Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari Cer eT es are Julio S. Solis Gézar Incluye estudio sobre la Prescripcion Adquisitiva de ‘Dominio y Legislacion NotarialDerecho Notarial. Escriba, Tabelion & Actuari INTRODUCCION “Ev wom épcea en ave naveger resulta sumamente amiestade ~ se pet 1 losospechedes en los coéencs de hombres: “los ae estén vivo, los que estén muertos y los ave estén en el mar” En |e acualidad, no Sera demasiado presurtunso dec que hay tres clases de hombres: civ notre hace ue aie = nos deciquemos 9 ele teamos un eapecis! mode 2 Wir ¥ que dette de une acivided eparertemerte tranaull se encuerren esgos ue “havegar” en aguas orcelosas, sin més brila ave el ospeto a Ia lev. sus conocimiantos jurions, sue valores ios y su sropia concer, sabiendo que esté ‘xoueste 0 mclicles asechazas y a ser ncomprendide cuando ene ave desir ne @ ‘agin amigo o un personae poserso en! campo plies» ecanémica."” 2 Carlos Enrique BECERRA PALOMINO, "Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima”, ElNotariado latino y a seguridad juridica. Lima, Ano VI Numero 06, 1996, p65 >Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari INTRODUCCION En casi todos los sistemas juridicos, se considera al Derecho como una ciencia mullida, abundante en doctrina y tecnicismo sofisticado, que en muchos casos, encuentra en la norma y sus dispositivos fuente exclusiva y circunscripcién absoluta; pero lo cierto es que existe mucho mas. El abogado debe ser un profesional integro y no esclavo de un positivismo leguleyo, ya que la ley suele ser frfa y limitante, en virtud a ello es inexorable nuestra formacién humanista? y social, estudiando las instituciones juridicas con afanes multidisciplinarias, En el libro “Bl Derecho y Ia Cultura” de Elena Lukashova , se reconoce al Derecho como elemento de cultura, convalidando la idea de no ser visto como un fenémeno aislado, sino como parte de la cultura total de una sociedad, lo que permitira estudiarlo en relacidn con las diversas instituciones sociales y humanistas. Por ello, se hace apacible afirmar que se puede conocer y analizar al Derecho con todas sus instituciones de modo profundo y cautivante, a través de la Literatura, Filosofia, Mitologia, Antropologia, Historia, Arte y demas ramas del saber, que son en esencia fuentes del Derecho. Tomando del humanismo aa literatura, con Miquel de Cervantes Saavedra que en el Quijote capitulo 42, segunda parte escribié “si acaso doblares la vara de la justicia, no sea por el peso de la dadiva, si no con el de la misericordia”. Franz kafka que en 1914 con su cuento “Ante la ley” narra brillantemente el sistema juridico. Shakespeare con “El mercader de Venecia” de innegable corte juridico, contrastable con la responsabilidad civil y la nulidad virtual en nuestros tiempo. Manuel Escorza en “Redoble por Rancas", retratando las exageraciones de un Juez y sus efectos. Por suerte, en el ambit académico, son muchos los pensadores y juristas que creen en un estudio multidisciplinario del Derecho y gestan articulos y revistas como la tan esperada Revista Peruana de Derecho & Literatura. Y es que la idea de Derecho y Literatura dejé de ser una novedad y su simbiosis, esta siendo aceptada por los defensores de todo lo que representa la piramide de Kelsen. Ya en un viaje hacia la Mitologfa, gracias a la genial obra del jurista Osvaldo Burgos, “serd ficcién”, que explica entre tantos temas la figura de la caucién tomando como ejemplo el adulterio de afrodita. 2 "EL cardcter intelectual de los profesionales, por razén de origen y costumbre, no abarca Linicamente t6picos de indole centifico o téenico; comprende también, y de manera muy ‘especial, el Ambito humanista en queaquél se desarroll.” Bernardo PEREZ FERNANDEZ. DEL. CASTILLO, Deontolagia furtdica. Etca de! abogado y del servidor publica, 7. * ed, México, Porrua, 2002, p. 26 =Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari Desde las orillas de la Antropologia, reconociendo que, para la creacién de una buena norma hay que hacer un estudio antropolégico que explique nuestra realidad y conseguir asi el fin de la justicia. ‘También citar a la filosofia, desde su etapa cosmoldgica y contemporanea, puntualmente cuando Platén nos aconseja que buscando el bien de nuestros semejantes, encontrar el nuestro, aquello es de incalculable valor al ejercer la abogacia. El Estagirita Aristételes cuando decia que cometer una injusticia es peor que sufrirla, ademas no olvidemos que su relacién con las ciencias juridicas se da al atribuirsele la primigenia definicién de relacién juridica, asi como la justicia; todo ello en su fabulosa obra “Etica a Nicémaco.” Después de todo lo dicho, no me cabe la menor duda que el Filosofo Augusto Salazar Bondy acert6 al afirmar que la filosofia comienza donde termina la ciencia: asi también, Aristételes al decir que la poesfa es mas profunda y filosdfica que la historia. No olvidemos que el hecho, el valor y la norma representan la teorfa tridimensional del Derecho, es decir la sociologia, filosofia, y dogmatica juridica. Con referencia al Derecho Notarial, recordemos que “La literatura de nuestro siglo de oro, hace del Escribano instrumento de befa, como lo hace del médico y de cuantos en aquella época heroica viven sedentariamente en apariencia de pardsitos de una sociedad. Si la labor de los Escribanos hubiera sido tan mordaz y maliciosa como hacen suponer los textos literarios, no hubiera ido robusteciéndose su autoridad y su funcién." > Un pasaje interesante de la obra de Miguel de Cervantes Saavedra relacionado al escribano, es el siguiente “Viniendo lo cual el Cura, pidié al escribano que diese por testimonio como Alonso Quijano el Bueno, llamado con Quijote de la Mancha, habia pasado de esta presente vida, y muerto naturalmente, y que en tal testimonio pedia para quitar la ocasién de que algiin otro autor que Cide Hamete Benengeli le resucitase falsamente, y hiciese inacabables historias de sus hazanias” mente don En Ja Filosofia, “Bl gran Ai de los elementos indispensables a la buena administracién de justicia.”