatura Tentando un
debate: por un derecho de la competencia en Cuba, 2001.
60
Cobo Rora, Narciso: Introduccin al Mdulo de Derecho Econmico, Diplomado de Derecho
Empresarial, Centro de Preparacin Gerencial, PREGER integrado al MITRANS. 2000,
pgina 14.

106
II.5- La integracin econmica y la expresin constitucional de la
propiedad como instituciones jurdicas del Derecho Econmico
Latinoamericano
En los asuntos anteriormente tratados hemos visto como Amrica Latina se
convirti a fines del pasado siglo en escenario del despliegue de polticas
neoliberales, como aparente salida a la precaria situacin econmica y
social que ostentaba el continente, lo que produjo el desmantelamiento de
las normas jurdicas que permitan a los Estados latinoamericanos
intervenir y orientar los procesos econmicos de sus respectivas naciones,
sin embargo algunos estadistas llenos de amor propio y sentido comn, se
han dado a la tarea de desarrollar en el continente una accin trascendental
para lograr la integracin latinoamericana a travs un nuevo concepto: el
Socialismo del siglo XXI61 en el que el Estado figura como eje central y la
Alternativa Bolivariana para las Amrica. Esta nueva propuesta de
integracin institucional implica, necesariamente, un reforzamiento radical
del poder estatal, democrticamente controlado por la sociedad as como
las normas de un Derecho Econmico que respalde la actuacin econmica
de los Estado integrados.

61
El Socialismo del siglo XXI es un concepto dado por A.V. Buzgalin en 1996. Heinz
Dieterich Steffan no fue el primer autor que trat el tema, pero su texto fue muy difundido
desde el 30 de enero de 2005 por Hugo Chvez en el V Foro Social Mundial. El Socialismo del
siglo XXI se sustenta en cuatro ejes fundamentales: el desarrollismo democrtico regional,
la economa de equivalencias, la democracia participativa y las organizaciones de base. La gran
mayora de las crticas al Socialismo del siglo XXI provienen de sectores conservadores como
la Iglesia, la derecha y la ultraderecha, que acusan al movimiento de defender ideas "caducas" y
"perimidas, aunque tambin hay una minora de la izquierda, especialmente trotskistas, que lo
consideran un socialismo falaz.
Dentro de los personajes que han hecho notable su resistencia contra el Socialismo del siglo
XXI se encuentra Jos Mara Aznar, ex-presidente espaol del Partido Popular, que lo calific
de aburrido, de "coartar las libertades" y de "no respetar la ley. Tambin Mario Vargas
Llosa ha mostrado su opinin contraria en diversas publicaciones hechas en peridicos
latinoamericanos.
Sin embargo, el Socialismo del siglo XXI ha sido especialmente acogido en Espaa por parte
del Partido Comunista de Espaa e Izquierda Unida, y en Alemania de mano del Partido de
Izquierda o Die Linkspartei, de diferentes movimientos universitarios y de ex-altos cargos de
la Repblica Democrtica Alemana como Egon Krenz. La antigua Alemania del Este est
siendo el caldo de cultivo para un nuevo Socialismo del Siglo XXI.

107
En este sentido, los gobiernos de los mandatarios Rafael Correa, Evo
Morales y Daniel Ortega manifestaron su voluntad de implementar un
proceso que condujera a sus naciones hacia la institucionalizacin del
Socialismo del siglo XXI, apostando por una sociedad con igualdad de
oportunidades, donde los ingresos sean para beneficio de todo el pueblo,
con slidas relaciones entre gobernadores y gobernados, surgiendo as lo
que Evo Morales denomina socialismo comunitario. Si bien, los pasos
integracionistas que se estn dando en el continente con la Alianza
Bolivariana para los Pueblos de Nuestra Amrica-Tratado de Comercio de
los Pueblos (ALBA-TCP) sealan al Estado como el centro dimanante de
las normas que regulan los procesos econmicos, en esta nueva dimensin
socialista se tiene en cuenta la propiedad privada a diferencia de la postura
marxista-leninista. De esta forma, se aprovecha lo ms conveniente de la
economa de mercado para lograr altos ndices de desarrollo econmico.
En otras palabras, el mercado estar en funcin de los nuevos objetivos y
concepciones en la direccin de la economa.62

Se hace patente el principio leninista de considerar al mercado como un

instrumento necesario en la construccin o el necesario transito del sistema
capitalista al sistema socialista y coincido con la Profesora Johann
Odirozola: De esta manera, el mercado planificado y organizado
contribuye al establecimiento de la correspondencia entre las necesidades
sociales y los recursos productivos y sirve de instrumento para coordinar la
actividad econmica de las empresas con las exigencias del Estado y de la
poblacin.63

62
Miranda Pedroso Yaniris y Garca Cuza J.E. La Internacionalizacin del Derecho
Econmico en Amrica Latina Tesis presentada en opcin al grado profesional de Licenciada
en Derecho. UNAH La Habana. 2010.
63
Odriozola Guitart, Johana: Plan y mercado: reflexiones sobre un debate no zanjado.,
Temas de Derecho Econmico, Colectivo de autores, Editorial Flix Varela, 2005, pginas 60-
81.

108
En este sentido: Si bien no es estratgico proyectar la desactivacin de la
economa de mercado en el proyecto del Socialismo Latinoamericano del
siglo XXI, no podemos caer en el error dialctico de que en su perspectiva
resultar necesaria su desaparicin, precisamente por lo injusto que sus
mtodos reflejan y lo arcaico que representar para el desarrollo de las
economas poscapitalistas.64

Los Estados latinoamericanos que conforman el proyecto integracionista

del ALBA, se convierten en un importante foco de resistencia frente a la
globalizacin neoliberal, porque intentan construir polticas alternativas,
que buscan poner la economa al servicio del conjunto de la sociedad. La
izquierda de Amrica Latina asume entonces, como propia, la deuda
histrica de enfrentar mediante un cierto reforzamiento de la esfera
pblica, la poltica de las grandes potencias que est dirigida a neutralizar
estas polticas alternativas que estorban la libre circulacin de capitales.

Sin embargo, la idea de otorgar al Estado latinoamericano el papel que le

corresponde, ya era concebida por el Estado cubano con el establecimiento
del primer Estado Socialista de Amrica, basado en principios tales como
el internacionalismo proletario y la integracin econmica de Amrica
Latina y el Caribe, que fueron refrendados en la Constitucin de la
Republica de Cuba de 1976.65

64
Garca Cuza, Juan Emigdio:El Derecho Econmico Internacional para el Socialismo del
siglo XXI. Respuesta al artculo de Heinz Dietrich Cuba y Venezuela entre la economa de
mercado y el Socialismo del siglo XXI, Prensa Digital Puente Sur, 2007.
65
Constitucin de la Repblica de Cuba. Artculo 12.- La Repblica de Cuba hace suyos los
principios antiimperialistas e internacionalistas, y () C) reafirma su voluntad de integracin y
colaboracin con pases de Amrica Latina y del Caribe, cuya identidad comn y necesidad de
avanzar juntos hacia la integracin econmica y poltica para lograr las verdaderas
independencias, nos permita alcanzar el lugar que nos corresponde en el mundo.

109
La nacin cubana, liderada por Fidel Castro, ocupa el rol protagnico en
Amrica Latina y sus importantes reformas econmicas como la
nacionalizacin de las grandes empresas, la centralizacin de la economa,
la reforma agraria, entre otras, que coadyuvaron a la eliminacin de la
desigualdad social en el pas, respondieron a las necesidades y condiciones
histricas concretas y no tiene que necesariamente ser copiadas por otros
pases, el propio Fidel expres que para la construccin del socialismo no
existen recetas, sin embargo soy del criterio que algunas que otras
formulas en correspondencia a las condiciones que su institucionalizacin
lo requieran pudieran ser aplicadas convenientemente.

Fidel avizor que el xito de la izquierda latinoamericana est en el

establecimiento de relaciones de colaboracin y alianzas entre los distintos
Estados para enfrentar los devastadores efectos de las polticas
neoliberales. Por ello, si contamos con un modelo integracionistas
(ALBA) en este Siglo XXI, se debe a la existencia de la experiencia,
cubana y fuente de inspiracin para la integracin econmica entre las
naciones latinoamericanas. No obstante resulta necesario destacar que para
lograr la consolidacin armnica de los intereses econmicos entre los
Estados Latinoamericanos, no debe desconocerse en ningn momento las
condiciones y peculiaridades de la sociedad en cada nacin en particular.
La forma en que los Estados imbrican las distintas normas de las diversas
ramas del ordenamiento jurdico para dirigir los procesos econmicos,
tienen y deben tener su respaldo en los textos constitucionales.

El VI Congreso del Partido Comunista de Cuba reafirm su posicin de

colaboracin no solo con Amrica Latina, sino con el resto de los pases
que as lo necesiten y demanden y en ese orden qued refrendado en los
acpite del 108 al 113 de los Lineamientos, seguidamente dej bien clara

110
su irrenunciable disposicin de integracin econmica con Amrica Latina
en los acpites 114 y 115 de los referidos Lineamientos.66

II.5.1- Las formas de la propiedad en el constitucionalismo

latinoamericano
La organizacin gubernamental de la economa y la regulacin de las
formas de propiedad es condicin necesaria para el funcionamiento ptimo
del Estado. Por eso todas las relaciones econmicas surgen y se desarrollan
utilizando los mecanismos jurdicos, y en esa direccin el Estado a travs
de su Ley Constitucional, busca el resultado de la accin del gobierno por
mediacin de las normas jurdicas, en el caso del Estado Socialista para el
desarrollo econmico de la sociedad y en el caso del Estado Capitalista
para el desarrollo econmico de la oligarqua capitalista.67

A los efectos de identificar las formas de propiedad y su diversidad, resulta

necesario analizar determinados artculos de la normativa de las
Constituciones de varios pases de Amrica Latina, entre las que figuran
las Cartas Magnas de pases que han alcanzado gran relevancia por los
procesos integracionistas que se estn sucediendo en la regin y sus
diferencias, lo cual no impide referirnos a la formacin de un Derecho
Econmico autnomo para Amrica Latina.

66
114. Dar prioridad a la participacin en la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra
Amrica (ALBA), y trabajar con celeridad e intensamente en la coordinacin, cooperacin y
complementacin econmica a corto, mediano y largo plazos, para el logro y profundizacin de
los objetivos econmicos, sociales y polticos que promueve.
115. Continuar la participacin activa en la integracin econmica con Amrica Latina y el
Caribe, como objetivo estratgico, y mantener la participacin en los esquemas regionales de
integracin comercial en que Cuba logr articularse: Asociacin Latinoamericana de
Integracin (ALADI), Comunidad del Caribe (CARICOM), Asociacin de Estados del Caribe
(AEC), PETROCARIBE y otros; y continuar fortaleciendo la unidad entre sus miembros.
67
Garca Cuza Juan Emigdio. Fundamentos de Derecho Econmico. Tomo I Editorial MES.
1987.
111
Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador de 1978, reformada
en 1984, 1992 y 1995
La Constitucin ecuatoriana declara la propiedad, en cualquiera de sus
formas, como un derecho que el Estado est en la obligacin de reconocer
y garantizar para la organizacin de la economa.68

En concordancia, corresponde al Estado estimular la propiedad y la gestin

de los trabajadores en las empresas, por medio de la transferencia de
acciones o participaciones a favor de aquellos. Para ello, establece que el
porcentaje de utilidad de las empresas que corresponda a los trabajadores,
ser pagado en dinero o en acciones o participaciones. La cuanta de
dinero, acciones y participaciones se establecer legalmente para que las
utilidades beneficien permanentemente al trabajador y a su familia,
garantizando siempre los resguardos econmicos necesarios.69
Constitucin de la Repblica de Honduras de 1982
En virtud del texto de esta Carta Magna, corresponde al Estado hondureo
reconocer, fomentar y garantizar la existencia de la propiedad privada en
su ms amplio concepto de funcin social y sin ms limitaciones que las
establecidas legalmente por motivos de necesidad o de inters pblico.70

Constitucin Poltica de Nicaragua de 198771

La Constitucin nicaragense establece la estimulacin no discriminatoria
de las diferentes formas de propiedad dentro de los principios de la nacin.

68
Artculo 30 de la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador de 1978, reformada en
1984, 1992 y 1995.
69
Artculo 31 de la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador de 1978, reformada en
1984, 1992 y 1995.
70
Artculo 103 de la Constitucin de la Repblica de Honduras de 1982.
71
La Constitucin Poltica de Nicaragua ha sufrido un profundo proceso de reformas
concluido en 1995.

112
En este sentido, regula como formas de propiedad la pblica, la privada, la
asociativa, la cooperativa y la comunitaria.72

Las formas de propiedad establecidas constitucionalmente forman parte de

la economa mixta o dual, y estn supeditadas a los intereses superiores de
la nacin, por lo que es obligacin del Estado nicaragense garantizar la
coexistencia democrtica de las formas de propiedad pblica, privada,
cooperativa, asociativa y comunitaria.73

Igualmente, el Estado es responsable de proteger, fomentar y promover las

formas de propiedad y de gestin econmica y empresarial privada, estatal,
cooperativa, asociativa, comunitaria y mixta para garantizar la democracia
econmica y social. El ejercicio de las actividades econmicas corresponde
primordialmente a los particulares. En correspondencia, se reconoce el
papel protagnico de la iniciativa privada que es libre74,la cual comprende
en un sentido amplio, a grandes, medianas y pequeas empresas,
microempresas, empresas cooperativas, asociativas y otras, siendo
obligacin del Estado garantizar la libertad de empresa y el
establecimiento de bancos y otras instituciones financieras, privadas y
estatales.75

La Constitucin regula que las empresas que se organicen bajo cualquiera

de las formas de propiedad mencionadas anteriormente, gozan de igualdad
ante la ley y las polticas econmicas del Estado. Por eso, la Carta Magna
garantiza el pleno ejercicio de las actividades econmicas, sin ms

72
Artculo 5 de la Constitucin Poltica de Nicaragua de 1987.
73
Artculo 103 de la Constitucin Poltica de Nicaragua de 1987.
74
Artculo 104 de la Constitucin Poltica de Nicaragua de 1987.
75
Artculo 99 de la Constitucin Poltica de Nicaragua de 1987.
113
limitaciones que las establecidas legalmente por motivos sociales o de
inters nacional.76

Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999

La Constitucin venezolana otorga libertad a la iniciativa privada al
regularse el derecho que tienen las personas a dedicarse libremente a la
actividad econmica de su preferencia, sin ms limitaciones que las
establecidas legalmente, por razones de desarrollo humano, seguridad,
sanidad, proteccin del ambiente u otras de inters social. El Estado es
quien promueve la iniciativa privada, garantizando la creacin y justa
distribucin de la riqueza, as como la produccin de bienes y servicios
que satisfagan las necesidades de la poblacin, la libertad de trabajo,
empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar
medidas para planificar, racionalizar y regular la economa e impulsar el
desarrollo integral del pas.77

La Carta Magna venezolana reconoce el derecho de los trabajadores,

trabajadoras y de la comunidad para desarrollar asociaciones de carcter
social y participativo, como las cooperativas, cajas de ahorro, mutuales y
otras formas asociativas. Estas asociaciones podrn desarrollar cualquier
tipo de actividad econmica, de conformidad con la ley que reconocer las
especificidades de estas organizaciones, en especial, las relativas al acto
cooperativo, al trabajo asociado y su carcter generador de beneficios
colectivos. El Estado entonces, tiene que promover y proteger estas
asociaciones destinadas a mejorar la economa popular y alternativa.78

76
Artculo 104 de la Constitucin Poltica de Nicaragua de 1987.
77
Artculo 112 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999.
78
Artculo 118 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999.

114
Constitucin de la Nacin Argentina de agosto de 1994
La Constitucin argentina respalda la iniciativa privada dentro del espectro
de los derechos fundamentales de los ciudadanos argentinos, al
reconocerse la facultad que tienen estos para ejercer toda industria lcita,
de usar y disponer de su propiedad as como de asociarse con fines tiles79

Constitucin Poltica de Colombia de 1991

La Constitucin colombiana reconoce y garantiza la propiedad privada,
agregando que el Estado tiene la obligacin de proteger y promover las
formas asociativas y solidarias de propiedad.80 No obstante, la Carta
Magna ofrece la posibilidad al aparato estatal, de enajenar la participacin
que ostente en una empresa aunque el Estado debe tomar las medidas
conducentes a democratizar la titularidad de las acciones y ofrecer a sus
trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, las
condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. 81

Constitucin Poltica del Per de 1993

La Constitucin peruana norma la libertad de la iniciativa privada y la
presencia de una economa social de mercado en el pas.82Para favorecer el
desarrollo de la economa de mercado, es obligacin del Estado facilitar y
vigilar la libre competencia83 prohibiendo el establecimiento de
monopolios y posiciones dominantes en el mercado. En el artculo 29 de
este texto constitucional se reconoce el derecho de los trabajadores a

79
Artculo 14 de la Constitucin de la Nacin Argentina de agosto de 1994.
80
Artculo 58 de la Constitucin Poltica de Colombia de 1991.
81
Artculo 60 de la Constitucin Poltica de Colombia de 1991.
82
Artculo 58 de la Constitucin Poltica del Per de 1993.
83
Artculo 61 de la Constitucin Poltica del Per de 1993.
115
participar en las utilidades de la empresa, promoviendo otras formas de
participacin. En virtud del artculo 59, el Estado podr estimular la
creacin de riquezas. Para conseguir tal propsito, el Estado garantiza la
libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria,
promoviendo las pequeas empresas en todas sus modalidades para
coadyuvar al desarrollo econmico de las clases sociales ms
desfavorecidas.

La Constitucin peruana regula el pluralismo econmico, refrendando que

el sustento de la economa nacional se garantiza con la coexistencia de
diversas formas de propiedad y de empresa. Igualmente, el Estado puede
realizar subsidiariamente la actividad empresarial, directa o indirecta, por
razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional,
siempre y cuando una ley lo autorice para ejercer tal actividad.84

Bajo este rgimen, al Estado le resta orientar el desarrollo del pas y actuar
principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin,
seguridad, servicios pblicos e infraestructura.85

Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay de 1967

El texto constitucional uruguayo, reconoce el derecho de las personas de
asociarse.86 El artculo 188 de la Constitucin, otorga a los capitales
privados la posibilidad de intervenir en la constitucin o ampliacin del
patrimonio de los Entes Autnomos o de los Servicios Descentralizados.
Adems pueden reglamentar la intervencin que en tales casos pueda

84
Artculo 60 de la Constitucin Poltica del Per de 1993.
85
Artculo 58 de la Constitucin Poltica del Per de 1993.
86
Artculo 39 de la Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay de 1967.

116
corresponder a los respectivos accionistas en los Directorios.87 Pero el
aporte de los capitales particulares y la representacin de los mismos en los
Consejos o Directorios, nunca sern superiores a los del Estado.

El artculo 186 regula que los servicios de Correos y Telgrafos,

Administracin de Aduanas y Puertos y la Salud Pblica, no podrn ser
descentralizados en forma de Entes Autnomos, aunque la ley puede
concederles cierto grado de autonoma.

El Estado puede participar en actividades industriales, agropecuarias o

comerciales, de empresas formadas por aportes obreros, cooperativos o
capitales privados, cuando concurra para ello el libre consentimiento de la
empresa y bajo las condiciones que se convengan previamente entre las
partes. La ley, aprobada por la mayora absoluta del total de componentes
de cada Cmara, es la que autorizar en cada caso esa participacin,
asegurando la intervencin del Estado en la direccin de la empresa.

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917

La Constitucin de Mxico, pas integrante del Tratado de Libre Comercio
para las Amricas (ALCA), establece que el Estado es quien planea,
conduce, coordina y orienta la actividad econmica nacional. El Estado
lleva a cabo la regulacin y fomento de las actividades que demande el
inters general, sealando ms adelante, que al desarrollo econmico
nacional concurren, esencialmente, con responsabilidad social, el sector
pblico, el sector social y el sector privado.88

87
En el artculo 185 de la Constitucin, se establece que los Directorios o Directores Generales
son los administradores de los diversos servicios del dominio industrial y comercial del Estado.
88
Artculo 25 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917

117
El sector pblico tiene a su cargo, de manera exclusiva determinados sectores
que el texto constitucional denomina reas estratgicas como los correos,
telgrafos y radiotelegrafa; petrleo y los dems hidrocarburos,
petroqumica bsica, minerales radiactivos y generacin de energa nuclear
sobre los cuales, el Gobierno Federal ostenta la propiedad y el control
sobre los organismos que los administren. Las empresas de los sectores
social y privado de la economa, bajo criterios de equidad social y
productividad, pueden ser apoyadas e impulsadas aunque tienen que
sujetarse a las modalidades que dicte el inters pblico y al uso, en
beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservacin y
el medio ambiente.89

La ley establecer los mecanismos que faciliten la organizacin y la

expansin de la actividad econmica del sector social: de los ejidos,
organizaciones de trabajadores, cooperativas, comunidades, empresas que
pertenezcan mayoritaria o exclusivamente a los trabajadores y, en general,
de todas las formas de organizacin social para la produccin, distribucin
y consumo de bienes y servicios socialmente necesarios.90

En el artculo 26 se constata el carcter constitucional que tiene el plan

econmico para el Estado mexicano, al facultar al Estado para que
organice un sistema de planeacin democrtica del desarrollo nacional que
imprima solidez, dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento de la
economa.

Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980, modificada en

1989 y 1997

89
Artculos 26 y 28 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917.
90
Artculo 26 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917.
118
En el artculo 21 de esta Constitucin se reconoce el derecho de los
ciudadanos a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea
contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando
las normas legales que la regulen. Se adiciona, que el Estado y sus
organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas slo si una ley de qurum91 calificado los autoriza y estas actividades
estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares. Ms
adelante, en el artculo 22, se establece con carcter imperativo la no
discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia econmica.

Nueva Constitucin Poltica del Estado de Bolivia de 2009

La nueva Carta Magna boliviana otorga al Estado el papel principal en el
control de la economa nacional y regula el respeto a la pluralidad
econmica, poltica, jurdica y social de los ciudadanos bolivianos.92 En el
nuevo texto se establece un modelo econmico, social y comunitario
constituido por organizaciones estatales, privadas y sociales
cooperativas,93que garantiza la iniciativa privada, la libertad de empresa y
el pleno ejercicio de las actividades empresariales.94

La forma de organizacin econmica boliviana comprende a las empresas

de propiedad estatal y regula, como uno de los roles de las organizaciones
estatales, la administracin de los recursos naturales y sus procesos

91
Nmero de individuos necesario para que un cuerpo deliberante tome ciertos acuerdos.
92
Prembulo de la Nueva Constitucin Poltica del Estado de Bolivia de 2009.
93
Artculo 307 de la Nueva Constitucin Poltica del Estado de Bolivia de 2009.
94
Artculo 309, apartados I y II de la Nueva Constitucin Poltica del Estado de Bolivia de
2009.

119
asociados, junto con los servicios pblicos que la Constitucin establece
como derechos.95

Respecto a la inversin privada, se pasa a privilegiar la nacional frente a la

extranjera, y se promueve la economa cooperativa, la participacin de
cooperativas y grupos sin fines de lucro.

La Constitucin regula en su artculo 20 el derecho de las personas a

acceder universal y equitativamente a los servicios bsicos de agua
potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y
telecomunicaciones y es el Estado el responsable de proveer tales
servicios. La empresa privada podr prestar estos servicios en los casos de
electricidad, gas domiciliario y telecomunicaciones, pero la Carta Magna
prohbe los derechos de concesin y privatizacin sobre el agua y el
alcantarillado porque constituyen derechos humanos.

Especial referencia a la Constitucin de la Repblica de Cuba de febrero

de 1976, modificada en 1992
Desde los inicios de la Revolucin, el Estado cubano proclam en su
Constitucin la intervencin estatal directa en los procesos econmicos, en
pos de garantizar la satisfaccin de las necesidades de la poblacin.96
Cuba no acept la recepcin de capitales forneos en virtud de una
necesidad dentro de un estadio determinado de su desarrollo econmico.
La inversin del capital extranjero fue consecuencia de la aplicacin de
polticas econmicas resultantes del sistema de intercambio con el extinto
bloque socialista de Europa del Este.

95
Artculo 310 de la Nueva Constitucin Poltica del Estado de Bolivia de 2009.
96
Articulo 9 Inciso A) pleca 6 de la Constitucin de la Repblica de Cuba de febrero de 1976,
modificada en 1992.
120
Para Cuba result inevitable el establecimiento de relaciones econmicas
internacionales, por lo que se viabilizaron las inversiones extranjeras. Para
coadyuvar a la inversin del capital extranjero, se adoptaron una serie de
regulaciones jurdicas para garantizar que esa participacin, efectivamente
se tradujera en beneficios para el pas, sin menoscabo de sus riquezas. El
Estado se abri a tales inversiones en las esferas y bajo las condiciones
establecidas por el Gobierno, siendo requeridas, fundamentalmente en el
sector industrial, en determinados servicios tecnolgicos y el turismo
internacional. Todo ello favoreci la creacin de empresas mixtas97 y
asociaciones econmicas entre entidades cubanas y extranjeras, tema que
Cuba autoriz legislativamente desde el ao 1982 como otra va de
desarrollo de su economa, dictndose el Decreto-Ley No.50 de 15 de
febrero de 1982 Sobre Asociaciones Econmicas entre Entidades
Cubanas y Extranjeras que estableca la propiedad mixta cuando pudieran
coincidir intereses nacionales y forneos. Pero para facilitar las inversiones
extranjeras era imprescindible que se reconociera o declarara esa nueva
forma de propiedad, ocurriendo en el ao 1992 la modificacin del texto
constitucional de 1976, ampliando las perspectivas de esas inversiones
provenientes del exterior, haciendo nfasis en la exclusividad de la
propiedad estatal socialista sobre los medios de produccin y las facultades
preferenciales del Estado sobre el comercio exterior. Ms tarde, con la
promulgacin de la Ley 77 de Inversin Extranjera, de fecha 5 de

97
Las empresas mixtas, son tambin denominadas sociedades mixtas, empresas conjuntas,
negocios conjuntos, asociaciones econmicas internacionales, joint venture, entre otras. El
citado Decreto-Ley No.50 las nombra como asociaciones econmicas con intereses extranjeros,
que pueden adoptar la forma de empresas mixtas como una sociedad annima por acciones de
capital cubano y extranjero, con personalidad jurdica y patrimonio propios e incluso pueden
adoptar otra forma de asociacin que no signifique la creacin de una persona jurdica,
equiparndose con las asociaciones contractuales.

121
septiembre de 1995, se constituye el marco legal que respalda la inversin
del capital forneo en nuestro pas.98

Por su parte, el Cdigo Civil cubano de 1987 en su artculo 160, segundo

prrafo, ya reconoca la propiedad de las empresas mixtas. Dicho precepto
fue legitimado posteriormente en el artculo 23 del texto constitucional
reformado en 1992. Es sano destacar, que con la nueva redaccin de la
Constitucin se relacionan los bienes que constituyen propiedad estatal y
se dispone que no pueden ser trasmitidos a personas naturales o jurdicas,
salvo algunas excepciones de objetivos econmicos para el desarrollo del
pas, previa aprobacin del Consejo de Ministros o su Comit Ejecutivo,
dando la posibilidad legal entonces para que los bienes estatales puedan
transferirse a entidades nacionales no estatales, a empresas mixtas y hasta a
entidades extranjeras, brindando mayor seguridad al inversionista
extranjero.

En el artculo 14 de nuestra Constitucin se establece que : En la

Repblica de Cuba rige el Sistema de Economa basado en la Propiedad
Socialista de todo el pueblo sobre los medios fundamentales de produccin
y en la supresin de la explotacin del hombre por el hombre. Este
precepto constitucional constituye el punto de partida a la viabilidad. En lo
adelante nuestra economa puede asimilar la creacin de empresas y
asociaciones no estatales y la inversin de capital extranjero que ello

98
En el plano econmico interno se tomaron un conjunto de medidas, de las cuales, las que ms
incidieron en el Proceso Inversionista fueron las siguientes:

El Decreto-Ley 140, de 13 de agosto de 1993 Sobre despenalizacin de la tenencia de

divisa, que permiti iniciar la necesaria vinculacin del sistema monetario interno con la
economa externa, ya que se autoriz la operacin en divisas a los inversores extranjeros y
a las empresas nacionales vinculadas en lo fundamental a las exportaciones y al turismo.

La reestructuracin y modernizacin del sistema bancario, por medio de los Decretos-Leyes

172 y 173, ambos de 28 de mayo de 1997.

122
implica, con la salvedad de no afectar los medios fundamentales de
produccin.

El artculo 14 deja abierta la cesin o cualquier variante de enajenacin de

aquellos medios e instrumentos de produccin no considerados ms
adelante en el artculo 15 que se refiere a la Propiedad Socialista de todo
el pueblo. En consecuencia, cualquier persona natural o jurdica,
preferentemente extranjera, puede concertar relaciones jurdico-
comerciales con el Estado cubano en condicin de beneficiario de dicha
transmisin.

Los propsitos econmicos y sociales que se enuncian en el primer prrafo

del artculo 16 de la Constitucin reformada se conjugan con las
condiciones del artculo 15 a cumplir para utilizar la excepcin de
referencia; pueden existir y funcionar entidades econmicas no estatales,
cuyo funcionamiento y organizacin no se ajustan ni subordinan
estrictamente a los mecanismos econmicos, entre ellos el plan, sino a los
propios del sistema de mercado, pero stas han de contribuir a los fines del
desarrollo del pas.

El artculo 17 aborda las responsabilidades financieras de las empresas

independientes del Estado. Se eleva a rango constitucional un asunto
incluido en el Cdigo Civil. La empresa y el Estado responden de forma
independiente en lo correspondiente a las deudas y los compromisos. El
Estado organiza y crea las empresas, pero stas con su capital adquieren
personalidad jurdica propia. Se trata de una forma de expresin basada en
prcticas internacionales, lo cual busca proteger los intereses de las
empresas y del Estado. El Estado dirige las empresas, las cuales son

123
relativamente independientes, autctonas. El Estado crea y dirige sus
empresas, pero jurdicamente no es responsable de las deudas y
compromisos de esas entidades.

En el artculo 18 se elimin el monopolio del comercio exterior fijado en la

Constitucin de 1976. Aqu la viabilidad jurdica aparece para la creacin
de inversin del capital extranjero en la actividad comercial. El Estado
continuar siendo el que dirige y controla el comercio exterior. La ley
establece las instituciones y autoridades estatales facultadas para crear
empresas de comercio exterior, normar y regular las operaciones de
exportacin e importacin y determinar las personas naturales o jurdicas
con capacidad legal para realizar dichas operaciones de exportacin e
importacin y concertar contratos comerciales.

El precepto constitucional de referencia da cabida a cualquier frmula, con

la garanta de que no sean estatalizadas las entidades que se constituyan
pues aqu el Estado se ha reservado solamente la direccin y el control del
comercio exterior eliminndose la exclusividad absoluta anterior.

El artculo 23 es el legitimador constitucional de las empresas y

asociaciones, corporaciones y entidades econmicas no estatales surgidas e
insertadas en el sistema de economa cubano. Conjuntamente con la
propiedad estatal, el Estado reconoce la propiedad de las empresas mixtas,
sociedades y asociaciones econmicas que se constituyan conforme a la
ley. El uso, disfrute y disposicin de los bienes pertenecientes al
patrimonio de las entidades anteriores se rigen por lo establecido en la ley
y el contrato social, as como los estatutos y reglamentos propios por lo
que se gobiernan.

124
Este precepto constitucional complementa las regulaciones de los artculos
14,15 y 18, pues en su contenido da paso a cualquier frmula econmica,
incluso a aquella cuyos bienes y capitales fueron cedidos o transferidos a
partir de la propiedad estatal socialista de todo el pueblo, al no tener
carcter irreversible. A pesar de la reforma constitucional del ao 1992,
que abri paso a la institucionalizacin de empresas o asociaciones
econmicas no estatales y con ello a la aparicin de la inversin del capital
extranjero, esto no represent en modo alguno la desregulacin del
Derecho Econmico en Cuba . Esto constituye la apertura a una
privatizacin sui generis, lo cual no significa que estemos ante una
variante neoliberal, como salida a nuestras dificultades econmicas. Se
trata de permitir la utilizacin de frmulas econmicas no estatales que
encuentran su expresin jurdica en la forma de propiedad que introduce el
artculo 23.

Amrica Latina sufri las consecuencias de la adopcin de un modelo de

organizacin basado en los patrones liberales, en el que se desconocieron
las instituciones del Derecho Econmico. Partiendo del anlisis de las
anteriores Constituciones, se puede observar que regulan un Estado que
fomenta la iniciativa privada y le restan protagonismo a la intervencin
estatal en el mbito econmico, encargndose el Estado, en virtud del texto
constitucional de garantizar la salud, la educacin y la esfera de la
99
seguridad social, ejemplo clsico Argentina. Sin embargo, nos

99
Artculo 75, punto 18 de la Constitucin de la Nacin Argentina de agosto de 1994.
Artculos 13 y del 46 al 67 de la Constitucin Poltica de Colombia de 1991.
Artculo 19, puntos No. 8, 9,10, 11,12 y 18 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile
de 1980, modificada en 1989 y 1997.
Artculos 7, 9, 10,11, 16,17, 23 y 58 de la Constitucin Poltica del Per de 1993.
Artculos 35,42,43,44,45,50,51,52,53 y del 54 al 61 de la Constitucin Poltica de la
Repblica del Ecuador de 1978
Artculo 44 de la Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay de 1967.
Artculo 3, acpite XI de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917.

125
encontramos en el continente con los casos de los Estados de Mxico y
Cuba.

El Estado mexicano, a pesar de poseer una economa marcadamente

neoliberal, no desecha las instituciones del Derecho Econmico al
estructurar y desarrollar el impulso econmico de la nacin sobre la base
de un plan econmico. La Constitucin mexicana fomenta el desarrollo de
la propiedad privada, llegando incluso en su artculo 28 a facultar al Estado
para que en casos de inters general pueda hacer concesiones sobre la
prestacin de servicios pblicos o la explotacin, uso y el aprovechamiento
de bienes de dominio estatal. No obstante, el Estado interviene y mantiene
la propiedad sobre las reas estratgicas determinadas constitucionalmente.

Por su parte, Cuba se vio obligada a reconocer otras formas de propiedad

distintas a la propiedad socialista y se puede afirmar que en nuestro pas
existe un rgimen de inversin extranjera atpico, que se basa en la
economa de mercado, pero que se erige sobre un modelo de organizacin
del Estado y la economa socialista.

Pero esta situacin no se tradujo en la negacin de los principios que

fundamentan nuestro Derecho Econmico, sino que contina el Estado en
su papel controlador y rector de los procesos econmicos. En el modelo
econmico-jurdico que se disea, la propiedad socialista sigue siendo
predominante, pero incorpora el apoyo legal a las empresas mixtas,
sociedades econmicas y asociaciones que se fundan como imperativos del
desarrollo del pas.

La estimulacin de la propiedad privada no significa la no intervencin del

Estado en la economa o una mnima intervencin. Sin embargo, en virtud

126
de los textos de las Constituciones latinoamericanas que sirvieron de
referencia anteriormente, incluso en aquellas pertenecientes a varios de los
pases que integran el ALBA, se puede observar y afirmar que en nuestro
continente la expresin jurdica constitucional de la intervencin del
Estado en la economa se corresponde con el Modelo Mixto o Dual,
vindose reducido el papel econmico del Estado. De esta afirmacin se
excluye la Constitucin cubana que, desde su promulgacin, otorg al
Estado un rol predominante.

II.5.2- El Derecho Econmico y el proceso integracionista

latinoamericano
El surgimiento de la integracin latinoamericana no surgi como respuesta
a las crisis econmicas como sucedi en Europa, sino que la mayoras de
las iniciativas de integracin econmica lanzadas en los aos 60 en
Amrica Latina y el Caribe, perseguan estimular la industrializacin por
medio de la sustitucin de importaciones y de este modo, lograr un rpido
crecimiento econmico. En ese entonces, se abogaba por el
establecimiento de un mercado regional protegido100 como una efectiva

100
El mercado regional protegido constitua una unin aduanera, la cual implica un proceso en
el que los Estados participantes, adems de liberar las corrientes comerciales por medio de la
desgravacin arancelaria entre ellos, adoptan frente a terceros pases una poltica arancelaria
comn o tarifa externa comn.
Los Estados que integran una unin aduanera, adems de reducir las tarifas aduaneras entre s
hasta llegar a cero, adoptan un arancel externo comn, en forma gradual con plazos y listas
temporarias de excepciones que, normalmente, son diferentes segn el desarrollo econmico de
los Estados partes, en relacin a los productos que importan de pases de fuera de la zona.
Los derechos de importacin obtenidos por el arancel externo comn, a su vez, deben ser
distribuidos entre los Estados miembros, para lo cual deben definir el mecanismo para ello. Por
otra parte, al existir un arancel externo comn, se eliminan las normas de origen, por lo que una
mercadera de procedencia extranjera, ingresada legalmente por cualquier reparticin aduanera,
previo pago del impuesto comn que se haya fijado, tiene libre circulacin por el espacio
geogrfico de los pases socios de la unin aduanera. Otro dato importante a mencionar es
respecto a la forma de negociacin con el exterior, la cual debe hacerse necesariamente en
bloque.

127
alternativa para reducir los costos de la industria por medio de la
sustitucin de importaciones.

El ALCA, supuestamente, se constituy como un instrumento que

facilitara una insercin internacional ms competitiva, por lo que los
acuerdos de integracin econmica entre pases latinoamericanos, fueron
vistos como una va para acceder de un modo ms estable y amplio a los
mercados de los pases desarrollados. Los pases latinoamericanos
temieron que su acceso a estos mercados pudiera verse restringido si el
sistema comercial mundial revolucionara hacia un reducido nmero de
bloques y entonces se quedaran al margen de los mismos. Por esta razn,
buscaron ser incorporados a acuerdos de integracin con pases
desarrollados de mayor ampliacin econmica. La intencin ltima de la
mayora de los procesos de integracin latinoamericana a diferencia de las
iniciativas del pasado est dirigida a la mayor extensin posible con los
pases de Europa y Asa, sin que ello signifique desdear las relaciones
econmicas con Estados Unidos y Canad.

El dogma del "libre comercio, nacido en los pases del Norte, ni siquiera
se aplica en esas naciones. El desarrollo econmico de estos pases est
permeado de constantes barreras y restricciones comerciales con una fuerte
presencia estatal, apoyando y amparando a distintos sectores productivos.
Sin embargo, desde las agencias de desarrollo como el Banco Mundial de
Comercio, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y el Fondo
Monetario Internacional (FMI) se condicionan a los pases del Sur para
que desreglen su comercio y acepten pasivamente toda la instrumentara
librecambista.

128
La crisis econmica mundial que azota actualmente, puso en cuestin
fundamentalmente en los escenarios latinoamericanos, las desregulaciones
que permitieron el libre movimiento de los capitales y las consecuentes
operaciones especulativas. An, cuando algunos sealan el fin de la crisis
de la economa mundial, existen evidencias de la gravedad econmica
social, puesta de manifiesto en el crecimiento de la miseria, la pobreza y el
desempleo.

La crisis financiera internacional, ha aadido como nuevo factor la

creciente desconfianza en la globalizacin neoliberal y en tales
condiciones, ha surgido un renovado inters, en Amrica Latina, por los
esquemas de integracin sub-regional en detrimento del proyecto de
integracin hemisfrica. Como consecuencia, los especialistas sealan los
inconvenientes de una integracin Norte-Sur como la diseada en el
proyecto del ALCA y destacan, por un lado, que dificultara la puesta en
marcha de medidas nacionales de poltica industrial y, por otro, que los
pases de menor grado de desarrollo entraran en una fuerte competencia
para atraer el mayor volumen posible de inversin extranjera. Esto tendra
efectos nocivos sobre los salarios, las condiciones de trabajo y las normas
de proteccin del medio ambiente.

El impacto del modelo liberal en Amrica Latina, gener estructuras

econmicas que en modo alguno favorecieron la libre competencia como
forma de asignacin eficiente de los recursos. Lo anterior, ha motivado el
desarrollo moderado del Derecho Econmico en la regin. Los efectos del
libre comercio demostraron que los pases latinoamericanos, partiendo de
sus propias diferencias, estn en la necesidad de crear un frente comn que
les permita en las negociaciones tener un papel ms activo y decisivo, que

129
conduzca a la adopcin de compromisos beneficiosos en pos de aumentar
el grado de desarrollo.

El Derecho Econmico Internacional se ha convertido en un instrumento

que en el seno de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) se utiliza
para negociar la liberalizacin de los productos bsicos. En consecuencia,
el Derecho Econmico Internacional para la integracin latinoamericana
con el proyecto ALBA, deviene en muro de contencin a los principios
del libre comercio. La reglamentacin del Derecho Econmico en el
Socialismo del siglo XXI es el resultado de las experiencias de los reveses
econmicos que ha sufrido la regin. El ALBA es la expresin
determinante de la posicin de izquierda que se opone a los procesos de
liberalizacin, desregulacin y privatizacin, que limitan la capacidad del
Estado y del gobierno para disear y ejecutar polticas en defensa del
derecho de nuestros pueblos a tener acceso a servicios esenciales de buena
calidad y buenos precios, debido a que los servicios pblicos son para
satisfacer las necesidades de las personas y no para el comercio y el
beneficio econmico.

Si bien los estudiosos de las relaciones econmicas internacionales,

especialmente de la integracin, coinciden en afirmar que las
caractersticas del ALBA no concuerdan con los esquemas tradicionales
de ese orden, lo cierto es que deviene en una plataforma integracionista
que se basa en la colaboracin y la
complementacin poltica, social y econmica entre pases de Amrica
Latina y el Caribe. El ALBA otorga al Estado el papel principal en el
control de la economa nacional para mantener el equilibrio econmico,
que conduzca a eliminar las grandes asimetras entre las naciones que la
integran. Por eso, los Estados deben crear instrumentos jurdicos y

130
econmicos a travs de los cuales se busque no slo que los pases en
desarrollo puedan acceder al ALBA, sino que, principalmente, esos pases
puedan mejorar sus direcciones productivas y competitivas, atenundose
las disparidades que caracterizan su funcionamiento econmico interno y
las grandes distancias que los separan de las grandes economas
desarrolladas del hemisferio. En cambio, tomando en cuenta el anlisis
realizado a las Constituciones de los principales pases que integran el
ALBA, excepto la Constitucin de Cuba101, pudimos apreciar que la
normativa de estos textos legales se corresponde con el Modelo Mixto o
Dual que limita la actuacin del Estado a determinadas esferas como la
seguridad social, la cultura, la educacin, entre otras. Sin embargo, en el
contexto de la integracin se aprecia lo imprescindible que resulta una
efectiva actuacin econmica estatal, respaldada por eficientes normas de
Derecho Econmico que sean capaces de eliminar el lastre de
desregulacin econmica existente en la regin.

La integracin econmica constituye una de las formas fundamentales

de establecer relaciones internacionales en materia de intercambio
comercial. El respaldo constitucional a la integracin es el pilar
fundamental en virtud del cual, se configura el marco legal que permite a
los Estados unificar sus esfuerzos por un objetivo comn. Lo anterior se
muestra en la normativa de algunas de las Constituciones analizadas. A
pesar del impulso que ha cobrado este modelo de integracin en el
continente, observamos que de las Constituciones pertenecientes a pases
que integran el ALBA, solamente las Cartas Magnas de Nicaragua102,

101
Ver II-4- Expresin jurdica de las formas de propiedad, como elemento esencial de algunas
Constituciones de Amrica Latina
102
Artculo 5 de la Constitucin Poltica de Nicaragua de 1987.

131
Cuba103, Ecuador 104
y Honduras105 tienen respaldo jurdico constitucional
para promover procesos integracionistas. En cambio, la Constitucin de
Uruguay, nacin que no se sum el ALBA, s reconoce la integracin
latinoamericana.106

Resulta innegable que el Derecho Econmico ha cobrado fuerza en el

continente latinoamericano pues se ha comprobado amargamente que el
sector privado, a travs de los mecanismos propios de la economa de
mercado con la consecuente retirada del Estado, es insuficiente para
proteger los intereses de las grandes masas, siendo Amrica Latina el
campo frtil de las presiones econmicas de los organismos
internacionales. El Derecho Econmico para la integracin en Amrica
Latina con el ALBA, inserta al Estado como el principal actor y regulador
de las economas que conforman el proyecto que, a su vez, propicia que
cada Estado, segn sus peculiaridades, reglamente sus procesos
econmicos.

Sin embargo, lograr que cada Estado adapte el Derecho Econmico

atendiendo a sus particularidades, resulta sumamente difcil. Conciliar un
Derecho Econmico para la regin es una ardua tarea, pues nos
encontramos con grandes diferencias de rgimen econmico y la forma de
intervenir el Estado en la economa, incluso en los mismos Estados
capitalistas, pueden variar sus principios, lo que responde a los rasgos
diferenciadores del Derecho Econmico que caracterizan el nivel de
desarrollo poltico y social alcanzado por una determinada nacin.

103
Artculo 12 inciso c) de la Constitucin de la Repblica de Cuba de febrero de 1976
reformada en el 1992.
104
Artculo 4, apartado 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador de 1978.
105
Articulo 245, apartado 34 de la Constitucin de la Repblica de Honduras de 1982.

132
A lo anterior hay que aadir el precario desarrollo que ha tenido el
Derecho Econmico en la regin. Este elemento incide en los mecanismos
de institucionalizacin que permiten a cada pas adoptar un esquema
propio que posibilite un real desarrollo social y econmico, que contribuya
a garantizar los derechos fundamentales a los ciudadanos. A pesar de los
elementos sealados, el ALBA es un modelo de integracin joven que
avanza de manera exitosa por la regin latinoamericana. Resulta imposible
que en tan breve perodo de existencia de este proyecto, est creado todo el
marco legal institucional necesario para acometer tan ambiciosa faena. Lo
cierto es que, lo que lo hace relevante, en estos momentos a la regin
latinoamericana, son los cambios que se han operado en ella con el ALBA,
al imprimir un nuevo concepto de soberana a nivel continental. A pesar de
las limitaciones que ha tenido el Derecho Econmico en la regin,
considero que la internacionalizacin del Derecho Econmico en Amrica
Latina es un paso de avance valioso para lograr la existencia de una
Amrica Latina cohesionada que sea capaz de enfrentar la penetracin y
las presiones de los organismos internacionales.

II.6- Retos del Derecho Econmico para el Socialismo del Siglo XXI en
Amrica Latina
La poltica econmica del ltimo decenio globalmente est presenciando
una intensa ofensiva caracterizada por el intento de reducir la presencia del
Estado en las relaciones econmicas. Este movimiento implica un cambio
en el Derecho Pblico para la economa. Sin embargo, el Estado
latinoamericano tiene que erigirse en agente activo que desarrolle
mecanismos de coordinacin y planeacin del desarrollo para observar de
esta forma, una participacin dinmica en la administracin de la
produccin y el mercado.

106
Artculo 6 de la Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay de 1967.
133
Los pases de Amrica Latina y del Caribe, si queremos sobrevivir a la
globalizacin como naciones independientes y soberanas estamos
obligados a regular los procesos concernientes a nuestras economas
nacionales, creando un sistema de normas jurdicas que garanticen el
control estatal sobre los procesos econmicos y de esta forma orientar y
controlar sus resultados. No se puede desconocer el papel del Estado como
el ente indicado para regular los procesos econmicos a travs de las
normas, mtodos y procedimientos jurdicos provenientes de las distintas
ramas del Derecho, en ese sentido los gobiernos latinoamericanos debern
intervenir orientar, regular y controlar los procesos de produccin,
intercambio, distribucin y consumo de bienes y servicios destinados a
satisfacer las necesidades humanas. Todos estos elementos deben
conformar el marco institucional dentro del cual se debe desarrollar la
produccin, el comercio, las finanzas y la iniciativa privada, a travs de
una autentica poltica fiscal, monetaria y comercial.

La existencia del Derecho Econmico debe dar muestra fehaciente de que

el Estado es el principal actor de la economa ya sea orientndola mediante
la estimulacin de la economa privada, para que esta realice determinadas
acciones o a travs de la intervencin directa del sector pblico en la
actividad econmica, pues la presencia estatal en la economa no se reduce
slo al aspecto legal, a las condiciones generales que permiten el libre
intercambio, sino que tambin contempla acciones de acumulacin,
distributivas e inclusive productivas, ya sea por una presencia directa del
Estado como productor o a travs de un arsenal de instrumentos,
procedimientos, normas y polticas que regulan y ordenan la actividad
individual.

134
El Derecho Econmico en Amrica Latina no ha tenido un prolfero
desarrollo, partiendo de que los gobiernos dictatoriales se pronunciaron a
favor de la desregulacin del Derecho Econmico, haciendo de sus pases
un terreno para que las trasnacionales dilapidaran los recursos nacionales
bajo la tesis del libre comercio. La exclusin social, la pobreza y la
existencia de economas desestructuradas han sido el saldo de esas
acciones.

La integracin neoliberal prioriza la liberalizacin del comercio y las

inversiones, por lo que hay que cuestionar la apologa del trmino libre
comercio y su manifestacin en Amrica Latina. El libre comercio ha sido
observado de forma simplista en el continente, obviando que su presencia
no es suficiente para garantizar, automticamente, el avance hacia mayores
niveles de crecimiento y bienestar colectivo. Los Estados de Amrica
Latina y el Caribe han mostrado su inters en lograr instrumentar una
comunidad de intereses que, por vas institucionales, fomente de la forma
ms amplia posible los lazos de cooperacin entre las distintas naciones
que pueblan el vasto territorio del continente latinoamericano. La no
injerencia, el establecimiento de relaciones de respeto entre los pueblos y
el desarrollo integrado en las esferas, son las nicas vas que garantizarn
un enfrentamiento multiestatal a la actual crisis econmica.

La celeridad que sea capaz de alcanzar la integracin latinoamericana

determinar el crecimiento econmico de la regin sin subordinaciones de
ningn tipo a los poderes del Norte. Por ello, resulta imprescindible basar
el avance econmico y social de la regin latinoamericana en la
solidaridad, el comercio sin fines de lucro y la cooperacin para el
desarrollo. En el avance hacia la institucionalizacin del Socialismo del
siglo XXI.

135
El Estado latinoamericano de este siglo no podr ser la repeticin del
Estado Liberal del siglo XIX. La relacin que se establezca entre el Estado
y el mercado debe ser cada vez ms complementaria, a medida que se
vayan revelando los sectores en los que cada nacin es ms eficiente, ser
necesario experimentar cierto abandono de la soberana en funcin de
lograr la necesaria organizacin internacional de misiones econmicas por
los Estados integrantes. La integracin econmica debe estar basada en la
eliminacin de todos los obstculos que puedan afectar el desarrollo de la
economa integracionista, a los efectos de permitirle a la industria
latinoamericana y a sus organizaciones econmicas y financieras las
ptimas condiciones jurdicas y econmicas para el cumplimiento de los
planes integracionistas y coadyuvar a la creatividad y productividad de
intereses supranacionales.

Ante la presencia de la globalizacin neoliberal, la complejidad de las

relaciones de produccin para las naciones latinoamericanas integradas a
proyectos integracionistas, demanda la generacin de sistemas regulatorios
para ordenar el funcionamiento de eficientes sistema econmico y
financiero. Esto trasciende al proyecto ALBA, pues se refleja la necesidad
de una clara intervencin estatal para profundizar la integracin
latinoamericana. Para ello se requiere una agenda econmica definida por
los Estados soberanos, fuera de toda influencia de los organismos
internacionales. An en aquellos Estados del continente que no integran el
ALBA, debe crearse el marco legal que permita al Estado intervenir y
dirigir el desarrollo econmico.

Haciendo una revisin de los ltimos sesenta aos puede notarse que la
presencia del Estado en el desarrollo de las naciones se ha extendido en
mayor o en menor grado por todos los pases del mundo, sobre todo a

136
partir de la gran depresin y la segunda posguerra. Sin embargo, el
principal elemento que parece explicar la accin estatal es la insuficiencia
de los mecanismos del mercado para garantizar por s solos el desarrollo
ms o menos equilibrado y sostenido a largo plazo.

Los momentos actuales requieren de acciones encaminadas a generar

garantas legales que cohesionen y estabilicen las estructuras polticas y
econmicas de las naciones. Estas herramientas del poder constituyente
dejadas en libertad tienden a desorganizar y desestabilizar los gobiernos en
su funcin administrativas. Los regmenes democrticos que hoy disfruta
la Regin deben garantizar niveles de bienestar y condiciones de mayor
igualdad de oportunidades.

Para llegar a sociedades ms equitativas es indispensable atacar la pobreza

y la exclusin y obtener, paralelamente una expansin econmica
sostenida y sustentable. En cambio, tal vez la causa ms importante del
retardo econmico de Amrica Latina es que casi la mitad de su poblacin
est bajo la lnea de la pobreza o en condiciones de pobreza extrema.

Ante los retos que impone el nuevo siglo, los Estados de la regin estn en
la obligacin de propiciar y estimular las condiciones favorables para el
crecimiento y garantizar la permanencia y fluidez de un orden jurdico,
administrativo e institucional acorde con las necesidades de la produccin.
La calidad y selectividad de las intervenciones del Estado, y no tan slo la
magnitud del aparato burocrtico, son los elementos que permitirn al
Estado latinoamericano conducir las fuerzas del mercado, conforme a las
necesidades de la sociedad y la proteccin de los derechos ciudadanos que
pudieran verse lesionados ante prcticas monoplicas contrarias a las
leyes del mercado. El Estado, a travs de las autoridades gubernamentales,

137
tiene que comprometerse a mantener en lmites aceptables las secuelas
funcionales del mercado y crear los mecanismos que contribuyan a superar
sus ineficiencias.

II.6.1- La continuidad del Derecho Econmico y el Socialismo en Cuba

Si algo debemos respetar, cuando tratamos el tema de la reglamentacin
del Derecho Econmico para la construccin del Socialismo o su
desreglamentacin, como es el caso de la transicin en forma de
reversibilidad que refieren algunos tericos, respecto a Cuba y el replanteo
que con error argumentan para el modelo econmico y su incorporacin a
la construccin del Socialismo del Siglo XXI en Amrica Latina, son las
condiciones concretas de cada pas, su contexto social y econmico,
preparacin ideolgica del pueblo para enfrentar los cambios y las
coyunturas socio-polticas de la nacin.

El planteamiento de Heinz Dieterich, 107 sobre lo que considera incgnita

por parte de la Direccin de la Revolucin Cubana, al referirse al tema de
la dialctica de nuestra transicin a la economa de mercado para nuestra
incursin al Socialismo del Siglo XXI, resulta un planteamiento sin
fundamento cientfico, y peor an cuando lo relaciona con las palabras de
Fidel Castro, al referirse y valorar la reversibilidad de las revoluciones.
Infeliz planteamiento al estimar el tratadista que Cuba, ha optado por estar
virtualmente ausente de la discusin mundial sobre el Socialismo del Siglo
XXI. Nada ms injusto y fuera de contexto poltico y jurdico. Los que hoy
en ste Siglo XXI participamos en la amplia convocatoria para la
construccin del Socialismo en Amrica Latina, ante todo debemos

107
Garca Cuza, Juan Emigdio:El Derecho Econmico Internacional para el Socialismo del
siglo XXI. Respuesta al artculo de Heinz Dietrich Cuba y Venezuela entre la economa de
mercado y el Socialismo del siglo XXI, Prensa Digital Puente Sur, 2007.

138
agradecerlo a la asistencia de una Cuba Socialista y solitaria en la ltima
dcada del pasado Siglo XX, cuando alz segura y firme las bandaras del
Socialismo, que desdearon en Europa, para que hoy se multiplicara en
nuestra Gran Patria Americana.

Fidel, ha sido muy profundo y est muy claro su discurso, poltico y

jurdico alrededor de la Construccin del Socialismo en otros pases de
Amrica Latina y el devenir de la continuidad de nuestro autntico
socialismo, en consecuencia no puede encerrarse el tema en una
intervencin del Comandante, aislada como la de noviembre del 2005,
donde Heinz Dieterich, toma como base material de referencia, para su
artculo, sobre una supuesta transicin cubana al Socialismo del Siglo XXI,
y alude con error, que no ha estado ni est en el proyecto socialista cubano.

Fidel ha sealado que el Socialismo para Amrica Latina, como sistema

poltico y econmico, no tiene formula ni recetas nicas, ni puede
concebirse basado en modelos esquemticos de laboratorio y buroes. La
experiencia cubana, es slo eso, una experiencia y ah estn los resultados,
pero no significa que Venezuela deba hacer las cosas igual. Cada pas debe
construir su forma de gobierno y administracin autentica y
soberanamente. De la misma forma que el feudalismo en todos los pases
que conocieron de ese sistema, no se present igual su modelo social
poltico y econmico, al igual que el capitalismo tradicional y moderno
tampoco es igual en todos los pases que lo verifican da a da, el
socialismo tampoco puede ser igual en cada pas. La etapa poscapitalista
cientficamente est demostrando que le pertenece por entero al
socialismo, en constante perfeccionamiento, segn las exigencias de su
laboratorio natural que son los pueblos y las sociedades, el modelo
socialista puede y debe ser diferente para cada pas, segn las condiciones

139
econmicos, histricas, polticas, sociales, idiosincrasia, costumbres,
hbitos y cultura.

Nuestro modelo de Socialismo, es un traje a la medida que vamos cortando

segn nuestras propias necesidades y condiciones objetivas. En esa
direccin constantemente la Direccin de la Revolucin ha estado
modificando leyes y decretos encaminados a perfeccionar nuestro sistema
econmico y empresarial, los Organismos de la Administracin del Estado,
consecuentemente responden jurdicamente a las demandas de la sociedad
civil, y en modo alguno hay que pensar en procesos exportados. 108

La reforma agraria en Cuba, en 1960, as como la intervencin de bancos,

industrias y servicios en el territorio nacional propiedad de capitales
extranjeros, se dispuso por el Gobierno Revolucionario segn las
necesidades, condiciones concretas, histricas y objetivas del momento,
tambin la intervencin estatal de la educacin privada y los servicios
mdicos privados para ofrecer esos servicios de forma gratuita por el
Estado y ms tarde la ofensiva revolucionaria para intervenir todas las
pequeas sociedades mercantiles de carcter privado, respondieron a
necesidades para la estabilidad de la Revolucin que desde entonces est
bloqueada y acechada por el enemigo poltico, econmico y militar ms
poderoso del hemisferio. Esas condiciones quizs en alguna medida
diferente o tal vez ausentes hoy en otros pases de la regin hace que la
construccin del Socialismo en nuestro pas est condicionada y por tanto
sea un tanto diferente. No se puede olvidar que el Socialismo en Cuba
devino como sistema, tras el triunfo de una Revolucin, que derrot a un

108
Guevara Ernesto. Che: El Socialismo y el Hombre en Cuba. Antologa del pensamiento
Econmico Cubano t.III Editorial Flix Varela, La Habana. 2008. pp.264 El socialismo es
joven y tiene errores. Los revolucionarios carecemos muchas veces, de los conocimientos y la
audacia intelectual necesaria para encarar la tarea del desarrollo de un hombre nuevo por
140
gobierno tirnico y sangriento apoyado por los Estados Unidos, potencia
que no escatim tiempo en agredir al naciente Gobierno Revolucionario,
que hasta entonces sostena un proyecto social y democrtico.

La estrategia militar y poltica de la Revolucin Cubana, ha sido defensiva

y hasta cierto punto las medidas econmicas y polticas se fueron tomando
como respuesta a las constantes agresiones del impero del norte,
agresiones y esquemas polticos que no han cambiado en absoluto. Fueron
los Estados Unidos lo que aceleraron nuestro proceso socialista y nos
obligaron al acercamiento a la URSS y China, por tanto no debe pensarse
en nuestro caso por cambio alguno mientras esas amenazas se mantengan y
s agradecer y considerar las experiencias que nos devino de estos pases
que ya haban avanzado en la construccin del socialismo. El hecho real
del desmoronamiento del modelo europeo, ya se ha estudiado y en lo que
hemos considerado necesario rectificar se ha perfeccionado, sobre todo en
la concepcin para el desarrollo de los planes tcnicos econmicos de las
empresas y la forma descentralizada de planificar, as como las relaciones
monetarias mercantiles entre nuestras entidades y las medidas de carcter
mercantil internacional que al estar insertadas en nuestra reforma
constitucional del 1992, resultara otro tema de contenidos muy
convincentes de hacia donde va nuestro Socialismo, y que pudiera tratar en
otra ocasin. Por el momento quiero dejar claro que de la misma forma que
no interesamos que se nos copie, por otros pases, tambin consideramos
que existe inteligencia nacional suficiente para guiar nuestra nave
Socialista por las difciles corrientes no slo del Caribe, sino tambin de
los restantes mares.

mtodos distintos a los convencionales y los mtodos convencionales sufren de la influencia de

la sociedad que los cre.
141
Al realizarse un examen econmico-social del actual modelo cubano, no
podemos aislarlo de las condiciones polticas que han influido en nuestro
ordenamiento jurdico, no obstante se observan avances en los ndices de
desarrollo econmico y social, apreciados por las organizaciones
internacionales, pero eso tambin sera otro tema. No pienso que Cuba
tenga que retomar el mercado pecuniario, que superamos desde 1960. Los
avances que ha propiciado nuestra Reforma Constitucional, permiten
estratgicamente perfeccionar nuestro ordenamiento jurdico de manera
sistmica y adaptar nuestro modelo social a las condiciones polticas y
econmicas que requiera la sociedad, en ese orden de idea, en la prctica
nuestras estructuras administrativas y econmicas se irn adecuando a las
condiciones actuales de las relaciones comerciales internacionales y las
inversiones extranjeras, tanto en el contexto interno como externo.
Incuestionablemente que en el ordenamiento poltico, que resulta la
expresin concentrada de la economa se avanza a pesar de las dificultades.
Ms, bien los tericos que formulan las doctrinas econmicas y jurdicas
sobre Amrica Latina, deberan referirse a nuestro modelo social como el
clsico dentro del sistema socialista actual en Amrica Latina, pero insisto
que tampoco deben copiarnos.109

Resulta sano destacar que los Estados latinos americanos que hoy
proyectan un modelo socialista, con la acepcin de Cuba, tomaron el poder
econmico y poltico por la va de elecciones democrticas. Y en lo
adelante ser difcil que un partido poltico latinoamericano, que no
proclame un proyecto de gobierno de izquierda de corte Socialista pueda
ganar en las urnas. As lo informa el materialismo histrico como
paradigma cientfico de las ciencias sociales a la que pertenece el Derecho

109
Gonzlez Gutirrez. Alfredo: Economa y Sociedad: Los Retos del Modelo Econmico. En
Antologa del Pensamiento Econmico Cubano Tomo III. Editorial Flix Varela La Habana
2008. pg. 554.
142
Econmico, y su mtodo de investigacin basado en la dialctica de los
cambios cuantitativos y cualitativos; la lucha de contrarios de contenido
transversal, pues el desarrollo que ha alcanzado esta disciplina encargada
de las investigaciones para adecuar los modelos jurdicos econmicos,
dentro de un determinado sistema social, informa que la forma de llegar al
poder hoy los partidos polticos no es por la va de las fuerzas armadas,
como tampoco las formas de construir el sistema Socialista, no tendr las
mismas entropas o contradicciones para cada pas. En consecuencia no
cabe comparaciones simplista entre el Socialismo de Cuba y el del resto de
Amrica Latina para el Siglo XXI.

Venezuela, Ecuador, Bolivia y Nicaragua, quizs no tengan la necesidad de

nacionalizar o intervenir la educacin ni la salud, la libre competencia y la
calidad superior que ofrecer los respectivos Estados para esos servicios
pblicos ser la derrota o motivo de quiebra de sus competidores
econmicos privados. Las viviendas privadas que por necesidad coyuntural
se entregaron a la poblacin inquilina mediante la Reforma Urbana en
1960 en Cuba, y que dio al traste con los negocios y mercado de
explotacin de inmobiliarias privadas, con la consiguiente afectacin para
algunas familias de buena posicin y el beneficio para muchas
econmicamente pobre y de la clase media sin propiedades, no tiene
necesariamente que repetirse en los modelos latinoamericanos.

Si algo puede ser afirmado polticamente, es que esas propiedades hoy en

posesin de la familia cubana, no sern jams devueltas, ni la reforma
urbana tendr reversibilidad, an y cuando recientemente fue
perfeccionada la Ley de la Vivienda y en la actualidad se permite la
compraventa y donacin entre ciudadanos, como tampoco tendr
reversibilidad los servicios que no encajan en el modelo de economa de

143
mercado crematstica a los que manifiesta el Sr. Heinz Dietrich debemos
los cubanos regresemos. El autor simplifica mucho el tema cuando lo
compacta a una transicin en torno a la economa de mercado y observa
que las opciones evolutivas para la revolucin Cubana son limitadas por el
simple hecho de sustentar una economa de mercado castrada -para utilizar
sus propias palabras- considera que la tica igualitaria del proyecto
socialista cubano presenta una antinomia entre la lgica de la base
econmica mercantil y su lgica estructural. Para ste tratadista la
economa de mercado crematstica, o de intereses pecuniarios es
absolutamente imposible en la construccin del socialismo. Entonces habr
que soportar que el mercado como instrumento econmico para el
intercambio de bienes constituya una categora histrica esttica y
filosficamente vitalicia.

Si bien no es estratgico proyectar la desactivacin de la economa de

mercado en el proyecto del Socialismo Latino Americano del Siglo XXI,
como su naturaleza histrica indica, naci se desarrolla e inevitablemente
tendr que desaparecer, precisamente por lo injusto que resulta su mtodo.
Desde una posicin dialctica el mercado como institucin cambiaria
resultar alcaica para el desarrollo de las economas poscapitalistas.

La experiencia del Socialismo Asitico resulta muy positiva para el

Socialismo del Siglo XXI, pero ello no significa que ese desarrollismo
estatal y milagroso, propio de esas regiones geogrficas tiene que ser
traspolado o trasladado al proyecto del socialismo cubano. Heinz considera
que existe una antinomia entre la lgica de la economa mercantil cubana y
su lgica estructural, grave error, nuestro Derecho Econmico, es decir el
conjunto de normas legales que conforman la intervencin del Estado y la
funcionalidad de sus agentes en la economa nacional, est montado y se

144
basa en una estructura econmica y administrativa consolidada desde las
empresas pblicas y privadas como clula fundamental de nuestro sistema
de direccin de la economa, estrechamente vinculado a un sistema poltico
y judicial que responde a su control y rendicin de cuentas, todo ello en
estrecha relacin con el ordenamiento econmico que observa reglas del
Derechos Mercantil y Civil en franco tributo a la normas de Derecho
Pblico, fiscal e impositivo.

Lo que en materia de ciencia jurdica y ciencia econmica se concepta por

la doctrina como reversibilidad, a la luz del Derecho Econmico cubano,
constituye la desreglamentacin de las normas que intervienen en el
control de la economa y el desmantelamiento de la propiedad social. Ese
pensamiento solo se puede tener nicho en las teoras que desconocen las
verdaderas races y naturaleza del proceso de la Revolucin Cubana. Si
bien es cierto que nuestro mercado interno, en cierta medida no se basa en
inters pecuniario, su mtodo est resolviendo los baches a medias, pues se
trata de evitar los enriquecimientos indebidos a ttulo de personas naturales
que participan como agentes econmicos y que pueden poner en peligro la
estabilidad poltica de la Revolucin y al mismo tiempo cubrir las
necesidades objetivas del consumo y servicios a la poblacin, aspecto que
se notan hoy con resultados positivos.

Gracias a nuestro sistema presupuestario y de ordenamiento jurdico

econmico interno, el Estado amortigua la repercusiones que pudieran
tener las crisis econmicas de otros pases, el alza de los precios del
mercado internacional, las afectaciones del bloqueo genocida contra
nuestra nacin, en esa direccin los precios internos de nuestro mercado y
su ordenamiento jurdico no son afectados tan profundamente como en los
pases que su mercado interno no est protegido, sin embargo el Derecho

145
Econmico Cubano, estar siempre en estrecha relacin con el Derecho
Econmico Internacional para la integracin en Amrica Latina con el
proyecto del ALBA y el Socialismos para el Siglo XXI, no importa cuales
sean las formas de gobiernos de los pases que se integren y las
condiciones de su rgimen de propiedad nacional o relaciones jurdicas
civiles y mercantiles. El Derecho Econmico del Socialismo para el Siglo
XXI es un Derecho verstil y cada Estado conformar sus normas de
Derecho Civil, Derecho Laboral, Derecho Fiscal, Derecho Constitucional y
Administrativo, Derecho Bancario, Derecho Aduanal, Derecho Tributario
o Hacienda Pblica, Derecho a la Propiedad Intelectual en sus modalidades
de Propiedad Industrial y Derecho de Autor y el debatido Derecho
Mercantil, que naci en la sociedad esclavista, prosper en la sociedad
feudal, se reafirm en la sociedad capitalista y tendr necesariamente que
mantenerse y sufrir algunas mutaciones que el devenir histrico del
Socialismo le tiene reservado.

