LA TEORA DEL DELITO.

Introduccin a la temtica.

Cuando nos referimos a la teora del delito, nos remitimos a un ente jurdico, a una

construccin jurdica referida al delito en general. A travs de un proceso de descomposicin

analtico de los conceptos y categoras que forman parte de la teora del delito, nos va permitir

establecer si un hecho llevado a cabo por una persona cualquiera, coincide con el hecho previsto

como delito en la norma penal. Para que se entienda con claridad, la cuestin es saber, por ejemplo,

si yo, por causar la muerte de una persona, comet el delito de homicidio simple, previsto por el Art.

79 del C. Penal, que reprime "al que matare a otro". Ser necesario para ello, realizar previamente

un estudio analtico, que permita comprobar la existencia o no de cada una de las categora jurdicas

que hagan al concepto de delito en general, conforme a las pautas que aporta la teora del delito,

concebida como una gran construccin terica, con coherencia filosfica e impecable lgica. Desde

esta perspectiva y teniendo en cuenta la finalidad expresada -saber si comet un delito al llevar a

cabo la conducta prevista en una norma penal-, resulta incompatible o inadecuada para esa

determinacin, adems de insuficiente, una visin que slo tenga en mira la letra de la norma. Por el

contrario, volvemos a insistir, ser necesario un minucioso anlisis de cada suceso que se nos

presente como delictuoso, conforme a las pautas que aporta la teora analtica del delito.

Advertimos por lo pronto, ya adelantndonos a esta temtica, que el derecho penal se

dirige a sujetos responsables para poder hacerlos pasibles de una pena, porque si no lo son, se les

aplicar slo una medida de seguridad, que es una cosa distinta. Frente a la grave perturbacion del

orden social, o acontecimiento producido por el hombre, en referencia a la posible comisin de un

delito, la averiguacin primaria debe estar orientada a determinar si ese autor es una persona

responsable o n, o lo que es lo mismo, imputable o inimputable. Si resulta ser inimputable, no

habr cometido el delito de homicidio al matar a esa persona, por mas que con su accionar, haya

alcanzado ese resultado de manera deliberada. Los inimputables no cometen delito, porque no

tienen capacidad de comprensin de la criminalidad de sus actos o de dirigir sus acciones, y en

consecuencia, no tienen capacidad para ser culpables. De esto ya nos ocuparemos mas adelante.
 Supongamos ahora que el que mata a otro es un sujeto imputable. Tampoco estamos

todava en condiciones para determinar si cometi un delito, contando slo con ese dato. Es sabido

que las normas jurdicas a veces prohben acciones y otras veces las autorizan. Habra que analizar

entonces, en este segundo momento, si este sujeto del ejemplo, estaba autorizado a matar en esa

emergencia. La norma ordena no matar, pero el derecho a veces nos autoriza a hacerlo frente a una

situacin de legtima defensa, por ejemplo, si es que resulta necesaria, en el caso concreto, para

impedir o repeler una agresin antijurdica o ilegtima de la que hemos sido vctimas. En tal caso,

habremos matado lcitamente, porque el derecho nos lo ha permitido, y en consecuencia, no

habremos cometido el delito de homicidio, en tanto ste supone una accin antijurdica. Hay otras

situaciones en las que el derecho permite una accin que est prohibida en circunstancias normales.

Nos referimos al estado de necesidad, que me habilita para ingresar a la casa de mi vecino y

sustraerle la manguera para apagar un incendio que se ha originado dentro de mi casa, por ejemplo,

y en tal caso, no habr cometido los delitos de violacin de domicilio ni el de hurto simple.

Siguiendo con el ejemplo de la muerte de una persona, nos falta todava una tercera

instancia que analizar, para llegar finalmente a determinar si comet el delito previsto en la figura

penal. Hemos superado el anlisis de si el derecho nos autorizaba o no a matar a otro. Supongamos

que no estbamos autorizados a hacerlo. Siendo as, slo contamos por ahora con un sujeto

imputable que ha matado a otro sin estar autorizado para ello. As ubicados, habremos de analizar
seguidamente si caus la muerte de manera voluntaria o involuntaria. Voluntaria, por querer el

hecho prohibido por la norma, o involuntaria, por un actuar descuidado e imprevisor. Desde esta

perspectiva, el hecho ser doloso o culposo, expuesto as de una manera muy sencilla, y al slo

efecto de que se entienda la problemtica en tratamiento. Hay mas an; en otro caso, el sujeto

quiere causar una lesin y sin embargo, sin quererlo, causa la muerte, como el conocido caso del

que golpea en el rostro a otro, cayendo al piso ste y falleciendo luego a consecuencia del golpe que

recibi en su cabeza -homicidio preterintencional-. Descartamos el homicidio culposo y el

preterintencional, en relacin a la figura del Art. 79 del C. Penal, que prev el homicidio simple, por

ser ste un delito doloso.

 De cualquier manera, y an cuando la muerte de otro se haya causado de manera

voluntaria, todava no estamos en condiciones de saber si el sujeto cometi el delito de homicidio

simple, porque podra ocurrir que alguien se vea compelido bajo amenazas a matar a otro, sin tener

la posibilidad de optar en libertad, entre motivarse conforme a la norma, no matando, o apartarme

de ella, obedeciendo la orden dada bajo amenazas. Podra suceder incluso que alguien mate a otra

por error, en la creencia de encontrarse frente a su presa de caza. Habr que descartar estas

situaciones para estar en condiciones de afirmar que efectivamente, comet el delito de homicidio

simple del Art. 79 del C. Penal, porque el que acta con error o ignorancia, y bajo coaccin, queda

excluida la posibilidad delictiva.

La teora del delito, como puede verse, constituye una verdadera herramienta de la

que no es posible prescindir, de la que se vale el juez y los dems actores del proceso penal

-fiscales, defensores, querellantes-, por cuanto, reitero, ese acontecimiento sucedido o grave

perturbacin del orden social, puede estar previsto como delito en una figura penal, y sin embargo

no serlo en el caso concreto sometido a estudio, conforme lo hemos esbozado, an cuando lo sea

muy superficialmente por ahora.

Se han creado a travs del tiempo, diversos sistemas tericos del delito o diversas

teoras del delito -causalismo, finalismo, normativismo, funcionalismo etc.-, todas encausadas a
determinar, como ya se dijo, si determinada transgresin al orden social resulta comisivo o no de un

delito previsto en una figura penal. De all, insistimos, en el carcter instrumental que tiene este

instituto. Vale la pena aclarar que cualquiera sea la concepcin jurdica filosfica a la que echemos

mano para analizar determinado situacin fctica, todas, absolutamente todas, confluirn en la

misma solucin. Queremos significar con esto, que no puede darse la situacin de que para

determinada teora, una conducta constituya delito y para otra no. Insistimos, como herramientas

que son, compiten, por decirlo de alguna manera, en enfocar el problema y tratarlo, echando mano a

pautas jurdicas, filosficas y lgicas, que se corresponden con los valores captados por el

ordenamiento jurdico positivo del lugar donde se produjo la transgresin y en el momento en que

se produjo la misma. Es por eso que un autor importante de nuestro Pas -Carlos Fontn Balestra-,

se refiere a lo que venimos diciendo, de una manera muy ilustrativa, poniendo de manifiesto el
carcter instrumental de todas las teoras del delito, al sealar, simblicamente, que para llegar a la

Facultad de Derecho de Buenos Aires, podemos hacerlo por distintos recorridos, diversos caminos,

accesos y calles, pero que todas esas vas, finalmente confluyen en esa casa de estudios; queriendo

significar con esto, lo que venimos diciendo; esto es, de que cualquiera que sea la teora utilizada,

todas, absolutamente todas, arribarn a la misma solucin.

Ya iremos avanzando en el anlisis del contenido de la teora del delito, aunque mas

no sea de una manera parcial y sencilla, pero que ser de suma utilidad. Slo para poner de

manifiesto la importancia del estudio analtico del delito en general, considero importante dejarles a

ustedes diversos interrogantes respecto de algunas cuestiones, que encuentran respuesta en este

estudio, como luego veremos. A modo de ejemplos, cito slo algunas de las innumerables

situaciones que pueden presentarse en la vida diaria de relacin. Por ejemplo, se comprueba que una

persona que quiere ahuyentar a un perro, lanza una piedra que da contra una vidriera, rompindola.

Otro individuo es empujado contra una vidriera, con igual resultado daoso; dos automviles

colisionan en un cruce, resultando ambos rodados con diversos daos; se le dispara el arma a una

persona que la cree descargada al pretender limpiarla, matando al que en ese momento se

encontraba junto a l; alguien muere a consecuencia de las graves heridas sufridas como

consecuencia de un choque de automviles; otra persona muere porque su vecino le efectu un

disparo a quemarropa; un individuo recibe un disparo mortal de su amigo, en una aventura de caza,
creyendo haberle disparado a su presa; el padre mata a su hijo luego de una discusin, o lo mata,

convencido de que en su casa estaba ingresando un ladrn en horas de la noche. El caso del que

fallece a consecuencia de las heridas sufridas en su cabeza por la cada violenta que le produjo un

golpe de puo de su contrincante; el polica que mata al ladrn en el medio de una balacera; el

mdico al que se le muere el paciente; el de una persona que se encuentra pescando en la orilla de

un ro que efecta un disparo con una escopeta a una bandada de patos que pasa frente a l, muy

cerca de la cabeza de su amigo, que tambin est sentado, pescando en la rivera opuesta, con tal

mala suerte que uno de los perdigones o varios de ellos, impactan en la cabeza de ste, causndole

la muerte. Finalmente, otra persona es atacada a golpes de puo, defendindose con un arma de

fuego, poniendo fin a la vida de su agresor.

 Como podrn apreciar, en todos los ejemplos expuestos existe el mismo resultado

-deterioro o dao y muerte-. En el primer grupo de ellos, se aprecia invariablemente el deterioro en

la vidriera y en el otro el fallecimiento de una persona. Se consum en todos los casos el delito de

dao, atendiendo a que el resultado fue ese? En las otras situaciones descriptas, se cometi en todos

los casos el delito de homicidio simple del Art. 79 del C. Penal, teniendo en cuenta que el resultado

se exterioriz en todos los casos, en el fallecimiento de una persona? El reproche moral al autor de

las muertes, es igual en todas estas situaciones? De ser afirmativa la respuesta, mereceran la misma

pena.

Todas estas situaciones, adems de otras, irn siendo analizadas a medida que

avancemos en el dictado de este curso, e iremos haciendo las correspondientes distinciones que

correspondan a cada caso. Un ejemplo mas, antes de concluir el tema; el cajero amenazado por el

ladrn, saca de la bveda el dinero del banco, a la que accede dando a conocer la clave a los

ladrones, colaborando luego con ellos al cargar el dinero en las bolsas, facilitando la exitosa huida.

Es delictiva esta conducta, siendo que se comport igual que el ladrn, ayudndolo a sustraer?

El DELITO. CONCEPTO
 El Cdigo Penal argentino no contiene una definicin de delito. No obstante, el

concepto se ha podido extraer, despus de una larga evolucin, desde las concepciones primitivas,

pasando finalmente por el derecho penal alemn moderno, del que se nutre el nuestro, en un proceso

largo de decantamiento, superacin y seleccin de conceptos. Podemos decir, dejando de lado el

anlisis de muchas concepciones que ya quedaron superadas en la historia y desde una perspectiva

moderna, que delito es "toda accin tpicamente antijurdica y culpable", y con ello, ya tenemos la

herramienta para el estudio de las situaciones que puedan presentarse para el anlisis. Lgicamente,

que esta definicin, se concilia con los requerimientos de nuestro derecho positivo y con el modo de

estar legislados aspectos esenciales del particular delito, como afirma Carlos Fontn Balestra.

Con la palabra "tpicamente", como est dicho, se quiere significar que todos los

elementos estructurales del delito deben ser tpicos. Si bien son cuatro los elementos de delito -la

accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad-, la tipicidad es la que califica o cualifica los otros

elementos. Consecuentemente, la accin debe ser tpica, la antijuridicidad debe ser tpica y tambin

la culpabilidad debe ser tpica. Ya veremos que significa esto.

Podemos adelantar desde ya, que el delito siempre es accin y con ello arribamos a

diversas conclusiones: a) a igualdad de conductas, corresponde igualdad de penas, b) No se pena

por lo que piensa o cree, sino por lo que hace (Arts, 14, 18 y 20 de la Const. Nacional) c) no se pena
a nadie por lo que es, sino por lo que ha hecho.

La accin es tpica cuando se adeca perfectamente a la previsin contenida en

abstracto en una figura o tipo penal. El Art. 79 del C. Penal, impone pena al que matare a otro,

referida al homicidio simple; luego si yo mato, adecuo mi accin o conducta a lo que dice esa

norma, por lo cual diremos que concret una accin tpica.

Diremos tambin que la accin que se adeca a la previsin de un tipo o figura de

delito -accin tpica-, se presume antijurdica. Dada esa presuncin, lgicamente la antijuridicidad

ser tpica, en la medida que la conducta no se encuentre amparada en una causal de justificacin

prevista en la ley, que es lo que le quita la ilicitud a la accin (Art. 34 incs. 3, 4, 6 y 7 del C. Penal).

Veamos un ejemplo: el que mata a a una persona, concreta una accin tpica, por encuadrar la
misma en la previsin del art. 79 del C. Penal, "el que matare a otro", presumindose ilcita o

antijurdica esa accin. No obstante, puede ser lcita esa accin de matar si el que causa ese

resultado, est amparado en una situacin de legtima defensa, como causal de justificacin prevista

por la ley (art. 34 inc. 6 C. Penal). En tal caso, este autor del ejemplo no habr cometido ningn

delito, porque su accionar si bien fu tpico en lo material, en la accin de matar me refiero, no fu

un accionar antijurdico o contrario a derecho, sino lcito porque la ley lo autoriz a actuar de esa

manera en esa particular circunstancia. Tengamos siempre presente, como ya lo dijimos, que el

delito es siempre una accin antijurdica.