* Entonces “Glorifiquemos la amistad y unidn notarial, en el admirable concepto de CICERON, desarrollando el amor del género humano, tal como la impuso la ciudad de PLATON y ARISTOTELES."= \6teles consideraba a estos funcionarios como uno 5 Enrique GIMENEZ ARNAU. Derecho Notariol Espanol, La plata, Ediciones Universidad Notarial Argentina, 1967, p.18 + José Maria MUSTAPICH, Tratado Tedrico y Prictico de Derecho Notarial, Buenos Aires, Ediar, Tomo I, 1955, p.22. 5 Jose SAVRANSKY, Moral y Econom{a Notarial, Buenos Alres, Depalma, 1957. p.32.Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari Lo que continua es la explicacién del titulo de la obra, cual es “Derecho Notarial: Escriba, Tabelién y Actuari; en razén al proceso evolutivo del notario y la funcién notarial, elementos importantes en la institucién del notariado. Tomamos como referencia al Derecho Romano ya que, en su desarrollo, “se destacan cuatro personajes que realizaron la actual funcién notarial, asi: se conoce a los Escribas, a quienes se les conoce como redactores de documentos, al cumplir actos administrativos y de gobierno. Los Notarii, eran secretarios que autenticaban, ya que daban fe de los actos de superiores. Los Tabullarius, se encargaban del archivo de los documentos piiblicos, necesidad que se origina para la conservacién de los derechos contenidos en los documentos, ya que los Tabellio, quien se asemeja més, a la funcién actual del Notario, se encargaba de redactar las minutas, intervenir en los contratos y conservar los documentos que fraccionaba.”* En la actualidad, el Notario tiene muchas calificaciones; por la funcién que cumple, ha sido considerado en alguna oportunidad como “Sastre del Derech: El notario es un profesional del Derecho que aporta significativamente a la sociedad®, por ello la exigencia de cualidades personales’ encaminadas a la veracidad de sus actos; ello se establece en la doctrina cuando se dice que “es inexcusable el deber que asume el notario de actuar con fiel observancia de la verdad en el caso © Mercedes SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, Protocolo Notaria, Lima, Grifley, 2007, pp.21-22 7 “BI notario, apoderado del “Poder” piblico (0 por titulo auténomo de institucién de ta organizacion del Estado de Derecho, segin una parte de la doctrina mas moderna), representa la volumtad dle las partes de forma legal y privilegiada, de “fe publica’, de fuerza probatorla, tratando de interpretarla a través de las leyes seguin cada caso concreto; tal y ‘como un sastre adapta la tela segtin el modelo de vestido y la persona que deberd llevarlo; en este sentido durante el Congreso del Notario francés en Niza, el Ministro de Justicia llam6 al Notario "Sastre del Derecho"(‘Le Tailleur du Droit’)" Vittorio DI CAGNO, “Notarlus. Revista del Colegio de Notarios de Lima” EI papel social y humano del Notario Latino, Lima, AnoXI ‘Niimero 11,2001, p21 “La sociedad, esa gran maquinaria en movimiento, pone en marcha la fuerza que da vida al jotariado, y es, en ese escenario social, complejo y varlable, eno de particularidades, donde el notario desempena el importantisimo papel de profesional del derecho.” Santiago Raiil DEIMUNDO, Pensamiento y sentimtento sobre el notariado, Buenos Alres, Depalma, 1989, pp. 34-35, 5 La sociedad. exige del Notarto cualidades especiales. Como dice Angel OLAVARRIA TELLEZ, ‘el notario no es figura nacida de la alquimia doctrinal, sino surgida al calor de necesidades pricticas’ Ménica TAMBINI AVILA, Manual de Derecho Notarta, Lima, Nomos & Temts, 2006, ps8. >Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari concreto. A no dudar, que para infundir de veracidad a sus actos aplicaré la teoria de la conformidad entre su conciencia y el caso objeto de su conocimiento que requiere la administracién; no debe, en modo alguno, apartarse del deber de veracidad. La veracidad es una de las partes constitutivas de la fe piblica. El notario no debe avalar falsedades ni menos a los usuarios, no alterar en el acta ni el ugar ni el tiempo la Es evidente, por el poder que tiene y se manifiesta en la fe pitblica (cuyo efectos, es brindar seguridad juridica'), que el notario, ademis de entender y perfeccionar la técnica notarial!2, debe conocer y practicar principios morales y éticos, y consecuentemente “cuando la peticién del usuario es viable ética y juridicamente, 40 Florencio MIXAN MASS, “Notarlus. Revista del Colegio de Notarlos de Lima’ Etica en la funcién notarial, Lima, Ano VII Ntimero 07, 1997, p. 19. 