146
BIBLIOGRAFA
Acosta, Alberto y Gudynas, Eduardo: El mito y la realidad del libre
comercio. Revista electrnica La Ventana, Edicin de febrero 7 de 2010 a
abril 20 de 2010.Disponible en htpp://laventana.casa.cult.cu/modules.php.
Acceso: 10 de marzo de 2010.Alianza Bolivariana para los Pueblos de
Nuestra Amrica-Tratado de Comercio de los Pueblos, Enciclopedia
virtual Wikipedia. Disponible en: htpp://es. wikipedia.org/wiki/ALBA.
Acceso: 11 de noviembre de 2009. Amin, Samir: Concepto de crisis
econmica. Diccionario Crtico de Ciencias Sociales. Proyecto de Ciencias
Sociales de la Universidad Complutense de Madrid, Espaa, 2007.
Disponible en htpp://www.ucm.es/info/eurotheo/diccionario/C/index.html.
Acceso:10 de noviembre de 2009. Blanco, Carlos: Reforma y
modernizacin del Estado en Amrica Latina : hacia un nuevo proyecto
latinoamericano, Instituto Latinoamericano y del Caribe de Planificacin
Econmica y Social,1995. Bolivia apuesta por Socialismo comunitario,
asevera vicepresidente. Noticias de Prensa Latina de 7 de febrero de 2010.
Disponible en http://www.prensa-latina.cu/
bolivia+apuesta+por+socialismo+comunitario /index.php. Acceso: 8 de
febrero de 2010. Brooks, David: En la coyuntura de crisis econmica
mundial, Estados Unidos es su propio peor enemigo. El Economista de
Cuba, Edicin Online, 16.02.2009. Disponible en
http://www.eleconomista.cubaweb.cu/2009/nro350/crisis-economica-
actual.html. Acceso: 18 de febrero de 2010. Buonomo, Mariela: Amrica
Latina: Seora de su destino. El Economista de Cuba, Edicin Online
21.11.2009. Disponible en
http://www.eleconomista.cubaweb.cu/2009/nro369/america-latina.html.
Acceso: 2 de enero de 2010. Bustelo, Pablo: Globalizacin econmica,
crisis financieras e integracin regional: enseanzas de Asia oriental para
Amrica Latina. Revista de Economa Mundial (Sociedad de Economa

147
Mundial-Servicio de Publicaciones de la Universidad de Huelva), N01,
1999, pp.55-58. Disponible en
URL1:htpp://www.ucm.es/info/icei/asia/Bustweb1.htm y
URL2:http://Bustelo.homepage.com/personal.html. Acceso:3 de marzo de
2010. C. Gambina, Julio: Otra globalizacin es posible. Red de Redes,
Captulo cubano, En defensa de la humanidad. Disponible en
http://www.defensahumanidad.cu/artic.php. Acceso: 27 de enero 2010.
Cobo Roura, Narciso: Introduccin al Mdulo de Derecho Econmico,
Diplomado de Derecho Empresarial, Centro de Preparacin Gerencial,
1999. Colectivo de autores: Economa para no Economistas,
Departamento de Economa, Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de
la Repblica, Uruguay, 1999. Colectivo de autores: Inversin Pblica,
Eficiencia y Equidad, Departamento de Inversiones, MIDEPLAN,
Santiago de Chile, 1992. Colectivo de autores: La empresa y el empresario
en Cuba, Ediciones ONBC, La Habana, 2001.Colectivo de autores: Manual
para la Evaluacin de Proyectos Industriales, ONU, New York, 1982.
Colectivo de autores: Ponencia sobre el Banco de Inversiones, Banco de
Inversiones, 1998, folleto Colectivo de Autores: Preparacin y
Presentacin de Proyectos de Inversin, MIDEPLAN, Chile, 1993.
Colectivo de autores: Propuestas concretas de acciones inmediatas para
mejorar el Proceso Inversionista de las obras del turismo y las
inmobiliarias, ponencia presentada en la Reunin de las Construcciones
del Turismo, Ministerio de Economa y Planificacin, 27 de abril 2000,
folleto,1999. Correas, Oscar: Introduccin a la Crtica del Derecho
Moderno (esbozo), Editorial Cajica S.A Mxico, 1985. Crisis econmica
ha frenado seis aos de crecimiento latinoamericano. Noticias de
Cubadebate, 25 de enero de 2010. Disponible en:
http://www.cubadebate.cu/noticias/2010/01/25/crisis-economica-mundial-
ha-frenado-seis-aos-de-crecimiento-latinoamericano.htm. Acceso: 25 de

148
enero de 2010. Chinea Guevara, Josefina: La crisis del derecho ante la
globalizacin y la integracin. Sitio web de la Facultad de Derecho de la
Universidad Central Marta Abreu de las Villas. Disponible en:
http://derecho.sociales.uclv.edu.cu/crisisdelderecho.htm. Acceso: el 25 de
enero de 2010. Daniel Ortega: vamos caminando con el ALBA. Noticias de
Boletn Digital de Radio Cadena Agramonte, 14 de diciembre de 2010.
Disponible en:
htpp://www.cadenagramonte.cu/DanielOrtegavamoscaminandoconelALB
A.htm. Acceso:16 de febrero de 2010. El funcionalismo y los procesos de
integracin. Monografas.com. Disponible en:
http://www.monografias.com/trabajos11/funpro/funpro.shtml. Acceso: 25
de septiembre de 2009. Enrquez, David: El Derecho Internacional
Econmico .Apuntes para una crtica contempornea. Anuario Mexicano
de Derecho Internacional, Volumen VI, pgina 251-299.2006. Garca
Cuza, Juan Emigdio: El Derecho Econmico Internacional para el
Socialismo del siglo XXI.Respuesta al artculo de Heinz Dietrich Cuba y
Venezuela entre la economa de mercado y el Socialismo del siglo XXI,
Prensa Digital Puente Sur, 2007. Garca Cuza , Emigdio: El papel del
Estado y el Derecho en el proyecto de Modelo Econmico Jurdico
Cubano, Universidad de Oriente .Santiago de Cuba, junio 1995. Garca
Cuza, Juan Emigdio: El rgimen jurdico para la inversin extranjera en
Cuba.Boletn de Derecho Comparado del Instituto de investigaciones
Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico .DF. Edicin No. 15
UNAM,1995. Garca Cuza Juan Emigdio. Fundamentos de Derecho
Econmico. Tomo II Editorial MES, La Habana, 1987. Hart Dvalos,
Armando: El Socialismo del siglo XXI. Peridico Granma, 8 de
septiembre de2007.Disponible
http://www.granma.cubaweb.cu/secciones/cienciaytec/sociales/sociales03.
htm Acceso: 23 de diciembre de 2010. Integracin econmica.

149
Enciclopedia virtual Wikipedia. Disponible en htpp://es.
wikipedia.org/wiki/Integracioneconomica. Acceso: 8 de noviembre de
2010. Irazbal, Roberto: Entrevista al analista poltico y econmico Eric
Toussaint Amrica Latina tiene que acelerar el ritmo de la integracin
() y el lanzamiento del Banco del Sur para tener un organismo
multilateral comn. El Economista de Cuba, Edicin Online. Disponible
en: htpp://www.eleconomista.cubaweb.cu/ El Economista de Cuba
Amrica Latina tiene que acelerar el ritmo de la integracin (...) Acceso: 23
de marzo de 2010. Los procesos de integracin.
http://www.monografias.com/trabajos11/funpro/funpro.shtml. Acceso: 25
de septiembre de 2009. Marcelo, Luis: Mercado, planificacin y
socialismo. Revista cubana "Logstica aplicada", 2000.Disponible en
http://www.nodo50.org/cubasigloXXI/economia/marcelo3_280202.htm.
Acceso:2 de marzo de 2010. Martnez, Osvaldo: El libre comercio: zorro
libre entre gallinas libres, Revista electrnica Cuba Socialista.
Disponible en: http://www.cubasocialista.cu/texto/cs0161.htm. Acceso:10
de octubre de 2010. No tenemos derecho a equivocarnos en la
actualizacin del modelo econmico cubano, afirma Ral. Noticias de
Peridico Vanguardia, 20-12-
2009.Disponible:http://www.vanguardia.co.cu/busqueda?SearchQuery=09
No+tenemos+derecho+a+equivocarnos+en+la+actualizacion+del+modelo
+economico+cubano.Acceso: 20-1-10. Odriozola Guitart, Johana: La
Organizacin Mundial del Comercio: necesidad de un acercamiento,
Temas de Derecho Econmico, Colectivo de autores, Editorial Flix
Varela, 2005, pginas165-190. Odriozola Guitart, Johana: Plan y
mercado: reflexiones sobre un debate no zanjado, Temas de Derecho
Econmico, Colectivo de autores, Editorial Flix Varela, 2005, pginas 60-
81. Olivera, Julio HG: Derecho Econmico; Conceptos y Problemas
fundamentales. Ediciones Macchi, Argentina ,1981. Rodrguez Montero,

150
Gustavo Enrique: El rgimen jurdico de la vivienda y dems bienes
inmuebles en Cuba. Biblioteca Virtual de Derecho, Economa y Ciencias
Sociales.Disponible en: http:// www.eumed.net/libros/index.htm.
Acceso:10 de abril de 2010. Silva Silva, Adolfo: Medio ambiente
amenazado por tratados de libre comercio. Noticias de Peridico
Trabajadores, 10 de abril de 2008. Disponible en:
http://www.trabajadores.cu/carpeta-de-emergencia/medio-ambiente-
amenazado-por-tratados-de-libre-comercio. Acceso: 7 de febrero de 2010.
Socialismo del siglo XXI. Enciclopedia virtual Wikipedia. Disponible en:
http://es.wikipedia.org/wiki/Socialismo_del_siglo_XXI. Acceso:2 de enero
de 2010. Vicet Gmez, Yuzdanis: Alternativas cubanas ante la crisis
econmica. Noticias de Radio Baragu, 27-1-10. Disponible en:
http://www.radiobaragua.cu/Palma%20Soriano/noticias/pmain-noticias-
palma.htm. Acceso: 19 de abril de 2010. Villareal, Miladys y Odriozola,
Johana: Captulo 1 de la tesis de licenciatura Tentando un debate: por un
derecho de la competencia en Cuba .Sitio web oficial de la Fiscala
General de la Repblica de Cuba, 7 de octubre de 2001. Disponible en:
http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/Derecho%20Econmico/Articul
os/. Acceso: 11 de diciembre de 2010. White, Eduardo: Control de las
prcticas comerciales restrictivas en Amrica Latina, UNCTAD/4, 1975.
White, Eduardo :El Derecho Econmico en los pases del Tercer Mundo,
el caso de Amrica Latina, Estudios de Derecho Econmico, Tomo III ,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico,1979. White, Eduardo: La
cuestin de la propiedad industrial en Amrica Latina, con especial
referencia a las patentes, en Derecho de la integracin, nmero 21,
Buenos Aires, 1975.Witker V: Antologa de estudios sobre Derecho
Econmico, Edemex S.A. Mxico, 1978.

151
LEGISLACIN CONSULTADA
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de
1917.Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay de 1967.
Constitucin de la Repblica de Cuba proclamada el 24 de febrero de
1976, modificada el 12 de julio de 1992. Publicada en la Gaceta Oficial
Extraordinaria No. 7 de 10 de agosto de 1992. ltima modificacin
publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 3 de 31 de enero de 2003.
Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador de 1978. Constitucin
Poltica de la Repblica de Chile de 1980, modificada en 1989 y 1997.
Constitucin de la Repblica de Honduras de 1982. Constitucin Poltica
de Nicaragua de 1987. Constitucin Poltica de Colombia de 1991.
Constitucin Poltica del Per de 1993. Constitucin de la Nacin
Argentina de agosto de 1994. Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela de 1999. Nueva Constitucin Poltica del Estado de Bolivia de
2009. Decreto-Ley No.50/82, Sobre Asociaciones Econmicas entre
Entidades Cubanas y Extranjeras, publicado en Gaceta Oficial de la
Repblica de Cuba de 15 de febrero de 1982. Ley 59/87, Cdigo Civil
cubano. Decreto-Ley 140, de 13 de agosto de 1993 Sobre despenalizacin
de la tenencia de divisa, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria No.4
de 13 de agosto de 1993. Ley No 77 De la inversin Extranjera,
publicada en Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, Edicin
Extraordinaria No. 36 del 5 de septiembre de 1995. Decreto-Ley 172/97
Del Banco Central de Cuba en Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba,
Edicin Extraordinaria No. 4 del 28 de mayo de 1997. Decreto-Ley
173/97 Sobre los bancos y las instituciones financieras no bancarias,
publicado en Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, Edicin
Extraordinaria No. 4 del 28 de mayo de 1997.

152
CAPTULO III. LOS SUJETOS DEL DERECHO ECONMICO

Objetivo General
- Identificar jurdicamente a los agentes de direccin y a los agentes
de gestin que intervienen en las relaciones econmicas y sociales
en el sistema empresarial cubano.

III.1- El sistema de direccin de la economa cubana. Sujetos de

direccin y sujetos de gestin
Siendo en principio el objetivo ms inmediato y especfico del presente
captulo identificar jurdicamente, nuestro sistema de direccin y
administracin econmica, como la principal fuente de los sujetos del
Derecho Econmico, hemos querido inicialmente, delinear aunque en sus
rasgos ms generales a los rganos, organismos, instituciones, empresas y
entidades, titulares de la funcin Administrativa del Estado, para el
desarrollo de su mximo inters pblico,110 la satisfaccin directa e
inmediata de las necesidades de la sociedad, quienes como sujetos de
direccin y gestin, en correspondencia con sus respectivas estructuras,
atribuciones y funciones, tienen la misin de ejercer el gobierno sobre la
propiedad socialista de todo el pueblo y los medios fundamentales de la
produccin, para la concepcin, desarrollo y cumplimiento de sus
respectivos planes de produccin o servicios.

En primer trmino es necesario destacar que el Consejo de Ministro es el

mximo rgano ejecutivo y administrativo. Constituye el Gobierno de la
Repblica, y como tal organiza y dirige la ejecucin de las actividades

110
Sobre la temtica del inters pblico, su necesidad social y la responsabilidad
administrativa, vid. CASTANEDO ABAY. Armando. Notas a cerca de la responsabilidad
administrativa, instituciones y figuras jurdicas afines, en Colectivo de Autores, Temas de
Derecho Administrativo Cubano, Flix Varela, La Habana, 2006, pp 462-472.

153
polticas, econmicas, culturales, cientficas, sociales y de defensa
acordadas por la Asamblea Nacional del Poder Popular,111 Este rgano
ejerce sus funciones mediante un complejo sistema de organismos y
rganos armnicamente constituidos, unidos por relaciones jerrquicas y
de coordinacin que estn regidas por las tcnicas y los mtodos del
Derecho Administrativo y del Derecho Civil, conformando as
integralmente el complejo sistema eclctico del Derecho Econmico, que
oportunamente trataremos ms adelante.

La Administracin del Estado cubano, trabaja en la concrecin de una

efectiva organizacin para la realizacin de sus fines econmicos, en esa
direccin los Organismos de la Administracin Central del Estado, se
diferencian funcionalmente en virtud de sus respectivas competencias y
objetivos, segn la diversidad de oficios y el ejercicio de potestades que
ejercen por la va de las estructuras organizativas que tienen a su cargo.
Estos entes estales denominados Organismos de la Administracin Central
del Estado, son los rectores de las actividades econmicas en sus
respectivas ramas, subrama o actividad de la gestin estatal y para el
desempeo de sus facultades, establecen sus propios lineamientos y la
forma (centralizada o descentralizada) para las orientaciones, el control y
el desarrollo del plan de la produccin o los servicios, sus abastecimientos,
las construcciones y los recursos necesarios para financiar los gastos que
se incurren en cada actividad, a los efectos de garantizar que sus entidades
subordinadas, mediante la elaboracin y desarrollo de sus respectivos
planes tcnicos econmicos y financieros consideren el inters social del
pas y lo combinen con el inters colectivo e individual. Los OACE estn
subordinados al Consejo de Ministros, lo cual constituye manifiestamente
la aplicacin del modelo organizativo lineal funcional, encaminado a

111
Constitucin de la Repblica de Cuba. Artculo 96 y siguientes. 1976.
154
garantizar el proceso productivo como la accin del Estado socialista
cubano, dirigido al desarrollo sostenible de la economa nacional.

Los Organismos de la Administracin Central del Estado, son la

consecuencia lgica de la divisin social del trabajo en virtud de la
diferenciacin de funciones y sus atribuciones se desarrollan por la va de
las estrategias administrativas para garantizar el ejercicio de sus relaciones
de coordinacin y colaboracin, propias del Derecho Econmico
Socialista, as como las relaciones jerrquicas o de subordinacin,
aplicando consecuentemente los principios de la administracin para la
consecuente centralizacin o descentralizacin en los momentos que se
requieran una u otras instituciones, as como la desconcentracin como
tendencias de la organizacin administrativa, que convenientemente
responda para el cumplimiento de las distintas etapas de los planes
econmicos de las empresas.112

La principal misin del Derecho Econmico es dotar al sector econmico

de los instrumentos normativos y mecanismos tcnicos jurdicos para la
regulacin de las relaciones que se establecen en el marco del ejercicio de
la actividad econmica ejercida por los diferentes sujetos de direccin y de
gestin para la elaboracin, ejecucin y el desarrollo de los Planes
Econmico y Financiero de los sistemas empresariales subordinados a los
OACE en los distintos niveles de la Administracin del Estado. El Derecho

112
Constitucin de la Repblica de Cuba. Articulo 16- El Estado Socialista Cubano organiza,
dirige y controla la actividad econmica nacional conforme a un plan que garantice el
desarrollo programado del pas, a fin de fortalecer el sistema socialista, satisfacer cada vez
mejor las necesidades materiales y culturales de la sociedad y los ciudadanos, promover el
desenvolvimiento de la persona humana y de su dignidad, el avance y la seguridad del pas.

En la elaboracin y ejecucin de los programas de produccin y desarrollo participan activa y

consecuentemente los trabajadores de todas las ramas de la economa y de las dems esferas de
la vida social.

155
Econmico a travs del funcionamiento de las estructuras e instituciones
del Derecho Administrativo integradas con las instituciones del Derecho
Civil, utiliza entre otras instituciones a la conocida como persona jurdica,
que resulta el instrumento idneo para darle vida y la capacidad suficiente
a estas entidades, para que puedan ser sujetos de derechos y obligaciones.

Consecuentemente el maestro CASTN TOBEAS define a la persona

jurdica como: Aquella entidad formada para la realizacin de fines
colectivos y permanentes de los hombres, a la que el derecho objetivo
reconoce capacidad para derechos y obligaciones.113 De esta manera,
queda claro, que las personas jurdicas son agrupaciones de personas y/o
patrimonios que cumplen intereses econmicos, sociales o ambos a travs,
esencialmente, de una estructura orgnica bien determinada.

El trmino persona, si bien significa alma, elemento, ente y vida. Se ha

querido atribuir ese concepto solamente al hombre, llegndose al criterio
de utilizar el trmino de persona jurdica en sentido traslativo a las
entidades y agrupaciones porque persona nicamente puede serlo el
hombre. En correspondencia con DEZ-PICAZO y GULLN: La persona
jurdica es siempre, obra del Estado para reconocer y atribuir funciones a
determinadas entidades pblicas o privadas que se le concede capacidad
jurdica por medio de sus rganos y de esa forma nacen y viven como
sujeto de derechos y obligaciones hasta su muerte o extincin.114

Los Estados para organizar el desarrollo econmico de la sociedad a travs

de sus Constituciones acreditan la existencia de una serie de

113
CASTN TOBEAS, Jos, Derecho Civil comn y foral, tomo I, Reus, Madrid, pp. 396.
114
DEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN, Sistema de Derecho Civil, volumen I, 8 edicin,
Tecnos, Madrid, 1992, pp. 617.

156
organizaciones supraindividuales que ocupan un lugar preeminente en la
sociedad. Para profundizar sobre el asunto que excede el objetivo del
presente tema, resulta necesario el estudio del trabajo de la profesora
Martha Prieto Valds115, donde la autora afronta la expresin
constitucional y el desempeo de los rganos de direccin y gestin como
sujetos del Derecho Administrativo y Econmico en funcin del desarrollo
social de la nacin.

Los sujetos que operan en la economa cubana pueden ser personas

naturales o personas jurdicas. Siempre y cuando estn legalmente
autorizadas a operar en el marco de la economa cubana. Se clasifican en
sujetos de direccin y sujetos de gestin. Los sujetos de direccin estn
identificados en la esfera administrativa a travs de los rganos de la
Administracin Central del Estado, conformados por los ministerios, los
institutos y los Consejos de la Administracin del Poder Popular116 en sus
distintos niveles de direccin, control gubernamental y limites de
competencia. En cuanto a la esfera poltica, los sujetos de direccin se
identifican por la va de las instancias del Partido Comunista de Cuba y las
organizaciones de masas dentro de las atribuciones que por el mandato
constitucional le han sido conferidas.

115
Sobre la temtica del carcter normativo Derecho Constitucional, vid. PRIETO VALDES,
Martha, Reflexiones en torno al carcter normativo de la Constitucin, en PEREZ
HERNANDEZ, Lissette y PRIETO VALDES Martha (compiladoras), Temas de Derecho
Constitucional Cubano, Flix Varela, La Habana, 2004, pp 26-39.
116
Constitucin de la Repblica de Cuba. Los Captulo X rganos Superiores del Poder
Popular; Capitulo XI La Divisin Poltico-Administrativa y el Capitulo XII rganos Locales
del Poder Popular, define las atribuciones, funciones y competencia de estos sujetos de
direccin econmica.
Decreto Ley No.67 del 19 de abril de 1983. Organizacin de la Administracin Central del
Estado.
Decreto Ley No.147 de 21 de abril de 1994. Reorganizacin de la Administracin Central del
Estado.
157
A partir de la ltima dcada del pasado Siglo, nuestro pas inici una nueva
etapa, nunca antes vivida desde el triunfo revolucionario, por causas
externas como la desaparicin del campo socialista, la desintegracin de la
URSS y el recrudecimiento del bloqueo, junto a factores internos que
condujeron a la implantacin del perodo especial. Ante esta situacin,
surgi la necesidad de adoptar una serie de transformaciones con el
objetivo de enfrentar la difcil situacin econmica y financiera, al mismo
tiempo de ir preservando las conquistas sociales alcanzadas hasta ese
momento por la Revolucin. Estos cambios que no significaron el
desmantelamiento de la propiedad social tienen un sustento constitucional
y advierten en nuestro sistema empresarial dos grandes sectores.117

Los cambios ocurridos, influyen en las tipologas que adoptan las

entidades econmicas en nuestro pas en correspondencia con sus formas
de propiedad, destacndose dos grandes sectores que conforman los sujetos
de gestin: mediante entidades de carcter estatal y las entidades de
carcter no estatal. Dentro de este ltimo sector podemos a la vez
distinguir varios grupos, tales como el cooperativo; el mixto y el privado,
el sector estatal sigue y seguir teniendo un papel predominante en nuestra
economa, a pesar de la aparicin de otros tipos de entidades del sector no
estatal ya mencionados y la inversin de capital extranjero, lo cual
constituye la apertura a una privatizacin sui generis, que en modo alguno
significa que estemos ante una variante neoliberal, como salida a nuestras
dificultades econmicas, se trata de permitir la utilizacin de formulas
econmicas no estatales que encuentran su expresin jurdica en la forma
de propiedad que introduce el artculo 23 de la Constitucin y en

117
GARCA CUZA, Juan Emigdio El Rgimen Jurdico para la Inversin de Capital
Extranjero en Cuba en Boletn Instituto de Investigaciones Jurdicas No.83 Mayo-Agosto 1995
Boletn Mexicano de Derecho Comparado UNAM Mxico D.F pp 629-659. (en buscador
INTERNET GOOUGLE por el nombre del autor)

158
correspondencia con el pensamiento poltico econmico de la alta
direccin del Estado, consistente en que nada que pueda ser propiedad de
todo el pueblo o de un colectivo de trabajadores debe ser privatizado.118

Entre los sujetos relacionados con las funciones de direccin. Adems de

los organismos polticos sociales y de masas se encuentran los Organismos
de la Administracin Central del Estado, en los momentos actuales
conformados por los Ministerios y los Institutos, regulados al amparo del
Decreto-Ley N 147/1994 de 21 de abril, De la Reorganizacin de la
Administracin Central del Estado. Tambin se encuentran los Consejos
de la Administracin del Poder Popular, tanto a nivel provincial como
municipal, a los que se les subordina tambin un conjunto importante de
entidades. Segn el Decreto-Ley N 192/1999 De la Administracin
Financiera de Estado, las provincias y municipios reciben anualmente
asignaciones del presupuesto del Estado.

Las unidades presupuestadas constituyen el eslabn primario del sistema

de la actividad presupuestada a travs de la cual se organiza la prestacin
de los servicios a la poblacin, a las actividades administrativas, las
investigaciones cientficas y otras que son financiadas por el presupuesto
del Estado. Esta unidad slo dispone de un presupuesto de ingresos y
gastos y debe brindar informacin estadstica permanente, regulada
jurdicamente por el referido Decreto-Ley N 192/1999 De la
Administracin Financiera del Estado.

En cuanto a los sujetos de gestin estos estn divididos en los sectores,

pblico o estatal y el sector no estatal, que comprende los grupos, privado,
cooperativo y mixto.

118
CASTRO RUZ, Fidel, Conversacin sostenida con Federico Mayor Zaragoza, 28 de enero del
159
El Sector Estatal
Empresas estatales independientes
Uniones y Grupos Empresariales
Unidades Presupuestadas
Unidad Bsica de Produccin

El Sector No Estatal
Grupo Privado
Sociedades mercantiles cubanas
Sociedades civiles cubanas
Sociedades mercantiles 100% extranjera
Empresa de organizaciones polticas
Asociaciones y organizaciones no gubernamentales
Fundaciones
Pequeos agricultores
Trabajadores por cuenta propia

Grupo Cooperativo
Cooperativa de produccin agropecuaria
Cooperativa de crditos y servicios
Otras

Grupo Mixto
Empresas mixtas de capital estatal nacional y capital extranjero

2000, Tabloide Especial, pp. 2.

160
III.2- La direccin de la economa nacional y el sector estatal
Visto as de forma general los sujetos de direccin y sujetos de gestin que
por mandato estatal sus funciones estn vinculadas a las actividades
econmicas del Estado, tratemos a cuatros de estos sujetos de direccin,
que por sus funciones globales inciden en gran medida en la direccin,
orientacin desarrollo y control de los planes econmicos y financieros en
nuestra sociedad, son ellos: el Ministerio de Economa y Planificacin; el
Ministerio de Finanzas y Precios; la Oficina Nacional de Administracin
Tributaria y el Banco Central de Cuba. En modo alguno significa que otros
OACE como el Ministerio del Trabajo, por citar un ejemplo, no se
vinculen a los planes econmicos. Resulta que este organismo dada su
incidencia con los recursos humanos; la poltica de empleo y los salarios;
la seguridad social; la proteccin e higiene del trabajo; la disciplina laboral
entre otros contenidos encaminados a garantizar los intereses de nuestra
clase obrera, son tratados por el Derecho Laboral. En ese miso sentido el
Ministerio de Comercio Interior y el de Comercio Exterior e Inversin
Extranjera son objeto de estudio del Derecho Mercantil y el de Ciencia
Tecnologa y Medio Ambiente por las asignaturas del Derecho a la
Propiedad Industrial y la referida al Derecho Ambiental. Se trata que no he
querido invadir el campo de estudio de otras asignaturas, lo cual en
Derecho Econmico por su objeto de estudio resulta bastante difcil.

III.2.1- El Ministerio de Economa y Planificacin

De acuerdo con el Acuerdo No. 2818 /21.94.94 del Comit Ejecutivo del
Consejo de Ministros, el Ministerio de Economa y Planificacin es el
organismo encargado de dirigir, ejecutar y controlar la aplicacin de la
poltica del Estado y del gobierno en materia de planificacin, estadstica,
normalizacin metrologa y control de la calidad, planificacin fsica y
diseo industrial y adems de las funciones comunes a todos los

161
organismos de la administracin central del estado, tiene las atribuciones y
funciones especficas siguientes:
Elaborar los proyectos de plan anual y del programa de desarrollo a
mediano plazo para el conjunto de la economa, teniendo en cuenta los
nuevos sistemas de gestin empresarial y otras transformaciones en los
mecanismos econmicos y determinar para los sectores no estatales los
mtodos de concertacin y acuerdos ms adecuados para propiciar el
cumplimiento de los objetivos trazados. Presentar al gobierno, para su
aprobacin, las propuestas de planes y programas as como las medidas y
polticas que se requieren adoptar para su cumplimiento.

Elaborar, con la participacin de los organismos del estado que

corresponda, la estrategia econmica y proponerla al gobierno, coordinar,
a partir de su aprobacin la aplicacin de la poltica econmica general con
los organismos del estado y los consejos de administracin provinciales, de
manera que, entre todos exista la mayor unidad de accin, teniendo en
cuenta los sectores estatal, cooperativo, mixto y privado de la economa.

Organizar y dirigir, con la participacin de los organismos

correspondientes, el trabajo de confeccin de los planes. Dictar
instrucciones normativas y metodolgicas en materia de planificacin.

Controlar el cumplimiento de los planes, as como de la marcha de la

economa, informar al gobierno y proponer las recomendaciones
necesarias acerca de las medidas y correcciones aplicar.

Elaborar propuestas sobre el perfeccionamiento del sistema de direccin y

planificacin de la economa y del sistema de gestin empresarial con la

162
participacin de los dems organismos del estado y los consejos de
administracin provincial.

Evaluar los efectos en la economa nacional derivados de las

transformaciones en los mecanismos econmicos que se apliquen en el
sistema empresarial estatal, rgimen de propiedad, participacin del capital
extranjero y la vinculacin y complementacin de la economa estatal con
la cooperativa, mixta y privada y proponer las medidas que correspondan.

Autorizar la creacin, traspaso, fusin y extincin de las empresas, uniones

de empresas de organizacin econmica o unidad presupuestada, odo el
parecer del Ministerio de Finanzas y Precios, el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, el Ministerio de Ciencia, Tecnologa y Medio Ambiente
y otros organismos segn corresponda.

Elaborar y proponer las acciones para la administracin y distribucin

sistemtica de las divisas del pas, incluidas las facilidades crediticias,
teniendo en cuenta las prioridades establecidas y ejercer el control de las
decisiones que se adopten.

Orientar la poltica en relacin con la distribucin de los recursos

materiales principales, evaluando el comportamiento de los principales y
sus efectos en las actividades bsicas del pas. Elaborar los balances de
combustible, energa elctrica, alimentos y otros recursos fundamentales
para la economa.

Controlar el cumplimiento de la acumulacin de reservas consideradas en

el plan de la economa nacional y la aprobacin de los prstamos que se
solicitan y la devolucin de los que se aprueben.

163
Proponer la poltica nacional energtica, en coordinacin con el MINBAS
y los organismos correspondientes; controlar la ejecucin de la misma, as
como el uso de todos los portadores energticos.

Participar en la elaboracin de las polticas sociales y evaluar

integralmente el efecto sobre la poblacin y la economa; velar por el
mejoramiento de las proporciones entre la oferta y la demanda de bienes de
consumo y entre los ingresos y egresos de la poblacin.

Proponer la poltica alimentaria del pas conjuntamente con los organismos

que correspondan, y controlar la ejecucin de la misma promoviendo una
mayor produccin nacional de alimentos.

Dictar las normas que regulan las funciones, obligaciones y relaciones de

las principales entidades que participan en el proceso inversionista e
instrumentar su aplicacin.

Evaluar desde su inicio los proyectos de inversiones estatales y mixtas de

mayor magnitud e importancia, a ejecutar dentro o fuera del pas,
aprobando o sometiendo a la aprobacin del gobierno las inversiones que
corresponda, segn los lmites que se fijen en la legislacin al respecto.

Participar en la promulgacin de polticas para el desarrollo de inversiones

y negocios con extranjeros en Cuba, as como en la evaluacin de las
empresas mixtas y asociaciones que se propongan y el anlisis de los
resultados de la gestin de las mismas, una vez creadas.

Participar en la elaboracin de la poltica econmica externa, que

comprende: la poltica comercial, arancelaria, cambiaria, de colaboracin y

164
financiero-crediticia, incluida la renegociacin de las deudas, con vistas a
lograr la correspondencia con los objetivos de desarrollo econmico y
social del pas.

Participar en la formulacin de la poltica nacional para el desarrollo y

promocin de exportaciones.

Dirigir la elaboracin de estudios y propuestas encaminados a la

participacin en Cuba en acuerdos econmicos con otros pases y
asociaciones regionales de integracin econmica.

Realizar estudios y propuestas dirigidas a lograr el desarrollo integral de

los territorios y provincias del pas. Proponer las medidas a tomar para
propiciar que los recursos disponibles se distribuyan teniendo en cuenta las
caractersticas territoriales.

Organizar, y controlar en coordinacin con el Ministerio de las Fuerzas

Armadas Revolucionarias las tareas relacionadas con la preparacin de la
economa para la defensa, referidas a la planificacin de los planes de
tiempo de guerra.

Participar con el Ministerio de Finanzas y Precios en la elaboracin del

presupuesto del Estado, aportando los elementos generales del plan y
principales balances de la economa que lo enmarcan; coordinar los
criterios de prioridad respecto a los planes sectoriales y participar en la
conformacin de los criterios sobre la poltica fiscal.

165
Participar con el Ministerio de Finanzas y Precios en la elaboracin y
propuesta de la poltica general de formacin y modificacin de los precios
y tarifas mayoristas y minoristas.

Participar en los estudios y propuestas de polticas monetaria.

Dirigir y controlar la aplicacin de la poltica estatal en materia de

estadstica y centralizar y emitir la informacin estadstica oficial del pas,
incluyendo los sectores estatal, cooperativo, mixto y privado.

Dirigir, coordinar, ejecutar en lo que corresponda, y controlar las

actividades de investigacin sobre los problemas econmico- sociales.

Participar en las acciones para la preservacin del medio ambiente con el

propsito de su incorporacin al plan de la economa nacional.

Dirigir y controlar la aplicacin de la poltica estatal en materia de

normalizacin, metrologa y control de la calidad.

Dirigir y controlar la aplicacin de la poltica estatal en lo relativo al

Diseo Industrial.

Dirigir y controlar la aplicacin de la poltica estatal en relacin con el

planeamiento territorial, la localizacin de las inversiones, el urbanismo y
los aspectos de la arquitectura relacionados con este ltimo, as como
otros trabajos de la planificacin fsica.

Dirigir y controlar la poltica sobre la recuperacin de los desechos de

materias primas y residuos materiales reutilizables.

166
III.2.2- El Ministerio de Finanzas y Precios
De acuerdo con el Acuerdo No. 3944/19.03.01 del Comit Ejecutivo del
Consejo de Ministros, el Ministerio de Finanzas y Precios es el organismo
encargado de dirigir, ejecutar y controlar la aplicacin de la poltica
financiera, tributaria, de precios y de seguros, del Estado y del Gobierno,
asesorndolos en esta poltica, dirigir y controlar la organizacin de la
Administracin Financiera del Estado; y, adems de las funciones comunes
a todos los organismos de la Administracin Central del Estado, tiene las
atribuciones y funciones especficas siguientes:

Participar, de conjunto con los ministerios de Economa y Planificacin y

de Trabajo y Seguridad Social y el Banco Central de Cuba, en la
elaboracin de las proyecciones y evaluaciones de los principales
indicadores de la economa nacional, que permitan proponer polticas
estructuradas integralmente en materia de planificacin: financiera y
tributaria, cambiaria y monetaria, laboral, salarial y de seguridad social.

Confeccionar, sobre la base de las directivas y prioridades fundamentales

establecidas por el Consejo de Ministros, los lineamientos y directivas
especficas para la elaboracin del anteproyecto del Presupuesto del
Estado.

Dirigir la elaboracin, ejecucin y liquidacin del Presupuesto del Estado,

ejecutando todas las funciones que al respecto le confiere el Decreto-Ley
No. 192 de 1999 De la Administracin Financiera del Estado.

Organizar la elaboracin de los Anteproyectos de Presupuestos de los

rganos y Organismos del Estados y sus correspondientes dependencias.

167
Elaborar el Anteproyecto del Presupuesto del Estado para su presentacin
al Consejo de Ministros, y una vez aprobado por la Asamblea Nacional del
Poder Popular, asegurar su ejecucin.

Coordinar, administrar y controlar la ejecucin del Presupuesto del Estado,

dictando cuantas disposiciones fueran necesarias; presentar informes
peridicos al Consejo de Ministros y, a partir de sus resultados, de la
situacin de la deuda pblica, la liquidez monetaria y otros indicadores
financieros, proponer las medidas financieras correspondientes.

Organizar y dirigir los trabajos para practicar la liquidacin del

Presupuesto del Estado en cada ao fiscal, elaborando el Informe Final de
la Liquidacin del Presupuesto del Estado para su presentacin al Consejo
de Ministros.

Establecer las disposiciones requeridas para el establecimiento y

financiamiento del sistema de tesorera; dirigir el sistema de tesorera,
integrado por el conjunto de instituciones, normas y procedimientos que
intervienen en la recaudacin de los recursos financieros, en los pagos y
operaciones que configuran el flujo de fondos del sector pblico y en la
custodia de las disponibilidades que se generen.

Elaborar el Presupuesto de Caja, otorgando los recursos financieros segn

lo aprobado en la Ley del Presupuesto del Estado para el ao en cuestin;
controlar los flujos de fondos de acuerdo con las obligaciones de pago y
las disponibilidades de recursos existentes, bajo el principio de la unidad
de caja.

168
Administrar, en coordinacin con el Banco Central de Cuba, la liquidez del
sector pblico, fijando polticas sobre el mantenimiento y utilizacin de los
saldos de caja.

Proponer y llevar los registros contables en el sistema de tesorera y

realizar ajustes peridicos de la ejecucin del Presupuesto de Caja y del
movimiento de fondos del Presupuesto Central.

Emitir valores pblicos nacionales y avalar a nombre del Estado cubano,

los que emitan otras entidades nacionales legalmente autorizadas.

Normar el funcionamiento, organizacin y desarrollo del sistema de

contabilidad gubernamental que establece el Plan de Cuentas nico y el
conjunto de normas, principios y procedimientos para la recopilacin,
valuacin, procesamiento y posterior exposicin de los hechos que
caracterizan la actividad econmico-financiera del sector pblico.

Elaborar y perfeccionar el sistema de contabilidad gubernamental

contentivo de los principios de contabilidad generalmente aceptados, las
normas de valoracin y de exposicin, el nomenclador y los contenidos
econmicos de las cuentas, los estados financieros y dems informaciones
necesarias.
Establecer el registro sistemtico y oportuno de las transacciones que se
originen dentro del sector pblico o entre ste y los dems sectores, que
afecten la situacin financiera del mismo, asegurando que la informacin
contable est debidamente ordenada y clasificada a fin de viabilizar el
control y la auditora.

169
Elaborar y presentar a la Asamblea Nacional del Poder Popular, y a otras
instancias que as lo requieran, las informaciones derivadas de la
Contabilidad Gubernamental y el Balance General de la Nacin.

Elaborar, proponer y ejecutar la poltica referente a los ingresos del

Presupuesto del Estado y en particular la poltica tributaria, incluyendo los
ingresos arancelarios, as como velar por la aplicacin de las leyes relativas
a impuestos y otros ingresos no tributarios; perfeccionar la organizacin
para su recaudacin en todo el pas; organizar y dirigir la auditora fiscal,
adoptando las medidas para contrarrestar la evasin fiscal, proponer, emitir
y controlar las exenciones y modificaciones que correspondan segn la
poltica impositiva aprobada, incluyendo los aranceles.

Organizar la valuacin y control del patrimonio estatal y la evaluacin

econmico-financiera de las sociedades mercantiles y entidades con
participacin del Estado cubano, dictando cuantas regulaciones sean
necesarias al efecto.

Elaborar y en su caso, proponer la legislacin y los sistemas que aseguren

la integridad y el control financiero de los intereses del Estado cubano en
entidades pblicas, privadas y asociaciones con capital extranjero,
incluyendo los principios, normas y procedimientos de contabilidad, costos
y control interno.

Participar, de conjunto con los organismos correspondientes, en la

elaboracin y control de los planes financieros de divisas; elaborar,
proponer y controlar los planes de divisas para operaciones no
comerciales, excluyendo los servicios productivos.

170
Participar y colaborar, con los organismos competentes, en la
renegociacin de la deuda externa del Estado cubano y de la que ste sea
garante, as como conocer y avalar a nombre del Estado las que sean
cedidas; participar en la elaboracin y negociacin de las condiciones
econmico-financieras de los tratados internacionales a suscribir por el
Estado cubano con otros pases u organizaciones internacionales y en la
evaluacin de las implicaciones monetario-financieras derivadas de la
colaboracin econmica internacional.

Proponer la poltica del Estado en materia de precios y tarifas; proponer al

Consejo de Ministros las medidas a tomar en materia de precios y tarifas;
aprobar los precios y tarifas que sean de su competencia; dirigir y controlar
la labor de formacin, fijacin y modificacin de los precios y tarifas,
incluyendo los que correspondan a los dems organismos del Estado;
dictar cuantas normas y disposiciones fueran necesarias para asegurar la
poltica de precios del Estado y el Gobierno.

Evaluar la incidencia en el Presupuesto y en el sistema de precios internos,

del comportamiento de los precios del mercado internacional para
exportaciones e importaciones, proponiendo las medidas correspondientes.

Dirigir la supervisin y control de los precios y tarifas mayoristas y

minoristas a todas las personas naturales o jurdicas que corresponda,
elaborando las normas necesarias para ello; supervisar el trabajo de los
rganos y organismos en esa materia y ejecutar las inspecciones que le
correspondan.

171
Normar, desde el punto de vista financiero, el proceso de control y cobro
de multas por contravenciones personales, que ejecutan las entidades
designadas para efectuar las recaudaciones correspondientes.

Dirigir las actividades del seguro, estableciendo, sin perjuicio de los

acuerdos internacionales suscritos por el Estado, las normas reglamentarias
y fiscales correspondientes; autorizar la operacin en el territorio nacional
de empresas de seguros y realizar su supervisin y fiscalizacin; otorgar
licencias para la actividad de corretaje de seguros a personas naturales o
jurdicas.

Participar en las Juntas de Gobierno de las organizaciones superiores de

direccin empresarial y de empresas independientes.

III.2.3- La Oficina Nacional de Administracin Tributaria

De acuerdo con el Acuerdo No. 2915/21.04.95 del Comit Ejecutivo del
Consejo de Ministros, la Oficina Nacional de Administracin Tributaria es
la entidad encargada de velar por la aplicacin de la legislacin relativa a
impuestos y otros ingresos no tributarios; desarrollar la organizacin para
su recaudacin en todo el pas; organizar y dirigir la auditora fiscal
adoptando las medidas requeridas para contrarrestar la evasin fiscal, as
como otras funciones o tareas derivadas de la Ley No. 73, Del Sistema
Tributario, del 4 de agosto de 1994, y otras referidas a la recaudacin de
tributos y aranceles y su control.

Para dar cumplimiento a sus objetivos, la Oficina Nacional de

Administracin Tributaria tendr las atribuciones y funciones siguientes:

172
Garantizar y supervisar el estricto cumplimiento de las disposiciones
legales tributarias y arancelarias.

Favorecer las condiciones para el cumplimiento voluntario de las

obligaciones fiscales, brindando la necesaria informacin y asistencia a los
contribuyentes.

Ejercer la actividad normativa y operativa en cuanto al Registro de

Contribuyentes, el Nmero de Identificacin Tributaria (NIT) y la Cuenta
de Control del Contribuyente y dems procedimientos que aplique.
Determinar el posible potencial de recaudacin.

Controlar sistemticamente el pago de la deuda tributaria en las

condiciones, cuanta y trminos establecidos.

Ejecutar la determinacin administrativa de la deuda tributaria cuando

corresponda y actuar conforme a derecho.

Fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, para lo cual

realizar acciones de inspeccin, investigacin y auditora fiscal.

Ejercitar la va de apremio administrativo para el cobro forzoso de la deuda

tributaria, conforme a lo establecido legalmente, procediendo al embargo
de bienes o cualesquiera otros bienes de la propiedad de un contribuyente,
cuando debidamente quede probado el incumplimiento o la evasin de sus
obligaciones tributarias.

Imponer los recargos y sanciones que procedan por el incumplimiento de

las obligaciones tributarias.

173
Contribuir en la prevencin y deteccin del delito de evasin fiscal y
aplicar las medidas necesarias para su deteccin.

Resolver los recursos que se interpongan contra sus actos administrativos y

ejercer la representacin legal ante los tribunales.

Requerir de las personas naturales y jurdicas toda clase de actuaciones,

informes o antecedentes con trascendencia tributaria, derivados de sus
relaciones econmicas, profesiones o financieras con otras personas.

Recopilar, sistematizar, procesar y analizar la informacin tributaria y no

tributaria.

Gestionar y controlar el cumplimiento de las obligaciones arancelarias que

correspondan de los sujetos obligados con ellas. Controlar su recaudacin.

Analizar las tendencias, insuficiencias y problemas que se manifiesten en

la aplicacin de la legislacin tributaria, formulando las propuestas
correspondientes o adoptando las medidas para lo cual tenga facultad.
De acuerdo con el Artculo 16 del Decreto-Ley No. 169/10.01.97 De las
Normas Generales y de Procedimientos Tributarios, la competencia de la
ONAT abarca la gestin, control, determinacin, recaudacin, y
fiscalizacin de los tributos que por ley se establecen, y se extiende a la
aplicacin de los recargos y sanciones que en su caso correspondan y a la
solucin de las reclamaciones que se presenten contra sus actos.

De acuerdo con el Artculo 19 del citado Decreto-Ley, la Administracin

Tributaria tendr las siguientes atribuciones y funciones principales, sin
perjuicio de las que puedan establecerse en otras disposiciones legales:

174
Velar por la aplicacin estricta de este Decreto-Ley y dems disposiciones
legales tributarias.

Favorecer las condiciones para el cumplimiento voluntario de las

obligaciones tributarias, ofreciendo la necesaria informacin y
asistencia a los contribuyentes.

Ejercer la funcin normativa y operativa en cuanto al Registro de

Contribuyentes, el Nmero de Identificacin Tributaria (NIT), la cuenta
de control del contribuyente y dems procedimientos que aplique al
efecto.

Controlar sistemticamente el pago de la deuda tributaria en las

condiciones, cuanta y trminos establecidos.

Efectuar la determinacin administrativa de la deuda tributaria

cuando corresponda y actuar conforme a Derecho.

Exigir cuando corresponda, garantas suficientes del sujeto pasivo o

responsable para asegurar el cumplimiento de la deuda tributaria.

Fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, entendindose

como tal la realizacin de acciones de inspeccin, investigacin,
auditora fiscal u otras que se determinen, para preservar la disciplina
fiscal. La Fiscalizacin abarca adems la realizacin de acciones de
comprobacin dirigidas a corregir tributos declarados por el
contribuyente, valindose de la informacin que ste aporte, de terceros y
la que obra en poder de la Administracin Tributaria, con la
consiguiente determinacin administrativa resultante.

175
Ejercitar la va de apremio administrativa para el cobro forzoso de la
deuda tributaria, conforme a lo establecido legalmente y proceder al
embargo de bienes y derechos de la propiedad del contribuyente, cuando
debidamente quede probado el incumplimiento de sus obligaciones
tributarias.

Imponer los recargos y sanciones que procedan por el

incumplimiento de las obligaciones tributarias.

Contribuir en la prevencin y deteccin del delito de evasin fiscal y

actuar segn corresponda.

Resolver los recursos que se interpongan contra sus actos

administrativos y ejercer la representacin legal ante los tribunales.

Requerir de las personas naturales o jurdicas, toda clase de actuaciones,

incluyendo la entrega de datos informes y antecedentes con
trascendencia tributaria, derivados de sus relaciones econmicas,
profesionales o financieras con otras personas. Al respecto de esta
obligacin los bancos radicados en el territorio nacional estarn
obligados a dar informes sobre las cuentas y depsitos de titulares,
sujetos pasivos de obligaciones tributarias, cuando lo requiera
expresamente la Administracin Tributaria para fines de
investigacin, fiscalizacin y en procesos de embargo, as como
suministrar informacin sobre el movimiento concreto de las operaciones
contenidas en tales cuentas y registros bancarios.

Recopilar, sistematizar y procesar la informacin tributaria y no tributaria

referida a otros ingresos del Estado.

176
Ejercer el control sobre la recaudacin y el cumplimiento de las
obligaciones arancelarias que correspondan de los sujetos obligados con
estas.

) Excepcionalmente, modificar el ao fiscal, atendiendo a

caractersticas especficas de contribuyentes seleccionados que as lo
aconsejen.

III.2.4- El Banco Central de Cuba y la organizacin financiera

Las disposiciones jurdicas que permitieron adecuar el antiguo y obsoleto
sistema bancario a las nuevas condiciones existentes fueron los Decretos
Ley No. 172 y 173 ambos de fecha 28 de mayo de 1997. Estos
establecieron un sistema bancario integrado por el Banco Central de Cuba
(BCC) y un grupo de bancos e instituciones financieras no bancarias,
capaces de dar respuesta a las necesidades surgidas del desarrollo de
nuevas formas de estructurar las relaciones econmicas internas y externas
del pas.

La puesta en vigor de estos Decretos Leyes, estableci sin dudas el marco

jurdico adecuado para propiciar el desenvolvimiento eficiente de todas las
instituciones financieras, tal y como lo exige el desarrollo actual, ya que
mediante el referido Decreto Ley No.173 se regulan, no solo los bancos
como ocurra con la legislacin vigente hasta mayo de 1997, sino que
tambin quedan sujetas a regulacin las instituciones financieras no
bancarias. Con ello se introducen otros beneficios como la creacin del
Registro General de Bancos y de instituciones financieras no bancarias; se
determinan adems las particularidades de los intermediarios financieros
en cuanto a capital, operaciones y encajes; se precisan las facultades
fundamentales del Banco Central de Cuba en materia de supervisin

177
bancaria; se regula la liquidacin voluntaria, la intervencin y la
liquidacin forzosa, entre otras que constituyeron un paso de avance en
correspondencia con el antiguo sistema.

As, para poder satisfacer la necesidad de brindar servicios universales y

apoyar los requerimientos de crdito del pas, queda constituido el Sistema
Bancario Nacional, encabezado por el Banco Central de Cuba e integrado
por 9 bancos comerciales, 14 instituciones financieras no bancarias, 11
oficinas de representacin de bancos extranjeros en Cuba y 4 oficinas de
representacin de instituciones financieras no bancarias.

III.2.4.1-El Banco Central de Cuba

Este fue creado mediante el Decreto Ley No. 172 de 28 de mayo de 1997,
establecindose como banco central con funciones bsicas bien definidas,
como autoridad rectora de la banca cubana. El BCC es banco de bancos ya
que proporciona a los bancos comerciales casi la totalidad de los servicios
que ellos prestan; es banco del gobierno y su agente fiscal, adems de ser
depositario de la reserva del pas.

Este tiene la misin de emitir la moneda nacional y velar por su

estabilidad; contribuir al equilibrio macroeconmico y al desarrollo
ordenado de la economa; custodiar las reservas internacionales del pas,
proponer e implementar una poltica monetaria que permita alcanzar los
objetivos econmicos que el pas se plantea as como asegurar el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos; para lo cual se traza
como metas lograr la perfeccin del sistema monetario de manera tal que
viabilice la ejecucin de la actividad econmica, adems de normalizar las
relaciones financieras del pas y apoyar las gestiones de crdito de los
bancos integrantes del sistema nacional y de las empresas cubanas

178
mediante contactos bilaterales con otros bancos centrales, organismos de
seguro de crdito a la exportacin y otras instituciones financieras oficiales
y privadas119; prestando especial atencin al perfeccionamiento del sistema
de pagos a travs de su buen funcionamiento, estabilidad y trazando
nuevas estrategias.

Otro de los aspectos de los que se encarga el BCC es de la supervisin,

realizada a travs del rgano de Supervisin Bancaria, el cual es creado a
partir de la constitucin del BCC y tiene como cargo velar por el buen
funcionamiento del sistema financiero, que se lleva a cabo a travs de
inspecciones in situ y a distancia de las instituciones financieras bancarias
y no bancarias que se encuentran autorizadas en el pas. En la prctica se
puede ver a travs del anlisis de las solicitudes de licencias para operar
como instituciones financieras en el territorio y a travs del papel que
desempean los auditores, ya que el BCC cuenta con un equipo encargado
de la vigilancia del funcionamiento de esta actividad.

III.2.4.2- Los Bancos Comerciales

Los bancos comerciales prestan servicios a Empresas Mixtas, Empresas,
Uniones de Empresas, Cooperativas, personas naturales, instituciones
financieras tanto bancarias como no bancarias, oficinas de representacin,
etc.; segn corresponda con su licencia y objeto social, fundamentalmente
en lo que a cobros y pagos respecta. El Decreto Ley No. 173 de 28 de
mayo de 1997, Sobre los Bancos e Instituciones Financieras no
Bancarias, en su artculo primero apartado uno establece que estos son
personas jurdicas constituidas con arreglo a las leyes de Cuba o del
extranjero autorizados a captar depsitos, incluidos los depsitos a la vista,

119
Sistema Bancario y Financiero de Cuba. Banco Central de Cuba, Ediciones Pontn Caribe,
S.A. Quinta Edicin. La Habana, 2002. Pg.13- 18.

179
a colocar los recursos captados, intermediar en operaciones de cobros y
pagos y a prestar servicios afines a las actividades referidas.

Dentro de los bancos comerciales existentes en el pas est el Banco

Nacional de Cuba (BNC), el cual se cre en 1948 y actu como Banco
Central del Estado hasta la aprobacin del Decreto Ley No. 172/97 y del
Decreto Ley No. 181 de fecha 23 de diciembre de febrero de 1998 que le
otorgan funciones de banco comercial, adems de llevar el control y
registro de la deuda externa. Obtiene y otorga crditos en moneda nacional
y libremente convertible. Centraliza las relaciones con las entidades
extranjeras de seguro de crdito oficial a la exportacin, segn lo decida el
Banco Central de Cuba.

El Banco de Crdito y Comercio (BANDEC), que surge a partir del

Acuerdo 3215 del Comit Ejecutivo del Consejo de Ministros de 12 de
noviembre de 1997, con el carcter de banco estatal y funciones de banca
comercial y con licencia general otorgada por el BCC, presta servicios
tradicionales de la banca cubana como servicios de financiacin, de
cuentas, de transferencias de fondo, servicios de cajas, entre otros; adems
de otros servicios como la administracin de fondos, fideicomisos y
servicios tcnicos a las inversiones que le brindan a los clientes un amplio
espectro de posibilidades para satisfacer sus necesidades .

El Banco Popular de Ahorro (BPA), creado por el Decreto Ley No. 69 de

18 de mayo de 1983, est dedicado a la captacin de recursos monetarios
temporalmente libres de la poblacin y a conceder crditos a la misma.
Este realiza actividades de gran trascendencia social, ya que financia
actividades de sectores productivos y de servicios como resultado de
negocios conjuntos con otras instituciones. En 1997 le fue concedida la

180
licencia universal para realizar todo tipo de operaciones. Actualmente
cuenta con los medios para mantener una presencia activa en el mercado
empresarial, por lo que ofrece una amplia oferta de productos y servicios
financieros como prstamos, lneas de crditos, descuentos comerciales,
etc.

Tambin est El Banco Exterior de Cuba (BEC), el cual es un banco de

propiedad estatal dotado de autonoma orgnica, personalidad jurdica
independiente, patrimonio propio y licencia general. Este desarrolla
funciones inherentes a la banca universal (de mltiples servicios). Brinda
una atencin preferente a las operaciones vinculadas al comercio exterior y
especialmente al financiamiento y apoyo tcnico para el desarrollo de
exportaciones no tradicionales. Realiza aperturas y operaciones de cuentas
bancarias para los cobros y pagos en Cuba y en el extranjero; cobranzas y
trmites sobre ttulos valores, emisin de cartas de crdito, garantas y
avales; obtiene y otorga crditos en moneda nacional y divisas; realiza
inversiones en otras entidades financieras o empresas radicadas en Cuba y
en el exterior. Mantiene relaciones oficiales directamente con entidades
extranjeras de Seguro de Crdito Oficial a la Exportacin a su entera
responsabilidad.

Por otra parte existe el Banco Financiero Internacional S.A. (BFI), que es
una entidad bancaria, inscrita como sociedad annima al amparo del
Decreto Ley No. 84, del 13 de octubre de 1984. Est facultado para realizar
las operaciones propias de un banco comercial, fundamentalmente en
moneda libremente convertible, entre ellas: recibir y otorgar depsitos en
efectivo, a la vista o a trmino; recibir y otorgar servicios especializados en
es crditos financieros, transferencia de fondos hacia y desde el extranjero,
etc. Su principal objetivo est dirigido a la diversificacin de los servicios

181
que presta, as como el desarrollo de la actividad crediticia de las empresas
cubanas, los servicios relacionados con la banca remota y electrnica,
concentrando sus esfuerzos en los negocios bancarios con las personas
jurdicas y naturales extranjeras, asociaciones econmicas y empresas
mixtas.

El Banco Internacional de Comercio S.A. (BICSA), constituido mediante

escritura de Constitucin No. 49, de 29 de octubre de 1993 , protocolizada
ante la Notara Especial del Ministerio de Justicia de la Repblica de Cuba,
tiene como actividad fundamental la banca de empresas. Sus clientes
institucionales tanto nacionales como extranjeros, reciben un completo
servicio de cuentas, mientras que las entidades nacionales disfrutan de
grandes facilidades crediticias, lo que permite que todos los sectores de la
economa se beneficien.

El Banco Metropolitano S.A. (BM) surge en junio de 1996 como una

sociedad constituida por acciones, inscripta en el Registro Central de
Compaas Annimas, ofreciendo posibilidades de aperturas de cuentas en
diversas monedas libremente convertibles, transferencias de fondo hacia el
extranjero, emisin de cheques certificados, entre otros. En la actualidad es
el banco de la capital, que brinda toda la gama de servicios que se
requieren en la urbe.

El Banco de Inversiones S.A. (BI), creado mediante la Escritura de

Constitucin No. 344 del 14 de febrero de 1996, emitida por la Notaria
Especial del Ministerio de Justicia de la Repblica de Cuba, est facultado
para dedicarse a la actividad bancaria de todo tipo y especialmente a lo
relacionado con el financiamiento y administracin de inversiones,
actuando como agente de cualquier persona natural o jurdica en materias

182
burstiles, custodia de acciones y obligaciones, negociacin con hipotecas
y valores. Este es el nico banco de inversin en el pas que cuenta con
servicios especializados en esta materia.

Como ltimo y ms reciente existe el Banco Industrial de Venezuela- Cuba

S.A. (BIVC), creado bajo el amparo de la Ley No. 77 Ley de Inversin
Extranjera, que tiene entre sus funciones recibir y otorgar prstamos u
otras modalidades de crdito o financiamientos, con garanta o sin ella, el
cual administra bienes, realiza estudios financieros, de factibilidad u otros;
emite, acepta, avala, endosa y efecta todas las operaciones posibles en
letras de cambio y otros documentos negociables, librados o aceptados por
personas naturales o jurdicas. Opera y emite cartas de garanta, cartas de
crdito y dems documentos relacionados con el comercio internacional.

III.2.4.3- Las Instituciones Financieras no Bancarias

Las Instituciones Financieras no Bancarias son todas aquellas entidades
jurdicas constituidas con arreglo a las leyes cubanas o extranjeras que
cuenten con corredores o agentes de negocios en dinero, que realizan
actividades de intermediacin financiera (con excepcin de la captacin de
depsitos) tales como: entidades de arrendamiento financiero (leasing) de
bienes muebles e inmuebles, de administracin de carteras de cobro o
factoraje (factoring), compaas o casas financieras, de operacin de
fideicomiso, de fondos mutuales de inversin y otras familiares. Adems
poseen autonoma orgnica, personalidad jurdica y patrimonio propio.
Estn obligadas a entregar sus balances y estados financieros al BCC que
las supervisa; por otra parte para poder cumplir con sus funciones tienen
suscritos acuerdos de corresponsala con bancos extranjeros.

183
El Decreto Ley No. 173/97 establece en su artculo 38 cules son las
actividades que estas pueden realizar entre las que menciona la
administracin de activos monetarios y otros ttulos valores,
transferencias, operaciones de compensacin y de giro por su propia
cuenta, as como por cuenta de terceros y realizar inversiones, siempre de
acuerdo a las regulaciones que dicte el BCC.

Estas instituciones financieras no bancarias no pueden colocar en el

exterior los productos que obtengan, ni comprar mercancas y bienes que
no sean indispensables para su funcionamiento. Tampoco pueden captar
recursos por cuenta de terceros, ni entregar dinero en efectivo en los
crditos que otorgan, ni realizar operaciones de compraventa de moneda
extranjera en Cuba o en el exterior, salvo la autorizacin expresa del BCC
como ha sucedido, por ejemplo, con las Casas de Cambio. Entre las
instituciones financieras no bancarias podemos mencionar:

El Grupo Nueva Banca S.A., constituido mediante escritura pblica en

1993, pero comienza sus operaciones como Grupo Financiero en 1995.
Este se mantiene en la actualidad aunque con menor actividad. El BCC le
otorg licencia especfica autorizndolo a actuar y realizar operaciones de
intermediacin financiera por tiempo indefinido en moneda libremente
convertible. Tiene como objeto social efectuar inversiones en compaas y
negocios tanto en Cuba como en el extranjero, ente otras funciones.

Casas de Cambio S.A. (CADECA) creadas en 1994, otorgndosele una

licencia especfica, que la autoriz a realizar operaciones de compra y
venta de billetes de banco y cheques de viajeros, canje de cheques
bancarios, operaciones con tarjetas de crdito, de dbito y otros servicios

184
relacionados con su actividad, en moneda nacional y extranjera. Fija el tipo
de cambio aplicable a las operaciones que realiza.

La Compaa Fiduciaria S.A. (CF) creada en 1996 y modificada en el 2001

se le otorg la licencia especfica para que se dedique a la actividad
financiera y fiduciaria, por tiempo indefinido, en el pas. Esta ha venido
experimentando una posicin de crecimiento sostenido en sus magnitudes
financieras y en los aspectos operativos y organizacionales.

RAFIN S.A., fue creada en 1997 con licencia especfica para dedicarse a la
actividad financiera en Cuba. Brinda los servicios financieros de factoraje,
descuentos de efectos comerciales en sus diversas modalidades (leasing,
confirming, avales y garantas) y ha beneficiado a sucursales, agentes de
sociedades, empresas estatales, etc.

FIMEL S.A. se fund en 1998 con licencia especfica para dedicarse a la

actividad financiera. Entre sus funciones encontramos: financiar
inversiones, realizar operaciones de leasing y factoraje, brindar servicios
de ingeniera financiera, gestora de negocios, consultora en materias
econmicas y financieras. Para el desarrollo de sus funciones esta puede
asociarse con entidades afines tanto nacionales como extranjeras, as como
participar como accionista en otras compaas annimas.

La Corporacin Financiera Azucarera S.A. (ARCAZ), creada en el 2002,

con licencia especfica que la reconoce y faculta para realizar operaciones
de intermediacin financiera en divisas en el territorio nacional, vinculadas
con el complejo agroindustrial cubano. Su constitucin y funcionamiento
est relacionado con el esfuerzo por dinamizar y diversificar este
importante sector de la economa nacional, renovando y modernizando los

185
mtodos e instrumentos para su gestin financiera. Mantiene relaciones de
negocios directas con las entidades de produccin y servicios del sector.

La Corporacin Financiera Habana S.A. (CFH), creada por Caja Madrid y

Banco Popular de Ahorro en 1998, con licencia especfica otorgada para
un perodo de 20 aos. Es la primera empresa mixta del sector financiero
cubano que facilita a sus clientes todo tipo de servicios financieros y de
asesoramiento sobre sus operaciones comerciales e inversionistas. Uno de
sus objetivos es el apoyo a las empresas que operan o desean establecer su
actividad en el territorio cubano con independencia de su sector o
nacionalidad.

La Financiera CIMEX S.A. (FINCIMEX), del Grupo Cimex, fue

constituida en 1984 en la Repblica de Panam y creada como sociedad
privada cubana en 1995, con licencia especfica para realizar determinadas
operaciones de intermediacin financiera como: gestionar y administrar las
remesas de ayuda familiar desde el extranjero hacia Cuba, financiar
operaciones de exportacin, realizar operaciones de arrendamiento
financiero, etc. Adems de contar con licencia de tipo A para la emisin y
operacin de cualquier tipo de tarjeta plstica.

La Financiera para el Turismo S.A. (FINATUR, S.A.), constituida en 1992

para realizar operaciones de intermediacin financiera en divisas en el
territorio nacional por tiempo indefinido. Desde su origen ha respaldado,
mediante financiamiento en divisas, la actividad productiva de un amplio
conjunto de entidades de la agricultura y ganadera, industria alimentaria y
bebidas, industria textil, entre otras con destino al turismo y a las tiendas
de recaudacin de divisas.

186
La Financiera Iberoamericana S.A., creada en el 2002, es una empresa
mixta propiedad conjunta de Banco de Sabadell y Grupo Nueva Banca y
tiene como objetivo social otorgar financiamiento a corto, mediano y largo
plazo a personas jurdicas dentro del territorio nacional.

La Compaa Financiera S.A., creada en el 2000, puede participar en el

capital de otras instituciones financieras, as como administrar fondos en
fideicomiso, entre otras facultades que le fueron otorgadas por el BCC
mediante licencia especfica.

III.2.4.4- Las oficinas de representacin de los bancos extranjeros y de

las Instituciones financieras no bancarias
Son aquellas oficinas autorizadas a actuar en el territorio nacional como
representantes de instituciones financieras extranjeras, por orden y cuenta
de su Casa Matriz y no realizan operaciones activas o pasivas bancarias o
financieras no bancarias, segn establece el Decreto Ley No. 173 de 28 de
mayo 1997 Sobre los Bancos e Instituciones Financieras no Bancarias.

Las oficinas de representacin, tanto de Bancos Extranjeros como de

Instituciones Financieras no Bancarias, tienen como prohibicin expresa el
no realizar operaciones bancarias en el territorio cubano, ya que no
cumplen funciones de bancos o sucursales de estos, sino que llevan a cabo
la gestin y promocin de actividades bancarias que se realizan entre el
banco representado y los del sistema bancario cubano y otras entidades
nacionales. Estas solo actan a travs de sus oficinas de representacin
autorizadas por el BCC, respondiendo a los objetivos de su Casa Matriz ya
que estn avaladas por ellas. Esto no las priva de ocupar un espacio
importante en el sistema bancario y financiero, ya que su principal ventaja
radica en el fortalecimiento de los vnculos comerciales, as como el hecho

187
de crear nuevos mercados y la coordinacin de acuerdos de corresponsala
con los bancos representados. A continuacin se har mencin a ellas.

Oficinas de Representacin de Bancos Extranjeros:

HAVING BANK LTD
BANK OF CANADA
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
BANCO SABADELL S.A.
SOCIET GENRAL
FRANSABANK SAL.
CAJA DE AHORRO Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID.
BANCO NACIONAL DE PARIS BNP
REPUBLIC BANK LIMITED.
CAJA DE AHORRO DEL MEDITERRNEO.
FINANCIERA OCOR

Oficinas de Representacin de Instituciones Financieras no Bancarias:

FINCOMEX LTD
NOVAFIN FINANCIERA S.A.
GILMAR INVESTMENTS INC- OFICINA DE REPRESENTACION
CARIBBEAN TULIP FINANCE INC-OFICINA DE
REPRESENTACION.

III.2.4.5- El rgimen jurdico para la inscripcin y otorgamiento de

licencias por el Banco Central de Cuba
Las entidades mencionadas anteriormente antes de comenzar a operar
necesitan estar inscritas en el Registro General de Bancos e Instituciones
Financieras no Bancarias, el cual se encuentra radicado en el Banco

188
Central de Cuba, ya que es la autoridad rectora, pues las disposiciones que
este dicte son de obligatorio cumplimiento.

Por otra parte para su establecimiento en el pas es necesario el

otorgamiento previo de la licencia correspondiente por el BCC, el cual
establece el alcance y la clase de operaciones que realizan. As ninguna
institucin puede realizar negocios distintos a los establecidos por su
licencia.

La estructura jurdica relacionada con este tema la encabeza el ya

mencionado Decreto Ley No.173/97 y como norma complementaria la
Resolucin 24 de 1999 Reglamento para el Otorgamiento de Licencia a
las Instituciones Financieras y Oficinas de Representacin y su Registro.

En correspondencia con las citadas normas las licencias pueden adoptar

diversas modalidades, tales como: licencias generales, especiales de tipo
A y B, especficas y las de representacin.

Las licencias generales son aquellas que se otorgan exclusivamente a los

bancos nacionales, las cuales le permiten realizar todo tipo de negocio de
intermediacin financiera, en moneda nacional y en divisas en el territorio
nacional, en el centro bancario extraterritorial, en las zonas francas,
parques industriales y en el extranjero. Las especiales de tipo A se otorgan
exclusivamente a los bancos nacionales para realizar operaciones de
intermediacin financiera, en divisas en el territorio nacional, en el centro
bancario extraterritorial, en las zonas francas, parques industriales y en el
extranjero. Las especiales de tipo B se otorgan exclusivamente para
realizar operaciones de intermediacin financiera, en divisas en el centro
bancario extraterritorial, en las zonas francas, parques industriales y en el

189
extranjero. Las especficas son las que se le otorgan a las instituciones
financieras no bancarias y en ella se detallan las operaciones que pueden
realizar y en el territorio en que pueden operar y por ltimo, las de
representacin son las que permiten representar en el territorio nacional a
bancos e instituciones financieras no bancarias extranjeros, actuar por
orden y cuenta de su Casa Matriz, pero no efectuar operaciones activas y
pasivas bancarias o financieras.

Una vez otorgada las licencias, pueden ser modificadas, suspendidas o

canceladas por el BCC, si la institucin a la que se le otorg incurre en
alguna falta como: dejar de ejercer el negocio para el que se otorg la
licencia, no comenzar a operar en un trmino de 180 das despus de
otorgada la licencia, entre otras situaciones previstas en la ley120.

III.2.5- El sector estatal. La unin y la empresa

En tanto y en cuanto el Estado en el sistema capitalista, por consiguiente
de origen burgus, adopta posiciones del ordenamiento socialista, al tener
que realizar intervenciones administrativas de carcter econmico,
precisamente por las propias contradicciones que surgen en el plano de la
socializacin poltica y econmico, se enfrenta con la oligarqua a procesos
de nacionalizacin de la industria, de la banca, del comercio, del transporte
y otros medios de comunicacin, estos procesos administrativos llevan
consigo la creacin de empresas estatales, conocidas tambin como
empresas pblicas, las que desempean un papel importantsimo en el
desarrollo de la sociedad, encaminando sus esfuerzos al aumento de la

120
Artculo 14, Decreto Ley 173 de fecha 28 de mayo de 1997, Sobre los Bancos e
Instituciones Financieras no Bancarias, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica de
Cuba, edicin extraordinaria de 28 de mayo de 1997.

190
produccin de bienes materiales, que tendrn como fin la satisfaccin de
las necesidades cada vez ms crecientes de la poblacin. En esa direccin
se requiere de un rgimen jurdico que norme su trmite de creacin,
desarrollo y extincin, con carcter especial y distintivo a los restantes
agentes del Derecho Econmico, precisamente por el carcter de su
propiedad y los mtodos de direccin administrativa que deber adoptar
para el cumplimiento de su misin econmica y objeto social.

Las formas que adoptan las entidades econmicas de carcter estatal en

nuestro pas se denominan: empresa; unin; unidad bsica y unidad
presupuestada. El rgimen jurdico para estas entidades del Estado est
conformado en dos normas esencialmente distintivas:

- El Decreto N 42/1979 Reglamento de la Empresa Estatal que se

encuentra vigente para las empresas estatales de subordinacin local y

- Las Normas sobre la Unin y la Empresa Estatal del ao 1988 para las
entidades de subordinacin nacional.

Desde el mismo triunfo de la Revolucin el Estado ha venido enfrentando

distintos mtodos y estilos de direccin empresarial que han respondido a
las condiciones y al desarrollo existente de nuestras fuerzas productivas y
sus relaciones jurdicas econmicas. No pretendo valorar los aciertos y
desaciertos del rgimen jurdico del sistema empresarial cubano y su
insipiente empresa consolidada, ya me he referido con marcado
detenimiento a esos aspectos121. Considero que el legislador cubano de
aquellos tiempos, es el mismo de ahora mejorado y ni uno ni otro, son

121
GARCA CUZA, Juan Emigdio. El Perfeccionamiento de la Regulacin Jurdica de la
Economa Nacional en Fundamentos de Derecho Econmico Tomo I ENPES 1988. pp 36-86.

