Rasgos del nuevo Estado

constitucional (Zagrebelsky)
Ampliacin
 Del Rechtsstaat al Rule of Law
Rechtsstaat
Modelo de Europa continental. Supone cambiar el poder
absoluto del rey por el poder absoluto de la Asamblea.
Frente al absolutismo supone la interdiccin de la
arbitrariedad.
Se basa en la primaca de la ley:
Frente a la Administracin: se excluye la razn de Estado.
Frente a los jueces: no pueden inaplicarla.
Frente a los ciudadanos: no pueden invocar el Derecho natural o
los Derechos especiales.
Se garantiza el respeto a la ley, cualquiera que sta sea.
Problema: totalitarismos del s. XX.
 Del Rechtsstaat al Rule of Law
Rule of Law (and not of men)
En Inglaterra, la lucha contra el absolutismo tiene otro
resultado: el poder absoluto del Rey deja de ser
absoluto.
La ley es slo un elemento ms del complejo sistema
del Common law, constituido por diversas fuentes.
El Parlamento ingls retiene una funcin jurisdiccional
que le permite defender las libertades tradicionales.
El desarrollo del Derecho es concebido como un
proceso inacabado; histricamente siempre abierto.
 Vinculacin de la Administracin y
libertad de los ciudadanos
Vinculacin de la Administracin
Rechtsstaat:
La Administracin no tiene autonoma.
La ley no establece lo que no puede hacer, sino lo que puede
hacer.
Se limita a ejecutar la ley.
Estado constitucional:
La Administracin ya no slo ejecuta.
Se afirma el principio de autonoma funcional de la
Administracin.
Se le asignan tareas para las que implcitamente se le atribuyen
potestades. Es consecuencia de la asuncin por el Estado de la
gestin directa de intereses pblicos. V. gr., sanidad y educacin.
Vinculacin de la Administracin y libertad
de los ciudadanos
Libertad de los ciudadanos
Rechtsstaat:
Es otro pilar del Estado de Derecho decimonnico. Es un Estado
libera de Derecho.
La autonoma de los particulares es la regla. En principio, lo no
prohibido es lcito.
En definitiva, la regla es la libertad de los ciudadanos (en ausencia
de leyes) y la excepcin, la intervencin del Estado (en presencia
de leyes).
Estado constitucional:
En muchos sectores del Derecho ya no rige este principio de
autonoma de los ciudadanos.
Factores de cambio:
Utilizacin de bienes escasos de inters colectivo. Regla: prohibicin.
Intervencin artificial sobre la vida humana. Prohibiciones generales.
 Separacin ley y derechos
Rechtsstaat:
En el s. XIX no exista una distincin sustancial entre
ley y derechos.
La Administracin estaba sometida la ley, pero no el
legislador.
Los derechos existan en la medida en que los hubiese
creado. No eran una limitacin, sino una concesin.
Esta concepcin viene de Hobbes. Los derechos no
tienen entidad autnoma. Son un aspecto residual de
la ley.
Es la libertad reconocida por la ley en favor de los
particulares.
 Separacin ley y derechos
Estado constitucional:
Las Constituciones del s. XX separan la ley de los
derechos.
El Derecho constitucional europeo contemporneo
reconoce a los individuos un patrimonio de derechos
originario, independiente y protegido frente a la ley.
Modelo:
No es el revolucionario francs: aqu operan como
legitimadores de la potestad legislativa.
Sino el norteamericano: reconocen unos derechos
anteriores a la ley y los jueces pueden recurrir a ellos para
modular la ley.
 Confluencia de tradiciones sobre los
derechos
Derechos de libertad:
Tradicin del humanismo laico.
Se parte de una visin individual de la existencia
humana.
Derecho subjetivo como pretensin de respeto a la
libertad individual, a la que cabe renunciar.
Intrnsecamente ilimitados.
Los derechos constitucionales protegidos son aquellos
cuya violacin frustra la pretensin de libertad del
hombre. La dignidad se funda en la libertad.
 Confluencia de tradiciones sobre los
derechos
Derechos de justicia:
Humanismo cristiano.
El hombre no es entendido como individuo, sino como
persona, alguien que forma parte de un orden natural que
hay que respetar.
Derecho subjetivo como pretensin de actuar en el sentido
debido segn ese orden.
Los derechos tienen un fundamento objetivo. Reflejan la
necesidad de perfeccionar un orden preexistente. En el
fondo son deberes.
Son intrnsecamente limitados. Estn ordenados al bien
comn.
Los derechos constitucionales son aquellos cuya violacin
frustra la pretensin de justicia del hombre.
 Ruptura de la identidad entre ley y
justicia
Positivismo jurdico:
As como los derechos eran lo que la ley reconoca como tales, la
justicia era lo que la ley defina como tal.
No hay distincin entre ley y justicia.
Estado constitucional:
Se acepta la idea de un orden justo objetivo, po lo que se imponen
deberes.
Se asume un orden que est por encima de las voluntades individuales
y del acuerdo de las mayoras.
No se acepta que la suma de pretensiones individuales tutelada por
los derechos d lugar a un orden aceptable.
Por ello se incorporan principios de justicia.
Su destinatario es sobre todo el Estado y se plasma en polticas
econmicas, sociales y ambientales.
Es importante esta incorporacin, porque no se puede ser muy
optimista con el uso que el ser humano hace de la libertad.
 Derecho de principios
Distincin reglas y principios:
Reglas: nos dicen cmo debemos, no debemos o podemos
actuar en determinada situacin prevista en la regla.
Principios: proporcionan criterios para tomar posicin ante
situaciones concretas pero que a priori aparecen
indeterminadas.
Esto permite la siguiente caracterizacin:
El Estado de Derecho decimonnico es un Derecho por
reglas.
En el Estado constitucional contemporneo, las normas
constitucionales sobre derechos y justicia son
prevalentemente principios.
 Derecho de principios
Distinguir los principios de las reglas significa distinguir la
Constitucin de la ley.
El Estado-legislador ya no es el Sr. del Derecho, sino slo el
Sr. de la ley.
Tales principios constituyen el intento de positivizar lo que
durante siglos haba sido considerado prerrogativa del
Derecho natural: la determinacin de la justicia y los derechos
humanos.
La relacin entre ley y Constitucin se aproxima a la relacin
entre ley y Derecho natural.
Los principios ya no tienen una funcin meramente supletoria
de la ley, sino que sta debe respetar aqullos.
 Aspiracin a la convivencia de
principios
En los momentos constituyentes se intenta dictar
principios que, estando por encima de los
intereses particulares, permitan la convivencia de
todos.
Su formulacin es muy abstracta. Su contenido se
determina histricamente.
Hay una pluralidad de principios y no existe una
jerarqua formal entre ellos. Es preciso
ponderarlos legislativa y jurisprudencialmente.
Para que la coexistencia de principios sea posible
es preciso que pierdan su carcter absoluto.
 Ductilidad constitucional
En el Estado decimonnico nada poda impedir la aplicacin
de la ley. Rega el principio dura lex, sed lex.
Se pretende que el Derecho se aplica mediante un silogismo.
La ley es entendida como un molde que se aplica sobre la
realidad.
Esto no es realista. La interpretacin no opera as. El caso
no puede comprenderse sin la norma y viceversa. Ambos se
moldean mutuamente.
En este proceso, los principios constitucionales tienen un
papel importante.
La ley ya no se impone siempre, sino que ha de ser ponderada
por el juez a la luz de los principios y derechos constitucionales.
La ley ya no es dura, sino dctil.