1 “La palabra seguridad, segiin Vazquer Bote deriva etimolégicamente del vocablo latino securus, significando sin cuidado, sin temor, indiferente; adjetivo compuesto del prefijo se y del sustantivo cura (ae) en su acepcidn dle culdado, manejo; esto es como auto cuidado, auto manejo, Seguridad es equivalente ala actividad realizada con propio control, hecha exclusion de sucesos imponderables estimados cast como inexistentes. Presupone, por lo tanto, una certera acerca de la que se considera exeluldo cualquier riesgo.” Jorge Luis Gonzales Loli, “Motarius, Revista del Colegio de Notarlos de Lima”, Seguridad juridica y registros inmobiliarios: un enfoque desde el anslisis econmico del derecho, Lima, Ano VII Niimero 07, 1997, p.111 12°Si la técnica es saber hacer, si téenico es el que conoce las reglas que deben ser cumplidas para que el trabajo produzca un resultado iii, st el obrar técnico se contrapone y sobrepasa ‘el obrar empirico, si técnico es el que sabe aplicar y comunicar la clencia, y la separacién ‘entre clencia y tecnologia es solo profesional, el notario no pu ‘construir su tarea con pasos téenicos quello levaran a realizar su obraen forma mis directa 0 Inmediata SI técnica Juridica es el conjunto de procedimientos, mecanismos y artificios para transformar la realldad social en realidad Juridica, de un lado no debe olvidar el técnico los ‘deales del pensamiento juridico, y, de otro, no puede apartarse de los hechos. Si la técnica Juridica se ocupa de elaborar y fijar las relaciones privadas, en cuanto constitutivas det derecho, se puede concluir que la técnica notarial es técnica Juridica, y quien conoce y sabe aplicar sus reglas es un téenico Hamado notario. Aparece entonces como ampliamente satisfactoria Ia conceptuacién de PELOSI, cuando dice: La técnica notarial consiste en los wedios operatives de que se vale el notarlo para la eflcaz reallzacién de las tareas profesionales y documentales inherentes a su funcidn y por consiguiente habra ténica ‘cuando las operaciones de ejercicio se realicen con la habllidad y pericias propia de nuestra ‘capacitacion, arbitrando en cada situactén recursos dle artifices, manejando con destreza los conocimientos tedricos, las soluciones doctrinales y jurisprudenciales y los resultados de nuestro estudio y experiencia” Natalio Pedro ETCHEGARAY, Técnica y préctica documental Escrituras y actas notariales, Buenos Aires, Astrea, 1997, pp. 9-10 >Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari no debe discriminar. Debe dispensar un trato igualitario.” a las partes, asi también recordemos que “El requisito para que los particulares puedan tramitar ante notario alguno de los asuntos no contenciosos es el consentimiento undnime. En el momento en que se presentara un desacuerdo el notario deberia abstenerse y remitir lo actuado al juez"# Sobre la seguridad juridica, esta tiene su base en las multiples formalidades “a que est sometida la actividad notarial, persiguen el objetivo de dar seguridad juri a los contratos y en general a los actos que tienen que ver con el aspecto patrimonial de las relaciones humanas.”!5 Finalizamos asumiendo que el notariado, la funcién notarial y la vigilancia y organizacién del notariado, son pilares esenciales del derecho notarial. Bl presente libro, desarrollara las instituciones afines, con una conviecién humanista y social. Giovanna Alarcén Collazos Julio Santiago Solis Gézar 25 Florencio MIXAN MASS, “Notarlus. Revista del Colegio de Notarios de Lima’ Etica en la fancién notarial, op. cit. p.21. Lourdes FLORES NANO y Milagros CAMPOS RAMOS, “La Competencia Notarial en Procedimientos no Contenciosos’, La Competencia notarial en las asuntos no contenciosos, Lima, Ediciones Los Olivos, 1996, p. 31 45 anfbal CORVETTO ROMERO, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima’, Algunos elementos de seguridad juridica en las escrituras piblicas, Lima, Aol Niimero 1, 1990, p. 145, >Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari EL NOTARIO, NOTARIADO Y DERECHO NOTARIAL “Bombe es un mode de ser tl que en dl se finde esta Michael Fousaut™ 16 Foucault, Michel, Las Palabras y las cosas, Siglo XX, Buenos Aires, 2002, p:314.Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari 1. ELNOTARIADO Y SU DEFINICION. La historia brinda el privilegio de mostrarnos un origen y ordenar fuentes in antigua’?, y con la finalidad informativas. En lo que concierne al notariado, institu de ser concretos con la informacién, acudimos a la doctrina especializada “En las sociedades primitivas donde, Hegando a un cierto grado de desenvolvimiento, cuando se siente y se impone la necesidad de dar certeza ptiblica a los actos y contratos que en si carecian de ella, y puesto que la autenticidad es una cualidad concomitante e inherente a los actos del poder piiblico, se acude por natural necesidad como fuente de autenticacién a los tribunales o a una magistratura que, gozando o teniendo atributos de soberanfa, para que viertan sobre el acto privado aquella fuerza que le falta. Y asi, no puede negarse que ya desde la antigitedad se encuentren vestigios de esta institucién, Antes de la invencién de la escritura alfabética, que Tacit, atribuye a los egipcios y Plinio a los fenicios, los actos se celebran verbalmente, ya en presencia de testigos, ora mediante ciertas pricticas 0 ceremonias destinadas a perpetuar la memoria de los mismos. La prueba ordinaria de la existencia de las convenciones, resultaba de la declaracién hecha por las partes interesadas y los testigos en presencia del pueblo reunido en asamblea (Homero, La lliada, Dionisio de Halicarnado, Lib. II). y la misma Mliada nos atestigua que segiin el Génesis, Abraham compré a Efrén una sepultura para enterrar a Sara, cuya compra se realiz6 ante el pueblo por la cantidad de 40 talents, que fueron entregados en presencia del mismo pueblo reunido en asamblea.”#® “La evolucién del notariado latino nos invita a tener en cuenta algunas normas, asi: Las Novelas, las que propician el avance de la institucién notarial, se reconoce los principios de autenticidad, rogacién, inmediacién y jurisdiccionalidad. Los Edictos de Rotario y Luitprando: en la que se denomina Escriba al redactor de los documentos, ya que su intervencién era obligatoria. La constitucién CVX, libro de Leparea o del Prefecto, el que se caracteriza por ser el compendio de leyes hechas durante el imperio Bizantino por Le6n VIL, que trata de la corporacién de notarius 0 tabularri, contiene normas respecto a la organizacién colegiada de la institucién. 