191
diferentes en su condicin humana a los autores de leyes de otros pases,
quienes para todos el presente siempre ha sido y es imperfecto. La
perfeccin est en la aplicacin de los mtodos cientficos para adecuar la
prctica jurdica a superiores teoras que hagan ms eficaz a la norma. El
legislador econmico cubano, ha tenido que enfrentar desde el triunfo de la
Revolucin un sin nmeros de variables para determinar la norma
aplicable y el hecho de que hoy existamos como sistema econmico
socialista, es la respuesta a la calidad de nuestra legislacin, con sus
aciertos o no, pero ha sido el resultado nunca perfecto y siempre
perfectible que se ha elevado sobre las condiciones del momento histrico
y frente al enemigo ms potente y despiadado de los pueblos en desarrollo.

La empresa estatal socialista cubana si bien sometida inicialmente al

control obrero, present mtodos de gestin contaminados por el sistema
capitalista en sus inicios, luego llegaron ms tarde que temprano las
influencias del sistema empresarial de los pases socialistas de Europa del
Este, aspectos tambin ya tratados.122 Me ocupo ahora, convencido
cientficamente de la eficiencia administrativa de la empresa estatal, no
importa la forma de propiedad, sino a su eficacia en la aplicacin del
mtodo econmico en su gestin por la calidad de su plan, y en ese orden
de idea referirme a las expectativas que ofrece el proceso para el
perfeccionamiento empresarial, normas propias del Derecho Econmico,
que tiene como objetivo central atemperar al sistema empresarial cubano a
las condiciones actuales de nuestra administracin, y su desarrollo
econmico en las condiciones actuales que experimenta el mundo
globalizado entorno al Derecho Mercantil y su consiguiente desigualdad de
derechos, por lo que se requiere de un adecuado rgimen de competencia

122
GARCA CUZA, Juan Emigdio. El Rgimen Jurdico de la Planificacin en Fundamentos
de Derecho Econmico Tomo I ENPES 1988. pp 87-136.

192
entre los sujetos que intervienen en nuestras relaciones econmicas, me
refiero al:
Decreto-Ley N 252/2007 Sobre la continuidad y el fortalecimiento del
Sistema de Direccin y Gestin Empresarial Cubano.123 y al Decreto N
281/2007 Reglamento para la implementacin y consolidacin del
Sistema de Direccin y Gestin de la empresa estatal.124

En correspondencia a los Lineamientos de la Poltica Econmica y Social

del Partido y la Revolucin en sus acpites del 13 al 24, se establecen las
acciones encaminadas a perfeccionar a la empresa estatal y a las
cooperativas en funcin de lograr a un agente econmico ms diligente y
eficaz. 125

123
Publicado en Gaceta Oficial de la Repblica, Extraordinaria, N 41, de 17 de agosto del
2007.
124
Publicado en Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, Extraordinaria, N 41, de 17 de
agosto del 2007.
125
13. Se definirn claramente las facultades y los instrumentos financieros a utilizar por las
empresas para dirigir la produccin de bienes y servicios. Se har ms flexible su objeto social
para que stas puedan desplegar al mximo sus potencialidades, segn lo normado.
14. Las finanzas internas de las empresas no podrn ser intervenidas por instancias ajenas a las
mismas; ello slo podr ser realizado mediante los procedimientos legalmente establecidos.
15. El Perfeccionamiento Empresarial se integrar a las polticas del Modelo Econmico a fin
de lograr empresas ms eficientes y competitivas.
16. Las empresas deciden y administran su capital de trabajo e inversiones hasta el lmite
previsto en el plan.
17. Las empresas estatales o cooperativas que muestren sostenidamente en sus balances
financieros prdidas, capital de trabajo insuficiente, que no puedan honrar con sus activos las
obligaciones contradas o que obtengan resultados negativos en auditorias financieras, sern
sometidas a un proceso de liquidacin o se podrn transformar en otras formas de gestin no
estatal, cumpliendo con lo que se establezca
al respecto.
18. Se eliminar el subsidio por prdidas a las empresas y como norma, no recibirn
financiamientos presupuestarios para realizar producciones de bienes y servicios.
19. Las empresas, a partir de las utilidades despus de impuestos, cumplidos los compromisos
con el Estado y los requisitos establecidos, podrn crear fondos para el desarrollo, las
inversiones y la estimulacin a los trabajadores.
20. Los ingresos de los trabajadores y sus jefes en las empresas estatales y las formas de gestin
no estatal estarn vinculados a los resultados que se obtengan.
21. Las empresas y las cooperativas pagarn a los Consejos de la Administracin Municipal
donde operan sus establecimientos, un tributo territorial, definido centralmente, teniendo en
cuenta las particularidades de cada municipio, para contribuir a su desarrollo.
193
El Profesor Narciso Cobo, destaca que Las Normas sobre la Unin y la
Empresa Estatales, puestas en vigor para las entidades de subordinacin
nacional por Acuerdo del Comit Ejecutivo del Consejo de Ministros,
adoptado el 7 de julio de 1988, se propusieron constituir, ms que un
cuerpo definitivo de reglas conductoras de la actividad empresarial, un
marco jurdico propiciador de su gradual reorganizacin, conforme a los
requerimientos de las transformaciones econmicas iniciadas en el pas.126
Conjuntamente con estas entidades tradicionales, han surgido nuevos tipos
empresariales estatales con el objetivo de operar en un mbito de mayor

22. Las empresas aportarn parte de sus utilidades despus de impuestos para crear en la
organizacin superior de direccin empresarial un fondo de compensacin destinado a cubrir
desbalances financieros.
23. Las empresas tendrn independencia para la aprobacin de sus plantillas de cargos,
cumpliendo los indicadores establecidos en el plan, que contribuirn a impedir que se
incrementen las plantillas innecesariamente.
24. Los centros de investigacin que estn en funcin de la produccin y los servicios debern
formar parte de las empresas o de las organizaciones superiores de direccin empresarial, en
todos los casos en que resulte posible, de forma que se pueda vincular efectivamente su labor
de investigacin a las producciones respectivas.
126
COBO ROURA. Narciso A. "Notas sobre El Rgimen Jurdico de la Empresa Estatal en
Cuba en Temas de Derecho Econmico. Colectivo de Autores Editorial Flix Varela La
Habana, 2007.

Ya desde antes de celebrar el III Congreso del PCC, la sociedad cubana se vio inmersa en un
proceso de examen y valoracin de los principales problemas que afectaban la construccin del
socialismo y emprendi la rectificacin de los errores y tendencias negativas que venan
manifestndose de manera particularmente acentuada en la direccin de la economa. Ello
conllev un anlisis crtico de las principales limitaciones del Sistema de Direccin y
Planificacin de la Economa vigente y la revisin y supresin de determinados mecanismos
econmicos que propendan a desvirtuar el papel del hombre y junto a ello se emprendi una
simplificacin de los esquemas de direccin con vistas a la eliminacin de trabas burocrticas y
a asegurar una mayor y ms efectiva participacin de los colectivos de trabajadores en la
gestin econmica en busca de una mayor eficiencia, la reduccin de los costos y la elevacin
de la calidad. Esta lnea de profundizacin en el proceso de rectificacin, como suele llamarse,
cobr un registro mayor en la discusin abierta del llamamiento al IV Congreso del Partido y la
celebracin del mismo, cuyos acuerdos se encaminaron a situar este, con la objetividad
necesaria, en las condiciones concretas de una etapa en la que prevalecen un conjunto de
restricciones materiales y financieras, de carcter excepcional, que configuran lo que hoy se
conoce por perodo especial en tiempo de paz. En las expresadas circunstancias, el
perfeccionamiento del sistema empresarial cobra una especial significacin y conlleva la
necesaria transformacin del contenido y funciones de los OACE, encaminndose los cambios
a fortalecer el papel de las uniones y empresas como organizaciones productivas y a precisar las
funciones rectoras y de control de los organismos reduciendo y simplificando sus aparatos
administrativos en los niveles centrales.

194
autonoma y gestin, as como alcanzar mayores niveles crecientes de
eficiencia y competitividad, nacieron as las asociaciones, firmas, grupos
empresariales, granjas estatales, las cuales siguen formando parte del
sistema empresarial estatal, adoptando nuevas formas con el propsito
antes mencionado127.

La empresa estatal contina considerndose el eslabn fundamental del

sistema empresarial cubano, por cuanto puede continuar prevaleciendo el
concepto,128 de que: es una entidad econmica con personalidad jurdica
propia, que constituye el eslabn primario de la economa, y como tal la
base del complejo sistema de la economa nacional identificado con la
produccin y los servicios, para lo cual posee su propio patrimonio y
cuenta bancaria independiente. De este modo, las empresas estatales slo
responden de sus obligaciones con sus recursos financieros por mandato
constitucional129, no respondiendo de las obligaciones de sus organismos
superiores o las del Estado.
Las Uniones, las asociaciones y grupos empresariales, constituyen formas
superiores de organizacin, toda vez que se componen de varias empresas
que se les subordinan, vinculadas por el tipo de actividad que desempean.
Al igual que las empresas estatales, poseen personalidad jurdica propia y

127
Estas nuevas formas organizacionales no cuentan con una regulacin jurdica general, sino
que se rigen por las distintas resoluciones que las crean, emitidas por los diferentes Organismos
de la Administracin Central del Estado.
128
GARCA CUZA, Juan Emigdio. La Empresa Estatal Socialista en Fundamentos de
Derecho Econmico Tomo I ENPES 1988. pp 137-194.
129
El artculo 17 de la Constitucin establece que: El Estado administra directamente los
bienes que integran la propiedad socialista de todo el pueblo; o podr crear y organizar
empresas y entidades encargadas de su administracin, cuya estructura, atribuciones,
funciones y el rgimen de sus relaciones son regulados por la ley.
Estas empresas y entidades responden de sus obligaciones slo con sus recursos financieros,
dentro de las limitaciones establecidas por la ley. El Estado no responde de las obligaciones
contradas por la empresas, entidades u otras personas jurdicas y stas tampoco responden de
las de aqul.

195
patrimonio con las caractersticas antes mencionadas. En este
ordenamiento el sistema empresarial cubano est compuesto por un
conjunto de diferentes tipos de entidades, estatales, privadas y mixtas, pero
la unin y la empresa constituyen las formas organizativas fundamentales
en la direccin para la actividad econmica del Estado. Las restantes
entidades entre las cuales estn las sociedades mercantiles nacionales o
extranjeras, sucursales o agentes extranjeros, empresas mixtas o
cooperativas, que operan en el mercado cubano, son entes que dentro del
sistema se consideran complementarios a la unin y a la empresa estatal
socialista, que a continuacin caracterizaremos como fundamentales
sujetos del Derecho Econmico.

La unin es una forma superior de organizacin empresarial condicionada

por el desarrollo de las fuerzas productivas y de las relaciones de
produccin. Es una entidad econmica con personalidad jurdica propia
que constituye un sistema integrado por empresas, unidades bsicas, o por
ambas. La direccin de la unin debe radicar preferentemente, siempre que
sea racional, en una de sus empresas, la cual funge como empresa
cabecera, sobre la base de que exista una estructura integral que de
solucin a las necesidades de la unin y la empresa.

La empresa es una entidad econmica con personalidad jurdica propia,

tiene la responsabilidad de la ejecucin de las tareas de produccin y
servicios asignadas a travs de su plan tcnico econmico y financiero,
como instrumento fundamental de la poltica del Estado. La empresa puede
existir en forma independiente o integrada a una unin, en ambos casos
mantiene personalidad jurdica independiente a la de su organismo
superior, sea la unin, el grupo empresarial o el organismo nacional.

196
La unidad bsica que puede adoptar la funcin de una fbrica, brigada
integral o permanente de la agricultura, brigada de construccin, base de
transporte, base pesquera, talleres almacenes o simplemente una oficina
operativa, puede formar parte de la organizacin de la unin o empresa y
opera en clculo econmico interno en relacin con la entidad econmica a
la que se subordina.

En su funcionamiento asume las atribuciones que les hayan sido delegadas

por la unin o la empresa, tales como garantizar su fuerza de trabajo en el
territorio, contratar y gestionar recursos materiales, entregar produccin o
prestar servicio y otras que se le asignen; para ello cuenta con patrimonio
asignado y personalidad jurdica limitada, al alcance que se determine por
su organismo, que puede delegar esta facultad en la unin o en la empresa
independiente.

III.2.5.1- La creacin, reorganizacin, traspaso y disolucin de la

empresa
La unin se crea fundamentalmente a partir de un proceso de
reorganizacin de entidades econmicas en ramas, subrama, actividades o
territorios, estando sujeta a un anlisis tcnico-econmico detallado que
muestre la elevacin de la eficiencia y el ahorro de tiempo de trabajo y de
recursos, as como su influencia en la distribucin territorial de las fuerzas
productivas.

La empresa se puede crear a partir de un proceso inversionista y por la

reorganizacin de actividades y de entidades econmicas.

La solicitud de autorizacin para la creacin, reorganizacin, traspaso o

disolucin de uniones y de empresas de comercio exterior; as como del

197
resto de las empresas y entidades econmicas se someten por los
organismos a la aprobacin del Ministerio de Economa y Planificacin, en
virtud del Acuerdo No. 2818 de 25 de noviembre de 1994 del Comit
Ejecutivo del Consejo de Ministros.

Los organismos, una vez autorizados, crean uniones, empresas y tambin

unidades bsicas mediante resolucin conforme al procedimiento
establecido. En el caso de empresas de comercio exterior, la resolucin es
dictada por el Ministro del Comercio Exterior.

Cuando las solicitudes de creacin o reorganizacin, conlleven la

disolucin de entidades econmicas, se establece:
-Las formas de liquidacin con los acreedores y deudores, en coordinacin
con el Ministerio de Finanzas y Precios y el Banco Nacional de Cuba;
-El traspaso o liquidacin de los medios bsicos y de los medios de
rotacin;
-Los trabajos que resulten necesarios para dejar cerradas las operaciones
monetario-mercantiles;
-La cancelacin de las relaciones de todo tipo, tanto internas de las
entidades, como las que tenan establecidas con otras entidades;
- Las medidas para la reubicacin de los trabajadores de acuerdo con la
poltica laboral vigente.

La creacin o reorganizacin de cada unin y empresa se inscribe en el

Registro Estatal de Empresas y Unidades Presupuestadas, a instancia del
organismo al que se subordinan, siendo a partir de esta fecha de
inscripcin en que se legalizan a todos los efectos y se autorizan para
ejercer los derechos y responder de las obligaciones que se deriven de su
actividad econmica.

198
III.2.5.2- La direccin y la administracin de la empresa
Para dirigir una unin o empresa se designa un director por el jefe del
organismo a que se encuentre subordinada, el que responde personalmente
del cumplimiento de las actividades encargadas a las mismas. La
administracin de estas entidades econmicas forma parte del Sistema de
Administracin.

El director es el mximo responsable de la unin o la empresa que dirige y

la representa. El director de la unin y de la empresa independiente se
subordina al Ministro y el director de la empresa dependiente se subordina
al director de la unin. A travs del director de la unin y la empresa
ejercen los derechos que se deriven de su actividad tcnico-econmica.

Entre las principales atribuciones del director se encuentran:

-Dirigir, coordinar y controlar el proceso de elaboracin del plan y
responder por su cumplimiento;
-Exigir y en su caso responder por la cantidad de los productos y servicios
y el cumplimiento de los objetivos trazados en este sentido.
-Promover la participacin activa de los trabajadores en la direccin de la
unin, la empresa y la unidad bsica y en la elaboracin, cumplimiento y
control del plan.
-Responder personalmente por los contratos suscritos y dems
obligaciones contradas por s o con su autorizacin.
-Exigir el cumplimiento de las obligaciones financieras con el Estado, con
el Banco, as como con las dems uniones y empresas con las que
mantenga relaciones mercantiles.

El director en el desempeo de sus funciones es asistido por un consejo de

direccin, cuya composicin y atribuciones principales se establecen en el

199
reglamento de la entidad. Este consejo de direccin es un rgano colectivo
que asiste al director de la entidad econmica respectiva donde por
acuerdo se expresa la voluntad de la mayora de sus miembros.

En la unin, el consejo de direccin est integrado por el director de la

unin, que lo preside, los subdirectores, los directores de las empresas que
la integran, y otros que se determinen por el nivel superior a propuesta del
director. Todos con voz y voto. El Presidente designa un secretario, de
entre sus miembros. Son invitados permanentes los representantes de las
organizaciones polticas y sindicales que ellos determinen. Adems pueden
asistir otros invitados.

El consejo de direccin en la empresa est integrado por el director, que lo

preside, los subdirectores, los jefes de las unidades bsicas y otros que se
determinen por el nivel superior a propuesta del director, todos con voz y
voto. De entre sus miembros el Presidente designa un secretario. En
relacin con los invitados se estipula lo mismo que para la unin.

Para que las sesiones del consejo de direccin sean vlidas se requiere la
presencia de ms de la mitad del nmero total de miembros que lo
integran. Los acuerdos del consejo se adoptan por mayora de votos de los
miembros presentes.

Las atribuciones del consejo de direccin son las mismas, tanto para el de
la unin como para el de la empresa, por supuesto cada una a su nivel,
encontrndose entre las principales las siguientes:

-Garantizar el proceso de elaboracin del plan.

-Controlar sistemticamente la ejecucin del plan.

200
-Examinar el comportamiento de la calidad de la produccin o de los
servicios.
-Conocer y decidir las discrepancias internas que surjan en la concertacin
de contratos, convenios y otros documentos suscritos, as como los
incumplimientos que se produzcan en su ejecucin.

El reglamento del consejo de direccin de la unin y la empresa lo aprueba

el nivel superior a que estn subordinadas. El consejo de direccin se rene
a solicitud del director y como mnimo una vez al mes, aunque de forma
excepcional el nivel superior de la unin y la empresa independiente
pueden aprobar otra frecuencia.

La unin, la empresa y la unidad bsica realizan sus actividades

comerciales para el cumplimiento de sus planes econmicos ya sea con la
economa interna y o con el comercio exterior, tanto como consumidores
como suministradores de producciones y servicios, incluidas actividades
colaterales como almacenaje, transportacin y otras por la va de los
contratos econmicos en cantidad, surtido, calidad, plazos y dems
condiciones que acuerden, contenidos que trataremos ms adelante en el
Captulo referido a la contratacin econmica.

III.2.5.3- El perfeccionamiento empresarial

El perfeccionamiento empresarial constituye una forma superior de

organizacin y funcionamiento de nuestras empresas y se trabaja por parte
de los OACE para que de manera integral, gradual y sistemtica sea
implantado al sistema empresarial de la economa nacional, por lo que el
Consejo de Estado adopt el Decreto- Ley No. 187 de 18 de agosto de

201
l998, contentivo de las Bases Generales del Perfeccionamiento
Empresarial.

Para analizar las principales lneas del perfeccionamiento empresarial cabe

identificar la constitucin de la empresa, como es tradicional, con los
elementos que la integran: recursos humanos, materiales y financieros, e
identificar los diferentes subsistemas que actan sobre dichos recursos,
cada uno con sus propias funciones, protagonismos y finalidades.

El perfeccionamiento empresarial da un enfoque sistmico y coherente a

todas y cada una de las esferas de actividad que conforman la empresa:
Organizacin general
Mtodos y estilos de direccin
Organizacin de la produccin y los servicios
Organizacin y normacin del trabajo
Gestin de la calidad
Poltica laboral y salarial
Planificacin
Contratacin econmica
Relaciones financieras
Contabilidad
Control interno
Costos
Precios
Sistema informativo
Atencin al hombre
Mercadotecnia

202
Por otro lado las principales lneas del perfeccionamiento empresarial
contemplan aspectos de organizacin general que consideran como formas
de organizacin superior de direccin empresarial a entidades
policorporativas de estructuras diversas tales como: empresas y unidades
empresariales de base. En ese orden la organizacin superior de direccin
empresarial agrupa un conjunto de empresas y unidades empresariales de
base con personalidad jurdica propia, independiente de las entidades que
la conforman y no ejerce funciones estatales; no administra la produccin o
los servicios de sus entidades; se financia con cargo a los gastos de
administracin de stas; su creacin, traspaso, fusin o extincin pasa a
corresponder al Ministerio de Economa y Planificacin.

La empresa perfeccionada posee las siguientes caractersticas:

Personalidad jurdica propia.
Poseen autonoma en sus gestiones econmica, financiera, organizativa y
contractual.

El balance financiero es independiente y funciona bajo el principio de

autofinanciamiento.
Se adscribe a una organizacin superior de direccin empresarial o a un
organismo u rgano estatal.
Su creacin, traspaso, fusin o extincin corresponde al Ministerio de
Economa y Planificacin. No obstante el Ministerio de Economa y
Planificacin puede delegar esta funcin en un organismo ramal o en el
consejo de administracin provincial.

Las unidades empresariales de base, son estructuras con autonoma relativa

que funcionan bajo el principio de autofinanciamiento, sus atribuciones le

203
son delegadas y carece de personalidad jurdica propia. Las mismas se
crean por la organizacin superior de direccin empresarial o la empresa.

Los rganos de direccin podrn ser colegiados o unipersonales. Los

rganos colegiados se crean y reglamentan por el director general, tienen
por objeto colegiar las decisiones, tienen carcter auxiliar. Estos podrn
denominarse: consejo de direccin, consejo de administracin, junta de
directores, entre otros. Sus acuerdos slo son vinculantes con la
aprobacin del director general.

Pueden existir otros rganos de direccin colectiva como son los consejos
de produccin, consejos tcnicos, consejos de calidad, etc. Estos se crean y
reglamentan igualmente por el director general.

III.2.5.3.1- La Junta de Gobierno

Se instituye como el rgano de direccin que representa los intereses del
Estado con funciones relativas a los planes y presupuestos, control de su
cumplimiento, y distribucin de utilidades. Son rganos de control estatal
sobre la actividad empresarial. Se crean y reglamentan por el Comit
Ejecutivo del Consejo de Ministros, a nivel de organizacin superior de
direccin empresarial, y empresa y se integran por representantes de:

Ministerio de Economa y Planificacin.

Ministerio de Finanzas y Precios.
Banco Central.
Organismo ramal.
Director General.

204
La composicin mxima es de cinco miembros. El Comit Ejecutivo del
Consejo de Ministros, puede delegar su creacin en el organismo ramal, o
el Consejo de Administracin Provincial. A la Junta de Gobierno le est
expresamente prohibido interferir en la gestin productiva de las
organizaciones econmicas.

En general, las nuevas formas empresariales cobran mayor autonoma e

independencia, habida cuenta que:

1- Determinan sus propias estructuras y plantillas;

2- Crean sus organizaciones empresariales de base;
3- Disean sus propios sistemas de direccin de fuerza de trabajo;
4- Definen y fijan los salarios;
5- Crean los fondos de reserva y estmulo;
6- Establecen sus propios sistemas de gestin de calidad;
7- Forman descentralizadamente sus precios;
8- Determinan sus propios objetivos estratgicos;
9- Conforman sus propios planes de negocios.

La trascendencia de los elementos de autonoma e independencia, impacta

positivamente en los nexos interempresariales e influye en el mejoramiento
de las relaciones contractuales, con especial nfasis en los contenidos
patrimoniales y no patrimoniales o de cooperacin, as como en la
proyeccin de la empresa al exterior y a su interior para enfrentar con
mayor eficiencia el cumplimientos de los planes su desempeo en el
mercado.

Si bien es cierto que el rgimen de la contratacin econmica se perfila en

una mayor autonoma de la voluntad entre las partes, la empresa

205
perfeccionada, puede disfrutar mejor del papel del contrato, su relacin con
los planes y la libertad contractual para su concertacin y modificacin, as
como decidir y exigir mayor grado de responsabilidad por su
cumplimiento.

Otro tanto sucede con la planificacin, pues se llama a conjugar aspectos

tcnicos, econmicos, sociales y productivos, nunca antes permitidos, tales
como:
1-Se potencia la iniciativa de la empresa en la optimizacin de la
utilizacin de sus recursos y reservas productivas.
2-Se proyecta una planificacin estratgica por las organizaciones
superiores de direccin empresarial.
3-Los planes anuales son elaborados, propuestos y defendidos por la
empresa ante la Junta de Gobierno.
4-La estrategia se concreta en los planes de negocios, en los que se
puntualiza el empleo de la capacidad productiva de la empresa.
5-Los indicadores directivos se reducen en ventas y utilidades.

Para la elaboracin de los planes se parte de la capacidad disponible o real,

de la demanda del mercado, de las posibilidades tcnicas y productivas y
de la disponibilidad de recursos financieros. El sistema de relaciones
financieras deviene en instrumento ms eficaz de la poltica econmica,
habida cuenta que le confiere a la empresa:
1-Mayor autonoma financiera.
2-Fortalece su responsabilidad por los resultados de su gestin.
3-Autoriza a retener parte de las utilidades para financiar su desarrollo
4-Autoriza la reinversin; la estimulacin material y la formacin de
reservas.

206
5-Garantiza el rgimen de aporte por los rendimientos.
6-Recoloca y jerarquiza la contabilidad.

Por otro lado el registro y la clasificacin de todas las operaciones

econmicas se erigen y es base indispensable para la adopcin de
decisiones en la planificacin y su control, al mismo tiempo se eliminan las
rigideces y el excesivo tutelaje.

En cuanto a los precios se refuerza la descentralizacin en su formacin y

aprobacin. Los precios mayoristas de productos importados o para la
exportacin se forman tomando como referencia los precios del mercado
externo. Los precios de productos nacionales se correlacionan con stos en
dependencia de su competitividad. nicamente se reserva a la aprobacin
de las instancias centrales los precios y tarifas de los productos y servicios
de primera necesidad que son objeto de distribucin regulada.

III.3- El sector no estatal de la economa nacional

La sociedad mercantil y la sociedad civil no son ajenas al sistema de
produccin socialista, estas formas empresariales pueden integrarse a los
intereses de la economa nacional de manera alternativa en los pases que
presentan el modelo mixto o dual, incluso pueden tener una importancia
suprema respecto a la organizacin empresarial nacional y en ese sentido
influir en el desarrollo econmico de la sociedad. El acpite 02 de los
Lineamientos del Partido as lo contempla. 130

130
02. El modelo de gestin reconoce y promueve, adems de la empresa estatal socialista, que
es la forma principal en la economa nacional, las modalidades de inversin extranjera previstas
en la ley (empresas mixtas, contratos de asociacin econmica internacional, entre otras), las
cooperativas, los agricultores pequeos, los usufructuarios, los arrendatarios, los trabajadores
por cuenta propia y otras formas, todas las que, en conjunto, deben contribuir a elevar la
eficiencia.
207
En Cuba no existe o al menos no se puede identificar un sector privado, es
un error conceptual considerar por igual los trminos privado y no estatal.
Ciertamente existe un sector no estatal, que es atendido por un rgimen
jurdico especial, que tutela a las distintas formas de propiedad no estatal
que intervienen en las relaciones econmicas de nuestra sociedad, en la
que se considera entre otras a los agricultores pequeos; a las cooperativas
de produccin agropecuaria (CPA); las cooperativas de crditos y servicios
estatales, que se les atribuyen las siglas de CCS, que en modo alguno el
legislador las ha reservado solamente para el sector campesino, pudiendo
resultar muy importante su utilidad en el sector de los servicios urbanos y
ms reciente las Unidades Bsicas de Produccin Cooperativa (UBPC); los
trabajador por cuenta propia; la propiedad de las organizaciones polticas,
de masa y sociales sobre los bienes destinados a sus fines; las empresas
mixtas, as como sociedades, asociaciones econmicas y fundaciones. 131

En tanto no significa en modo alguno que exista actualmente en Cuba un

rgimen jurdico privado diferenciado del pblico, rasgo caracterstico del
modelo de economa mixto o dual. El rgimen jurdico privado exige a mi
modo de ver, de un conjunto de normas jurdicas sustantivas que proteja al
sector privado, tanto de sus derechos positivos de carcter empresarial,
como de la competencia econmica que necesariamente debe practicarse
entre los agentes econmicos de gestin. No solo me refiero al necesario
rgimen jurdico para reprimir las conductas desleales entre los
concurrentes en el mercado, que de hecho estn presentes. Aspecto
protegido eficientemente en nuestro sistema judicial por la va de la
responsabilidad material por hechos ilcitos civiles tipificables en los
artculos 81 y siguientes del Cdigo Civil, en ocasin de realizarse

131
Constitucin de la Repblica de Cuba, Artculos del 19 al 23, en relacin con los Artculos
142 al 160 del Cdigo Civil de la Repblica de Cuba.
208
actividades comerciales que pudieran causar daos econmicos,
reprimidos a travs del tradicional sistema del Derecho Civil
extracontractual o aquilino para exigir responsabilidad material en
correspondencia con el Decreto Ley 241 Normas de Procedimiento
Econmico, lo que resulta una evidente integracin del Derecho Civil
sustantivo con el Derecho Procesal Econmico, para resolver conductas
contrarias a las buenas costumbres comerciales.

No obstante el legislador cubano, en las condiciones actuales de los

servicios a la poblacin deber complementar una plataforma jurdica que
le permita, sin desmantelar nuestro sistema de economa basado en la
propiedad socialista de todo el pueblo sobre los medios fundamentales de
produccin, enfrentar mejores condiciones de los servicios a la poblacin y
en esa direccin ofrecerle mayor participacin al trabajador por cuenta
propia y a las cooperativas de crditos y servicios que puedan crearse,
segn lo recogido en los Lineamientos de la Poltica Social y Econmica
del Partido y la Revolucin.132 Resultar la respuesta al necesario
reordenamiento de las capacidades de trabajo y con ello la reduccin de

132
25. Se crearn las cooperativas de primer grado como una forma socialista de propiedad
colectiva, en diferentes sectores, las que constituyen una organizacin econmica con
personalidad jurdica y patrimonio propio, integradas por personas que se asocian aportando
bienes o trabajo, con la finalidad de producir y prestar servicios tiles a la sociedad y asumen
todos sus gastos con sus ingresos.
26. La norma jurdica sobre cooperativas deber garantizar que stas, como propiedad social,
no sean vendidas, ni trasmitida su posesin a otras cooperativas, a formas de gestin no estatal
o a personas naturales.
27. Las cooperativas mantienen relaciones contractuales con otras cooperativas, empresas,
unidades presupuestadas y otras formas no estatales, y despus de cumplido el compromiso con
el Estado, podrn realizar ventas libremente sin intermediarios, de acuerdo con la actividad
econmica que se les autorice.
28. Las cooperativas, sobre la base de lo establecido en la norma jurdica correspondiente,
despus de pagar los impuestos y contribuciones establecidos, determinan los ingresos de los
trabajadores y la distribucin de las utilidades.
29. Se crearn cooperativas de segundo grado, cuyos socios son cooperativas de primer grado,
las que tendrn personalidad jurdica y patrimonio propio y se forman con el objetivo de
organizar actividades complementarias afines o que agreguen valor a los productos y servicios
209
plantillas en algunas empresas estatales. Significa que estamos ante la
necesidad objetiva de que el Estado le ofrezca al sector no estatal mayor
participacin en el desarrollo de la economa nacional, no es casual que se
le asigne al sector no estatal en lo adelante el 40% del PBI.

III.3-1- Las entidades extranjeras en el mercado cubano

En correspondencia con la poltica de comercio exterior, la existencia de
entidades extranjeras en el territorio nacional para la comercializacin
pueden ser: con domicilio legal o sin domicilio legal; con representante o
agentes de sociedades mercantiles extranjeras o sin representante, a esos
efectos existen entidades cubanas que ofrecen a la sociedad mercantil
extranjera el servicio de agencias y representacin. Resulta la forma clsica
para crear las condiciones y avales de las entidades nacionales para obtener
los requisitos de inscripcin en el Registro Nacional de Sucursales y
Agentes de Sociedades Mercantiles Extranjeras de la Cmara de Comercio
de la Repblica de Cuba y obtener el derecho de arrendamiento de locales
para oficinas, la compra de autos y la materializacin de una plantilla de
trabajadores nacionales contratados por cualquiera de las empresas
empleadoras que existen en el pas.

Para el ejercicio de la produccin las entidades extranjeras pueden

desarrollar negocios en Cuba, por la va del arrendamiento de talleres y
recursos humanos en zona francas y parques industriales, figura que tiene
caractersticas econmicas diferentes a las sucursales o agentes y tambin
requiere de trmites para su inscripcin en el debido registro de la Cmara
de Comercio.

de sus socios (de produccin, servicios y comercializacin), o realizar compras y ventas

conjuntas con vistas a lograr mayor eficiencia.
210
Dentro del sector no estatal se incluyen tambin a las empresas de capital
totalmente extranjero, las cuales se crean en virtud de la Ley de Inversin
Extranjera, Ley N 77/1995. stas adoptan la forma de sociedades
mercantiles annimas y su constitucin es facultad exclusiva del Comit
Ejecutivo del Consejo de Ministros, segn artculo 21.1 (b) de la Ley N
77/1995. Como se ha sealado anteriormente, a pesar de la existencia de
estas formas organizacionales no estatales en nuestra actividad econmica,
es el sector estatal en razn de la preeminencia de la propiedad social sobre
los medios fundamentales de produccin, quien mantiene su carcter
preponderante.

La presencia de capital extranjero en el territorio nacional se puede

observar tambin mediante las empresas mixtas, las que se constituyen por
la va de uno o ms inversionistas extranjeros y uno o ms inversionistas
nacionales estatales, estos agentes econmicos adoptan la forma de
sociedades annimas por acciones nominativas. Se rigen por la Ley N
77/1995, Ley de la Inversin Extranjera133, la que derog al Decreto-Ley
N 50/1982 que constitua la regulacin sobre las empresas mixtas, norma
que careca de un efectivo proceso inversionista, dejando incluso vaco los
derechos del Estado cubano para invertir en el exterior, por lo que
resultaba obsoleta para el ejercicio y misin del nuevo rgimen jurdico
que deba enfrentar la inversin de capital extranjero en nuestro pas y la
inversin de capital cubano en el extranjero, situacin que ya haba
sealado en una monografa sobre ese tema que trat a mediados de la
pasada dcada de los noventa134 y antes de la entonces repentina

133
Publicada en Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, Extraordinaria, No. 3, de 5-9-1995,
pp.5.
134
GARCA CUZA, Juan Emigdio El Rgimen Jurdico para la Inversin de Capital
Extranjero en Cuba en Boletn Instituto de Investigaciones Jurdicas No.83 Mayo-Agosto 1995
Boletn Mexicano de Derecho Comparado UNAM Mxico D.F pp. 642 (en buscador
INTERNET GOUGLE por el nombre del autor)
211
promulgacin de la vigente Ley. No.77/95, quedando an pendiente la
necesaria promulgacin de las normas para atemperar nuestro Derecho
Societario, que informa nuestro vetusto Cdigo de Comercio.

La implementacin jurdica de los acpites del 96 al 107 de los

Lineamientos de la Poltica Econmica y Social del Partido y la
Revolucin, deben constituir factores positivos para integrar un eficaz
rgimen legal en las actividades de inversin extranjera en nuestro pas. 135

135
96 Continuar propiciando la participacin del capital extranjero, como complemento del
esfuerzo inversionista nacional, en aquellas actividades que sean de inters del pas, en
correspondencia con las proyecciones de desarrollo econmico y social a corto, mediano y
largo plazos.
97. Garantizar que en la atraccin de la inversin extranjera se satisfagan diversos objetivos,
tales como: acceso a tecnologas de avanzada, mtodos gerenciales, diversificacin y
ampliacin de los mercados de exportacin, sustitucin de importaciones, aporte de
financiamiento externo a mediano y largo plazos para la construccin del objetivo productivo y
capital de trabajo para su funcionamiento, as como el desarrollo de nuevas fuentes de empleo.
98. Perfeccionar las regulaciones y los procedimientos de evaluacin, aprobacin e
instrumentacin de la participacin de la inversin extranjera, haciendo a la vez ms gil el
proceso. Se establecer un riguroso control sobre el cumplimiento de las regulaciones, los
procedimientos y los compromisos contrados por la contraparte extranjera al constituirse
cualquiera de las modalidades de la inversin extranjera.
99. Establecer un lmite de tiempo para las modalidades de la inversin extranjera constituidas
que no logren materializar su inicio en el plazo previsto, y decidir sobre su destino, evitando
que sigan consumiendo recursos indefinidamente y aumentando su ineficiencia.
100. Propiciar, al establecer una inversin extranjera en el pas, en cualquiera de sus
modalidades, la captacin de mayores ingresos, en adicin a los salarios, impuestos y
dividendos, mediante las prestaciones de diversos servicios y suministros por empresas
nacionales.
101. Favorecer, en el proceso de promocin de inversiones, la diversificacin en la
participacin de empresarios de diferentes pases.
102. Elaborar y mantener actualizada de forma permanente una cartera de inversiones de
posible negociacin con participacin extranjera.
103. Promover la creacin de Zonas Especiales de Desarrollo que permitan incrementar la
exportacin, la sustitucin efectiva de importaciones, los proyectos de alta tecnologa y
desarrollo local; y que contribuyan con nuevas fuentes de empleo.
104. Garantizar que la actividad econmica de las asociaciones econmicas internacionales est
en correspondencia con lo previsto en el Plan de la Economa Nacional.
105. Evaluar las asociaciones con capital extranjero existentes y realizar las adecuaciones que
sean necesarias, de forma tal que se ajusten a los requerimientos del pas.
106. Analizar, entre las alternativas de financiamiento mediante la inversin extranjera,
aquellas industrias no exportadoras, pero que resultan indispensables para asegurar otras
producciones esenciales de la economa o en la sustitucin de importaciones.
107. Promover, siempre que se justifique econmicamente y resulte conveniente, el
establecimiento de empresas y alianzas en el exterior, que propicien el mejor posicionamiento
de los intereses de Cuba en los mercados externos.
212
III.3.2- La sociedad mercantil de capital cubano
Notable participacin en la economa cubana son las sociedades
mercantiles y civiles de capital cubano,136 esta entidades estn constituidas
a partir de intereses estratgicos empresariales con el consentimiento y la
participacin de un OACE identificado como accionista patrocinador y
fundador de la sociedad y por tanto una entidad privada con personalidad
jurdica propia y patrimonio separado, con carcter mercantil encaminada a
la realizacin del objeto social a que est dirigida su misin empresarial en
la llamada economa emergente. Estas entidades por su estructura y
funcionamiento administrativo son muy eficientes y competitivas, por
tanto el legislador debe prestar mayor atencin para atemperar su tutela
jurdica a las condiciones actuales del Derecho Mercantil Cubano, en
realidad estos entes estn mejor preparados metodolgicamente que las
empresas estatales, me refiero a las que no estn perfeccionadas, para
enfrentar las gestiones que impone las relaciones econmicas y financieras
de nuestro comercio interior y exterior y la competencia con las entidades
extranjeras que operan en el mercado cubano, as como su flexibilidad en
la administracin para la obtencin de financiamiento y versatilidad
funcional.

Estos contenidos son propios del Derecho Societario y por tanto objeto de
estudio del Derecho Mercantil, a quien les dejo el correspondiente
tratamiento acadmico, que considero apasionante y necesario, pero me
aleja de los objetivos de la presente obra, por el momento me detengo
solamente para acotar algunos aspectos de carcter estructural y de inters

136
Cdigo Civil, Artculo 396.1 Por el contrato de sociedad los socios se obligan a aportar
dinero u otros bienes, o su participacin laboral, con el fin de alcanzar objetivos que estn en
armona con los intereses sociales.

213
del Derecho Econmico, por resultar las sociedades mercantiles un
importante sujeto de gestin.

Estas entidades surgen con el objetivo de realizar operaciones y servicios

de comercio exterior en mercados internacionales, tanto dentro como fuera
de frontera, teniendo en cuenta que adoptan la forma de compaas
mercantiles annimas,137 funcionan como tales y se les llama
incorrectamente sociedades annimas (S.A), pues deben ser llamadas
compaas annimas en correspondencia a las normas del Cdigo de
Comercio y la Resolucin N 260/1999 del Ministerio de Comercio
Exterior. Ciertamente la presencia de estos agentes del Derecho
Econmico en el sistema empresarial cubano est inspirada
fundamentalmente en el propsito de responder a las exigencias de las
relaciones contractuales con las entidades extranjeras que se iniciaron con
la apertura a la inversin extranjera a mediados de la ltima dcada del
pasado Siglo, esta entidades privadas, constituyen una transfiguracin del
patrimonio estatal, pues sus accionistas (testaferros) son personas naturales
o jurdicas cubanas pertenecientes al organismo patrocinador de estas
entidades, por lo que en el campo de las obligaciones y la responsabilidad
material responden de sus obligaciones con su propio patrimonio, pues
poseen personalidad jurdica independiente de sus accionistas o
patrocinadores.

137
Cdigo de Comercio de la Repblica de Cuba, Artculo 116 sobre la constitucin de las
compaas mercantiles y siguientes en relacin con los Artculo 151 al 174 sobre las compaas
annimas y el rgimen jurdico de las acciones.

214
BIBLIOGRAFA
CASTANEDO ABAY. Armando. Colectivo de Autores, Temas de
Derecho Administrativo Cubano, Flix Varela, La Habana, 2006.
CASTN TOBEAS. Jos. Derecho Civil comn y foral, tomo I, Reus,
Madrid. COBO ROURA. Narciso A. "Notas sobre El Rgimen Jurdico de
la Empresa Estatal en Cuba en Temas de Derecho Econmico. Editorial
Flix Varela. Las Habana, 2007. DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN,
Sistema de Derecho Civil, volumen I, 8 edicin, Tecnos, Madrid, 1992.
GARCA CUZA, Juan Emigdio El Rgimen Jurdico para la Inversin de
Capital Extranjero en Cuba en Boletn Instituto de Investigaciones
Jurdicas No.83 Mayo-Agosto 1995 Boletn Mexicano de Derecho
Comparado UNAM Mxico D.F. GARCA CUZA, Juan Emigdio.
Fundamentos de Derecho Econmico Tomo I EMPES 1988. PRIETO
VALDES, Martha y PEREZ HERNNDEZ, Lissette. (compiladoras),
Temas de Derecho Constitucional Cubano, Flix Varela, La Habana, 2004.

215
LEGISLACIN CONSULTADA
Constitucin de la Repblica de Cuba, proclamada el 24 de Febrero de
1976, modificada el 12 de Julio de 1992. Publicada en la Gaceta Oficial
Extraordinaria No.7 de 1 de Agosto de 1992. ltima modificacin
publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No.3 de 31 de enero del 2003;
Ley 59, Cdigo Civil Cubano; Decreto Ley No.94 de 22 de mayo de 1986;
Decreto 42 Reglamento General de la Empresa Estatal de 24 de mayo de
1979. Publicado en Gaceta Oficial Ordinaria No.16 de 4 de junio de 1979;
Normas sobre la Unin y la Empresa Estatal, Acuerdo CECM de 7 de julio
de 1988. Publicado en Gaceta Oficial Ordinaria No.34 de 8 de junio de
1989;Ley No 77 De la inversin Extranjera en Gaceta Oficial de la
Repblica de Cuba, Edicin Extraordinaria No.36 del 5 de septiembre de
1995; Decreto Ley 67/83 De la organizacin de la Administracin
Central del Estado en Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, Edicin
Extraordinaria No. 9 del 19 de abril de 1983; Decreto Ley 147/94 De la
Reorganizacin de la Administracin Central del Estado en Gaceta
Oficial de la Repblica de Cuba, Edicin Extraordinaria No. 2 del 21 de
abril de 1994; Acuerdo No. 2817/94 del Consejo de Ministros, aprob
provisionalmente los deberes, atribuciones y funciones estatales comunes a
los OACE; Acuerdo No. 2818/94 del Consejo de Ministros, sobre las
atribuciones del MEP; Decreto Ley 172/97 Del Banco Central de Cuba
en Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, Edicin Extraordinaria No. 4
del 28 de mayo de 1997; Decreto Ley 173/97 Sobre los bancos y las
instituciones financieras no bancarias en Gaceta Oficial de la Repblica
de Cuba, Edicin Extraordinaria No. 4 del 28 de mayo de 1997; Decreto
Ley 181/98 Del Banco Nacional de Cuba en Gaceta Oficial de la
Repblica de Cuba, Edicin Ordinaria No. 17 del 2 de abril de 1998;
Decreto Ley 187/98 Del Perfeccionamiento Empresarial en Gaceta
Oficial de la Repblica de Cuba, Edicin Ordinaria No. 45 del 25 de

216
agosto de 1998.Cdigo de Comercio de Cuba, de 22 de agosto de 1885,
hecho extensivo a Cuba por Real Decreto de 28 de enero de 1886, vigente
desde el 1 de mayo de 1886. Decreto Ley 226 de 6 de diciembre del 2001,
del Registro Mercantil, publicado por la Gaceta Oficial de la Repblica de
Cuba, edicin ordinaria, no. 2 de 10 de enero del 2002. Resolucin 230 de
29 de octubre del 2002, Reglamento del Registro Mercantil, emitida por el
Ministerio de Justicia, publicado por la Gaceta Oficial de la Repblica de
Cuba, edicin ordinaria, no.58 de 4 de noviembre del 2002. Decreto 206
de 10 de abril de 1996, Reglamento del registro de sucursales y agentes de
sociedades mercantiles extranjeras, publicado en la Gaceta Oficial de la
Repblica de Cuba, edicin ordinaria, no. 17 de 24 de mayo de 1996.
Decreto 260 del 94 sobre Sucursales y Agencias, Decreto-Ley 65/96 sobre
Zonas Francas y parques Industriales, la Resolucin 260/99 del MINCEX
la cual regula lo relacionado a la constitucin de Sociedades Mercantiles
Cubanas, Decreto-Ley 226 de Diciembre del 2001 y su reglamento la
Resolucin 230/02, concerniente al Registro Mercantil en nuestro pas.
Ley No.36: Ley de Cooperativas Agropecuarias de 22 de julio de 1986.
Decreto No.159: Reglamento de las CPA, del 20 de septiembre de 1990.
Decreto Ley No.142: Sobre las Unidades Bsicas de Produccin
Cooperativas, de 20 de septiembre de 1993. Decreto-Ley 141 de 1993
Sobre el trabajo por cuenta propia. Publicado en Gaceta Oficial
Extraordinaria No.5 de 8 de septiembre de 1993; Decreto-Ley 142 de 1993
Sobre la creacin de las unidades bsicas de produccin cooperativa.
Publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria No.6 de 21-09-1993.

217
CAPTULO IV. LAS RELACIONES JURDICAS DE LA
PLANIFICACIN Y EL MERCADO. EL DERECHO A LA
COMPETENCIA ECONMICA

Objetivos Generales:
- Resaltar el valor humano de la propiedad social sobre los medios
fundamentales de produccin.
- Destacar la necesidad del carcter planificado del modo de produccin
socialista, para el progreso de la economa nacional.
- Caracterizar la vinculacin de la planificacin con el mercado y el papel
del Estado como copropietario de los medios fundamentales de produccin
y regulador de la competencia econmica.

IV.1- La evolucin del rgimen jurdico de la planificacin y los

asuntos metodolgicos para su implementacin en Cuba a travs del
Derecho Econmico
El carcter planificado del modo de produccin socialista, que caracteriza
la poltica de desarrollo sostenible de la sociedad cubana exige un rgimen
jurdico capaz de regular y hacer cumplir sus principios constitucionales en
las condiciones actuales de la crisis financiera mundial. En ese orden de
idea el objetivo de la estrategia consiste en gestionar la economa mediante
la elaboracin de un modelo genuinamente alternativo de desarrollo de la
planificacin que trate de establecer un formato jurdico para resolver los
problemas de la reestructuracin de la economa en funcin de garantizar
la valorizacin del socialismo.

Estratgicamente el rgimen jurdico para la implementacin de las normas

dirigidas a la elaboracin de los planes tcnicos econmicos y financieros
de las empresas, deben estar encaminados a la coexistencia armnica con

218
las curvas de ofertas y la demandas para describir el mecanismo del
mercado, que resulta necesario, sin sustituir la primaca de la planificacin,
an y cuando existen algunas diferencias, que pueden ser conciliadas. En
ese orden de ideas los problemas metodolgicos del desarrollo econmico
del sistema socialista y el necesario perfeccionamiento de la regulacin
jurdica de las economas nacionales en los pases que se orientan hacia un
modelo socialista, requieren de un desarrollo amplio de la ciencia del
Derecho Econmico, llamada por su naturaleza jurdico-social a garantizar
el Desarrollo sostenible de la economa.

Los problemas jurdicos de la economa de las naciones, poseen un

carcter complejo y constan de elementos interrelacionados que
constituyen los objetos de estudio de las diferentes ramas de las ciencias
jurdicas que intervienen para ofrecerle a la sociedad la solucin de los
asuntos econmicos, por la va de sus respectivas formalidades, dicho en
otros trminos, mientras la economa estudia los fenmenos de la
relaciones entre la planificacin y el mercado, el derecho se encarga de las
formalidades para su feliz aplicacin por parte de los agentes del Derecho.
Tempranamente el Informe al II Congreso del Partido Comunista de Cuba,
nos alertaba de que era uno de nuestros deberes ir descubriendo
constantemente en que aspectos podamos fortalecer y perfeccionar lo que
estbamos haciendo para ir logrando un incremento constante en la
eficiencia de la gestin econmica de la empresa y de la economa en su
conjunto. A mi modo de ver este fue el primer llamado de la direccin de
la Revolucin al trabajo integral entre economistas, poltico y juristas para
perfeccionar el contenido y la forma de nuestro sistema econmico y
social.

219
Abarcando bajo todos los aspectos los mecanismos econmicos, la Ciencia
del Derecho Econmico permite elaborar en las condiciones actuales, las
bases jurdicas correspondientes para la administracin socialista en lo
referente a la elaboracin, organizacin, direccin y ejecucin del los
planes. Sera incorrecto considerar que los problemas jurdicos de la
economa puedan estudiarse con una visin cerrada de las ciencias de la
Economa por un lado y del Derecho por el otro. El asunto es complejo, la
implementacin de las polticas econmicas y sociales se insertan a travs
de las distintas ramas del Derecho conjugadas cientficamente con las
ciencias sociales, es decir la economa y la poltica entre otras. En el caso
de la ciencia jurdica interviene el Derecho Administrativo, el Derecho
Agrario, el Derecho Laboral, el Derecho Civil, el Derecho Mercantil, el
Derecho a la Propiedad Intelectual en sus dos vertientes el de Autor y el
Derecho a la Propiedad Industrial. Muy importante destacar el papel que
tambin desempean el Derecho Financiero y el Derecho Penal.

En la prctica de las investigaciones conjuntas con los cientficos

economistas es muy importante para la ciencia del Derecho Econmico, el
papel que deben desempear las universidades, llamada a estudiar las
formas jurdicas de las relaciones econmicas en estrecha relacin con su
contenido social, en esa direccin los centros de la educacin superior
deben desarrollar investigaciones sociales, econmicas y jurdicas con la
participacin de filsofos y psiclogos, que tributen a las ciencias
polticas, quien en definitiva es la ciencia gua en el pensamiento
econmico que encontrar su forma a travs del Derecho, que en el
escenario cubano se identifica con el fortalecimiento del principio
constitucional que informa el artculo 9 de nuestra carta magna, referente a
que el Estado dirige planificadamente a la economa nacional.

220
Ciertamente el desarrollo de la planificacin y su relacin con otras formas
de la propiedad no estatal y ciertas figuras identificadas con un rgimen
jurdico de mercado, si bien se aborda ahora con ms detalles en los
Lineamientos de la Poltica Econmica y Social del Partido y la
Revolucin, aprobado el 18 de abril de 2011 en ocasin de su VI
Congreso, es un asunto al cual siempre el Estado ha prestado atencin,
verbigracia en el Informe al III Congreso del PCC, en febrero de 1986 se
trataron entre otros asuntos la rectificacin de errores y tendencias
negativas, resultando interesante destacar el planteamiento de Fidel,
cuando se refiri a que despus del impulso inicial en la implantacin del
Sistema de Direccin y Planificacin de la Economa, no se trabaj
consecuentemente en su perfeccionamiento, seguidamente consider que
se perdi iniciativa y no apareci la creatividad necesaria para adecuar
mejor a nuestras condiciones especficas un sistema que, en buena medida,
se haba tomado de la experiencia de otros pases. A mi modo de ver ya
Fidel nos vena alertando de la relacin causal de la planificacin y otras
formas no estatales de propiedad que deban haberse incorporado al
sistema.

En las investigaciones econmicas y jurdicas la atencin principal es

necesario prestrsela a los problemas fundamentales de la sociedad. Este
asunto se identifica con la mejor forma en que puedan resolverse las
garantas legales a los servicios y a la produccin de bienes materiales y de
consumo necesarios para satisfacer las necesidades de la poblacin, cuya
solucin permita nuclear las relaciones sociales y econmicas, es por esa
razn que la investigacin de estos problemas tienen que tener aplicacin
directa a la prctica de la actividad de los agentes econmicos, bien en el
sector privado como en el sector pblico, pues slo de esta forma la ciencia
del Derecho Econmico podr ayudar a la prctica en relacin con las

221
tareas planteadas por la sociedad para elevar la eficiencia de la produccin
y los servicios, tan necesario para la economa nacional. La materializacin
de estas ideas contribuir al fortalecimiento del vnculo de la ciencia con la
prctica en la actividad de los rganos econmicos.

Entre las deficiencias y fallas que Fidel destac en el Informe al III

Congreso del Partido, podemos destacar la referida a la atomizacin de
empresas y que frente a determinadas presiones algunos ministerios
iniciaron a organizar las primeras uniones de empresas, las cuales, en
algunos casos, no estaban exentas de enfoques sectoriales o de insuficiente
integralidad, por lo que plante el Lder de la Revolucin que deban ser
revisadas. En mi opinin la omisin de un rgimen jurdico de mercado
alterno al entonces rgimen de planificacin pudo haber ayudado un tanto
a lo que el propio Fidel destac como error:138 se mantuvo virtualmente
esttica una organizacin excesivamente centralizada de los
abastecimientos se hizo poco para perfeccionar la organizacin del
proceso del comercio exterior y aligerar su ejecucin; tuvieron lugar
indisciplinas en la concertacin y cumplimiento de los contratos se
avanz algo en cuanto a los mecanismos de estmulo, pero en forma
disgregada y no como un sistema, y no siempre constituyeron una real
palanca econmica la estadstica sigui siendo una recopilacin
exagerada de datos de uso discutible el sistema de contabilidad presenta
serias insuficiencias desde el registro primario hasta muy recientemente
no se empez a avanzar hacia una participacin real de todos los niveles
administrativos y colectivos obreros en la elaboracin del plan, cuya
metodologa se mantuvo inmutable, ni a disponer de un sistema articulado
de control.

222
El Estado prest atencin al perfeccionamiento del Sistema de Direccin y
Planificacin de la Economa, con ese propsito el 16 de enero de 1976 fue
creada la Comisin Nacional para la Implantacin del Sistema de
Direccin y Planificacin de la Economa, quien tuvo la responsabilidad
de promover la adopcin de las principales medidas encaminadas a
garantizar la integracin y el desarrollo de los diferentes subsistemas de
direccin e implantacin y perfeccionamiento de los mecanismos
econmicos y mtodos de gestin, entre otras funciones que posibilitaron
la superacin de las deficiencias fundamentales que afectaron la
organizacin y el funcionamiento de la economa nacional. Sera injusto y
deshonesto realizar valoraciones econmica-jurdicas, para considerar
ahora los errores o desaciertos de la poca, sin atender las condiciones
sociales y polticas del momento histrico. Prefiero destacar, que lo
importante es reconocer: la ecuanimidad gubernamental de la poca, y la
posibilidad que nos permiti mantener firme las banderas del socialismo en
alto, en momentos tan difciles y sin otra experiencia para la construccin
del socialismo, como no fuera la legada por la sociedad europea y asitica.

En los aos comprendidos entre el I y III Congreso del Partido, se tomaron

medidas por el Estado con vistas a garantizar la intensificacin de la
economa, pero se negaron las relaciones jurdicas entre la planificacin y
el mercado. Ciertamente el volumen de las investigaciones econmicas
realizadas por las universidades e institutos de investigaciones, hasta la
ltima dcada del pasado siglo XX, no se correspondieron con los
requerimientos que exigieron el II y III Congreso del PCC. An y cuando
en Fundamentos de Derecho Econmico 1988, alert sobre la importancia

138
GARCIA CUZA, Juan Emigdio. Fundamentos de Derecho Econmico. Editorial
ENPES Santiago de Cuba. Tomo I.1988. pg.68-69
223
de ampliar las investigaciones de los problemas tericos generales de la
ciencia del Derecho Econmico, se avanz muy lentamente.139

A pesar de que el Organismo Nacional de Arbitraje Estatal constantemente

realiz investigaciones y dict instrucciones perfeccionando las normas
jurdicas del Sistema de Direccin y Planificacin de la Economa, no hubo
voluntad para mejorar la legislacin sobre los contratos econmicos, no
fue hasta la creacin del Ministerio de Economa y Planificacin que se
logr, al menos con la Resolucin 2253-05, resolver los baches a medias
del vigente y vetusto Decreto Ley No.15-78 sobre las Normas Bsicas para
la Contratacin Econmica, que ya en su primera dcada fuera objeto de
perfeccionamiento mediante instrucciones del ONAE,140 precisamente por
lo insuficiente que resultaba.

En esos aos la academia cubana atenda mucho a las publicaciones de los

autores del Derecho Econmico de los pases socialistas de Europa del
Este, relativo a las investigaciones cientficas para la preparacin de los
cuadros que intervenan en las relaciones jurdico econmicas y para
tomar alguna que otras decisiones que pudieran ayudar al
perfeccionamiento de la regulacin jurdica y que contribuyera a la
solucin de las tareas de elevacin de la eficiencia de la produccin y los
servicios.

139
Iden. Tomo I pg. 67. La prctica de las investigaciones conjuntas con los cientficos
economistas es muy importante para la ciencia del Derecho Econmico, que est
llamada a estudiar las formas jurdicas de las vinculaciones econmicas en estrecha
relacin con su contenido econmico
140
Iden. Tomo II pg.2. El Decreto Ley No.15 dio origen a la legislacin bsica para la
ulterior reglamentacin de los distintos tipos de contratos econmicos. En la actualidad
este Decreto desempea un papel fundamental, no obstante el desarrollo impetuoso de
nuestras relaciones de produccin demandan de un serio estudio para su
perfeccionamiento, es por eso que el Organo de Arbitraje Estatal (OAE), mediante
instrucciones ha esclarecido algunos de sus preceptos, pero que indiscutiblemente que
para la historia del Derecho Econmico Cubano este decreto representa y representar
el instrumento jurdico bastin del contrato econmico de la Cuba Socialista.
224
Sin embargo, no se atendieron durante los ltimos aos de la dcada de los
ochenta a la creacin de una norma con carcter de Ley, que orientara,
controlara la creacin direccin y desarrollo de los planes de las
empresas,141 respecto a la atencin que deba prestrsele al
perfeccionamiento de la planificacin y al aumento de su nivel cientfico.
Esta situacin se mantuvo hasta la reforma constitucional del 1992, donde
el Estado expres la voluntad poltica emanada de las recomendaciones del
IV Congreso del Partido Comunista de Cuba celebrado en Santiago de
Cuba, del 10 al 14 de octubre 1991, donde el enfoque se centro en el
anlisis al periodo especial, por la extincin del socialismo en Europa del
Este, y se realiza la necesaria apertura cubana al comercio internacional,
como respuesta tambin a la coyuntura internacional que ya examinamos
en captulos anteriores. En esa direccin se crearon las bases jurdicas para
una nueva concepcin en la forma de orientar, dirigir y desarrollar los
planes de las empresas, por la va de un mtodo descentralizado a partir de
las condiciones objetivas de las empresas y su entorno geogrfico, que
deba relacionarse con las exigencias que impona la naturaleza jurdica
del insipiente rgimen legal de mercado para dar respuesta a las
inversiones extranjeras y a la introduccin de nuevos agentes del Derecho,
tema que tambin trat en el Artculo publicado en el Boletn Mexicano de
Derecho Comparado.142

141
Iden. Tomo I. pp. 74-75. Hasta el momento la legislacin sobre la planificacin no
corresponde plenamente a los requisitos actuales, en ella no se han previsto garantas
para la realizacin de los derechos de las empresas y no se ha determinado el
mecanismo de la observancia del orden establecido de planificacin. Esto conduce a que
las reglas de planificacin sean violadas frecuentemente por los rganos econmicos y
de planificacin superior que aprueban los indicadores de planificacin y emiten los
calendarios con plazos incongruentes para la concertacin de los contratos, que en
muchos casos se firman sin que las partes conozcan los productos objeto del contrato ni
la cantidad, surtido y otros elementos del contenido del contrato.
142
GARCIA CUZA, Juan Emigdio El Rgimen Jurdico para la Inversin de Capital
Extranjero en Cuba en Boletn Mexicano de Derecho Comparado UNAM. Instituto de
Investigaciones Jurdicas Boletn 83. Mxico D.F 1995.pg 632-633. En GOOGLE.
225
En este escenario mercantil, la planificacin se torn a un nivel especial
basado en la espontaneidad de los organismos y un llamado a respetar en
alguna medida la autonoma de la voluntad a las empresas en sus funciones
para elaborar sus propios planes sin que tuvieran que esperar las cifras de
control y las cifras directivas de los organismos superiores y otras
exigencias propias de la planificacin centralizada que se estaban
desdeando, ahora con mtodos ms flexibles que le permitiera a los
agentes econmicos mayores libertades al momento de concertar los
contratos para conformar sus respectivos planes tcnicos, econmicos y
financieros, que se basaban y an en nuestros das se sustentan ms en las
necesidades y posibilidades territorial y el entorno del mercado, que en las
exigencias que pudiera imponer los organismos del nivel superior al que
estn subordinadas las empresas. En ste sentido los organismos
nacionales exigen el cumplimiento de los planes de sus entidades
subordinadas, en la misma medida y en las condiciones en que fueron
concertados los contratos econmicos.

Ciertamente en el ordenamiento legal de la ltima dcada del pasado Siglo

prevaleci ms la costumbre mercantil, la iniciativa oportuna, que las
disposiciones jurdica que establecen las Normas Bsicas para la
Contratacin Econmica, con su caracterstico centralismo que orientaba a
los sujetos econmicos a establecer sus planes sobre la base de un rgimen
contractual inoperante, en momentos tan difciles del periodo especial,
incluso en la espera constante de la anunciada opcin Cero, pues el
Imperialismo no cej en sus medidas para intensificar el bloqueo
econmico. En ese contexto el Ministerio de Economa y Planificacin, fue
constituido mediante el Decreto Ley No.147-94, sobre la Reorganizacin
de los Organismos de la Administracin Central del Estado, sin embargo
en esa dcada no aflor el necesario rgimen jurdico de planificacin que

226
se correspondiera plenamente con las exigencias o requisitos de la poca,
pues no se establecieron las garantas para la realizacin de los derechos de
las empresas y no se determin un mecanismo para la observancia de un
orden establecido para la planificacin, asunto que ahora es objeto de
reconocimiento por parte de la direccin de la Revolucin en los
Lineamientos de la Poltica Econmica y Social del Partido y la
Revolucin143. Al menos en la dcada de los noventa, se despoj el
rgimen de planificacin centralizada que coment en Fundamentos de
Derecho Econmicodesde mediados de la pasada dcada de los
ochenta, las reglas de la planificacin, por su inoperancia eran violadas
frecuentemente por los rganos econmicos y de planificacin superior
que aprobaban los indicadores de planificacin y emitan los calendarios
con plazos incongruentes para la concertacin de los contratos, que en
muchos casos se firmaban sin que las partes conocieran los productos
objeto del contrato ni la cantidad, surtido y otros elementos del contenido
del contrato.144 En pocas palabras no se atendi a a la oferta y a la
demanda y por tanto las leyes del mercado fuero desdeadas.

La tarea principal de la ciencia del Derecho Econmico en la construccin

del socialismo, es la investigacin constante y sistemtica que permita ir
garantizando las bases jurdicas de la planificacin y el mercado. Sobre
esta ciencia recae la responsabilidad que la direccin de la Revolucin hoy
le orienta a los que desde la teora y la prctica nos encargamos de las
tareas para la actualizacin econmica del Socialismo, misin que desde la
academia y las instituciones administrativas del Estado, demanda un serio
estudio para la concepcin y elaboracin de las normas jurdicas que

143
Lineamiento de la Poltica Econmica y Social del Partido y la Revolucin I Modelo
de gestin Econmica 01. El sistema de planificacin socialista continuar siendo la va
principal para la direccin de la economa nacional,
144
GARCIA CUZA, Juan Emigdio: Fundamentos de Derecho Econmico. Editorial
ENPES. Santiago de Cuban. Tomo I 1988. pp.75
227
garanticen el ordenamiento administrativo del sistema empresarial y
precisen los agentes que deben intervenir en cada una de sus tareas
econmicas, as como prever las infracciones del ordenamiento de la
planificacin y el mercado. Ello ser posible mediante el uso adecuado de
un rgimen jurdico que permita la necesaria civilizacin de la contratacin
econmica, vinculadas con las restantes instituciones de control y
ejecucin de los planes econmicos de los agentes de la economa,
concepcin que ya ha sido puesta en prctica por la Resolucin No.2253-
05 del MEP que adecua a las Normas Bsicas para la Contratacin
Econmica, que informa el Decreto Ley No.15-78, a las condiciones
actuales de la economa cubana.

Precisamente la concepcin anteriormente expuesta de la necesaria

intervencin directa del Derecho Civil en estrecha relacin con la
intervencin directa del Derecho Administrativo, resultaba el espritu de
quienes desde la academia del Derecho Econmico con error durante los
aos 1976 al 1992 concebamos la necesidad de un Cdigo Econmico
para garantizar las relaciones jurdicas econmicas entre los eslabones
primarios y superiores145.

Entonces la prctica de las regulaciones jurdicas se establecan

frecuentemente como obligatorias solamente para los eslabones primarios

145
Iden. pg.75. En la prctica, las regulaciones jurdicas se establecen frecuentemente
como obligatorias solamente para los eslabones primarios y no para los rganos
econmicos y de planificacin superior, lo que crea el marco propicio para el
voluntarismo y contradice el principio del carcter cientfico de la planificacin.
Las exigencias actuales requieren, sin lugar a dudas, la promulgacin de una ley
normativa general en la esfera de la planificacin, que agrupe las numerosas normas
organizativas y de direccin sobre la planificacin en un sistema nico, que considere la
regulacin nica de las relaciones de planificacin en el plano horizontal y vertical,
dicho en otros trminos, establecer un orden preciso para elaborar y aprobar los planes y
la realizacin de los mismos por los ejecutores director, que son los sujetos de los
contratos econmicos este criterio encuentra su expresin ms acabada en la
concepcin del Cdigo Econmico
228
y no para los rganos econmicos y de planificacin superiores, lo que
creaba el marco propicio para el voluntarismo y se contradeca con el
principio del carcter cientfico de la planificacin, que debe adecuarse a
las exigencias del mercado, para que precisamente se garantizaran las
necesidades siempre creciente de la poblacin a travs de la oferta y la
demanda.

El escenario de las exigencias actuales de la economa cubana son

diferente a las del Siglo pasado, sin lugar a dudas, la promulgacin de una
ley normativa general en la esfera de la planificacin pudiera haber sido
importante pero a la Ley que nos estbamos refiriendo en Fundamentos de
Derecho Econmico, estuvo dirigida a agrupar las numerosas normas
organizativas y de direccin sobre la planificacin en un sistema
centralizado, que considerara la regulacin nica de las relaciones de
planificacin en el plano horizontal y vertical, con el objetivo de
establecer un orden preciso para elaborar y aprobar los planes y la
realizacin de los mismos por los ejecutores directos. Esta idea es propia
de un modelo socialista centralizado, como el que entonces en aquellas
condiciones histricas conceba la direccin de la Revolucin, pues se
trataba de establecer regulaciones jurdicas frecuentes y obligatorias tanto
para los eslabones primarios, como para los rganos econmicos y de
planificacin superiores, para romper con el voluntarismo que entorpeca
el carcter cientfico de la planificacin altamente centralizado con
tendencias a la desconcentracin administrativa, pero no dejaba de ser un
modelo socialista de economa planificada con cierta descentralizacin
como fue el modelo de la Repblica Socialista de Checoeslovaquia, que
dict y llev a la prctica un Cdigo Econmico para regular las relaciones
horizontales del plan entre las empresas, y el modelo de la Repblica
Democrtica Alemana, que si bien no codific el Derecho Econmico,

229
estuvo realizando estudios para su codificacin hasta el derrumbe del Muro
de Berln.

En nuestros das, el asunto es resuelto en Cuba mediante la vinculacin

natural del Derecho Civil y las normas de carcter administrativo, que
emanan de los Organismos de la Administracin Central del Estado y de
los rganos del Poder Popular en sus diferentes niveles de gobierno, para
el cumplimiento de los planes de las empresas, vinculo que encuentra una
virtual integracin con la promulgacin de las nuevas normas para la
contratacin econmica.

IV.2- El carcter planificado del modo de produccin socialista y las

caractersticas jurdicas del mercado
El Estado socialista se identifica jurdicamente por crear un vehculo social
de participacin del pueblo trabajador con el desarrollo social de la nacin.
La filosofa marxista leninistas se ha encargado de observar el carcter
progresivo de toda la sociedad en el control y direccin de la actividad
econmica, ahora los Lineamientos aprobados en el VI Congreso del PCC
est indicando el camino a una organizacin de la sociedad en cuyos
mbitos se estn ofreciendo las condiciones del libre desenvolvimiento de
cada uno, como condicin del libre desenvolvimiento de todos, estamos
ante el comienzo de un salto cualitativo en el desarrollo de la propiedad
social y del individuo como condueo, determinado socialmente por un
sentido de progreso emancipador, sin que eso constituya la negacin del
predominio de la propiedad social sobre los medios fundamentales de
produccin, pero ciertamente es un nuevo concepto para ofrecerle mayor
participacin al individuo como ente social y comprometerlo en el
cumplimiento de los planes econmico de la sociedad.

230
La planificacin es la forma general de ligazn econmica de los
productores en la economa socialista. Asegura el empleo racional de los
recursos sociales y excluye las inmensas prdidas de trabajos propios de la
produccin capitalista, los cuales se deben a su carcter anrquico y
espontneo.

En cualquier sociedad como quiera que exista en ella la divisin social del
trabajo, la produccin implica una distribucin en determinadas
proporciones de la mano de obra y los medios de produccin, entre los
diferentes sectores econmicos. Marx escriba: "Las masas de productos
correspondientes a diferentes masas de necesidades, exigen masas
diferentes y cuantitativamente determinadas de la totalidad del trabajo
social.146 Es evidente que esta necesidad de la distribucin del trabajo
social en determinadas proporciones no puede de ningn modo ser
distribuidas por una determinada forma de produccin social.