Tambin la culpabilidad debe ser tpica; "tpicamente... culpable" dice la definicin,

en el sentido de que cada delito requiere de su autor un nimo determinado, una actitud espiritual

determinada. Esto est referido a la subjetividad del autor del delito al momento de cometerlo. Si

damos por cierto que la culpabilidad es, segn una escuela, la relacin psicolgica que liga al autor

con el hecho que consuma, o lo que es lo mismo conceptualmente, como sostiene otra, la aptitud

anmica, jurdicamente reprochable del autor respecto del mismo hecho, nos estamos refiriendo, sin

duda, al elemento interno del ser humano, a su estado espiritual con relacin al hecho antijurdico

que cometi. Cada delito, decimos, tiene su culpabilidad tpica, en el sentido de que requiere de su

autor un estado de nimo especial y particular en el caso concreto. Esos estados anmicos a los que

estamos haciendo referencia, son el dolo, la culpa y la preterintencin, como formas de la

culpabilidad. Si estamos tratando el delito de Dao, previsto en al art. 183 del C. Penal, vemos que

en su materialidad, se comete el mismo destruyendo o inutilizando una cosa, pero una cosa es que la

deteriore sin querer, por descuido, y otra muy distinta, que lo haga deliberadamente, es decir,

queriendo daarla. Tanto el descuido como la actitud deliberada, estn referidos a estados

espirituales del sujeto -culpa y dolo-. La ley requiere para que se consume el delito de Dao, la

accin deliberada del autor en querer daar -dolo directo-. En consecuencia, si el dao o deterioro

se comete sin querer o por descuido, no hay delito de dao. Es ms, cada delito doloso, requiere su

dolo. Hay varios tipos de dolo -directo, indirecto cierto y eventual- que estudiaremos luego. El

Dao, dijimos, requiere slo de dolo directo, en cambio el Homicidio Simple (Art. 79 C. Penal), se

conforma con cualquier tipo de dolo. Entonces la culpabilidad es tpica cuando se corresponde con
el particular delito. Como dice Carlos Fontn Balestra, sera imposible construir el delito de

prevaricato con el dolo del homicidio.

Cabe sealar a su vez, que entre los elementos de delito, existe un orden estructural

lgico. Si no hay accin, porque el acto fue involuntario, por ejemplo, no hay delito y de nada sirve

analizar los otros elementos, como son la antijuridicidad y la culpabilidad. Por las mismas razones,

si la accin es lcita -no antijurdica-, no corresponde analizar si es culpable. No sera lgico, porque

no puede haber culpabilidad resultante de una accin lcita. El delito supone una accin ilcita o

antijurdica que s es susceptible de ser analizada bajo la ptica de la culpabilidad, esto es desde la

subjetividad del autor, como recin vimos.

LA ACCION.

Ya dijimos que el delito siempre es accin, con lo cual, sin que signifique

menospreciar los otros elementos del delito, como son la tipicidad, la antijuridicidad y la

culpabilidad, en el caso de la accin, a diferencia de los dems, podemos decir que es el elemento

tangible, corporal o material del delito. Esto es lo que va a ser delictuoso, segn la valoracin que

hagamos de los otros elementos, pero lo cierto es que los dems elementos aparecen como

caractersticas de la accin. Entonces sta es la que ser, tpicamente antijurdica y culpable.

Conforme a una concepcin causalista, que es una de las tantas teoras del delito, la
accin es una conducta humana guiada con sentido por la voluntad del autor. Podramos decir

tambin que accin es el movimiento humano voluntario, pero que quede claro, voluntario respecto

del movimiento corporal, o lo que es lo mismo, de la inervacin muscular o distensin muscular

nada ms. Esa actividad humana, que puede consistir en una accin o en una abstencin, debe ser la

consecuencia de la voluntad de la persona. En resumidas cuentas, importa que la actividad o

conducta humana responda a la voluntad del hombre. No importa, para esta doctrina, el contenido

de la voluntad, en el sentido de que la actividad tenga que estar dirigida hacia una finalidad -el por y

el para que-, sino que basta que la accin se consume con la actividad o inactividad voluntaria del

hombre movida por la voluntad. Como ejemplo, podramos decir que una persona que dispara un

arma contra otra, causndole la muerte, eso es accin, sin que por ahora, corresponda el anlisis del
porqu o para qu se condujera de esa manera. As diremos que la persona que es empujada contra

la vidriera, a consecuencia de lo cual sta se rompe, no ha cometido ningn delito porque falta el

elemento voluntario que caracteriza a la accin. Lo mismo podramos decir de aquel que a

consecuencia de un movimiento reflejo, rompe algo. Tambin en este caso hay ausencia de

voluntad, y en consecuencia, ese movimiento reflejo, o el dao causado por un sonmbulo o una

persona hipnotizada, carecera del elemento voluntariedad, y es por eso que no sera una Accin en

el sentido jurdico-penal. Donde no hay voluntad, tampoco hay accin. Debemos reiterar.

Como ya dijimos en su momento, no habiendo accin, no corresponde el anlisis

respecto de los dems elementos del delito, en relacin a la conducta analizada. En el ejemplo del

que es empujado contra la vidriera, al no haber accin, no habr delito, y all se agota el anlisis del

caso.

Elementos de la accin:

Para que haya accin, ya lo dijimos, la actividad o inactividad corporal humana, debe

estar manejada o dirigida por la voluntad del autor. En consecuencia, el primer elemento de la

accin es la voluntad. El segundo elemento es el resultado; lo cual significa que el movimiento

corporal o actividad humana, que es lo mismo, deben haber ocasionado una consecuencia jurdica,

que se denomina resultado. De lo contrario, no tendra relevancia penal esa actividad voluntaria.
Por el contrario, la tiene en la medida que lesione, ponga en peligro o cree la posibilidad de peligro

para determinados bienes jurdicos. En consecuencia, si la conducta humana lesion, puso en

peligro, o cre la posibilidad del mismo para los bienes jurdicos tutelados o protegidos por las

diversas normas penales, referidas a los distintos delitos -Homicidio, Lesiones, hurto, Robo, etc.-,

podemos decir que la conducta caus un resultado.

Viene al caso sealar que cuando nos referimos a bienes jurdicos, es una expresin

que hace referencia a valores que el derecho penal ha seleccionado a travs de las diversas normas

que describen conductas delictivas. Decimos entonces, que con el art. 79 del C. Penal, que

contempla el Homicidio Simple, se protege la vida, que es un bien jurdico que el legislador, como

en muchos otros casos, ha considerado merecedor de tutela o proteccin. Con el delito de Hurto
(Art. 162 del C. Penal), se protege el derecho de propiedad; con el abuso sexual (Art. 119 C.

Penal), la inexperiencia sexual y tambin la libertad sexual; con los delitos de injuria y calumnia

(Art. 110 y 111 C.P.), el honor de las personas. Esto slo por dar algunos ejemplos. En resumidas

cuentas, los delitos descriptos en las distintas figuras o tipos penales, tienden a proteger en todos los

casos, bienes jurdicos.

Retomando lo que venimos diciendo en relacin a la accin, podramos agregar, en

consecuencia, que un resultado jurdicamente relevante, -que lesione, ponga en peligro (peligro

concreto) o pueda crear la posibilidad de peligro (peligro potencial o abstracto) a bienes jurdicos-,

significar siempre una modificacin del mundo exterior o no mutacin del mundo exterior, a

consecuencia de la actividad o inactividad humana, dirigidas ambas por la voluntad. Respecto de

esto ltimo, debe quedar claro que es igualmente reprochable la conducta de quin mata de un

disparo a su hijo, como la de la madre que lo mata no dndole de mamar. Una conducta supone

actividad y la otra inactividad o abstencin. El problema es mas complejo, pero basta a los fines de

este curso, lo expresado.

Debemos tener en claro, que esa mutacin del mundo exterior, como resultado del

comportamiento, puede consistir en un dao o lesin, si la conducta daa o lesiona un bien jurdico

tutelado por la ley penal. Por ejemplo, si Juan le causa la muerte a Pedro, a consecuencia de un
disparo, este resultado muerte le debe ser atribudo al primero; si una persona rompe

deliberadamente una vidriera o destruye alguna otra cosa, el resultado ser la consecuencia de su

comportamiento. Estos son ejemplos de delitos en los que se requiere un resultado material.

Tambin hay resultado cuando una persona pone en peligro determinado bien jurdico. El peligro en

este caso ser la amenaza para el bien jurdico que protege la ley, con probabilidad de que el dao se

produzca a consecuencia del peligro creado por el autor. Existe un peligro presumido por la ley,

como es el caso del Art. 1 de la Ley 13944, referido al incumplimiento de los deberes de asistencia

familiar. Nos estamos refiriendo a la situacin de aquellos padres que se sustraen a prestar los

medios indispensables para la subsistencia, al hijo menor de 18 aos, o de mayor edad si estuviese

impedido. Este es un ejemplo de peligro presumido por la ley, en el sentido de que el peligro est

contenido potencialmente en la norma, en el sentido de que al hijo pueda ocurrirle algo por la
inasistencia de los padres. De modo que los padres que no concurran a prestar asistencia a su hijo,

como dice la norma citada, cometen este delito, aun cuando a ste, llegado el caso, nada le suceda.

Por eso es un peligro presumido por la ley.

Tambin el peligro puede ser concreto o real, a diferencia del anterior, como es el

supuesto contemplado en el Art. 104 del Cdigo Penal, referido al delito de Abuso de armas, que

consiste en disparar una arma de fuego contra una persona sin herirla. En este caso el peligro es

real, an cuando no lesione el cuerpo de la vctima el disparo efectuado. Otro ejemplo de resultado

de peligro real, es el del Art. 186 del Cdigo Penal, referido al delito de incendio y otros estragos. Si

ustedes leen la norma, vern que est regulada la accin del que causa incendio, explosin o

inundacin, respecto de cereales, bosques, ganado, etc., creando un peligro comn para los bienes.

Esa situacin de peligro comn es un ejemplo de resultado de peligro concreto, en relacin al

comportamiento voluntario.

Finalmente, como tercer requisito para que haya accin, diremos que entre la accin

-actividad o inactividad humana voluntaria- , y el resultado, debe mediar relacin de causalidad, lo

cual significa que el resultado debe ser imputable a la accin. Si una persona efecta un disparo a

otra con un arma de fuego, y la vctima fallece no a consecuencia del disparo, sino por otra causa, el

resultado muerte no podr serle atribudo, y en consecuencia no habr cometido el delito de

homicidio.

Para concluir este aspecto y a modo de resumen, diremos que todo delito, supone por

cierto una accin -comportamiento humano voluntario, manifestado como actividad o inactividad, y

un resultado que sea la consecuencia de ese comportamiento-. Por ejemplo, si se trata del delito de

Hurto (Art. 162 del C.P.), el desapoderar a la vctima de una cosa mueble suya, ser el resultado del

comportamiento voluntario de quin se apoder de ella; en la estafa (Art. 172 C. Penal), el resultado

ser la entrega del la cosa con motivo del ardid o engao; si una persona mata a otra, el resultado de

la accin es precisamente la muerte.

Debe quedar bien claro -aunque sea reiterativo-, que la accin es una actividad o

inactividad humana voluntaria, y que, en consecuencia, queda desechada la posibilidad de que la

accin pueda ser llevada a cabo por un animal, por ejemplo, como antiguas concepciones jurdicas

lo sostenan. Tanto los animales como las cosas inanimadas, pueden ser empleados por el hombre

como medios o instrumentos paara delinquir, pero slo el hombre puede llevar a cabo una accin

tpica y cometer un delito.

Relacin de causalidad.

Dijimos que entre la accin y el resultado debe haber relacin de causalidad, que no

es otra cosa que atribuirle ese resultado a una persona por haberlo ella ocasionado. Esto de la

causalidad tiene que ver con el mundo de la lgica, con los mecanimos del pensamiento, como dice

un autor por ah. Antes, en pocas remotas y primitivas, los fenmenos tenan una explicacin no

racional; se trataba de una etapa prelgica ya superada.

A veces es fcil determinar cual es la accin que en el caso concreto, caus

determinado efecto o resultado, como aquel supuesto del que dispara un arma de fuego, hiriendo

mortalmente a otra persona en su cabeza, que fallece en el acto. En este caso no hay inconveniente

alguno en afirmar que esa muerte fu causada por las accin del que dispar el arma. En otros

casos, el resultado puede estar conectado con varias cadenas causales anteriores. Sera el caso, por

ejemplo, del conductor que atropella a otro con su automvil, hirindola. En el camino, la

ambulancia colisiona y el herido fallece. No hay duda que el primer conductor lo hiere y el
fallecimiento se produce como consecuencia del accionar culposo del conductor de la ambulancia o

del del otro rodado que colision con aquella. En consecuencia, conforme a los ejemplos dados, la

atribucin de los distintos resultados, recae sobre personas distintas, porque cada uno,

independientemente, puso la condicin para que estos se produzcan, an cuando todo se origine en

un slo accidente de trnsito. Lo mismo podemos decir del herido en el accidente, que al ser

intervenido quirrgicamente, fallece. Pudo morir a causa del accidente o por una mala praxis

mdica.

Tambin se dan situaciones complejas en este tema de la causalidad, como la del

disparo que recibe una persona en una pierna, sufriendo una herida leve, falleciendo luego por una
complicacin surgida en el transcurso del tratamiento de curacin. Qu se le atribuye al autor del

disparo, una lesin o el haber causado la muerte?.

En otros casos, se dan situaciones muy complejas, como la del anciano que recibe un

golpe de puo en el rostro, sufriendo una herida. Luego, al cabo de unos das, este hombre mayor

fallece a consecuencia de una bronconeumona. Se consider que esta enfermedad fu la

consecuencia del golpe, porque en los ancianos, est demostrado, es frecuente que ello suceda. Al

golpeador se lo conden por homicidio simple. Se trata sin duda de un fallo polmico. Lo

comentamos al finalizar el curso.

En definitiva, la causalidad est en toda accin, como causa-efecto y en general no

hay mayor inconveniente a la hora de determinar en el caso concreto, cual es la condicin o causa

que produce determinado resultado. En los delitos de sangre puede haber complicaciones

-homicidio, lesiones-, porque por ah partiendo de una accin, los distintos resultados se van

independizando de la accin inicial, dando origen a nuevos encadenamientos causales. Estos casos

no se resuelven invocando la accin inicial, siendo necesario analizar la maraa de

condicionamientos generados a los fines de determinar si el resultado final es la consecuencia de la

accin inicial o n.

Frente a estos problemas, se esbozaron teoras tendientes a fijar pautas para resolver
este tema de la atribucin causal.

La Teora de la equivalencia de las condiciones, sostiene que toda condicin -causa-

que sumada a las anteriores, contribuye o conduce al resultado, es causa del mismo. Recurren al

mtodo denominado, de la supresin mental hipottica, que consiste en suprimir mentalmente la

presunta condicin que est sometida a anlisis, como si no hubiese existido. Si suprimida

mentalmente, se llega a la conclusin de que el resultado se habra producido igualmente, significa

que no hay relacin causal entre la condicin y el resultado. Por el contrario, si suprimida la

condicin, desaparece el resultado, quiere decir que si hay relacin causal. El problema de esta

teora es que se atribuyen las consecuencias remotsimas de la accin, y hasta aquellas que

responden a otros encadenamientos causales independientes y posteriores. Pongamos un ejemplo.