17 “El notariado es muy antiguo: lo podemos hacer remontar al tebelién romano y, por lo amenos, jaro con Justiniano Su caracterfedante es también secular, se constituyo durante la Bafa Edad Media” Carlos NICOLAS GATARRI, Manual de Derecho Notarial, Segunda Bdici6n, Buenos Aires, Depalma, 2004, p 401 1 Froylan BANUELOS SANCHEZ, Derecho Notarial. interpretacién teérica, practica y jurisprudencia, Tomo 1.42 ed., Mext 14.18.Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari En la época Carolingia (Edad Media) aparece 1a figura del Scabini, quien se caracteriza por emitir la Instrumental Guarentigia, clausula que se incorpora a los documentos otorgados ante el Scabini y por solo haber sido otorgado ante éste, el instrumento tenia la posibilidad de ser ejecutado inmediatamente, pues esta cliusula revestia la de piiblica o publica fides."? 2. DEFINICION DE NOTARIADO. ‘Adin siendo un tema de disensién en la doctrina®, nos aproximaremos a la siguiente definicién, Es una parte del Derecho que estudia los principios, 1a doctrina, y demas dispositivos normativos que regulan el Instrumento Piiblico Notarial. Tomando como referencia a Herrera Cavero, consideraremos al Notariado como una institucién organizada por el Estado que cumple funcidn trascendente en la vida de los pueblos, autenticando legitimando los derechos y actos extrajudiciales que se declaran sin coaccién y en forma pacifica. Para comprender mejor la institucién del notariado, diremos que el Derecho puede ser declarado en dos formas: En forma pacifica, amistosa, sin coaccién, con entera libertad; y en otra en forma coactiva, obligada, impuesta. Para garantizar estas dos esferas de actos juridicos, el Estado + Mercedes SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, Protocolo Notarial, Lima, Grilley, 2007, p. 22. 26 "En cuanto a la noclén del Notarlado no hay uniformidad ni en la doctrina ni en las logislaciones que lo acogen. Sostienen no pocos tratadistas que es la institucién organizada por el Estado con la finalidad de garantizar la autenticidad y perpetuldad de los contratos y actos, formal y voluntarlamente declarados. Otros, - Ios cultores de su regulacion sistemstica , sostionen que es ol conjunto de normas concernientes a las funciones, atribuciones y obligaciones del Notarlo. Nuestra ley de Notariado N’. 1510, - por ejemplo-, trasunta esa idea, Finalmente, hay quienes aluden al Notario o Notariado para referirse a los Notarios mismos, considerados como corporacién. A este sentido responde la institucién “Unién Internacional del Notariado Latino”, que integray representa a los Notarios en el orden internacional Asi frente a esta cuesti6n, aun en debate, aceptemos al Notariado tal como lo admite nuestra ley N° 1510, esto es considerindolo un conjunto arménico de disposiciones que regulan la funcién del notarlado, Aunque, - hay que decirlo:, sin pretender “haber encontrado el fin del ‘irculo’, juzgamos que esa nocién del Notariado permite imprimitle clertos caracteres ‘genutinos” José CARNEIRO, Derecho Notarial.3° ed, Lima, Fecat, p. 65. 3Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari organiza para la primera forma, una institucién Hamado notariado y para la segunda el Poder Judicial. ** Cee ene Pree eee formaliza la voluntad de las partes ee Creare ee con la Corte Suprema de Justicia, 3. DEFINICION DE NOTARIO: La palabra notario, tan usada en la cercana realidad social peruana, por sus implicancias y alcances, tiene como origen las siguientes denominaciones del derecho romano: Notari, Scriba, Tabularri, Tabelion, Cartulari, Actuari, Logographi. Dice ESCRICHE, que la palabra notario “viene de la palabra latina “nota’, que significa titulo, escritura o cifra, ya fuera porque los escribanos recibfan antes en cifras y abreviaturas los contratos que les entregaban las partes, ya fuera porque en todo instrumento ponfan como en la actualidad su sello, marca, signo o cifra para autorizar los actos en que intervienen. 2 V. HERRERA CAVERO, Derecho Registral y Notarial3.* ed, Lima, Raisol, 1987, p.277, 2 José MARIA MUSTAPICH, Tratado teérico y préctico de Derecho Notarial. Tomo Il, Buenos Altes, Ediat, 1988, pp. 21-22. 11Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari Una primera definicién?? contigua al sistema latino que nos rige seria la siguiente. El Notario, que es necesariamente un profesional del Derecho, cumple una funcién denominada publica** por sus alcances, y que va desde dar fe a situaciones, hechos, relaciones contractuales y como profesional del derecho, interpretar y dotar de ropaje juridico 1a voluntad de las partes, conserva los instrumentos, y permitir su conocimiento, con la misma veracidad y autenticidad del original a través de copias. En Doctrina y confirmando la definicién anterior “El notario es un profesional del derecho que ejerce en forma privada una funcién ptiblica, especialmente habilitado para dar fe de los hechos o contratos que otorguen o celebren las personas, redactar los documentos que soliciten y asesorar a quienes requieran la prestacién de su ministerio, Senala ademas que esta funcién piiblica se ejerce en forma independiente y debe cumplirse en forma escrupulosamente imparcial.”' A diferencia del abogado litigante que como se estudiaré mas adelante es un profesional parcializado. El notario tiene autonomia; con el respeto alla ley y las responsabilidades de la fe