En correspondencia al Modelo de Gestin que informa los Lineamientos

de la Poltica Econmica y Social del Partido y la Revolucin, aprobados
por el VI Congreso del Partido,147 en modo alguno se renuncia al sistema
de planificacin socialista, como institucin jurdica para la orientacin, el
control y la direccin de la economa nacional, y a su vez deber
transformarse en sus aspectos metodolgicos y organizativos, para dar
cabida a las nuevas formas de gestin y de direccin de la economa
nacional. De modo sucinto, cabe preguntase cules sern las reformas
fundamentales que el nuevo ordenamiento involucra.

146
MARX. Economa Poltica. Editorial Progreso. Mosc. 1975 pg.406
147
Lineamientos de la Poltica Econmica y Social del Partido y la Revolucin. I
Modelo de Gestin Econmica. Respecto a los numerales del 01 al 12.
231
El acpite dos informa que la gestin debe reconocer y estimular, adems
de la empresa estatal socialista, que es la forma principal en la economa
nacional, a las empresas de capital mixto, las cooperativas, los
usufructuarios de tierras, los arrendadores de establecimientos, los
trabajadores por cuenta propia y otras formas que pudieran contribuir a
elevar la eficiencia del trabajo social, lo cual significa que se
incrementaran los agentes del Derecho Econmico y sus diferentes formas
de propiedad, en las que se incluyen las no estatales, pero a estas nuevas
formas de gestin no estatales segn el acpite 03 no se le permitir la
concentracin de la propiedad en personas jurdicas o naturales, pienso que
los lineamientos se refieren que el sistema no permitir posiciones
dominantes, mediante acuerdos horizontales entre los agentes que permita
la creacin de crteles, es decir se establecern conductas restrictivas para
la competencia econmica, dentro de un rgimen de planificacin y
mercado.

Para la implementacin del ordenamiento de integracin de la

planificacin y el mercado, necesariamente debe cumplirse con lo
establecido en el acpite cuatro, es decir que los cambios estructurales,
funcionales, organizativos y econmicos del sistema empresarial, las
unidades presupuestadas y la administracin estatal en general, se
realizarn programadamente, con orden y disciplina, sobre la base de la
poltica aprobada, lo que impone un proceso de capacitacin en todas las
estructuras que facilite su realizacin.

No obstante la planificacin abarcar no solo el sistema empresarial estatal

y las empresas cubanas de capital mixto, sino que regular tambin las
formas no estatales que se apliquen, lo que implica una transformacin del
sistema de planificacin hacia nuevos mtodos de elaboracin del plan y el

232
control del Estado sobre la economa. En ese orden de idea la separacin
de las funciones estatales y empresariales pasar por un proceso paulatino
y ordenado, donde el cumplimiento de las normas que se establezcan es
fundamental para alcanzar las metas propuestas.

Cuando se afirma en el Lineamiento siete: lograr que el sistema

empresarial del pas est constituido por empresas eficientes, bien
organizadas y eficaces, para lo cual sern creadas las nuevas
organizaciones superiores de direccin empresarial, se desarrollar la
cooperacin entre las empresas para lograr mayor eficiencia y calidad,
seguidamente hace referencia a que se elaborar las norma jurdica que
regule todos estos aspectos, lo cual significa que los actuales reglamento
de las empresas debern ser revisados, en ese orden de ideas, pienso que
estaremos ante una revisin o examen del rgimen jurdico del
perfeccionamiento empresarial. Esto es afianzado en el Lineamiento ocho,
cuando se informa que el incremento de facultades de las direcciones de
las entidades estar asociado a la elevacin de su responsabilidad sobre la
eficiencia, eficacia y el control en el empleo del personal, los recursos
materiales y financieros que manejan.

Un elemento significativo que consagra el rgimen de planificacin sobre

las regulaciones de mercado, son las ofertas que refiere el acpite nueve,
referente al desarrollo de mercados de aprovisionamiento que vendern a
precios mayoristas y sin subsidio al sistema empresarial y presupuestado, a
las cooperativistas, arrendadores, usufructuarios y trabajadores por cuenta
propia, es decir a las formas de gestin no estatal. Por supuesto todas estas
relaciones jurdicas econmicas sern ordenadas mediante un proceso de
negociacin, elaboracin, firma y control del cumplimiento de los
contratos entre entidades econmicas, como instrumento esencial para su

233
desempeo. Esta es una de las forma de integrar jurdicamente el concepto
sobre el trabajo social, con las esferas de la distribucin de la propiedad de
los medios de produccin.

La propiedad social sobre los medios de produccin, origina una nueva

forma muy distinta por completo de la conexin econmica de los
productores y la planificacin. La regulacin de la produccin socialista la
efecta directamente la sociedad fijando la correspondencia entre sus
demandas globales, la estructura del producto bruto y los recursos
materiales y de mano de obra. El socialismo, en tanto que es un sistema de
produccin planificado directamente social, es opuesto al capitalismo
como sistema de economa espontneo. Entre las transformaciones que
debemos emprender est la consolidacin y la propia existencia de nuestra
Nacin en las condiciones de globalizacin neoliberal imperante, por eso
estratgicamente en nuestro proceso para la actualizacin del socialismo,
debemos insertar algunos elementos de la economa de mercado, pues
resulta indispensable observar la experiencia de otros pases, siempre
creando nuestros propias condiciones y conceptos.

Las premisas para la organizacin planificada de la produccin en el sector

agroindustrial, que resulta una esfera muy importante de nuestra
produccin, lo constituye en su perspectiva la creacin de una base para la
gran industria mecanizada y la materializacin del acpite ciento ochenta y
nueve de los Lineamientos,148 lo cual le imprime un carcter social a la
produccin agroindustrial, cuando se manifiesta que la entrega de tierras

148
189. Lograr que la entrega de tierras en usufructo propicie que los resultados
productivos se asemejen a los actuales del sector cooperativo y campesino, donde el
productor no ser un asalariado y depender de sus ingresos. Realizar las modificaciones
que correspondan al Decreto-Ley 259, para asegurar la continuidad y sostenibilidad en
la explotacin de las tierras entregadas en usufructo.

234
en usufructo debe propiciar que los resultados productivos se asemejen a
los actuales del sector cooperativo y campesino, donde el productor no ser
un asalariado y depender de sus ingresos, habida cuenta que la formacin
del precio de la mayora de los productos responder a la oferta y la
demanda y como norma, no habr subsidios, en este orden de ideas se
prestar atencin especial al desarrollo del beneficio y de otras actividades
que incorporan valor al producto agropecuario, dirigidos a elevar su
calidad y presentacin, ahorrar transporte y gastos de distribucin y
conservacin, integrando las pequeas procesadoras de alimentos a nivel
local con la gran industria, con vistas a potenciar la oferta de alimentos al
mercado interno, incluyendo la sustitucin de importaciones y las
exportaciones, segn lo previsto en el acpite 177 de los Lineamientos. 149

En nuestra opinin la implementacin de estas atribuciones en el

ordenamiento legal al sector agroindustrial permitir desarrollar con
efectividad el programa de autoabastecimiento alimentario municipal,
apoyndose en la agricultura urbana y suburbana, as como ejecutar el
programa de la agricultura suburbana aprovechando eficientemente las
tierras que rodean las ciudades y pueblos, con el menor gasto posible de
combustible e insumos importados, empleando los propios recursos locales
y con amplio uso de la traccin animal.

149
177. Lograr que este sector aporte progresivamente a la balanza de pagos del pas,
para dejar de ser un importador neto de alimentos y disminuir la alta dependencia de
financiamiento que hoy se cubre con los ingresos de otros sectores.
178. Adoptar un nuevo modelo de gestin, a tenor con la mayor presencia de formas
productivas no estatales, que deber sustentarse en una utilizacin ms efectiva de las
relaciones monetario-mercantiles, delimitando las funciones estatales y las
empresariales, a fin de promover una mayor autonoma de los productores, incrementar
la eficiencia, as como posibilitar una gradual descentralizacin hacia los gobiernos
locales.
235
Lo anteriormente planteado podemos resumirlo en cuatro aspectos que
caracterizan un rgimen jurdico ms eficiente para la planificacin del
sector agroindustrial:
Primero: Se organiza y se profundiza en la divisin social del trabajo y
consecutivamente se hace mayor la interdependencia de los sectores
especializados de la produccin agroindustrial.
Segundo: Desaparece la centralizacin de las unidades econmicas a
merced de la cooperacin y la descentralizacin de la produccin
agroindustrial.

Tercero: La produccin se materializa a partir del pequeo agricultor, las

cooperativas y pequeas agrupaciones, hasta las grandes empresas, lo cual
le ofrece mayor versatilidad al sistema de planificacin y sus relaciones
con el mercado agropecuario y la produccin de alimentos.

Cuarto: Se intensifican los vnculos econmicos y el intercambio de

actividades entre las diferentes zonas econmicas rural y urbana.

La poltica econmica y social para el desarrollo del modelo jurdico

econmico cubano, informa el carcter social de la produccin y los
servicios, por lo que resulta necesaria su regulacin de forma planificada.
Sin pretender desconocer la existencia de la propiedad privada que
sustentan otros modelos socialistas, y mucho menos influir en la auto
determinacin de los pueblos para establecer su forma de propiedad,
resulta interesante destacar que el desarrollo planificado de la produccin
social, se hace objetivamente necesario cuando se suprime la propiedad
capitalista y se implanta la propiedad socialista sobre los medios
fundamentales de la produccin. En otros trminos la socializacin
socialista de los medios de produccin destierra la contradiccin inherente

236
al capitalismo entre el carcter social de la produccin y la apropiacin
privada del producto. La apropiacin de los bienes materiales creados por
el trabajo colectivo se pone en consonancia con el carcter social de la
produccin.

La comunidad de intereses econmico-cardinales de los trabajadores

condiciona la necesidad y posibilidad de coordinar la posibilidad
econmica de todos los miembros de la sociedad, lo cual requiere una
organizacin planificada del trabajo a escala de toda la economa regulada
jurdicamente por el Estado. El desarrollo planificado se convierte en una
necesidad objetiva del socialismo. En nuestro modelo socialista, la
produccin se desarrolla de manera organizada de ah la necesidad de la
coordinacin y el constante perfeccionamiento de las normas jurdicas que
a esos efectos debe dictar el Estado para garantizar el desarrollo sostenible
de la economa popular.

Siendo como es propietaria de los medios de produccin decisivos, la

sociedad cubana encarnada por el Estado, toma en consideracin tanto las
demandas globales disponibles como las condiciones materiales de la
produccin. De este modo tiene la posibilidad de distribuir directamente
entre los sectores, zonas econmicas y empresas los recursos necesarios y
asegurar las proporciones de producto social global para satisfacer mejor
las demandas.

La existencia de las formas de propiedad de los medios de produccin deja

su impronta en el contenido del desarrollo planificado de la produccin
social y sus relaciones con el mercado. La sociedad socialista cubana
organiza de forma planificada toda la produccin y utiliza estratgicamente
las instituciones del mercado a travs de distintas formas para organizar la

237
planificacin en los sectores econmico de todo el pueblo, que permitir
alcanzar un nivel superior en las organizaciones cooperativas, tanto rurales
como urbanas y otras formas de propiedad no estatal. En este sector, de
todo el pueblo los recursos materiales pertenecen al conjunto de la
sociedad y el desarrollo planificado est orientado a incrementar y
perfeccionar las fuerzas productivas en las esferas decisivas de la
produccin estatal, de ah que desempee el papel rector en la organizacin
planificada de la economa.

Para enfrentar el actual mundo globalizado en torno al neoliberalismo, la

nacin cubana y su Revolucin Cientfico-Tcnica, deben mantener su
poltica social y econmica, en modo alguno podemos resolver nuestros
problemas con tcnicas de ajuste neoliberales. La decisin de atender la
divisin social del trabajo con salarios adecuados a las funciones del
desempeo laboral, es una solucin propia de los principios marxistas para
la construccin del socialismo, as como la apertura a nuevos sectores tipos
de produccin, que permita avanzar la especializacin de las empresas
productivas y de los servicios. Todo ello eleva de manera sustancial el
nivel de socializacin de la economa, multiplica y complica los nexos
entre los eslabones de la produccin y las zonas econmicas.

El desarrollo planificado es una forma objetiva de avance de la produccin

en que la asociacin de trabajadores, encarnada por el Estado Socialista,
aparece como organizador directo de la actividad de los hombres.
Caracteriza las relaciones entre los trabajadores copropietarios de los
medios de produccin en el proceso de administracin por ellas en
beneficio de la sociedad socialista que regula la produccin de
conformidad con sus demandas.

238
El desarrollo planificado expresa la regulacin por todo el pueblo, o lo que
es igual la administracin coordinada de la produccin social por
copropietarios de los medios de produccin sobre la base de produccin
por la sociedad del trabajo y sus frutos en beneficios de todos los
miembros. Si bien las relaciones de propiedad de todo el pueblo sobre los
medios fundamentales de produccin, plasmados en nuestra Constitucin,
determinan el desenvolvimiento de la produccin social en beneficio de
todos los miembros de la sociedad, en el desarrollo planificado, dichas
relaciones expresan la necesidad objetiva de una gestin econmica
concordada a escala de toda la sociedad, as como la imperiosidad de una
distribucin proporcional del trabajo global de la planificacin
descentralizada de la economa. El desarrollo planificado significa la
previsin de sus resultados.

La poltica macroeconmica en la sociedad socialista toma en

consideracin sus demandas y sus disponibilidades y distribuye los
recursos laborales y materiales en las proporciones necesarias para cubrir
mejor las demandas personales de la produccin en el periodo inmediato y
a un plazo ms largo. Una de las particularidades de la fase socialista del
desarrollo planificado obedece tambin a la existencia de las relaciones
mercantiles y monetarias que bajo el socialismo construyen una forma de
relaciones sociales directas. Esto desaparece a medida que se va creando
la base tcnico-material del comunismo y se acenta el carcter social de la
produccin, llegndose a alcanzar una forma superior de socializacin de
la economa y de su organizacin planificada.

Resultan absolutamente inconsistentes en el plano cientfico las tentativas

de los hombres de ciencias en sus teoras burguesas, al negar la relacin
indisoluble que hay entre la organizacin social directa y planificada de la

239
economa y la naturaleza del sistema socialista, de la propiedad social y en
primer trmino la de todo el pueblo sobre los medios fundamentales de
produccin.

Lenin dijo:150 Que la negacin del carcter de la empresa estatal socialista

como propiedad de todo el pueblo y el singular papel econmico del estado
socialista es expresin, de la ideologa pequeo burguesa, cuando los
contextos de justicia y libertad se copian segn el principio de la libertad
de los propietarios de las mercancas.

Tambin son incompatibles con el marxismo-leninismo las ideas de los

revisionistas sobre la negacin del desarrollo planificado de la revolucin
socialista, as como desdear en absoluto a la naturaleza de las leyes del
mercado. Un rasgo distintivo y caracterolgico de la planificacin del
socialismo que resuelve la necesaria relacin del plan de la empresa y sus
compromisos sociales, lo muestra la contratacin econmica en estrecha
consonancia con el Derecho Civil y el Derecho Administrativo, institucin
jurdica del ordenamiento socialista cubano al cual le dedico en su
totalidad el prximo captulo.

El acpite diez de los Lineamientos de la Poltica Econmica y Social del

partido y la Revolucin, declara la valides y actualidad del contrato
econmico como una herramienta de trabajo en la planificacin y control
en todas las etapas de los procesos econmicos y financieros, de las
entidades con independencia del tipo o forma de propiedad. 151

150
LENIN. Economa Poltica. Editorial Progreso. Mosc. 1975. p.413.
151
10. Las relaciones econmicas entre las empresas, las unidades presupuestadas y las
formas de gestin no estatal se refrendarn mediante contratos econmicos y se exigir
por la calidad del proceso de negociacin, elaboracin, firma, ejecucin, reclamacin y
control del cumplimiento de los mismos como instrumento esencial para la gestin
econmica.
240
Con el avance del socialismo, la esfera de las relaciones planificadas se
ensanchan, se eleva el nivel de madures econmica y la planificacin se
torna imprescindible para coordinar de manera cada vez mas estrecha el
desarrollo de las ciencias, la tcnica y los procesos sociales.

IV.2.1- Fundamentos tericos de la planificacin y el marco

institucional del mercado
En la sociedad socialista con la vigencia de la Ley del valor y la existencia
de las relaciones monetarias-mercantiles, por un lado y por el otro la
direccin econmica descentralizada, no es posible desconocer la
existencia del rgimen jurdico del mercado, se plantea una contradiccin
no antagnica que es resuelta a travs de las normas jurdicas para la
organizacin de la planificacin. Esta relacin causal tiene sus orgenes en
la socializacin capitalista en la fase de la produccin maquinizada que
impuls al impetuoso progreso de la divisin social del trabajo, lo que
condujo a la aparicin de industrias especializadas interdependientes en el
lugar de las ramas dispersas e independientes. Para esto, la base econmica
para la planificacin de la economa nacional en el socialismo, es la
existencia de la propiedad social sobre los medios fundamentales de la
produccin, que se desprende del carcter efectivamente social que reviste
ese proceso.

Este proceso requiere que se ejerza por una direccin planificada por parte
de la sociedad y que se asegure la proporcionalidad y la coordinacin entre
los distintos elementos y fases del proceso de produccin y consumo
observando la utilidad de las curvas de la oferta y la demanda para
describir el mecanismo del mercado. Ciertamente la propiedad privada
sobre los medios fundamentales de produccin se contradice en principio

241
con el carcter social de sta, no le permite al Estado que dirija a la nacin
y a la economa con arreglo a un criterio patritico o de carcter nacional
en beneficio de toda la sociedad. Por lo tanto, a fin de crear las condiciones
necesarias para el trnsito a la organizacin planificada de la economa
nacional es preciso que la propiedad privada sobre los medios
fundamentales de produccin sea sustituida por la propiedad social, como
una premisa econmica para la distribucin socialista, y por ende sea
sustituido el Estado Capitalista, por el de los trabajadores con la clase
obrera al frente como premisa poltica fundamental.

La direccin planificada de la economa, desde la perspectiva jurdica en la

sociedad socialista se vincula equilibradamente a travs de la macro
economa y microeconoma. La primera es utilizada por los OACE para
orientar a los eslabones primarios de la economa nacional las indicaciones
y directivas para el desarrollo de los planes concebidos por las empresas.
La segunda garantiza de forma verstil, las relaciones jurdicas
horizontales entre los agentes de los distintos OACE y entidades no
estatales, mediante el vnculo contractual, ya sea entre entidades estatales o
no estatales, atendiendo a las directivas de los agentes de direccin de los
organismos nacionales a la que estn subordinadas las partes, pero ante
todo observando las normas establecidas por el mercado, las condiciones
objetivas del territorio y los intereses del plan de la empresa. Estas
relaciones constituyen la respuesta a la relacin entre el proceso de
produccin y la necesidad de planificarlo. La planificacin, es una
actividad consciente del hombre, por lo que es a la vez una categora
objetiva y subjetiva inherente tambin al mercado, pues no puede existir
un inters econmico que no se ajuste a las realidades de la posible
eficacia de sus resultados comerciales.

242
La macro y micro economa en el socialismo encuentran en el Derecho
Econmico el instrumento jurdico idneo para garantizar el cumplimiento
de la Ley del Desarrollo Planificado y Proporcional de la Economa, as
como el blindaje jurdico para la dominacin de la propiedad socialista de
todo el pueblo sobre los medios fundamentales de produccin, estos
vnculos condicionan la gestin coordinada de toda la economa como un
todo nico sobre la base del mantenimiento consciente de una
proporcionalidad entre la produccin y el consumo del producto social
bruto y entre los diferentes tipos de produccin que se corresponde con la
demanda social.

El rgimen jurdico para la socializacin socialista de la produccin hace

posible y necesario que la sociedad mantenga de manera constante y
consciente la proporcionalidad de la economa. En cada periodo concreto
el Estado en la sociedad socialista mediante los estudios
macroeconmicos, conoce y determina, las demandas de la produccin y
las necesidades personales de los ciudadanos y decide el grado en que se
cubrirn, habida cuenta de los recursos disponibles y mantiene de manera
consciente y constante la proporcionalidad en la distribucin de los
medios de produccin y la mano de obra global para los individuos, zonas
y empresas de acuerdo con el volumen y la estructura de las demandas
globales.

La sociedad encarnada por el Estado determina adecuadamente el nexo

entre el tiempo de trabajo social que se invierte en la fabricacin de un
bien concreto y la demanda social del mismo. Por eso el tiempo de trabajo
aparece tambin en forma social directa. Resulta de marcada actualidad el
pensamiento de Marx, cuando plante que: La distribucin con arreglo a

243
un plan social servir para regular la proporcin adecuada entre las
diversas funciones del trabajo y las distintas necesidades. 152

La Ley del desarrollo planificado, proporcional, expresa un rasgo esencial

de todo el sistema de relaciones econmicas del socialismo, que consiste
en las condiciones actuales, ofrecerles mayor autonoma a los agentes de
las gestiones econmicas, que estudiamos en el capitulo anterior. En esa
direccin la ley de la planificacin a nivel de empresa debe combinar dos
funciones que consisten en:
Primera: Expresar la forma directamente social de la correlacin entre los
resultados de la produccin y los gastos de trabajo, situacin a tener en
cuenta al momento de confeccionar el plan y los contratos que lo
sustentar.
Segunda: Establecer la economa de los recursos y su regulacin
proporcional ajustada al plan de forma tal de aceptar convenientemente en
la concertacin de los contratos las condiciones de cobros y pagos, mejores
precios, surtidos, formas de recibir o entregar las mercancas, de forma tal
que influya sobre el desarrollo de las fuerzas productivas y las relaciones
de produccin.

La planificacin a nivel de entidades o agentes de gestin para su

desarrollo en las actividades del mercado se deben basar en los siguientes
principios:

- Carcter directivo: Si bien el plan es concebido en correspondencia a

las condiciones territoriales objetivas, sus necesidades sociales y
econmicas, una vez concretado los contratos empresariales, dgase
laborales, administrativos, civiles, mercantiles y econmicos, est

152
MARX. Economa Poltica. Editorial Progreso. Mosc. 1975 pg.114
244
 obligada a informar a sus organismos superiores sus compromisos
econmicos y financieros, ello constituyen las acciones que deben
realizarse y responder por sus resultados.

- Carcter orientado: Se establecen objetivos a lograr, determinndose

hacia que tarea debe encaminarse los esfuerzos en un periodo
determinado.


- Carcter ininterrumpido: Los resultados de un periodo se toman

como elemento o base para la elaboracin del prximo plan,
teniendo en consideracin el comportamiento histrico de la
contratacin empresarial. No se concibe desdear la experiencia de
los resultados de los planes y de los contratos que lo sustentaron.

- Carcter complejo: Abarca todas las facetas de la produccin,

coordinando las tareas por eslabones, esferas de actividades y
territorio, debiendo estar todos los elementos en correspondencia
con la tarea u objetivo del plan.

- Carcter cientficamente argumentado: se atender a todas las leyes

objetivas del modo de produccin socialista ya estudiadas.

- Centralismo democrtico: Contempla la participacin de los

trabajadores y eslabones primarios de la economa, los cuales
aportan su iniciativa en la fase de elaboracin del plan de la
empresa, conjugndose posteriormente con el carcter imperativo y
rector en el momento de su materializacin.

245
 - Legalidad socialista: Todo su procedimiento se ajustar a las normas
jurdicas vigentes, tanto en la elaboracin del plan como en la etapa
de ejecucin. La empresa organiza, dirige y controla a la actividad
econmica de acuerdo y en correspondencia con los contratos
firmados y responde por su responsabilidad material en caso de
incumplimiento de sus obligaciones.

El Estado cubano, acta no slo como portavoz del poder poltico, sino
tambin como copropietario de los medios fundamentales de produccin,
al mismo tiempo que descentraliza su responsabilidad a los distintos
agentes de direccin y de gestin que responden por sus obligaciones y
derechos con personalidad jurdica propia y patrimonio separado al del
Estado. Significa que el concepto de la propiedad social sobre los medios
de produccin es una categora poltico filosfica, pues en el ordenamiento
jurdico cada entidad acta a nombre propio153, por lo que el Estado se
desentiende respecto al cumplimiento de sus obligaciones que pueden estar
identificadas con las normas de las diferentes ramas independientes del
Derecho y por tanto la empresa en sus gestiones econmicas es sujetos de
distintas formas de relaciones jurdicas, entre las que se pueden identificar
el Derecho Civil; el Derecho Administrativo; el Derecho Laboral; el
Derecho Financiero, por citar tan solo unos ejemplos.

En el contexto del rgimen de propiedad el Derecho consolida las

relaciones jurdicas que se constituyen entre los agentes econmicos en su
papel activo y creativo para lograr un eficaz desenvolvimiento en las
actividades vinculadas al mercado. Su desempeo aumenta o disminuye en
forma considerable en correspondencia a la expresin jurdica de la

153
Constitucin de la Repblica de Cuba. Artculo 17 El Estado no responde de las
obligaciones contradas por las empresas, entidades u otras personas jurdicas y stas
tampoco responden de las de aqul.
246
propiedad, asunto que indudablemente influye en la actividad econmica
de los diferentes Estados socialistas.

La concepcin de mantener la propiedad privada sobre los medios

fundamentales de produccin y servicios por algunos Estados que
construyen el socialismo, responde al principio de la autodeterminacin
soberana de los pueblos y a sus condiciones objetivas en el proceso de
transito a la sociedad socialista, no por ello la planificacin deja de tener
un carcter creador y dirigido a resolver los problemas de la edificacin
socialista en correspondencia con la evolucin de la situacin del mercado,
tanto para resolver o enfrentar las fluctuaciones macroeconmicas
interiores e internacionales, como para orientar a los agentes del Derecho
en sus relaciones jurdicas econmicas. El papel de copropietario del
Estado de los medios fundamentales de produccin y los servicios en
construccin del Socialismo resulta necesario, pues su intervencin de una
forma u otra, con mayor o menor intensidad, est condicionado por el vital
dominio de las relaciones socialistas de produccin.

El Estado cubano a partir de las actuales condiciones y del escenario

internacional previsible, requiere que su poltica econmica se dirija a
enfrentar los problemas de la economa transitando por dos tipos de
soluciones, que necesitan congruencia entre s:
Primera: Soluciones a corto plazo, encaminadas a eliminar el dficit de la
balanza de pagos, que potencien la generacin de ingresos externos y la
sustitucin de importaciones y, a su vez, den respuesta a los problemas de
mayor impacto inmediato en la eficiencia econmica, la motivacin por el
trabajo y la distribucin del ingreso, y creen las necesarias condiciones
infraestructurales y productivas que permitan el trnsito a una etapa
superior del desarrollo.

247
Segunda: Soluciones del desarrollo sostenible, a ms largo plazo, que
permitan una autosuficiencia alimentaria y energtica alta, un uso eficiente
del potencial humano, una elevada competitividad en las producciones
tradicionales, as como, el desarrollo de nuevas producciones de bienes y
servicios de alto valor agregado. 154

Partiendo de conceptos empricos y de estudios acadmicos realizados, los

retos que debe enfrentar nuestro Derecho Econmico para enfrentar el
desarrollo del modelo cubano estn dirigidos a realizar y a ordenar las
funciones econmicas dentro de las cuales se encuentra la organizacin de
la produccin y los servicios, de la planificacin y direccin de su
desarrollo, la elaboracin y realizacin de las medidas para elevar el nivel
tcnico y la efectividad de la produccin, la utilizacin planificada y
racional de los recursos laborales y de la accin constante del bienestar de
los miembros de la sociedad, y la organizacin econmica exterior del
pas, en ese orden de idea el Estado debe organizar la actividad conjunta de
los miembros de la sociedad y asegurar el desarrollo de la economa,
organizando y coordinando los intereses econmicos de las clases y grupos
sociales de los trabajadores, partiendo de los intereses de todo el pueblo.
En cuanto al argumento regional, resulta importante destacar que las
formas, esencia y mtodos de la gestin estatal de la economa vienen
determinadas por las condiciones histricas de la construccin del
socialismo. En el contexto del socialismo para Amrica Latina, la gestin
de la produccin social se debe adecuar a las relaciones sociales maduras y
al nivel de las formas productivas. La actividad gestionara debe ir enfilada
a incrementar la eficacia de la produccin social y a mejorar los resultados
finales de la economa.

154
Lineamientos de la Poltica Econmica y Social del Partido y la Revolucin,
aprobados en el VI Congreso del Partido Comunista de Cuba. Principalmente los
numerales del 177 al 214 respecto a la Poltica Agroindustrial.
248
El Estado Proletario, al ocupar los puestos de mando de la economa, debe
ser capaz de dirigir la produccin socialista siguiendo un plan estatal
nico, desde un centro econmico, siendo de valor que la regulacin
planificada del sector socialista incide en las dems formaciones
econmicas del perodo de transicin en virtud del papel, decisivo que,
desempea la economa. De este modo se abre por primera vez ante los
trabajadores la posibilidad de poner fin a la explotacin y romper las redes
de la economa anrquica.

La sociedad encarnada por el Estado determina el nexo entre el tiempo de

trabajo social que se invierte en la fabricacin de un bien concreto y la
demanda social del mismo. Por eso el tiempo del trabajo aparece tambin
en forma social directa. Su distribucin con arreglo a un plan social servir
para regular la proporcin adecuada entre las diversas funciones del trabajo
y las distintas necesidades.

La aplicacin consciente de las leyes econmicas brinda a la sociedad la

posibilidad de dirigir todas las vertientes de la vida social. El Socialismo es
una poca histrica en la que la organizacin de la produccin social y la
distribucin obedecen a un plan y eleva a los hombres hasta que llegan a
dominar sus relaciones sociales convirtindose por primera vez en artfices
conscientes de su historia.

Lenin fundament en todos los aspectos el papel del Estado Socialista en la

organizacin planificada de la produccin y de la distribucin del producto
social en beneficio de los trabajadores. Si bien fueron otros tiempos y
distintos entornos sociales y polticos, no deja de ser una experiencia para
la organizacin de la economa socialista. En ese orden de ideas el Estado

249
en los procesos actuales para la construccin del socialismo debe tomar en
consideracin tanto las demandas globales, como las condiciones
materiales de la produccin. De este modo tiene la posibilidad de
distribuir directamente entre sectores, zonas econmicas y empresas los
recursos necesarios y asegurar las proporciones del producto social global
para satisfacer de una forma eficaz sus demandas.

El proceso de regulacin planificada de la produccin de la sociedad

socialista debe tomar en consideracin el cambio permanente que
experimentan las demandas, cuando ms alto es el nivel de produccin
antes rebasado, ms se ensancha el marco del mercado y de las demandas
ya configuradas, que inciden de manera sustancial sobre la aceleracin del
crecimiento de las propias demandas y las medidas que el Estado debe
tomar para borrar las diferencias sustanciales entre la ciudad y el campo,
entre el trabajo manual y el intelectual, que van encaminados a lograr el
desarrollo total del individuo.

El Estado socialista, mediante sus representantes, debe dirigir a las

empresas estatales en todas las ramas de la economa nacional, empleando
mtodos tanto de administracin como econmicos, para la direccin
planificada de las relaciones monetario-mercantiles y conjugar los
estmulos materiales con los estmulos morales.

IV.2.2- La planificacin incompleta del capitalismo monopolista de

Estado
El capitalismo monopolista de Estado constituye la fusin de la fuerza de
los monopolios con la fuerza del Estado es un mecanismo nico con vista
al enriquecimiento de la burguesa. Su necesidad resulta de la agudizacin
de todas las contradicciones del imperialismo, y de los intentos de sostener

250
este modo de produccin ahora globalizado en torno a su poltica
neoliberal.155

El capitalismo monopolista de Estado, es pues, resultado de la accin de

las leyes del modo capitalista de produccin, del desarrollo y agudizacin
de todas sus contradicciones. Algunos economistas marxistas en sus
estudios del capitalismo monopolista de Estado centraban la atencin en la
relacin de su desarrollo con el carcter cclico de la economa capitalista,
partiendo de que la intervencin del Estado en la economa alcanzaba
siempre su punto culminante en las fases de crisis.156

La experiencia de las dos guerras mundiales, la guerra en Irak y Afganistn

y la actual crisis econmica financiera producto de la poltica especulativa
del sistema capitalista, ensea que la regulacin monopolista-estatal cobra
un carcter mayor en contradicciones extraordinarias de movilizacin
general de la economa, cuando se hace indispensable una distribucin
centralizada de los recursos deficitarios, afirmando por esto que el
capitalismo monopolista de Estado es, al parecer, un fenmeno reversible y
constituye un fruto de las crisis y las guerras. El desarrollo del capitalismo
monopolista de Estado nos obliga a prestar atencin a la tendencia a la
estabilizacin, al hecho de que a medida que el carcter social de las
fuerzas productivas gana en intensidad, el Estado ha de asumir un volumen
cada vez mayor de funciones econmico-organizativas e ideolgicas.

Las contradicciones internas del capitalismo determina la necesidad de la

intervencin del Estado en la economa a fin de garantizar los intereses

155
LNIN, VI.: El imperialismo, fase superior del capitalismo, Ed. Pueblo y Educacin,
La Habana.1979,pp.2
156
LAABRICA, G: Del imperialismo a la mundializacin, revista Temas, No.33-34,
abril-septiembre, La Habana, 2003,pp.43.
251
cardinales de la burguesa, confirmando las indicaciones de Lenin acerca
de que el Estado ha influido siempre en los procesos del desarrollo
econmico y jams ha sostenido una postura pasiva en cuanto a la defensa
de los intereses de la clase dominante. De hecho Estados Unidos ante la
actual crisis econmica, est subsidiando a las empresas y bancos que han
entrado en la quiebra y en bancarrota, por citar solo dos ejemplos, los casos
de Lockheed y Chrysler.

El entrelazamiento y la unificacin de los grandes monopolios con el

aparato Estatal, permite emplear en gran escala los mtodos
extraeconmicos para robustecer su dominio. El propio dominio
econmico de los monopolios lleva al desarrollo del capitalismo
monopolista de Estado.

En estas contradicciones el Estado aparece en el papel de propietario de un

considerable nmero de empresas industriales, de transporte, etc, en el
papel de capitalista colectivo con respecto a los trabajadores asalariados,
disponiendo de la renta nacional que el presupuesto estatal extrae a travs
de las imposiciones.

Lo nuevo en la poltica del capitalismo monopolista estatal estriba en que

el Estado, con ayuda del presupuesto, no slo aumenta el fondo de la
plusvala que se distribuye en el beneficio de los capitalistas, sino que,
adems influye en el carcter del empleo que stos hacen de la misma.157
Esta poltica, adems de estimular al aumento de la parte de la ganancia
que se destina a la inversin, incide en la estructura de las propias
inversiones. Esto se consigue a travs de la poltica relativa a la
amortizacin. La prctica de la amortizacin permite a los monopolios

252
ocultar una parte de sus ganancias en forma de cuotas de amortizacin.
Esto se utiliza para impulsar el proceso de acumulacin en unas u otras
ramas de la economa. Esta transferencia a los monopolios, legalizada por
el Estado, parte de las ganancias que deba canalizarse al presupuesto, los
incita a incrementar sus inversiones, incidiendo tambin en la distribucin
de las inversiones. Los plazos de descuento de las amortizaciones varan
segn las ramas, lo que brinda al Estado la posibilidad de fijar prioridades
para la inversin de capital privado en las ramas cuyo desarrollo resulta
ms importante desde el punto de vista de los intereses del capital
monopolista del pas que se trate.

Los Estados de los pases capitalistas desarrollados se vieron obligados a

establecer cierto control sobre la marcha de toda la reproduccin social. El
desarrollo de la tendencia a centralizar la regulacin monopolista de
Estado agrava inevitablemente la contradiccin entre la organizacin de la
produccin dentro del marco de los monopolios y la anarqua imperante en
el conjunto de la sociedad. Cada monopolio planifica la produccin
partiendo de sus recursos, de su propia estimativa de la situacin del
mercado y de la estrategia de desplazamiento de sus competidores. El
Estado capitalista no puede poner en marcha un plan indicativo al que se
sometan los monopolios, la programacin a largo plazo contiene en cierta
medida a las fuerzas ciegas del mercado. El Estado asume en sus
programas la tarea de informar a los monopolios sobre las perspectivas de
desarrollo de la economa y la capacidad del mercado interno y exterior. El
Estado, al confeccionar el programa de desarrollo, aparece en su papel de
coordinador de la realizacin de dichas inversiones, utilizando el sistema
centralizado de la informacin econmica, si la informacin llega con
retraso incide de modo traumtico en el fomento de las ramas de los que

157
AGUILAR MONTEVERDE, A.: Globalizacin y Capitalismo, Ed. Plaza y Jans.
253
son tpicos unos plazos dilatados de las inversiones y una lenta rotacin de
los mismos.

Ninguna regulacin capitalista-estatal puede eliminar las desproporciones

en el desarrollo de los sectores econmicos y suprimir las contradicciones
propias de la reproduccin capitalista. El obstculo ms importante que se
interpone a la eliminacin de las ms fuertes desproporciones es la
estrechez que viene determinada por el contenido de clase de la
propagacin capitalista.

Bajo la nacionalizacin de una serie de sectores econmicos, en algunos

pases europeos, las instituciones de planificacin estatal han tenido que
esbozar un programa a largo plazo de desarrollo de dichos sectores. Los
gobiernos de estos pases, que son propietarios de una parte considerable
de las empresas nacionalizadas, se ha visto obligados a buscar las formas
de unir la programacin estatal con la planificacin en el seno de las
firmas, que llevan a cabo los distintos monopolios.

La metodologa de la programacin econmica se asienta en el sistema de

contabilidad nacional, que es una variedad de sistema de balance,
tomado en considerable medida de la experiencia de planificacin de los
pases socialistas. Sin embargo la programacin capitalista, es incapaz de
abarcar a todas las masas y eslabones de la economa. La programacin
dentro de unas u otras firmas y monopolios se plantea fines privados que se
contradicen inevitablemente con las de otras firmas y monopolios,
crendose los niveles no coordinados de la programacin capitalista: la
programacin a escala nacional y la programacin en el cuadro de cada
monomio o firma.

Mxico, 2002.pp. 400.

254
La programacin capitalista no se plantea y no puede plantearse la
planificacin de las demandas de la sociedad, puesto que bajo el
capitalismo, rompe la conexin entre la produccin y el consumo del
mercado espontneo y resulta imposible restablecerla con ayuda de la
programacin, la cual no afecta la propiedad privada. Es propio de la
programacin llamada planificacin indicativa, que mucho defiere de la
planificacin de la economa nacional que pueden realizar los pases con
tendencias a la construccin del socialismo o polticas populares.

La economa capitalista contempornea sigue careciendo de carcter

planificado, puesto que se mantienen las bases que impiden la
planificacin: la dominacin de la propiedad privada y del mercado
capitalista.

VI.2.3- El concepto y las caractersticas jurdicas del mercado

Los tratadistas de la microeconoma suelen conceptuar al mercado como la
relacin econmica de los compradores y los vendedores, en ese orden de
ideas los compradores son los consumidores, que compran bienes;
servicios; fuerza de trabajo; capital y la materia prima que utilizan para
producir los bienes o prestar los servicios. Los vendedores a su vez son
entes que venden sus bienes y servicios; los trabajadores que venden sus
servicios de fuerza de trabajo; y los propietarios de recursos, que arriendan
la tierra o venden recursos minerales o agropecuarios a las empresas o a
personas naturales. Es evidente que juntos los individuos y las empresas
actuando como compradores y como vendedores se interrelacionan
formando mercados, por tanto un mercado es un conjunto de compradores
y vendedores que por medio de sus interacciones reales o potenciales
determinan el precio de un producto o de un conjunto de productos, es
decir que podemos concebirlo como el lugar o el espacio donde se

255
determinan los precios. Ahora bien los mercados suelen identificarse por el
objeto y los sujetos que intervienen en la oferta y la demanda, Un ejemplo
es el mercado agropecuario; el mercado de los productos industriales y
dentro de estos campos o espacios en el caso del mercado agropecuario
existentes especialidades definidas por los tipos de productos, que bien
pueden ser el mercado de lcteos; de los productos agrcolas o de los
crnicos, etc.

Dentro del mercado industrial suelen identificarse diferencias entre el

mercado de los equipos y piezas de autos, con el mercado de los equipos y
piezas de medios audiovisuales, por lo que resulta necesario considerar el
concepto de concurrencia, para destacar dentro de un determinado mercado
el tipo de producto especifico o artculos que lo identifica.

Los mercados constituyen el centro de la actividad econmica y muchas de

las cuestiones y temas ms interesantes de economa se refieren a su
funcionamiento. Por ejemplo, por qu en algunos slo compiten unas
cuantas empresas, mientras que en otros compiten muchsimas? Y cabe
preguntarse necesariamente los consumidores disfrutan de un bienestar
mayor si hay muchas empresas y en qu caso debe intervenir el Estado?
En correspondencia con el nmero de los competidores y la influencia que
puedan ejercer sobre los precios los tratadistas de la microeconoma
dividen al mercado en dos conceptos, los mercados competitivos y los no
competitivos.158

Los mercados brindan la posibilidad de realizar transacciones entre los

compradores y los vendedores. Se venden cantidades especficas de un
bien a determinados precios. En un Mercado perfectamente competitivo,

256
normalmente existe un solo precio: el precio del Mercado. Ejemplo el
precio del petrleo en el cartel de la OPEP; el precio de la azcar en la
bolsa de Londres.

En los mercados que no son perfectamente competitivos, cada empresa

vendedora puede cobrar un precio distinto por el mismo producto, debido a
que trata de atraer clientes de sus competidores o a que los clientes le sean
leales a una marca, lo que permite a algunas empresas cobrar precios ms
altos que los de sus competidores, o viceversa.

Los precios del mercado de la mayora de los bienes o servicios cambian

con el paso del tiempo y las fluctuaciones pueden ser rpidas en el caso de
muchos de ellos, sobre todo en los mercados competitivos Por ejemplo los
productos de las bolsas de valores son extraordinariamente competitivos,
los precios del trigo, del caf, del petrleo, del oro, la plata o la madera,
pueden subir o bajar de precios espectacularmente en un da o en una
semana, en dependencia de la oferta y la demanda.

La oferta y la demanda determinan en condiciones de equilibrio el precio

del mercado de los bienes y la cantidad total producida. El precio y la
cantidad dependen de las caractersticas de la oferta y la demanda. Su
evolucin depende de cmo respondan estas a otras variables econmicas,
como la actividad econmica agregada y los costos laborales, los cuales
tambin varan. Si analizamos, pues las caractersticas de la oferta y la
demanda en correspondencia con las caractersticas del mercado, vemos
que pueden variar de un mercado a otro. Si se eleva el precio del petrleo,
puede influir en el precio de los servicios de transportes tanto de carga

158
ROBERT S.PINDYCK. DANIEL L.RUBINFELD. Microeconoma. Cuarta Edicin.
Volumen I Primera y Segunda Parte. Edicin Felix Varela. La Habana 2005. pp.9
257
como de pasajeros. Si sube el precio de la azcar, puede observarse un alza
en los precios de las confituras, solo por citar unos ejemplos.
Resulta muy necesario destacar que el mercado es una categora histrica y
econmica y como tal surgi y se desarrollar, pero en tanto y en cuando
sea incompatible con el desarrollo social en determinado pas ir
desapareciendo paulatinamente.

Por el momento destaco que el mercado no es una categora patritica, por

cuanto no responde a los intereses del pas y a sus ciudadanos en general.
El vendedor buscar vender donde encuentre mejores posibilidades, es
decir invertir en la apertura de un establecimiento donde exista un
comprador con suficiente solvencia para adquirir sus productos y en modo
alguno sus intereses van encaminado a satisfacer las necesidades de
determinada poblacin. Por ejemplo el empresario privado capitalista de
los servicios mdicos, nunca se le ocurrir, o al menos la historia del
capitalismo as lo ha marcado, situar una clnica en una zona de bajos
ingresos familiares. No se trata del desconocimiento de las asociaciones y
fundaciones religiosas o de carcter social, que de hecho existen, pero en
modo alguno, puede pensarse en resultados econmicos favorables para
estos servicios, sino en gastos y estos negocios en esos lugares no son de
inters del capitalista. Para hablar en sus trminos, no es un mercado
atractivo.

Con la extincin del bloque socialista de Europa del Este y el

perfeccionamiento del sistema socialismo en Asia, han surgido
concepciones que defienden la necesidad de la existencia del mercado
como categora econmica que sirve para ordenar la distribucin y los
intercambios. Ciertamente la resistencia cubana, para sostener un autentico
modo de produccin y distribucin socialista, que hoy ha hecho posible la

258
consolidacin de los movimientos socialistas de Amrica Latina, ha tenido
que reordenar la economa en torno a la consideracin de algunos
principios que responden a una economa de mercado.

Los mercados no tienen formula ni receta nica y su diseo se atemperan a

las condiciones econmicas, polticas y sociales de cada pas o nacin. No
es idntico el mercado de un pas capitalista desarrollado como el de otro
capitalista en vas de desarrollo. Como tampoco lo podr ser entre pases
de posiciones polticas socialistas con diferente desarrollo econmico. Es
que hasta la forma de llegar al poder econmico en las condiciones
actuales de la economa mundial las acciones estn resultando diferentes
hasta hace dos dcadas atrs.

Hoy se evidencian gobiernos apoyados en el pensamiento socialista,

incluso administraciones que no tomaron el poder econmico mediante la
lucha armada y que disean una economa social sin eliminar al mercado.
Me refiero a la Unin Sovitica, los pases de Europa del Este, Asa y
Cuba, que tomaron o arrebataron a la burguesa el poder poltico y
econmico por la va de una genuina Revolucin Social y
consecuentemente con la inexperiencia para crear a la nueva sociedad
socialista atacaron irracionalmente las desigualdades que genera al
mercado, sin tener en cuenta que necesariamente existen principio de
competencia econmica, que sostiene el marxismo-leninismo para la
construccin del socialismo y que en consecuencia deben respetarse.

Resulta evidente que la nueva generacin del Siglo XXI lucha entorno a la
toma del poder poltico y econmico por la va de una concepcin
ideolgica consolidada por una tecnologa jurdica capaz de imponerse a
travs de elecciones democrticas, con su propio constitucionalismo de

259
corte burgus, como son los casos de Chile, Bolivia, Ecuador, Venezuela y
Nicaragua y otros Estados que sin disear economas socialista, enfocan la
direccin de la economa de su pas con un pensamiento de izquierda,
como son los casos de Argentina, Brasil y Uruguay. Es por ello que
observo en el Derecho Econmico la va idnea para el control estatal de
las operaciones del mercado y los negocios.

La concepcin capitalista del Derecho Econmico considera

mayoritariamente, la existencia de normas jurdicas especficamente para
establecer las reglas de la competencia econmica y con ella tutelar el
mercado perfecto, que nunca en la prctica jurdica se ha logrado. Utilizan
al Derecho Econmico para normar y proteger al consumidor, as como
reprimir a la competencia desleal entre comerciantes. El acadmico
argentino Julio Olivera en su obra Derecho Econmico. Conceptos y
Problemas Fundamentales, as como el mexicano Oscar Correa, en su
obra Introduccin a la Crtica del Derecho Moderno, sustentan, que el
Derecho Econmico sirve para establecer las prohibiciones o lmites del
mercado y las desiguales normas del Derecho Mercantil. La clsica
economa de mercado expresa la interdependencia de las economas
individuales por la divisin social del trabajo y el cambio, siendo entonces
las operaciones de mercado las que materializan o realizan esta forma de
interdependencia. Segn la doctrina existen dos tipos de operaciones de
mercado:
- Las operaciones de mercado por su naturaleza y
- Las operaciones de mercado por accesin
Las primeras son aquellas que abarcan las actividades que son siempre de
mercado, con abstraccin de las particulares circunstancias en que se
verifican, stas comprenden las operaciones de cambio voluntario o natural
de bienes y servicios, en correspondencia con la oferta y demanda.

260
En este caso la figura econmica del cambio se identifica con una tipologa
jurdica del mismo nombre o trueque, clasificada por la especies del
negocio jurdico civil, por ejemplo:
- En el negocio societario los sujetos cambian su aporte por un
rendimiento aleatorio o el resultado del negocio social y se
identifican con los contratos de las sociedades mercantiles.
- En el negocio de los prstamos financieros, los sujetos realizan el
cambio de uso de un capital lquido por un inters econmico y se
identifican en las relaciones de prstamos bancarios o de crditos.
- En el negocio de la locacin de cosas, los sujetos realizan el cambio
del uso, la posesin o la obtencin de la propiedad de un capital real
por un precio. Las relaciones de compraventa, de suministro, de
arrendamiento, de depsito.
- En el negocio de la locacin de servicios personales, el cambio de
una prestacin personal por un precio. Las relaciones laborales o el
cambio de la fuerza de trabajo por el salario.

En general, las operaciones econmicas de cambio abarcan todos los actos

a ttulo oneroso, basta que exista una retribucin.

Las operaciones de mercado por accesin, engloban las actividades que

son actos de mercado, es decir onerosos, pero adems con carcter
lucrativo y se caracterizan siempre por la existencia de su conexin con las
operaciones de mercado por su naturaleza. Estas operaciones de mercado
por accesin incluyen dos subespecies:
- Las operaciones de produccin para el cambio.
- Las operaciones de consumo de los bienes adquiridos en virtud de actos
de cambio, incluyndose tanto las formas de consumo reproductivo o
industrial, como las de consumo no reproductivo o privado.

261
En sentido general todas las operaciones de mercado nacen segn la
orientacin que lleva la actividad, bien para una proyeccin personal o
lucrativa y constituir para las partes la adquisicin de bienes cambiados.
Una buena parte de los negocios jurdicos est conformado por
operaciones de mercado, ejemplo de ello podemos citar a la compraventa
que es un contrato en el cual se materializa el cambio de una cosa por
dinero. A razn de esto, generalmente las operaciones de mercado se
designan con el nombre de un respectivo contrato. De forma general la
tecnolgica jurdica para regular los intereses de las partes mediante el
Derecho Sustantivo y las instituciones de las obligaciones y las garantas,
no produce dificultades, pues existe cierta correspondencia entre los
conceptos econmicos y los conceptos jurdicos referentes a las relaciones
patrimoniales, pero cabe aclarar que esta correspondencia, no es total y
completa y sus consecuencias son uno de los temas ms debatidos dentro
del Derecho Adjetivo para la solucin de los conflictos que se presentan en
las operaciones de mercado.

Tambin ahora ocupa un espacio muy importante el estudio del mercando

en las condiciones actuales de la crisis econmica y financiera del
capitalismo. Se est verificando la teora de Marx sobre que el sistema
capitalista desaparecera debido a que su tendencia a acumular la riqueza
en unas pocas manos provocara crecientes crisis, debidas al exceso de
oferta y a un progresivo aumento del desempleo. Para Marx, la
contradiccin entre los adelantos tecnolgicos, y el consiguiente aumento
de la eficacia productiva y la reduccin del poder adquisitivo que
impedira adquirir las cantidades adicionales de productos, sera la causa
del hundimiento del capitalismo.

262
Segn Marx, las crisis del capitalismo se reflejaran en un desplome de los
beneficios, una mayor conflictividad entre trabajadores y empresarios e
importantes depresiones econmicas. El resultado de esta lucha de clases
culminara en la revolucin y en el avance hacia, en primer lugar al
socialismo, para al fin avanzar hacia la implantacin gradual de una
sociedad superior sin mercado, donde no exista el nimo de lucro y el
espritu de las normas jurdicas reflejen la colaboracin y ayuda mutua
entre los agentes del Derecho Econmico.

Hoy da la contratacin empresarial o negocio jurdico entre los agentes del

mercado es la institucin mediante la cual el Estado regula las relaciones
econmicas, no importa la forma de propiedad que rija en la sociedad, ni el
nombre que se le imponga al sistema de contratacin, que algunos
prefieren llamarle contratos mercantiles, otros contratos econmicos,
contratos administrativos o de adhesin, lo cierto es que mediante la
contratacin las empresas pblicas y privadas obtienen sus abastecimientos
y servicios necesarios para conformar sus planes econmicos y financieros,
por tanto estamos ante un instrumento jurdico que ayuda a conformar el
plan de la empresa y ms tarde ya en su etapa de materializacin, se
constituye en un instrumento de control de la produccin o los servicios de
las respectivas entidades, por lo que constituye la contratacin empresarial
el clsico instrumento de estudio del Derecho Econmico.

IV.2.4- El marco institucional del mercado

Los Estados capitalistas modernos a los efectos de orientar las operaciones
de mercado utilizan la teora neoclsica de los precios y la teora
keynesiana de los ingresos, que han sido desarrolladas de forma analtica
por matemticos, utilizando tcnicas de clculo, lgebra lineal y otras
sofisticadas tcnicas de anlisis cuantitativo. En la especialidad

263
denominada econometra se une la ciencia econmica con la matemtica y
la estadstica. Los econmetras crean modelos que vinculan cientos, a
veces miles de ecuaciones, para intentar explicar el comportamiento
agregado de una economa. Los modelos economtricos son utilizados por
empresas y gobiernos como herramientas de prediccin, aunque su grado
de precisin no es ni mayor ni menor que cualquier otra tcnica de
previsin del futuro.
El anlisis operativo y el anlisis input-output son dos especialidades en
las que cooperan los expertos en anlisis econmico y los matemticos. El
anlisis operativo subraya la necesidad de plantear los problemas de una
manera sistemtica. Por lo general, se trata de coordinar los distintos
departamentos y las diferentes operaciones que tienen lugar en el seno de
una corporacin que dirige varias fbricas, produciendo muchos bienes,
por lo que hay que utilizar las instalaciones de forma que se puedan
minimizar los costos y maximizar la eficiencia. Para ello se acude a
ingenieros, economistas, psiclogos, estadsticos y matemticos.

Segn su propio creador, el economista estadounidense de origen ruso

Wassily Leontief, las tablas input-output describen el flujo de bienes y
servicios entre todos los sectores industriales de una economa durante
determinado periodo. Aunque la construccin de esta tabla es muy
compleja, este mtodo ha revolucionado el pensamiento econmico. Hoy
est muy extendido como mtodo de anlisis, tanto en los pases socialistas
como en los capitalistas.

En toda comunidad organizada se mezclan, en mayor o menor medida, los

mercados y la actividad de los gobiernos a travs del Derecho Econmico.
Es ms, el grado de competencia de los mercados vara, desde aquellos en
los que slo opera una empresa, ejerciendo un monopolio, hasta la

264
competencia perfecta de un mercado en el que operan cientos de
minoristas. Lo mismo ocurre en cuanto a la intervencin pblica, que
abarca desde la intervencin mnima al regular impuestos, crdito,
contratos y subsidios, hasta el control de los salarios y los precios de los
sistemas de economa planificada que imperan en los pases socialistas.

Incluso en las sociedades en las que se ha proyectado el sistema socialista

planificado de la economa, se han realizado concesiones a la empresa
privada. Por ejemplo, la otrora Unin Sovitica permita a sus agricultores,
aunque fuese a travs de empresas cooperativas, vender las cosechas de sus
parcelas privadas. Durante la dominacin del sistema socialista en Polonia,
casi todas las granjas estaban en manos privadas. En Yugoslavia se
permiti la gestin de las fbricas por los trabajadores, que al mismo
tiempo asentaba la evolucin de su rgimen hacia sistemas de economa
mixta.

En Cuba el sector cooperativo en la produccin agropecuaria ha obtenido

tal desarrollo, que el 70% del consumo alimentario agrcola de la
poblacin proviene del mercado agropecuario. No obstante el Estado
monopoliza a travs de sus empresas la venta de otros productos y
servicios de marcada importancia social, que subsidia y para esos
propsitos los excluye del mercado.

Resulta necesario destacar que en las economas de mercado tambin se

producen este tipo de divergencias. En casi todos los pases capitalistas
existe monopolio estatal sobre las lneas areas y los ferrocarriles. Incluso
en los pases en los que el Estado no tiene empresas pblicas, como en
Japn, su influencia sobre la actividad econmica es enorme. En Estados
Unidos, el ms firme defensor de la economa de mercado, el gobierno ha

265
tenido que intervenir para evitar la quiebra de empresas en crisis, como ya
habamos citado los ejemplos o casos de la Lockheed y Chrysler, de hecho,
ha convertido a los principales fabricantes de armamento en empresas
pblicas de facto. Muchos economistas estadounidenses han tenido que
aceptar la existencia de una economa mixta, combinando la iniciativa
privada con intervencin del gobierno.

El Derecho Econmico en Cuba, proviene de los objetivos generales de la

produccin socialista en las condiciones histricas que nos ha tocado vivir
y la concepcin o utilidad que pudiera brindar el mercado para la economa
cubana. La integracin del mercado a nuestro sistema planificado
constituye ante todo a una respuesta social y jurdica para la satisfaccin de
las necesidades espirituales y materiales siempre crecientes del pueblo.
Resulta sano destacar que la existencia del mercado regulado por el
Derecho Econmico, en los pases que desarrollan el socialismo debe
reflejar, fortalecer y consolidar todas las posibilidades sociales,
econmicas, polticas, espirituales, religiosas y culturales fundamentales
del ciudadano, a los efectos de contribuir a la ampliacin ulterior de la
nacin, en la medida que se desarrolla la sociedad. Al mismo tiempo la
implementacin del mercado debe expresar la necesidad social que emane
de las condiciones histricas, de ah que el comportamiento de las leyes del
mercado y su evolucin, no ha sido, no es, ni tiene necesariamente que ser
igual en todos los pases que transitan por el desarrollo hacia el modo de
produccin socialista basado en la propiedad social de los medios
fundamentales de la produccin.

En el sistema socialista el Derecho Econmico, es la ciencia jurdica y

econmica llamada a sostener las condiciones ms agradables para el
desarrollo econmico y aumento de las afectividades del modo de

266
produccin. El objetivo del Derecho Econmico en la sociedad socialista
realmente est basado en la eliminacin de todos los obstculos que
puedan afectar el desarrollo de la economa, a los efectos de permitirle a la
industria y a sus organizaciones econmicas las optimas condiciones para
el cumplimiento de los planes y coadyuvar a la creatividad socialista y a
los intereses para su construccin.

La evolucin histrica examinada en captulos anteriores sobre el

perfeccionamiento de nuestro Derecho Constitucional a partir del triunfo
de la Revolucin, especialmente en el sector de la Administracin, para
atemperar el Derecho Econmico a las condiciones objetivas de nuestra
sociedad, es un ejemplo paradigmtico de cmo el Estado puede adaptar su
legislacin econmica a las condiciones histricas concretas que exige el
desarrollo social de la nacin.

IV.3- La competencia econmica. El basamento jurdico y los sectores

El trmino competencia, significa capacidad, aptitud, idoneidad y su
definicin es tan tribal como la cultura Griega y sus juegos olmpicos,
donde los atletas concurran a competir en distintos eventos, segn las
capacidades fsicas de los concurrentes. A pesar de lo primitivo, en estas
competencias tambin existieron reglas que deban ser cumplidas por los
competidores, tanto para clasificarlos como atleta, por su estatura y peso
corporal, como para limitar sus actuaciones que deban ajustarse a
determinadas normas comunes que garantizaran el triunfo al mejor y ms
completo de los atletas competidores.

La competencia econmica, que es una pugna entre rivales comerciales no

puede ser una lucha sin frenos, ha de estar sometida a reglas jurdicas que
determinen los lmites de la libertad de competencia, base de todo rgimen

267
econmico de mercado. Por otro lado no creo que el trmino competencia
pueda estar apartado de la concepcin jurdica y solamente le asignemos
un marcado carcter econmico. En el Derecho Procesal se utiliza el
trmino competencia para clasificar la jurisdiccin, incluso mucho tiempo
fueron utilizados incorrectamente en la doctrina jurdica, estos trminos
equivalentemente para determinar las funciones jurisdiccionales.

Ciertamente el trmino competencia es complejo por su versatilidad

semntica y por los diferentes objetivos y funciones gramaticales que se le
pueden asignar, pero en el campo de actuaciones del Derecho Econmico,
es utilizado para determinar la capacidad, aptitud e idoneidad de los
agentes del Derecho y su participacin en las actividades del mercado, en
este orden de ideas podemos conceptuar al Derecho de Competencia
Econmica, como el conjunto de normas jurdicas que rigen las actividades
de cada competidor en el mercado. Estas reglas consagran el Derecho de
los agentes a participar como entes en el mercado debiendo cumplir con las
condiciones que el rgimen jurdico econmico impone a travs de dos
grandes sectores muy definidos y diferentes. El primero es aquel que mira
a salvaguardar el principio de la competencia. El segundo el que trata de
preservar al competidor de las maniobras fraudulentas de sus rivales en la
captacin de sus clientes, y es tratado por los Estados mediante distintos
sistemas procesales para reprimir a las conductas desleales por parte de los
agentes del Derecho que realizan actos ilcitos contrarios a la buenas
costumbres mercantiles, en cuanto implica la infraccin de una obligacin
legal de abstencin, que no se corresponde con la posesin de un Derecho
subjetivo propiamente dicho a favor del perjudicado y el infractor puede
ser demandado para que responda materialmente por los daos y perjuicios
ocasionados. En nuestra Ley de Procedimiento Civil, Administrativo,
Laboral y Econmico se encuentra previsto mediante el artculo 746-h. En

268
ese ordenamiento legal el autor de un acto desleal de carcter
extracontractual que en ocasin del desarrollo de actividades productivas,
comercial o de servicio ocasione daos y perjuicios a terceros, responde
materialmente ante la Sala de Econmico de nuestros Tribunales
Populares.

El primero de estos dos sectores, que mira a salvaguardar los principios de

la competencia, que resulta el asunto a tratar persigue garantizar la propia
existencia de la competencia econmica de los competidores, y eliminar las
limitaciones competitivas que tienden a desvirtuar la lucha concurrencial,
por la introduccin de acuerdos, conductas o actuaciones que conducen a
la supresin o a la reduccin de la competencia.

Dentro de la economa de mercado el ideal que persigue sta regulacin es

la competencia perfecta, aunque para muchos tratadistas, entre ellos el
espaol Baylos Corroza, se presenta como ideal o utpico el suprimir o
tratar de reducir la competencia comercial, pues se considera que en la
moderna lucha concurrencial no pude lograse por entero la competencia
perfecta.159 Algunos romnticos del capitalismo sostienen que el Estado
por la va de un eficaz rgimen de competencia econmica lograra la
estabilizacin de los precios y garantizara el mantenimiento de la calidad
de los productos, an y cuando los competidores luchen por obtener el
liderazgo.

Este sector de la competencia que prohbe en algunos casos y en otros

limita o restringe, tiene un carcter esencialmente administrativo, lo que
tutela es el inters pblico del Estado, para que la concurrencia empresarial
se desenvuelva como verdadera lucha encaminada a conseguir el xito

269
econmico de la que resulten beneficiados para la comunidad dentro de la
concepcin de una economa de mercado. El ordenamiento jurdico aqu se
organiza a base de medidas y sanciones de carcter administrativo,
pudiendo en algunos casos tener carcter contencioso a primera instancia
ante la Sala de lo Administrativo de Nuestros Tribunales Provinciales
Populares.

IV.3.1- El valor instrumental del concepto de competencia econmica

La nocin de competencia econmica es especialmente importante a la
hora de determinar el mbito de la proteccin jurdica dispensada a los
agentes del Derecho Econmico. En efecto cuando se trata de Derechos
absolutos: civil; administrativo; financiero; mercantil; etctera, contenidos
que integran al Derecho Econmico, que para ste mbito de la proteccin
jurdica est constituido por la zona acotada de la actividad permitida al
titular y prohibida a los extraos. Esa zona de lo permitido-prohibido se
delimita por la referencia del contenido del Derecho aplicable y su objeto,
es decir que, su determinacin precisa la formulacin conjunta de dos
juicios diversos: Uno de identidad del objeto y otro de calificacin del
acto. Contenido y objeto son pues, los dos elementos de Derecho subjetivo
que hay que considerar conjuntamente para delimitar el mbito de la
proteccin jurdica, de modo que en cualquier clase de Derecho o fuero de
los que tratamos, la zona de lo permitido-prohibido la constituye todo un
acto que est tipificado en el contenido de las distintas ramas del Derecho
que tributan al Derecho Econmico, adems de que hagan referencias al
objeto sobre el cual ese Derecho recae, ya sea de carcter civil,
administrativo o laboral. Pongamos por ejemplo la participacin de la
empresa como concurrente en determinado mercado. Antes todo debe
identificarse como persona jurdica, es decir demostrar su legitimidad y

159
CORROZA BAYLOS. Tratado de Derecho Industrial. Editorial Civitas. Madrid,
270
categorizacin como ente calificada, segn su objeto social para concurrir
en los servicios o en determinada comercializacin o produccin.
El Derecho de competencia econmica es tratado con error como normas
exclusivas para regular o limitar la participacin de los agentes en el
mercado capitalista. Ciertamente los estados capitalistas modernos, debido
al desarrollo tecnolgico alcanzado por los agentes del Derecho
Econmico y su afn expansionista y especulador, requieren de la
existencia de estas normas, por ejemplo la Ley Federal de Competencia
Econmica de los Estados Unidos Mexicanos, al mismo tiempo que
autoriza o considera como sujetos a todos los agentes econmicos, sea que
se trate de personas fsicas o morales, dependencias o entidades de la
administracin pblica o federal, estatal o municipal, asociaciones,
agrupaciones de profesionista, fideicomisos o cualquier otra forma de
participacin en la actividad econmica, al mismo tiempo limita a estas
personas jurdicas a realizar actividades que considera conductas ilcitas,
tal y como podemos observar en el propio articulado de la Ley, que estable
la prohibicin sobre los monopolios y estancos, as como las prcticas que
en los trminos de la ley disminuyen, daan, o impidan la competencia y la
libre concurrencia en la produccin, procesamiento, distribucin y
comercializacin de bienes o servicios, al mismo tiempo que se pronuncia
por las prcticas que se consideran monopolsticas y prohibidas,
observando un considerable nmero en tal sentido. Pero esto en modo
alguno puede considerarse absolutamente como las normas constitutivas
del Derecho a la Competencia Econmica, en los Estados Unidos
Mexicanos al igual que en muchos otros pases, como en el nuestro
tambin, existen normas jurdicas para proteger al consumidor, esas reglas
legales, son contenidos tambin del Derecho a la Competencia Econmica,

1978.
271
en tanto y cuanto tutelan el rgimen de distribucin ajustado a la calidad y
los precios.

Uno de los problemas tericos y prcticos de mayor importancia para la

construccin del Socialismo del Siglo XXI es lograr compatibilizar la
accin del plan y el mercado con la distribucin socialista. La aplicacin
marxista formulada respecto a los principios generales de la distribucin
socialista en su Crtica al Programa de Gotha, posteriormente enriquecida
160
por Lenin en su obra El Estado y la Revolucin, debe ser estudiada y
examinada por los economistas y polticos de orientacin socialista, que se
interesan por la concepcin, elaboracin y desarrollo del plan para la
economa nacional de sus respectivas naciones. Por el momento los
juristas, que por naturaleza profesional y encargo social, nos encargamos
de la creacin y eficacia de la norma, le tendremos el camino preparado al
legislador. Resulta mucho ms fcil esa ltima misin, pues se trata de la
forma y no tanto del contenido, para el feliz trnsito hacia la creacin de
las normas legales, precisamente pues esas normas que orientan, limitan,
dirigen y controlan el plan de la empresa y su participacin en el mercado
socialista, pertenecen al objeto de estudio del Derecho Econmico.

El hecho de que la produccin socialista es directamente social, condiciona

tambin la prioridad de los actos de planificacin, con relacin a las
relaciones monetarias mercantiles. Precisamente en virtud de que las
relaciones monetarias mercantiles funcionan en el marco de la economa
organizada planificadamente y la ley del valor sea utilizada en el sistema
de regulacin de la planificacin dentro de una economa que
convenientemente utiliza las reglas y principios del mercado.

160
V.I LENIN. Materiales para la revisin del programa del Partido. Obras Completas.
Editora Poltica, La Habana, 1963, t XXIV, p.460.V.I. Lenin: Obras Completas, Editora
Poltica, La Habana, 1963,T-XXII, pp.280.
272
A lo largo de la historia de la humanidad, en sus distintas formaciones
econmicas y sociales, la ley del valor ha venido desempeando un papel
cada vez ms importante en el metabolismo de la reproduccin social, a
partir del surgimiento de las relaciones mercantiles. Es cierto que esta ley
siempre debe quedar subordinada a la ley econmica fundamental del
modo de produccin predominante en cada poca histrica lo cual se hace
ms complejo, precisamente en las pocas de transicin, de grandes
cambios y transformaciones sociales a nivel mundial. Unos de los aportes
ms importantes del Marxismo Leninismo, es lo referente al carcter que
asume la mercanca en el capitalismo y a su forma muy dialctica de
convertirse en producto socialista, que comienza a dejar de ser mercanca,
pero que todava lo es. 161 Todo esto tiene marcada importancia jurdica y
un gran valor instrumental incuestionable, habida cuenta que el mecanismo
econmico en la construccin socialista necesariamente tiene que utilizar
las tcnicas jurdicas del sistema capitalista para crear las semillas o
grmenes de las normas socialistas encaminadas a disear y conformar el
sistema de normas que garanticen el mecanismo econmico socialista
idneo, que se corresponda con el nivel de desarrollo alcanzado por la
nueva sociedad que se construye. ste nuevo sistema jurdico econmico
no puede desechar lo ms avanzado logrado por el capitalismo, pero
tampoco puede asimilarlo acrticamente.

Si bien el rgimen de competencia econmica en un sistema capitalista

sirve para prohibir a los agentes econmicos las conductas o
comportamientos restrictivos de la competencia econmica, tales como

161
MOLINA MOLINA. Ernesto. Las magnitudes reguladoras y la distribucin
socialista. En Revista Internacional MARX AHORA. No.14/2002. La Habana. Pp.156-
167
273
prcticas colusorias y abusos de posicin de dominio,162 en las condiciones
actuales para la construccin del socialismo, adems del tratamiento para
evadir el monopolio y el crtel entre otras figuras, tambin debe
desempear un papel fundamental como instrumento jurdico para normar
la participacin de los agentes econmico en el mercado socialista,
estableciendo las reglas de comportamiento, as como la proteccin al
consumidor, entre otras normas que tutelen la produccin y distribucin
social. En ese orden de ideas, lejos de pensar en que las normas que
contienen a la competencia econmica podran ser desdeadas en la
construccin del socialismo, atendiendo a la fisonoma propia del sistema,
resulta todo lo contrario. Hay que trabajar de forma multidisciplinaria
economistas, socilogos, politlogos y juristas, para el diseo y
concepcin de un tercer modelo socialista que garantice la tutela jurdica
en la competencia econmica para el mercado socialista, pues los dos
modelos nicos mundialmente existentes en la actualidad, me refiero al
sistema norteamericano y al sistema europeo, deben resultar inaplicables.
Al menos hasta que el flagelo del mercado est presente en la sociedad
socialista, pues el Estado debe contar con suficiente tutela jurdica para
garantizar el comportamiento de las relaciones monetarias mercantiles.163

IV.3.2- La licitud del dao concurrencial. Los lmites de la

competencia econmica. Como fenmeno econmico y como situacin
de mercado
El rgimen de competencia est basado, no en ilicitud, sino en licitud del
dao concurrencial. Es perfectamente admisible y resulta increble que el

162
ODRIOZOLA GUITAR, Johann. El derecho de la competencia econmica en
sentido estricto. Visin y misin. En Temas de Derecho Econmico. Colectivo de
Autores. Editorial Flix Varela. La habana, 2007.
163
Idem, pp 84-106.
274
competidor en el desarrollo normal y legtimo de su actividad pueda causar
lcitamente un perjuicio a los concurrentes.