Una persona es atropellada por un auto, sufriendo una herida leve en su tobillo. Es llevada en

ambulancia al hospital, que en el camino colisiona, resultando con otras heridas a consecuencia de

ello. En el hospital es intervenida quirrgicamente, falleciendo a consecuencia de un mal

tratamiento mdico. Conforme a esta teora, al automovilista se le debe atribuir la muerte, conforme

al siguiente razonamiento: Si se suprime mentalmente el accidente inicial, se advierte que nada le

habra ocurrido a la persona atropellada con posterioridad. En consecuencia, es que hay relacin

causal entre el embestimiento y el fallecimiento posterior, pasando por las lesiones sufridas

momentos antes.

Con fina irona, un gran jurista ridiculiz esta concepcin, diciendo que conforme a

ella, hasta el carpintero que construy la cama, sera responsable del adulterio cometido por uno de

los esposos.

En realidad, hay una teora que se acomoda mejor a los requerimientos, reduciendo

razonablemente la serie causal, que se denomina teora de la causalidad adecuada. Desde este

anlisis, no es correcto afirmar que todas las condiciones sean equivalentes o iguales en orden a la

produccin del resultado. En realidad, dicen sus sostenedores, la condicin que causa el resultado,

es la adecuada para causarlo, y es adecuada cuando generalmente u ordinariamente produce ese

efecto. Ello en base a los datos que brinda la experiencia corriente. Esta teora selecciona
razonablemente los eslabones de la cadena de causalidad, reducindolos a los que se acomodan a

pautas de regularidad, o lo que es lo mismo, a pautas compatibles con lo que normalmente acontece

frente a determinada situacin o accin en nuestro caso.

Hay otras teoras, muchas ms, pero para este curso, basta con tener nocin de estas

dos solamente. La primera es la bsica, porque por lo menos, por exclusin es posible saber cuando

no hay relacin de causalidad. Con la segunda sabremos cual es la condicin que caus el resultado.

Ausencia de Accion:
 Recordemos, finalmente, para concluir con este estudio, que habra ausencia de

accin, y por tanto de delito, cuando el movimiento corporal o comportamiento humano, no

responda a la voluntad del individuo. Si una persona es empujada contra una vidriera rompiendo un

vidrio, hay ausencia de accin de su parte, porque este sujeto ha sido empleado slo como medio o

instrumento para romperlo. El acto voluntario, en realidad, proviene del que lo empuja, y de parte

de este s hay accin. Este ejemplo es un caso de fuerza fsica irresistible (vis absoluta), previsto en

el Art. 34 Inc. 2 del C. Penal. Distinta es la situacin del que bajo amenazas, se ve compelido a

romper la vidriera, porque el acto voluntario s es suyo. Ac s hay accin, an cuando acta

amenazado, porque hay voluntad, an cuando est compelida por una amenaza. El coaccionado

quiere, como decan los romanos (coacto voluit). En el caso del ejemplo, hay ausencia de otro

elemento del delito (la culpabilidad), como luego veremos. Por ahora confrmense con lo que

llevamos dicho sobre accin.

Conforme a estos conceptos, tampoco consuma una accin el que acta hipnotizado

o narcotizado (Art. 34 Inc. 2 C.Penal), o por movimientos reflejos, como el estornudo por ejemplo.

En todos los casos, hay ausencia de voluntad, y cualquier resultado que produca en ese estado, no es

accin en sentido jurdico penal.

Modalidades de la accin.

La accin se manifiesta bajo dos formas que son la comisin y la omisin.

Consecuentemente, en relacin con los tipos o figuras penales, los delitos sern de accin o

comisin y delitos de omisin. A su vez estos ltimos sern de omisin simple o de omisin

impropia.

Los delitos sern de accin o comisin cuando para violar la norma, se requieran

actos positivos de la persona o lo que es lo mismo, un hacer (matar a alguien colocando veneno en

su comida o de un disparo, lesionar con un golpe de puo, robar, hurtar etc.). Por el contrario, sern

de simple omisin cuando no se haga lo que la norma ordena. Lo tpico, como dice Fontn Balestra,

es el no hacer. No prestar auxilio a un menor de 10 aos que se encuentre perdido o en situacin de

desamparo, es delito de conformidad al art. 108 del C. Penal, an cuando a este menor nada le
ocurra. Lo punible es la accin misma. Se trata de un delito de peligro. En los delitos de comisin

por omisin, por el contrario, lo punible no es la omisin solamente, sino la omisin que causa un

resultado previsto en el tipo o figura penal. Viene a cuento el famoso ejemplo de la madre que mata

a su hijo al dejar de amamantarlo. Esta abstencin de la madre es la que produce un resultado

previsto en la norma, como es la del homicidio. No amamantar no es punible, pero si a

consecuencia de ello el nio fallece, se comete un delito de comisin por omisin, como sera este

caso de homicidio agravado. Otro ejemplo clsico es el de los guardabarreras que deliberadamente

no acciona la palanca para que se produzca el cambio de va, y con ello logra que dos trenes

colisionen de frente, falleciendo personas en el accidente.

LA TIPICIDAD

Podemos decir que es tpica una conducta, cuando se identifica con la prevista en

abstracto en una figura o tipo penal. Las figuras penales por estar redactadas de determinada forma,

son todas normas de excepcin. Son muy pocos los delitos y cada uno de ellos tiene sus

requerimientos tpicos, tanto en su materialidad como en su subjetividad o espiritualidad.

Conforman compartimientos estancos incomunicables entre s. De all que no puede existir la

analoga en derecho penal, es decir, la posibilidad de aplicar al caso concreto una norma que prevea

una conducta distinta pero parecida a la ejecutada por el sujeto. Esto no es posible, porque debe ser
tpica la accin, la antijuridicidad y la culpabilidad; de lo contrario no hay delito. El silencio en

derecho penal, es libertad, expresa de manera figurada Carlos Fontn Balestra.

Derivado de todo esto, es que se diga acertadamente, que los tipos penales cumplen

una funcin de garanta para el individuo; y es cierto, porque al no ser posible la aplicacin

analgica de las normas, el ciudadano sabe claramente de antemano que es lo que puede o no hacer.

De lo contrario, impera la inseguridad, quedando todos a expensas del humor del juez a la hora de

fallar.

Tambin, como acabamos de expresar, todos los elementos del delito deben ser

tpicos, y en este sentido hablamos de que la tipicidad es cualificadora de los dems elementos del

delito. La accin es tpica si se conforma o corresponde a la descripcin que se hace en una figura
penal. Si le ocasiono la muerte a un sujeto de manera deliberada, mi accionar ser tpico respecto de

la figura del Art. 79 del C. Penal, que contempla el homicidio doloso. La antijuridicidad ser tpica,

si se trata de un accionar contrario a derecho, que lesione o ponga en peligro bienes jurdicos

protegidos, y en la medida que esa conducta no est amparada en una causal de justificacin, como

sera por ejemplo, el caso del que mata ejerciendo la legtima defensa. Finalmente, la culpabilidad

ser tpica si la forma de culpabilidad -dolo, culpa o preterintencin-, es adecuada al particular

delito que se comete. Cada delito tiene su culpabilidad, y as podemos afirmar que el homicidio del

art. 79 del C. Penal, se conforma con cualquier tipo de dolo -directo, indirecto cierto y eventual-. En

cambio el delito de dao, slo admite el dolo directo. Adems, como la culpabilidad es una

caracterstica de la accin -accin culpable-, la subjetividad propia de la culpabilidad, debe estar en

consonancia con la accin. En un caso, ser querer matar, y en el otro, querer daar.

A esta altura, volvemos a machacar sobre esto de que es imposible aplicar las normas

de manera analgica. Lo que acabamos de analizar, como se advierte, lo impedira por completo.

Clasificacin de los tipos delictivos.

Se clasifican de muchas formas, pero nosotros slo vamos a rescatar algunas, porque

lo consideramos importante a los fines del dictado de este curso elemental. Tipos generales y

especiales. Diremos que los tipos o figuras penales generales, representan la figura simple del
hecho previsto como delito, y el especial, la forma calificada o privilegiada de la misma conducta.

Los calificados aumentan la criminalidad del hecho -el que mata al hijo sabiendo que lo es, por

ejemplo, comete el delito de homicidio calificado por el vnculo-; los privilegiados, en cambio,

disminuyen la criminalidad, como sera el caso del homicidio emocional (Art. 81 inc. 1 C. Penal).

Tipos de peligro y tipos de dao o lesin. El peligro es la amenaza de dao para el bien jurdico

protegido por la ley, el peligro puede ser presumido por la ley o real. Sera presumido por la ley, el

presupuesto previsto en el Art. 1 de la ley 13944, y de peligro real, en el caso del delito de abuso de

armas (Art. 104 C.P.), y el de incendio (Art. 186 C.P.) El tipo ser de Dao si se produce como

consecuencia de la conducta del sujeto, la destruccin, u otra fiorma de perjuicio para el bien

jurdico. Tipos Instantneos y permanentes. El delito es instantneo si su consumacin se produce

y agota en un momento, por ejemplo el homicidio, aunque la muerte haya sido el resultado de una
conducta prolongada, como sera el caso de un envenenamiento. Lo mismo sucede con el robo. Por

el contrario, ser permanente si la consumacin se presenta como un estado consumativo, donde la

ofensa al bien jurdico implica un estado de permanencia. Como ejemplo de estos tipos, tenemos el

rapto, la privacin ilegtima de la libertad, etctera.

Relaciones de los tipos delictivos. El consurso aparente de leyes.

En general los tipos delictivos funcionan con autonoma, como el del homicidio y el

del hurto, pero a veces se encuentran relacionados, y la aplicacin de un tipo al caso concreto,

implica la exclusin de otro. Cuando se dan estas situaciones, de exclusin de un tipo con respecto

de otro, se habla de concurso aparente de leyes, en tanto no hay un verdadero concurso o

concurrencia de normas, como se advierte. Entonces, cuando se estudia el concurso aparente de

leyes, lo que hacemos es una tarea de bsqueda y seleccin del tipo delictivo que corresponde

aplicar al caso concreto que se presenta. Adelanto desde ya, que existen otros tipos de concurso

-ideal y real- que funcionan de otra manera. En su momento lo veremos.

En esta aparente concurrencia de figuras o tipos, se dan entre ellos, diversas

relaciones. La relacin de alternatividad supone una regulacin diferente entre tipos delictivos.

Significa que se aplica uno o el otro. Si alguien se apodera ilegtimamente de una cosa mueble, se

aplicar el tipo del Hurto (Art. 162 C.P.).y se excluir el de la apropiacin indebida (Art. 173 inc.
2), teniendo presente que ambos tipos regulan el apoderamiento de cosas ajenas. Reitero, o uno o

el otro, no los dos. La relacin de especialidad significa que el tipo especial comprende la del

general -ley especial deroga a ley general-. Funciona esta relacin entre los tipos bsicos y los

calificados o privilegiados. Por ejemplo Arts. 79, 80 y 81 C.P. Debe entenderse que en el caso de

quien mata a su padre sabiendo que lo es, se aplica el tipo del Art. 80, y no el general del art. 79,

que regula el delito de homicidio simple. Lo mismo debemos decir del tipo privilegiado, que se

aplicar si se diere la circunstancia prevista en la norma -emocin violenta-, con exclusin de los

dems tipos. Tambin existe una relacin de consuncin. A veces un tipo est comprendido en

otro, por formar parte de su estructura, como sucede con el robo, de modo tal que el que rompe la

vidriera y se apodera de una cosa mueble que se encuentra dentro de ella, no comete los delitos de

Dao y Hurto, sino el de Robo simplemente, que consiste en el apoderamiento empleando fuerza
en las cosas y violencia en las personas. La rotura del vidrio ser la fuerza requerida por la figura

del robo. Tambin habr relacin de consuncin, si alguien lesiona y luego mata a la misma

persona. El delito ser el de Homicidio, porque se trata de ofensas que gravedad progresiva, como

se denominan. Habr relacin de subsidiaridad cuando la ley supedita la aplicacin de un tipo

delictivo a que no resulta aplicable otro, como en el caso del delito de Abuso de Armas -Art. 104

C.P.-, o del delito de Violacin de domicilio -Art. 150 C.P. En el caso del abuso de armas, dejar de

serlo si como consecuencia del disparo se causan heridas graves, gravsimas, o la muerte. En el caso

de la violacin de Domicilio, la figura cede frente a la consumacin de otro delito ms severamente

penado, como por ejemplo, el Robo.

La Antijuridicidad.

Podemos decir, para introducirnos al tema, que una accin es antijurdica, cuando se

opone al derecho. Encierra una idea de contradiccin con el orden jurdico penal. La accin tpica

crea la presuncin de que tambin es antijurdica. El que mata a otro, encuandra su conducta a la

figura del art. 79 del C. Penal; luego, obviamente, se presume que esa accin o conducta es

contrario al derecho. No obstante, esa presuncin se puede revertir -porque admite prueba en

contrario-, en la medida que la accin tpica concretada -matar a otro-, se encuentre amparada en

una causal de justificacin, como lo sera la legtima defensa, por ejemplo. Esto significa que si bien
mi conducta se adecua a la figura penal de mencin, qued justificado mi accionar al haber ejercido

el derecho a la legtima defensa. En consecuencia, mat lcitamente, autorizado por el derecho.

Como las causales de justificacin, excluyen la antijuridicidad del hecho, no habr cometido el

delito de homicidio al haber consumado un hecho lcito. Como podemos advertir, aquella

presuncin de antijuridicidad que haba al concretar la accin, ya no existe.

Por eso es bueno a esta altura, dejar en claro -precisando mas el concepto-, que una

accin es antijurdica, cuando adems de contradecir el orden jurdico, lesiona, pone en peligro o

tiene la aptitud de poner en peligro, bienes jurdicamente tutelados por la ley penal, sin que

concurra una causa de justificacin. El concepto est dado, haciendo aplicacin de lo que es regla

y excepcin, en el sentido de que se presume de que el que mata a otro, lo hace contrariando el

orden jurdico; pero si surge que ese accionar est justificado, o lo que es lo mismo, que goza de la
proteccin jurdica -causa de justificacin-, entonces no habr delito, porque el delito, debemos

reiterarlo, supone un obrar contrario a derecho.

Causas de justificacin: Breve concepto de cada una.

Las causas de justificacin se fundan en la necesidad de salvaguardar, en caso de

conflicto entre dos bienes jurdicos, dignos de proteccin, aquel que resulte preponderante para el

derecho. La preponderancia, est referida a prevalencia o mayor peso, de una situacin con relacin

a otra, an cuando ambas, independientemente, como dijimos, encuentren amparo en el derecho. Se

protege entonces el bien jurdicamente preponderante, estando receptado este fundamento con

claridad, en el Art. 34 Inc. 3 del C. Penal, cuando se refiere al Estado de Necesidad, como una de

las tantas causales de justificacin previstas en el Cdigo Penal, que por ser tales, en todos los casos

excluyen la antijuridicidad de la accin y por tanto, tambin del delito. A esta causal nos referiremos

seguidamente.