puiblica, en ese mismo sentido Cuba Ovalle explica sobre la fe piiblica lo siguiente “El notario es un profesional del Derecho autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los actos y contratos que ante él se celebren, asi como los hechos y circunstancias que ha instancia de parte, personalmente constate y de los demas actos y asuntos extrajudiciales que autorice o tramite."26 2 "Definir al notariado equivale a definir el Notario, porque ya se entienda el Notariado como fancién o como conjunto de los que la desempefian, es un concepto derivado que se aclara ‘cuando se formula el de la vor que le da origen. En el pensamiento de los distintos autores que lo han definido, palpita el mismo propésito de crear una corriente que lleve a lo que nosotros lamamos “integracién total de la funcidn’. Enrique GIMENEZ ARNAU. Derecho ‘Notaria! Espaioi, La plata, Bdiclones Universidad Notarlal Argentina, 1967, p. 12. % “Determinar el caracter piiblico 0 privado del Notario presenta ciertas dificultades. El Notario, segtin ha sido conceptuado, es un profesional del Derecho que ejerce una funcién ppiblica en forma privada, :Cual es su funcidn? Dar fe de los actos y contratos que se celebran ante él pedido de parte. Si bien el Notario tiene Ia potestad delegada del Estado para utenticar los actos, él no esta subordinado a la administracién estatal.” Ménica TAMBINI AVILA, Manual de Derecho Notaria, Lima, Nomos & Temis, 2006, p. 55. 2% C, BECERRA PALOMINO,” Follo Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarlal’, Configuracién Historica del Notariado Latino, Lima, Nim. 02, 2000, p. 140. 261. A. CUBA OVALLE, Tratado Elemental Derecho Notarial Arequipa, Adrus, 2006, p. 5. 12Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari Alfonso Barragin establece que el notario es “La persona a quien el Estado delega ese poder de tan extraordinaria trascendencia y a quien atribuye la facultad de dar fe de certeza, de conferir autenticidad ~ respaldindose en el propio poder del Estado ~ a los documentos en cuya creacién y formacién interviene en ejercicio de sus funciones, es el notario. Asi pues, el notario esti investido de una parte del poder putblico, en el aspecto de poder autenticador, y esti encargado, en cuanto ejerza la facultad de que esti investido, de dar autenticidad a los actos, contratos, negocios que, por mandato de ley © por voluntad particular, han de pasar ante él. No debemos olvidar que la calidad de auténticos es propia de los actos de la autoridad publica. Por eso se dice que el poder autenticador es un aspecto del poder ptiblico.”?” Elrol que desempetia el notario con la funcién notarial y el notariado genera un impacto social manifestado en la Seguridad Juridica, es por ello que un destacado jurista peruano establece lo siguiente “La necesidad social que cubre el notario es DOTAR DE SEGURIDAD JURIDICA a los actos y contratos en los que el intervenga, con lo cual se obtiene la debida confianza en el ambito de la contratacién, y asi mismo se disminuyen las posibles causas de conflicto 0 litigio. En la misma ténica Sanchez Boza, explica lo siguiente “que el notario es la base y el micleo central de la seguridad juridica contractual y testamentaria, Explica que el instrumento no es la base de esa seguridad juridiea, sino el notario, La ausencia de una buena respuesta del notario a su funcién, la carencia de moralidad?®, competencia juridica y dedicacién profesional debidas, nos encontraremos que el instrumento piiblico padecera de las consecuencias e imperfecciones.”"9 Ya culminando y desde un aspecto practico, el notario es un profesional del Derecho que tiene los siguientes alcances: Redacta, autoriza y formaliza el instrumento piiblico notarial, conserva los originales, expide los traslados ‘Alfonso M. BARRAGAN, Manual de Derecho Notartal, Bogoti, Temi, 1979, p.6 % Gunther GONZALES BARRON, Introducctén al Derecho Notarial y Registral, Lima, Jurista Editores, 2008, p. 585. 2° "EL punto de vista moral es el punto de vista de la voluntad en cuanto es infinita, no meramente en si, sino por si Esta reflexién de la voluntad en siy su identidad que es por si frente al ser en si, aa contiglidady a las determinaciones que se desenvuelven, acreditan a la persona como sujeto.” Guillermo Federico HEGEL, Filosofia del Derecho, 4. * ed, Argentina, Editorial Claridad, 1987, p. 122. 8° R, SANCHEZ BOZA, Anditsis del Sistema de la Funcién Notarial en Costa Rica: En la perspectiva del ejercicio de 1a Fe Publica. (Ser o ono ser un verdadero Notarto Latino), San José, ‘costa Rica Editorial Intellectus, 2007, p. 19. =Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari correspondientes, asesora a las partes con imparcialidad, comprueba hechos y también esta dentro de sus funciones la tramitacién de asuntos no contenciosos de acuerdo a la ley de la materia. Sotomayor Bernos lo enfoca de modo similar “Profesional del Derecho que en forma personal e independiente, ejerce una funcién piiblica, que consiste en la formacién, conservacién, reproduccién y autenticacién del Documento Notarial, incluyéndose la certificacién de hechos.” 4. TAREAS DEL NOTARIO “Las tareas del notario son variadas y multiples, debe escuchar, interpretar y aconsejar_ a las partes, preparar, redactar, certificar, autorizar y reproducir el instrumento; al cumplir sus tareas debe ser veraz, imparcial, conciliador, discreto, moderado en el cobro de sus haberes, conocedor del Derecho, trabajador y ademas cumplir las normas éticas y juridicas. En el aspecto técnico y juridico, el notario debe cumplir una funcién de delegado del Estado para otorgar la fe publica; es practicamente imposible que el ica que Estado , que es un ente incorpéreo, pueda por si mismo otorgar la fe pul requieren los particulares de los actos juridicos, por lo cual delega su funcién en un particular que sea licenciado en Derecho, mediante la expedicién de la patente respectiva; particular que no forma parte del aparato burocratico y a quien se le vigila y se le imponen deberes.”