Se comprende as teniendo en cuenta simplemente el concepto vulgar y

emprico de competencia que tenemos dado. En un sistema econmico de
mercado, la competencia consiste en aquella situacin en que cada empresa
se representa como una ocasin comercial, la perdida de toda transaccin
efectuada por un competidor, de ello se deduce que en definitiva debe
ganar al concurrente-competidor y por tanto debe vender, es decir quitarle
un comprador a otro, lo que resulta totalmente lcito y admisible, a no ser
que se empleen para conseguirlo, medios en si mismo ilcitos y reprobable
que es todo el problema de la competencia desleal. El derecho
concurrencial es un colorario necesario de la libertad de empresa o de
competencia, ya que el nmero de clientes para un cierto producto o
servicio es limitado, por lo menos para un limitado tiempo y lugar de
donde la conquista de la clientela por una persona, no puede hacerse ms
que a detrimento de un concurrente.

La competencia es un fenmeno que el Derecho tiene que disciplinar y

regular. El problema esencial del Derecho es siempre compaginar las
pretensiones contrapuestas y el ejercicio de la libertad econmica, no
constituye una excepcin para que la libertad sea posible, es precisa la
regulacin de su ejercicio, lo que vale tanto como decir que hace falta
determinar sus linderos. En ese sentido todo el Derecho de la competencia
podra concebirse como un derecho de las limitaciones a la libertad de
competir. Sin embargo esa expresin tiene un sentido propio dentro de
nuestro estudio al conceptuar que el Derecho de la competencia es un
conjunto de normas que regula la actividad concurrencial para que

275
prevalezca en el mercado el principio de la competencia y la lucha entre
los competidores se desenvuelva con lealtad y correccin.

El Derecho de la limitacin de la competencia persigue que prevalezca el

principio de la competencia de la accin concurrencial. Protege pues el
inters pblico implicado en todo rgimen de competencia sin renunciar
por ello a la tutela de los intereses privados, que resultan afectados por las
restricciones o limitaciones establecidas a la competencia por los
competidores.

La nocin de competencia econmica no pertenece por entero a las

ciencias del Derecho, el jurista ha de tomarla de la economa. Sin embargo
la fijacin de este concepto con el carcter instrumental que ha de tener
dentro de una disciplina jurdica no puede ser absoluta, el economista
centra su atencin en situaciones y posibilidades de hechos, el jurista en
cambio tiende a apreciar en ellos el ingrediente jurdico que los define.

Segn Ascarelli. El economista parte de modelos que quiere verificar en la

realidad; el jurista se interesa por la existencia o falta de Derechos y
obligaciones en relacin con esas realidades, como presupuesto para la
aplicacin de una disciplina; por lo que la propia terminologa puede tener
para el jurista y para el economista diferente amplitud. 164

Por otra parte como indica Garrigueslas relaciones econmicas estn

sometidas al Derecho, como toda forma de conciencia humana. La

164
ASCARELLI. Teora de la concurrenza e dei beni inmateriali. Civitas. Madrid. 1994
P.9
276
competencia es pues un fenmeno jurdico, aunque los mviles sean
econmico.165

Ahora bien la competencia entre los consumidores-compradores se

produce como consecuencia de ese hecho fundamental que determina el
valor econmico de los bienes y su apetencia, por cuanto no existen en la
medida y cantidad que se precisara para satisfacer las necesidades de
todos. En cambio la competencia entre los vendedores reconoce otra causa.
Se trata de que la capacidad de comprar resulta limitada para los
consumidores y en general, slo pueden desarrollarse a travs de una
seleccin de bienes, y de una eleccin de lo que ofrece el mercado.
Respecto al fenmeno de la competencia entre vendedores, u oferentes de
bienes y servicios es necesario precisar cul es el contenido de la
pretensin donde todos los competidores coinciden y cul es el factor de
que depende el xito o el fracaso de cada uno de ellos. El factor del que
depende el xito o el fracaso de los competidores que concurren es
esencialmente la propia determinacin de los compradores, su decisin de
adquirir un bien en lugar de otro y de hacerlo a una empresa determinada,
de entre todas las que concurren.

La eleccin de los consumidores segn Baylos Corroza puede

desarrollarse dentro de mrgenes ms o menos amplios, puede estar ms o
menos coartada por una serie de circunstancias diversas: el lugar de
residencia, la urgencia de la necesidad a satisfacer, la influencia de la
propaganda etc. Estas han de existir para que podamos decir que se da el
fenmeno de la competencia de un modo emprico como aquella situacin
en que se encuentran las empresas que concurren en el mercado, en virtud
de la cual cada transaccin comercial que efectu, cualquiera de ellas,

165
GARRIGUES. Joaqun. La defensa de la competencia mercantil. Civitas. Madrid.
277
puede ser representada por los dems como una oportunidad comercial
perdida. Esto le da ese carcter de pugna de licitacin que constituye su
nota esencial y coloca a las diversas empresas concurrentes en una
posicin de enfrentamiento y rivalidad.

1964 pp.12
278
BIBLIOGRAFA
AGUILAR MONETVERDE, A.: Globalizacin y Capitalismo, Ed. Plaza y
Jans. Mxico, 2002. ASCARELLI. Teora de la concurrenza e dei beni
inmateriali. Civitas. Madrid. 1994. CORREOSA BAYLOS. Tratado de
Derecho Industrial. Editorial Civitas. Madrid, 1978. GARCIA CUZA, Juan
Emigdio. Fundamentos de Derecho Econmico. Tomo I y II.1988. Pg.68-
69. GARRIGUES. Joaqun. La defensa de la competencia mercantil.
Civitas. Madrid. 1964. LABICA, G: Del imperialismo a la
mundializacin, revista Temas, No.33-34, abril-septiembre, La Habana,
2003. LENIN, VI. Economa Poltica. Editorial Progreso. Mosc. 1975.
MARX. Economa Poltica. Editorial Progreso. Mosc. 1975. LENIN, VI.:
El imperialismo, fase superior del capitalismo, Ed. Pueblo y Educacin, La
Habana.1979. LENIN, VI. Materiales para la revisin del programa del
Partido. Obras Completas. Editora Poltica, La Habana, 1963, t XXIV.
LENIN, VI: Obras Completas, Editora Poltica, La Habana, 1963, t.XXII.
MARX. Economa Poltica. Editorial Progreso. Mosc. MOLINA
MOLINA. Ernesto. Las magnitudes reguladoras y la distribucin
socialista. En Revista Internacional MARX AHORA. No.14/2002. La
Habana. ODRIOZOLA GUITAR, Johann. El derecho de la competencia
econmica en sentido estricto. Visin y misin. En Temas de Derecho
Econmico. Colectivo de Autores. Editorial Flix Varela. La habana, 2007.
ROBERT S.PINDYCK. DANIEL L.RUBINFELD. Microeconoma.
Cuarta Edicin. Volumen I Primera y Segunda Parte. Edicin Flix Varela.
La Habana 2005.

279
LEGISLACIN CONSULTADA
Constitucin de la Repblica de Cuba. Ley No 59 de julio de 1987
Cdigo Civil Cubano. Decreto Ley No. 15 de 3 de julio de 1978 Normas
Bsicas para los Contratos Econmicos. Decreto Ley No. 42 de 24 de
mayo de 1979 Reglamento General de la Empresa Estatal. Decreto Ley No.
187 de 1998 Bases Generales del Perfeccionamiento Empresarial. Decreto
Ley No.241-06 sobre Procedimiento Econmico. Resolucin No. 2253-
05 del Ministerio de Economa y Planificacin, sobre Indicaciones para la
contratacin econmica.

280
CAPTULO V. LA CONTRATACIN EMPRESARIAL

Objetivos Generales:
- Caracterizar la naturaleza jurdica del contrato econmico y su
necesaria mancomunidad con el Derecho Civil y el Derecho
Administrativo, en funcin de la contratacin empresarial.

- Identificar el papel del contrato econmico como instrumento de

planificacin y control para el desarrollo y cumplimiento del plan de
la empresa.

- Examinar las instituciones del Derecho de Obligaciones y Contratos

presentes en nuestro Derecho Civil positivo, que pueden ser
aplicadas a la Contratacin Empresarial.

V.1- El origen y la evolucin del contrato econmico

La vetusta ciencia jurdica nos informa tempranamente al contrato desde
los tiempos del Derecho Romano con la naciente institucin del
estipulatio, posteriormente con el desarrollo comercial de la sociedad
romana, el Derecho Justiniano, an y cuando no tratara el moderno
concepto de empresa, prepar las condiciones filosficas idneas para que
el Derecho Cannico ofreciera una influencia mayor al concepto moderno
del contrato y creara la vestimenta jurdica para las operaciones
econmicas que actualmente identifica el carcter patrimonial de la
relacin contractual. En ese orden progresivo no podemos aceptar la
construccin moderna del contrato vinculado a las actividades
empresariales sin concebir la arquitectura jurdica del ius mercatorum
como el incipiente Derecho Mercantil.166

166
FENANDEZ BULT. Julio; CARRERA CUEVAS, Delio y YNES, Rosa Mara. Manual
de Derecho Romano. Editorial Flix Varela. La Habana, 2006

281
La joven institucin de la empresa, objeto de estudio en captulos
anteriores, para el cumplimiento de su objeto social o actividades
econmicas requiere con marcada necesidad de la contratacin, ya sea
mercantil, econmica, civil o administrativa. El nombre que adopta el
contrato en la empresa no es lo ms importante. Ciertamente nuestra
prctica empresarial tiene muy enraizado el concepto del contrato
econmico, que surgi en la sociedad socialista y que en los tiempos
actuales se identifica con el contrato mercantil, diferencindose en
ocasiones por su objeto y los sujetos que intervienen, contenidos que
tendr oportunamente su tratamiento, pues el tema del apellido del contrato
se ha convertido en un asunto superfluo que en nada ayuda al desarrollo de
las actividades contractuales de las empresas, es por ello que prefiero
moverme en el amplio campo de los contratos empresariales y no
desgastarme en que si son econmicos o mercantiles, tambin existen otros
contratos que son muy utilizados en la actividad empresarial y su apellido
no admite discrepancia alguna me refiero a los contratos laborales y el
tradicional contrato civil, que ahora cobra mucha fuerza con el incremento
en la economa cubana de la intervencin de los trabajadores por cuenta
propia, como tambin los llamados contratos administrativos de gestin
de servicios pblicos167. Concretamente sobre la diferencia o semejanza del
contrato econmico y el contrato mercantil y el nombre que debe adoptarse
en las condiciones actuales de la economa cubana, se observa en la
prctica, aciertos y desaciertos poco tratados hasta nuestros das, que tiene
sus orgenes desde los mismos momentos del surgimiento del contrato
econmico y que tratar ms adelante.
Hoy para los acadmicos que nos reivindicamos marxistas-leninistas en la
compleja tarea de formalizar los modelos jurdicos que deben ir

167
CATANEDO ABAY. Armando. Volvamos sobre el contrato administrativo de gestin de
servicio Universidad de la Habana. Editorial Flix Varela. La Habana, 2006pblico. En Temas
282
atemperando a la compleja misin de ofrecer el soporte legal a las
economas socialistas, debemos ante todo defender la concepcin
materialista y dialctica de la historia, sobre la correspondencia entre el
carcter social de la produccin y la forma social de la propiedad, para la
consolidacin de la nueva sociedad pos capitalista, que le pertenece por
entero al Socialismo. En ese orden de idea debemos abogar por la
existencia de un Estado de Derecho a travs de un sistema jurdico que
intervenga estratgicamente en el desarrollo econmico y social de la
nacin, por la va de un rgimen para la contratacin empresarial, que le
permita a los agentes econmicos desempear el papel que le est
institucionalmente indicado para el desarrollo del sistema empresarial. 168

La importancia del conocimiento de los orgenes y la evolucin del

contrato econmico, es de vital importancia para la caracterizacin de la
contratacin empresarial y su virtual adecuacin a las condiciones actuales
de la construccin de la sociedad socialista, pues en modo alguno su
configuracin jurdica, tiene forzosamente que discrepar en el orden
tcnico de los sistemas capitalistas, an en las condiciones actuales del
capitalismo salvaje, pues se trata de estudiar las instituciones que ha
consolidado al sistema contractual capitalista, hoy decadente no
precisamente por la ineficacia de sus relaciones jurdicas formales, sino por
el contenido que la tutelan.

El propio sistema capitalista, desde al contrato mercantil y dio paso al

contrato administrativo, de carcter econmico, pues la situacin creada
por la I Guerra Mundial (1914), dio lugar a que se dictaran medidas legales

de Derecho Administrativo Cubano. Tomo 2. Colectivo de Autores Universidad de la Habana.

Editorial Flix Varela. La Habana, 2006
168
GARCIA CUZA, Juan Emigdio. Viabilidad jurdica y perfeccionamiento econmico. En:
El Rgimen Jurdico para la Inversin de Capital Extranjero en Cuba. Boletn Mexicano de
Derecho Comparado. No.83 UNAM. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Mxico D.F 1995.
283
de urgencia para ejercer el control estatal sobre las actividades econmicas,
que iban dirigidas acorde al esfuerzo blico y para algunos otros de
finalidad social, que aliviaran la situacin de la poblacin y evitaran el
acaparamiento y la especulacin. No obstante, no fue hasta el surgimiento
del primer Estado socialista del hemisferio, la Unin de Repblicas
Socialistas Soviticas (URSS) y ms tarde los restante Estados que
conformaron el bloque socialista de Europa Oriental, que integraron los
pases miembros de la Comisin de Ayuda Mutua Econmica (CAME),
que la humanidad conoci el modo de produccin socialista de carcter
planificado, donde el Estado actu como copropietario de los medios de
produccin para asegurar el desarrollo de la economa. Nace aqu el
Modelo Jurdico de Economa Socialista con Planificacin Altamente
Centralizada. Este modelo exiga un rgimen jurdico que regulara y
garantizara los principio, fines y funciones del carcter social que tiene la
produccin y los servicios para este modo de produccin basado en un
control e intervencin directa del Estado y su ligazn econmica con los
productores que se interesaban por el empleo racional de los recursos
sociales entre los diferentes sectores econmicos.

El transito del Comunismo de Guerra a la Nueva Poltica Econmica,

entra un amplio desarrollo del Derecho de Obligaciones y Contrato
Sovitico, as como de las relaciones sociales que en su conjunto se
referan a la esfera de la circulacin civil de los bienes en ese perodo. En
este contexto social el contrato econmico creado por Lenin fue
considerado entonces por los tratadistas soviticos como parte del Derecho
Civil y al promulgarse el Cdigo Civil de las Repblicas Soviticas, este

284
cuerpo legal le da el lugar correspondiente, detallando en primer trmino
los contratos concernientes a las relaciones mercantiles y de crditos.169

Es importante destacar como en la URSS el proceso de formacin del

contrato econmico, as como la estructura de otras instituciones del
Derecho Civil Sovitico, se inician inmediatamente despus de la victoria
de la Gran Revolucin Socialista de Octubre. Resulta interesante destacar
que el Consejo de Comisarios del Pueblo dict el Decreto No.27 de junio
de 1918, que permiti el arrendamiento de empresas con registro
obligatorio de los contratos al efecto, y el Decreto del 22 de abril de 1918,
que regul las transacciones relativas al intercambio de mercancas entre
los campesinos y los rganos del Comisariado del Pueblo de
Abastecimientos.

En Cuba no puede hablarse del contrato econmico verdaderamente

estructurado bajo una reglamentacin jurdica positiva hasta la
materializacin de los postulados polticos del Primer Congreso del Partido
Comunista de Cuba (PCC).170 Ciertamente resultaba incmodo para el
inexperto legislador de la poca utilizar al Derecho Civil y al Derecho
Mercantil en las nuevas relaciones econmicas que deba enfrentar un
brutal bloqueo econmico y una fuerte agresin y lucha ideolgica interna
muy propia de la poca, y se estim que no encajaba el Derecho Civil que
informaban las instituciones de las obligaciones y los contratos en el
Cdigo Civil y de Comercio vigente entonces en 1976. Las nuevas
relaciones de produccin y construccin del socialismo en aquellas
condiciones histricas para el modelo jurdico y econmico que deba

169
GARCA CUZA, Juan Emigdio. La Contratacin Econmica en Fundamentos de Derecho
Econmico. Tomo II. Universidad de Oriente. ENPES Santiago de Cuba. Enero 1988.
170
IDEN. () la venta por contrato previo deber ser la forma travs de la cual se realizar , en
general la produccin de bienes materiales y servicios que contempla el Plan Tcnico
Econmico y Financiero tanto en la economa interna como de comercio exterior.
285
enfrentar la sociedad cubana, se requera de un rgimen jurdico
sui generis, mediante un sistema de mtodos del Derecho Civil y del
Derecho Administrativo, que integrara las relaciones verticales propias del
Derecho Administrativo basado en mtodos de subordinacin, orientacin
y prescripciones obligatorias de los distintos niveles de direccin
econmica, estrechamente vinculado con otro sistema de relaciones
horizontales, basado en el mtodo de igualdad entre las partes propio del
Derecho Civil.

An cuando internacionalmente, ya el principio de autonoma de la

voluntad de las partes propio del Derecho Civil burgus, a esas alturas
estaba en crisis mundial, an as el legislador cubano consider que por la
naturaleza jurdica del mtodo del Derecho Civil y su contenido, se
prestaba este como referencia natural y fundamentos de derecho, para
identificar al sistema de relaciones y obligaciones horizontales entre las
partes que deban legitimar al contrato entre los agentes del Derecho
Econmico, que se orientaba por la va administrativa de los organismos
superiores a sus empresas mediante cifras de control y cifras directivas que
luego conformaban a los contratos que deban concertarse en periodos,
cantidades, precios y condiciones de entrega obligatorias, contempladas
por un ao.

El 3 de julio de 1978 se promulga el Decreto Ley No.15 Normas Bsicas

para la Contratacin Econmica, que marc un hito en las nuevas
relaciones de produccin para la economa cubana. Norma jurdica en
franco perfeccionamiento por la nuevas normas para la contratacin,
pero que cumpli su rol poltico y social para su tiempo. Ciertamente el
legislador cubano en el espritu del referido Decreto Ley No.15/78, en su
ltimo por cuanto advierte que esas normas bsicas tenan un carcter

286
provisional hasta tanto se promulgara el nuevo Cdigo Civil, por lo que
resulta evidente no se reconoci entonces al Derecho Civil y Derecho
Mercantil vigente como cuerpos normativos que pudieran coexistir en las
regulaciones de la contratacin econmica. A esos efectos se cre un
sistema administrativo para la orientacin y control de estos contratos
bajo la direccin de la Junta Central de Planificacin (JUCEPLAN) basado
en un mtodo diferente a su actual sucesor el Ministerio de Economa y
Planificacin (MEP), pero que responda a las exigencias gubernamentales
y administrativas de esos momentos para la construccin del socialismo en
Cuba. En esa direccin se crearon un conjunto de normas sustantivas que
paralelamente con el Decreto Ley No.15/78, conformaron el rgimen
jurdico para la contratacin econmica, de contenido muy propio del
Derecho Civil, basado en Condiciones Generales y Condiciones Especiales
para cada tipo de contrato que se verificaban en las relaciones entre los
sujetos de los contratos econmicos.

En honor a la verdad, no todos los contratos que tipificaban las normas

bsicas contaron con Condiciones Generales, entonces la propia
JUCEPLAN dict algunas proformas que complementaban ese bache del
rgimen jurdico y que ayudaron a nuestros noveles asesores legales a
enfrentar la redaccin de los nuevos contratos entre las entidades que
conformaban el complejo sistema de relaciones jurdicas econmicas.

Los que asistimos como profesionales del Derecho en esa etapa de la

Revolucin Cubana, podemos testimoniar tiempos de aciertos y
desaciertos, en la aplicacin del Derecho Econmico para esos momentos
histricos de resistencia y consolidacin de nuestra propia economa, que
no poda exportar modelos jurdicos econmicos del entonces sistema
capitalista mixto o dual.

287
Resulta ahora innegable la experiencia adquirida en ese laboratorio natural
para la ciencia jurdica cubana, que result la formacin y aplicacin de
normas de un Derecho Econmico sui generis, que permiti experimentos
tambin naturales, para el continuo perfeccionamiento de nuestro sistema
de relaciones jurdicas econmicas. Lo cual no pretendo informar que los
actuales pases que hoy proyectan un modelo jurdico socialista, tengan
que sufrir las vicisitudes que experiment el Derecho Econmico Cubano.
Pues son los profesionales del Derecho, quienes estn en mejores
condiciones para estudiar, redactar y aplicar sus propias normas para un
Derecho Econmico civilizado y acorde a las realidades y condiciones
sociales de sus respectivas naciones. Por el momento me detengo para
destacar que lo inaplicable hoy en nuestro modelo econmico, entonces
ayer tuvo su justificacin poltica basada en las estrategias econmicas
propias del desempeo empresarial de la poca.

Resulta claro entonces el papel y lugar que debemos concederle a la

contratacin, como la categora jurdica y el instrumento administrativo
idneo para la organizacin direccin y control de los planes tcnicos
econmicos y financieros de los agentes del Derecho Econmico. Algunos
acadmicos se desgastan en el nombre que debe adoptar ahora el contrato
econmico, quizs influenciados por la necesaria apertura de la economa
socialista a las condiciones que imponen las categoras jurdicas del
Derecho Mercantil. No faltan quienes consideran llamarle contrato
mercantil o comercial, para as identificarlo con la prctica del comercio
internacional y atemperarlo a la nomenclatura mundial, dada ahora la
existencia e intereses lucrativos entre las partes en nuestras relaciones
econmicas y otras categoras jurdicas que las leyes del mercado
globalizado nos impone.

288
La polmica de las relaciones de la contratacin econmica con el Derecho
Civil y el Derecho Mercantil, tiene un estrecho vnculo con las condiciones
en que surge y se desarrolla el Derecho Econmico. Esta ciencia jurdica y
econmica surgi a principios del pasado Siglo XX, como consecuencias
de las guerras entre pases europeos y la propia primera Guerra Mundial,
que oblig a algunos Estados a intervenir como empresarios para repartir la
escasez, y por la va de empresas pblicas dar respuesta a servicios de
inters social del propio Estado burgus, quienes a sus propios agentes
privados no le resultaba atractivo como negocio por el alto gasto que
originaban y los pocos ingresos que se podan obtener, como era el caso
del servicio de correos y comunicaciones, transporte, educacin y salud,
sta coyuntura da una apertura al Modelo Jurdico de Economa Capitalista
Mixto o Dual, y con l en Europa a los inicios del Derecho Econmico y
por tanto el primer Modelo Jurdico Econmico con intervencin Estatal lo
encontraremos en Alemania e Italia.

La relacin de interdependencia entre economa y derecho y por tanto la

necesaria coexistencia de los cdigos civiles y de comercio dentro de la
Ciencia del Derecho Econmico es llevada a sus ltimas consecuencias por
la concepcin materialista de la historia con gran signo marxista. Esto no
significa sin embargo, que esta ciencia es privativa de esta estructura
social, pues diferentes autores y escuelas, algunas de las cuales vienen de
la antigua Grecia, planteaban el problema de que la economa y los
factores de la produccin determinan de un modo directo el tipo de
organizacin jurdica correspondiente a ellos, reafirmado en nuestros
tiempos por el profesor mexicano Jorge Wilker en su obra Antologa de
Estudios sobre Derecho Econmico.

289
V.2- La coexistencia y supletoriedad del Derecho Civil en las
relaciones jurdicas econmicas
Si bien nuestro Cdigo Civil de 1987 (CC), en el artculo 8 y en relacin
con la Primera de sus Disposicin Finales establece el carcter supletorio
de sus normas para la contratacin econmica, no fue hasta la
promulgacin del Decreto Ley No.129 de 19 de agosto de 1991, sobre la
extincin del Sistema de Arbitraje Estatal (SAE) y su Instruccin No. 140
del 27 de mayo de 1991, que se observan pronunciamiento de la aplicacin
del Derecho Civil a la legislacin econmica y se inicia en la prctica del
sector empresarial a considerar las ricas y verstiles normas del Derecho
Civil en las relaciones jurdicas econmica contractuales y
extracontractuales. Por otra parte el Derecho Procesal Civil no result
aplicable y se continu para la solucin de los conflictos econmicos con
las mismas reglas de trmites del SAE (Decreto Ley No. 89-1991), con
algunas perfecciones. No se trata en modo alguno de considerar que el
SAE fuera un error jurdico econmico, su extincin respondi a las
nuevas realidades del mundo y a las exigencias que nos impuso el
desmoronamiento del sistema socialista de europeo. En ese orden de los
sucesos y sin abandonar los principios polticos y jurdicos, que hasta la
fecha haban sostenido al Modelo Jurdico Econmico Socialista Cubano,
se promulga el 12 de julio de 1992, la Ley de Reforma Constitucional,
resultaron momentos de apertura a un pensamiento jurdico civilizado para
el rgimen legal de las empresas y los agentes econmicos.

En la prctica los agentes del Derecho Empresarial retomaron las normas

del Derecho Civil para las relaciones jurdicas econmicas entre personas
jurdicas, principalmente el sector estatal, primero en cuanto al derecho
sustantivo y ms tarde tambin en el derecho adjetivo, al dictarse las
adecuaciones introducidas en virtud de la Instruccin No. 141 de 27 de

290
septiembre de 1991, del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo
Popular, siendo modificada su jurisdiccin y competencia mediante
Decreto-Ley No. 223 de 15 de agosto de 2001, De la Jurisdiccin y
Competencia de las Salas de lo Econmico de los Tribunales Populares.
Que entre otros objetivo dio carcter de Ley a los contenidos de la
Instruccin 160 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo, que
facultaba a la Sala de lo Econmico a utilizar los artculos del 486 al 498
de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Econmico
(LPCALE) relativo a los ttulos de crditos que generan ejecucin
siempre, que tuvieran los requisitos de lquidos, vencidos y exigibles, para
resolver, como en realidad en la prctica se observ una eficaz alternativa
jurdica para enfrentar el complejo problema entre deudores y acreedores,
ms conocido en nuestro sistema empresarial por la cadena de impagos.

Los que asistimos en esos tiempos representando empresas en estrados o

en la mesa de negociaciones, para solucionar alternativamente asuntos
referidos a las cuentas por cobrar, tuvimos el privilegio de vivir tiempos de
transformaciones que nos convirti en testigos de soluciones civilizadas a
problemas puntuales de la economa en las relaciones inter empresariales,
que la legislacin econmica sin la intervencin del Derecho Civil hasta
esos momentos no fue capaz de resolver.

Evidentemente que, en lo econmico y en lo poltico, el mundo se ha

transformado en pocos aos a favor de las fuerzas del mercado, teniendo
inevitables implicaciones sobre el discursar de la estrategia para el
desarrollo de la economa cubana, por lo que el control y calidad de las
relaciones contractuales entre personas jurdicas, desde su inicio en 1978
hasta mediados del 1991 estuvieron a cargo de los rganos del Sistema
Nacional de Arbitraje Estatal, que a distintos niveles territoriales

291
(provinciales) y Organismos de la Administracin del Estado y a nivel
nacional conocan de las soluciones de los conflictos que se presentaban
entre las partes en las relaciones econmicas. Han sido las condiciones
histricas concretas, las que han cambiado el escenario de las relaciones
jurdicas contractuales y se retoma en la prctica a principio de la dcada
de los 90 al Derecho Civil como norma supletoria para la contratacin
econmica, tanto al Derecho Civil sustantivo como tambin en el Derecho
Civil adjetivo, an y cuando desde 1987 con la promulgacin del Cdigo
Civil Cubano, ya se legalizaba como norma supletoria para la contratacin
econmica.

En cuanto al Derecho sustantivo el Acuerdo No.5380, para el control

administrativo, por parte del Comit Ejecutivo del Consejo de Ministros de
18 de febrero de 2005, publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica,
Edicin Extraordinaria No 6, de fecha 5 de abril de 2005, encarg al MEP
para que dictara las indicaciones que resultara procedentes y necesarias
para el mejor desenvolvimiento y eficacia de las relaciones econmico-
contractuales que se establecan en el territorio nacional, para ser
cumplidas por las personas jurdicas y naturales sujetos de los contratos
econmicos, teniendo en cuenta que la contratacin econmica en el
territorio nacional requera adecuarla a los cambios econmicos,
tecnolgicos e institucionales operados en la economa cubana en los
ltimos aos y hasta tanto se dictaran las nuevas normas sobre la
contratacin, la Resolucin No. 2253/05 del MEP, estableci las
indicaciones metodolgicas para la contratacin econmica, que deban
observar las personas jurdicas y naturales que participaban en las
relaciones econmico-contractuales que se establecieron en el territorio
nacional, tanto a travs de los tipos de contratos econmicos definidos en
el Captulo IV del Decreto Ley No. 15 de 3 de julio de 1978, Normas

292
Bsicas para los Contratos Econmicos y en su legislacin
complementaria, como para otras figuras tpicas y atpicas de contractos
que desde entonces vienen utilizndose en la economa cubana.

En cuanto a la solucin de conflictos, que trataremos en el capitulo

siguiente adelanto algunos comentarios para destacar que la experiencia
acumulada en la prctica jurisdiccional de las salas de justicia en materia
de relaciones econmicas, evidenci la necesidad de introducir cambios en
las normas procesales. Se trata de alcanzar mayor judicializacin en el
proceso, preservando la flexibilidad que caracteriza a los conflictos de
carcter econmico en correspondencia con las transformaciones operadas
en la esfera de las relaciones econmicas, mediante la aprobacin de un
procedimiento que pasa a formar parte de la Ley No.7 sobre el
Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y se adiciona a la Ley No.7
LPCAL mediante el Decreto Ley No.241 de 26 de septiembre del 2006, los
contenidos referidos al procedimiento econmico.

V.3- La naturaleza jurdica y la denominacin del contrato econmico

A la determinacin de la naturaleza jurdica del contrato econmico la
literatura jurdica socialista le dio marcada atencin, principalmente la
URSS, quien atrajo la atencin de los civilistas soviticos, tanto tericos
como prcticos. Un hecho trascendental fue en 1927, con la primera y
aguda discusin que se efectu en la Reunin de los Trabajadores de la
Industria del Estado en Mosc, referente al contrato econmico
planificado, a cuya investigacin se consagraron los acadmicos S.I.
ASKNAZY y B.S MARTINOV, en su obra El Derecho Civil y la
Economa Planificada, publicada en 1927, que merece reconocerse como el
primer intento de investigacin monogrfica sobre el tema, que destac
con nfasis, lo importante que resulta para la correcta y eficaz direccin de

293
la economa nacional en el socialismo, la necesaria y obligatoria
consideracin de las leyes econmicas objetivas que actan en la etapa de
la construccin del socialismo y precisamente el contrato econmico tiene
su naturaleza en la concepcin de la ley del valor y de las relaciones
monetario mercantiles que existen, con un nuevo contenido en la fase pos
capitalista y que le pertenece por entero al socialismo, donde las empresas
pblicas y privadas nacionales y extranjeras, cooperativas y dems agentes
del Derecho Econmico deben mantener relaciones de cobros y pagos.

En ese orden de idea, el Estado socialista necesita regular la economa

mediante las funciones del dinero, los precios, las finanzas, el presupuesto,
los impuestos, los crditos, los intereses bancarios y dems categoras
mercantiles, con un nuevo sentido social y poltico para la competencia
econmica; de hecho los contratos bancarios, mercantil o comercial, por su
naturaleza cuando son utilizados por una economa dirigida por el Estado,
bien sea por un Modelo Mixto o Dual o Socialista, estn dentro de la
concepcin de contratos econmicos, precisamente por la naturaleza
jurdica de los bienes que protege y tutela el Estado. El concepto de
contrato econmico, encierra los contenidos: bancario, comercial,
mercantil, incluso los de adicin, tambin llamados contratos
administrativos, como son los contratos de seguro con evidente contenido
lucrativo. No podemos desconocer que la Economa es la ciencia moderna,
que tiene como objeto de estudio a la administracin eficaz y razonables de
los bienes o los conjuntos de bienes y actividades que integran la riqueza
de una colectividad o individuo y en ese orden de ideas, examina los
mtodos ms eficaces para satisfacer las necesidades humanas de los
materiales y bienes escasos.

294
El contrato econmico por sus orgenes, resulta una importante palanca
para el mecanismo jurdico en la direccin de la economa nacional en el
Modelo de Economa Socialista, habida cuenta que es un instrumento por
naturaleza evaluador de los resultados de la actividad econmica de las
entidades y al mismo tiempo un instrumento para concebir los planes y
actividad que proyectan las entidades, ante todo partiendo siempre del
cumplimiento de los planes anteriores y que no es otra cosa que el
comportamiento de los contratos de compraventa, suministros, transporte,
seguro, arrendamientos y tantos otros que sostienen o soportan al plan de
la empresa y a los distintos niveles de direccin empresarial, es por ello la
estrecha relacin del contrato econmico y el plan.

V.4- El significado de la contratacin empresarial en nuestra economa

socialista
Se trata que el contrato, bien econmico o mercantil, hoy ms que nunca en
la economa cubana se ha ganado el lugar merecido como instrumento de
planificacin y control del plan de la empresa en su constante lucha por
encontrar un espacio en el mercado, colocar sus productos o servicios a
clientes con mtodos competitivos, que garanticen el cumplimiento de los
indicadores del plan de la empresa. En ese orden de ideas el Decreto Ley
No.252 del 7 de agosto del 2007, sobre la continuidad y el fortalecimiento
del Sistema de Direccin y Gestin Empresarial Cubano, y su Reglamento
el Decreto No. 281, de igual fecha, en la parte introductoria del Capitulo
XI reconocen al contrato econmico como el instrumento idneo para que
las empresas en aplicacin del Sistema de Direccin y Gestin,
materialicen sus relaciones econmicas.

295
Es evidente la indicacin del artculo 547 del referido Decreto No. 281, 171
entonces resulta interesante volver a referirme a la Resolucin No.2253-
2005 del MEP, norma administrativa que enfrenta y cubre los baches a
medias de forma armnica, para atemperar la aplicacin de las normas
bsicas hasta tanto sean dictadas las nuevas normas sobre la
contratacin. En este escenario empresarial las condiciones de la
relaciones jurdicas econmicas se basan en dos mtodos de aplicacin
jurdica en franca dicotoma, que marcan a la legislacin econmica
cubana en materia de contratacin empresarial: primero, su origen de
carcter planificado, que si bien desde mediados de la ltima dcada del
pasado Siglo, se haba logrado darle un carcter descentralizado y
desconcentrado, no es menos cierto que prevalecen normas econmicas
que responden al pasado Modelo Jurdico Altamente Centralizado y que
estn en franco proceso de perfeccionamiento; y segunda, la necesaria
civilizacin del contrato econmico al utilizarse las instituciones del
Cdigo Civil, cuando se observaran transacciones entre las partes, ya bien
en materia de cobros y pagos o en asuntos por el cumplimiento de la
contratacin, tanto en la va extrajudicial como judicial. Ciertamente si
realizamos un estudio de las sentencias de las Sala de lo Econmico de
nuestros Tribunales Provinciales, se podrn observar argumentos y
soluciones contenciosas ajustadas a las instituciones del Cdigo Civil,
principalmente el Libro Tercero Derecho de
Obligaciones y Contratos.

Resultaba muy comn tambin, encontrar en una demanda econmica

fundamentos del Derecho Civil consistente en cesin de crditos y
asuncin de deudas, donde necesariamente el abogado o asesor legal de la
empresa tiene que manejar la legislacin econmica en materia de

171
Para concertar contratos, las partes debern gozar de autonoma, para asegurar el
296
contratos hasta su agotamiento en cuanto a los trminos y otros elementos,
e integrarlos con el Derecho Civil, pues evidentemente la legislacin
econmica, no est lo suficientemente preparada. Ciertamente se estn
cubriendo las lagunas con la Ley 59 Cdigo Civil, legislacin supletoria
de los contratos econmicos que informaba el Decreto Ley No.15-1978, en
proceso de perfeccionamiento, norma legal que ha soportado en los ltimos
quince aos doce proyectos de modificacin. Evidentemente que no resulta
fcil ponerse de acuerdo y no es para menos, se trata de la creacin de una
norma con rango de Ley sobre la Contratacin, que se atempere al modelo
econmico cubano, que la sociedad cubana exige para estos tiempos.

La integracin del Derecho Civil y el Derecho Administrativo en la

contratacin econmica, es vital y resulta trascendental para el desempeo
de su papel como instrumento del Derecho Empresarial en la esfera de los
negocios jurdico. No es casual que el contrato sea celosamente
reglamentado por los Organismos de la Administracin Central del Estado,
en sus funciones como instrumento de planificacin, por la va de las
normas econmicas y financieras. Ciertamente el contrato resulta la pieza
idnea para concretar el plan de la empresa en sus relaciones con otras
entidades que por no estar subordinadas a la empresa se requieren negociar
cifras, cantidades, precios, forma de entrega, formas de pago y otras
obligaciones propias del negocio jurdico, que en su conjunto y llevadas al
documento, es la garanta legal para el cumplimiento del plan, al tener la
empresa a su contraparte comprometida y por tanto a una entidad a quien
poderle exigir cualquier incumplimiento mediante el resarcimiento de los
daos y perjuicios por la va de la responsabilidad material y otras
garantas legales que ofrece el Derecho Civil, reflejado en el Proyecto
nuevas normas sobre la contratacin

cumplimiento de las prioridades econmicas y sociales que se establecen por el Estado.

297
Hoy en da es difcil observar en una empresa cubana, la comercializacin
de un producto o la prestacin de un servicio, sin la debida garanta legal
de contar con los abastecimientos, de la misma forma que resulta difcil
conocer a una empresa que se obligue a comprar abastecimientos que no
tendran salidas en su produccin, o servicios que le ocasionen gastos por
encima de sus ganancias. Si fuera el caso y existieran, estaramos sin lugar
a dudas ante una empresa con serios errores de planificacin y
subestimacin del contrato econmico.

Sin pretender realizar una exgesis del Proyecto de Ley sobre

Contratacin, en lo adelante nuevas normas sobre la contratacin,
pues no es el objetivo de la presente y emergente obra, considero que
lograremos una legislacin superior con un amplio sentido integracionista,
del Derecho Civil, el Derecho Mercantil y el propio Derecho
Administrativo, que la identifica como las normas para la contratacin
empresarial que hoy en da requiere nuestra economa nacional, con
independencia de los puntos de vistas discrepantes sobre algunos que otros
trminos que en la prctica puedan aflorar, ciertamente estamos ante una
norma contractual con un acertado ordenamiento de las relaciones
econmicas, comerciales, financieras y crediticias, que adems de
contemplar los principios internacionalmente reconocidos en las doctrinas
que prevalecen para nuestros tiempos, garantizan tambin el rgimen
jurdico encaminado a sostener la poltica econmica y social aprobada en
el VI Congreso de PCC, basado en la planificacin con elementos del
mercado, inevitablemente presente en la economa cubana.

Me refiero entre otros elementos tambin a la formacin del contrato bajo

el principio de la autonoma de la voluntad entre las partes, aunque
ciertamente con sus lgicas limitaciones, pues hoy ninguna nacin

298
soberana en sus normas civiles y mercantiles escapan de ciertas
limitaciones de carcter pblico. Se respeta con toda seguridad tambin y
con marcada medida al contrato como acto y como norma, lo que permite
dentro del amplio campo de la justicia contractual dar va al principio de la
buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, tan importante para la
seguridad del negocio.

V.5- El concepto del contrato econmico en las relaciones

empresariales
Las Normas Bsicas para los Contratos Econmicos de 1978, diseada
para otra poca y en condiciones econmicas diferentes a las existentes en
nuestra relaciones jurdicas vinculadas a la economa nacional,
vislumbraba que se trataba de un negocio jurdico, que tena por causa y
expresaba las relaciones monetarias mercantiles entre entidades
comprometidas con el Plan Nacional, por supuesto que ese concepto an
tiene vigencia, el asunto estriba en que en las condiciones actuales, el
contrato econmico adems tiene otras misiones o funciones, que la propia
Resolucin No. 2253-2005, atribuye, por lo que esta legislacin al
perfeccionar al contrato como instrumento importante para la
materializacin del plan de la empresa, considera al contrato econmico
como el acto jurdico mediante el cual se crean, modifican y extinguen las
relaciones jurdico-econmicas para la ejecucin de una actividad
productiva, comercial o de prestacin de servicios, entre dos o ms de los
sujetos que operan en la economa nacional.

Verdaderamente esa norma nos sita ante un concepto ms moderno, an y

cuando somete a las empresas estatales a que se acojan en sus actuaciones
a las Condiciones Generales o Especiales vigente, es decir deben observar
sus contenidos como fuente de Derecho. No es el caso cuando las

299
relaciones contractuales se establecen entre sujetos, donde al menos uno,
no es de propiedad estatal, entonces si pueden las partes acogerse al
Cdigo Civil o al Cdigo de Comercio como normas supletorias o
establecer sus propias condiciones basadas en el principio de la autonoma
de la voluntad, habida cuenta que ya para la poca de la Resolucin
No.2253-05 intervienen en nuestras relaciones econmicas sujetos de
gestiones que no contempl el Decreto Ley No.15-78, tales como empresas
mixtas; sociedades civiles y mercantiles tanto nacionales como extranjeras
radicadas en el territorio nacional y creadas conforme con la Ley, que por
status legal no estn obligadas al rgimen jurdico vigente para las
relaciones contractuales entre empresas estatales.

Las nuevas normas sobre la contratacin le atribuye al negocio

jurdico un carcter empresarial toda vez que expresa que solamente es
aplicable al contrato, entendido como tal al acto jurdico mediante el cual
se crean, modifican y extinguen relaciones jurdico-econmicas para la
ejecucin de una actividad productiva, comercial o de prestacin de
servicios; en el que intervienen tanto personas naturales y jurdicas
nacionales como personas naturales y jurdicas extranjeras que estn
domiciliadas, establecidas o autorizadas para operar en el territorio
nacional. Es decir empresas mixtas o empresas de capital totalmente
extranjera radicada en Cuba, siempre respetando el principio de buena fe
entre las partes, a los efectos de garantizar la debida cooperacin en su
concertacin, interpretacin y ejecucin.

El legislador est solventando el debate sobre el contrato econmico y el

contrato mercantil, con marcada inteligencia al no ponerle apellido alguno,
y llamarle simplemente contrato, en realidad en las condiciones actuales de
la economa cubana no dejarn de existir relaciones jurdicas econmicas
300
entre empresas estatales de un mismo Organismo de la Administracin
Central del Estado, que no tengan carcter lucrativo y se observe el inters
de colaboracin y no de lucros ni ganancias, an y cuando existan
obligaciones de cobros y pagos entre las partes, entonces estaremos ante el
tradicional contrato econmico, no as cuando la relacin contractual sea
entre entidades con el nimo de lucro, que es uno de los elemento
diferenciadores del contrato mercantil respecto al contrato econmico.

En el caso de las relaciones econmicas internacionales estas normas no

son aplicables, salvo que las partes as lo acuerden voluntariamente o
cuando corresponda en aplicacin de las normas de derecho internacional
privado. Resulta necesario acotar que Cuba, como signataria de la
Convencin de Viena para la Contratacin de Compraventa Internacional
de Mercadera, est obligada en sus relaciones con otros Estados
signatarios de la Convencin de Viena, acogerse a las normas de la referida
convencin como Ley nacional. Es decir que en esos casos no son
aplicables estas normas, como tampoco son aplicables a los contratos de
consumo personal, familiar o domstico, lo cual reafirma su condicin de
Contrato Empresarial de carcter interno.

V.6- La concertacin del contrato. Los tratos preliminares y la

responsabilidad precontractual
Los tratos preliminares entre las partes constituye el momento inicial de la
negociacin, donde las partes entran a conocerse mutuamente y sin que
existan obligaciones realizan actos tendentes a identificarse, aqu nace el
momento de la creacin de las fichas de los clientes con las generales de
las partes, donde se solicitan credenciales tales como documentos que
avalen la existencia de las personas jurdicas que realizaran la
concertacin, en el caso de las empresas estatales la Resolucin de

301
creacin, en el caso de empresas privadas, la escritura social y los
estatutos, si son entidades extranjeras estos documentos deben estar
protocolizados ante notario pblico, lo que significa que debieron estar
legalizados ante la embajada cubana del pas donde est registrada la casa
matriz.

Esta etapa es fundamental, pues viene siendo el noviazgo entre las futuras
partes que contraern relaciones econmicas, donde cualquier
desconocimiento inicial puede traer posteriormente graves consecuencias
en la fase de desarrollo del contrato, algunas legislaciones entran a normar
estos menesteres, que ya han pasado a ser costumbre. No obstante nuestras
normas de contratacin establecen que las partes deben exhibir sus
respectivas credenciales. Es decir los documentos que acrediten la
capacidad legal y solvencia para el cumplimiento de sus respectivas
obligaciones. Por citar un ejemplo la identidad de los bancos y las cuentas
bancarias de las partes, estos datos no puede faltar, pues al tratarse de
cobros y pagos que siempre se realizaran entre los bancos, resulta de
extrema importancia dejar bien claro ste aspecto.

Los trmites mediante los cuales los compradores y usuarios o clientes,

realizan las comparaciones de precios, calidad, surtidos, formas de entrega
y dems asuntos que conforman o pueden trascender a los gastos y costos
de las futuras obligaciones, es lo que en el argot o jerga comercial se
denomina licitacin, que al mismo tiempo constituye un acto de
competencia entres los oferentes por lograr la aceptacin de sus respectivas
ofertas. Ningunos de estos trmites para las licitaciones o tratos
preliminares, tendentes a la concertacin de un futuro contrato, constituye
en modo alguna una oferta, por tanto cualesquiera de las partes es libre de
abandonar unilateralmente los tratos preliminares sin incurrir en

302
responsabilidad. No obstante la entidad que ha negociado y ha
interrumpido la negociacin o tratos preliminares con mala fe, la
legislacin protege a la parte afectada, a los efectos de que el responsable
de los daos y perjuicios causados a la otra parte responda por la
frustracin del contrato. En ste caso se considera mala fe, el entrar en
negociaciones o continuarlas sin la intencin verdadera de llegar a la
concertacin del contrato, an y cuando la licitacin no es un compromiso
precontractual, sus actos deben realizarse con verdadera profesionalidad.

La confidencialidad es un elemento esencial, las partes deben guardar

respeto, en algunas legislaciones sobre contratacin, como la nuestra se le
dedican preceptos que tutelan estos hechos y prohben la revelacin de la
informacin confidencial que recprocamente se suministren con ese
carcter durante la etapa de negociacin, independientemente de que se
otorgue o no el contrato y sin perjuicio de la responsabilidad que se derive
de dicha actuacin.

V.6.1- La oferta contractual

La costumbre y los usos del comercio han servido de fuente y en algunas
legislaciones modernas se contempla a la oferta como la propuesta de
concertar un contrato, si ella es suficientemente clara y precisa e indica la
intencin de trabar el vinculado en caso de aceptacin.

Se considera que la oferta es suficientemente clara y precisa, cuando

contiene todos los elementos que resultan necesarios para que con la sola
aceptacin del destinatario pueda perfeccionarse el contrato. Es decir,
precio basado en la calidad, la cantidad, la forma de entrega y los
documentos de pagos con sus respectivas condiciones.

303
El oferente debe entregar la oferta en el domicilio del destinatario. En
ocasiones es el usuario o futuro cliente quien la solicita en el propio
domicilio del oferente, lo cual significa que la oferta es un acto verstil que
puede hacerse en cualquier lugar y hacerla llegar por cualquier medio de
comunicacin, oral o escrito. En todos los casos el oferente est obligado,
conforme con la presuncin de buena fe, a poner al alcance del destinatario
de la oferta toda la informacin adecuada sobre hechos relativos al
contrato que puedan influir sobre su decisin de aceptar.

En la prctica internacional, la oferta debe establecer el plazo de vigencia

de esta, en correspondencia con la naturaleza del contrato y el tipo de
prestacin de que se trate. El plazo de aceptacin de una oferta de contrato,
fijado por el oferente, comienza a de cursar desde el momento en que la
oferta llega al destinatario. Sin embargo la oferta puede ser retirada por el
oferente en cualquier momento, antes de que se perfeccione el contrato,
debindolo comunicar al destinatario. Se entiende por vigencia de la oferta
la permanencia de todos los elementos que se han hecho llegar al
destinatario, necesarios para la aceptacin y perfeccin del contrato. No
obstante, las partes podrn establecer adiciones, modificaciones y reservas
a las Condiciones Generales, y negociar las clusulas de especial
aplicacin.

El destinatario de la oferta, una vez que la ha recibido, est en el deber de

dar respuesta, aceptndola o rechazndola, en el plazo y lugar pactado o,
en su defecto, en el domicilio del oferente, transcurrido ste, la parte que
oferta el contrato, si no recibe respuesta, puede considerarla rechazada.
La aceptacin de la oferta del contrato ha de ser categrica y sin reservas,
perfeccionndose el contrato desde el momento en que el asentimiento
llegue al oferente. La aceptacin puede hacerse llegar por cualquier medio

304
de comunicacin, oral o escrita. La aceptacin puede realizarse tambin
mediante cualquier acto que indique asentimiento a la oferta. Por otro lado
la oferta queda extinguida una vez rechazada por el destinatario. No
pueden el silencio o la inaccin, por s solos, constituir aceptacin. La
respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que contenga
adiciones, limitaciones u otras modificaciones esenciales, constituye una
contraoferta y dar lugar a una prorroga al perodo de negociaciones entre
las partes.

V.7- Las bases permanentes de contratacin a mediano y a largo plazo.

Las Condiciones Generales o Especiales
Las partes pueden convenir libremente sus relaciones econmicas a travs
de las firmas de bases permanentes de contratacin o contrato marco, de
conformidad con el cual se concierten todos los intereses generales con
amplitudes de contenidos que suelen ser complejos basados en el principio
de la autonoma de la voluntad, sobre todo las diversas obligaciones de las
partes, las formas o trminos de entrega, las condiciones para los cobros y
pagos, las garantas, la clusula compromisoria, el periodo de duracin y
las formas para prorrogarlos. En ese sentido se dejan los detalles sobre
surtidos cantidades, calidad, precios, para contratos ms ligeros y
sucesivos con menos detalles, que suelen ser ms diligentes, por la va de
presentaciones de solicitudes y entregas de facturas para los cobros y
pagos, que en ocasiones se efectan de inmediato o mediante
conciliaciones.

Estas bases permanentes son vnculos que suelen realizarse cuando se

requiere cierta estabilidad en los negocios de obligaciones continuas
durante periodos a mediano o largo plazo, y con esas base permanente las
partes atienden el resto de las condiciones susceptibles de modificaciones

305
o concreciones para tratarlas mediante suplemento en relacin con aquellas
cuestiones del mismo contrato que puedan sufrir variaciones o requieran
ulterior precisin.

En tanto las condiciones generales o especiales, en la legislacin

econmica vigente son normas obligatorias que pertenecen al rgimen
jurdico para la contratacin econmica, dictadas mediante Decretos, como
fueron por ejemplo el Decreto No.53-79 Reglamento de las Condiciones
Generales del Contrato de Suministro y el Decreto No.109-79 Reglamento
de las Condiciones Especiales del Contrato de Suministros para la
Exportacin. Ahora en nuevas normas sobre la contratacin el
concepto de condiciones generales de contratacin tiene otra connotacin,
se trata de clusulas propuestas, preparadas o redactadas con antelacin
por una de las partes y presentadas por sta a la otra, que pueden
instrumentarse mediante proformas sujetas a modificaciones y negociar
clusulas de especial aplicacin, lo que le imprime a estas nuevas
normas sobre la contratacin un mayor carcter al principio de la
autonoma de la voluntad y la libertad de forma. No obstante la offerta
puede estar tambin contenida en contratos predispuestos en los que el
d e s t i n a t a ri o e s t p re c i s a d o a d e c l a ra r s u a d h e s i n , s i q u i e re re c i b i r l a
p re s t a c i n q u e s e l e o fre c e .

V.8- El subcontrato y la intervencin de terceros

El subcontrato y la intervencin de terceros son figuras jurdicas tomadas
del Derecho Civil, que agilizan la ejecucin contractual ante el creciente
dinamismo econmico que caracteriza el mundo empresarial actual,
constituyendo una herramienta jurdica de gran utilidad.

306
La presencia de estas figuras en la prctica contractual empresarial es
incuestionable y en varios pases como Francia, por la importancia que
revisten estas figuras (sobre todo el subcontrato) han entrado en vigor
diversas leyes para regular sus elementos esenciales, cuando se acude a las
mismas en aras de cumplir con las obligaciones contractuales contradas,
adems de ser objeto de tratados internacionales referentes a la
contratacin entre Estados.

Para la contratacin empresarial, el subcontrato y la intervencin de

terceros adquiere una importancia aun ms trascendental porque permite
ejecutar con mayor celeridad las obligaciones contradas por los sujetos del
Derecho Econmico, como actores indispensables en el desarrollo de la
nacin y ms en una economa como la nuestra que ha sido blanco de
fuertes transformaciones. Ambas figuras jurdicas constituyen un
fehaciente ejemplo de la evolucin que se vive y se observa en la realidad
empresarial, habida cuenta que han resultado en los ltimos aos opciones
de vital importancia para la ejecucin contractual.

En cambio, en los ordenamientos jurdicos de los distintos pases no puede

hablarse de una teora acabada respecto a estas figuras en materia de
contratacin empresarial, tomando como referencia lo que dispone la ley
civil aunque muchos pases estn realizando esfuerzos en este sentido.

En virtud del Convenio de Roma de 19 de Junio de 1980 sobre Ley

Aplicable a las Obligaciones Contractuales se hace alusin a la
intervencin de terceros bajo las figuras de la cesin de crditos y la
subrogacin,172 demostrando su presencia en la contratacin internacional
al determinar la ley aplicable cuando se acuda a estas modalidades. Estas

307
dos figuras han adquirido relevancia en el subcontrato, pues permite que
los agentes econmicos confen la gestin y desarrollo de su proceso
productivo o de servicio a otras empresas independientes, estando presente
esta figura en varias legislaciones. En este sentido, en la Comunidad
Europea se aprobaron una serie de Condiciones Generales173 aplicables en
particular, a los contratos de adquisicin de servicios y suministros de
escasa cuanta segn el lmite mximo establecido en el apartado 2 del
artculo 129 de las normas de desarrollo del Reglamento financiero. Entre
las disposiciones contenidas en estas Condiciones Generales, se incluye el
subcontrato en el artculo 12 y la cesin de derechos en el artculo 13,
supeditndose su utilizacin a la autorizacin de la autoridad competente.

Estas condiciones tienen sus antecedentes en la Decisin del Consejo de

las Comunidades Europeas de 10 de diciembre de 1982 relativa al rgimen
aplicable, en materia de garantas y de financiacin de la exportacin, a
determinados subcontratos en los que sean parte subcontratistas de otros
Estados miembros o de pases no miembros de las Comunidades Europeas.

174
En otros pases se habla de subcontratacin industrial, que engloba a
sectores muy diversos como son la fundicin, mecanizacin, tratamientos
trmicos, recubrimientos superficiales, matrices, moldes y modelos,
utillajes, plsticos, caucho, electricidad, electrnica, entre otros. Este
trmino no es un fenmeno nuevo pero muchos pases no han adquirido
todava el reconocimiento que tiene en pases como Francia, Alemania,
Reino Unido e Italia, existiendo datos que muestran la importancia que
tiene esta actividad para la economa de un pas.

172
Artculo 12(Cesin de crdito) y Artculo 13(Subrogacin) Convenio de Roma de 19 de
Junio de 1980 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales.
173
Condiciones Generales del Contrato (82/854/CEE) de 18 de junio de 2004 y revisadas en
diciembre de 2007.
308
En Espaa, se habla de la subcontratacin asociada a la construccin como
fenmeno econmico y su creciente desarrollo en los ltimos tiempos, por
razn de las dimensiones y complejidad de las obras y los mltiples
elementos que con distintas especializaciones intervienen en la misma, ha
sido objeto de escaso inters por parte de la doctrina civilista espaola no
as por parte de los Tribunales, sobre todo a partir de los aos noventa, por
ejemplo: El Tribunal Supremo el 23 de diciembre de 1999 en su RJ 1999,
9142, sobre un asunto de construccin inmobiliaria hizo referencia a la
institucin del subcontrato. En ese sentido ofreci consideraciones al
respecto.175 Sin embargo, muy distinta es la situacin de la figura del
subcontrato en la realidad latinoamericana en la que esta se encuentra
asociada al mbito laboral y dentro de este al suministro de recursos
humanos sobre todo por las grandes empresas y cadenas de tiendas. Lo
anterior se evidencia, por ejemplo en Chile, pas en el que el subcontrato
est reconocido en el artculo 64 del Cdigo del Trabajo aunque con una
parca regulacin.176

En la Conferencia Internacional del Trabajo, de la Organizacin

Internacional del Trabajo (OIT) nmero 85, fue una preocupacin central

174
Actualmente no existe una definicin universal que integre y represente todas las formas
que toma la subcontratacin en los distintos contextos nacionales y normativos.
175
Con referencia a la construccin inmobiliaria, el subcontrato supone una relacin contractual
derivada de otra precedente, por virtud de la cual una de las partes, en lugar de ejecutar
directamente y con sus propios medios las obligaciones asumidas en el pacto originario,
contrata con un tercero su realizacin total o parcial, es decir, la figura del subcontratista se
produce cuando el promotor o dueo de la obra encomienda su ejecucin a un contratista y ste
encarga a un tercero (subcontratista) dicha ejecucin o parte de ella, de manera que slo quien
tiene la consideracin de contratista puede subcontratar, pues el promotor o dueo de la obra,
aunque ya hubiera convenido la realizacin de sta con una persona (contratista), si pactara la
plasmacin de determinadas tareas o labores con otra, sta se situara jurdicamente como
contratista y no como subcontratista.
176
En Chile se desat toda una polmica legislativa en torno al subcontrato y al suministro de
trabajadores debido a que el subcontrato est reconocido legalmente, por lo que se trata de una
figura lcita. En nuestra legislacin econmica existen algunas lagunas jurdicas respecto al
Contrato Econmico de Suministro de Recursos Humanos, que establecen nuestras empresas
empleadoras para ofrecer los servicios laborales a entidades privadas y extranjeras domiciliadas
en el territorio nacional.
309
la subcontratacin sin que la reunin pudiera alcanzar una resolucin que
convenciera a todas las partes y a todos los pases representados, qued sin
embargo, en evidencia que la situacin concreta de la subcontratacin en
las distintas regiones ponen de manifiesto la importancia, que este
fenmeno tiene hoy da en el sistema de relaciones laborales y le
incorpora nuevos elementos al debate actual sobre flexibilizacin,
derechos individuales y Derechos colectivos.

El cambio estructural que ha tenido la forma de producir bienes y prestar

servicios en un modelo de mercado y de economa abierta, se expresa en
las nuevas formas de empresa, las cuales han pasado de ser una unidad
ntida, a una compleja trama de relaciones entre diversas pequeas
empresas o sper empresas que se contratan y subcontratan entre s. Se
produce as, en la mayora de las relaciones laborales para garantizar
contratos mercantiles la aparicin de uno o varios terceros, lo que
frecuentemente desperfila la figura del empleador tradicional,
dificultndose a veces la identificacin de las partes de la relacin laboral y
por lo tanto, la responsabilidad que les atae a cada una en el
cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus derechos.

En el marco de la contratacin empresarial, los sujetos, que actan como

partes pueden valerse para lograr el efectivo cumplimiento de las
obligaciones contradas del subcontrato, y de la intervencin de terceros,
sobre todo para garantizar los recursos humanos y materiales necesarios
para garantizar su obligacin como parte del contrato econmico o
mercantil.

310
V.8.1- El subcontrato y la intervencin de terceros en la legislacin
cubana
En nuestra legislacin empresarial, las normas relativa al subcontrato y en
especfico en el rgimen jurdico para los contratos econmicos es muy
limitada, no obstante existe cierta regulacin al respecto en el proceso
inversionista, por la va de las Condiciones Generales que mediante
Decretos se establecen con cierta ligereza. Tanto la Res.No. 2253-05 como
el anterior Decreto Ley No. 15-1978 olvidaron tratar la efectiva
intervencin de terceros, por la va del subcontrato y a la transmisin de la
posicin contractual, por lo que el operador del derecho est restringido a
la aplicacin a las escuetas disposiciones establecidas en el Cdigo Civil,
en virtud de su carcter supletorio, resulta muy novedoso el tratamiento del
subcontrato en nuevas normas sobre la contratacin

Sin embargo, es interesante destacar como el Cdigo Civil respecto al

contrato de arrendamiento se pronuncia de manera negativa en el artculo
177
395. Se deduce entonces que el subcontrato es prcticamente
inexistente en sede del Derecho Civil, an y cuando las partes al tratarse de
una relacin empresarial pudieran haber acudido a esta institucin en virtud
de la autonoma de la voluntad, nuestro CC no ofrece elemento alguno, que
pudiera auxiliar a las partes para la utilizacin de esta modalidad de
ejecucin contractual. Se requiere entonces en materia de contratacin
empresarial observar las nuevas normas sobre la contratacin que
tiene su ms cercano origen en el rgimen jurdico de la contratacin
econmica mediante el proceso inversionista, normas vigentes, que deben
ser derogadas, pero que nos acerca un tanto a la figura del subcontrato en la
legislacin econmica actual, ejemplo de estas normas son: el Decreto No.
94 Reglamento de las Condiciones Generales del Contrato de

311
Documentacin Tcnica de Inversiones; el Decreto No. 95 Reglamento de
las Condiciones Generales del Contrato de Investigacin para la Proyeccin
o la Ejecucin de Obra; el Decreto No. 96 Reglamento de las Condiciones
Generales del Contrato de Ejecucin de Obras y el Decreto No.97
Reglamento de las Condiciones Generales del Contrato de Control Tcnico
de Obras.

Es importante sealar que el escaso tratamiento formal al subcontrato no es

un fenmeno privativo de Cuba en la regin latinoamericana, habida
cuenta que el subcontrato solo goza de regulacin expresa en el Derecho
Pblico, an y cuando es utilizado en los negocios privados en el que
aparece como una tcnica tericamente posible al no existir obstculos
legales para su admisin. Tanto en el subcontrato como en la cesin de
crditos, que si goza de un amplio tratamiento en los cdigos civiles de
Amrica Latina, incluyendo a Cuba, se establece una relacin entre tres
sujetos pero en cada una con sus particularidades. El subcontrato da origen
a un nuevo derecho, en tanto en la cesin se transfiere al cesionario el
mismo derecho que corresponde al cedente. En la cesin de crditos, uno
de los contratantes originarios, transmite su posicin a un tercero
desapareciendo entonces ste de la relacin contractual, que a partir de
ese momento subsiste entre el otro contratante y el tercero; no siendo as
en el subcontrato puesto que en l no desaparecen las relaciones entre las
partes que han constituido el contrato originario, sino coexisten con el
nuevo contrato.

La contratacin y subcontratacin de obras y servicios entre empresas y de

estas con trabajadores por cuenta propias, es una de las expresiones ms
particulares del proceso de descentralizacin productiva que puede

177
Que el arrendatario no puede subarrendar ni ceder por ttulo alguno a tercero el bien arrendado,
312
observarse hoy en nuestras relaciones econmicas, an y cuando el
178
Decreto Ley No.15-78, informa una limitada participacin de sujetos,
que la Resolucin No.2253-05, posteriormente amplia, se observa un
incremento de los sujetos en la economa cubana, por lo que es vlido
destacar la importancia del subcontrato en nuestra legislacin actual con el
incremento de las actividades de los trabajadores por cuenta propias, como
otras personas que pueden acudir al subcontrato, an y cuando no ostentan
el estatus legal de empresarios, por lo que prcticamente es ms acertado
hablar en materia de subcontratos, de sujetos de Derecho Econmico en
Cuba y no de empresas.

En este sentido, para la prctica actual pueden fungir como contratistas no

solo las empresas, sino tambin trabajadores por cuenta propias vinculados
a la construccin o al transporte de carga, o una cooperativa, por citar tan
solo tres ejemplos, pues en modo alguno estos contrato con la empresa
pertenece al rgimen jurdico del Derecho Laboral. Se trata de un vnculo
econmico necesario para el cumplimiento del plan de la empresa con otra
persona, natural o jurdica, que al no contarse con los necesarios recursos,
humanos o materiales la entidad requiera la prestacin de servicio de un
tercero, en ste caso el trabajador por cuenta propia; porteador privado o la
cooperativa.

En el caso del contratista por razones econmicas puede acudir al

subcontrato, al considerar que la cantidad de trabajo justifica la
intervencin de terceros para garantizar los resultados y las actividades con
la rentabilidad y calidad que las partes requieren, por lo que ha sido una

a menos que medie autorizacin expresa del arrendador.

178
El Decreto Ley No.15-1978 ,limita el concepto de sujeto econmico en su artculo 2 a los
organismos, las unidades presupuestadas y las empresa y uniones de empresas estatales; las
cooperativas agropecuarias; las organizaciones sociales, sindicales y de masas, as como las
empresas dependientes de estas y de las organizaciones polticas.
313
acertada inclusin de esta figura jurdica en nuestra legislacin econmica,
sumamente importante para nuestro desarrollo empresarial, habida cuenta
que le permite a las empresas ganar en productividad, capacidad de
adaptacin y dinamismo en el mercado, adems que permite agilizar las
estructuras empresariales y las dota de mayor flexibilidad, favoreciendo el
acortamiento de los ciclos del negocio jurdico y la competitividad.
Adems de brindarles mayores prerrogativas a los sujetos del Derecho
Econmico, favoreciendo de esta forma el desarrollo de la economa
nacional.

V.9- La forma y el contenido del contrato

Cuando la palabra forma es utilizada en el lenguaje de los juristas en
relacin con los contratos, se hace referencia a una serie de fenmenos,
que no siempre se distinguen con nitidez, pero cuya diferenciacin es
completamente necesaria.

Dentro de los elementos esenciales del negocio jurdico, de carcter

objetivo se encuentra la forma. Todo negocio requiere de ella, ya sea
mediante cualquier signo verbal o escrito, o por la realizacin de una
conducta determinada. Comprende la observancia de ciertas normas
establecidas por el ordenamiento jurdico, o convenidas por las propias
partes, porque de ella depende la existencia misma del acto.

La forma puede ser entendida en un sentido amplio y en un sentido

estricto. Desde el primero de ellos, la forma se refiere al medio o
mecanismo de expresin del que se sirven las partes para emitir una
declaracin de voluntad, dndolas a conocer a sus destinatarios. La
voluntad para manifestarse se puede revestir de los ms variados ropajes:
la palabra oral, la escritura, los signos, los gestos, las seales, las actitudes,

314
los movimientos, hasta el silencio.179 La forma, as entendida, es una
cualidad inherente a todo negocio contractual, toda declaracin de
voluntad tiene su forma y todos los medios de que la voluntad se vale para
darse a conocer se consideran forma tambin.

En un sentido tcnico jurdico o estricto la forma se define como el

mecanismo concreto y determinado, que la ley o la voluntad de los
particulares imponen, para exteriorizar la voluntad contractual, mediante la
que se alcanza la plena validez jurdica de dicha voluntad. Los contratos
formales se caracterizan porque la forma ha de observarse para declarar su
validez jurdica, no siendo suficiente una forma cualquiera entre las ya
sealadas, sino una forma determinada que se configura como un requisito
esencial, integrndose en la estructura del contrato.

El entendimiento de la forma ha experimentado una constante evolucin

que va desde la toma en consideracin de sociedades caracterizadas por el
predominio de un riguroso formalismo, que en principio, no incluye la
escritura, sino la repeticin de determinadas frmulas o de conductas
realizadas por los intervinientes, hasta la implantacin del principio de
espiritualidad de los contratos alentada por la aparicin de dos factores: la
necesidad de dotar de agilidad al trfico jurdico y el creciente valor que se
atribuye a la voluntad personal, lo que conduce, no a la ausencia de forma,
indispensable para cualquier acto o negocio jurdico, sino a la libertad de
forma.

De este modo cabe afirmar, que la forma no ha tenido siempre el mismo

significado jurdico, sino que ha dependido del criterio que informase el
ordenamiento jurdico en cada momento.

179
GUGLIERI SIERRA. La forma en los negocios jurdicos. Su valor, en Homenaje a Juan
315
V.9.1- La forma y el contenido del contrato empresarial en la
legislacin cubana
Al referirnos a la forma del contrato en funcin de tutelar Derechos de la
empresa, debemos remitirnos ante todo al Decreto Ley No.15-1978, como
la primera norma que se pronunci por la forma del contrato econmico en
su artculo 6, 180 debemos tener en cuenta el marco socioeconmico en que
se puso en prctica la referida regulacin. Actualmente no existe la
JUCEPLAN en su lugar funciona el Ministerio de Economa y
Planificacin, quien dict la Resolucin No. 2253-05, en su clusula
nmero 3, establece que el contrato debe constar por escrito y hace
referencia a la forma,181 limitando la autonoma de la voluntad de las partes
contratantes al establecer que el contrato debe de constar por escrito y en
idioma espaol negando cualquier otra posibilidad al respecto, sin embrago
las nuevas normas sobre la contratacin ofrece varias alternativas
cuando refiere que el contrato debe constar por escrito, bien sea
manuscrito, en forma documental impresa o en soporte electrnico, sin
sujecin a otro tipo de formalidad, salvo las excepciones que en su caso se
establezcan en correspondencia con la naturaleza y complejidad de las
relaciones econmicas que pretenda regular y que la relacin jurdico-
contractual puede probarse por cualesquiera de los medios existentes en
Derecho. La prueba debe evidenciar el acuerdo suficiente de las partes
sobre la prestacin que constituye el objeto de la relacin contractual.

Aspecto muy interesante del formato de la contratacin empresarial lo

constituye el anexo, pues mediante este documento la lectura del contrato

Berchmans Vallet de Goytisolo, separata del vl. VI, Madrid, 1990, p. 253.
180
Estableciendo que los contratos econmicos se otorgarn por escrito. No obstante, la Junta
Central de Planificacin establecer los casos excepcionales en que podr prescindirse de este
requisito.
181
El contrato debe de contar por escrito y en idioma espaol, sin sujecin a otro tipo de
formalidad, a menos que las partes as lo acuerden o la ley lo exija. Como parte del contrato, al
316
se hace ms potable al sacar de sus clusulas una gran carga de datos
econmicos que suelen entorpecer el formato contractual, lo cual no es
comn en un contrato civil, donde las partes precisan de contenidos
concretos sobre asuntos muy domsticos. En cuanto al anexo si bien es
limitada su expresin, al no ofrecerse definiciones, se entiende que el
legislador se refiri a los documentos que pueden simplificar los
contenidos de las diferentes clusulas. Resulta necesario destacar que los
contratos empresariales por su contenido econmico, mercantil y
administrativo son complejos y mediante los anexos, que por dems deben
estar ordenados numricamente ayudan a la interpretacin del contrato, se
trata de: tablas; grficos; programaciones; proyectos, que por su volumen
en el momento de hacerse referencias a estos contenidos en la respectiva
clusula contractual, es ms viable referirse a ellos en su orden de
prelacin. Por ejemplo en un contrato de suministro es viable dejar un
anexo para agrupar los surtidos por calidad precio y fechas de entrega. En
un contrato de ejecucin de obra referirse al proyecto en anexo
independiente al cronograma de entrega de las diferentes fases del proceso
constructivo.