Estado de necesidad:

Esta justificante est receptada, tal como lo adelantamos precedentemente, en el inc.

3 del art. 34 del C. Penal, como conducta no punible, en referencia a quin "...causare un mal por

evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao". Ese mal que se causa es un dao que se

ocasiona a un inters individual o social protegidos jurdicamente, como lo seran la vida, la

libertad, la propiedad, la salud, la seguridad pblica, el orden constitucional, etc.. Del derecho

vigente surge cual es el bien jurdico preponderante o de mayor peso y cual el menor; teniendo en

cuenta para esa ponderacin, las normas de cultura social, existentes en un tiempo y lugar

determinado. Lo importante, conforme a la redaccin de la figura penal, es que el sujeto activo, no

haya participado en la causacin del mal mayor que se quiere evitar, porque en tal caso, no se d el

estado de necesidad. Tambin resulta importante que el mal mayor est por suceder prontamente,

para que se justifique, por parte del sujeto, la afectacin del bien jurdico menos relevante.

Alguien rompe los vidrios de una dependencia, para evitar que una persona que se

encuentra en su interior, fallezca por asfixia, por ejemplo. Me introduzco en la vivienda del vecino,

me apodero de la manguera y la llevo a mi casa para apagar el incendio que se ha iniciado en ella.
Como vern, estos son ejemplos en donde la accin es tpica respecto del dao, la violacin del

domicilio y del hurto, pero al estar justificada la conducta -por pretender evitar un mal mayor-, nos

encontramos ante acciones lcitas -no antijurdicas-.

Legtima defensa:

Esta es otra forma de estado de necesidad, donde prevalece el inters del bien

jurdico del agredido por sobre el bien jurdico del agresor. Puede invocarse la legtima defensa

respecto de la propia persona y de sus derechos, como tambin de la persona y los derechos de un

tercero.

El Art. 34 Inc. 6, se refiere a la defensa legtima, como otra causal de justificacin.

En consecuencia no es punible -porque se trata, reitero, de otro supuesto de accin lcita por

ausencia de antijuridicidad-, "El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que

concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresin ilegtima, b) Necesidad racional del medio

empleado para impedirla o repelerla, c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se

defiende...".

Podramos definirla, en trminos de Sebastin Soler, como la "Reaccin necesaria

contra una agresin injusta, actual y no provocada".

Un breve comentario, al menos requiere este importante tema. Quin invoca la

defensa legtima, debe haber sufrido una agresin o ataque actual o inminente -por producirse- por

parte de otra persona, sin derecho alguno. Por eso la ley se refiere a la agresin ilegtima, porque

bien podra suceder que el agresor acte, por ejemplo, en el ejercicio de un cargo pblico o de

autoridad -la accin policial dirigida a la aprehensin de alguien, o accin reprensiva del padre, en

ejercicio del poder disciplinario que tiene sobre sus hijos-. En estos casos, al no haber agresin

ilegtima, no se puede invocar la defensa legtima.

A su vez, frente a la agresin ilegtima, puedo impedirla o repelerla, como dice la ley,

utilizando un medio proporcionado a ese fin y oportuno para ello -necesidad racional del medio

empleado ..... Esto significa, por un lado, que el que se defiende debe actuar para impedir o repeler

la agresin, no despus de ocurrida, porque en ese caso se dara una situacin de venganza que la
ley no protege, y adems, como dijimos, que el medio empleado sea razonablemente proporcionado

para impedir o repeler el ataque, porque de lo contrario, el exceso no se puede justificar desde el

punto de vista lgico. No debemos olvidar lo que dijimos, en el sentido de que la defensa legtima

encuentra su fundamento en un estado de necesidad en que se encuentra la vctima, y en

consecuencia sta debe actuar dentro del estricto lmite de la necesidad que tiene de evitar o repeler

un ataque, no mas all.

Si un adolescente se propone agredirme con golpes de puo, no puedo utilizar como

medio para impedir o repeler ese ataque, un arma de fuego, ocasionndole la muerte, porque a todas

luces, sera un actuar irrazonable. Habr otros medios razonables a mi alcance a los que podr

recurrir, que sean proporcionados al poder lesionante de los puos en esa emergencia, como es

obvio. Por supuesto, que si el ataque proviene de un pgil o experto luchador, habr que emplear

otros medios adecuados de mayor poder defensivo. Las circunstancias y los protagonistas darn la

pauta de lo que en el caso concreto, resulta razonable. Habra que imaginar el ataque furibundo de

un especialista en artes marciales, dirigido contra un anciano de avanzada edad o persona

naturalmente impedida fsicamente de defenderse contra ese ataque, como sera el caso de una

mujer. Cual ser el medio proporcionado que deberan emplear para impedir o repeler esta agresin,

para que puedan invocar la legtima defensa?. Podemos expresar, aunque resulte una obviedad, que

a mayor poder ofensivo por parte del agresor en el caso concreto, corresponde echar mano a ms
graves recursos defensivos. Ser el juzgador el que analizando la situacin fctica, va determinar si

hubo o n legtima defensa.

Finalmente, quin invoca haber actuado en legtima defensa, no debe haber dado

motivo al ataque; no lo debe haber incitado. Este es el requisito de la falta de provocacin suficiente

por parte del que se defiende, de que habla la ley penal. No podra invocar la defensa legtima, el

ladrn, en el momento de haber sido sorprendido sustrayendo las cosas, por ejemplo, ni el que est

incitando a otro a pelear, por ejemplo.

Defensa privilegiada o presumida por la ley:

 Acta en legtima defensa tambin, el que durante la noche rechaza "el escalamiento

o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus

dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que

encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia" (Art. 34 Inc. 6, ltima

parte del C. Penal). Se trata de dos situaciones -rechazar el escalamiento... y encontrar a un extrao

dentro del hogar-, frente a las cuales la ley presume que se dan los tres requisitos exigidos para la

legtima defensa, dada la situacin de peligro personal que significa la accin del agresor.

Defensa de un tercero:

Se puede ejercer la legtima defensa de la persona o derechos de otro, frente al

supuesto de que alguien sea objeto de una agresin ilegtima. En esa emergencia, el tercero

defensor, puede emplear un medio racionalmente necesario para impedir o repeler esa agresin. Si

hubiera habido provocacin previa de parte del agredido, no debe haber participado en ella, el

tercero defensor.

En efecto, no es punible... "El que obrare en defensa de la persona o derechos de

otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior -agresin ilegtima y

necesidad racional del medio empleado- y caso de haber precedido provocacin suficiente por

parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor" (Art. 34 Inc. 7 del
C.Penal).

Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho, autoridad o cargo:

Tambin se encuentra justificada la conducta de quin acta en cumplimiento de un

deber, en el ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Esto est previsto en el art. 34 inc. 4 del C.

Penal, en cuando dispone que no es punible "el que obrare en cumplimiento de un deber o en el

legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo".

Se trata, en todos los casos mencionados, de causas de justificacin fundadas en la

ley. En consecuencia, quin acta en cumplimiento de una obligacin legal, lo hace en

cumplimiento de un deber, aunque esa accin pueda ser lesionante de otros intereses jurdicos. Por

ejemplo, el testigo tiene la obligacin de decir la verdad, y si en su declaracin lesiona la honra de

otra persona, no es punible, porque acta como manda la ley. La obligacin de decir la verdad,

impuesta por la ley (Art. 275 del C. Penal), lo releva de toda responsabilidad penal respecto de los

delitos de calumnias y/o injurias. Igualmente, respecto de aquel que se abstiene de declarar, no

comete delito alguno, si lo hace para no revelar el secreto profesional impuesto por la ley. Por

ejemplo, el mdico debe guardar secreto de lo que le dice su paciente en el ejercicio de la profesin.

Slo el juez, puede relevarlo del secreto. Si se da esta situacin -no declarar por encontrarse

obligado a no revelar el secreto-, la persona no comete delito alguno (Art. 243 C. Penal).

El ejercicio legtimo de un derecho, se da cuando el sujeto acciona, facultada por el

derecho, an cuando esa accin sea tpica respecto de una figura penal. En tal caso, no comete

delito alguno. Si el mecnico le niega la entrega del auto a quin se lo dej para el arreglo, porque

ste no le quiere pagar el trabajo, est ejerciendo el derecho de retencin que consagra el Art. 3939

del C. Civil, no obstante que su accionar resulta tpico en relacin a la figura de la retencin

indebida (Art. 173 Inc. 2 del C. Penal), que es una forma de defraudacin. Similar situacin se da

respecto de la actividad mdica. El cirujano, autorizado por el paciente, no comete delito de lesiones

al practicar la intervencin quirrgica. Existen prcticas deportivas, como el boxeo, especialmente,

en donde los contendientes, como es sabido, se propinan golpes de puo lesionadores, pero esas

lesiones no son delictivas, porque son manifestaciones propias de una actividad reglamentada,

respecto de la cual se ha prestado adems el consentimiento.

El ejercicio de una autoridad supone una situacin de supremaca o imperio de una

persona sobre otra, que no deriva de ningn cargo pblico, pero que est impuesta por la ley. Por

ejemplo, el padre tiene el poder de correccin respecto de la conducta de sus hijos. La potestad de

aquel, en estos casos, deviene del ejercicio de la patria potestad. En ese sentido, puede imponer

penitencias, privarlos de salidas, insultarlos y propinarles castigos fsicos moderados; en todos los

casos con finalidad correctora. Actuando as, no comete ningn delito, como seran, en otras

circunstancias, la privacin de la libertad, injurias, lesiones leves, etc.

Cuando se habla del ejercicio de un cargo, como causa de justificacin, se alude a

quin detenta un cargo pblico, que normalmente es un funcionario pblico. As, por ejemplo, el

juez puede ordenar un desalojo, y no comete por cierto el delito de usurpacin, por cuanto acta
lcitamente, o cuando ordena la detencin de una persona, no obstante que la est privando de su

libertad, lo hace en el ejercicio legtimo de su cargo. Luego su actuacin no puede ser ilcita, porque

est facultado por la ley. El guardia crcel puede llegado el caso, lesionar a un interno para impedir

su fuga.

LA obediencia debida:

El Art. 34 Inc. 5 del C. Penal, declara no punible, al "que obrare en virtud de

obediencia debida".

La obediencia debida, considerada como causal de justificacin por buena parte de la

doctrina, se da en las relaciones de tipo jerrquico estatal, entre el que da la orden y su subordinado.

En el rgimen militar, por ejemplo y especialmente, el subordinado tiene muy escasa capacidad de

poder decidir sobre si cumple o no la orden impartida, fundada esa decisin en la supuesta

ilegitimidad de la misma. Existe una predisposicin al cumplimiento automtico e inmediato de la

orden dada, porque el sistema est enmarcado en un mbito de una muy frrea disciplina. En

consecuencia, no responde penalmente -no es punible, en los trminos del C. Penal-, el que obedece

y cumple una orden, en la medida que la misma sea formalmente lcita. Entonces, la obligacin

jurdica de obedecer por parte del sujeto subordinado, tiene como antecedente una orden

formalmente legtima emitida por el mandante de la orden.

En definitiva, para que pueda invocarse la obediencia debida por parte del receptor

de la orden, deben darse los siguientes requisitos: 1) Relacin jerrquica de naturaleza pblica

(estatal), 2) Lo que se obedece debe ser una orden formalmente legtima, con todos los recaudos que

exige ese tipo de orden, 3) La orden debe ser sustancialmente ilegtima o lo que es lo mismo,

contraria a derecho, 4) el receptor de la orden debe conocer la correccin formal de la orden 5)

imposibilidad funcional del receptor de la orden de poder examinar y conocer la legitimidad del

contenido de la misma. Si se dan estas circunstancias, puede invocarse la obediencia debida, como

causal de justificacin, por haber ejecutado una orden ilcita.

 Esto es lgico, si se tiene en cuenta que no es posible que el subalterno pueda en

cada caso cuestionar la legitimidad de la orden que se le imparte. Esto sera incompatible con

cualquier organizacin militar.

El lmite de la obediencia debida, son los hechos atroces o aberrantes, frente a los

cuales el receptor de la orden no est obligado a cumplirla, estando incluso a su cargo el deber de

denunciar el hecho que se le manda realizar. Si a un soldado o polica, su superior le da la orden de

violar a una persona que se encuentra detenida, por ejemplo, no puede invocar la justificacion de la

obediencia debida, porque surge claro que el receptor de esta orden tiene conciencia clara de la

ilegitimidad de lo encomendado, por lo aberrante y contrario a a las normas de respeto a la dignidad

humana. En este caso, lo mandado excede todo el marco jurdico funcional. En consecuencia, nadie

est obligado a obedecer rdenes que sean delictivas.

LA CULPABILIDAD

Con la culpabilidad, abordamos ahora el estudio del ltimo elemento estructural del

delito, entendido ste, como accin tpicamente antijurdica y culpable, segn dijramos en su

momento. Cuando nos referimos a la culpabilidad, estamos aludiendo al estado espiritual y anmico

del agente respecto del delito que comete. Es sabido, y creo que ya lo dijimos antes, al comienzo de

este curso, que la estructura del delito est construda sobre una base objetiva o material, que est
referida a la accin tpica descripta por la figura o tipo penal especfico -matar a otro, apoderarse de

una cosa mueble, entrar en morada o casa de negocio ajena (violacin de domicilio), despojar a otro

de la la posesin o tenencia de un bien inmueble, etc.-, y otra subjetiva, referida a ese estado

anmico del agente, que constituye el meollo de este tema de la culpabilidad.

Si decimos simplemente que fulano de tal mat a otro de un disparo, no estaramos

en condiciones de afirmar que ha cometido el delito de homicidio simple (art. 79 C. Penal), porque

carecemos del conocimiento respecto del estado anmico o psicolgico del agente en relacin a su

hecho. Porque una cosa es matar a otro cuando se quiere esa consecuencia daosa -"quiero matar"-,

y otra muy distinta, hacerlo a causa de la actitud imprudente al estar manipulando un arma que se

cree descargada, por ejemplo, o a consecuencia del disparo producido por la cada involuntaria de la
misma arma. Tambin se puede matar en ocasin de una pelea o contienda callejera, en la que

alguin, por un golpe de puo cae al piso y pierde la vida al golpear la cabeza contra el suelo. Como

vemos, en distintas circunstancias, puede lograrse el mismo resultado, conforme a los ejemplos

dados -la muerte de otro-. Tambin surge claro que el reproche, que en el caso concreto, merece

formulrsele al autor del hecho, no es el mismo en todos los casos expuestos a modo de ejemplo,

porque unas acciones son moral y jurdicamente mas graves que otras. De all que se haga mencin

a ese otro elemento referido al estado anmico o psicolgico del sujeto con respecto al hecho que se

le atribuye, que reiteramos, hace al concepto de culpabilidad.