? Por iiltimo “No debe confundirse los conceptos de Notario y Magistrado, como surge en la opinién de LAVANDERA (Rev. De Derecho Privado, julio-agosto 1917). No es cierto que el notario declare derechos y obligaciones, porque éstas nacen de la voluntad de las partes aunque la forma notarial sea “ab-sustantiam". Tampoco el Notario aprueba el acto juridico, se limita a declarar su conformidad con el derecho objetivo"? 54 Carlos Augusto SOTOMAYOR BERNOS, “Notarius, Revista del Colegio de Notarios de Lima’, Funcién Notarlal Concepto eImportancla, Lima, nim II, afo, 11, 1991, p. 174. 52 Ismael RODRIGUEZ CAMPOS, Las profesiones juridicas, México, Trllas. Mexico, 2005, p.74, Enrique GIMENEZ ARNAU, Derecho Notarial Espa'tl, 12 14Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari 5.- DEFINICION DE DERECHO NOTARIAL: El Derecho tiene como principal efecto, regular conductas, asi también el Derecho Notarial “nace pues como una necesidad para la coexistencia pacifica del hombre y evoluciona en la medida en que evolucionan las instituciones que regula. Es indudable que el escriba egipcio o el tabelién romano, no ejercian la misma funcién que el notario de nuestros dias, ya que es indudable que se enfrentaban no sdlo aun contexto diferente de relaciones contractuales, sino a relaciones contractuales diferentes.”>+ Como en el campo del Derecho las definiciones son pletéricas 5, lo importante siempre es tener en cuenta la esencia, por ello, el derecho Notarial puede ser definido como un conjunto de doctrinas que es el pensamiento de los juristas sobre la variedad de temas relacionados al Derecho Notarial y todas las normas juridicas que van a regular aspectos medulares como la funcién notarial, el instrumento publico notarial y la vigilancia y organizacién del notariado, las cuales seran desarrolladas en su momento. Entonces el Derecho Notarial Es el conjunto de disposiciones, legislativas, reglamentarias, usos, jurisprudencias y doctrinas, que rigen la funcién notarial y el instrumento piiblico notarial, Cabe resaltar que el Derecho Notarial Peruano tiene fusiones de diversos sistemas juridicos, por ejemplo reconoce a la legalizacién de firma que tiene origen anglosajén o la escritura publica de origen romano. Ya desde un aspecto més reflexivo y comparativo Allende cita a Cou “Couture manifiesta que el concepto que se tenga de la fe ptiblica es el concepto que se tenga del derecho notarial. Esclarecer aquél es someter a examen y poner en cuestion esta importantisima rama del derecho, tan ligada a antiguas tradiciones y tan urgida hoy de una autonomia que va conquistando por derecho propio," % Carlos & GOMEZ DE LA TORRE , “Nolarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima’, Reflexiones sobre el derecho y a funcion notarial, Lima, Atio VI Niimero 07, 1997, p. 43 55Se comprentde que el concepto o las definiciones que se den sobre el derecho notarial va a slrar sobre dos pivotes: por un lado, el instrumento, y por otro, el autor de él, es decir, et notarlo; sin embargo hay autores que prefieren inclinarse por alguno de los dos.” Carlos NICOLAS GATARRI, Manual de Derecho Notarial,op. cit, p. 368, Séignaclo M. ALLENDE, La fnstituctén notarial, Buenos Aires, Abeledo: Perrot, 1969, p.59. 15Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari 6. NOTARIA Tomamos en cuenta la mas acertada definicién, por parte del maestro Barreto Muga, Augusto “A la palabra notaria los autores le atribuyen varios significados: Funcién, oficina y despacho de este fedatario ptiblico. La notaria es una disciplina juridica “un arte que ensefa con fundamento a redactar auténticamente los negocios legitimo de los hombres”. También puede decirse que “la notaria es un arte, una disciplina; es el arte que enseia a redactar con claridad, precisién y encuadrada dentro de las leyes, los actos y contratos de los particulares entre si, como también los efectuados con el sector piiblico.">? #7 Augusto BARRETO MUGA, Manual de Derecho Notarial, Lima, Rodhas, 1993, p. 1 3Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari FUENTES, PRINCIPLOS, FINES Y UBICACION DEL DERECHO NOTARIAL “No hay hombre aiguve que puede soir dese con ustedes 14 con ningin obo puedo ‘etnide en astintlen, we epane con tablets @ gle ke cimmntaniitias © Regulates, 12s neceserio acter en forme prvago Squire sobre, aljogo do publica.” Platén Apologia de Sdcrates, Buenos Aires, Gradifco, 2004, p. 30. 17Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari 1+ FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL. El Derecho notarial tiene un origen completo y complejo, que se ha desarrollado en el capitulo anterior, y cuenta con fuentes primarias entre ellas la Constitucién, secundarias como la costumbre y aclaratorias, referidas a la jurisprudencia. En este momento desarrollaremos genéricamente algunas. LA LEGISLACION: Existen diversos cuerpos normativos que dan origen y regulan de modo general y especifico a instituciones y situaciones del Derecho notarial entre ellos el c6digo de Comercio, el cédigo Civil, el cédigo de ética del notariado, la ley del notariado, decretos, resoluciones y dems formas establecidas por el Derecho Constitucional. JURISPRUDENCIA: Para Marcial Rubio Correa, la “Jurisprudencia en sentido lato son las resoluciones que los magistrados judiciales emiten en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales, para solucionar los conflictos a ellos sometidos, que se suscitan entre los individuos 0 entre éstos y la sociedad, En el lenguaje juridico puede hablarse de una jurisprudencia, es decir, de una resolucién de los tribunales sobre un caso determinado o de la jurisprudencia que seria el conjunto de las resoluciones de los tribunales.”2? La jurisprudencia notarial tiene su origen en la Jurisprudencia emitida por el tribunal constitucional. Jurisprudencia del poder judicial y — Jurisprudencia administrativa, que dicho sea, son cicateras en produccién, atin, teniendo vital importancia en el tema de vacios legales y una correcta orientacién del Derecho Notarial. LA DOCTRINA: 8 Marcial RUBIO CORREA, EI sistema Jurpidico: Introduccion al Derecho, 9.* ed, Lima, Fondo Editorial dela Pontificta Universidad Catdlica del Pert, 2007, p. 149. aDerecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari “En sintesis, la doctrina es una fuente del Derecho formado por los escritos juridicos hechos a lo largo de la historia. Cumple funciones complementarias a la legislacién, en especial dentro de la familia romano ~ germanica a la que perteneces nuestro sistema, bien complementado a la legislacién mediante funciones de descripcién, explicacién, sistematizacién, critica y aporte de soluciones; bien aportando principios generales del Derecho a todos los ambitos de su estructura.” ” En el dmbito del Derecho notarial, 1a doctrina son los estudios de los especialistas en esta area del Derecho, sus apreciaciones dogmaticas de las instituciones y propuestas legislativas. LA COSTUMBRE Y LA PRACTICA NOTARIAL: La costumbre, actividad repetitiva y constante, es para la doctrina “la norma juridica no escrita o no positivada, creada e impuesta por la sociedad a través del uso reiterativo, que determina un tipo de conducta con la cual el sujeto de derecho tiene la conviccién de crear, trasmitir, modificar o extinguir deberes y derechos con eficacia, validez y justicia.” “Histéricamente, el concepto de la costumbre como fuente del Derecho se encuentra venido a menos. Si bien en ella se manifiestan las primeras normas juridicas, poco a poco tuvo que ir cediendo terrenos ala ley, especialmente al aparecer el movimiento racionalista entre los siglos XVIII y XIX que le relegé a un plano muy inferior.”® Como se establecié Iineas arriba, la costumbre es la frecuencia reiterativa de situaciones y actos, que se tornan en comunes y aceptados por la sociedad, ya que desde los inicios de la humanidad era la costumbre una forma de regulacién juridica. La praxis notarial es originada por la constante actividad de lo establecido por la legislacién, jurisprudencia y costumbre, que hace mas eficiente la funcién notarial. 2. PRINCIPIOS DEL DERECHO NOTARIAL * Ibid, p. 190. 1 Jvin RODRIGUEZ CHAVEZ, Introduccién al Derecho, Lima, Editorial Universitaria, 2002, p. 15, Roland CARDENAS KRENZ, Derecho y Realidad Social: La costumbre como fuente del Derecho Civ, Lima, Ediciones juriicas, p.17. =Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari Es interesante y completo, lo establecido por el respetado y querido jurista peruano Carlos Ramos Mtitiez, para el “Los principios generales del Derecho pueden ser concebidos en dos perspectivas, ya sea desde el iusnaturalismo, cuando se habla de los “principios generales del Derecho Natural”; o desde el positivismo, cuando se alude a los “principios generales del Derecho positivo". Si se emplea el primer criterio es posible que se recurra a consideraciones como la equidad, “el sentimiento del pueblo”, “la sana administracién del Derecho”, “el principio de justicia” u otras figuras similares que se hallan fuera de la ley positiva. Esta modalidad de argumentar se lama “heterénoma” por cuando la argumentacién se apoya en consideraciones extranormativas, es decir, que escapan al marco legal. Si, por el contrario, se asume una visién positivista, los principios generales del Derecho habran de derivar de una reconstruccién sistematica del ordenamiento normativo. Se apelar4, en este caso, a la Constitucién y a las leyes."#, Es evidente que la visién tomando en las lineas siguientes, tendran origen positivista. Para Ménica Tambini ‘Los principios en las diferentes ramas del Derecho sirven para describir y sustentar la esencia de esta rama especifica y ponen de manifiesto cual ha sido la opcién del legislador al reglamentar determinada area." Estos principios del Derecho Notarial, tienen mayor implicancia en nuestro sistema notarial latino. Para Ménica Tambini Avila “podemos distinguir entre principios del Derecho Notarial y principios de la actuacién notarial. Los principios en cuya virtud se regula el Derecho Notarial deben ser buscados en la disciplina cientifica como tal y no en la parte exclusivamente formal, reguladora de la actividad funcional."