Sin embrago el suplemento, se refiere a las distintas actualizaciones o

perfeccionamientos del contrato, si bien el anexo nace con el contrato el
suplemento no. El contrato no puede convertirse en una camisa de fuerza.
El principio de hermenutica no est divorciado del principio de la
voluntad de las partes y sus respectivos derechos de reclamarse
mutuamente y llegar a cambios necesarios posteriores a la firma del
contrato sin tener que volver a realizar nuevas concertaciones. El
suplemento permite la necesaria versatilidad que requieren los contratos
empresariales en funciones de las leyes del mercado y su correspondencia

momento de su otorgamiento, se pueden adjuntar anexos que precisen y complementen sus

317
con la produccin y los servicios. No considerar el valor instrumental del
suplemento significa estrangular la funcionalidad del contrato empresarial.

Por otro lado en la prctica se firman contratos marcos, que luego son
ejecutados por suplementos, que se asemejan a pequeos contratos, pues se
trata de ir concretando las distintas tareas de los planes de las respectivas
empresas partes del contrato. Por ejemplo en un contrato de suministros,
cada entrega independientemente del valor y funciones de la factura suele
y debe estar acompaada de un suplemento. Sin querer desestimar el
objetivo contable de la factura, que resulta imprescindible para exigir el
cobro, el suplemento por otra parte permite relacionar las cantidades con
mejor detalle de los surtidos y calidad recibida, pues la simple firma de la
constancia de recibo de la factura no significa la aceptacin del servicio.
La factura es una informacin del servicio prestado para solicitar el
correspondiente cobro, mientras que el suplemento puede ser el documento
probatorio del recibo de la mercanca y su conformidad con la cantidad la
calidad, el surtido y los precios, estas son mis consideraciones al concepto
de suplemento, que no discrepa del articulado de las nuevas normas
sobre la contratacin. 182

Resulta oportuno destacar que si bien por el carcter interno que posee las
nuevas normas sobre la contratacin el idioma aplicable es el espaol, con
respecto a la forma del contrato econmico, nada prohbe que de ser
necesario se permita la posibilidad de existencias de copias literales en
otros idiomas.

clusulas.
182
Artculo 26. Anexo del contrato- Se entiende por anexo, el documento adjunto al contrato al
momento de su otorgamiento que precise o complemente las clusulas contractuales.
Artculo 27. Suplemento del contrato- El suplemento es el documento que se une al contrato,
despus de otorgado, para dejar constancia de cualquier modificacin o concrecin de su
contenido, prorrogar su vigencia o declarar su extincin.
318
En cuanto al contenido, este asunto es la esencia del contrato, lo que le
ofrece su sustancialidad, est dado por la reglamentacin privada de los
intereses de las partes. Los tericos del Derecho han discutido y
cuestionado cul es el verdadero contenido del contrato, e inmersos en esa
discusin han planteado que el contenido lo constituyen las obligaciones
que tienen las partes. Otros en cambio consideran como contenido la
voluntad, fundamentndose en el hecho de que si es inexistente la voluntad
no existe contrato. En este sentido no podemos confundir el contenido del
contrato, con las obligaciones contractuales que se derivan de l, pues stas
son las consecuencias jurdicas que produce la perfeccin del contrato. La
voluntad es el requisito sine qua nom para que se perfeccione el contrato,
pero no es su esencia.

Los elementos esenciales del contrato y sus presupuestos, no son contenido

de l, sino los ingredientes para su perfeccin y los presupuestos por su
parte son las situaciones previas a la perfeccin, necesarias para que tenga
plena validez y eficacia, como por ejemplo, la licitud, posibilidad y
determinacin del objeto del contrato o la capacidad de los contratantes.

Por consiguiente debemos buscar el contenido del contrato, en la

composicin del contrato y ste est compuesto por clusulas y pactos. Las
clusulas son las disposiciones negciales concretas de las partes sobre
determinados aspectos del contrato y aluden ms al documento en el cual
el contrato se refleja, que al contrato mismo. Los pactos son disposiciones
del contrato y estn presentes slo en negocios jurdicos bilaterales, a
diferencia de las clusulas que son el contenido de los actos unilaterales
dada su naturaleza jurdica. 183

319
El contenido del contrato no es lo que las partes han querido, sino lo que
las partes han declarado querer, pero stas al declarar su voluntad no se
limitan a manifestar cual es, sino que dan a su declaracin una vigencia
jurdica. Nuestro CC haciendo eco de que las reglas de conducta se
corporizan mediante los pactos, clusulas y estipulaciones, precepta en su
artculo 312 que en los contratos las partes pueden establecer los pactos,
clusulas y condiciones que tengan por conveniente, salvo disposicin
legal en contrario.

En otros ordenamientos jurdicos se agrega una denominacin:

estipulaciones, entendida en la actualidad como sinnimo de pacto y que
se encuentra en el CC en los artculos 316.1 y 337.2. Las clusulas que
componen el contenido del contrato pueden ser: esenciales, accidentales o
accesorias. El contenido esencial est constituido por aquellos pactos o
clusulas que son imprescindibles para que el contrato surta sus plenos
efectos y realice la funcin econmica, prevista para el tipo contractual. El
contenido mnimo del contrato viene determinado por la ley. 184 Cuando la
ley no determina expresamente cul es el contenido del contrato, ste ser
no esencial o natural, estando implcito y constituyendo como
complemento del que pueden servirse las partes, en cada contrato. En este
sentido es menester precisar que si es anulado algn pacto o clusula que
no tiene carcter de contenido esencial, subsiste el contrato con respecto a
aquellas clusulas o aquellos pactos que mantengan su vigencia. Cuando el
contenido es accidental, ste no es necesario para lograr los fines del
contrato, se encuentran en l porque las partes lo han determinado.

183
DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen 1, 4ta edicin,
Editorial Civitas, Madrid, 1995, pp.331-334.
184
En un contrato de prstamo, por ejemplo, el contenido esencial es la entrega del bien y el
contenido accesorio sera el pago de intereses, en los casos que proceda.
320
El contenido del contrato se basa en la lex contractus al estar integrado
por las normas que reglamentan la conducta de las partes contratantes y
que enumeran lo que pueden hacer, de acuerdo a sus intereses particulares
sin soslayar las normas imperativas. En las nuevas normas sobre la
contratacin el legislador establece expresamente los siguientes
contenidos de los contratos:
- La identificacin de las partes entendida como tal, la denominacin o
razn social, el domicilio legal, nacionalidad, el Banco del cual es cliente,
nmero de las cuentas bancarias en la moneda de pago, la inscripcin en
los registros correspondientes y los nombres y cargos de quienes las
re p re s e n t a n .
- El objeto del contrato debe describirse de forma tal que aparezcan
claramente formuladas las prestaciones que lo conforman y los requisitos
que deben reunir stas para su cumplimiento.
- Plazos para el cumplimiento de las obligaciones. Las partes deben
acordar los plazos para el cumplimiento total o parcial de sus respectivas
obligaciones. En tal sentido, pueden convenir plazos esenciales,
t ran s c u rri d o s l o s c u a l e s c e s a l a o b l i g a c i n d e a c e p t a r l a p re s t a ci n
contratada, sin perjuicio de la responsabilidad que se derive del
incumplimiento.
- Trminos o reglas internacionales. Cuando proceda, las partes pueden
referirse en el contrato a trminos y reglas internacionales: comerciales,
martimos, arancelarios, tecnolgicos o de cualquier otro tipo, conforme a
sus acepciones tcnico-jurdicas.
- Precios y tarifas. Los precios y tarifas se pactan por las partes en el
contrato atendiendo a lo establecido en la legislacin vigente. La forma,
medios, oportunidad y lugar del pago se acuerdan por las partes atendiendo
a las disposiciones jurdicas vigentes.

321
- Efectos de la falta de pago. Como regla, si durante la ejecucin de un
contrato, la parte obligada al pago incumple su obligacin, la otra parte no
est obligada a la ejecucin de las obligaciones pendientes. No obstante,
l as p a rt e s p u e d e n e s t a b l e c e r e n e l c o n t ra t o l o s s u p u e s t o s e n q u e l a fa l t a d e
pago no conlleva la suspensin de la prestacin objeto del mismo, sin
perjuicio del derecho al cobro del inters por mora en el pago.

- Parmetros de calidad. En el contrato se pactan de forma expresa los

parmetros de calidad requeridos, as como los mtodos y procedimientos
a emplear para su comprobacin. Cuando la calidad no ha sido pactada ni
puede ser determinada basndose en el contrato, la prestacin debe ser de
una calidad razonable y en ningn caso inferior a la media generalmente
aceptada de acuerdo con el uso o aplicacin de la mercanca o utilizacin
del servicio.
- Plazos de garanta. Las partes acuerdan en el contrato los plazos de
garanta comercial atendiendo a la naturaleza de la prestacin que
constituye el objeto del contrato o en su caso, de acuerdo con las normas
vigentes. De la misma forma, las partes acuerdan el momento a partir del
cual, este plazo comienza a transcurrir. En su defecto, se entender que el
mismo comienza a contarse desde que la prestacin es ejecutada.
Asimismo, cuando proceda, tambin acuerdan todos los aspectos
relacionados con la documentacin tcnica y comercial a entregar.
- Del seguro- En el contrato debe especificarse la obligacin de cada parte
en obtener el o los seguros en virtud de los trminos del contrato y de los
riesgos contra los cuales se establecen. El contrato de seguro que se firme,
s e re g i r p o r l a l e g i s l a c i n c o rre s p o n d i e n t e .
- Soluciones alternativas para el cumplimiento- En el contrato las partes
pueden acordar las opciones que tienen en caso de reclamacin por
incumplimiento de determinadas o b l i g aci o n es , como s o l u ci o n es
alternativas para garantizar el cumplimiento especfico de stas.

322
- La exclusividad. En el contrato pueden establecerse clusulas de
exclusividad a favor de una de las partes. La exclusividad debe hacerse
constar de forma expresa, no se presume.
- Aviso o reclamacin. Como medida preventiva, las partes deben
establecer en el contrato las formas de aviso ante la eventual posibilidad de
un incumplimiento en su ejecucin.
- Limitacin o exencin de la responsabilidad. Las partes pueden
e s t a b l e c e r e n l o s c o n t ra t o s , e n l o s c a s o s q u e p ro c e d a n , l a s c a u s a s d e
limitacin o exencin de responsabilidad, as como el modo de proceder
c u a n d o co n c u rra n t a l e s c a u s a s .
- Modificacin y terminacin del contrato. En el contrato las partes deben
prever las causas de modificacin del contrato y el modo en que tal
modificacin debe realizarse. Asimismo, pueden establecer las causas de
terminacin del contrato.
- Solucin de controversias. En el contrato deben pactarse las formas y
procedimientos para que las partes puedan negociar y solucionar
amigablemente sus controversias antes de llegar a formular reclamacin
ante la autoridad jurisdiccional correspondiente.
- Vigencia del contrato. Corresponde a las partes, en su caso, determinar el
trmino de vigencia del contrato o la prrroga de ste, en defecto de lo cual
se considera su expiracin cuando finalicen o se cumplan las obligaciones
d e l a s p a rt e s e s t a b l e c i d a s e n e l c o n t ra t o .

V.10- Las garantas para el cumplimiento de los contratos

El trmino garanta aparece definido en el diccionario Enciclopdico
Larousse como La responsabilidad asumida por un contratante; fianza,
prenda. Cosa que asegura o protege contra algn riesgo o necesidad.

323
El desarrollo y la utilizacin de las diferentes formas de garantas han
estado determinados por el grado de desarrollo social y econmico, en
estrecha relacin con lo que en cada momento histrico se ha considerado
como una obligacin, de manera que en un primer momento se conocieron
las garantas personales 185 y en un momento posterior las garantas reales.
186
La aparicin de las garantas reales marca una etapa decisiva en la
historia del crdito, slo ellas son susceptibles de dar al acreedor una
seguridad completa.

El concepto de garanta extiende sus races por todas las ramas del Derecho,
sin embargo su manifestacin extensiva no le impide de forma alguna
conservar en cada una de sus expresiones la concrecin y la precisin
necesarias para impedir su conversin en un concepto vago. De las garantas
constitucionales hasta las garantas procesales o en la sustantividad de las
garantas reales o personales, se encuentra en todo momento un principio
fundamental: el de proteccin. De tal forma resulta posible confirmar que la
finalidad perseguida por la garanta no es otra que la de suministrar una
seguridad, una proteccin o una defensa que como desdoblamiento de aquel
concepto general reconforta las instituciones jurdicas.

En el Derecho Privado cuando se habla sobre la garanta que ofrece un

tercero del cumplimiento de la obligacin del deudor, el acreedor de dicha
obligacin garantizada recibe jurdicamente un incremento de la confianza
en el cumplimiento de ella. Sin embargo, el incremento de la confianza es un
efecto de la garanta que no slo se manifiesta en el campo del Derecho

185
Confieren al acreedor un derecho de naturaleza personal, que no se dirige hacia un bien
concreto sino hacia la misma persona del deudor o hacia un tercero.
186
Son en las que el deudor o un tercero a favor del primero, afecta bienes de su propiedad
gravndolas con el objetivo de que sirva para el pago de sus obligaciones en provecho de sus
acreedores, stas en consecuencias conceden al acreedor un poder jurdico que recae sobre
bienes concretos y determinan, atribuyen a este, un derecho de naturaleza real que puede
ejecutarse erga omnes.
324
Privado, sino en todas las situaciones garantizadas en cualquier rama del
Derecho, siempre asociado dicho incremento de confianza con los principios
de proteccin y seguridad que reinan indiscutiblemente sobre toda relacin
que pueda considerarse jurdica. La doctrina moderna sin embargo ha
puesto en uso jurdico, un concepto ms preciso sobre los derechos de
garanta, partiendo del anlisis de la funcin tutelar que desempean y de
la responsabilidad genrica de la que derivan.

La legislacin cubana reconoce la conexin garanta-responsabilidad y se

entiende derivada de la norma del artculo 111 del CC. Significa que en
caso de incumplimiento del deudor, el acreedor podr instar ejecucin
forzosa sobre los bienes que efectivamente formen parte del patrimonio del
deudor y obtener el cumplimiento con cargo a ellos. Esta es la
responsabilidad genrica del deudor, que sirve de garanta a todas las
obligaciones, el sistema normal de responsabilidad establecido por el
ordenamiento jurdico. Sin embargo esta garanta general no alcanza los
bienes o derechos que hayan salido del patrimonio del deudor para pasar a
formar parte de otro patrimonio no obligado (salvo fraude de acreedores).
Las garantas del crdito en sentido estricto, son las medidas que el
acreedor adopta para asegurar la efectividad de su derecho, no puede
confundirse con el crdito que afianza. Estas refuerzan la posicin jurdica
del acreedor, pues asegura la responsabilidad del deudor frente a este,
entindase determinacin del modo en que se resarcir el acreedor del
incumplimiento del deudor, modo en que segn la garanta acordada,
tendr caractersticas jurdicas propias, en cuanto a su forma de realizacin
y alcance en cada caso.
Entonces la garanta es producto de la alteracin del sistema general de
responsabilidad, que se modifica aumentando la seguridad de un acreedor

325
en ver satisfecho su inters. Este incremento de la seguridad del acreedor,
en el cumplimiento de una obligacin por el deudor, lo coloca en una
posicin distinta a la del resto de los acreedores que no poseen este
beneficio y qu solo se encuentran garantizados en el mbito de lo
normado por el sistema de responsabilidad establecido, en virtud del orden
jurdico vigente.

Las garantas pueden tener origen legal, cuando la ley impone una
obligacin de prestacin de garanta, o convencional, cuando resultan del
acuerdo de la voluntad de las partes. Generalmente las garantas crediticias
tienen un origen convencional, si partimos de la premisa de que la garanta
significa una modificacin del rgimen de responsabilidad, entonces ella
misma, es consecuencia de la nica fuerza reconocida legalmente que
puede alterar dicho sistema, resulta de la autonoma de la voluntad
manifestada contractualmente.

Sin embargo, el concepto estricto de garanta usado modernamente por la

doctrina solo incluye como garantas propias a las reales y las personales.
Las razones por las cuales se excluyen las garantas formales y los
privilegios del concepto estricto de garanta, radican en que aunque aaden
nuevas seguridades al crdito no llegan a constituir un derecho autnomo,
en ltima instancia, atribuyen una cualidad al crdito. Las garantas
formales referidas esencialmente a la proteccin registral, y los privilegios,
preferencia de determinados acreedores para ver satisfechos sus derechos
sobre determinados bienes que se manifiestan nicamente desde el punto
de vista procesal, no aaden a las garantas constituidas un nuevo derecho,
sino una simple facultad que asume los caracteres del derecho al que va
unido, es decir, porque existe el derecho de garanta, es que existe el
privilegio o la proteccin registral.

326
La consecuencia principal de los contratos de garantas resulta ser la
aparicin de una relacin jurdica nueva, dependiente de la que se
garantiza y que trae a la garantizada un incremento en su efectividad.
Dicha consecuencia implica accesoriedad, que significa que la vida
jurdica depende de la obligacin principal garantizada.

Ahora bien, la existencia de la relacin accesoria de garanta, no implica la

posibilidad de un cumplimiento alternativo de la pretensin, no significa
que el deudor podr optar entre dos modalidades para cumplir las
obligaciones (una la debida y otra, la forma en que se pact la garanta), ni
tampoco representa para el acreedor garantizado un poder de accin directa
sobre el objeto de la garanta.

La accesoriedad implica subsidiariedad en la garanta, por ello el carcter

de imprescindible que tiene el incumplimiento de la obligacin principal,
como condicin sine qua nom para que acte el mecanismo garante. Por
ello hay que destacar en las relaciones de garanta dos fases: una
potencial, anterior al vencimiento de la obligacin garantizada, que
consiste en asumir el riesgo del posible incumplimiento del deudor y otra
la actual, que se inicia con la presencia objetiva del comportamiento
incumplidor del mismo. Es en este preciso momento en el que la funcin
de garanta se convierte en obligacin de pago, en una obligacin de
ejecucin de la prestacin debida.

Las garantas tambin desempean un papel importante en el comercio

internacional, aqu encontramos a las garantas bancarias. La existencia de
este tipo de garantas atestigua, al mismo tiempo la inseguridad que reina

327
en los pagos internacionales, en una poca en que los riesgos polticos de
los Estados, se aaden a los riesgos comerciales de los compradores.

En efecto, las garantas pueden reducir o, incluso, eliminar completamente

el beneficio esperado de un negocio, ya sea por una proteccin insuficiente
contra las apelaciones arbitrarias que de la garanta pueda realizar su
beneficiario; por causa de sucesivas prrrogas exigidas por este mismo,
que aumentaran los gastos bancarios o por los gastos de arbitraje o de
justicia que implicaran eventos litigiosos. Es importante estar conscientes
de estos peligros, habida cuenta que dado el caso, el banco garante no
tiene ms alternativa que debitar la cuenta de su ordenante.

Las garantas anteriormente contempladas son personales, dadas por

personas jurdicas que son los bancos sobre su patrimonio. En un primer
momento, para cubrir cualquier riesgo de mala ejecucin, los compradores
exigan a sus vendedores que constituyeran depsitos en especies, a ttulo
de garanta. Para firmar un contrato el exportador deba hacer que su banco
depositara en las cajas del banco del comprador cierto importe a ttulo de
garanta. Por otra parte el comprador se reservaba igualmente en el
contrato comercial firmado con su vendedor, el derecho a retener sobre los
pagos a efectuar, cierta suma a ttulo de garanta.

De esta manera contribuyendo al desarrollo de las relaciones

internacionales, se hizo necesario reemplazar estos depsitos en especie
por garantas bancarias. Sin embargo era necesario que el sistema
propuesto presentara las mismas ventajas que el primero para los
compradores, lo que dio origen a la emisin por parte de los bancos de
garantas pagaderas a primera demanda, posteriormente nos referiremos a
ella.

328
Otra cuestin a tener en cuenta en el mundo de las garantas es su
legalidad, en el sentido de que para que estas gocen de vala tendrn que
cumplir con los requisitos que para ello exige el orden jurdico, sin poder
traspasar el lmite de la autonoma de la voluntad. El control sobre la
legalidad en las garantas es potenciado por la propia ley, estableciendo un
sistema que impide la alteracin del principio de proteccin al deudor. Para
los derechos reales de garanta dicho control se realiza por el principio de
numerus clausus, razn de la que resulta la imposibilidad de admitir otros
derechos reales de garanta que no sean los admitidos expresamente por la
legislacin. Diez Picazo argumenta su posicin en este sentido partiendo
de que el problema no radica en si existe o no la posibilidad de creacin de
nuevos derechos reales, sino cmo determinar los lmites de esa creacin,
afirmando el imperio del numerus clausus para los derechos reales de
garanta por entraar un derecho de realizacin de valor y sobre todo, una
suerte de privilegio o de prelacin, que les confiere carcter excepcional,
pues tal suerte supone una particular derogacin del principio de la par
conditio creditorum.

Los lmites que impone el control de legalidad a los derechos de garantas

personales estn determinados por la aplicacin del principio de la
autonoma de la voluntad, rector de las relaciones obligacionales. Los
nicos acotamientos que en este sentido pueden hacerse se refieren a la
validez del contrato creador de la garanta, respeto a la posicin jurdica
del deudor que no podr ser perjudicada por la adicin de una garanta, y
por ltimo, en los contratos que poseen condiciones generales de
contratacin, respeto a la proteccin del contratante ms dbil.
Indiscutiblemente el control de legalidad de las garantas se encuentra en
todo momento disciplinado por los principios generales del Derecho.

329
V.10.1- Las garantas para el cumplimiento de los contratos
empresariales en la legislacin cubana
Los Derechos de garantas establecidos en nuestro Cdigo Civil, aplicables
a las relaciones contractuales empresariales, son ratificados por los
artculos del 45 al 49 de las nuevas normas sobre la contratacin. El
artculo 45, proyecta establecer que paara el cumplimiento de las
obligaciones derivadas de un contrato, pueden emplearse cualquiera de las
g a r a n t a s r e c o n o c i d a s p o r l a l e g i s l a c i n v i g e n t e . Co n t e n i d o q u e e s t u v o
muy restringido en la legislacin anterior, por lo que a modo de
antecedente resulta interesante destacar que la Resolucin No. 2253-2005
del MEP legisl de manera muy escueta las garantas, como forma de
proteccin de los contratos econmicos. La citada Resolucin slo en su
artculo 14 hace referencia a la garanta comercial.187 Por su parte el
Decreto Ley No.15-78, se refiri solamente a la sancin pecuniaria en el
Captulo VII, artculos del 37 al 40 De la Responsabilidad.188 No obstante
el carcter supletorio del Cdigo Civil indica que las partes en una relacin
jurdica econmica entre personas jurdicas cualquiera que fuera podran
aplicar las siguientes garantas, que pasaremos a identificar: la sancin
pecuniaria; la prenda; la retencin; la fianza; el anticipo; la autorizacin de
descuentos; la hipoteca naval y Las garantas bancarias o financieras.

187
En el contrato deben acordarse los trminos de la garanta comercial y en su caso, de los
servicios post venta, atendiendo a la naturaleza de la prestacin que constituye el objeto del
contrato y de acuerdo con las normas vigentes.
188
El incumplimiento total o parcial de las obligaciones contractuales genera la responsabilidad
material de la parte infractora, que incluye: entre otros aspectos c) La sancin pecuniaria
establecida en las condiciones generales o especiales. Por sancin pecuniaria se entiende la
suma de dinero determinada en las condiciones generales o especiales de contratacin, que la
parte infractora del contrato est obligada a pagar a la parte perjudicada en los casos de
incumplimiento total o parcial de sus obligaciones contractuales y de mora en el cumplimiento
de las mismas. La reparacin del dao y la indemnizacin de los perjuicios se compensan con la
sancin pecuniaria, por lo cual slo se resarcen en la cuanta no cubierta por esta.

330
V.10.1-a) La sancin pecuniaria, los artculos del 46 al 48 de las nuevas
normas sobre la contratacin reglamentan lo concerniente a la sancin
pecuniaria y ofrece con mayores detalles su significado, veamos:
Artculo 46.1 Sancin Pecuniaria- Las partes del contrato pueden pactar
el pago de sancin pecuniaria por la parte incumplidora de una
o b l i g a ci n d el co n t r a t o .
2. Se entiende por sancin pecuniaria la suma de dinero pactada por las
partes en el contrato, expresada en una suma alzada, porcentualmente o
mediante otro indicador en relacin con el valor de la prestacin que se
g a r a n t i z a , cu ya cu a n t a l a p a r t e i n f r a ct o r a es t o b l i g a d a a p a g a r a l a
perjudicada con motivo del incumplimiento contractual.
Artculo 47. Cumplimiento de la obligacin- El pago de la sancin
pecuniaria no exime al infractor del cumplimiento de la obligacin, salvo
que expresamente se pacte lo contrario.
Artculo 48.1 Carcter de la sancin pecuniaria- La sancin pecuniaria
sustituye la reparacin de daos e indemnizacin de perjuicios derivados
del incumplimiento.
2. No obstante, las partes pueden acordar en el contrato el resarcimiento
de daos y la indemnizacin de los perjuicios en la cuanta en que stos no
es t n cu b i er t o s p o r l a s a n ci n p ecu n i a r i a p a ct a d a .

Llama la atencin la regulacin de la sancin pecuniaria en estas normas,

puesto que para el legislador dicha sancin pecuniaria es una forma de
reparar los daos y perjuicios causados a la parte perjudicada, por el
incumplimiento de las obligaciones contractuales en las mismas. Cuando
se trate de una cuanta superior a la establecida como sancin pecuniaria,
es decir esta no cubra la cuanta del resarcimiento de daos y la
indemnizacin de los perjuicios, deber haber estado pactado en el
contrato cualquier pago por encima de ella. Si bien es cierto que el

331
trmino garanta y responsabilidad estn totalmente ligado, no se puede
perder de vista que la responsabilidad como institucin jurdica es distinta
a la garanta. En concepto de responsabilidad, el patrimonio del deudor se
vincula al incumplimiento de sus obligaciones; en concepto de garanta se
sujetan especficamente algunos de los bienes del deudor o de un tercero,
al cumplimiento de las obligaciones.

Nuestro Cdigo Civil se refiere a las garantas en el Libro Tercero, Ttulo

I, Captulo III. La primera garanta que regula nuestro Derecho Comn es
la Sancin Pecuniaria la cual se conoce con las denominaciones de
clusula penal o pena convencional, es muy til su concertacin para las
obligaciones de hacer y no hacer, por la dificultad que posee producir el
cumplimiento especfico de las obligaciones de estas clases, al posibilitar
esta forma de garanta la sustitucin de la indemnizacin de daos y
perjuicios, la cual aparece en el artculo 268.2 del CC y en el derogado
Decreto Ley No. 15 en su artculo 37.

La sancin pecuniaria es aquella prestacin que el deudor se compromete a

satisfacer al acreedor, para el caso de incumplimiento o de cumplimiento
defectuoso o retardo de la obligacin principal. Constituye una garanta
personal, convencional cuya estipulacin puede ser considerada como una
garanta de la obligacin en cuanto que su existencia asegura al acreedor el
cumplimiento y facilita la exigibilidad del crdito. La sancin pecuniaria se
establece por medio de una disposicin negocial que se incorpora al
negocio constitutivo de la relacin obligatoria y que se encuentra en una
relacin de dependencia con la obligacin principal.

Esta garanta puede cumplir diferentes funciones segn se organice el

sistema de intereses de la relacin jurdica que las partes constituyen.

332
Puede cumplir funcin de previa liquidacin de daos, que es cuando el
acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin, pero la pena
absorbe la indemnizacin de daos, o sea que lo que exigir el acreedor es
el cumplimiento en forma especfica y el pago de la sancin pecuniaria
que contiene la indemnizacin de daos y perjuicios o funcin
sancionadora con carcter rigurosamente penal, que es cuando el acreedor
exigir el cumplimiento de la obligacin, el resarcimiento de los daos y
perjuicios que el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso le haya
ocasionado y el pago de la pena.

Dicha garanta es exigible en los casos de incumplimiento total o parcial

del contrato, pero tambin puede establecerse en los casos de mora del
deudor en la ejecucin de la obligacin. Si bien en la legislacin actual no
lo especifica como lo dej establecido el Decreto Ley No.15-78, es claro
que una mora resulta un incumplimiento y en esa direccin pueden las
partes establecerse penalidades pecuniarias. Es decir que las partes son
libres para vincular esta garanta a todos los eventos mencionados o a
cualquiera de ellos. La sancin pecuniaria puede exigirse aunque la
valoracin de los daos efectivamente producidos sea distinta de la cuanta
de la sancin. Cuando exista Condiciones Generales hay que respetar lo
que establezcan.

V.10.1-b) La prenda, a partir del artculo 270.1, del CC aparece regulada

la Prenda, la que puede ser constituida por el deudor o un tercero,
mediante la constitucin de un derecho real sobre un bien que pertenece a
uno u otro. Ella faculta al acreedor para proceder directamente sobre el
bien dado en garanta y satisfacerse con el producto de su valor. Esta forma
de garanta tiene como efecto la constitucin de un derecho real sobre un

333
bien que se entrega como garanta del cumplimiento, por ello es una
garanta real.
La prenda puede ser con desposesin que es cuando el acreedor de ella
est obligado a no usar el bien que se le ha entregado, as como a
conservarlo adecuadamente y responder por su prdida o deterioro, salvo
que esto se haya producido por culpa del deudor y sin desposesin que es
cuando el acreedor tiene derecho a usar el bien, e incluso cambiarlo de
lugar, esto ltimo con el consentimiento del deudor. No podrn ser objeto
de prenda los bienes inembargables (la determinacin de estos se encuentra
el artculo 463 de LPCALE) conforme a lo dispuesto en el artculo 272 del
CC; esta prohibicin se comprende si consideramos el efecto principal de
esta garanta que se extiende no solo al valor del bien, sino que incluye la
sancin pecuniaria o indemnizacin del dao, los gastos y los intereses. En
caso de incumplimiento, el acreedor tiene derecho a enajenar el bien en
subasta pblica. Si es as ha de entregarse al deudor, el saldo que resulte
de la satisfaccin del acreedor lo que comprende adems del valor del
crdito, los gastos, los intereses y la indemnizacin de daos o sancin
pecuniaria. De no existir comprador o el precio ofrecido no cubre el valor
del bien, el acreedor puede adjudicarse al bien. Por su parte si la prenda se
constituy a favor de una entidad estatal de crdito, aquella se hace
efectiva mediante la venta del bien a otras entidades estatales o
cooperativas por el valor que tenga el bien al momento de producirse la
venta, en estos casos no procede la subasta pblica. Si el deudor cumple su
obligacin la prenda se extingue.

La constitucin de la prenda implica una limitacin a la responsabilidad

del deudor, por cuanto el artculo 277 del CC establece que cuando la
obligacin es garantizada con prenda, el acreedor slo puede satisfacer su
crdito con el bien gravado. De manera tal que el acreedor no podr hacer

334
efectivo su crdito sobre otros bienes del deudor, slo tiene una accin
real, estando prohibido el ejercicio de la accin personal cuando la
garanta resulte insuficiente. Esto no significa un detrimento a la
proteccin del acreedor, por cuanto mientras no quede totalmente
satisfecho su crdito en caso de cumplimiento defectuoso, la prenda no se
extingue, dado el carcter de indivisible de esta garanta.

V.10.1-c) La retencin, es la facultad concedida por ley a un acreedor,

permitindole continuar con la detentacin de un bien ms all del tiempo,
en que debi entregarlo a su deudor hasta obtener la satisfaccin del
crdito del que es titular, aparece regulada en el artculo 278.1 del CC. El
redentor tiene preferencia con respecto a otros acreedores, en caso de
colisin entre ellos para cobrar su crdito sobre el valor del bien sobre el
que recae su derecho de retencin, siendo eficaz su derecho frente a otros
acreedores as como frente a sucesores singulares y a los terceros. Dicha
garanta no se extingue hasta que no se pague totalmente la obligacin.

La retencin es una garanta especial en tanto su finalidad no es la de

satisfacer el crdito que se ostenta, sino la de constreir al deudor de
cumplir si quiere recuperar el bien, ejemplo el caso del taller que arregla un
carro y cuando viene el dueo, si no paga el arreglo se retiene dicho bien.
Es un medio coercitivo que tiene el acreedor sobre el deudor, que no se
ejecuta normalmente sobre el bien como ocurre en el caso de la prenda, sin
embargo, el Cdigo Civil autoriza a la entidad estatal que ejerce el derecho
de retencin a proceder a la enajenacin del bien por medio de la red
comercial para satisfacer su crdito; en otro caso slo procede la va
judicial, en la que podr realizarse la subasta y remate del bien y con esto
la satisfaccin del crdito.

335
El ejercicio de esta garanta permite que su titular prolongue la detentacin
de una cosa ajena por su ttulo y no por el que se detentaba anteriormente.
El redentor no puede usar, disfrutar o disponer del bien y si el deudor
cumple su obligacin, est obligado a entregar los frutos que origine el
bien durante su posesin. Puede producirse tambin la extincin de este
derecho, cuando el bien retenido se destruye fsicamente, se pierde la
posesin del bien, o cuando el redentor renuncia a la garanta establecida a
su favor, ya sea de forma tcita o expresa.

V.10.1-d) La fianza, se encuentra legislada a partir del artculo 280.1 del

CC. En virtud de ella una persona, distinta del deudor y del acreedor en
una determinada obligacin, se obliga con este ltimo a cumplir dicha
obligacin en caso de que el primero no lo haga. Es un tipo especial de
garanta que se produce cuando un tercero se compromete a ejecutar la
prestacin debida por el deudor al acreedor. El fiador garantiza el
cumplimiento de una deuda ajena, obligndose personalmente. El fiador se
obliga de inicio a garantizar el cumplimiento de la obligacin sin afectar su
patrimonio. Para la perfeccin de esta garanta no es necesaria la
concurrencia del deudor, pues esta ocurre entre fiador y acreedor.

Es una obligacin subsidiaria habida cuenta que el fiador slo interviene

en caso que el deudor incumpla y el acreedor no puede compeler al fiador
sin antes haber requerido al deudor para que cumpla. Aunque para la
constitucin de la fianza no se requiere la presencia del deudor, en la
prctica ste concurre a la perfeccin de la fianza. El fiador tiene ciertos
derechos que hace valer en contra del deudor principal: la accin de
reembolso y la accin subrogatoria. La fianza desaparece cuando se
extingue la obligacin principal, pero adems existe una causa especial de
extincin de la fianza que no produce la extincin de la obligacin

336
principal y que es cuando el acreedor pasado tres meses de la fecha
estipulada para el cumplimiento de la obligacin principal, no demanda al
fiador para que la haga efectiva, as lo dispone el artculo 285.2 del CC.

V.10.1-e) La autorizacin de descuentos, est regulada en nuestro

Cdigo Civil a partir del artculo 287.1, al ser el salario de los trabajadores
la principal garanta que estos pueden ofrecer para el cumplimiento de sus
obligaciones. En ella el deudor confiere a su acreedor para que efecte
descuentos de su salario y otros ingresos peridicos para garantizar,
mediante esta forma, el cumplimiento de su obligacin.

Esta forma de garanta se establece a favor de las instituciones bancarias u

otras entidades estatales, con la excepcin que dispone el artculo 287.2 del
CC para el pago extrajudicial de obligaciones alimentaras. El deudor
siempre ser una persona natural y la caracterstica de esta forma de
garanta es que recae en los salarios de la persona, garantizndose el
cumplimiento de la obligacin y la facilitacin del pago. El acreedor podr
hacer efectivo su derecho al presentar al encargado de realizar los pagos de
los salarios u otros ingresos, constancia fehaciente del contrato.

Otra de las garantas es el Anticipo, regulado en el artculo 286 del CC,

que resulta de la entrega de una suma de dinero o de cualquier otro bien,
que un contratante hace al otro, con el fin de asegurar una promesa de un
contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante
para poder resolverlo libremente consintiendo en perder la cantidad
entregada. Esta forma de garanta se garantiza porque la entrega del dinero,
se produce en el momento de concertacin del contrato, por lo que este
convenio de garanta tiene un carcter real, al ser esencial para su
existencia y eficacia la transmisin posesoria de los bienes o suma en que

337
consista el anticipo. Esta caracterstica lo distingue de la sancin
pecuniaria, pues en el anticipo no hay una promesa de prestacin futura
para caso de incumplimiento sino una entrega efectiva de dinero.

En los apartados 2 y 3 del propio artculo 286 se reconoce los efectos que
esta garanta produce respecto al que ha entregado el anticipo, de manera
que si la parte que entreg el anticipo cumple la obligacin que le
corresponde este se imputa el precio de la prestacin, manifestndose en
este caso una funcin confirmatoria; en tanto si incumple su obligacin el
apartado 3 dispone que el anticipo queda a favor del que lo recibi
cumpliendo as una funcin penal, como garanta. En el apartado 4 del
artculo establece que si la parte que incumple es la que recibi el anticipo
debe devolver ste duplicado. En este caso tampoco se exonera a esta parte
a no cumplir la obligacin que le corresponde.

V.10.1-f) La hipoteca area o naval, es la ltima de las garantas que

regula nuestro Cdigo Civil, aparece en el artculo 288; esta se rige por
disposiciones especiales, el Decreto Ley No.1559 de 4 de agosto de 1954,
adems se aplican los convenios internacionales de los que Cuba es
signataria como por ejemplo la Convencin Internacional para la
Unificacin de ciertas reglas relativas a los privilegios e hipotecas
martimas, firmada en Bruselas, Blgica 10 de abril de 1926.

En virtud de la hipoteca se sujeta el bien al cumplimiento de una

obligacin principal, se constituye a favor del acreedor hipotecario un
derecho real que lo autoriza a promover la venta del bien en caso de
incumplimiento y cobre de esta forma su crdito, los intereses si se
pactaron y la indemnizacin por daos y perjuicios. Ambas formas de
hipoteca se constituyen sin que se produzcan el desplazamiento de la

338
posesin a favor del acreedor hipotecario del bien gravado, pues esta se
mantiene en el poder del deudor.
Es interesante y halagador la aplicacin del Derecho Civil al ejercicio o
desempeo de los contratos econmicos, y el hecho real de conocer que
muchos de nuestros asesores legales, consultores jurdicos y abogados de
bufetes colectivos que asesoran empresas, utilizan las instituciones de las
garantas para el cumplimiento de las obligaciones de pagos de sus clientes
deudores, tales como la figura de la prenda, la retencin, el anticipo, como
forma de asegurar sus derechos de cobros como acreedoras de entidades
irresponsable y en esa direccin agotar las gestiones de cobro ante el
conformismo de la condonacin de la deuda, mediante el expediente para
pasar la deuda a gastos de la empresa, trmite que conlleva a la formacin
de un expediente.

V.10.1-g) Las garantas bancarias, las nuevas normas sobre la

contratacin establecen en su artculo 49 lo referido a las garantas
bancarias.189 En la prctica son muy utilizadas en las relaciones de cobros y
pagos, por lo general median los bancos y en algunos casos son emitidas
por las instituciones financieras. Estos tipos de garantas se observan con
mayor frecuencia en los contratos internacionales. Clsicamente existen
tres grandes tipos de garantas bancarias en el comercio internacional: las
garantas de oferta o licitacin; las de reembolso, reintegro de pago o pago
adelantado y las de cumplimiento.

La garanta de licitacin es aquella que pretende asegurar el compromiso

de la parte que acude a una licitacin de firmar el contrato de acuerdo con

189
Arrtculo 49.1 Garantas Bancarias- Las partes, para garantizar el cumplimiento de las
obligaciones del contrato, pueden exigir la contratacin de garantas con las instituciones
f i na nc i e r a s .
2. Las garantas referidas en el numeral anterior constituyen contratos accesorios distintos del
contrato principal y como servicio financiero implican costos adicionales al solicitante.
339
la oferta si esta es aceptada. Este tipo de garanta siempre es exigida
cuando la contratacin se realiza mediante concurso o licitacin. El banco
garante se compromete a pagar a la primera solicitud, al beneficiario todo o
parte del importe de la garanta en caso de que el licitador, despus de
haber sido declarado adjudicado, rehusara o no estuviera en condiciones de
firmar el contrato o de emitir las garantas previstas en el pliego de
condiciones.

La garanta de reembolso o reintegro de pago tiene la finalidad de asegurar

al beneficiario de la misma, la devolucin de los pagos anticipados por l,
en el caso de que el principal no cumpla con sus obligaciones o no se
ajuste a los trminos del contrato. Este plazo inicial ser transferido
definitivamente al exportador en la medida de los pagos del contrato, es
decir proporcionalmente a las entregas efectuadas o al avance de los
trabajos.

La garanta de cumplimiento tiene como objetivo prevenir el eventual

incumplimiento por el principal (o ejecutor de contrato) de las obligaciones
contradas en el contrato hasta la fecha o las fechas previstas para el
cumplimiento de las mismas. Tiene como objeto el suministro o la entrega
de bienes, la prestacin de todo tipo de servicios y la calidad tcnica de los
bienes e incluso por ejemplo, el funcionamiento y el rendimiento tcnico
de una instalacin despus de su puesta en marcha, durante el tiempo
previsto.

En nuestro ordenamiento jurdico en cuanto a las garantas bancarias se

observa, que las instituciones financieras prestan en muchas ocasiones su
aval o firma a las operaciones y contratos que realizan sus clientes para

340
garantizar su cumplimiento. Se trata de operaciones bancarias activas en
las cuales en lugar de conceder al cliente dinero en efectivo en forma de
crdito o prstamo se le presta la fianza bancaria o el aval de la institucin
financiera para que pueda acceder a otros medios de financiacin o para
realizar operaciones o concluir contratos en donde se exija la garanta
bancaria para asegurar las obligaciones contradas por el cliente.

Los crditos de firma, son las llamadas garantas bancarias, estos suponen
un compromiso por parte del banco de hacer frente a una obligacin de
pago en caso de no hacerlo el cliente al que se le presta la garanta
bancaria. La prestacin de la garanta bancaria requiere una relacin de
confianza del banco que concede su aval hacia el cliente que lo solicita.
Muchos autores sealan que el prstamo de firma es una operacin
compleja de carcter triangular que integra una relacin subyacente
establecida entre el cliente y el beneficiario, un mandato del cliente al
banquero de otorgar la garanta a favor del beneficiario, y una relacin de
garanta que surge cuando el banquero se obliga con el beneficiario de
conformidad en el encargo recibido del cliente. Hay pues, una comisin
mercantil vinculada a la concesin de una garanta personal.

Es un contrato de garanta personal, en virtud del cual una institucin

financiera se posiciona como deudora subsidiaria de un tercero, que es
aquel ante quien se presta la firma, reforzando as la posicin del deudor
principal que es el cliente bancario, avalado o garantizado. Si llegado el
vencimiento de la operacin garantizada, no fuera satisfecha la obligacin
pecuniaria por el cliente bancario garantizado, ser la institucin financiera
como deudora subsidiaria quin deber hacer frente a dicha obligacin
pecuniaria, garantizada hasta el lmite del crdito de firma o aval prestado.

341
La institucin financiera se convertir as en acreedora del cliente
garantizado que no ha hecho frente a sus compromisos garantizados.

Las modalidades del crdito de firma son bsicamente: el aval y la fianza

bancaria, las garantas a primer requerimiento, las cartas de crdito o de
confort y las garantas autnomas del comercio internacional. Se denomina
Aval o Fianza Bancaria a la garanta personal prestada por una institucin
financiera para el cumplimiento de una obligacin, que se constituye
comprometindose la entidad crediticia a cumplir la obligacin garantizada
en caso de no hacerlo el deudor principal, no pudiendo extenderse a ms de
lo convenido en el contrato de afianzamiento.

En el aval existen tres partes intervinientes: el avalista o fiador que es la

institucin financiera que presta su garanta personal como persona
jurdica hasta el lmite establecido en el documento de aval; el avalado que
es cliente bancario que se beneficia de la prestacin del aval bancario, que
es el obligado principal de la obligacin garantizada y el acreedor que es
aquel ante quien se presta el aval o fianza y ante el que la entidad crediticia
asume la obligacin cuando incumpla el avalado. Se perfecciona con el
consentimiento, aunque debe ser formalizado por escrito y es oneroso
porque implica por parte del cliente avalado, el pago de comisiones de
formalizacin del aval y el riesgo asumido en la operacin avalada. Existen
varios tipos de avales como: los de carcter pblico190 y los de carcter
privado.191

190
Son exigidos para garantizar determinadas situaciones jurdicas de carcter pblico o
administrativo o ligada al ejercicio privado de funciones pblicas.
191
Exigen un aseguramiento bancario de una operacin o contrato privado formalizados entre
particulares o instituciones privadas.

342
Tambin se han creado los denominados contratos de cobertura de riesgos
por prestacin, o contratos de cobertura de riesgo de lneas de avales
mediante las cuales una institucin financiera pacta con un cliente una
lnea de crdito de firma hasta un lmite garantizado. Resulta necesario
destacar que dentro del lmite garantizado, la institucin financiera emitir
avales o finanzas singularizadas, individualizadas, pagando el cliente una
comisin de formalizacin de cada aval y una comisin de riesgo de cada
operacin. El contrato de lneas de avales es un contrato consensual y por
su connotacin potencial de carcter internacional se recomienda que sea
protocolizado por notario.

Las garantas a primer requerimiento se denominan tambin garantas o

fianzas a primera demanda, avales a primer requerimiento o garanta o
fianzas a primera solicitud, primer aviso. Son garantas personales que
presta un fiador, que es una entidad financiera, obligndose a pagar una
suma pecuniaria al beneficiario de la garanta, en el mismo momento en
que este lo requiera y se la reclame en la forma y trmino estipulado. El
garante no podr oponer excepciones derivadas de la relacin causal o
subyacente.

Es un contrato de garanta autnomo, por la que un tercero (institucin

financiera normalmente) intercede ante el acreedor garantizando el
cumplimiento de determinadas obligaciones de un deudor principal, con la
particularidad que la obligacin de pago del garante se funda y se vence
por la sola reclamacin de pago hecha por el acreedor, sin que el garante
pueda discutir la correccin material de esta reclamacin desde la
perspectiva del deudor principal, ni oponer al pago las excepciones que
este deudor pudiera oponer al acreedor.

343
Se ha considerado que las garantas autnomas o independientes constituye
una modalidad de garantas personales surgidas al amparo del principio de
autonoma de la voluntad. En ella la banca garante asume una obligacin
distinta autnoma e independiente de las que nacen del contrato cuyo
cumplimiento se garantiza. La banca garante no puede oponer al
beneficiario que reclama el pago de otras excepciones que las que derivan
de la relacin de garantas, ya que la obligacin es abstracta e
independiente del contrato inicial garantizado.

Del contrato de garanta autnoma surge una obligacin lquida,

determinada en el contrato y pagadera a su mera reclamacin. Del pago de
la garanta surge el derecho al regreso del garante frente al ordenante de la
garanta prestada.

Las Cartas de Confort o Patrocinio nacen en el mbito de las relaciones

financieras entre los grupos de sociedades, empresas madres y sus
empresas componentes, subsidiarias o filiares y tienen por objeto reforzar
la financiacin de esas empresas filiares, dependiente o integrantes del
grupo. La relacin de patrocinio se produce cuando la sociedad matriz
solvente de un grupo societario o empresarial, emite una declaracin
escrita dirigida a una institucin financiera, comunicando su propia
posicin, la relacin de influencia o dominio que ejerza sobre una de sus
sociedades filiares y ellos como un medio de apoyo para la financiacin
cuyo beneficiario es la sociedad filial.

La sociedad emisora asume una serie de compromisos ms o menos

onerosos y vinculantes en relacin con el acreditante, con lo que se
involucra de alguna manera el patrocinador. La eficacia de la carta de
patrocinio depende directamente de los contenidos que forman este

344
instrumento, de manera que el juicio de valor a emitir en cada caso queda
condicionado de manera especial por las concretas declaraciones y
clusulas adoptadas. Existen varias clasificaciones de las cartas de
patrocinio entre ellas se encuentran las dbiles192 y las fuertes. Desde el
punto de vista interno a la sociedad patrocinada, con la carta de patrocinio
se logra el ahorro de trmites en la estipulacin social de garantas, puesto
que generalmente se acepta la suscripcin de la concreta declaracin de
patrocinio por un administrador.

En la realidad bancaria cubana tambin existen algunos mecanismos de

pago, que hoy da desempean, en mayor o menor medida, dicha funcin
de garanta. En este contexto, existe un mecanismo de pago que ha ganado
gran favor en el trfico jurdico: la operacin de crdito documentario. As
lo afirma Guerrero Lebrn. 193

La naturaleza contractual del crdito documentario consideramos viene

implcita en la definicin que de los mismos realizan las Reglas y Usos
Uniformes relativos a los crditos documentarios de la Cmara
Internacional de Comercio, RRUU 600, artculo 2, al concebirlos como:
el contrato es en esencia un acuerdo de voluntades expresado a travs del
consentimiento, cualesquiera que sea su denominacin o descripcin, por
lo que el banco (banco emisor), obrando a peticin y de conformidad con

192
Las dbiles son aquellas en donde la sociedad matriz comunica a la entidad financiera su
conocimiento y aprobacin de la operacin de financiacin, mientras que las fuertes son las que
la sociedad madre se compromete a garantizar la financiacin o simplemente adquiere el
compromiso de mantener su presencia accionarial en la sociedad filial financiada.
193
El crdito documentario surge como consecuencia de una necesidad sentida en el trfico
comercial internacional: la de dar una solucin al problema de la desconfianza que puede
existir entre los sujetos establecidos en plazas diferentes cuando realizan transacciones
comerciales, pues el vendedor, al desprenderse de la mercanca, no tiene la seguridad de que
estas vayan a ser recogidas y pagadas por un comprador desconocido; asimismo, el comprador
que paga la mercanca antes de recibirla y comprobar su estado, no tiene certeza de que el
vendedor la remita efectivamente.

345
las instrucciones de un cliente (ordenante) o en su propio nombre se obliga
a hacer un pago a un tercero (beneficiario) o a su orden, o a aceptar o pagar
letras de cambio (instrumentos de giro) librados por el beneficiario, o
autoriza a otro banco para que efecte el pago, o para que acepte y pague
tales instrumentos de giro o autorice a otro banco a que negocie, contra la
entrega de los documentos exigidos, siempre y cuando se cumplan los
trminos y condiciones del crdito.

A partir de la definicin ofrecida en las RRUU sobre los crditos

documentarios, se colige la intervencin de tres sujetos, al menos en la
forma ms elemental de esta figura, esto es: el ordenante, que es quien
emite las instrucciones al banco, el banco emisor, que paga contra el
examen de los documentos y el tercero beneficiario, que es el destinatario
de la prestacin.

El ordenante y el beneficiario se encuentran ligados por una relacin

jurdica contractual, normalmente una relacin de compraventa
internacional, en la cual el crdito documentario no es ms que el medio
que estos eligen para realizar el pago o cumplimiento, en este sentido
queda designado el crdito documentario como forma de pago, y se
engrana al mecanismo de la compraventa o al de otro negocio jurdico
subyacente entre las partes una nueva relacin contractual, la relacin entre
el ordenante y el banco emisor, a la cual la doctrina mayoritaria le seala el
carcter de una comisin mercantil y que encausar el cumplimiento del
contrato base por canales bien especficos.

La seleccin del crdito documentario como forma de pago obliga al

beneficiario a adoptar todas las medidas necesarias para poder cobrar el
crdito abierto a su favor y al cual se obliga el banco. El crdito

346
documentario constituye un medio a disposicin de las partes para la
satisfaccin de un derecho de crdito, surgido en el marco de la llamada
relacin de voluntad o relacin base, la cual generalmente se trata de un
contrato de compraventa internacional, pero es perfectamente aplicable
para otras modalidades de negocios jurdicos. La entrega de los
documentos, determina que el vendedor cumpla, no respecto al comprador,
sino a un banco, tan solo con la presentacin de estos ltimos an cuando
las mercancas efectivamente no hayan llegado a manos del comprador,
cargando este ltimo con el riesgo comercial de la falta de calidad de las
mismas. Esta caracterstica distintiva se haya tambin comprendida
legislativamente en las RRUU, artculo 4. 194

El crdito documentario se inserta como mecanismo de pago a un contrato

base entre el ordenante y el beneficiario; de la que se desprende una nueva
relacin jurdica entre dicho ordenante y el banco que se obliga a la
apertura del crdito (banco emisor), pero tambin puede dar pie al
nacimiento de una tercera relacin contractual entre el banco emisor y una
entidad intermediaria, que puede fungir como banco avisador o
notificador, banco designado o banco pagador o confirmador, a lo que
habra que aadir la relacin entre el banco emisor o la entidad
intermediaria y el tercero beneficiario.

En el sistema bancario cubano no existe ninguna norma que regule con el

nombre de garantas bancarias dichas garantas. Existieron dos
resoluciones: la Resolucin No. 56-2000 Normas bancarias para los
cobros y pagos y la Resolucin No. 64-2000 Normas bancarias
complementarias para los cobros y pagos ambas emitidas por el Banco
Central de Cuba que eran las normas bancarias vigentes en nuestro

194
Todas las partes intervinientes en un Crdito negocian con documentos y no con mercancas,
347
ordenamiento jurdico para los cobros y pagos derivados de la
compraventa de mercancas o de prestacin de servicio entre personas
jurdicas. Sin embargo posteriormente se dict la Resolucin No. 245-2008
Normas Bancarias para los cobros y pagos que es la legislacin que
actualmente regula los cobros y pagos entre las personas jurdicas. La
citada resolucin en su Captulo III regula los instrumentos de pago y
ttulos de crdito. Entre ellos se encuentran: el dinero en efectivo, billetes y
195
monedas en circulacin; la transferencia bancaria; el cheque
196 197 198
nominativo; la orden de cobro; la tarjeta plstica; la carta de
199 200 201
crdito local; la letra de cambio y el pagar. Aunque en la realidad
econmica los sujetos de Derecho Econmico utilizan las garantas
bancarias, a la hora de concertar contratos, no existe ningn documento
legal que las reconozca como tal, sino hay que deducir de las resoluciones
emitidas por las instituciones financieras, los mecanismos e instrumentos
de pago que pueden tener funcin de garantas y por lo tanto considerarse
como garantas bancarias.

Significa un paso importante dentro de la contratacin econmica cubana,

que nuestro legislador considerara la importancia que para la eficaz

servicios y/u otras prestaciones, que a tales documentos puedan referirse.

195
La realiza el banco siguiendo instrucciones de su cliente. Mediante esta operacin el banco
debita la cuenta del cliente por la cantidad objeto de la transferencia y acredita la cuenta del
beneficiario.
196
Mandato de pago en el que se consigna el beneficiario y no se permiten endosos. Este tipo
de cheque puede adoptar las modalidades de: cheque certificado, cheque voucher, y cheque de
gerencia.
197
Se utiliza para debitar regularmente cuentas segn demanda del beneficiario de los fondos a
extraer, previa autorizacin por una vez de los titulares de las mismas.
198
Medio de pago electrnico utilizado en conjuncin con sistemas de autorizacin y
liquidacin de las transacciones realizadas con su ayuda.
199
Es la emitida y avisada por los bancos cubanos. Se rige en su emisin y tramitacin por la
Reglas y Usos Uniformes para las Cartas de Crditos, emitidas por la Cmara Internacional de
Comercio.
200
Ttulo valor que obliga a pagar una deuda a su vencimiento en un lugar determinado a favor
de quien resulte su legtimo tenedor.
201
Ttulo valor que constituye un reconocimiento de deuda por escrito o promesa de pago de
una suma de dinero, hecha a la persona del acreedor.
348
realizacin del contrato econmico tienen las garantas y se pronunciara en
las nuevas normas sobre la contratacin, en tan importante institucin
del Derecho Civil y Mercantil, que brindar sin duda alguna la tutela
necesaria para las formas de cobros y pago que se utilizan en nuestra
practica negocial.

V.11- La interpretacin e integracin de los contratos empresariales

Una de las funciones ms importante del operador del Derecho empresarial
es la interpretacin jurdica de la norma, y dentro de ste campo de accin
la referida su integracin con los contratos empresariales que permite,
entre otras cosas, descubrir la posible colisin entre las reglas jurdicas y
analizar su clasificacin en correspondencia con el rgimen legal aplicable,
a los efectos de estar en condiciones de dilucidar la problemtica que se
desee examinar.

Muchos criterios se han manejado en materia de interpretacin

contractual, a partir del anlisis de las diferencias que existen entre la
interpretacin en su sentido gramatical y en el mbito jurdico. Para el
tratadista DEZ PICAZO, la interpretacin de un contrato supone una ardua
y compleja labor del intrprete, quien, adems de eliminar las eventuales
dudas y ambigedades del contrato, ha de tratar de encontrar la concreta
voluntad de las partes.202 Al decir de LACRUZ BERDEJO interpretar un
contrato es declarar cul sea la virtualidad de las palabras en que se ha
expresado la voluntad de las partes. Interpretar un contrato es observar las
manifestaciones negociables, las clusulas o estipulaciones, para
determinar su sentido y alcance. 203

202
DIEZ PICAZO. Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen I
Introduccin. Teora del Contrato, 4 edicin, Civitas, Madrid, 1993, p. 367.
349
En el orden de la doctrina judicial ha dicho la jurisprudencia argentina que
interpretar, es decir, reconstruir la intencin, significa colocarse en un
punto de vista que est por encima del inters de cada una de las partes y
efectuar una investigacin definitiva, la nica apta para reconstruir, en sus
trminos efectivos, el contenido del contrato. 204

En la doctrina patria se ha definido como una compleja actividad

encaminada a indagar y reconstruir el comportamiento que ha de atribuirse
a una declaracin dentro de la rbita social en que se expresa; por lo que
debe ir encaminada a obtener la idea que se le atribuye en el ambiente
social, para as determinar el contenido del supuesto negocio jurdico. 205

La doctrina cientfica aproxima la labor del intrprete del contrato a la que

despliega el intrprete de la norma jurdica. A la postre se dice que, el
contrato, tambin es una norma pero de alcance ms particular, que slo
compromete, en principio, a las partes contratantes, no as a terceros. 206 Lo
cierto es que la interpretacin contractual debe apreciarse, en todo
momento, en su aspecto tanto objetivo como subjetivo, pues, tanto una
como otra buscan la aplicacin de la ley o del contrato.

Para que exista una mayor comprensin de la ley deben tenerse en cuenta
las palabras del legislador, aunque en ello no puede tener lugar la
interpretacin gramatical, que traera como consecuencia que se pierda el

203
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires,
1997, p. 301.
204
GHERSI, Carlos Alberto, Contratos civiles y comerciales, 4 edicin, actualizada y
ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 257-258.
205
PREZ FUENTES, Gisela, Separata de Derecho Civil. Parte General, ENPES, Ciudad de
La Habana, 1989, pp. 64-67.
206
Vid. Segn SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, volumen II,
Depalma, Buenos Aires, 1975, pp. 88-89, la funcin de las reglas de interpretacin contractual
es precisamente (...) la de Establecer el genuino sentido del consentimiento contractual, o sea,
de hechos comprobados y de los cuales resulte la intencin de uno y otro contratante. Captulo
IX.
350
sentido de la norma que se busca y el intrprete dejara de ser un operador
del derecho. Las expresiones literales de las palabras de los contratantes,
debern ser tomadas como la genuina declaracin de voluntad, pero
siempre teniendo en cuenta que hay que atenerse, ms que a lo literal de la
expresin de la voluntad, a la voluntad real y comn de los contratantes.
Existen diferencias entre la interpretacin de una norma y la interpretacin
de un contrato. Interpretar una norma constituye darle un sentido y alcance
a un fenmeno que por su naturaleza se presenta como una formulacin
abstracta de una obligacin existente en el mbito jurdico. En tanto la
interpretacin de un contrato es por el contrario, la interpretacin de un
comportamiento humano, de un supuesto de hecho concreto. Teniendo en
cuenta los conceptos anteriormente expuestos se puede plantear que
interpretar un contrato implica descifrar la voluntad de las partes que
pretenden desarrollar un negocio jurdico contractual, tomando como
referencia los elementos esenciales del mismo y destacndose en ellos el
consentimiento manifiesto en la propia declaracin de voluntad.

Como se mencion con anterioridad, la interpretacin contractual no solo

se evidencia en el mbito subjetivo, sino que se requiere la existencia de
condiciones objetivas que se presentan al momento de implementarse el
negocio jurdico en cuestin.

V.11.1- Los tipos de interpretacin: interpretacin subjetiva e

interpretacin objetiva
Realizando una contextualizacin extensiva del concepto que nos ofrece el
profesor Leonardo Prez Gallardo sobre la interpretacin de los contratos
civiles, se puede trasladar al campo de los contratos empresariales las
siguientes reflexiones:

351
La doctrina cientfica diferencia los tipos de interpretacin de los contratos
a los que llama respectivamente subjetiva y objetiva. La primera tiende a
buscar la voluntad o intencin comn de los contratantes, voluntas
spectanda. Con este tipo de interpretacin se parte de la bsqueda de la
intencin de los contratantes, con prevalencia de esta sobre la literalidad de
los trminos empleados en el contrato. La segunda es aquella operacin
que trata de eliminar las dudas y ambigedades de la declaracin
contractual, atribuyndole un sentido y significado obtenido a travs de
criterios objetivos, con independencia de lo que los declarantes pudieran
querer.

El profesor Leonardo, haciendo un anlisis sobre los tipos de

interpretacin del Cdigo Civil, llega a la conclusin de que en este se
combinan ambos tipos de interpretacin: subjetiva y la objetiva en el
artculo 52 .La primera se pone de manifiesto cuando establece que los
trminos de una manifestacin de voluntad que no son suficientemente
claros, deben ser interpretados teniendo en cuenta la voluntad presumible
del que la emiti. La segunda se evidencia en la ltima parte del artculo
cuando refiere la significacin generalmente aceptada de las palabras y las
dems circunstancias concurrentes y concluye planteando que no hay una
prevalencia de un tipo de interpretacin sobre el otro. 207

Sobre esto hay que sealar que el Cdigo Civil Cubano (CCC) hace
referencia escasamente a la interpretacin en el citado Artculo 52 y no
aborda algunos aspectos que ofrece la interpretacin de las condiciones
generales, que de cierta forma abundan en el rgimen jurdico de los
contratos econmicos, sobre todo en el proceso inversionista. Por ello se
suscitan mayores problemas para descifrar la voluntad de las partes

352
reflejada en el contrato y esto puede encontrar una solucin en las reglas
para la interpretacin. Se pueden citar como ejemplos: la regla de
permanencia, la regla de la condicin ms beneficiosa, la regla de la
condicin ms importante, la regla de interpretacin contra proferentem y
la regla de interpretacin restrictiva.

En cuanto a la regla de permanencia se pone de manifiesto cuando existen

discrepancias entre el contenido de una condicin general y el de una
clusula particular y cuya solucin se encuentra en lo que disponga la
ltima. Segn Jess Alfaro en caso de divergencia entre una condicin
general y una particular, se aplicar la que resulte ms beneficiosa para el
adherente. En el caso de que no pueda determinarse cul es la ms
beneficiosa, prevalecer la clusula particular sobre la general.208 Este
criterio es muy atinado y contribuye a que el contrato sea redactado de una
forma coherente y sin omisiones. Esta regla guarda estrecha relacin con la
interpretatio contra proferentem y se emplea mayoritariamente en los
contratos por adhesin. La regla de la condicin ms importante se
evidencia en los casos en que existan divergencias entre dos condiciones
generales, cuestin que debe resolverse a favor de aquella que se
corresponda con el tipo y la causa del contrato concertado.

Con independencia de los tipos de interpretacin que se susciten en el

mbito empresarial, se debe tener en cuenta que descifrar de forma
eficiente la voluntad de las partes contratantes, trae como resultado que los
contratos se califiquen correctamente y se aplique la legislacin adecuada
al caso en cuestin. Pero se debe destacar que interpretar y calificar dicho
instrumento jurdico no constituyen trminos que requieran de un

207
PREZ GALLARDO. Leonardo B. Derecho de Contratos tomo I Captulo VIII De la
interpretacin e integracin contractual , Editorial Flix Varela, 2003, pp. 235-237
353
tratamiento similar, sino que una acta como presupuesto de la otra. Esta
temtica ser abordada en el siguiente epgrafe.

V.11.2- Interpretacin y calificacin del contrato

En algunos casos pudiera resultar un poco confuso el empleo de los
trminos de interpretacin y calificacin, que a pesar de tener una notoria
relacin, es necesario distinguirlos al momento de su aplicacin en el
mbito econmico. Para PUIG BRUTAU, mientras la primera sirve para
determinar, a travs de la conducta de cada parte, lo que una y otra han
querido, la segunda supone clasificar el contrato a fin de atribuirle efectos
jurdicos.209 La interpretacin persigue determinar lo que efectivamente
han querido las partes, es una investigacin de hecho. En tanto la
calificacin se inclina al terreno de lo jurdico, se intenta buscar la
naturaleza jurdica del contrato, para a partir de ah, determinar en qu tipo
legal se subsume el supuesto fctico que se presenta. O sea, se buscan las
normas jurdicas que resulten de aplicacin al contrato.

La calificacin es un quehacer fundamental para clasificar el contrato entre

las categora jurdicas existentes en el sector empresarial, ya en la ley, ya
en la propia doctrina y para acertar en su interpretacin. La calificacin se
convierte as en un presupuesto mismo de la interpretacin. La
calificacin es el resultado de las disposiciones legales que definen y
caracterizan la figura contractual. Al decir de MOSSET ITURRASPE, los
problemas de calificacin se suscitan entre las partes contratantes,
principalmente cuando una de ellas intenta evadir una reglamentacin legal
de la figura jurdica que no se acomoda a sus intenciones o necesidades.210

208
ALFARO GUILA-REAL. Jess, Las condiciones generales de la contratacin Civitas ,
Madrid, 1991, pp 312-313.
209
PUIG BRUTAU. Jos, Fundamentos del Derecho Civil,tomo II, volumen I Doctrina
general del contrato, Bosch, Barcelona, 1954 , p. 294.
210
MOSSET ITURRASPE. OP. CIT., P. 315.
354
Para que tenga lugar la interpretacin contractual por parte de algunos
hombres de negocio y la consiguiente calificacin, es necesario que se
regule en la legislacin sustantiva las reglas que esclarezcan o brinden una
solucin efectiva a una situacin determinada. El Cdigo Civil Cubano
regula de forma deficiente y muy general, la temtica interpretativa lo que
trae consecuencias nefastas para muchos operadores del Derecho
Empresarial.

V.11.3- Las reglas de interpretacin en las nuevas normas sobre la

contratacin
Hasta el momento en Cuba no existe una legislacin vigente que
contemple las reglas de interpretacin, que la doctrina nos informa, en las
nuevas normas sobre la contratacin, se evidencian la interpretacin
contractual, en el Captulo VII, Seccin tercera, en los artculos del 50 al
58. En el artculo 50.1 hace alusin a la regla in claris nom fit
interpretatio al reflejar que la interpretacin debe ajustarse al sentido
literal de las palabras al sentido literal de las palabras de las partes
contratantes.
En el apartado 2 del propio artculo 50 hace referencia al respeto a la
voluntad de las partes cuando expresa que por generales que sean los
trminos de un contrato, no pueden comprenderse cosas distintas y casos
diferentes a los que los sujetos del contrato se propusieron contratar.
Especial proteccin se le confiere a la comn voluntad de los contratantes,
debido a que para el caso en que las palabras que aparecen en el contrato
sean contrarias a lo que previeron los contratantes, prevalece su voluntad
sobre aquellas.

355
Es bueno destacar que para determinar la intencin de las partes debe
tenerse en cuenta la naturaleza del contrato y el fin para el cual este se
concert. Estos elementos permiten al intrprete determinar ante qu tipo
de contratos se encuentra y por ende proceder a su correcta calificacin,
atendiendo a las normas que constituyen presupuesto para la contratacin.
El artculo 51 hace alusin a la calificacin al regularla de la siguiente
manera: La calificacin del contrato ha de descansar en su contenido, con
independencia de la denominacin que las partes asignen a aqul. Se
considera que el artculo 50.4 que se expuso con anterioridad se
c o n t ra p o n e c o n l o p re c e p t u a d o e n e l p re s e n t e a l p l a n t e a r q u e l a c a l i fi c a c i n
ha de descansar en su contenido, con independencia de la denominacin
que las partes asignen a aqul. Si con anterioridad se tuvo en cuenta que la
i n t erp ret ac i n t i e n e l u g a r a t e n d i e n d o a l a n a t u ra l e z a d e l c o n t ra t o , l a
denominacin que las partes asignen al contrato no debera apreciarse de
forma alejada a la interpretacin, pues esto constituye el resultado de dicha
labor hermenutica, que no debera apreciarse como una actividad
esquemtica y carente de un anlisis por parte de dichos actores.

El hecho de que las partes califiquen y nombren un contrato de forma

a d e c u a d a p o s i b i l i t a q u e s e p u e d a a p l i c a r l a l e g i s l a c i n c o rre s p o n d i e n t e a l
caso y si existiera algn litigio, indica el foro competente para la solucin
del mismo. El artculo 52 hace referencia a la interpretacin de las
c l u s u l a s o s c u ra s d e u n c o n t ra t o , q u e v a e n c o n t ra d e q u i e n o c a s i o n e t a l
oscuridad. El artculo siguiente trata la interpretacin desde la ptica de las
p a l a b ra s c o n d i s t i n t a s a c e p c i o n e s , l a s q u e s e e n t i e n d e n e n re l a c i n a l a
naturaleza y objeto del contrato.

El artculo 54 se acoge a la regla del canon hermenutico de la totalidad al

p l a n t e a r q u e l a s c l u s u l a s y e x p re s i o n e s s e i n t e rp re t a n e n fu n c i n d e l

356
contrato en su conjunto, en respuesta a la indivisibilidad del mismo. Por
o t ro l a d o l a c o n s e rv a c i n d e l c o n t ra t o e s t ra t a d a e n e l a rt c u l o 5 5 c u a n d o
refleja que las clusulas del contrato se interpretan en el sentido que todas
produzcan algn efecto, antes que privar de efectos a alguna de ellas. Se
considera que es necesario que se redacte con mayor claridad, pues pudiera
generar dudas al momento de su aplicacin.