Podramos definir a la culpabilidad como la actitud anmica jurdicamente

reprochable de un sujeto que comete un acto tpicamente antijurdico. Tambin, desde otra

perspectiva filosfico jurdica -escuela psicologista-, como la relacin psicolgica entre el autor y

su hecho. En ambos casos, sin entrar en disquisiciones finas de orden doctrinario, se alude en

definitiva a lo subjetivo, conforme venimos hablando.

Se ha dicho de la culpabilidad, que es el elemento aristocrtico del delito, en el

sentido de que slo el hombre es capaz de optar, en libertad -gozando del libre albedro-, entre lo

bueno y lo mano, entre ceir su conducta a la norma o separarse de ella, contraviniendo el orden

jurdico. Slo el hombre goza de autonoma existencial y tambin slo l, es capaz de controlar sus
impulsos instintivos. El resto de los seres vivos, son puro instinto, incapaces por ello de

autodeterminarse en la vida. Pueden matar, pero sin que se les pueda formular reproche alguno, en

tanto se trata de seres irracionales. No se nos ocurrira dictar una sentencia de condena contra un

caballo a un perro, por ejemplo, ante la imposibilidad de poderles reprochar la conducta ejecutada

con el consiguiente escarmiento que conlleva la pena.

Con el hombre sucede lo contrario, como venimos explicando. A aquel que mata

deliberadamente, le reprochamos la conducta dicindole: Sabias que no se deba matar, podas optar

entre consumar tu acto o abstenerte de hacerlo. Sin embargo, en libertad, decidiste violar la norma

prohibitiva, ocasionando la muerte de Juan. Por ello, te condeno. Como ven, la condena es un juicio

de reproche, que consiste en aplicar este sencillo razonamiento, dirigido siempre a un ser racional
que entiende, obviamente. Advertirn, reitero, que a los animales no podramos decirles lo mismo

que al hombre.

En pocas antiguas, contemporneas al derecho hebreo, al Cdigo de Hammurabi,

etc., la responsabilidad penal era solo objetiva. El ncleo de la punicin estaba en el resultado

solamente. Desde este punto de vista, ya superado por suerte, la misma punicin les hubiera

correspondido a los autores de los tres casos expuestos como ejemplo, porque los tres causaron la

muerte, an cuando uno quiso ese resultado, el otro lo ocasion por descuido, y el tercero porque

slo quera causar una lesin en el rostro de otro, golpendolo con el puo -dolo, culpa y

preterintencin, respectivamente-.

La responsabilidad objetiva pura -la que toma en cuenta slo el resultado-, traa

aparejado que se condenara a los animales o al instrumento empleado para matar, como poda serlo

el hacha, por ejemplo. En otros casos, la sancin por la accin de una persona, recaa en un tercero

que nada tuvo que ver, como suceda con aquel que tena derecho a matar a la hija de otro, porque

ste le mat a la suya. En el rgimen nazi, se mataron a millones de personas por el solo hecho de

pertenecer a una determinada raza, in susceptible por cierto, de reproche alguno. Dijimos que el

derecho penal, es un derecho de acto, no de autor. Se juzga por lo que se hace, no por lo que se es o

piensa. En este sentido, la incorporacin de la culpabilidad, como elemento del delito, se manifiesta
como un avance superador de viejas concepciones primitivas, ilgicas y absurdas, para comenzar a

concebir al delito como resultado de un ser pensante, capaz de lograr las mas sublimes acciones, y

de consumar los hechos mas aberrantes. Por lo expresado, estamos en condiciones de afirmar que

la responsabilidad penal es siempre subjetiva, nunca objetiva.

En definitiva, la culpabilidad, supone de parte del agente, actuar con conocimiento y

libertad, o lo que es lo mismo, comprendiendo la criminalidad del acto como dice el art. 34 inc. 1

del C. Penal, y sin estar violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente (Art. 34 inc. 2

del C. Penal).

Formas de la culpabilidad.
 Los diferentes estados anmicos del agente frente el hecho que ejecuta, alude a las

formas de la culpabilidad, como son el dolo, la culpa y la preterintencin. Son tres estados

anmicos o espirituales distintos.

Podramos conceptualizar el dolo, como lo hace Fontn Balestra, porque comprende

todos los tipos de dolo, como ya lo veremos. Dice el autor que que el dolo "es la representacin de

un resultado criminoso como cierto, probable o posible, que el autor quiere o acepta, pues su

produccin no lo detiene en su obrar".

Debemos decir tambin, que el dolo es la forma de culpabilidad mas grave. Para que

haya dolo debe haber representacin o previsin del resultado tpico -elemento cognoscitivo del

dolo-, y voluntad de concretar ese resultado -elemento volitivo-. El dolo, en sntesis, siempre es

representacin y voluntad, o conocer y querer, como dicen otros, sintetizando los elementos de esta

forma de culpabilidad. Lo cierto es que esto significa que el agente, por un lado, se representa o

prev que con su accin ilcita puede producir el resultado previsto en la figura penal, como por

ejemplo, matar, y por el otro, debe tener la voluntad de alcanzar ese resultado. Debe quedar claro en

este estudio, que lo que el sujeto se representa, es un resultado previsto en la figura, que sabe que es

ilcito, -matar por ejemplo-. De all que se sostenga, que el concepto de dolo, en su esencia, se

encuentra en el art. 34 inc. 1 del C. Penal, en tanto, resultan ser punibles aquellas personas que en
el momento del hecho pueden comprender la criminalidad del acto (art. 34 inc. 1 C. Penal). No

existe culpabilidad habiendo ignorancia o error en el agente, porque son trminos francamente

incompatibles, contrapuestos o antagnicos. Insistimos; quin acta dolosamente, debe

representarse un resultado que sabe que es ilcito; de ah la exigencia de que debe comprender la

criminalidad del acto que est por consumar.

Clases de dolo:

El dolo directo, abarca las consecuencias queridas por el agente. Ejemplo, me

propongo matar a pedro y lo mato. Me propongo estafar y dirijo mi conducta hacia ese fin. Sin duda

que este dolo es sinnimo de intencin; intencin de matar, intencin de estafar, en los ejemplos.
 En el dolo indirecto cierto, por el contrario, el autor no quiere ese resultado, pero lo

acepta como necesario, con tal de conseguir el que realmente quiere. Es el caso de quin coloca una

bomba en un lugar muy concurrido, con la intencin de matar a Pedro. En este caso, el agente se

represent la muerte de muchas personas, pero su voluntad directa estaba dirigida a causar slo la

de Pedro, como nico resultado criminal. De modo tal que respecto de Pedro, actu con dolo directo

y del resto con dolo indirecto cierto. Tanto en el dolo directo como en el indirecto cierto, el agente

se representa como cierto el resultado. Acta sabiendo que la muerte de las personas es segura,

ineludible. El que coloca la bomba, asiente en la muerte de la gente, o la acepta, con tal de matar a

Pedro.

En el dolo eventual, por el contrario, el agente se representa el resultado criminal,

pero solo como posible o probable, asintiendo o aceptndolo, en tanto esa representacin no lo

detiene en su accin. Debe quedar claro; el agente no quiere el resultado como sucede con el dolo

directo, sino que acepta o asiente en que se produzca el mismo, respecto de cual, previamente se lo

ha representado como posible o probable. Podramos decir que el que acta con dolo eventual, lo

hace despreciando o menospreciando el resultado. Razona mas o menos as: "No vaya a ser que

este disparo que voy a efectuar con mi arma, le d a mi compaero Pedro; espero que n, voy a

tratar de que eso no ocurra; pero en fin..., si le doy un tiro, mala suerte, que se le va a ser". Un

importante autor argentino, Carlos Creus, brinda un ejemplo que es compatible con el
razonamiento que a modo de ejemplo se ha manifestado precedentemente. Es mas o menos as:

Una persona -Juan-, se encuentra en la orilla del ro pescando. En la rivera opuesta, est sentado su

amigo Pedro, con su escopeta en sus manos, a la espera de que aparezca la presa y dispararle. En

determinado momento, pasa volando una bandada de patos, muy cerca y por encima de la cabeza de

su compaero Juan. Pedro, dispara su arma contra las aves, pero con mala fortuna, puesto que uno o

varios perdigones, dieron en la cabeza de Juan, hirindolo de muerte.

Pedro se represent la posibilidad de matar a su amigo y no obstante lo mismo

efectu el disparo. Esa representacin, debi motivarlo para no disparar su arma. Por eso decimos

que el que acta con dolo eventual, desprecia el resultado, lo mismo acta. Tambin decimos, que

as como en el dolo directo, el agente quiere el resultado que se ha representado, en el dolo eventual
lo acepta, asiente en l. Lo que si es importante destacar es que asentir en el resultado, es en cierta

forma, una manera atenuada de quererlo, porque de lo contrario, no hubiera actuado. En el dolo

directo, la voluntad se dirige a la concrecin del resultado previsto; en el eventual, basta el

asentimiento o aceptacin respecto de su acaecimiento. Recordemos de nuevo el ejemplo de los

patos y el razonamiento del que acta con dolo eventual.

La dificultad estriba, salvo confesin del imputado, en saber si ste, realmente

asinti o acept el resultado que se represent previamente, exteriorizando de esta forma su

voluntad en la produccin, propia de esta clase de dolo. Es posible ingresar en los laberintos del

intelecto de alguien, y escudriar en l con xito, para saber si quera -asintiendo o aceptando- el

resultado representado?. O por el contrario, se trata de un intento que va al fracaso seguro?. Este es

el tema central del tema del dolo eventual, porque en la culpa conciente tambin el sujeto se

representa como posible el resultado, pero confa en que no se va a producir; nunca asiente en l,

nunca lo acepta, no hay voluntad en que se produzca el mismo. Como podr advertirse, el problema

es sumamente complejo, sobre todo cuando el hecho tiene en principio, encuadramiento tpico en

alguna figura culposa. Lo mas comn son los accidentes de trnsito con resultado tpico, como son

las lesiones culposas u homicidios culposos (arts. 94 y 84 del C. Penal). Si se trata de un homicidio

culposo, la pena pena mxima prevista en la ley es de cinco aos de prisin; y si se califica ese

hecho como Homicidio Simple con dolo eventual, la penalidad es de 8 a 25 aos de prisin, a mas
de sealar que el delito culposo es excarcelable y en cambio el doloso no.

La culpa:

Antes de comenzar con este tema, quiero decirles que hay que tener cuidado en no

confundir culpabilidad con culpa. Son cosas totalmente distintas; la culpabilidad es un elemento

estructural del delito, como lo es la accin, la tipicidad y la antijuridicidad. La culpa, es una forma

de la culpabilidad, que es algo muy distinto, junto al dolo y a la preteintencin. Por eso algunos

autores no se refieren a la culpa, sino al delito imprudente, para evitar esa posible confusin.

Entonces, como venimos diciendo, la culpa, es otra forma de culpabilidad, aludiendo

siempre al elemento interno del agente, a lo anmico del mismo, en relacin con el hecho que
comete. Sobre ello ya nos hemos expedido. As como en el dolo el agente quiere o acepta un

resultado que previamente se ha representado como cierto o probable -el agente se representa un

resultado como cierto y lo quiere (dolo directo); se lo representa como cierto y lo acepta (dolo

indirecto cierto); se lo representa como posible o probable y lo acepta o asiente (dolo eventual)-, se

lo representa como posible o probable y lo quiere (dolo directo), en la culpa nos referimos a la falta

de cuidado, a la falta de diligencia en el obrar. Imaginemos un accidente de trnsito en el que

resulta una persona fallecida o herida. No se nos pasa por la cabeza que en ese accidente cualquiera,

del que nos enteramos diariamente a travs de los medios de difusin, el conductor haya tenido la

voluntad de matar al peatn. En todo caso, diremos que este conductor iba rpido, distrado, sin

luces, sin frenos, con un vehculo en mal estado, con sus neumticos gastados, conduciendo en

estado de ebriedad, que no respet la prioridad de paso como manda la ley de trnsito etc.. Ese es el

reproche que le formularemos, si es que a consecuencia de alguna de las falencias sealadas a modo

de ejemplo, se produjo el choque con el correspondiente resultado tpico -muerte o lesiones-.

Porque sucede que este conductor del ejemplo, lo que quera en realidad, es llegar

temprano a su trabajo o a la cita concertada antes, por ejemplo. Por eso le imprime a su vehculo

una velocidad no permitida, por lo elevada. Luego, a consecuencia de ir rpido, no puede dominar

su rodado, atropellando a una persona que iba cruzando la calle, por ejemplo.

Con esto que decimos, queda eliminada la posibilidad de que este conductor tenga

voluntad de produccin del resultado previsto en la figura penal, al menos en la culpa sin

representacin, porque no es posible querer lo que no se pudo representar antes. El que conduce en

estado de ebriedad, no quiere matar; no quiere chocar. Lo que pretende es llegar a su destino. No lo

logra porque ese estado se lo impide y a consecuencia de l, es que finalmente colisiona matando o

hiriendo a otra persona. Puede representarse, llegado el caso, la posibilidad de chocar y de matar si

se quiere -culpa con representacin-, pero confa en que ello no va a suceder. Es este un caso de

culpa con representacin como se dijo antes, al igual como sucede con el dolo eventual, respecto del

elemento cognoscitivo. La diferencia radica, ya lo dijimos, en que en el dolo eventual hay voluntad

del resultado representado como posible o probable, asintiendo en la produccin del mismo. En la

culpa, por el contrario, el agente confa en que no se va a producir. Nuevamente, tenemos por
delante el dilema del dolo eventual. Como sabremos, frente a un resultado representado

previamente, si el agente asinti en la produccin del mismo, o si confi en que no sucedera?.

Clases de culpa:

Este tema, est conectado con lo que venimos diciendo en el punto anterior. Hay dos

tipos de culpa: sin representacin y con representacin. La primera se d cuando al agente no se

represent el resultado previsto en la ley, al momento de se actuar descuidado e imprevisor

-imprudencia, negligencia, impericia, inobservancia de los reglamentos a cargo-. Por el contrario, en

la culpa con representacin, el sujeto se representa el resultado -la posibilidad de matar o de herir a

alguien al momento de actuar-, pero confa en que no se va a producir el mismo. Como aquel que v

rpido en su automvil y confa en que su pericia conductiva evitar la situacin de peligro creada.