El artculo 56 hace alusin a la prevalencia de las condiciones particulares,

p u e s , c u a n d o s e e v i d e n c i a n c o n t ra d i c c i o n e s e n t re l a s c o n d i c i o n e s g e n e ra l e s
y particulares que estn previstas en el contrato, prevalecen las ltimas
sobre las primeras. Este artculo hace referencia a la regla interpretatio
contra proferentem,, la cual est basada en el principio de
autorresponsabilidad de quien redacta las clusulas, cuando regula como
e x c e p c i n , q u e s e a n re c o n o c i d a s l a s c o n d i c i o n e s p a rt i c u l a re s , e l h e c h o d e
que las condiciones generales resulten ms beneficiosas para la parte que
no las propuso o no las redact. En este caso se les da mayor valor a las
condiciones generales. En su segundo apartado se le da un tratamiento
similar, pero atendiendo a las condiciones que ms se ajusten al
cumplimiento de la obligacin principal.

Sobre la interpretacin del contrato, el artculo 58.1 da como solucin a la

omisin de las partes de aquellas disposiciones que sean importantes para
determinar sus derechos y obligaciones, aquella que sea ms apropiada a
l as c i rc u n s t a n c i a s ; p e ro e n s u a p a rt a d o s e g u n d o e s t a b l e c e q u s e t i e n e e n
cuenta para determinar la disposicin ms apropiada y es, precisamente la
i n t en c i n d e l a s p a rt e s , l a n a t u ra l e z a y fi n a l i d a d d e l c o n t ra t o , l a b u e n a fe , l a
lealtad negocial y el sentido comn.

357
Hasta el momento se ha hecho referencia a la existencia de la
interpretacin contractual y sus deficiencias en la legislacin sustantiva,
pero se debe tener en cuenta otra va que ilustre a hombres de negocio que
realizan dicha labor hermenutica y es precisamente la integracin.

V.11.4- La integracin de los contratos empresariales

Los problemas que se evidencian en materia de interpretacin contractual
pueden darse por un deficiente examen de la voluntad de las partes o
porque no se pueda descifrar la misma. Pero se da el caso en que no solo se
trata de la falta de comprensin del intrprete del contenido del contrato,
sino que en ocasiones, dicho instrumento presenta lagunas, dudas,
ambigedades, o simplemente hay ausencia de una norma en la que
consten las reglas o parmetros a tener en cuenta para realizar dicha labor
hermenutica. Aqu aparece la integracin contractual.

La integracin del contrato es aquella actividad encaminada a completar

las lagunas que surgen en la confeccin del mismo, a travs de fuentes
normativas de naturaleza objetiva, para suplir el vaco que conlleva que las
partes no regulen determinados aspectos, ya sea porque no lo previeron o
porque no lo quisieron. La doctrina se inclina a considerar que la
integracin del contrato atae a su eficacia.211 La integracin contractual
afecta a cuestiones sobre cuya regulacin las partes, en el momento de la
declaracin y con ella, no adoptaron ninguna regulacin, o sea, las partes
no han pensado en el problema, ya sea porque no exista en aquel momento
o los partcipes no saban nada de l o les ha pasado inadvertida su
regulacin.

211
PUIG BRUTAU, op. cit., pp. 297-298 y MOSSET ITURRASPE op. cit., pp. 316-317.
358
Una vez expuestos los elementos conceptuales en materia de integracin se
puede establecer diferencias entre esta y la interpretacin, la cual se
presenta en sus dos modalidades; interpretacin propiamente dicha e
interpretacin integradora. Las diferencias entre la integracin, la
interpretacin y la interpretacin integradora, estn dadas en que la
interpretacin trae consigo una actividad intelectiva encaminada a descifrar
la voluntad de las partes manifiesta en el contrato, en tanto la integracin
se evidencia en los casos en los que hay una omisin por las partes, de la
regla contractual en concreto.

La interpretacin se dirige a fijar el sentido y el alcance de las

declaraciones negociales de voluntad, debido a la falta de comprensin
armnica de los partcipes. La integracin, por el contrario, se refiere a
cuestiones de las que no se adopt regulacin alguna, o sta resulta
parcialmente omisa. La interpretacin se dirige a discernir las dificultades
de expresin de la voluntad de los contratantes, la integracin a resolver
las planteadas por la falta de voluntad (y de norma legal) respecto de un
problema concreto. La interpretacin es una operacin intelectiva de la
voluntad de las partes, la integracin se dirige a completar las lagunas del
contrato, acudiendo a fuentes normativas de naturaleza objetiva; la ley, los
usos y la buena fe.

La interpretacin tiene en cuenta las circunstancias del caso, las

posibilidades de que las partes comprendan y estn de acuerdo en lo que
desean y manifiestan, de las particularidades de sus relaciones vitales. Por
ende intenta averiguar el significado individual de una declaracin. La
integracin, por el contrario, tiene en cuenta, lo que es propio a un caso;
busca una regulacin de este y la obtiene, o bien de una norma legal
especfica, o en la aplicacin de los usos del trfico y en el criterio de la

359
buena fe. La interpretacin vale slo para el caso concreto, la misma
palabra puede ser interpretada de otra forma en otro caso. La integracin,
por el contrario, pretende establecer una regulacin que valga tambin para
otros casos.212

De la interpretacin integradora podemos distinguir la integracin, pues la

primera trae consigo la existencia del Derecho dispositivo, mientras que la
segunda presupone su inexistencia. Si bien, como hemos apuntado, en
ambos casos el juez realiza una valoracin equilibrada de los intereses de
las partes, dicha valoracin en la interpretacin integradora la hace desde
la posicin de las partes, en tanto en la integracin, desde la posicin del
legislador, posiciones que parten de expectativas normativas diferentes.

Al decir de LARENZ la interpretacin integradora cubre todos aquellos

efectos o consecuencias del negocio que se derivan necesariamente del
conjunto y del contexto del negocio, resultando no de una valoracin
psicolgica, sino de una valoracin estrictamente jurdica.213 Pocos
Cdigos Civiles dedican una regulacin acabada a la figura, resultando
significativo el Cdigo Civil portugus que le dedica su artculo 239,
214
ubicado en la Parte General, si bien artculos como el 1258 del Cdigo
Civil espaol, ha sido la sede en la que la doctrina espaola, sita la
integracin del contrato.215 En relacin con el nuestro, nada se indica en
este sentido, resultando omiso.

212
Segn Larens, cit., pos, Alfaro-Aguila-Rea, op. cit., pp. 376-377.
213
Ibdem.
214
Artculo 239: Na falta disposiao especial, a declaraao negocial deveser integrada de
harmonia com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de
acordo com os ditames da boa f, quando outra seja a soluao por eles imposta
215
Artculo 1258: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces
obligan, no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas las
consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

360
Hoy da los Principios de UNIDROIT manifiestan cuestiones importantes
en la regulacin de la integracin del contrato. Su artculo 4.8 constituye
un modelo normativo a tener en cuenta por los Derechos nacionales con
vista a futuras modificaciones de los Cdigos Civiles. A tenor del citado
precepto: (1) Cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo acerca de
una disposicin importante para la determinacin de sus derechos y
obligaciones, se considerar integrada al contrato aquella disposicin
que resulte ms apropiada a las circunstancias. (2)Para determinar cul
es la disposicin ms apropiada, se tendrn en cuenta, entre otros
factores, los siguientes: (a) la intencin de las partes; (b) la naturaleza y
finalidad del contrato; (c) la buena fe y la lealtad negocial; (d) el sentido
comn A modo de conclusin parcial se puede plantear que la
interpretacin presupone la existencia del material hermenutico, mientras
que la integracin se pone de manifiesto en el caso en que hay una omisin
de las partes de la regla contractual.

La interpretacin fija el sentido y alcance de las declaraciones negociables

de voluntad, cuando los partcipes no se han puesto de acuerdo, mientras
que la integracin se refiere a cuestiones en las que no se adopt
regulacin alguna o resulta parcialmente omisa. La interpretacin da la
posibilidad de discernir las dificultades de expresin de la voluntad de los
contratantes y la integracin resuelve las dificultades planteadas a falta de
voluntad respecto a un problema concreto.

En cuanto a la interpretacin integradora y la integracin, la primera

supone la existencia del Derecho Dispositivo, mientras que en la segunda
no existe tal Derecho. La valoracin del juez en la primera se evidencia
desde la posicin de las partes, mientras que en la segunda desde la
posicin del legislador.

361
Despus de haberse realizado el anlisis de los aspectos tericos y
doctrinales que existen en materia de interpretacin, dentro de los que se
pudieron apreciar las reglas que sobre esta materia han sido diseadas con
el objetivo de indagar en la voluntad comn de las partes contratantes y
partiendo de las regulaciones que sobre esta temtica recogen los Cdigos
Civiles Latinoamericanos, se puede exponer, a modo de conclusin parcial,
que nuestro Cdigo Civil regula ligeramente a la interpretacin, al referirse
solamente a la bsqueda de la comn y real voluntad de las partes, a la
interpretacin literal de las palabras y deja un espacio abierto a los dems
hechos que en la vida contractual puedan darse, lo que impide que en
algunas ocasiones se realice una correcta interpretacin de los contratos,
situacin que atenta contra la subsistencia y el respeto a la voluntad de
quienes desean que se desarrolle un negocio jurdico que proteja sus
intereses.

Es necesario destacar que las nuevas normas sobre la contratacin,

establece en el captulo VII Seccin Tercera, la institucin de la
interpretacin contractual y las reglas que deben tenerse en cuenta para
que los intrpretes desarrollen una labor ajustada a Derecho. Es sano
apreciar, que a pesar de la regulacin que contribuir a la mejor
interpretacin del contrato, ninguna ley suple las previsiones que solo
corresponden a la funcin reguladora del contrato, el cual es ley entre las
partes. Adems, ninguna ley adelanta todos los criterios de interpretacin
de riesgos, ni contempla los supuestos de la contratacin, ni asegura el
equilibrio contractual; pero s se debe valorar la existencia en la legislacin
nacional de las reglas que contemplen, lgicamente, de forma general y no
de forma abstracta como aparece en el vigente Cdigo Civil, aquellos
supuestos de interpretacin contractual.

362
V.12- Las alteraciones del contrato en la legislacin cubana
La legislacin actual presta singular atencin a las instituciones
contractuales de la modificacin y la terminacin, slo que ninguna utiliza
el vocablo terminacin, el Decreto Ley No.15-78 se refiere en los artculos
35 y 36 a la rescisin y la Resolucin No.2253-05, prefiri hacer silencio
al respecto y dej el asunto al amplio tratamiento que ofrece el Cdigo
Civil.
La modificacin del contrato, no desconoce al principio de obligatoriedad
y al de equidad, por el contrario la modificacin del contrato slo puede
ser entendida por las partes libremente acordada para que tenga fuerza
vinculante.

El Decreto Ley No. 15 -1978 se refiri a la modificacin del contrato

econmico en los artculos 35 y 36 clasificando los contratos en
planificados y no planificados. En el caso del contrato planificado se
restringi sus causas de modificacin a la preexistencia de cambios en los
planes que hayan servido de base a ese contrato, lo que limit
excesivamente la autonoma de la voluntad de las partes contratantes. La
Resolucin No. 2253-2005 del MEP hace referencia a la modificacin del
contrato en su artculo 3.5, 216 y el artculo 15 lo ratifica, lo cual significa
l a v o l u n t a d d e l l e g i s l a d o r d e e x p re s a r l a n e c e s a ri a fl e x i b i l i d a d d e l a
contratacin econmica, para que en cualquier momento se ajustara a los
cambios del plan de la empresa y atendiera a las fuentes de modificacin
c o n t ra c t u a l y a l a s c o n s e c u e n c i a s q u e o c a s i o n a r a l a e x c e s i v a o n e ro s i d a d
del contrato, siendo equivalente a la clusula rebus sic stantibus prevista
en el artculo 80 de nuestro Cdigo Civil. El legislador no fija plazo alguno
p a ra q u e l a s p a rt e s re s u e l v a n e l a s u n t o , s e re fi e r e a q u e l a p a rt e i n t e re s a d a

216
Para dejar constancia de cualquier modificacin o concrecin del contenido del contrato,
prorrogar su vigencia o declarar su extincin por mutuo acuerdo de las partes, se suscribe un
363
en la modificacin debe comunicarlo a la otra en un plazo suficiente, que
permitiera a las partes el requerido anlisis, sin perjuicio de la
responsabilidad material que resulte exigible.

V.12.1- La modificacin
En las nuevas normas sobre la contratacin el legislador en el
Captulo VIII trata a la modificacin conjuntamente con la terminacin del
contrato. Atendiendo a un orden metodolgico, abordaremos primero a la
modificacin hasta agotar todo su contenido, y en ese orden de idea en el
artculo 59 al referirse a las fuentes de modificacin contractual considera
que el contrato se modifica por:
-a c u e rd o d e l a s p a rt e s ,
- disposicin legal o por decisin judicial.

Y ratifica lo establecido en la Resolucin No.2253-05 del MEP, al

disponer que la modificacin del contrato por acuerdo de las partes deba
e s t a r a p ro b a d a p o r s u s c o n t ra t a n t e s o s u s re s p e c t i v o s re p re s e n t a n t e s ,
hacindose constar, cuando corresponda, en un suplemento del contrato.
Posteriormente en el artculo 61 deja abierta la posibilidad de otras
causales de modificacin en correspondencia a los distintos tipos de
contratos, pero siempre debe ser acordado por las partes, lo cual significa
que nunca un Organismo de la Administracin Central del Estado podr
decidir al respecto, lo que refuerza el principio de la autonoma de la
v o l u n t a d d e l a s p a rt e s .

V.12.2- La transmisin de la posicin contractual

Las nuevas normas sobre la contratacin contempla la figura de la
cesin de crditos y asuncin de deudas, en los artculos del 62 al 70,

suplemento, que es el documento que se une al contrato despus de otorgado, pasando a formar
364
regulada en los artculos 256 al 265 en nuestro Cdigo Civil y definido por
217
la doctrina clsica, existen tres sujetos: el cedente que es quien
transmite la posicin contractual; el cesionario que es el tercero que
adquiere la condicin de nuevo acreedor al adquirir el crdito y el cedido
que es el deudor primitivo y quien debe pagar el crdito al nuevo
acreedor.

La transmisin de la posicin contractual supone la transferencia a un

tercero de la totalidad de derechos y obligaciones que eran de aquel. Se
produce una subrogacin personal, oponible al primer contratante y en
consecuencia, se sustituyen las relaciones pero segn lo establecido en el
articulado, en buena tcnica jurdica, el cesionario no puede aprovecharse
de las garantas personales o reales otorgadas por quienes no han sido parte
en el contrato bsico sin el consentimiento expreso de los mismos y como
es de suponer el deudor cedido tiene derecho a oponer al cesionario todas
las excepciones y medios de defensa que ostentaba contra el cedente, dado
que el crdito se transmite tal como era y porque el negocio de cesin no
puede empeorar jurdicamente su condicin.

Igualmente el cedente es responsable frente al cesionario, salvo

estipulacin en contrario por la existencia y la validez de la posicin
contractual transmitida. La estipulacin en contrario es ineficaz en varias
legislaciones, si el cedente conoci o hubo de haber conocido la
inexistencia o la invalidez, o acta profesionalmente en la actividad a la
que corresponde el contrato bsico, a menos que el cesionario tambin se
desempee profesionalmente en esa actividad; y por el cumplimiento de las

parte integrante de ste

217
Un negocio jurdico celebrado por el acreedor cedente con otra persona, cesionario, con la
finalidad de producir la transmisin de la titularidad del crdito entre uno y otro. Es una
transmisin del crdito que se realiza por actos intervivos y que cumple una funcin
econmica de circulacin de los crditos dentro del trfico o comercio jurdico.
365
obligaciones del contrato bsico, si acta como garante del cesionario. En
este caso responde como un fiador simple del cedido.

Se evidencia la utilidad del Cdigo Civil para estas relaciones econmicas,

dando una mayor amplitud o alternativas para la solucin de las cuentas
por cobrar, que los empresarios conocen como la cadena de impagos,
ocasionada por la delicada situacin financiera que est presentando el
mundo globalizado. An y cuando la deuda que se est cediendo es
producto de un vnculo contractual de tipo econmico o mercantil, en el
caso que nos ocupa procede aplicar las normas civiles en cuanto a la cesin
de crditos y a la asuncin de deudas, de esta forma en la prctica se han
liquidado muchas cuentas por pagar y cobrar entre empresas donde
acreedores y deudores se pueden complementar adecuadamente, aunque
por imperio de la ley la transmisin de la posicin contractual no queda
sujeta a la autonoma de la voluntad y se rige expresamente por las
disposiciones establecidas y generalmente asumida por la doctrina, referida
a que los crditos se pueden ceder sin el consentimiento del deudor y ste
tiene que asumir el pago al nuevo acreedor. Los crditos se ceden y las
deudas se asumen. Es necesario tomar en cuenta que la cesin de crditos
es idnea para la efectiva circulacin del crdito debido al mvil
especulativo que trae aparejado, siendo su naturaleza estrictamente
negocial. En cambio, la subrogacin tiene como funcin la recuperacin
del desembolso patrimonial que ha realizado un tercero.

En otros ordenamientos jurdicos, en asuntos referidos a trmites

inversionista la transmisin de la posicin contractual pende de una
autorizacin, como es el caso de la Unin Europea en la que el contratista
no podr ceder la totalidad o parte de los derechos y obligaciones
dimanantes del contrato, sin previa autorizacin del inversionista.

366
La transmisin de la posicin contractual en las nuevas normas sobre la
contratacin resulta un paso de avance significativo para la contratacin
entre los sujetos del Derecho Econmico que operan en la economa
cubana, habida cuenta que esta institucin ofrece mayor operatividad en la
gestin empresarial junto a la cesin de crditos y la asuncin de la deuda
presente en nuestro Derecho Civil, tanto en lo sustantivo como en lo
procesal, me refiero ahora la proceso ejecutivo que informa el Libro
Tercero, Ttulo II sobre los Ttulos de Crditos que Generan Ejecucin.
Este proceso ofrece dinamismo, rapidez y calidad en la ejecucin de las
obligaciones, principalmente para el cobro de las deudas.

V.12-3- Los motivos de la modificacin contractual

Los artculos 71 y 72 de la nuevas normas sobre la contratacin,
establecen los motivos por lo que pueden ser modificadas las relaciones
contractuales.
Artculo 71. Modificacin o terminacin contractual por alteracin del
equilibrio del contrato- El contrato puede modificarse o darse por
terminado cuando ocurren sucesos que alteran fundamentalmente el
equilibrio del contrato, ya sea por el incremento en el costo de la
prestacin a cargo de una de las partes, o bien por una disminucin del
valor de la prestacin a cargo de la otra y, si se cumplen todos los
requisitos siguientes:
1. dichos sucesos ocurren o son conocidos por la parte en desventaja,
despus de la celebracin del contrato;

2. dichos sucesos no pudieron ser razonablemente previstos por la

parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato;

3. dichos sucesos escapan al control de la parte en desventaja.

Artculo 72 Actuacin de la parte perjudicada por alteracin del

equilibrio del contrato- En caso de alteracin del equilibrio, la parte en
367
desventaja puede solicitar la renegociacin del contrato. Tal solicitud
debe formularla sin demora injustificada, con indicacin de los
fundamentos en que se basa. En tal sentido:
1. La solicitud de renegociacin no autoriza en s misma a la parte
en desventaja a suspender el cumplimiento de sus obligaciones.
2. En caso de no llegarse a un acuerdo en un plazo prudencial,
cualquiera de las partes puede acudir al tribunal competente.
3. Si el tribunal determina que se presenta una situacin de
alteracin del equilibrio y, siempre que lo considere razonable,
puede:
a) adaptar el contrato, de modo que se restablezca su equilibrio
o,

b) dar por terminado el contrato en una fecha determinada y en

los trminos que a tales efectos establezca.

Sobre la base del principio de obligatoriedad, el contrato desde el

momento en que se perfecciona debe ejecutarse en los trminos en que fue
pactado, aunque durante el perodo que media entre su perfeccin y
consumacin, los acontecimientos empresariales pueden cambiar el
escenario del plan que dio origen al contrato y entonces resulte necesario
modificarlo. El contrato puede sufrir alguna modificacin sin que ello
signifique la violacin del principio de pacta sunt servanda y en este
aspecto se hace necesario recurrir a las definiciones que han otorgado
algunos tratadistas, como por ejemplo el reconocido espaol Albaladejo,
que sostiene que la modificacin tiene lugar, no cuando una
obligacin se extingue por el mero nacimiento de otra, sino cuando se
introducen cambios en una obligacin que aunque modificada, contina

368
subsistiendo.218 Evidente reconocer que estamos ante la institucin del
Derecho Romano conocida como la Novatio modificativa, conocida por la
doctrina moderna como la novacin modificativa de las obligaciones, que
por cierto nuestro Cdigo Civil no la contempla.

Por su parte la doctrina moderna ha entendido, que la imprevisin es uno

de los supuestos por el cual se hace necesaria la modificacin de las
circunstancias. La modificacin del contrato est dada por hechos
ulteriores a su concertacin que deben introducir cambios en el acto
vlidamente celebrado. Se debe a circunstancias posteriores a la firma del
contrato que no se previeron con anterioridad, afectando la equivalencia de
las contraprestaciones, siendo necesario reformar sus clusulas, ya sea por
voluntad de las partes contratantes o por revisin judicial.

Expresa la Doctora Delgado Vergara219 que una modificacin de la

relacin obligatoria aparece cuando se altera uno o varios de los elementos
estructurales o funcionales del vnculo jurdico existente entre el acreedor
y el deudor. Para determinar los tipos de modificaciones, hay que atender a
los elementos estructurales o funcionales y en este sentido, encontramos la
modificacin convencional y la modificacin por revisin judicial.

La modificacin convencional es consecuencia de un acto jurdico

unilateral o bilateral por medio del cual varan los elementos o contenidos
del contrato o se priva de algunos de sus efectos para el futuro, a otro acto
anterior plenamente vlido y quedan subsistentes los dems por razones de
conveniencia. Dicha modificacin puede producir un cambio tanto en los

218
ALBALADEJO. Manuel. Curso de Derecho Civil Espaol, Derecho de Obligaciones II,
Tercera Edicin Puesta al da de Legislacin, Librera Bosch, Ronda Universidad 11,
Barcelona, Pg. 174
369
elementos objetivos, subjetivos como en los circunstanciales, en el
contenido o en los efectos del contrato.

La modificacin subjetiva se presenta cuando vara el sujeto activo o

pasivo de la relacin, ya sea por medio de la sustitucin, adicin o
supresin. En este tipo de modificacin se hace referencia a la novacin
subjetiva, est presente cuando cambia la figura de cualquiera de las partes,
pudiendo ser las caractersticas que identifican a la persona natural del
representante legal de algunas de las entidades partes del contrato o cuando
varan algunas de las generales de la persona jurdica, como pueden ser el
domicilio, el nmero de la cuenta bancaria o la subordinacin o asociacin
a otra entidad.

La modificacin objetiva acta cuando se perturba el objeto de dicha

relacin obligatoria, es decir, cuando cambia la naturaleza de la prestacin,
por reduccin o aumento de la misma o por su calidad. Es muy frecuente
que el comprador luego de aceptar una determinada cantidad requiera
menor o mayor cantidad, tambin puede darse el caso en un contrato de
ejecucin de obra que el inversionista pretenda modificar el proyecto
inicial.

La modificacin circunstancial ocurre cuando se afectan las circunstancias

accidentales del contrato y de la ejecucin de la obligacin, esto no es ms
que una afectacin en el tiempo, lugar o las condiciones a las que se
encuentren sometida la obligacin. A su vez este tipo de modificacin

219
DELGADO VERGARA. Teresa. Modificacin Convencional de las Obligaciones.
Transmisin de Crditos y deudas, Teora General de las Obligaciones: Comentarios al Cdigo
Civil Cubano, Ed. Flix Varela,2005,p.188
370
 220
adopta tres sub clasificaciones: la modificacin temporal, la
221 222
modificacin especial y la modificacin del rgimen de condiciones.

La modificacin del contrato por revisin judicial se realiza ante un

contrato de prestaciones recprocas en virtud de circunstancias posteriores
imprevisibles al momento del pacto y que rompa el equilibrio patrimonial
entre las prestaciones que cada parte asumi en virtud del contrato, supone
que una vez solicitada por alguna de las partes la modificacin, la otra no
acept y al no observarse voluntad negociadora se requiera acudir a la va
contenciosa, que no tiene por qu ser necesariamente judicial, asunto que
trataremos en los medios alternativos para la solucin de conflictos
econmicos. La revisin del contrato se fundamenta en diferentes teoras
como: la teora de la imprevisin, que es la aparicin de circunstancias
que las partes no previeron al momento de la concertacin del contrato, la
doctrina francesa sostiene que es similar al supuesto de fuerza mayor; la
teora de la excesiva onerosidad, que es la situacin que se presenta cuando
el equilibrio de las prestaciones se altera de manera fundamental, siempre
que esa alteracin ocurra despus de la celebracin del contrato y que no
pudo ser prevista por la parte en desventaja; la teora de la base del negocio
o modificacin del contenido, lo cual ocurre cuando se alteran o afectan
los deberes y derechos de las partes, por medio de la supresin o adicin de
pactos, clusulas o estipulaciones que rigen y ordenan el negocio en s
mismo, y que poseen fuerza obligatoria; la teora del vicio funcional de la
causa o modificacin causal o funcional que es cuando la modificacin
altera la funcin econmico-jurdica de la relacin y por tanto a la clusula

220
Cambian o varan los trminos o plazos a la que est sometida la obligatio, cuando ocurre
por ejemplo que una obligacin de entregar la mercanca en diferente fecha o el cambio de
algunos de los trminos establecidos.
221
Se produce un cambio en el lugar del pago o el lugar de entrega de la mercanca.
222
Se aprecia cuando una obligacin condicional se transforma en pura o viceversa, o si se
sustituye el contenido del acontecimiento futuro e incierto.

371
rebus sic stantibus por virtud de la cual, si sobrevena un cambio en el
estado de hecho contemplado por las partes, al celebrarlo, poda el
obligado resolver el negocio jurdico que se haba hecho demasiado
oneroso, o sea un remedio al desequilibrio patrimonial.

V.12.4- La terminacin o extincin del contrato en la legislacin

cubana
Todo lo que nace se desarrolla y finalmente muere, y la relacin jurdica
obligatoria tambin se extingue cuando las partes en el negocio jurdico
dan por terminada la relacin obligatoria, o cuando se cumplieron las
acciones que originaron la relacin y no existe voluntad de continuarlas,
las nuevas normas sobre la contratacin, en sus artculos 60 y 61 se
establecen la causales para la terminacin o extincin del contrato.
Artculo 60.1 Terminacin del contrato- El contrato puede terminar por
las siguientes causas:
a) acuerdo de las partes;
b) declaracin judicial;
c) cualquiera otra de las causas de extincin de las obligaciones,
reconocidas en las normas jurdicas.
2. La parte causante de la terminacin de un contrato responde, en su caso,
de los daos y perjuicios que se deriven de sta para la otra parte, excepto
por causa de fuerza mayor o caso fortuito.

Artculo 61. Otras causales- En consideracin a los distintos tipos de

contratos, las partes pueden acordar otras causales de modificacin o
terminacin de aquellos.
Esta facultad de terminar la relacin de obligacin puede ser enteramente
libre o estar en una justa causa previamente contemplada por la ley como
fundamento del ejercicio de la facultad de extinguir la relacin. En primer
caso podemos hablar de una denuncia, de desistimiento unilateral o receso

372
de la obligacin. En el segundo, se habla de la resolucin de la obligacin
.Cuando se ha logrado plenamente la finalidad econmica pretendida y se
han agotado todos los efectos buscados, porque han quedado plenamente
satisfechos los intereses de ambas partes y cumplidas todas las
obligaciones. Tambin pueden confundirse los derechos de las partes, lo
que significa la reunin de los conceptos de acreedor y deudor en una
misma figura, que es la figura del artculo 300 del CC, conocida como la
confusin. Ciertamente toda relacin obligatoria se establece entre dos
sujetos, por lo que se extingue la obligacin cuando en un mismo sujeto se
renen las condiciones del acreedor y la del deudor, extinguindose
automticamente la relacin jurdica obligatoria.

Por su parte la compensacin encuentra su fundamento en la conveniencia

de simplificar la operacin matemtica de extincin de las obligaciones
entre personas que son recprocamente acreedoras y deudoras y consiste en
dar por pagada la deuda de cada uno en cantidad igual a la de su crdito
que se da por cobrado. La doctrina distingue varia clases de compensacin
teniendo en cuenta su origen: legal,223 convencional,224 facultativa225 y
judicial.226 De acuerdo a sus efectos puede ser: total227 y parcial.228

La condonacin es el acto mediante el cual el acreedor dimite

voluntariamente el derecho de exigir, total o parcialmente a su deudor el
pago de la prestacin debida. En principio, la condonacin es la renuncia

223
Tiene lugar por ministerio de la ley
224
Se produce por voluntad de las partes.
225
Aquella en la que falta algn requisito para que pueda producirse.
226
Se dan los requisitos legales y se ordena por el juez en la sentencia al estimar la pretensin
del actor y lo alegado por el demandado. La compensacin convencional, la facultativa y la
judicial no tienen efectos retroactivos. Para nosotros la compensacin legal no existe, segn el
artculo 302 la parte interesada en que se produzca la compensacin debe notificarlo a la otra.
227
Cuando ambas deudas se extinguen quedando liberados ambos sujetos.
228
Cuando se extingue totalmente una de las deudas quedando subsistente en parte la otra
deuda.
373
pura y simple a la deuda, se encuentra en el artculo 304 del CC. No se
exige el consentimiento del deudor para que surta plenos efectos, es un
acto de carcter unilateral que no precisa de la voluntad del deudor, el
acreedor como titular de un derecho subjetivo puede renunciar a su
ejercicio. Aun cuando no debe confundirse la renuncia y la condonacin,
entre ellas existe una relacin de gnero y especie.

La resolucin es uno de los efectos que pueden producirse en las

obligaciones bilaterales. El incumplimiento genera para la parte
perjudicada el nacimiento de una facultad resolutoria, la cual puede ser
considerada como un derecho potestativo o como una facultad de
configuracin jurdica. Nuestro CC en el artculo 306 admite la posibilidad
de la resolucin por incumplimiento, y la facultad de resolver la obligacin
se otorga para aquellos casos de obligaciones recprocas, cuando la parte
perjudicada por el incumplimiento ha cumplido la prestacin que le
compete. Declarada la resolucin por incumplimiento de la obligacin esta
produce efectos retroactivos, debiendo reintegrarse a cada contratante las
prestaciones que hubiesen sido ejecutadas. Si se solicita el resarcimiento
de daos es necesario probar que estos se han causado efectivamente.

La rescisin es el remedio jurdico para la reparacin de un perjuicio

econmico que el contrato origina a determinadas personas, consistente en
hacer cesar su eficacia, por lo que es un supuesto de ineficacia
sobrevenida. El contrato es vlido, pero en razn de aquel perjuicio y
siempre que no haya otro remedio para repararlo, se concede a las personas
perjudicadas la accin rescisoria.229 Nuestro Cdigo Civil regula la
rescisin en su Parte General, en los artculos 76 y 77, de escaso alcance en
la contratacin econmica.

374
El Decreto Ley No. 15 hace referencia a la terminacin del contrato
econmico en los artculos 35 y 36 expresando que los contratos
planificados se rescinden cuando se modifiquen los planes, y los contratos
econmicos no planificados podrn rescindirse por acuerdo de las partes.
Estos supuestos en las condiciones actuales de ejecutar los planes, resulta
obsoleto. Este decreto solo prev la rescisin como forma de terminacin
del contrato econmico, obviando las otras causas que pueden ocasionar la
terminacin del mismo. Regula desacertadamente la rescisin, puesto
que esta funciona solo por imperio de la ley y no por voluntad de las partes
contratantes. Por su parte la Resolucin No. 2253-2005 del MEP no hace
referencia alguna a las posibles causas de terminacin del contrato
econmico, en esa direccin deja la va expedita al CC.

En la prctica de la contratacin econmica resultar necesario que exista

un rgimen legal para la terminacin, extincin y resolucin del contrato,
que permita a las partes el requerido acercamiento legal para esgrimir
cualquier de las causas de extincin de las obligaciones, dejando sentada
la obligacin material que tiene la parte del contrato que lo termin, sin
haber cumplido la obligacin correspondiente, excepto en los casos de
fuerza mayor.

V.12.5- La resolucin del contrato

El artculo 73.1 de las nuevas normas sobre la contratacin, establece
la resolucin unilateral del contrato por incumplimiento esencial. Slo en
l o s c as o s e n l o s q u e n o s e a fe c t e e l i n t e r s g e n e ra l , u n a p a rt e p u e d e d a r p o r
terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de sus
obligaciones contractuales, constituye un incumplimiento esencial,
debiendo comunicarle tal determinacin. Esta modalidad de la terminacin

229
VALDS DAZ, Caridad. Derecho Civil. Parte General. Editorial Flix Varela, La Habana,
375
del contrato tiene sus orgenes en artculo 306 del Cdigo Civil, como
u n a s d e l a s fi g u ra s d e l a e x t i n c i n d e l a s o b l i g a c i o n e s .

Ahora el legislador introduce nuevas condiciones para considera la

resolucin del contrato. En el inciso 2 del precitado artculo 73, especifica
que para determinar si la falta de cumplimiento de una obligacin
constituye un incumplimiento esencial se tienen en cuenta, en particular:
a) si el incumplimiento recae en algunas de las obligaciones

principales y priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que

t e n a d e re c h o a e s p e ra r e n v i rt u d d e l c o n t ra t o ;

b) si el incumplimiento le otorga a la parte perjudicada razones

objetivas y fundadas para creer que no puede confiar en el

cumplimiento futuro de la otra.

Finalmente establece en su artculo 74 que las partes unilateralmente

p u e d e n c o n s i d e ra r l a re s o l u c i n d e c o n t ra t o , a n t e u n a s i t u a c i n d e
reincidencia en la mora, siempre que no se afecte el inters general, dar
unilateralmente por terminado el contrato, comunicando a la otra parte su
determinacin. Esta situacin en ocasiones constituye un potencial
c o n fl i c t o .

V.13- La responsabilidad material por el incumplimiento del contrato

La responsabilidad material por el incumplimiento del contrato econmico
es un tema polmico y de gran importancia para el Derecho de los
Contratos Econmicos, constituye para las partes contratantes la seguridad
jurdica en el caso de algn incumplimiento que pueda afectar el
cumplimiento del Plan Tcnico Econmico y Financiero de la empresa.
La responsabilidad civil, que constituye los fundamentos legales para la
exigencia de la responsabilidad material en la contratacin econmica, la

2001, p. 270.
376
 230
profesora Valds Daz la define con marcada calidad, y ciertamente
para la Contratacin reviste un inters especial al tratarse de
incumplimientos de tareas o actividades vinculadas con el plan de la
empresa, por lo que la entidad perjudicada tendr la obligacin de exigir al
incumplidor la obligacin de satisfacer materialmente la prdida o dao
que hubiese causado, segn lo previsto en las estipulaciones del contrato, o
que se deduzca de la ley y los hechos acaecidos. Puede considerarse que la
responsabilidad jurdica civil es la obligacin que corresponde a una
persona de reparar el dao o perjuicio causado a otra, a los efectos de tratar
de colocar a la perjudicada en una situacin similar a la que se encontraba
con anterioridad de producirse el dao.

La responsabilidad jurdica civil puede asumir dos variantes

fundamentales, la responsabilidad contractual y la responsabilidad
extracontractual, tambin llamada aquilina. En igual sentido Ojeda
231
Rodrguez y Delgado Vergara, al abordar ambas variantes de la
responsabilidad jurdica civil consideran que el acto daoso puede darse
entre personas ligadas por una obligacin concreta y determinada al
incumplirse sta, en cuyo caso nos encontramos ante la responsabilidad
contractual, para la contratacin econmica se fundamentan los derechos
por los artculos del 37 al 41 del Decreto Ley No.15-78. Entre entidades
sin vnculo contractual alguno hasta el momento de producirse el evento
causante del dao, se fundamenta por los artculos del 81 al 88 del Cdigo
Civil, ambas legislaciones se complementan y en lo fundamental
garantizan al perjudicado la reparacin del dao material; la indemnizacin
de los perjuicios ocasionados y el pago de la sancin pecuniaria.

230
VALDS DAZ, Caridad. Derecho Civil. Parte General. Editorial Flix Varela, La Habana,
2001, p. 246.
231
OJEDA RODRGUEZ, Nancy de la Caridad y Delgado Vergara, Teresa, Teora General de
las Obligaciones. Comentario al Cdigo civil cubano. Editorial Flix Varela, La Habana, 2002,
p. 71.
377
Se han seguido dos criterios para establecer la responsabilidad, sea esta
contractual o extracontractual, los cuales son la responsabilidad subjetiva
y la responsabilidad objetiva. En la responsabilidad subjetiva el
presupuesto esencial es el dao causado y la negligencia inexcusable que
lo provoc, habiendo podido ser evitado por el causante. Segn el Derecho
Procesal la vctima del dao debe probar solamente la existencia de la
relacin jurdica entre las partes y el hecho que caus el dao, la parte
infractora deber correr con la carga de la prueba para demostrar, que no
fue por culpa imputable, con independencia del dolo o la culpa, lo
importante es la relacin causal entre el hecho y el dao causado por la
negligencia del actor, bien por la accin u omisin sobre el resultado que
haya provocado el dao moral o patrimonial.

El principio que rige nuestra legislacin econmica para determinar la

responsabilidad por el incumplimiento de la contratacin econmica, se
basa en el principio de la subjetividad jurdica, pues el artculo 40 del
decreto Ley No.15-78, plantea que slo se contrae responsabilidad material
cuando exista culpa imputable a la parte infractora; intencional o por
imprudencia.

La responsabilidad contractual es el resultado del incumplimiento de una

relacin jurdica previa entre sujetos y cuya finalidad es llevar a la vctima,
de manera ideal, a una posicin jurdica y econmica igual a aquella en que
se encontrara si lo estipulado entre dichos sujetos hubiese producido todos
sus efectos, o sea si los trminos del contrato se hubiesen cumplido, segn
lo acordado y previsto por las partes, de ah que el autor del dao responde
y queda en la obligacin de indemnizar o reparar los perjuicios causados a
la vctima.

378
El dao es el eje central del sistema de responsabilidad, puede tratarse de
un dao material o un dao moral .Es as que para Daz Pair el dao es la
diferencia entre la situacin de la vctima antes de sufrir el acto ilcito y la
que tiene despus.232 Para Ojeda Rodrguez, como dao debe considerarse
toda situacin desventajosa en que el acreedor se ve colocado como
consecuencia de la lesin de su derecho.233

Pero, visto el concepto de dao en sentido amplio, el trmino incluye tanto

el dao emergente como el lucro cesante, constituyendo estos los
elementos configurativos del dao contractual o extracontractual, que en el
caso del Derecho Empresarial se observa con marcada frecuencia en las
relaciones comerciales donde se observan conductas desleales o actos
ilcitos, en ambos casos a juicio de las profesoras Ojeda Rodrguez y
234
Delgado Vergara constituyen la disminucin de los valores
patrimoniales que el perjudicado tena en su haber, o sea, el efectivo dao
sufrido e incluye tambin, al decir de algunos autores la previsin de
efectos futuros de un dao presente. En virtud de estos argumentos,
consideramos que el dao emergente equivale a la prdida positivamente
sufrida en el patrimonio del acreedor, que ser ocasionado por el deudor
con el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligacin
contractual.

El lucro cesante, comprende los beneficios o ganancias dejados de percibir

por el acreedor como consecuencia de no cumplirse con la obligacin
dimanante del acuerdo entre las partes. En Derecho Empresarial es
fundamental, pues se trata de afectaciones al plan tcnico y econmico de

232
DAZ PAIR, Antonio. Teora General de las Obligaciones, Volumen II, Publicaciones y
Materiales educativos, Mxico DF, 1997, p.61.
233
OJEDA RODRGUEZ, Nancy, Delgado Vergara, Teresa. Teora general de las obligaciones.
Comentarios al Cdigo Civil cubano. Editorial Flix Varela, La Habana, 2002, Pg.141
379
la empresa. Un breve incumplimiento de la entrega de un producto, en
modo alguno puede considerarse que la afectacin nada ms llegue hasta la
falta del producto, resulta que por el faltante, o lo incompleto de la entrega
o la mala calidad o la avera, esos elementos repercuten en el proceso
productivo o en los servicios que aspiraba o pretenda cumplir la entidad
afectada, y es aqu lo ms importante. Si los neumticos no llegaron a la
empresa en la fecha indicada, ese incumplimiento puede ser la causa real y
efectiva del incumplimiento del plan de transportacin de la empresa, solo
por citar un ejemplo. En el caso extracontractual, el uso de una marca sin el
permiso o licencia por parte del titular para que sea comercializada por
otra entidad ajena, puede haber causado prdidas en las ventas de los
productos al titular, pues los puntos de compras de la referida mercancas
pueden haberlo hechos a la entidad fraudulenta en detrimento de la titular.
Bastara comprobar las entregas realizadas del producto y vendidas, con las
dejadas de vender por el titular segn su plan de entrega para que pudiera,
entre otras ser la prueba de las afectaciones econmicas, estamos ante un
clsico hecho de lucro cesante por conducta desleal, prevista y sancionada
por el artculo 742 del Decreto Ley No.241 sobre el Procedimiento
Econmico.235

Para el dao emergente no existen mayores problemas de prueba,

comparado con cualquiera de los otros hechos constitutivos de la demanda.
Para probar el lucro cesante, existe un problema aadido que resulta del
hecho, que tal dao es potencial, es decir, no se ha materializado, sino que
normalmente se debera materializar en el futuro. Esa dificultad se concreta

234
OJEDA RODRGUEZ, Nancy de la Caridad y Delgado Vergara, Teresa. Teora
General.ob.ci, p.75.
235
Artculo 742.-Las salas de lo Econmico conocen asimismo de los litigios de carcter
extracontractual que surjan con motivo de los daos y perjuicios originados a terceros en su
actividad econmica por persona jurdica o natural, cubana o extranjera, en ocasin del
desarrollo de su actividad productiva, comercial o de servicios en territorio nacional.

380
en la imposibilidad de llegar a conseguir el mismo grado de certeza en una
u otra prueba, pues como se ha estado analizando mientras en el dao
emergente es exigible la certeza, en el lucro cesante es preciso contentarse
con la probabilidad, siendo as que mientras el dao emergente se podr
exigir totalmente, el lucro cesante solo ser una cifra estimatoria, que como
prueba no deja de tener su carcter indubitable.

La responsabilidad material, por los resultados de la actividad econmica

representa un elemento muy importante del clculo econmico y un factor
esencial de la direccin de la economa. El artculo 37 del Decreto Ley
No.15-1978 define la responsabilidad material, planteando que incluye: la
reparacin del dao causado; la indemnizacin de los perjuicios
ocasionados y la sancin pecuniaria establecida en las condiciones
generales o especiales.

Por sancin pecuniaria se entiende la suma de dinero determinada en las

condiciones generales o especiales de contratacin, que la parte infractora
del contrato est obligada a pagar a la parte perjudicada en los casos de
incumplimiento total o parcial de sus obligaciones contractuales y demora
en el cumplimiento de la misma. De conformidad con nuestra legislacin,
la reparacin del dao y la indemnizacin de los perjuicios se compensan
con la sancin pecuniaria, por lo cual slo se resarcen en la cuanta no
cubierta por esta. Consideramos que esta concepcin compensatoria le
resta el sentido de sancin, pues si con su pago se resarcen los daos y
perjuicios no hay tal sancin. La obligacin de reparar el dao ocasionado
presupone la existencia de una relacin de causa y efecto entre el dao
causado y el hecho que la origina, por lo que slo es procedente la
reparacin de aquellos daos que constituyen una consecuencia de los
hechos que los producen y que obligan su reparacin.

381
Ciertamente para la parte afectada en ocasiones lo ms importante es el
cumplimiento del contrato, sucede que no siempre la reparacin del dao y
la indemnizacin de los perjuicios resuelven los intereses de la empresa,
ese sentido se deber pronunciar por el cumplimiento del contrato, aspecto
que deber constituir la pretensin constante en cada demanda.

Durante la dcada de los 80 hasta la extincin de la SAE, en ocasiones

algunos empresarios suministradores dejaban para el ltimo trimestre los
renglones que le eran ms difciles de entregar y de esa manera si no
podan cumplir, slo reparaban e indemnizaban los perjuicios, que en
ocasiones era muy difcil de probar, pagando as la sancin pecuniaria. Por
ello los compradores exigan en la etapa de concertacin plazos de entrega
en correspondencia a fechas lgicas y preferentemente en el primer
trimestre y as no permitir estrategias burdas para el cumplimiento de los
planes, que se extinguan al vencer el Plan para el ao fiscal, que
sustentaba al contrato econmico; es decir que al extinguirse el contrato se
extingua la responsabilidad material. Situacin esta perfeccionada con la
Resolucin No. 2253-05 del MEP, que declara al contrato econmico
vigente, en correspondencia a la voluntad de las partes.

El principio que rige nuestra legislacin para determinar la responsabilidad

por los incumplimientos, si bien no se expresa literalmente, el legislador
tcitamente se basa en el principio de la subjetividad jurdica, pues se
plantea que solo se contrae responsabilidad cuando exista culpa imputable
a la parte infractora, intencional o por imprudencia, por lo que debe
probarse que el inculpado es responsable, corriendo por supuesto el cargo
de la prueba a la parte infractora. En la contratacin econmica se basa en
el mismo principio que el Derecho Civil, en esa direccin la prueba o

382
argumento del incumplidor, estar a su cargo, pues es l quien debe probar
que no la afectacin a la contraparte, no fue el resultado de culpa.

La Resolucin No. 2253-05 del MEP, regula lo concerniente a la

responsabilidad por el incumplimiento del contrato, solo en los numerales
16 y 16.1 se expresa: las partes deben comunicarse de inmediato y
conforme con el principio de buena fe contractual, adoptar medidas
efectivas que tiendan a disminuir el efecto del incumplimiento. En el
contrato deben pactarse, las formas y procedimientos por los que las partes
pueden negociar y solucionar amigablemente sus controversias antes de
llegar a formular una reclamacin judicial.

Un aspecto que ha sido objeto de debate en la concepcin de las normas

para la contratacin econmica, es el de determinar a cual de los
principios estudiados debe responder la responsabilidad en las normas
236
para la contratacin econmica, se plantea por algunos tratadistas que
con el resultado del desarrollo econmico y cientfico tcnico, se
multiplican los riesgos existentes en la sociedad y en esta realidad resulta
necesario un sistema que se encamine no a castigar los comportamientos
negligentes o reprobables, sino a lograr que las vctimas sean resarcidas y
el dao reparado, es por ello que es importante la objetivacin de la
responsabilidad material, cuestin esta muy debatida en el Derecho
Procesal al determinar a quin debe corresponder la carga de la prueba por
el incumplimiento. Es un tema muy polmico y procesal, que no est entre
los objetivos de la presente obra.

383
V.14-La clusula compromisoria
Cuando se trata de redactar un contrato empresarial con una entidad
extranjera, la clusula compromisoria resulta de marcada importancia,
habida cuenta que en ella se plasmarn los intereses de las partes para la
solucin de un posible conflicto ante una corta de arbitraje comercial
internacional. Mucho se ha escrito sobre la redaccin de la clusula
237
compromisoria. Numerosos artculos analizan los componentes
esenciales de una clusula de arbitraje internacional, para concluir en
algunos casos, con la presentacin de una que sea capaz de solucionar casi
todos los problemas inherentes al arbitraje. Sin embargo, la puesta en
prctica de la mayor parte de dichas clusulas presenta un sinnmero de
dificultades debido a la naturaleza eminentemente consensual del arbitraje
y a los diversos requisitos de los que depende la validez de la clusula
compromisoria, que si se desea recurrir al arbitraje como mtodo de
solucin de conflictos la redaccin de dicha clusula es necesaria. Es
evidente que varias de las dificultades que con mayor frecuencia
complican y demoran el proceso arbitral y la posible ejecucin del laudo
pueden evitarse o reducirse gracias a una clusula de arbitraje bien
redactada.

Sin el nimo de ofrecer el mejor modelo, pues en materia de redaccin de

clusulas compromisorias existen variados criterios. Adems dejo claro de
que estos contenidos merecen un tratamiento diferenciado, pues si bien son
parte del Derecho sustantivo, su repercusin en el Derecho adjetivo, la
sita a mi modo de ver, ms bien a los asuntos referentes a la solucin de

236
VALDS DAZ, Caridad, Derecho Civil. Parte General. Ed. Flix Varela, La Habana, 2001,
p. 247.
237
CRAIG, PARK and PAULSSON, International Chamber of Commerce Arbitration, segunda
edicin (1990); Ulmer, Drafting the InternationalArbitration Clause, The International
Lawyer, Vol.20, N0 4 (1986); Redfern, Drafting the arbitration Clause/Forum selection,
discurso no publicado, pronunciado en el seminario del Instituto Nacional de la ABA sobre la
Solucin de Conflictos Comerciales Internrcionales (1987).
384
conflictos, es decir al Derecho procesal en el arbitraje internacional, que en
modo alguno es objetivo de esta obra. No obstante les presento a mi modo
de ver los elementos que considero no debe faltar al momento de redactar
una clusula compromisoria eficaz,238 se destaca en su campo de
aplicacin, dado por:
1- El lugar del arbitraje
2- El Derecho aplicable
3- La composicin del tribunal arbitral, fundamentalmente en el arbitraje
AD HOC o institucional.
4- El idioma del arbitraje
5- La renuncia a todas las posibilidades de recurso contra el laudo y la
forma de homologar el laudo.

V.15- La prescripcin de las acciones derivadas del incumplimiento del

contrato
Con el artculo 85 de las nuevas normas sobre la contratacin parece
indicar que se terminaran los plazos cortos y fatales para establecer
reclamaciones comerciales y accionar ante los rganos solucionadores de
conflictos contractuales, me refiero a las comisiones de los OACE y a la
Sala de lo Econmico de los Tribunales Provinciales Populares, que por
imperio de la ley estn obligados a considerar las Condiciones Generales y
Especiales para los contratos que colateralmente forman junto a las
Normas Bsicas para los Contratos Econmicos, que la Resolucin
No.2253, del MEP no ha derogado, me refiero a Decretos: Decreto No.53-
79; Decreto No.80-81; Decreto No. 87-81; Decreto No.88-81, sobre los
contratos de Suministros; Compraventa Especial de Productos
Agropecuarios; Transporte de Carga y los Decretos sobre el Proceso

238
CRAIG, PARK and PAULSSON , supra, cita (2), parte II, seccin 6.03, pg. 111.
385
Inversionistas No. 94-81; 95-81; 96-81 y 97-81 entre otros, que
pertenecen a la generacin del Sistema de Direccin de la Economa con
un mtodo altamente centralizado.

Ciertamente si bien el mercado es una actividad dinmica, la situacin de

la economa nacional en la actualidad, no justifica los cortos trminos que
se requeran cuando fueron dictadas a principios finales de la dcada de los
ochenta, las vetustas Condiciones Generales y Especiales para la
Contratacin Econmica. Ciertamente y para ser justo, cumplieron su rol
histrico. De esta forma se perfila que ell plazo general de prescripcin para
las acciones derivadas del incumplimiento del contrato es de un ao, si no
se dispone otro plazo en la legislacin con respecto al tipo de contrato. El
plazo de prescripcin comienza a transcurrir desde que la accin pudo ser
ejercitada y no puede ser cambiado por voluntad de las partes, salvo los
casos previstos en ley.

386
BIBLIOGRAFA
Bejerano, Jess A. Revista de Economa Institucional: El anlisis
econmico del Derecho. Comentarios sobre textos bsicos, Colombia,
2009. Casa de las Mandolinas, Colombia, 2009. Cobo Roura, Narciso A y
Odriozola Guitart, Yohana. Los contratos econmicos. Una visin desde la
actualidad. Temas de Derecho Econmico, primera edicin. Editorial Flix
Varela, la Habana, 2007. Colectivo de Autores. Temas de Derecho
Mercantil. Segunda parte. Editorial Flix Varela, Ciudad de la Habana,
2005. Diez Picazo, Luis y Guillon Antonio. Sistema de Derecho Civil,
volumen II, sexta edicin. Editorial Tecnos S.A, 1992. Diez Picazo, Luis.
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen I, quinta edicin.
Editorial Civitas, Madrid, 1996. Fernndez de la Gngara, Luis y Calvo
Caravaca, Alfonso Luis. Derecho Mercantil Internacional, segunda
edicin. Editorial Tecnos S.A, 1995. Garca Cuza, Juan Emigdio.
Fundamentos de Derecho Econmico Tomo II Editorial MES 1988.
Guerrero Lebrn, Mara de Jess, Los crditos documentarios, los bancos
intermediarios, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A., Madrid,
Barcelona, 2001. Jimnez Uruea, J. Ignacio. Revista Compras y
Existencia No 133. La subcontratacin en Espaa, julio- agosto, 2004.
Llano Snchez, Mnica. Responsabilidad empresarial en los contratos y
subcontratos. Editorial la Ley Actualidad S.A, Madrid, Espaa. Mesa
Tejeda, Natacha T. Temas de Derecho Mercantil Cubano, segunda edicin.
Editorial Flix Varela, la Habana, 2006. Ojeda Rodrguez, Nancy de la
Caridad y Delgado Vergara, Teresa. Teora General de las Obligaciones:
Comentarios al Cdigo Civil Cubano. Editorial Flix Varela, Ciudad de la
Habana, 2005. Ojeda Rodrguez, Nancy. La modificacin convencional del
contrato, Teora General del Contrato, tomo I, primera edicin. Editorial
Flix Varela, la Habana 2006. Prez Gallardo, Leonardo B. Revista
Cubana de Derecho No 30: Breves notas sobre el Cdigo Civil Cubano a

387
propsito de los 20 aos de su promulgacin. Especial referencia al
Derecho de Obligaciones y Contratos, julio- diciembre, 2007. Valds Daz,
Caridad del Carmen. Compendio de Derecho Civil. Editorial Flix Varela,
la Habana, Cuba.2004. Valds Daz, Caridad del Carmen. Derecho Civil.
Parte General, primera edicin. Editorial Flix Varela, la Habana, 2000.
Vicente Chuli, Francisco. Compendio Crtico de Derecho Mercantil-
Contratos, II tomo, segunda edicin. Editorial Bosch, Barcelona, Espaa,
1986.

LEGISLACIN CONSULTADA
Ley No 59 de julio de 1987 Cdigo Civil Cubano. Decreto Ley No. 15 de
julio de 1978 Normas bsicas para los contratos econmicos. Decreto Ley
No. 42 de 24 de mayo de 1979 Reglamento General de la Empresa Estatal.
Decreto Ley No. 187 de 1998 Bases Generales del Perfeccionamiento
Empresarial. Decreto Ley No.241-06, sobre El Procedimiento Econmico.
Resolucin No. 2253 del 2005 Indicaciones para la contratacin
econmica. Resolucin No.245 del 2008 Normas bancarias para los cobros
y pagos del Banco Central de Cuba. Las Reglas y Usos Uniformes
Relativos a los Crditos Documentarios de la Cmara Internacional de
Comercio. RRUU 600. Cmara de Comercio Internacional. Repblica de
Cuba. Boletn No.6 La Habana. 2010.

388
CAPTULO VI. SOLUCIN DE CONFLICTOS ECONMICOS Y
MERCANTILES

Objetivos Generales:
- Caracterizar la conflictividad empresarial y las vas para solucionar
los conflictos econmicos y mercantiles.

- Identificar las distintas vas para solucionar los conflictos

econmicos y los avances observados en la legislacin cubana.

VI.1- La conflictividad empresarial. Evolucin y desarrollo un reto

social
Los conflictos son inherentes a los asuntos empresariales y estn
potencialmente presentes en los negocios y en las aventuras mercantiles.
An y cuando no se trata de empezar una relacin comercial pensando en
las dificultades o en los incumplimientos de las obligaciones de algunas de
las partes, ciertamente pueden existir por una u otra causa, incluso
afectaciones eventuales e involuntarias, que finalmente se convierten en
discrepancias. Es decir que detrs de toda relacin jurdica econmica,
posteriormente pueden ir apareciendo por el camino algunos
inconvenientes, que pueden desencadenar en un litigio, y una vez que esto
ocurre es un asunto que debe ser tratado adecuadamente, es por ello la
importancia de la seleccin del mtodo a emplear para encausar la solucin
del problema, pues no todas las controversias merecen igual tratamiento.

No es casual el hecho de que en nuestras relaciones empresariales se le

haya dado prioridad al proceso judicial, como heredero del procedimiento
del arbitraje estatal extinguido primero por el Decreto Ley No.129-91 y
perfeccionado posteriormente por el virtuoso Decreto Ley No.241-07. La

389
va judicial resulta el trmite casi natural para la solucin de los conflictos
de todos los tipos, especialmente econmico, las razones son evidentes y
responden sin lugar a duda a su eficacia y celeridad, que lo ha convertido
en un camino confiable, al amparo del poder estatal que les garantiza a los
agentes del Derecho Econmico que operan en el mercado cubano, una
eficiente proteccin a travs de varios tipos de procedimientos,
especialmente el ordinario y el ejecutivo, que resultan trmites muy seguro
y sin grietas, al menos es mi opinin, a partir de evidencias cientficas que
demuestran en la practica la celeridad y viabilidad de la va judicial, ante la
alta radicacin de expedientes y las soluciones de sus asuntos. Sin embargo
si observamos un poco ms detenidamente nos damos cuenta que esta va
debe ir cediendo espacios a otras formas alternativas, dada por las
necesidades y expectativas de una sociedad que empresarialmente crece
cada vez a un ritmo ms acelerado, lo cual no ha ocurrido
proporcionalmente al desarrollo tecnolgico de nuestro sistema judicial,
que cada da tiene que enfrentar mayor cantidad de demandas con casos de
diversa naturaleza y complejidad.

Por otra parte el acceso a la educacin e instruccin jurdica que poseen

nuestros operadores del derecho, an con sus deficiencias y carencias,
nuestro sistema de capacitacin profesional les permite disponer de mayor
cultura y mejor preparacin para enfrentar con exigencia la calidad de la
atencin y respuesta de sus conflictos empresariales, no solo por la va de
los servicios pblicos que brindan los Tribunales Populares, sino a travs
de otras vas alternativas no judiciales.

Cada vez con mayor frecuencia, el enfoque de los conflictos y su solucin

van girando hasta centrarse en respuestas pacficas que eviten la tensin de
un proceso judicial y que vayan encaminadas no a la ruptura sino al

390
fortalecimiento de las relaciones entre los empresarios que por una mala
eleccin del mtodo, podran convertirse en contrincantes de una batalla
econmica en la que ninguna de las partes, en ocasiones estn seguro de
salir ileso y an saliendo victorioso con una sentencia favorable, pierde
entonces un buen cliente.

La sociedad moderna a pesar de haber superado en parte las guerras entre

las diferentes naciones, algunos hombres de negocios continan
contaminados por ideologas contenciosas y acostumbrados a ver a la otra
parte como un adversario, y por tanto buscan mtodos que resuelvan el
conflicto en un esquema de adversidad, como la violencia o el juicio. Pero
estamos en un momento donde el mundo necesita nuevas soluciones,
nuevas formas de hacer las cosas pues es evidente que la forma en que las
realizamos actualmente no es, por mucho, la ms eficiente. Estamos
demasiado habituados, tanto los empresarios como los operadores del
derecho, quienes tenemos en este sentido la responsabilidad de guiar a
nuestras entidades por el camino que les aporte mayores beneficios, a
recurrir al uso de la violencia en cualquiera de sus manifestaciones, desde
las ms abruptas hasta las ms sutiles, esperando que un juez, defina quien
tiene la razn y quien no la tiene. Hemos olvidado el dialogo, la
conversacin, la persuasin y la cooperacin para buscar soluciones que
satisfagan los intereses de ambas partes en la medida de lo posible. Por
contradictorio que parezca en un conflicto negocial no siempre tiene que
haber un ganador y un perdedor.

Por esta razn, podemos afirmar que aunque hoy contamos con algunos
avances en temas de negociacin, conciliacin y mediacin, todava
resultan escasa y poco divulgada estas vas alternativas para solucionar
conflictos empresariales en nuestro pas. La realidad cubana actual, exige

391
cada da ms, respuestas que estn acorde con la creciente complejidad
conflictual y con el acrecimiento cualitativo y cuantitativo de los procesos
por conflictos econmico y mercantiles que aumentan cada da en nuestro
pas, y les corresponde a los operadores del derecho utilizar las vas ms
factibles para resolver sus diferendos.

V.2- Los mtodos autocompositivos para la solucin de los conflictos

empresariales
En los ltimos tiempos, se ha puesto muy de moda la expresin Medios
Alternativos para la Solucin de Conflictos (MASC). La palabra medio,
procede de la voz latina medius, que significa algo que puede servir para
determinado fin; la palabra alternativa procede de la voz latina alternatus
que significa opcin entre dos o ms cosas. Accin o Derecho que tiene
cualquier persona o comunidad para ejecutar alguna cosa o gozar de ella
alternando con otra. De esto se desprende que se trata de los procesos
alternativos al proceso judicial, disponibles para la resolucin de
conflictos, en los cuales, ms que imponer una solucin, se permite a las
partes crear su propia solucin.

Etimolgicamente, la palabra conflicto viene de la voz latina conflictus

que deriva del verbo confluyere (combatir, luchar, pelear, etc.). Se puede
definir como una circunstancia en la cual dos o ms personas perciben
tener intereses mutuamente incompatibles, ya sea total o parcial,
contrapuestos y excluyentes, generando un contexto confortativo de
permanente oposicin.

El conflicto debe ser visto como un desafo, como un proceso en la cual se

alcanza nuevas posiciones para lograr las necesidades y objetivos. Nos
permite hacer las cosas de una manera diferente en el futuro, superar

392
nuestras relaciones personales y con los dems, debiendo considerarse
desde un punto de vista constructivo como el resultado de diversidad de
perspectivas. Una situacin conflictual bien canalizada genera energa
creativa, tiende a mejorar la situacin preexistente, abre oportunidad al
desarrollo, permite fortalecer los vnculos y contribuye a perfeccionar la
relacin.

Con el surgimiento y evolucin de los Estados, se otorg la facultad o

poder a un tercero, con autoridad de imperio, destacndose entre ellos, el
Seor, el Rey, el Monarca, el Csar, a quienes se le atribuan la resolucin
de los conflictos, entre sus sbditos.239 Posteriormente con el
advenimiento de la Revolucin Francesa, se produce un hecho de capital
importancia en trminos evolutivos para la concepcin de la justicia, ello
es la separacin de las funciones del Estado, donde se entrega esta
autoridad, a un ente distinto e independiente del que sustenta la
Administracin, la divisin de los poderes en ejecutivo, legislativo y
judicial, permiti que la figura de este Poder Judicial, se encargara en
consecuencia, de resolver los conflictos en base a leyes que genera otro
poder del Estado, el legislativo.

En el actual contexto de un mundo globalizado, caracterizados por

mltiples y contrapuestos intereses, por la escasez creciente de los
recursos, por una distribucin desigual de los mismos, por demandas de
respuestas rpidas de las personas para satisfacer sus necesidades bsicas,
la resolucin judicial de los conflictos, se hace insuficiente, para satisfacer
las diversas demandas planteadas por el ser humano. En este contexto
cobra relevancia el concepto de mtodos de resolucin alternativa de
conflictos en general. Los mtodos de resolucin alternativos como la

393
mediacin y la conciliacin, se fundamentan en un cambio de actitud de
los hombres frente a un conflicto, es decir, del traspaso evolutivo desde
una actitud de competencia a una actitud de colaboracin y cooperacin.
Como pudimos apreciar, la aplicacin de estas tcnicas basadas en el
dilogo y la colaboracin, que para nuestra cultura occidental pareciera
reciente, ha sido conocida por las culturas orientales desde hace miles de
240
aos, ya en la poca de Confucio en la China, se propiciaba una
filosofa fundada en el entendimiento entre las personas, que permiti por
ejemplo que la Revolucin Cultural liderada por Mao Tse Tung, en 1949,
haya institucionalizado a travs de los Comits Populares de Conciliacin,
que grupos de vecinos se organizaran voluntariamente para buscar
frmulas de entendimiento en caso de conflictos entre los habitantes del
sector. As mismo en Japn, es una prctica muy comn el que los vecinos
recurran al lder de la poblacin para que los ayude a resolver los
conflictos. En el continente Africano por su parte, hay pueblos que
acostumbran a reunir una asamblea o junta de vecinos para resolver sus
desavenencias.

En el mundo religioso Sacerdotes, Rabinos, Ministros o Pastores han

desempeado durante siglos un destacado papel en la resolucin de
conflictos entre los miembros de sus respectivas comunidades cristianas. Y
estos son solo algunos ejemplos de que tanto la mediacin como la
conciliacin y otros medios de solucin de conflictos han estado a nuestro
alrededor desde hace ya varios siglos mientras las civilizadas personas que
somos seguimos recurriendo a mtodos arcaicos, violentos y complejos.

239
GARCIA CUZA, Juan Emigdio. Fundamentos de Derecho Econmico Tomo II Editorial
MES 1988. pg.94
394
V.2.1-La naturaleza jurdica de los medios alternativos para la
solucin de los conflictos econmicos
Es un criterio bastante unnime en la doctrina que los medios de solucin
de conflictos carecen de naturaleza jurdica.241 Ahora bien, podra
argumentarse y sostenerse que la naturaleza jurdica de la mediacin, la
conciliacin, etc., siguen la suerte propia de las relaciones jurdicas
bilaterales, consensuales, y que por lo tanto le es comn a todas ellas una
naturaleza contractual, sin embargo, la naturaleza jurdica que importa
determinar no es la del instrumento, acto o negocio jurdico que viabiliza
la celebracin de uno de estos medios, la cual es obvia, sino la del
conflicto de intereses que se suscita u origina en el plano de la realidad
social y que se proyecta de modo bilateral entre las partes, pero a
diferencia del proceso judicial, no se hace el debate frente a un juez, sino
que las partes ponen o deponen la solucin o resolucin de sus diferencias
en el dilogo civilizado, pacfico y metdico en el cual impera la fuerza de
la razn y no la razn de la fuerza.

Otro criterio bastante difundido en la doctrina los denota como

equivalentes jurisdiccionales, sin embargo, los que defienden la tesis antes
expuesta de la carencia de naturaleza jurdica argumentan que el concepto
de "equivalente jurisdiccional" est ausente de todo sustento cientfico
pues no puede ser, desde el punto de vista lgico, histrico, ideolgico y
filosfico, que exista equivalente alguno al proceso que se connota, de
modo exclusivo, en el mbito de la jurisdiccin. El propio Alvarado

240
CASTANEDO ABAY, Armando. Mediacin. Una alternativa para la solucin de conflictos.
Colegio Nacional de Ciencias jurdicas y Sociales. Hermosillo, Sonora, Mxico. 2001.
241
ALVARADO VELLOSO, respecto al proceso "...para explicar la esencia de la serie lgica y
consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre s por la autoridad, que se utiliza como
medio pacfico de debate dialctico entre dos partes antagnicas ante un tercero que es
imparcial e independiente, no se precisa buscar su encuadramiento en otra figura del Derecho
en razn de que es un fenmeno nico en el mundo jurdico y, por ende, inconfundible por
irrepetible.
395
Velloso, se plantea serias preocupaciones en torno a la connotacin pblica
del arbitraje y su ambivalencia jurisdiccional.

La doctrina internacional sostiene que estos medios, formas o mtodos de

solucin o resolucin de controversias son equivalentes del proceso,
fundamentalmente, en el procedimiento civil, aunque para algunos
tratadistas, lo ubican tambin en el proceso pblico. En definitiva son
medios que sirven de auxilio a la justicia, bien privada o pblica,
ciertamente estos medios son representativos de las vas auto-compositiva
y auto-defensiva. En nuestra opinin, como hemos tratado en prrafos
anteriores, consideramos que se tratan de medios sui generis que eligen las
partes en conflicto para dar una solucin ms efectiva y ms acorde con el
caso en cuestin.

V.2.2- La mediacin y la conciliacin

La negociacin o transaccin, existi desde que el hombre apareci en la
tierra, por lo que la mediacin y la conciliacin tambin son bastante
antiguos, la mitologa griega nos informa de un dios mediador Hermes
para solucionar entuertos olmpicos y la cultura Yoruba trada a Cuba por
los esclavos africanos y posteriormente practicada por nuestro mambises,
nos informa de un orisha mediador dedicado a la justicia y a la sabidura
Abtala. Los consejos de ancianos arbitraban desde tiempos
inmemoriales. Leyendo a nuestro Julio Fernndez Bult, al tratar el
Derecho Procesal en Roma, se refiere que en la comunidad primitiva,
sin Estado y sin Derecho, los hombres cuidaban colectivamente del
cumplimiento de las normas sociales, y por tanto, la defensa de esas
242
normas constituy una responsabilidad solidaria de todo el grupo.
Por tanto en ese orden de ideas la mediacin y la conciliacin debieron ser

396
la forma originaria de solucionar los conflictos, antes de haber aparecido la
figura del magistrado.

Ciertamente el estudio sistemtico y su difusin de la mediacin la

conciliacin es bastante reciente, y se inicia en la dcada de los 70 en los
Estados Unidos de Norteamrica con el propsito de que la sociedad tenga
nuevas formas que permitan, en primer lugar, su posibilidad de acceso a la
justicia, y en segundo lugar, que el servicio de justicia que obtenga la
poblacin sea ms eficiente, es decir, ms objetivo, ms rpido, menos
costoso y ms dignificante, permitiendo a las personas ejercer su derecho a
definir sus propias soluciones, mediante el empleo de una gama variada de
procedimientos, reservando al proceso judicial, como ltimo recurso,
cuando se agotan otras posibilidades.

VI.2.2.1- La mediacin
La palabra mediacin, proviene del latn mediare, que significa
interponerse. La mediacin es un proceso no competitivo para resolver
conflictos de forma voluntaria y extrajudicial, es un procedimiento a travs
del cual, las personas que estn dentro de una disputa, ayudadas por un
tercero imparcial (mediador), disean en forma cooperativa un acuerdo
mutuamente satisfactorio. Este ha devenido en uno de los medios
alternativos para la solucin de conflictos de todo tipo, pero ha sido en
materia mercantil donde su eficacia ha sido ms palpable.

La mediacin permite resolver cuestiones sin recurrir a la violencia o a la

demanda judicial, pues le son inherentes algunos principios y
caractersticas que la hacen muy efectiva en este sentido. En nuestro
ordenamiento para la solucin de conflictos, existe como un procedimiento

242
FERNADEZ BULT. Julio, CARRERA CUEVAS, Delio y YANEZ, Rosa Mara. Manual
397
voluntario,243 no obligatorio, controlado por las partes que adoptan un
papel activo en el proceso porque son responsables del resultado y tienen
el control sobre el mismo. Si el proceso funciona y es adecuado para las
partes, este continuar, pero si los implicados ven que no es lo ms
adecuado para ellos, pueden marcharse en cualquier momento sin ningn
tipo de consecuencias. Las partes pueden guiarse asimismo por sus
intereses comerciales y pueden decidir libremente el resultado
considerando el futuro de su relacin comercial y no nicamente su
conducta previa.

Cuando las partes tienen en cuenta sus intereses y entablan un dilogo, la

mediacin suele traducirse en un acuerdo que crea ms valor que el que se
habra creado sino hubiese surgido la controversia en cuestin. Otra de las
virtudes de este tipo de proceso es su confidencialidad. En una mediacin,
no se puede obligar a las partes a divulgar informacin que deseen
mantener confidencial. La confidencialidad del proceso es esencial para
cuidar a los involucrados, su tiempo y su prestigio. En virtud de esto, nada
de lo que se discute durante el encuentro puede ser usado como prueba en
un juicio o en un arbitraje futuro. Tampoco el mediador puede ser llamado
a dar testimonio. Lo anterior invita a la discusin abierta y a que todos los
involucrados se esfuercen por lograr un acuerdo que contemple sus
necesidades individuales.

Por otra parte se trata de un proceso rpido, que en pocas horas puede
ayudar a desarrollar una frmula adecuada para resolver el conflicto. Se
pone especial nfasis en el futuro de la relacin y se trabaja arduamente
para que las partes obtengan la tranquilidad necesaria para garantizar la
efectividad del acuerdo. Es un proceso econmico en tiempo, energas y

de Derecho Romano. Editorial Flix Varela. La Habana, 2006. pg..85

398
dinero, ya que en pocas sesiones se resuelven la mayora de los casos, a
veces en una sola sesin.

La mediacin es una herramienta de incalculable valor para desentraar los

puntos de vista equivocados no siempre de mala fe, pues la negligencia la
impericia, la escasez de buenos hbitos en las costumbres mercantiles
tambin pueden ocasionar diferendos que slo basta con hacer reconocer
los errores de una forma amigable y reparar los daos y perjuicios de
manera justa y sin sanciones desmedidas, capaz de que la parte culpable
logre sensibilizar su deber de reparar el dao cometido, sin guardar
rencores al entonces perjudicado.

Una de las caractersticas fundamentales y que definen a la mediacin

como proceso es la presencia de un tercero imparcial que actuara como
viabilizador del dilogo entre las partes. Estamos hablando del mediador.
El mediador puede ser un individuo, un grupo de individuos, o una
institucin. Las partes escogen al mediador. Este debe ser neutral, no debe
hacer juicios, ni tomar decisiones vinculantes para las partes. Es
nicamente un facilitador y acta para ayudar a las partes a llegar a un
acuerdo consensual; puede usar la persuasin y mejorar la comunicacin.

El mediador es un tercero neutral entrenado para brindar asistencia a las

partes en el proceso de bsqueda de soluciones aceptables y satisfactorias
para ambas. Su desempeo se basa primordialmente en escuchar
atentamente a los disputantes e incentivarlos hacia un dilogo franco, de
exploracin honesta de posibilidades para un acuerdo mutuo. Como
condicin previa, debe informar a las partes en la reunin inicial cules son
las caractersticas del proceso de mediacin y las reglas de juego a que

243
Resolucin 13 del 2007 de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional artculo 1.
399
debern atenerse en caso de optar por esta tcnica alternativa de resolucin
de conflictos. Lograr un acuerdo consensuado dentro del clima creado y
mantenido es el otro objetivo, cuyo lmite en acercar a las partes llega hasta
donde la voluntad negociadora de ellas lo permita.

La labor que este individuo desarrollar en pos del entendimiento y el

dilogo entre las partes, exigen de l determinadas cualidades
profesionales, de carcter intelectual con la debida creatividad, habilidades
tcnicas, valores morales y sobre todo, flexibilidad, imparcialidad,
integridad y objetividad. El mediador debe ser muy prudente al efectuar
sus manifestaciones sobre la problemtica del asunto, pues su posicin
entre las partes le obliga a asumir en forma responsable y honesta los
efectos que surgirn de su intervencin, sugerencias o recomendaciones.

Por otro lado no puede estar comprometido con ninguna de las partes, ni
siquiera con la consecucin de un determinado tipo de acuerdo. Esto le
posibilita una mayor movilidad dado que est en ptimas condiciones para
facilitar que los actores exploren posibles y viables acuerdos. El mediador
como facilitador, debe sugerirles el asesoramiento letrado en caso de ser
necesario el consejo y la perspectiva legal. Este principio tambin es
aplicable aun en los supuestos en que un abogado acte en calidad de
mediador. Su rol como mediador es excluyente de otras aptitudes o
certificaciones profesionales que tuviera y no puede ejercerlas al momento
de mediar.

El mediador induce a las partes a identificar los puntos de la controversia.

De all que hacemos nuestro el criterio del profesor Alvarado Velloso,
cuando seala que el amigable componedor no propone solucin alguna; el
mediador asume la direccin de las tratativas y hace proposiciones que las

400
partes tienen plena libertad para aceptar o rechazar, y la decisin del
tercero se impone por resolver definitivamente el conflicto, dado que las
partes se han comprometido en forma previa a acatarla.

El xito de la mediacin depende en gran parte de la certeza que tengan las

partes sobre la privacidad con que ha de conducirse el proceso. El
mediador est obligado a guardar secreto acerca de las manifestaciones,
documentos e informes obtenidos durante el desempeo de su funcin.
Este deber de confidencialidad le es debido a las partes entre s y tambin
respecto de terceros. Slo en el supuesto de que aqullas lo autorizaren
podr revelar las situaciones que haya conocido en la mediacin.

Es criterio de algunos autores que la profesin de abogado, por su esencia

litigiosa es incompatible con la de mediador, sin embargo resulta necesario
romper con esos patrones y prejuicios, y abrirse al entendimiento, que si
bien el desempeo del abogado, por su naturaleza representativa no debe
actuar en estos asuntos, no significa en modo alguno, que el profesional
del Derecho, sin lugar a dudas por sus conocimientos tcnicos y otras
actitudes que le son propias, sern de gran ayuda para encaminar el dilogo
entre ambas partes. Adems, es sin dudas el profesional que ms conoce lo
engorroso y daino de otros posibles medios de solucin.

Las etapas de la mediacin consisten en intervenciones generales como: la

interiorizacin de la disputa y dentro de ella la evaluacin de datos; el
anlisis del conflicto y sus peculiaridades (societario; cobro de pesos;
incumplimiento de obligaciones); la identificacin de las partes de
competencia en el problema, determinando las posiciones que sostienen las
partes y detectando el camino para atravesarlas y llegar a los intereses.
Independientemente de los aspectos generales, existen tres escuelas

401
fundamentales que diferencian los alcances y manifestaciones del proceso
de mediacin. En primer lugar, se debe mencionar el modelo sostenido por
Harvard, donde se trabaja con una comunicacin lineal, con preguntas
abiertas y flexibles. Segn este mtodo lo ms adecuado es ventilar los
conflictos para que las partes dejen lo ocurrido en el pasado y afloren
puntos de concordancia entre ambos.

Otro de los mtodos es el transformativo desarrollado por Butch y Folber.

Los seguidores de esta escuela trabajan en base a modificar la relacin
entre las partes por lo tanto se pone menos inters en la obtencin del
acuerdo aunque este sigue siendo el objetivo final, pero es visto como una
consecuencia de la nueva situacin a que lleguen las partes.

Por ltimo hay que mencionar el modelo expuesto por Sara Cobb
conocido tambin como Modelo Circular Narrativo el cual plantea una
diferencia de conceptos entre conflicto y disputa, entendiendo este ltimo
como la situacin se hace inmanejable para las partes y las ponen al
conocimiento de un tercero en este sentido la mediacin no se encamina
hacia el conflicto sino a la disputa.

VI.2.2.2.- La conciliacin
Etimolgicamente, la voz conciliacin proviene del latn "conciliare", que
significa componer y ajustar los nimos de los que estn opuestos entre s,
ponerlos en paz. Cuando las partes recurren a un tercero neutral, quien
adems de convocar a las partes y facilitar el reinicio del dilogo, puede,
de considerarlo necesario, hacer sugerencias de alternativas de solucin
para que sean evaluadas por las partes y de ser el caso, acordadas
libremente. Las propuestas del conciliador, son slo propuestas y por tanto
las partes pueden no aceptarlas. La decisin est en las partes.

402
La conciliacin es otro mecanismo alternativo de solucin de conflictos,
que en estos tiempos va adquiriendo ms importancia que hace veinte
aos. Se trata de una especie de negociacin asistida con la presencia de un
tercero imparcial que conduce la conciliacin y puede, a diferencia del
mediador, proponer alternativas de solucin.

La doctrina ha hablado muy poco respecto a este medio de solucin de

conflictos y sus modalidades. Segn algunos autores podemos hacer una
diferenciacin entre la conciliacin judicial y extrajudicial, entendiendo
por la primera aquella que se realiza en el interior de un proceso judicial y
puede tener lugar antes o despus de iniciado el proceso. Es la facultad que
tiene el juez y las partes de resolver el conflicto arreglando los intereses
contrapuestos de las partes en cualquier etapa del proceso judicial. En
algunos pases de Amrica Latina es obligatoria. Las partes pueden
rechazar la decisin o frmula conciliatoria. En Cuba fue utilizada por el
procedimiento del Sistema de Arbitraje Estatal, derogado por el Decreto
Ley No.241-07, para el procedimiento econmico, que tambin trata con
detenimiento la formula conciliatoria, que trataremos ms adelante.

La conciliacin extrajudicial es la que se realiza fuera de un proceso

judicial. Es un camino previo al proceso judicial y tambin implica la
participacin de un conciliador, las partes y sus representantes. Los
conciliadores pueden ser funcionarios de la administracin pblica, juristas
y otros profesionales ciertas habilidades. El conciliador es escogido por
las partes, y el objetivo es evitar un proceso judicial.

El acto de conciliacin, implica una intensa persuasin por parte del

conciliador, esto es manejar todas las herramientas conciliadoras y
permitidas por la ley. El resultado de la conciliacin es meramente privado

403
y confidencial. Las partes pueden rechazar la decisin o frmula
conciliatoria. En algunos pases de Latinoamrica la conciliacin extra-
proceso tambin es un requisito previo a ciertos procesos judiciales.

La conciliacin es un proceso consensual, en el que las partes adoptan libre

y voluntariamente sus acuerdos, bajo el principio de la autonoma de la
voluntad. Las partes deben participar libremente en la audiencia de
conciliacin y tienen la facultad de elegir al conciliador facultado en la
materia a conciliar. Es un procedimiento flexible e informal, lo cual hace
que se desarrolle en forma gil y en un clima de confianza, respetando
ciertas normas de conductas establecidas por el conciliador y supone que
slo las partes directamente involucradas en el conflicto, adems del
conciliador, podrn participar en la audiencia de conciliacin. Sin
embargo, existe la posibilidad de que las partes concurran acompaadas
por personas de su confianza, sean letradas o no, quedando en facultad del
conciliador y de las partes aceptar la presencia de stos ltimos. Toda
informacin expuesta ante el conciliador y las mismas partes se mantendr
en absoluta reserva.

La conciliacin se sustentar en todo momento sobre la base de principios,

tales como: la equidad, el acuerdo conciliatorio debe ser sentido como
justo por las partes; la neutralidad, supone la no existencia de vnculo
alguno entre el conciliador y una de las partes que solicita sus servicios; la
imparcialidad, exige que el conciliador debe mantener una postura libre sin
perjuicios o favoritismos a travs de acciones o palabras; confidencialidad,
pues el conciliador y las partes debern guardar absoluta reserva de lo
sostenido en la audiencia de conciliacin, salvo conocimiento de la
realizacin de un delito, en cuyo caso se deber poner en conocimiento de

404
la autoridad competente. Tambin se debe regir por principios ticos como
la veracidad y la buena fe

VI.2.2.3- La mediacin y la conciliacin en el Derecho Comparado

En la Argentina, la Ley de Mediacin de 1994 ha instaurado como
obligatoria la mediacin previa a la proposicin de la demanda. Esto ha
provocado el surgimiento de centros oficiales y particulares de mediacin
y conciliacin. Respecto de esta ley no se ha cuestionado la obligatoriedad
de la mediacin, sino el hecho de que el responsable en el mbito nacional
es un rgano del Poder Ejecutivo, el Ministerio de Justicia, y no el Poder
Judicial.

En los Estados Unidos, los Estados de Texas y Arizona tienen ya una

relevante actividad en la mediacin y conciliacin. En Texas se organiza,
en cada condado, la llamada "semana de la conciliacin", donde se ofertan
al pblico servicios de medios alternativos mediante una amplia difusin.
En Arizona existe gran experiencia en mediacin familiar y comunitaria.
Por otra parte, en el Estado de Nueva York se utiliza la conciliacin ante
juez en materia de asuntos de arrendamiento. Existe en toda la unin
americana una tendencia de los jueces a fomentar los arreglos entre las
partes. Resulta interesante la institucin llamada plea bargain, mediante la
cual los inculpados negocian declaraciones de culpabilidad a cambio de
que los fiscales pidan condenas menores, sujetando al juez del caso al
convenio entre ellos. En materia civil, cada vez ms los jueces intentan la
conciliacin en la fase llamada pre trial.

En la Repblica del Per, la creacin de centros piloto de conciliacin, con

el apoyo del Banco Mundial, ha sido utilizada como una medida de acercar
la justicia a los grupos marginados, principalmente indgenas. En el caso

405
del Japn, desde hace tiempo existen juntas de conciliacin, integradas con
dos particulares y un juez, que escuchan a las partes del litigio y les
sugieren una solucin.

En la Repblica Popular China, ha tenido un gran desarrollo en cuanto a la

mediacin comunitaria, utilizando particulares que, despus de realizar sus
labores cotidianas, se dedican a atender problemas de su barrio, incluyendo
desde disputas entre vecinos hasta conflictos familiares. En cuanto a las
causas civiles, los tribunales intentan la mediacin en la mayora de los
casos.

En la Repblica de los Estados Unidos de Mxico, se ha dejando a un lado

los documentos histricos que mencionan a la conciliacin y la mediacin,
podemos sealar como una experiencia reciente la del Estado de Quintana
Roo, que mediante una reforma legal, que abarc desde su constitucin
hasta la creacin de nuevos cuerpos normativos, instaur en el ao de 1997
centros de asistencia jurdica, donde se prestan servicios de mediacin y
conciliacin, que operan hasta la fecha; otra experiencia interesante es la
del Centro de Mediacin Municipal de San Pedro Garza Garca, en Nuevo
Len. En Quertaro funciona el Centro de Mediacin del Tribunal Superior
de Justicia desde septiembre de 1999; y a principios del ao en curso el
Ayuntamiento de Corregidora abri un centro de mediacin municipal.

El hecho de que vivamos en sociedad presupone una continua interaccin

entre los diferentes agentes econmicos, quienes tienen distintas
percepciones de la realidad objetiva en que se desenvuelven. La existencia
de diversas percepciones origina conflictos entre estos agentes que deben
ser resueltos de forma eficiente, reduciendo costos y previniendo la
aparicin de nuevos conflictos. Con el nimo de alcanzar el objetivo antes

406
indicado el sistema jurdico ha incorporado ciertos medios cuyo propsito
es solucionar los conflictos sin generar mayores antagonismos entre las
partes. Entre estos medios de solucin encontramos la mediacin y la
conciliacin.

Independientemente de las modalidades que puedan adoptar cada uno de

ellos ambos mtodos tienen en comn la intervencin de un tercero neutral
que facilitar la comunicacin, el dilogo, y el entendimiento entre las
partes, evitando las tensiones y antagonismos de otras vas de solucin.

A estos mtodos le son comunes adems principios como el de

voluntariedad de las partes al someterse a ellos, la confidencialidad de todo
cuanto se debata en las sesiones que los compones as como la rapidez y
economa con que se realizan. La diferencia fundamental entre uno y otro
estriba en el hecho de que el tercero que interviene en la conciliacin
puede proponer posibles soluciones que las partes estn en libertad de
acoger o de rechazar, no siendo as en la mediacin, en la que el mediador
solo puede inducir a las partes a que propongan ellas mismas sus
soluciones. Estas caractersticas hacen de ellos vas muy tentadoras
especialmente en las relaciones mercantiles donde muchas veces es mejor
ceder penalidades por mora y recuperar el pago de la deuda principal por la
mercanca entregada, o ceder los intereses bancarios para que reconozcan
una deuda principal, que por negligencias en la facturacin del acreedor o
por una reclamacin extempornea se extingui el derecho al cobro, donde
es ms inteligente renunciar a algunos de los derechos y mantener la
relacin mercantil, que tratar de imponer en ocasiones un inters mezquino
que puede ser fatal para un negocio futuro. En este sentido tanto la
mediacin como la conciliacin ofrecen un mbito adecuado para el
consenso y el entendimiento entre los agentes del Derecho Econmico.

407
VI.3- Los mtodos heterocompositivos para la solucin de los
conflictos econmicos. El arbitraje y la va judicial
A modo de nexo de continuidad con el epgrafe anterior y de introduccin
al presente, podemos resumir, que los distintos medios de solucin de
conflictos pueden clasificarse en tres grupos o mtodos, segn el nivel de
control que tengan las partes involucradas para resolver sus conflictos. El
primero de estos grupos, que no es objeto de estudio del Derecho
Econmico, es conocido por la autodefensa, por medio del cual los
conflictos son solucionados directamente por las partes haciendo uso
principalmente de la violencia. Una de las formas de expresin de este ha
sido la guerra y actualmente es reconocido en los ordenamientos jurdicos
tanto civiles como penales, a travs de figura de la legtima defensa y en el
Derecho Internacional Pblico como la Guerra Necesaria.

El segundo grupo, que tratamos en el epgrafe anterior conformado por la

conciliacin y la mediacin, conocido en la doctrina como el mtodo
autocompositivo, si bien las partes involucradas ponen fin al antagonismo,
con la colaboracin siempre de un tercero. En este tercer grupo, objeto de
estudio del presente epgrafe, la heterocomposicin, un tercero tambin
ajeno a las partes define la solucin del conflicto, pero siempre deber
decidor entre un perdedor y un ganador.

Las formas ms comunes de la heterocomposicin son el Arbitraje y el

Proceso Judicial. Estos ltimos son adems mtodos adversariales, que son
aquellos en los cuales un operador del de derecho asume la responsabilidad
de resolver el conflicto, en sustitucin de las partes. Mientras en la
mediacin y la conciliacin las partes en conflicto retienen el poder de
resolver directamente su discordia, sin que el tercero pueda decidir por una
alternativa de solucin determinada, constituyendo as medios no

408
adversariales, en este mtodo o va, el tercero mantiene el control y la
decisin final del litigio. En esencia estos medios de solucin de conflictos
se diferencian entre s por el grado de control que tenga el tercero en el
procedimiento.

Otros aspectos que pueden ser tomados como pautas para diferenciarlos
son: la formalidad del proceso; el carcter reservado del enfoque; las
personas comprometidas; la decisin que ser la consecuencia y el nivel de
coercin ejercido por las partes en disputa o sobre ellas.

VI.3.1- El arbitraje comercial internacional

El arbitraje es un mtodo de resolver extrajudicialmente controversias en
virtud del cual las partes acuerdan, generalmente a travs de un convenio
arbitral, (clusula compromisoria) someter la solucin de determinados
conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre ellos respecto de una
determinada relacin jurdica, a la decisin de uno o varios terceros ajenos
a las partes y no integrado en un rgano judicial estatal. La doctrina lo
define como un proceso cuasi-judicial que vincula a las partes con un
rbitro. Con este mecanismo, un tercero denominado rbitro, tiene
facultades propias de un juzgador; en tal sentido, puede actuar y valorar las
pruebas que les permita arribar a una decisin final.

Existen varios tipos de arbitrajes: pueden ser de hecho o de facto, cuando

los interesados no estn de acuerdo respecto a la forma en que ocurrieron
los hechos; de derecho o de iuris, cuando el desacuerdo surge en torno a la
ley o norma que se debe aplicar para resolver el conflicto. Podemos
hablar adems de arbitrajes institucionales o ad hoc refiriendo el primer
trmino cuando las partes se someten a los estatutos y reglamentos de un
centro de arbitraje privado, y el segundo cuando las partes eligen rbitros

409
escogidos libremente. Otras clasificaciones tambin pueden ser: voluntario
o forzoso, nacional o internacional.

El juicio arbitral debe seguir ciertas normas procesales pre-establecidas; y

as mismo, en las decisiones que tome el rbitro slo recurrir a su criterio
de conciencia y en base a ste evaluar las posiciones de las partes, y
propondr una solucin que deber ser aceptada por las partes, y estas se
obligan a no llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin el previo
fallo arbitral. En nuestro pas, la Corte Cubana de Arbitraje Comercial
Internacional est adscripta a la Cmara de Comercio de la Repblica de
Cuba, y se trata de un arbitraje de Derecho, voluntario, institucional e
internacional. Las partes pueden acceder a l por actos procesales que
demuestren su voluntad (tcito sometimiento); por expresa conformidad de
sumisin o por previo acuerdo de las partes a travs de una clusula
compromisoria.

Las partes pueden elegir un rbitro nico o un tribunal arbitral integrado

por tres rbitros de los cuales dos se nominan por las partes, y el tercero
por los rbitros nominados. Se eligen de una lista de 15 rbitros designados
por la Cmara de Comercio cada dos aos. Las partes actan por si mismas
o mediante representante pero no requieren representacin letrada.

Las resoluciones arbitrales pueden ser autos para admitir un desistimiento

o aprobar una transaccin. Tambin pueden ser laudos para aprobar una
transaccin o poner fin al proceso. Esta decisin, que ser vinculante para
las dos partes en conflicto tiene fuerza de cosa juzgada, lo que significa
que el conflicto, una vez decidido por el rbitro, no puede, en principio,
llevarse ante la va judicial. Este tipo de proceso, tiene aspectos positivos y
negativos. Por una parte sustrae el conflicto de la va judicial. Es ideal

410
cuando las partes quieren someter su conflicto a la decisin de un tercero,
distinto al rgano jurisdiccional. En otros pases, y en su mayora es un
proceso mucho ms simple y econmico que un proceso judicial, que no es
el caso de Cuba, que a mi modo de ver, el sistema judicial adems de ser
un servicio pblico gratuito, es ms diligentes que el proceso arbitral,
muestra de ello son las estadsticas sobre las radicaciones de los asuntos,
donde se pueden verificar mayor celeridad y solucin a los procesos
judiciales. No se trata de negar en modo alguno la calidad y celeridad de
nuestra Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional, que incluso en
comparacin con otras cortes de otros pases es considerada de muy buena
calidad, pero resulta que en el caso cubano el Estado, a travs del las Salas
de lo Econmico de los Tribunales Provinciales Populares y del Tribunal
Supremo Popular, se han obtenido resultados superiores a los que ha
podido alcanzar cualquier corte de arbitraje del mundo, incluyendo la
cubana, basta mencionar que un proceso en primera instancia que es la
Sala de lo Econmico de los Tribunales Provinciales Populares, por lo
regular no pasa de ser solucionado en el curso de seis meses.

Continuando el tema referido al arbitraje comercial, al igual que en todos

los otros mtodos, las partes deben estar dispuestas a aceptar el resultado,
ms an si se trata de un arbitraje no vinculante, en el cual las partes no
renuncian a su derecho a una accin judicial. Se solucionara de la misma
manera que los anteriores, aplicndose slo en aquellos casos en los que
las partes estn dispuestas a aceptar el mtodo sin mayores inconvenientes.
Aunque se trata de mtodos alternativos de solucin de conflictos tanto la
mediacin, la conciliacin como el arbitraje mantienen entre s diferencias
que hacen de cada uno de ellos un medio irrepetible y particular para cada
caso.

411
Mientras que el conciliador eventualmente propone frmulas de solucin,
no obligatorias que ayuda a las partes a llegar a un acuerdo; el mediador no
tiene facultad para proponer opciones de solucin al conflicto, slo es un
facilitador de la comunicacin y evita mayor conflictividad entre ellas. Al
conciliador en el ejercicio de sus funciones se le est permitido opinar e
inclusive proponer soluciones a las partes en conflicto. Sin embargo el
mediador bajo ningn concepto deber colocarse en dicha situacin ya que
su funcin es la de facilitar las negociaciones ante las partes.

La conciliacin, por su parte se diferencia del arbitraje en que el rbitro no

propone ni sugiere, resuelve y lo hace mediante un laudo, que es una
resolucin similar a la sentencia, que las partes estn en el deber de acatar.
Los rbitros son competentes para promover conciliacin en todo momento
y de darse la conciliacin sta trae consigo la conclusin del proceso.
Mientras que en la mediacin y la conciliacin aparece un tercero neutral
que no impone decisiones el arbitraje ofrece la opcin en la que un rbitro
emite una decisin inapelable mediante un laudo obligatorio a travs de un
proceso establecido.

El arbitraje se asemeja a un litigio tradicional, segn criterios de tratadistas

extranjeros, a partir de sus experiencias y las realidades del desempeo
arbitral en otros pases es considerado menos formal y toma menos tiempo
que el proceso en la va judicial, lo cual recalco que en el caso cubano no
resulta igual, tambin se plantea que el arbitraje es ms flexible y brinda a
las partes la posibilidad de escoger a su propio "juez". Ambos procesos son
confidenciales y voluntarios.

El litigio generalmente comprende un juicio formal o alguna otra forma de

audiencia judicial. El rbitro aplica los principios de ley a la situacin de

412
facto y rinde una decisin vinculatoria. Sin embargo, no deja de ser posible
que se vea limitado por la propia naturaleza del conflicto y, por lo mismo,
no pueda tomar en cuenta los intereses subyacentes de las partes. Es
bastante frecuente que las disputas comerciales no se circunscriban solo a
determinar si una parte es deudora de la otra. Muchas veces surgen
oportunidades que pasan por alto ante los ojos de jueces y rbitros, pero
que pueden ser manifestadas claramente por mediadores y conciliadores.
En los litigios, alguien pierde y alguien gana, en la mediacin y la
conciliacin, todos ganan y el proceso fomenta el respeto entre los
participantes y normalmente termina con un apretn de manos.

VI.3.2- La va judicial. Valoraciones

La mera expresin "medios alternativos de solucin de conflictos" nos
plantea la siguiente interrogante: alternativos respecto a qu? La
respuesta que se ha venido dando a la misma implica que es en relacin al
proceso legal o judicial. Que una cuestin sea "alternativa" respecto a otra,
entraa que ostente la capacidad de alternar con funcin igual o semejante,
y es claro que, no es del todo cierto que todos los medios de solucin o
resolucin de los conflictos tengan una funcin igual o semejante,
inclusive esto puede advertirse en el carcter o estado del caso juzgado que
solamente puede derivarse de la sentencia y ciertos tipos de autos que
adquieren la condicin de inmutables e inimpugnables.

Es una realidad el hecho de que la va judicial ha resultado el medio de

solucin de conflictos por excelencia. Algunos tratadistas argumentan que
el proceso judicial es lento y que obliga a poner en marcha un engranaje
muy particular para llevar adelante el debido proceso, cuando existe la
posibilidad cierta de solucionar el tema puntual, de una manera ms
simple, sencilla, econmica, con criterios de legitimidad, que cuida la

413
relacin y ayuda a ser ms responsable a cada uno, tomando decisiones
propias. En Cuba los asuntos econmicos y mercantiles entre entidades
nacionales o con algn elemento extranjero conforme a la jurisdiccin y
competencia vigente se resuelven en las Salas de lo Econmico,244 que
posee una sola instancia en los Tribunales Provinciales Populares y otra
superior de casacin y revisora Ante la Sala de lo Econmico del Tribunal
Supremo Popular.

El trabajo de los tribunales, garantiza que el proceso se rija por principios

de legalidad, igualdad, inmediacin y busca por encima de todo la verdad
objetiva. Adems de esto acta bajo el principio de confidencialidad pues
las comparecencias no son pblicas y sus fallos no son recurribles, solo
pueden ser objeto de casacin o revisin. La va judicial contribuye a
asegurar los fines de los contratos, a restablecer el orden quebrantado y a
compensar los daos econmicos. Por otra parte asegura el funcionamiento
de las relaciones monetario mercantiles y preserva los intereses generales.

Sin embargo no podemos olvidar que el procedimiento judicial es abstracto

e impersonal y no deja en manos de las partes la solucin creativa y
responsable de la controversia. Sus resultados, por centrarse slo en
posiciones (demanda y contestacin y exigencias de las partes) enfrentan
an ms a las entidades contrincantes, aumentando sus discrepancias y por
tanto, afectando sus relaciones empresariales. El litigio, como problema de
fondo, no siempre se resuelve con una sentencia.

Las partes en los negocios jurdicos mercantiles someten buena parte de

sus discrepancias o disputas a los tribunales, muchas veces porque la

244
Decreto Ley 241-06, modificativo de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y
Laboral, que establece el Procedimiento Econmico.

414
legislacin ampara a las resoluciones judiciales o arbitrales (en su caso),
por tener un carcter potencialmente ejecutivo que garantiza el
cumplimiento de las obligaciones y en su defecto el resarcimiento de los
daos y perjuicios. Tambin, porque en algunos casos no existe suficiente
cultura y conocimiento de otros mtodos de solucin de conflictos al cual
puedan acceder para solucionar amigablemente su conflicto.

En ocasiones el justo proceso judicial no se agota con el cumplimiento

formal de los trmites previstos en las leyes procesales, sino que se
extiende a la necesidad de obtener una rpida, eficaz y efectiva decisin,
suficiente y adecuadamente fundada, que ponga fin al conflicto. Este
mtodo crea situaciones de incertidumbre y la ruptura de relaciones
mercantiles al finalizar con la inconformidad de una de las partes y elimina
la posibilidad de que las partes puedan hacerse cargo de la solucin de sus
conflictos y de estos nazcan las nuevas opciones en beneficio de sus
propios intereses.

Algunos conocedores de la materia temen que el aumento de la operacin

de los llamados medios alternativos ponga en crisis al poder judicial y si
esto implicara un cambio en la visin tradicional del poder judicial del
rgano encargado de juzgar y ejecutar lo juzgado. Consideramos que no es
as, dado que los primeros beneficiados con un sistema ptimo de
mediacin y conciliacin son los juzgados, al ver reducida su carga de
trabajo.

Es evidente que los medios alternativos no buscan sustituir a la

jurisdiccin, sino permitir a las entidades contar con una forma distinta,
que se acomoda mejor a cierto tipo de litigios y que, adems, permita un

415
 245
respiro al Poder Judicial. De conformidad con el Profesor Cobo Rora.
cuando se refiere al espacio que puede ocupar las diferentes formas de
solucionar los conflictos, que a mi modo de ver, an y cuando el Profesor
amante de su actividad judicial no hace tal comentario, en mi opinin muy
particular disminuira el aumento incesante de la carga de trabajo a los
tribunales. Adems, se trata de atacar el problema de fondo, dado que la
mediacin y la conciliacin cumplen la importante funcin de ensear a los
empresarios o agentes del Derecho, las bondades de la convivencia social y
del dilogo como efectivos resolutorios de problemas.

Empricamente podemos suponer que un empresario que resolvi un

problema en poco tiempo y con un gasto pequeo mediante el uso de un
medio alternativo, no slo lo va a recomendar con sus allegados, sino que,
en caso de tener un nuevo litigio, sabr que no es el proceso judicial el
nico modo de resolverlo. Las ventajas que presentan la mediacin y la
conciliacin como mtodos autocompositivos respecto a la va judicial no
se enmarca solo en el hecho de que sean las partes o un tercero el que
determine la solucin. En la va judicial, el juez trabaja en pos de encontrar
la verdad objetiva a la que generalmente se llega mediante la informacin

245
COBO ROURA, Narciso A. De cara a un cambio en el conflicto? en Temas de derecho
Econmico. Colectivo de Autores. Editorial Flix Varela. La Habana.2007. pp.122-123.
Son stas, modificaciones que sin orientarse propiamente a ello- pueden contribuir a retener
y justificar- el carcter epicntrico de la administracin de justicia por los tribunales. Esto en
circunstancias en que las desigualdades y asimetras pueden erigirse en serios inconvenientes
para acudir a formas consensuales de solucin de conflictos.
Le acrece a estos rganos de justicia un papel tuitivo por excelencia, que en todo caso se trata
de perfeccionar y no de abjurar. Y es esta percepcin la que puede tender a oscurecerse por
determinados actores que, claramente imbuidos de su protagonismo econmico y de su papel
predominante en la relacin, pretenden disear una justicia privada a la medida de sus intereses,
enervando justamente esa funcin tutelar, restablecedora del equilibrio, inherente a la actividad
jurisdiccional.
Es en aras de esa funcin tutelar que la jurisdiccin ordinaria, tradicionalmente remisa a
compartir funciones, debe hacerle un espacio natural a las diferentes formas existentes de
solucin de conflictos y asegurar su respaldo sin interferencias- a su actuacin. La mayor
idoneidad de estas otras vas para la solucin de determinados tipos de conflictos y su propio
carcter vestibular- en nada obstruyen la administracin de justicia por el Estado.

416
que aporta cada una de las partes, las cuales se encuentran en estado de
contraposicin traducida en posiciones legales, en otras palabras traduce la
realidad en los preceptos legales ms adecuado para cada caso y la
determinacin de lo justo se har en el aporte de esta informacin, segn
las pruebas que aporten las partes y la aplicacin de las normas
correspondientes.

Las posiciones legales, no siempre son el reflejo fiel de lo que cada una de
ellas consideran que puede ser probado, se trata de que las partes pueden
variar su posicin real de acuerdo a sus expectativas, hacia aquellas
pretensiones que tengan ms posibilidades de ser concedidas por el juez
mediante sentencia. Contrario a esto, en los procesos de mediacin y
conciliacin, la informacin brindada por las parte no tienen la intencin
de convencer al tercero sino que este hace que esa informacin fluya entre
las partes en un proceso de retroalimentacin. Esto posibilita que las
partes pasen de sus intereses inciales, muchas veces mutuamente
excluyentes a la propuesta de soluciones comunes satisfactorias para
ambos. Suele ocurrir, sobre todo en las primeras fases de un juicio que las
partes tengan expectativas sobrevaloradas del xito. El proceso de
mediacin ofrece una perspectiva ms realista de la situacin. No es casual
que la Ley de Trmites para los procesos econmicos en Cuba (Decreto
Ley No.241-06) adems de una audiencia preliminar tambin contemple
durante el proceso una fase conciliatoria, que de las partes llegaran a un
acuerdo concluyente, el tribunal mediante un auto (tipo de resolucin
judicial) puede poner fin al proceso y de esa forma se evita las prcticas de
pruebas y la comparecencia, que de llegarse a estas fases del proceso, se
culminara con una sentencia.

417
En el mbito empresarial, los conflictos tienen determinados alcances
subjetivos que deben ser tenidos en cuenta por el mediador o por el
conciliador para reducir en el marco de lo posible los antagonismos que
suelen producirse. Sin embargo desde la posicin de un juez, en un marco
de enfrentamiento como lo es un juicio, esto es casi imposible. El los
compromisos procesales que adquieren las partes en los procesos judiciales
o en los de arbitraje, los obliga a enfrentarse y como principio de
imparcialidad de los jueces, estos no pueden alertar a las partes, sobre
ventajas algunas o de errores fatales en sus actuaciones. Esta es otra de las
desventajas de los procesos heterocompositivos, que contrario a los
autocompositivos son ms flexibles, pues permite al tercero interviniente,
que gue las discusiones inciales para resolver las cuestiones menos
controvertidas, posponiendo las ms complicadas, para llegar a
determinados acuerdos y favorece el espritu de colaboracin.

La mediacin y la conciliacin no son las nicas vas para solucionar un

conflicto como ya hemos visto, las partes al encontrarse ante situaciones
controvertidas, pueden optar tambin por el arbitraje. Sin embargo, se trata
de un mtodo heterocompositivo en el cual seguir siendo un tercero y no
las partes quienes den solucin al asunto. Por otra parte siguen
sometindose a algn tipo de audiencia con formalidades que si bien no
son las de la va judicial mantienen atadas a las partes a determinadas
reglas que limitan su actuacin.

En este sentido los inversionistas extranjeros suelen mantenerse escpticos

respecto a una corte arbitral que bien podra estar permeada por intereses
nacionales. Incluso los que confan en el sistema tienen que enfrentarse a
un laudo que luego debe gestionar su ejecucin en el pas de la parte

418
penalizada, ajustado a las Reglas de la Convencin de Nueva York de
1958.

Ciertamente, sin lugar a dudas la forma tradicional de solucionar los

conflictos ha sido la va contenciosa en los tribunales. Se trata de un
procedimiento violento que en muchos casos no resuelve el fondo del
problema y s ocasiona fatalmente la ruptura de las relaciones nter
empresarial. En ocasiones puede servir o resultar til cuando se han
agotado las vas amigables y como formula no deseada, es el mtodo
necesario para solucionar un conflicto que no admite solucin voluntaria.
No obstante someterse al proceso judicial es aventurarse a una sentencia
que no siempre las partes mantienen una adecuada tica profesional,
basada en formalidades procesales que en ocasiones no son espejo de la
realidad, pues las pruebas mayormente documentales, algunas veces
tergiversadas pueden burlar la justicia.

An y cuando ha resultado justo el proceso la parte penalizada puede

buscar evadir su cumplimiento. En otros casos el esfuerzo jurisdiccional y
la pretensin otorgada en buena lid, puede ser frustrada por un perdedor
hbil, que cambi el domicilio legal de la entidad, o liquid la cuenta
bancaria, o sencillamente cerr operaciones y dej de existir como
empresa.
Los llamados Medios Alternativos de Solucin de Conflictos han
encontrado en los ltimos 20 aos una acogida creciente en los pases de
Amrica Latina debido a los cambios estructurales y econmicos de la
regin. Cuba no ha quedado exenta a estas transformaciones y respecto a la
mediacin y la conciliacin ha dado pasos a favor de su implementacin y
utilizacin. Podramos mencionar como ejemplo los servicios de

419
mediacin que ofrece la Corte Cubana de Arbitraje Comercial
Internacional,

No obstante an queda mucho que andar en pos de responder al aumento y

apertura de la actividad mercantil de nuestro pas que se complejiza cada
vez ms. Una opcin a tener en consideracin es la apertura de centros de
mediacin y conciliacin adscritos a las Salas de lo Econmico de los
Tribunales Populares. Esta ha sido una idea implementada ya en muchos
pases con excelentes resultados, que podra traer alivio al trabajo judicial
y la atencin personalizada a los asuntos mercantiles, bajo la tutela
jurisdiccional. Los medios alternativos en la va judicial, sin lugar a dudas
pueden constituir un importante canal para descargar el exceso de trabajo
en los juzgados, de forma que su implementacin por el Poder Judicial en
pases de Amrica Latina, es una prctica que permite al rgano del Estado
encargado de la imparticin de justicia, contar con los medios idneos para
impartir la capacitacin necesaria y evaluar los resultados. Podemos
sealar que en Uruguay, Quertaro y en Quintana Roo, los medios
alternativos son operados y supervisados por el Poder Judicial, por citar
tan solo unos ejemplos.

VI.4- Panorama de la regin latinoamericana

Hasta hace solo unos pocos aos los pases de Amrica Latina, haban
mostrado una aversin generalizada a la implementacin de los medios
alternativos de solucin de conflicto, especialmente al arbitraje de Derecho
Internacional Pblico, no sin fundado temor, pues estos eran utilizados
abiertamente como mecanismos de dominacin por parte de representantes
forneos.

420
La alucinacin generada por las malas experiencias provoc, junto a otros
factores, un excesivo proteccionismo comercial que dur hasta la dcada
del 90. El decenio anterior dejaba las secuelas de una crisis econmica, con
sus correspondientes desequilibrios en las estructuras sociales y un
resquebrajamiento en los sistemas de cohesin social arrastrando la crisis
al sistema de administracin de justicia de los estados provocando que
muchas veces la solucin de los conflictos tuviera lugar fuera de los
marcos institucionales de la justicia aumentando por estos tiempos males
como la violencia y la corrupcin. Este fue un ambiente poco acogedor
para el desarrollo de los Mtodos Alternativos de Solucin de Conflictos
en la regin. Por otra parte, el poco inters en su implementacin haca
que la legislacin quedara atada a los viejos y muchas veces obsoletos
cdigos procesales. La dcada de los 90 fue cediendo paso a nuevos
criterios comerciales, a la apertura econmica y a la creacin de bloques
econmicos (sin entrar a juzgar en sus beneficios o perjuicios). Esto unido
al crecimiento del intercambio comercial trajo consigo la necesidad de
modificar y adaptar a las nuevas condiciones los diferentes instrumentos
jurdicos y comienzan a adquirir especial relevancia los MASC.

En los ltimos aos muchos pases de Latinoamrica han modificado sus

leyes nacionales, en pos de crear un marco favorable y que ofrezca
confianza para la inversin extranjera. Los centros de arbitraje comercial y
mediacin son una opcin con la que hasta hace unos pocos aos, no
contaba el empresario, las pocas leyes que existan al respecto eran
prcticamente obsoletas. Actualmente la gran mayora de los pases de la
regin han aprobado leyes modernas de arbitraje y mediacin y tienen
centros de arbitraje y mediacin operando.

421
No es para nada extrao el hecho de que el auge de mtodos como la
mediacin, la conciliacin, y el arbitraje coincidan con la apertura de los
mercados y en medio de la crisis de las instituciones preexistentes. Las
transformaciones se extienden por casi todo el continente. La sancin de
leyes como la llamada ley de mediacin en la Argentina o de conciliacin
en Colombia, Per y Ecuador as como el caso de la Ley Maciel en Brasil,
son solo un ejemplo de todo el movimiento que al respecto, tiene lugar en
el continente.

Realizaremos un resumido recuento puntual de las normativas pertinentes a

los MASC, con nfasis en la mediacin y la conciliacin, vigentes hasta el
ao 2000, en los pases latinoamericanos246. En el caso de nuestro pas,
adems de las referencias que hacemos a lo largo del presente Capitulo, en
nuestro ordenamiento procesal tanto arbitral como judicial, se ofrece un
espacio a la conciliacin. Ambos proceso establecen que las partes antes de
pasar a la fase de la vista o comparecencia traten de resolver el conflicto de
forma amigable, en el caso de Derecho Econmico sustantivo, las partes
antes de acudir a cualquiera de las vas arbitral o judicial, est muy
arraigada la costumbre de la reclamacin comercial, como diligencia
previa a la va contenciosa, ste ejercicio amigable es heredado del Sistema
de Arbitraje Estatal, muy propio del modelo de economa socialista
altamente centralizado, ya estudiado en captulos anteriores que prevaleci
en nuestros pas para la solucin de los conflictos empresariales, quien
incluso entre sus actividades se encontraba la actividad preventiva, como
funciones estatales de ese rgano parte integrante del Sistema de Direccin
y Planificacin de la Economa en Cuba, que naci en virtud de la
iniciativa del I Congreso del Partido Comunista de Cuba en 1975 y se

246
Resolucin Alternativa de Conflictos. Estado actual en el panorama Latinoamericano,
brillantemente presentado por la Dra. Gladys Stella lvarez, Presidenta de la Fundacin
422
mantuvo durante toda la dcada de los 1980, hasta su extincin en 1992.247
En la actualidad, hoy en da nuestra legislacin para la solucin de los
conflictos, tanto en la va arbitral, como judiciales contempla la
conciliacin como la va para lograr un acercamiento entre las partes, con
el objetivo de que los litigantes lleguen a un arreglo negociado, que
permita evitar la continuidad del proceso contencioso.

La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela le otorg rango

constitucional a los MASC, en su artculo 258, el cual dictamina: La ley
promover el arbitraje, la conciliacin, la mediacin y cualesquiera otros
medios alternativos para la solucin de conflictos. As mismo, en el Art.
253 encontramos: El sistema de justicia est constituido por los medios
alternativos de justicia. Por otra parte, en el primer prrafo del artculo
258, la constitucin dicta: La ley organizar la justicia de paz en las
248
comunidades otorgndole igualmente rango constitucional. En lo
referente a la mediacin, el anlisis estadstico refleja que es mencionada
en diversas oportunidades en los cdigos y leyes orgnicas, decretos,
reglamentos, normas y resoluciones administrativas nacionales, pero en la
gran mayora de los casos la referencia se hace ms bien en sentido de
intermediacin de funcionarios o agentes en el ejercicio de sus funciones.
No obstante, encontramos excepciones como el Decreto No. 3.152 donde
se establece que la Comisin Nacional de Derechos Humanos tendr un
procedimiento de conciliacin, mediacin y solucin alterna de conflictos.

Argentina Libra, en las Primeras Jornadas Universitarias Sobre Resolucin Alternativa de

Conflictos, en la Repblica Dominicana, 1.999.
247
GARCIA CUZA, Juan Emigdio. Fundamentos de Derecho Econmico Tomo II Editorial
MES 1988. pg. 94-151.
248
En los cdigos venezolanos la palabra conciliacin es mencionada 44 veces, en las leyes
orgnicas en 70 oportunidades, 88 en leyes y decretos leyes, 56 en decretos y reglamentos y por
ltimo 38 veces en normas y resoluciones administrativas (estas estadsticas no incluyen las
referencias hechas en las leyes recientemente decretadas por va de la Ley Habilitante).
423
En el Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, reafirma a la mediacin
como modo de solucin de conflictos junto con la conciliacin, en
diversos artculos como el 194, que se refiere a la accin en la libertad
sindical. En dicho reglamento en el artculo 202 se establece el Servicio
Nacional de Arbitraje y Mediacin (SENAMED), adscrito al Ministerio del
Trabajo y la Comisin Nacional de Arbitraje y Mediacin (Art.216)

Es conveniente resaltar que prcticamente todos los tratados, convenciones

y acuerdos de integracin, a los cuales Venezuela est suscrita o es
miembro, acogen a la conciliacin, a la mediacin y al arbitraje, como
medios alternos de resolucin de los conflictos que se presenten entre los
pases signatarios y entre los particulares de dichos pases.

En el caso de Brasil el 23 de septiembre de 1996 se sancion la Ley de

Arbitraje N 9307, y el 24 de noviembre del siguiente ao se estableci en
Brasilia, la Corte Brasileira de Arbitragem Comercial. En el campo de la
mediacin cabe mencionar el Instituto Nacional de Mediacao e Arbitragem
- Inama, seccional Sao Paulo. Antes de la Ley 9307 del 23/9/96, no exista
ninguna ley especial sobre el arbitraje, pero las reglas principales se
encuentran en el Cdigo de Processo Civil Brasileiro (capitulo XIV del
ttulo 1 del libro IV), as como en el Cdigo Civil Brasileiro (captulo X
del ttulo II del libro III).

En Chile el arbitraje est normado en El Cdigo de Procedimiento Civil,

en el Ttulo VIII, Del Juicio Arbitral Art. 628. Y Colombia al igual que
Argentina han sido pioneras en Latinoamrica en la instauracin de la
solucin judicial o extrajudicial de conflictos, durante tres lustros los
legisladores colombianos han promulgado leyes sobre la materia,
actualizando las normas, hasta llegar a la ltima modificacin que result

424
en la Ley 640 de 2001 sobre Conciliacin. Dicha ley fue promulgada en
enero 2001. Mediante la ley se hizo obligatoria la conciliacin antes de
acudir a otras instancias judiciales ordinarias. Con esta nueva ley no solo
se descongestionaron los despachos judiciales249 del pas, mediante la
conciliacin se resuelven asuntos de custodia, cuidado personal, visitas y
proteccin de menores, fijacin de cuotas alimentaras, declaracin de la
unin marital de hecho y las disputas patrimoniales relativas a la
celebracin, ejecucin y terminacin de contratos civiles y comerciales,
tales como compraventa, arrendamiento y prstamos, entre otros.

En Costa Rica la Ley sobre Resolucin Alternativa de Conflictos y

Promocin de la Paz Social No. 7727 fue publicada en 1997. Mientras en
Ecuador los medios alternativos de resolucin de conflictos fueron
reconocidos por la Nueva Constitucin de Ecuador, sancionada el 18 de
junio de 1996. El 4 de septiembre de 1997 se dict la Ley RO/145 que
regula en Arbitraje Domstico y el Arbitraje Internacional y la Mediacin.

El Salvador contempla a la conciliacin tanto en la legislacin civil,

familiar, de trnsito vial, laboral, y actualmente en asuntos penales de
menores y de adultos. En la mayora de los casos est prevista
intraprocesalmente y en casos especficos con carcter previo al juicio
(extraprocesal). Es decir los MASC estn regulados en varios cuerpos
normativos, entre ellos: Ley Procesal de Familia, Cdigo Procesal Penal,
Ley del Menor Infractor.

En Guatemala la Ley de Arbitraje (Decreto 67/95) fue publicado el 1 de

noviembre de 1995, que regula el arbitraje nacional e internacional.

249
Con la aplicacin de la ley 640 solucionaron, antes de pasar a los estrados judiciales, cerca
del 65% de los 600 mil casos que anualmente entran a la justicia ordinaria en Colombia, lo que
implica una descongestin de por lo menos 390 mil casos al ao.
425
En Mxico de acuerdo con los objetivos del Tratado Norteamericano para
el Libre Comercio (NAFTA) se cre el Centro de Arbitraje y Mediacin
para las Amricas (CAMCA) para suministrar a las partes incluidas en el
tratado sobre los servicios de resolucin alternativa de conflictos.

Nicaragua por su parte dict la Ley Orgnica del Poder Judicial, en 1998,
y estableci la mediacin judicial obligatoria en todas las materias salvo la
penal.

El 13 de noviembre de 1997 se public en el Diario Oficial de Paraguay la

Ley No. 26.876 que regula, entre otros temas, la Conciliacin Prejudicial
Obligatoria. En cuanto al Arbitraje, los rbitros actan conforme a las
reglas procesales que las partes hubiesen establecido en el compromiso o,
en su defecto, conforme a las del Cdigo de Procedimientos (Art. 717). En
cambio, los amigables componedores actuarn segn lo previsto en el
artculo 735.

A pesar de todas estas evoluciones y transformaciones para solucionar

conflictos, sigue siendo un asunto a mejorar la desinformacin de
empresarios y de muchos ciudadanos sobre las caractersticas y ventajas
del uso de los mtodos alternativos, pero la reticencia inicial va cediendo
paso a la apertura de nuevas y ms eficientes respuestas a la solucin de
conflictos en la regin latinoamericana.

426
VI.4.1- Cuba frente a la solucin de conflictos comerciales
internacionales
En el ao 1998 el Papa Juan Pablo II dijo una frase que vena como anillo
al dedo a los procesos que en aquel entonces y desde haca algn tiempo
comenzaban a tener lugar en nuestro pas. Dijo:que Cuba se abra al
mundo y que el mundo se abra a CubaEn esos entonces ya Cuba
perteneca a la Convencin de Viena de 1980, para la Compraventa
Internacional de Mercadera, tambin ya exista la Ley No.77-95 para la
Inversin Extranjera, y se mantena como signataria de la Convencin de
New Yorck de 1958 Sobre la Aplicacin de Laudos Extranjeros en
Territorio Nacional, solo por mencionar algunos ejemplos sobre la
realidad, pues no estbamos para nada cerrados. No obstante, posiblemente
sea precisamente la palabra apertura la que caracterice los ltimos aos en
la economa de nuestro pas.

Resulta muy complejo describir detalladamente las caractersticas y los

mbitos en que ha tenido lugar estos procesos de transformaciones que
rebosan los contenidos del presente Capitulo, pero se hace imprescindible
en cuanto al Derecho Procesal Empresarial mencionar algunos de ellos,
pues sin lugar a dudas el procedimiento para la solucin de conflictos es
una esfera del Derecho donde se han observados considerables
transformaciones, no obstante resulta necesario an continuar en la
bsqueda de nuevas alternativas que sustenten y den respuestas eficientes a
las nuevas circunstancias.

El inversionista extranjero, necesariamente tiene que lidiar en uno u otro

momento con los intereses de la parte nacional con quien debe relacionarse
cada vez ms en figuras contractuales ms complejas y con un mayor grado
de colaboracin como el leasing y el factoring o la franquicia. En estos

427
contratos, cuando aparecen incumplimientos, el primer asunto es
250
determinar el derecho aplicable y luego el foro para resolver y esto nos
pone de frente a la necesidad de ser capaces de ofrecer opciones de
derecho disponibles por nuestra jurisdiccin que hagan viable una
eleccin, pues no es para nadie un secreto, las reservas que en este sentido
han presentado los inversionistas extranjeros en nuestro pas, sin caer en el
debate, de si son fundadas o no.

Pero no solo respecto a la presencia extranjera han tenido lugar las

transformaciones el perfeccionamiento del sistema empresarial con una
mayor autonoma, el aumento del protagonismo de las entidades de la
economa interna en el comercio exterior, el desarrollo del movimiento
cooperativista y los cambios respecto a la explotacin de la tierra con fines
agropecuarios son elementos que unidos a la descentralizacin de
funciones de los organismos de la Administracin Central del Estado as
como a la diversificacin de los sujetos como actores en el mbito
econmico constituyen evidencia de estas transformaciones.

La actividad legislativa no puede estar desfasada respecto a la realidad

concreta de un pas, y en este sentido se ha observado voluntad poltica
para perfeccionar nuestra legislacin en materia de contratacin
econmica, asunto ya tratado en el Capitulo anterior, dirigido sobre todo a
una mayor libertad contractual y a mejorar el rgimen de responsabilidad
objetiva por el incumplimiento, as como un desarrollo legislativo en
materia de propiedad industrial, que permite mayores garantas a la
solucin de conflictos en estos asuntos.251

250
Ley No. 59 Cdigo Civil, relativo a normas de conflicto, artculos. 12 al 21 y a la autonoma
contractual artculo 312 del propio Cdigo Civil.
251
Decreto Ley 223-06 Sobre Marcas y otros signos distintivos para la Empresa.
Decreto Ley No.241-06 Sobre el Procedimiento Econmico.
Decreto Ley No.250-07 Sobre la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional.
428
VI.4.2- Los avances en el Derecho Procesal econmico y mercantil en
Cuba
El 30 de julio del 2007 entr en vigor el Decreto Ley 250 de la Corte
Cubana de Arbitraje Comercial Internacional, abriendo junto a otras
resoluciones252 las puertas a la mediacin como solucin de conflictos
mercantiles, en ese orden legal la Corte podr prestar este servicio tanto a
personas naturales como jurdicas extranjeras, as como a entidades
nacionales que lo interesen, siempre y cuando la otra parte sea extranjera.
La legislacin cumpliendo con los principios necesarios para que este
proceso se lleve a cabo en ptimas condiciones, garantizando la
neutralidad, equidad confidencialidad y eficacia en la solucin de
controversias. Esta legislacin constituye un paso ms a partir del ao
2005 con la Resolucin 287 del Ministerio de Justicia que estableciera la
mediacin como un servicio a prestar por las distintas entidades dedicadas
a brindar servicios legales. En el caso de la Corte Cubana de Arbitraje
Comercial Internacional, se dictaron las normas complementarias referidas.

Considero que el servicio de mediacin puede y debe estar tambin en

otras entidades, en ese sentido se carece de las disposiciones especiales
que regulen los aspectos sustantivos y procesales, como pueden ser el tema
de la tica y habilitacin del mediador, las reglas del proceso, el alcance y
forma de los acuerdos, as como los efectos de ese proceso, entre otros
aspectos.

En el caso especfico de la conciliacin, en toda controversia puede existir

la conciliacin, la cual puede ser solicitada voluntariamente por las partes,

252
Resolucin 11-07 Estatutos de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional..
Resolucin 12 del 2007- Reglas de Procedimiento.
Resolucin 13 del 2007- Reglamento de Mediacin.
Resolucin 17 del 2007- Cdigo de tica de los rbitros.
Resolucin 18 del 2007- Cdigo de tica de los Mediadores.
429
o convengan en ello a instancia del tribunal. La conciliacin puede ser
celebrada ante el Secretario de la Corte o ante uno de los miembros del
Tribunal Arbitral, que actuarn en calidad de conciliador, promoviendo un
acuerdo que ponga fin al proceso. El acuerdo a que arriben las partes en el
proceso de conciliacin, podr ser aprobado por el Tribunal y tendr
carcter vinculante para las mismas.

Volvamos a la va judicial, el 27 de noviembre del ao 2007, vio la luz el

Decreto Ley No.241-07, ya referido que introduce modificaciones a la Ley
de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, dirigidos, la mayora de
ellos a normar el procedimiento econmico que hasta la fecha se rega por
el Decreto No.89-78 Reglas de Procedimiento del Arbitraje Estatal,
vigentes hasta esa fecha. Especialmente, es de sealar, el Libro Cuarto, en
su captulo V donde se regula lo relativo a la audiencia preliminar y la
conciliacin.253 Los resultados de esta conciliacin sern verificados por

Resolucin 19del 2007- Reglamento sobre los derechos de arbitraje, gastos y costas
253
CAPITULO V. De la Audiencia Preliminar y la Conciliacin
Artculo 771.-Contestada la demanda, o, en su caso la reconvencin, o vencidos los trminos
para hacerlo, el tribunal est facultado para realizar actuaciones de carcter preparatorio,
incluida la celebracin de audiencia preliminar para el saneamiento del proceso y la fijacin del
objeto del litigio, a cuyo efecto, dentro del trmino de los diez das siguientes, podr: incluir
como demandado o demandados a quienes no aparecen como tales en la demanda; estndose en
lo sucesivo a las disposiciones del artculo 765, precedente; citar a las partes para precisar
aspectos que a su juicio requieran de esclarecimiento o precisin; exigir a las partes
declaraciones, escritos y documentos suplementarios; citar a dirigentes o funcionarios de los
organismos que correspondan para facilitar documentacin o informacin requerida en el
proceso; cualquier otra actuacin indispensable, orientada a garantizar la sustanciacin del
proceso.
Artculo 772.-En cualquier estado del proceso, cuando el tribunal aprecie que se hace necesario
o aconsejable que las partes alcancen mayor grado de comunicacin al objeto de establecer, o
resolver por s mismas, algunos de los extremos asociados a las pretensiones deducidas, puede
fijar un plazo prudencial para que stas procedan a conciliar.
En su caso, a solicitud de las partes, el tribunal podr disponer una prrroga del trmino
concedido para la conciliacin.
Dentro del trmino fijado por el tribunal, o de la prrroga concedida, las partes vendrn
obligadas a presentar a ste informe con los resultados alcanzados en la conciliacin.
Artculo 773.-Celebrada la conciliacin, si las partes llegaran a acuerdo concluyente, el tribunal
verificar los extremos que consten de la transaccin e impartir, en su caso, su aprobacin
mediante auto fundado por el cual se pondr fin al proceso.
Artculo 774.-De no tener lugar la conciliacin, o no llegarse a acuerdo en ella, el tribunal,
con lo expuesto por las partes y lo deducido de las documentales aportadas, precisar y
430
el tribunal y este manifestar su aprobacin mediante auto fundado
poniendo as fin al proceso.

La introduccin de la audiencia preliminar y de la conciliacin en estas

modificaciones es evidencia del Reconocimiento por parte del Tribunal
Supremo Popular de la importancia de los mtodos alternativos de solucin
de conflictos pues permite sanear el proceso y favorece la
autocomposicin.254

Es una realidad el hecho de que el arbitraje hoy en nuestro pas se

encuentra limitado puesto que la Corte slo es competente para conocer de
los litigios que surjan entre diferentes pases en sus relaciones
contractuales de comercio internacional o exterior o en sus vnculos
econmicos y cientfico-tcnicos, as como los de carcter civil que
255
emanen de esos vnculos o relaciones , lo cual obliga a desestimar la
posibilidad de sujecin al arbitraje cuando el vnculo se contrae entre
empresas nacionales.

Sin embargo las relaciones contractuales entre empresas privadas

extranjeras o entre empresas privadas nacionales con sociedades
mercantiles extranjeras, en ocasiones sin previsin mediante clusula
compromisoria, pueden las partes de comn acuerdo someter su asunto al
conocimiento de las Salas de lo Econmico de los Tribunales Provinciales
Populares, como sucede cuando las relaciones de sustrato econmico se

enumerar los puntos controvertidos y decidir sobre la admisin de los elementos

probatorios propuestos, citando a las partes para el da, la hora y lugar de la prctica de
pruebas, dentro de los diez das hbiles siguientes de haberse efectuado la audiencia
preliminar.
254
Actualizacin sobre la Reforma del Sistema Judicial en el Proceso Econmico.
Conferencia del Presidente de la Sala de lo Econmico del TSP de Cuba, Prof. Narciso Cobo,
impartida en el evento internacional de Consultora Martima, CONSULMAR 2005.
255
Resolucin 12 del 2007- Reglas de Procedimiento de la Corte Cubana de Arbitraje
Comercial Internacional.
431
suscriben entre entidades nacionales, ya sean de propiedad privada o
estatal.

La realidad cubana actual tiende a complicarse, por el aumento continuo de

la conflictividad en todos los procesos, por lo que se requiere diversificar
la prestacin de estos servicios hacia otras entidades que pudieran ejercer
la mediacin mercantil, pues hasta la fecha este servicio jurdico es
exclusivo de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional,
adscripta a la Cmara de Comercio de Cuba, ese privilegio excluye a otros
rganos que pueden tambin prestar ese servicio, cuando se trata de
aprovechar todas posibilidades que otras entidades, desde otras
perspectivas pueden desarrollar.
No estamos hablando por supuesto de una tarea sencilla pero todos los
esfuerzos seran sin dudas recompensados con creces. Una de las primeras
cuestiones en la implementacin de esta idea sera, por ejemplo, respecto a
la obligatoriedad de la remisin, existen algunos pases, como Argentina,
donde es obligatorio primero conciliar para llevar luego un asunto ante los
tribunales, como fue la institucin de las diligencias previas en nuestro
procedimiento de Arbitraje Estatal, reglamentado en el derogado Decreto
No.89, Reglas del Procedimiento del Arbitraje Estatal, como requisito
procesal sin el cual no era aceptada la demanda.

Debemos tener en cuenta que al menos en un principio la falta de

conocimiento y cultura por parte de los empresarios podra atentar contra
el sistema, por lo que resultar necesario un amplio programa de
divulgacin al respecto. Sin embargo uno de los principios que hacen de la
mediacin y la conciliacin mtodos eficientes en el entendimiento entre
las partes, es la voluntariedad de someterse a l. Consideramos que
imponerlo sera totalmente contraproducente. La obligatoriedad puede ser

432
sustituida por el aumento de la divulgacin y la informacin sobre estos
procesos, sus ventajas y los centros que brindan este servicio.

Un aspecto fundamental que seguro a muchos causar interrogantes, ser la

apreciacin de los medios de prueba. Sin lacerar el principio de buena fe,
la efectiva propuesta de pruebas por parte de los intervinientes en los
procesos de mediacin o conciliacin segn se trate, puede ayudar a
validar las distintas posiciones as como para acreditar las informaciones y
alegaciones brindadas. Lo cual resulta fundamental en los casos donde los
intereses de las partes se dirigen a la produccin de efectos jurdicos.

El tercero interviniente, ya sea mediador o conciliador ha de estar

calificado para apreciar las pruebas que puedan servir a los fines de
facilitar que el proceso fluya hacia las propuestas de soluciones. En este
orden se conjugan la tica y la legalidad pues se deber apreciar y trasmitir
a las partes la utilidad de aquellas pruebas que coadyuven al buen fin del
proceso.

Los acuerdos que fuesen tomados en virtud de los procesos de mediacin y

conciliacin debern tener un plazo determinado por las parte para su
cumplimiento y luego debe proceder un trmino de reclamacin por
incumplimiento, pues estamos en presencia de un acto de reconocimiento
de la relacin jurdica, segn el artculo 121.1del Cdigo Civil. Por otra
parte, teniendo especial cuidado en no quebrantar el principio de
confidencialidad que prima en estos procesos el documento final que
contenga los acuerdos, compromisos y obligaciones de las partes que
deben ser considerados como ttulos de ejecutoriedad en el momento de
producir efectos jurdicos.

433
Respecto a la ejecucin de los resultados, tambin se tendr en cuenta el
artculo 486 apartado segundo de la Ley de Procedimiento Civil
Administrativo y Laboral. En este sentido si el resultado de la mediacin
fuese positivo parcialmente, se dara continuidad al proceso para resolver
los puntos controversiales pendientes, para que su solucin fuese impuesta
en forma de Sentencia ejecutoria. Consideramos que en el caso de remisin
por el Tribunal a la mediacin, siendo esencialmente voluntaria, al
adoptarse soluciones parciales del conflicto, las partes podran incluir en la
toma de acuerdos la renuncia al fuero judicial, lo que podra manifestarse
a partir de un compromiso de desistimiento del promovente respecto a la
continuidad del proceso, que se materializara en un trmino inmediato,
igualmente acordado en el documento suscrito al final del proceso.

El alcance de soluciones a cuestiones parciales del conflicto, no significa

que en el resto no exista la posibilidad de una autocomposicin posterior,
por tanto, uno de los acuerdos podra ser el de continuar el conocimiento
de los asuntos pendientes de solucin en el Tribunal de instancia o desistir
del fuero para en el futuro realizar la negociacin de los asuntos no
solucionados en este proceso, mediante uno de los MASC. Esto quedara
sujeto a la voluntad de las partes.

Una de las ventajas fundamentales que tendra la implementacin de estos

centros de mediacin y conciliacin es el alivio a la carga del poder
judicial, pues actuara como una especie de filtro, pues no se trata de que
nuestros ya bastante ocupados jueces asuman tambin gran parte de los
procesos de mediacin o conciliacin, sino de que haya un grupo
especializado trabajando en este sentido. Esto nos pone ante otro de los
aspectos fundamentales e indispensables a resolver es la preparacin y

434
habilitacin de los mediadores y conciliadores, as como la legitimacin
que necesitarn para actuar en el mbito procesal con eficiencia.

Otro asunto a tener en cuenta sera el de infraestructura pues para nadie es

un secreto los problemas que al respecto presentan nuestros tribunales y las
sesiones de mediacin y la conciliacin deben realizarse en ambientes que
predispongan al dialogo y el entendimiento y que eviten la formalidad y
austeridad de una sala judicial.

Podramos preguntarnos adems, si al formar parte del sistema judicial

estos servicios seran gratuitos o si al igual que en la Corte de Arbitraje,
estaran sujetos a una tarifa teniendo en cuenta los costos reales del
servicio. Estos y muchos otros son aspectos que tienen que ser analizados y
resueltos con sumo cuidado, ya que en lugar de brindar las ventajas que se
espera puede convertirse en un surtidor aun mayor de problemas.

Es un anhelo de no pocos conocedores de la materia que en un futuro no

muy lejano nuestros tribunales incorporen procesos de resolucin
alternativa de conflictos. De esa manera se contara con una variedad de
opciones para resolver una disputa dentro y fuera de los tribunales. Sin
dudas se har necesario promover y divulgar sobre las ventajas e
implicaciones de estos mtodos, as como hacer conciencia sobre el
adiestramiento de los abogados y otro grupo de profesionales para
garantizar la destreza de la puesta en prctica de estos mtodos. Por su
parte el sistema judicial actuara como controlador directo de la legalidad y
constitucionalidad de los procesos y procedimientos que integran la
mediacin y la conciliacin.

435
436
BIBLIOGRAFA
ALVARADO VELLOSO. Adolfo, La conciliacin como medio para
solucionar conflictos de intereses. Revista Uruguaya de Derecho Procesal.
1986. CASTANEDO ABAY, Armando. Mediacin. Una alternativa para la
solucin de conflictos. Colegio Nacional de Ciencias jurdicas y Sociales.
Hermosillo, Sonora, Mxico. 2001. COBO RORURA, Narciso.
Procedimientos, mtodos y tcnicas de la mediacin en la contratacin
comercial internacional (visin crtica) Corte de Arbitraje de Comercio
Exterior Cmara de Comercio de la Repblica de Cuba. CORTI ACOSTA,
Graciela y FACELLI NEZ Mara Teresita. La experiencia uruguaya en
materia de mediacin y conciliacin. Junio de 2002. FRANCO O. Oscar J
.Consideraciones y anlisis de la normativa vigente en Latinoamrica sobre
los Medios Alternativos de Solucin de Conflicto. FUENTES VILA, Mara;
Ponencia Mediacin en la solucin de conflictos. Centro Flix Varela.
La Habana, 2000. GARCIA CUZA, Juan Emigdio. Fundamentos de
Derecho Econmico. Editorial MES 1988. HERNANDEZ MORA,
Yuleidis; PADRON RODRIGUEZ, Danien; PILA GALVEZ, Milka.
Reflexiones acerca de la insercin de la mediacin en el sistema jurdico
cubano. III Conferencia Internacional sobre Arbitraje y Mediacin. La
Habana .Cuba.2006. IIGO, Delia. Reflexiones sobre los principios
bsicos de la mediacin .Universidad de Buenos Aires.2006. LATORRE
BOZA, Derik. La conciliacin extrajudicial y el poder judicial. Revista
Iberoamericana de Arbitraje y Mediacin. 01 de enero de 2003.
POLANIA, Adriana .Mecanismos de Controversias en la regin. Los ADR
en Latinoamrica. RIESEL, Ester. Polticas pblicas y mediacin.
Direccin Nacional de Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos
del Min. Justicia Repblica de Argentina. ROMERO GLVEZ, Antonio.
Medios Alternativos De Resolucin De Conflictos MARC. SNCHEZ
DURAN, Ana Mara. La mediacin y la administracin de justicia. Nuevos

437
retos frente al siglo XXI. VADO GRAJALES, Luis Octavio. Medios
alternativos de resolucin de conflictos. Mecanismos para acercar la
justicia a la sociedad.

LEGISLACIN CONSULTADA
Constitucin de la Repblica. Cuba. Ley 59 de 1987. Cdigo Civil
Cubano. Ley 83 de 1997, de la Fiscala General de la Repblica de Cuba.
Decreto Ley No.241-06 Sobre el Procedimiento Econmico. Decreto Ley
223-06 Sobre las Marcas y otros signos distintivos. Decreto-Ley No.
250/07 De la Corte cubana de Arbitraje Comercial Internacional.
Resolucin 11del 2007- Estatutos. Resolucin 12 del 2007- Reglas de
Procedimiento. Resolucin 13 del 2007- Reglamento de Mediacin.
Resolucin 17 del 2007- Cdigo de tica de los rbitros. Resolucin 18
del 2007- Cdigo de tica de los Mediadores. Resolucin 19 del 2007-
Reglamento sobre los derechos de arbitraje, gastos de procedimiento y
costas de las partes. Ley de Conciliacin y Reglamento de la Ley de
Conciliacin de Per, Ley No.26872. Reglamento del Centro de Mediacin
de la Cmara de Comercio de Argentina. Reglamento de Mediacin de la
Cmara de Comercio de la Ciudad de Mxico. Reglamento de Mtodos
Alternos para la Solucin de Conflictos. Tribunal Supremo de Puerto Rico.
25 de junio de 1998. Decreto No.89-78 Reglas del Procedimiento del
Arbitral Estatal.

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