Insistimos ahora en remarcar nuevamente la diferencia de esta culpa con

representacin con el dolo eventual, habida cuenta que en ambas formas de culpabilidad, tienen en

comn la representacin. En el dolo eventual hay representacin del resultado y voluntad del

mismo, expresada por la aceptacin o asentimiento respecto de su produccin. En este tipo de culpa

-con representacin-, slo hay representacin o previsin del resultado; no hay voluntad de que se

produzca; el autor confa en poderlo evitar. Esta es la diferencia; slo el dolo admite la voluntad;

jams la culpa.

Formas de la culpa:

La culpa se manifiesta en cuatro formas, a saber: La imprudencia, la negligencia, la

impericia en el arte o profesin y la inobservancia de los reglamentos o deberes a cargo. El art. 84

del C. Penal, dice: "Ser reprimido con prisin de seis meses a cinco aos e inhabilitacin especial,

en su caso, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia

de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte...".

Es imprudente el que circula rpido; negligente el que lo hace sin luces o frenos

deficientes. El imprudente hace de ms y el negligente de menos. Como grafica un destacado autor

argentino -Carlos Fontn Balestra-, el imprudente hace lo que las reglas de la prudencia aconsejan
no hacer -ir rpido por ejemplo-, y el negligente deja de hacer los que las mismas reglas le

aconsejan hacer -salir sin luces o sin frenos por ejemplo-.

La impericia es la falta de conocimiento de la actividad que el agente desempea

habitualmente, con la que se gana la vida. No se requiere ttulo habilitante alguno. Puede ser

imperito el gasista, el conductor de un auto, el mdico, el mecnico o electricista. Esa falta de

conocimiento, puede ser la causa determinante de un resultado previsto en la ley penal. En tal caso,

estamos, en principio frente a un delito culposo. Si el gasista deja por descuido una prdida de gas y

se produce una explosin que mata o hiere a alguien, podemos afirmar que actu con culpa. Si el

mecnico se olvida de fijar firmemente los tornillos de la rueda de un auto, que mas tarde se

desprende, ocasionando la muerte o heridas a su conductor o a un tercero, hay culpa de parte del

mecnico. Si el mdico se olvida una gasa dentro de la cavidad abdominal, luego de practicar una

operacin quirrgica, y a consecuencia de ello el paciente fallece por una sepsis, habr culpa del

mdico.

Reitero entonces, con la culpa se viola el deber de cuidado o lo que es lo mismo, el

deber de diligencia.

Existen actividades que su ejercicio est reglado o reglamentado, como el trnsito

por ejemplo. Si a consecuencia de una violacin reglamentaria, se causa un accidente en el que

pierde la vida una persona, o resulta lesionada, habr culpa de parte del conductor contraventor. La

ley de trnsito n 24.449, establece la prioridad de paso del que circula por la derecha de otro. En

consecuencia el que circula por la izquierda, debe cederlo siempre al que se desplaza por su

derecha. Si el choque se produce por violacin de la prioridad de paso del conductor que viene

conduciendo por la izquierda -en el caso, el que circula por la izquierda, avanz en el cruce-,

diremos que actu con culpa, al haberse producido como consecuencia de esa violacin

reglamentaria.

Fundamentacin de la Culpa:

Para que podamos hablar de culpa, como una de las formas de la culpabilidad, junto

al dolo y a la preterintencin, debe haber de parte del agente, falta de diligencia o de cuidado y que
el resultado sea evitable y previsible. Los resultados inevitables, en referencia a aquellos que se

producen no obstantes poner el agente todo el cuidado debido, caen dentro de lo fortuito, que

eximen de todo tipo de responsabilidad, sea civil o penal. El Art. 514 del C. Civil, dice que es

fortuito lo que no ha sido previsto, o que previsto no ha podido evitarse. Como puede verse no es

posible poner en la cuenta del sujeto, los resultados que no han sido obra suya ni ha tenido la

posibilidad de evitar. La imputacin culposa, es siempre imputacin por el resultado, en el sentido

de que el resultado tpico, se produce como consecuencia de su actuar culposo -imprudente,

negligente, imperito o por violacin de los reglamentos-. La imprudencia sola, la impericia etc., no

significan nada en derecho penal, sino, reitero, cuando a causa de ellas, se produce la consecuencia

prevista en la ley penal -muerte o lesiones-. El resultado debe estar conectado causalmente con la

falta de diligencia, comprensiva esta expresin, de la imprudencia, negligencia, impericia o

violacin de los reglamentos.

Supongamos que una persona conduce un auto con sumo cuidado, y al momento de

estar superando a otro rodado que est estacionado sobre la derecha, un nio pequeo, acostado

boca abajo sobre una patineta invade la calle, siendo atropellado por el conductor. Evidentemente,

es este un supuesto de caso fortuito, por resultar inevitable el hecho para el conductor. La

imprudencia de este infortunado nio, es la causa de su propio deceso. No podremos achacarle

jurdicamente ese resultado al conductor, sino slo objetivamente, fsicamente, en el sentido de que
falleci a consecuencia de que el auto lo arroll. Nada ms. Lo que no podremos afirmar es que la

muerte del nio se produjo como consecuencia de un actuar poco diligente o descuidado de parte

del conductor. En la medida que no se pueda atribuir esa muerte a la falta de cuidado de otro, no

habr delito culposo.

Se dice tambin, en orden a fundamentar esta forma de culpabilidad -adems de la

falta de diligencia y de que el hecho sea previsible y evitable-, que el agente con su actuar, debe

haber creado un riesgo mayor que el necesario o jurdicamente desaprobado. Crea un riesgo mayor

el que circula a excesiva velocidad, el que conduce en estado de ebriedad, el que lo hace sin frenos

etc.
 Diremos, en orden a resaltar este nexo causal entre el actuar no diligente y el

resultado, que en la culpa el autor debe haber creado un riesgo mayor que el necesario y que el

resultado producido, sea la concrecin de ese mismo riesgo. Dejar una zanja abierta sin sealizar,

por un lugar donde transitan peatones, es crear un riesgo mayor y la cada de una persona en su

interior, es la concrecin del riesgo de no haberla la sealizado. El mismo razonamiento podemos

hacer con el conductor que transita ebrio o a excesiva velocidad.

La Relacin Causal:

En el delito culposo, debe haber relacin causal entre la falta de cuidado

-imprudencia, negligencia....etc-, y el resultado previsto en la norma. En otros trminos, la falta de

cuidado debe ser determinante del resultado. No es punible la falta de cuidado, sino slo en tanto es

causa de un resultado tpico. Una persona puede ir conduciendo ebria por su mano; en sentido

contrario se desplaza otro automvil, cuyo conductor desva su curso cruzando al carril contrario,

chocando a consecuencia de ello los dos automviles. Fallece el conductor que desvi el curso.

Evidentemente, la causa o condicin del resultado -muerte o lesiones-, la aport el que desvi el

rumbo, el fallecido. La ebriedad del otro, no jug ningn papel. Para el caso es lo mismo que si

hubiera ido conduciendo sobrio.

En orden a este tema de la relacin causal, hay que preguntarse porqu sucedi el
accidente. La respuesta, es un fuerte indicador de la direccin correcta a los fines de poder resolver

quin fu el que aport la causa eficiente, principal y directa del accidente y del resultado previsto

en la ley. Supnganse ustedes que una persona mata a otra con su automvil y no tiene registro de

conductor, porque no lo obtuvo nunca o se lo dej olvidado en su casa. El accidente sucedi porque

este seor no tena registro en el momento del hecho?. Evidentemente n. Sucedi por otros

motivos, no por no portar ese documento habilitante. Sera ilgico decir "yo choqu porque me dej

olvidado el registro en mi casa". Eso a lo sumo puede hacer presumir una impericia en la

conduccin, pero para nada ser la causa eficiente, principal y directa del accidente. Podra darse el

caso de que una persona no habilitada para conducir choque en un cruce porque el otro conductor

viola el derecho de paso. El aporte causal lo realiz sin ninguna duda el que viol el derecho de
paso, no el que no saba conducir y que viajaba por cierto sin autorizacin alguna, porque su

impericia y violacin reglamentaria no fue la causa del accidente.

La Preterintencin:

El Art. 81 Inc. b) del C. Penal, se refiere a esta forma de la culpabilidad, en los

siguientes trminos: "El que con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud,

produjera la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente

ocasionar la muerte...".

Diremos, en primer lugar, que preterintencin, significa, mas all de la intencin. El

artculo del Cdigo Penal, alude a un supuesto en el cual el agente se ha propuesto un resultado,

pero ha conseguido otro mas grave que no fue su intencin causar. Mucho se ha escrito sobre esta

forma de culpabilidad, en referencia al estado anmico respecto del resultado muerte. Por lo pronto,

para la comprensin del tema de una manera sencilla, que no exceda la finalidad del curso,

imaginemos que alguien le propina a otro un golpe de puo en el rostro para lesionarlo, pero a

consecuencia de ese golpe, el agredido cae al piso, golpendose la cabeza en el cordn de la vereda,

falleciendo a consecuencia de las graves heridas sufridas en su crneo. Obviamente, nos referimos a

dos contendientes dotados de similares facultades defensivas y ofensivas. Descartamos por tanto

que en ese enfrentamiento, un contendiente resulte ser un peleador profesional, y el otro, una
persona pacfica, absolutamente ignorante de las reglas de la lucha. Decimos esto porque en este

caso, el medio empleado por el contendiente avezado, puede razonablemente causar la muerte. De

modo que podra encuadrar la conducta de este agresor, directamente en un Homicidio Simple

simple con dolo eventual o dolo directo, segn sea la situacin que se presente. En la

preterintencin, por el contrario, el medio empleado no debe razonablemente causar la muerte.

Pus bien, en la preterintencin concurren dos formas de culpabilidad. El sujeto

quizo lesionar a su oponente, y en este sentido, respecto de la lesin, obr con dolo directo. Esa

forma de culpabilidad surge de la propia redaccin del tipo: "El que con el propsito....". Respecto

de la muerte, por el contrario, actu con culpa. No se represent el resultado muerte, porque si se lo

hubiese representado al momento del golpear a su oponente, ese resultado le sera atribuido a ttulo
de dolo eventual, en tanto habra asentido en l, al no detenerse en su obrar. No obstante, pudo y

debi prever ese resultado, porque el probabilismo causal en esa situacin, surge de los datos que

aporta la experiencia corriente, y sta nos pone de sobre aviso de situaciones ocurridas con

anterioridad. Por eso la figura dice respecto del medio, que no deba razonablemente ocasionar la

muerte, en referencia a la escasa probabilidad de que suceda la misma, lo cual se traduce en el plano

de la culpabilidad, en poca posibilidad de su representacin. En otros trminos, escasa probabilidad

de ocurrencia del hecho, resulta compatible con escasa posibilidad de representacin. El reproche

estar dado en no prever el resultado, siendo que poda y deba hacerlo, poniendo el cuidado debido.

Causas excluyentes de la culpabilidad:

As como cuando estudiamos la antijuridicidad como uno de los elementos

estructurales del delito, vimos que hay causas que la excluyen -causales de justificacin-, tornando

lcito al acto -como el que mata en legtima defensa-, tambin hay causas que excluyen este otro

elemento del delito que estamos estudiando, como es la culpabilidad. Cuando concurre cualquiera

de estas causas excluyentes, no hay delito.

El Art. 34 Inc. 1 del C. Penal, dispone en su parte pertinente, que no son punibles

"el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por... error o ignorancia de hecho no

imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones." El Inc. 2 del mismo
artculo, en relacin a los que no son punibles, se refiere al "que obrare violentado por fuerza fsica

irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente".

Estas son las causas que excluyen la culpabilidad.

Dijimos en su momento, que la culpabilidad es un reproche a la subjetividad del

agente con relacin al particular delito -actitud anmica jurdicamente reprochable, relacin

psicolgica entre el autor y su hecho, etc.-, quin acta siempre con conocimiento y en libertad; con

el alcance, respecto de esto ltimo, de poder optar entre adecuar su conducta a la norma,

motivndose en ella -"no matars"-, o por el contrario, transgredirla. El conocimiento y la libertad,

son los dos pilares en los que se apoya esta construccin de la culpabilidad.
 El Art. 34 Inc. 1 del C. Penal, declara no punibles a los que al momento de hecho no

hayan podido "comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones", en referencia especfica

a estos dos requerimientos -conocimiento y libertad de decisin-. De modo que cuando no hay

conocimiento -ignorancia- o el conocimiento que el sujeto tiene, es falso -error-, no puede haber

culpabilidad. Tampoco puede haberla cuando el sujeto se encuentra impedido de dirigir sus

acciones, decidiendo en libertad -coaccin por amenazas-.

La fuerza fsica irresistible, de que habla la norma (Inc. 2 del Art. 34 C. Penal), se

refiere a un supuesto de falta de accin, no de culpabilidad. Los romanos le llamaban vis absoluta

-via absoluta-, y es el caso de quin, por ejemplo, al ser empujado contra una vidriera, rompe el

vidrio. En este supuesto, el comportamiento del sujeto es involuntario, y si recordamos que la

accin es un movimiento humano voluntario, guiado con sentido por la voluntad del autor, vemos

que este sujeto del ejemplo ha sido empleado como instrumento de la rotura del vidrio, al igual que

una piedra o otro elemento contundente. Su voluntad est ausente en la decisin de causar el

deterioro. Por ello es que no hay accin en este ejemplo. Es obvio, por cierto, que no ha cometido

delito.

Distinta es la situacin del coaccionado -vis compulsiva-, que es el caso de aquel

cajero que obedece bajo amenazas al ladrn del banco; entregndole el dinero que no es suyo, le
ayuda a embolsarlo y a cargarlo en el auto, previo ingreso a la bveda, cuya clave debe revelar

previamente, facilitando el acceso del ladrn al lugar donde se encuentra el dinero. En este ejemplo,

el cajero del banco, se comport como el ladrn, llevando a cabo la accin tpica y antijurdica al

igual que aquel. La materialidad es la misma y la ilicitud de la conducta tambin. Llev a cabo un

acto voluntario al cargar el dinero en las bolsas, en vaciar las arcas etc. Podr haber estado en

desacuerdo con lo que el ladrn le haca hacer, que es otra cosa, pero en ese momento, con un arma

apoyada en su cabeza, voluntariamente se apoder del dinero y se lo entreg al ladrn, como si

fuera un compinche suyo. El coacto quiere -coacto voluit-, decan los romanos, para expresar que en

situaciones como la descripta, el coaccionado o amenazado, exterioriza su voluntad en un sentido

positivo, an cuando estaba siendo amenazado.

 Lo que no tuvo este cajero, debe quedar claro, es la posibilidad de decidir en

libertad, entre obedecer la orden del ladrn u oponerse a ella. Oponerse, le podra haber costado la

vida, y el derecho no puede exigir a ningn ciudadano, actitudes heroicas, como lo sera la de este

empleado bancario que por preservar las arcas del banco, entrega a cambio su vida. Queda excluida

la culpabilidad de su accin, reitero, al no haberse podido determinarse libremente; al no haber

tenido la libertad de decisin, que le impidi en el caso concreto, dirigir sus acciones, en los

trminos del Art. 34 Inc. 1 del C. Penal.

El Error y la Ignorancia como causas de inculpabilidad:

Como antes dijimos, el error y la ignorancia de hecho no imputables, excluye la

culpabilidad del sujeto, porque, cabe la reiteracin, el agente no puede comprender la criminalidad

del acto. La ignorancia es la ausencia total de conocimiento, mientras que el error, es el

conocimiento equivocado. De cualquier manera, carece de importancia prctica la distincin.

El error de hecho solamente excluye la culpabilidad, como dice la norma antes

citada, no estando comprendido el error de derecho, que no exime de responsabilidad. El error de

hecho debe ser esencial, es decir, cuando recae sobre un elemento de la figura delictiva -elementos

objetivos, subjetivos y normativos-, con el consiguiente efecto de modificar en la mente del sujeto,

la valoracin jurdico penal de los hechos, y por ello impedirle comprender la criminalidad del acto
(Art. 34 Inc. 1 del C. Penal) (Cfr. Carlos Fontn Balestra). Los errores que no son esenciales

carecen de relevancia, al no afectar la culpabilidad. Errores de este tipo -accidentales o no

esenciales-, se dan en casos como el de aquel que queriendo matar a pedro, mata a Juan debido a su

mala puntera (aberracio Ictus), o del que mata a Pedro creyendo haber matado a Juan (error in

persona). Como vemos, en todos los casos se da la misma significacin antijurdica, porque para la

ley, es lo mismo matar a una persona que a otra.

Por el contrario, es un caso de error de hecho esencial, el del cazador, que mata a su

compaero, creyendo que le disparaba a su presa o del que mata al padre dentro de la casa

habitacin en horas de la noche, representndosele en ese momento que se trataba de un ladrn; o

del que yerra sobre la edad de la vctima en el delito de abuso sexual simple. En estos ejemplos hay
error sobre un elemento objetivo de la figura o tipo penal-. El que mata al padre, no sabindolo o

creyendo que se trataba de otra persona, incurre en un error de un elemento subjetivo de la figura,

que tiene el efecto de excluir solamente la agravante en el homicidio. El que se apodera de algo que

cree suyo en ese momento, incurre en un error en un elemento normativo de la figura -sobre la

ajenidad de la cosa-, que excluye el delito de hurto.

En estos casos, tanto la ignorancia como el error, modifican en la mente del sujeto,

la significacin jurdica de la accin llevada a cabo por l, que por esa razn, le impide comprender,

reitero, la criminalidad del acto.

La ley requiere que el error de hecho no sea imputable al sujeto, o lo que es lo

mismo, que no se deba a una conducta culpable por parte del mismo. El error culpable o culposo, es

un error evitable de haber empleado el sujeto la debida diligencia. Siendo as, este error elimina el

dolo dejando subsistente la culpa, si es que el delito prev la forma de comisin culposa. Por el

contrario, el error es inculpable, cuando se incurre en l, pese a haber puesto el sujeto el cuidado

debido. En tal caso este error elimina tanto el dolo como la culpa.

Error de derecho o de prohibicin:

Ya vimos que slo el error de hecho, es el que tiene la virtualidad de excluir la

culpabilidad, como dice claramente el Art. 34 Inc. 1 del C. Penal. No obstante se han dado casos en
que se ha eximido de culpabilidad al sujeto que alega no haber tenido conocimiento respecto de la

antijuridicidad de su accin; actuando en la creencia equivocada de que el hecho estaba permitido

por la ley. Obviamente a nadie se le ocurrir decir que no saba que estaba prohibido matar o robar.

No sera este el caso, pero sin duda que hay personas a las cuales no se les puede atribuir el

conocimiento de algunas conductas antijurdicas y por ello prohibidas, de acuerdo a sus pautas

personales, sociales y culturales.

Imaginemos por un momento que incorporamos a nuestra sociedad a un hombre

primitivo, que estuvo recluido en la espesura de la selva, viviendo como otros seres vivos con

mentalidad precaria, sin comunicacin alguna con la civilizacin, manteniendo el instinto primitivo
intacto. No hace mucho, sin llegar a este ejemplo, se descubri la existencia de una familia en

nuestra provincia, que no tena capacidad de comunicarse verbalmente.

Pues bien, este ser imaginado, sustrae cosas muebles -directamente las toma del

lugar donde estn expuestas-, abusando sexualmente luego de una persona del sexo opuesto, como

exteriorizaciones instintivas e irracionales, inherentes ambas conductas, a la necesidad de subsistir

en este mundo. Podramos reprocharle su conducta con el cdigo penal en la mano, dicindole que

saba que estaba prohibido, que ante ello pudo optar en libertad entre hacerlo o no hacerlo y que

finalmente eligi lo prohibido, para imponerle luego una pena? Evidentemente no. La culpabilidad,

requiere conocimiento y la posibilidad de decidir en libertad, como venimos diciendo.

Uno de los autores que seguimos para la elaboracin de estos apuntes, -Dr.- Carlos

Fontn Balestra-, pone como ejemplo el de aquel prestamista habitual, que se va del pas por el

lapso de un ao al extranjero, y que al regresar al ao siguiente, prosigue ejerciendo esa actividad

usuraria. En el nterin -entre que se fue del pas y volvi-, se cre el delito de usura, por el que fue

investigado. Se estim finalmente que no le era exigible a esta persona tomar conocimiento de si

esa actividad estaba o n prohibida, y que en consecuencia, no era culpable por estar frente a un

error de prohibicin. Lo cierto es que varios tribunales han hecho lugar al error de prohibicin en

casos puntuales, como con el "coqueo" -masticar coca-, que estaba permitida y luego incriminada
esa conducta. La sala II de la Cmara en lo Criminal y Correccional, fund el error de prohibicin

en el Art. 19 de la Constitucin Nacional que dice que "nadie est obligado a hacer lo que la ley no

manda ni privado de lo que ella no prohbe", y que slo quin conoce o est obligado a conocer,

puede ser un receptor responsable penalmente.

La Coaccin:

No es punible, dice el Art. 34 Inc. 2 del C. Penal, "el que obrare violentado por

fuerza fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente". Ya lo dijimos antes. No

referimos ahora entonces a la coaccin solamente -amenazas de sufrir un mal grave e inminente-,

en tanto el sujeto carece de libertad de eleccin, como cuando nos referimos al cajero del banco que

es asaltado. En tal caso, la amenaza le impide dirigir sus acciones. Por el contrario, la fuerza fsica
irresistible es un supuesto de falta de accin por ausencia de voluntad del sujeto en el accionar que

se transforma en un instrumento del autor. En consecuencia, no debe ser motivo de tratamiento en

este tema de la ausencia de culpabilidad.

En el concepto de amenazas, entran los golpes y las torturas que tienden a doblegar

la voluntad del sujeto y por cierto, tambin, el anuncio de causar un mal injusto, inminente y grave

tendiente a la misma finalidad. No obstante, siempre queda intacto el acto voluntario del sujeto

amenazado. Con las amenazas se domina moralmente a la persona, no fsicamente, como sucede

con la vis absoluta, que repercute en la falta de accin.

La amenaza debe ser grave, en el sentido de que lo que despierta temor en la

vctima es la posibilidad de sufrir un perjuicio importante, de consideracin, tanto respecto a su

persona y bienes, como de otra persona vinculada a l o a sus bienes. Debe tambin ser inminente

la amenaza, con la significacin de pronta e inmediata realizacin. El temor de la amenaza est

precisamente en su gravedad y en la posibilidad de ejecucin inmediata a los fines de que resulte

idnea para compeler al sujeto a optar por realizar la accin prevista en la figura penal.

LA IMPUTABILIDAD

Nocin:

Bueno, ya hemos analizado cada uno de los elementos estructurales del delito

-accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad-. Pero no podramos dar por concluido este estudio,

si no nos referimos a un tema sumamente importante como es este de la imputabilidad. Tan

importante es, que solamente los sujetos imputables pueden delinquir. Los que no lo son, los

inimputables, jams podrn cometer un delito, por mas que concreten la accin tpica prevista en

cualquier tipo o figura penal -matar, apoderarse, lesionar, daar etc.. Uds. se preguntarn la razn

por la cual un inimputable no puede cometer delito, y para responder a ese interrogante,

previamente hay que decir que la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, pudiendo

definirla como la capacidad de ser culpable o capacidad de reprochabilidad, en tanto, como vimos,

ser culpable es la actitud anmica jurdicamente reprochable. A un inimputable no se le podra

reprochar nada, porque no comprende. Ya vamos a ver esto. En consecuencia, el sujeto inimputable
de que hablamos, solo puede llevar a cabo o consumar a lo sumo una accin tpicamente

antijurdica; nada ms, porque para cometer un delito, ya vimos que es necesario adems que sea

culpable; valga la reiteracin.

Siendo ello as -imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad- previo a

analizar si la accin tpicamente antijurdica consumada por el agente es culpable, hay que

cerciorarse de que esta persona sea imputable.

Podemos agregar que cuando hablamos de imputabilidad, nos estamos refiriendo a la

calidad de una persona, y es por ello que es posible determinar si es o no imputable, con

independencia de si cometi o no un delito. En cambio, cuando nos referimos a la culpabilidad de

alguien, no podemos soslayar el hecho antijurdico cometido por esa persona, que es el que va a ser

valorado luego como culpable. Por eso dice un autor -Carlos Fontn Balestra-, que la imputabilidad

es una condicin del sujeto, en cambio la culpabilidad es una caracterstica de la accin cometida

por l. Pero reitero una vez mas, la accin valorada como culpable, est indisolublemente unida a

una persona imputable. Slo los imputables pueden cometer delitos.

As planteada la cuestin, y slo para que se entienda, no estara mal

conceptualmente afirmar que el delito es una accin tpicamente antijurdica y culpable consumada

por una persona imputable.

Siendo la imputabilidad un presupuesto de la culpabilidad -a la luz de la teora

sicolgica-, se podra haber tratado este tema antes de la culpabilidad. No se hizo por una cuestin

de tipo didctico, para no interrumpir el anlisis de los elementos del delito, todos referidos a la

accin, con la introduccin de este tema, que slo es inherente al que comete el hecho, que es una

cosa distinta. De cualquier manera, ningn inconveniente presenta tratarlo ahora como ya vern,

porque estimo que es mas fcil abordar el fundamento esencial de la imputabilidad; su razn de ser.

Definicin Legal:

El Art. 34 Inc. 1 del Cdigo Penal, dice que no son punibles "El que no haya

podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones
morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no

imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones".

Por lo pronto, hay que dejar de lado ac el supuesto del que acta por error o

ignorancia de hecho no imputable, segn reza el tipo penal, por ser esa una causal de exclusin de

la culpabilidad, como lo es tambin la coaccin, segn ya tuvimos oportunidad de ver.

Dicho esto, estamos en condiciones de afirmar que el Art. 34 del C. Penal, contempla

tres hiptesis de inimputabilidad: a) Insuficiencia de las facultades, b) alteracin morbosa de las

mismas y 3) estado de inconciencia. Si esas situaciones o estados se dan en el sujeto al momento de

cometer el hecho -el del "comportamiento delictivo"-, con la significacin de impedirle comprender

la criminalidad del acto o de dirigir sus acciones, diremos que esa persona es inimputable y por

tanto, incapaz de ser culpable. Agreguemos a estos tres, el caso de los menores, que ser motivo de

tratamiento luego de este estudio. Dijimos que una persona inimputable no puede cometer delito

-porque no puede ser culpable- y por tanto est exento de pena, lo cual no lo exime que le sean

dictadas medidas de seguridad, como ya veremos enseguida.

a) Insuficiencia de las facultades: Esta causal de inimputabilidad est referida a a

una insuficiencia de carcter intelectual. Hay un retardo en el desarrollo mental de individuo,

comprendiendo los casos de aquellos que padecen de oligofrenia, debilidad mental, imbecilidad,
algunos casos de sordomudez. Estas personas, que son verdaderos enfermos mentales, tienen una

edad mental que no coincide con la edad cronolgica. Si a causa de esa dolencia, la persona no

puede comprender la criminalidad del acto ni dirigir sus acciones, referida esa comprensin a la

significacin social del mismo, estamos frente a un inimputable.

b) Alteracin morbosa de las facultades: Ac se dan los casos en que hay un

deterioro progresivo de la capacidad intelectual de una persona normal, a causa de una enfermedad

metal. Morboso viene de mrbido, que quiere decir enfermedad. A diferencia de lo que ocurre con

la insuficiencia de las facultades, en donde el individuo acusa un dficit intelectual desde siempre,

naci as; en la alteracin morbosa el desmoronamiento intelectual se va produciendo en el tiempo,

dependiendo el mismo de la enfermedad y del enfermo. Para que se entienda bien la diferencia de
este supuesto de alteracin morbosa con el de insuficiencia de las facultades, resulta conveniente

citar a un prestigioso autor argentino ya fallecido, que deca que cuando se da la alteracin morbosa,

es como el caso del rico que se volvi pobre, en cambio el que padece de insuficiencia de sus

facultades, naci pobre (Dr. Jorge Frias Caballero).

Pus bien, como ya podrn imaginar, en este supuesto que estamos analizando, estn,

entre otras, fundamentalmente los trastornos sicopatolgicos (psicosis), comprendiendo todo tipo de

alienacin mental, que puede un individuo padecer en determinado momento de su vida, con

independencia de su origen. La siquiatra se ocupa de esto, y las modernas posturas de esa ciencia al

respecto, son las que fijan el rumbo en lo que respecta a lo patolgico. Pero que quede claro, debe

ser enfermedad metal -alteracin morbosa de las facultades-. Tambin comprende casos de

semialienacin o fronterizos, en la medida o con el efecto de que no puedan estas personas

comprender la criminalidad del acto, o lo que es lo mismo, insistimos, comprender la significacin

social del acto que realizan.

c) Estados de inconciencia: La conciencia, en referencia a lo que estamos tratando,

es, segn un autor, la capacidad psicolgica que tiene el sujeto de conocer y valorar sus ideas,

estados, sentimientos, etc.. Por el contrario, el estado de inconciencia es un supuesto de

inimputabilidad si tiene el efecto psicolgico de impedirle al sujeto comprender la criminalidad del

acto o dirigir sus acciones. La inconsciencia puede provenir de una causa fisiolgica, como el sueo

-sobre esto se ha dicho que el pasaje brusco de una situacin de sueo profundo a un despertar

sobresaltado, se produce durante un breve lapso de tiempo en el sujeto, un actuar inconsciente-.

Tambin la inconsciencia puede provenir de causas patolgicas, como la histeria o la epilepsia.

Sobre la epilepsia -no la enfermedad del ataque o convulsin, sino la que se expresa con furor

(larvada)-, hay que recordar el famoso caso "Tablado", en el que la defensa la aleg -aunque

infructuosamente-, abogando por la inimputabilidad del imputado por no poder dirigir sus acciones;

en referencia a aquel joven que asest a su novia mas de cien pualadas por no haber querido

recomponer la relacin sentimental con el.

Aclarando este tema, diremos, recordando lo estudiado hasta ac, que si en un ataque

de apilepsia, el enfermo convulsionando daa algo o lesiona a alguien, no comete ningn delito por
falta de accin -involuntariedad-. En la otra epilepsia de la que venimos hablando, y que tiene

relevancia en este tema de la inimputabilidad, en vez de ataque o convulsin con prdida de

conocimiento, el sujeto sufre un "un episodio de gran furor", que en parte puede recordar pero que

"no tiene ninguna direccin de sus actos". (Cfr, Omar Breglia Arias - Gauna, tomo I, Astrea, pg.

275)

En esta causal de inimputabilidad -inconsciencia-, se requiere que exista una grave

perturbacin de la conciencia, una profunda inconsciencia, no la prdida absoluta de ella, porque

en tal caso habr falta de accin, ante la ausencia total de voluntad, como dijimos, pudiendo agregar

como ejemplos, el caso de aquel que es empujado contra una vidriera, el sonmbulo que daa una

cosa, el guardagujas del ferrocarril que a consecuencia de un desmayo, no acciona la palanca para el

cambio de va etc. Esta grave perturbacin de la consciencia se refiere a un determinado estado

psicolgico que experimenta el sujeto, por causas exgenas, que an cuando le permita caminar,

hablar, gesticular, etc., le impide el poder comprender y gobernar sus actos. Esto ltimo se refiere a

la posibilidad de dirigir sus acciones (Cfr. Humberto Vidal, "Derecho Penal Argentino, parte

general", Advocatus, pg. 274).

Tienen importancia, en relacin a esta causal de inimputabilidad, los casos de

intoxicaciones alcohlicas y de estupefacientes, porque esos estados son los que con ms asiduidad
acompaan a la comisin de delitos.

Simplemente hay que saber que para que la ebriedad sea causa de inimputabilidad, se

requiere que esta sea involuntaria y completa. Ser involuntaria cuando se llegue a ese estado en

forma casual o por accidente -como el que ingiere alcohol, sin saber que efecto hace el mismo en el

organismo-, porque nunca lo bebi, o del que llega ese estado a consecuencia de la accin de

terceras personas. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, viene sosteniendo esa postura.

Reiteramos entonces, estas tres situaciones previstas en la ley (art. 34 inc. 1 C.

Penal)), sern causa de inimputabilidad, en la medida que le impidan al sujeto comprender la

criminalidad del acto o dirigir sus acciones. El individuo puede carecer de ambas facultades

-comprensin y direccin-, como efectos de la insuficiencia de sus facultades, la alteracin

morbosa de las mismas o por su estado de inconciencia, pero basta que carezca de una de ellas -que

no comprenda la criminalidad del acto o que no pueda dirigir sus acciones-, para que sea causa de

inimputabilidad.

Puede darse el caso de quin pudiendo comprender lo que hace, no puede dirigir

sus actos o acciones, como sera ese caso de la epilepsia larvada, que se expresa con furia

incontenible, segn dijramos, postura esta sostenida por un autor que fue a su vez el defensor de

Tablado, y tambin los supuestos de cleptomana, por ejemplo, en donde se d una compulsin

incontenible hacia el delito, inmanejable para el sujeto consciente.

La ebriedad voluntaria y la preordenada:

Puede suceder que el sujeto, deliberadamente se coloque en estado de

inimputabilidad y luego cometa un delito, estando ya ebrio. Tambin puede darse el caso del que se

embriaga para cometer un delito -ebriedad preordenada-, estando en ambos casos, al momento del

hecho, sin posibilidad de comprender la criminalidad del acto. Podr alegar la inimputabilidad

luego, atendiendo a que el C. Penal, dice que no son punibles los que en el momento del hecho.....

(Art. 34 Inc. 1 C. Penal)?. En tales casos, en que el autor es inimputable al momento del hecho -del

delito-, pero por haberse colocado deliberadamente en ese estado, se retrotrae el anlisis de su

imputabilidad, al momento en que libre y voluntariamente se coloc en estado de inconsciencia; es

decir el momento de la conducta causante del delito, en referencia directa al de la ingesta

alcohlica. Esta es la teora de la (actio liberae in causa) -acciones libres en su causa-, de forma tal

que al momento de la ingesta, el sujeto se represent y y quiso el resultado delictivo.

Rgimen Penal de Menores:

Adems de los supuestos de inimputabilidad previstos en el art. 31 inc. 1 del C.

Penal, se encuentran el de los menores, cuyo rgimen est contemplado por la ley 22.278 del ao

1980. El rgimen penal de menores, an respecto de aquellos que son imputables, es tuitivo,

protector, en el sentido de que se trata de rescatar o reencausar al menor que ha incurrido en el

delito. No funciona como sucede con los mayores, donde el sistema de punicin es estrictamente

retributivo -retribuir con la pena, el mal causado por el delito-.

 Segn la ley mencionada, corresponde distinguir:

a) Los menores que no hayan cumplido 16 aos de edad, son absolutamente

inimputables. Se trata de un sistema rgido en el que el legislador ha considerado que por debajo de

esta edad, "el menor carece de condiciones psquicas y morales suficientes para hacerle

responsable de los actos punibles que pueda cometer". Es un problema de poltica criminal.

En el supuesto de que un menor, de los que estamos analizando, cometa una accin

tpicamente antijurdica, la autoridad judicial dispondr provisionalmente de l, proceder a la

comprobacin del delito, tomar conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador,

y ordenar los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las

condiciones familiares y ambientales en que se encuentra. A los fines de dichos estudios, el juez

puede disponer la internacin al menor en un establecimiento adecuado. Si de los estudios resultara

que el menor se halle abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta

problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente del mismo por auto fundado, previa

audiencia de los padres, tutor o guardador -transcripcin textual del Art. 1 de la ley 22.278-.

Cuando la ley se refiere a la disposicin provisional o definitiva que hace el juez del

menor, se refiere a la obligada custodia del menor por parte del juez, procurando ste la adecuada

formacin mediante su proteccin integral. A esos fines, puede tambin restringir el ejercicio de la
patria potestad o tutela, e incluso discernir respecto de la guarda del menor.

Es decir que el juez tiene las ms amplias facultades en favor del menor que padece

de problemas de conducta (conf. Art. 1 Ley 22278)

b) Los menores que hayan cumplido 16 aos de edad y sean menores de 18, son

relativamente inimputables. Esto es as, porque son inimputables respecto de los delitos de accin

privada -calumnias e injurias, violacin de secretos, concurrencia desleal, e incumplimiento de los

deberes de asistencia familiar cuando la vctima fuere el cnyuge (Art. 73 C. Penal)-, o de accin

pblica cuya pena mxima no exceda de dos aos, o reprimidos con pena de multa e inhabilitacin.

Por el contrario, son imputables por las conductas antijurdicas que no sean de accin

privada o que tengan una pena mxima de ms de dos aos de prisin.

 Como se advierte, cuando la imputacin es por una accin antijurdica leve, el menor

es inimputable, habida cuenta que mientras mas grave sea la conducta, hay mayor posibilidad de

comprensin de la gravedad del acto y/o de la significacin social que el mismo tiene. No obstante,

se puede tambin advertir, que por leve que sea la conducta, un adolescente de 16 o 17 aos

comprende perfectamente lo que est bien y lo que est mal. Pero como dijimos antes, el rgimen

penal de la minoridad es protector y tiende no a reprimir al menor que incurre en el delito, sino a

resocializarlo y a recuperarlo para lograr de l un ciudadano til para el medio en que se

desenvuelve. En estos casos de inimputabilidad relativa, -menores de 16 a 17 aos-, el

procedimiento tuitivo es el mismo que hemos expuesto cuando tratamos los menores absolutamente

inimputables - menores de 16 aos-. (art. 1 de la ley 22.278).

En el supuesto de que estos resulten ser imputables, por la pena, -hechos previstos

con pena de ms de dos aos-, la autoridad judicial los someter al respectivo proceso y deber

disponerlo provisionalmente durante su tramitacin, a los fines de la aplicacin de las facultades

previstas en el Art. 4 de la ley. Si de los estudios realizados apareciere que el menor se halla

abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral o presenta problemas de conducta, el

juez dispondr definitivamente del mismo, por auto fundado.

Cuando la ley se refiere a que ste menor ser sometido a proceso, es porque podra,
llegado el caso, resultar condenado, quedando supeditado ello a que, 1) previamente, haya sido

declarada su responsabilidad penal en el hecho, 2) que haya cumplido 18 aos de edad, y 3) que

haya sido sometido a un perodo de tratamiento tutelar no inferior a un ao. Una vez cumplidos

estos requisitos, (los tres), si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del

tratamiento tutelar, y la impresin directa recogida por el juez hiciesen necesario aplicarle una

sancin, as lo resolver, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa. Contrariamente,

si fuese innecesario aplicar una sancin, lo absolver. La ley habla de necesario, y por eso va en

letra cursiva.

Cabe sealar que el juez instructor que somete al menor al proceso, es el que ordena

el tratamiento tutelar no inferior a un ao, y a esos fines dispone provisionalmente del menor.
Previamente, ha investigado el hecho, ha procesado al menor imputado y ordenado el tratamiento

tutelar.

En definitiva, corresponde dictar respecto del menor que ha incurrido en una

conducta tpica y antijurdica, dos sentencias: la primera de responsabilidad penal, es decir, la que

se expide sobre la acreditacin de su participacin en el hecho, ya sea a ttulo de autor, coautor,

cmplice o instigador. Acreditado este extremo -el relativo a su participacin-, otro tribunal, distinto

a aquel que dict la primera sentencia, analiza si es necesario imponerle una condena, teniendo en

cuenta el resultado del tratamiento tutelar ordenado por el juez instructor, fundado en los

antecedentes del menor, las modalidades del hecho y la impresin directa recogida por el juez. Si

considerare necesario la aplicacin de una sancin, puede imponer la pena prevista para el delito, o

reducirla en caso de tentativa.

Por el contrario, puede el tribunal considerar innecesario aplicar una sancin, y en

tal caso lo absuelve.

El tratamiento tutelar se hace con la ayuda de psiclogos que analizan durante un ao

la personalidad el menor, su peligrosidad, su posible reinsercin social y todo lo que hace a esa

personalidad propensa en un comienzo a la comisin delictiva. De modo que si el juez que va a

imponer la sancin, analizando el tratamiento tutelar entre otras pautas, conforme se han enunciado,
advierte que ha desaparecido la peligrosidad del menor, considerar innecesario imponerle una

sancin, y en tal caso lo absolver, lo cual es una muestra ms del carcter protector del Derecho

Penal respecto del menor, evitando en la medida de lo posible la imposicin de penas de naturaleza

retributiva a los mismos; porque as como en los mayores la condena se funda en la culpabilidad, en

los menores la condena se funda en la peligrosidad.

Para el tema de minoridad ver los Arts. 1, 2, 3 y 4 de la ley 22.278 del ao 1980.

c) Las personas que hubieren cumplido 18 aos, son plenamente responsables de los

delitos que cometan. Para la ley penal son plenamente capaces de culpabilidad; como siempre lo

fueron, an cuando la mayora de edad se adquiera a los 21 aos. Ahora, con mas razn.

Efectos de la inimputabilidad:
 Por lo pronto, como dijimos, al ser los inimputables incapaces de ser culpables, no

pueden cometer delitos, debiendo dictarse respecto de los mismos sentencia de sobreseimiento (Art.

399 inc. 5 Cdigo Procesal Penal), donde tambin se ordenan las medidas de seguridad

correspondientes. Hay que tener presente que las medidas de seguridad no son sanciones, no

significan retribucin de nada, es todo lo contrario a una pena. Se disponen siempre en beneficio del

imputado, an cuando lo sea a costa de perder su libertad. Lo importante es tener en claro que la ley

penal no se desentiende del menor inimputable.

En el caso de inimputables por insuficiencia o alteracin morbosa de las facultades,

que hubieran cometido un hecho tpico y antijurdico, la medida de seguridad est prevista en el Art.

34 inc. 1, segunda parte, que dice que "en caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la

reclusin del agente en un manicomio del que no saldr si no es por resolucin judicial, con

audiencia del Ministerio Pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro

de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems". Esta medida es facultativa, y slo se dispone

si hubiera peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems. Para disponer la libertad,

haciendo cesar una medida de seguridad, se requiere el dictamen de por lo menos dos peritos

oficiales, del que proponga el interesado o representante legal del imputado y del informe del

establecimiento del lugar donde cumple la medida (Art. 634 Cod. Proc. Penal).

En el caso de los inconcientes, -alcohlicos, drogadictos-, la medida de seguridad

tambin esta prevista en el Art. 34 Inc. 1, tercer prrafo, del C.P. en cuanto dispone que "en los

dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal

ordenar la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado, hasta que se comprobase la

desaparicin de las condiciones que lo hicieren peligroso". Si se trata de un drogadicto, se le dicta

una medida curativa consistente en la realizacin de un tratamiento de desintoxicacin y

rehabilitacin en un establecimiento idneo, al igual que con un ebrio.

En el caso de los menores, se dictan en su favor medidas socio-educativas, luego de

que el juez pone en ejercicio sus facultades previstas en el Art. 1 y 2 de la ley 22.278, y Art. 4, en

el caso de que no fuera necesario imponerle pena. Es decir, el juez primero lo dispone

provisionalmente, comprueba el delito, toma conocimiento directo del menor, de sus padres,
dispone peritaciones sobre el estudio de su personalidad y se interioriza sobre las condiciones

familiares y ambientales en que se encuentra, y lo dispone definitivamente si resulta que el menor

se halla abandonado o falto de asistencia, en peligro material o moral. En estos casos, como tambin

en el supuesto del menor imputable respecto del cual el juez ha considerado innecesario imponerle

una pena, se pueden imponer, si correspondiere, medidas socio-educativas tendientes a resocializar

al menor, como la apoyatura psicolgica, culminacin o inicio de estudios, procurarse un trabajo o

actividad honesta, prohibicin de llevar a cabo determinadas conductas, como ejemplo, concurrir a

determinados lugares, limitacin de los horarios de salidas, pudiendo el juez sustituir la patria

potestad ejercida por los padres en orden al cumplimiento de estas medidas dictadas en favor del

menor.