*6 El Derecho notarial, es un derecho que cuenta con autonomia y al ser documental y no imperar la oralidad es cartular, este derecho cala profundamente en “© Carlos RAMOS MUNEZ, Como hacer una tests de derecho y no envejecer en el intento, 4° ed, Lima, Gacotajuridica, 2007, pp. 174-175. “4 Ménica TAMBINL AVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cl. p39. + "Los principios del Derecho Notarial son de cumplimiento irrestricto en los Notariados de tipo latino en los que tienen vigencia con varlaclones © matices particulares segin el ordenamiento legislative de cada Estado. No son, por lo tanto, aplicables en su gran mayorfa a los notariados de tipo anglo sajén y administrative, debido a que en éstos no existe el Instrumento piblico notarial, ni la profesionalizacién de la functén, por lo tanto la funcién notarial slo esta restringida a la rectifcacién de firmas y no ala formalizacién de la voluntad, de las personas mediante la redaccién de instrumentos publicos.” Marco Antonio CORCUERA GARCIA, Principios Generales y Especialidades del Derecho, Lima, Marsol, 2005, p. 138, ‘Ménica TAMBINL AVILA, Manual de Derecho Notarto, op cit. p39 20Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari la apreciacién de terceros. Sobre el tema de la autonom{a diremos que logro esa independencia por sus normas y pi 's propios, a continuacién detallamos la filosofia del Derecho notarial, representado en principios. FE PUBLICA La fe piiblica es una verdad oficial o presuncién de veracidad en los actos autorizados por un Notario. Es por ello que el Cédigo de Notariado, en su articulo 1°, Establece que: El Notario tiene fe publica para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposicién de la ley 0 a requerimiento de parte. Por la fe piiblica, ciertos actos o hechos son ciertos en forma oficial, pero esa certeza puede ser contradicha en el Poder Judicial bajo pruebas determinadas y razonables. Por eso se dice que la fe notarial, goza de presuncién iuris tantum, por admitir prueba en contrario. “La fe piiblica notarial es, pues, la certeza, confianza, veracidad y autoridad legitima atribuida al Notario respecto de los actos, hechos y dichos realizados y ocurridos en su presencia, los mismos que se tienen por verdaderos, auténticos, ciertos, con toda la fuerza probatoria mientras no se demuestre lo contario.”” ‘A manera de referencia, en el Ambito penal la fe piiblica es un Bien Juridico Protegido, tipificado en el articulo 427.8 PRINCIPIO DE LA FORMA. 7M TAMBINI AVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit, p.40. © Articulo 427,-Falsificacion de documentos El que hace, en todo o en parte, un documento falso 0 adultera uno verdadero que pueda dar corigen a derecho u obligacién o servir para probar un hecho, con el propésito de utilizar el documento, seré reprimido, si de su uso puede resultar algiin perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diet aftosy con treinta a noventa dias-multa si se trata de un documento piblico, registro puiblico, titulo auténtico o cualquier otro trasmisible por ‘endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro altos, y con clento ochenta a tresclentos sesenticinco dias-multa st se trata de un documento privado, EL que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legitimo, siempre {que de su uso pueda resultar algiin perjuicio, ser reprimido, en su caso, con las mismas penas. $fDerecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari Porque es ritual y solemne; es la evolucién jurfdica de la voluntad, de un acto, a su instrumentalizacién, que cominmente es una escritura piiblica. “Cémo sera de importante este principio que el Derecho Notarial es también llamado Derecho de la forma. En efecto, tal como ya ha sido senalado, el Derecho Notarial se ocupa del formalismo para la faccién del instrumento piblico y asi da la forma establecida por ley a ciertos actos juridicos.”* AUTENTICACION : Mediante la firma y el sello se establece que un hecho 0 acto ha sido comprobado y declarado por un Notario. “Por medio de la autenticacién el Notario da fe certifica que un acto, hecho, dicho, documento, etc,,es original, auténtico, real 0 veridico.”=° PRINCIPIO DE INMEDIACION. Para entender este principio, tomaremos en cuenta al Derecho Procesal Civil y en ese sentido, el estudioso en la materia, Juan Monroy Galvez, citando a Isidoro Eisner, establece que el principio de inmediacién es aquel: “ .. en virtud del cual se procura asegurar que el juez o tribunal se halle en permanente o intima vinculacién personal con los sujetos y elementos que intervienen en el proceso, recibiendo directamente las alegaciones de las partes y las aportaciones probatorias, a fin de que pueda conocer en toda su significacién el material de la causa, desde el principi ella, quien, a su término, ha de pronunciar la sentencia que la defina.”5! El Notario también se vincula con las partes, para efectos de la formacién del instrumento piiblico. La relacién existente entre la voluntad de las partes y el notario, a fin de dar fe piiblica, “La inmediacidn esta referida al conocimiento directo del acto, hecho o dicho en el que el Notario intervene. Inmediacién entre el Notario y las partes interesadas e 4°Ménica TAMBINI AVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit, p.41. 0 bid. 51Juan MONROY GALVEZ, Introduccién al Proceso Civil Bogota, Temis, 1996, p.94. 3Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari inmediacién entre el Notario y el instrumento piblico notarial; consiste en la cercania que debe haber entre las partes, instrumento y Notario.”=? PRINCIPIO DE ROGATORIA. No solo en el Derecho Notarial, sino también en el Registral, la actuacién es a instancia de parte, Nada se realiza frente al notario, sin la voluntad de las partes “Este principio implica que los interesados deben solicitar la actuacién del Notario en los asuntos que la ley lo faculta, ya sea de manera oral o escrita."*? PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE CONTEXTO Es reconocida en Espana y Argentina, como no hay minuta, todo lo hacen en un mismo momento, no se puede dejar de firmar o esperar a otro dia. “En el Derecho Notarial el acto del otorgamiento del instrumento piiblico, en razén de su propia naturaleza y funcién, es siempre un hecho unitario, regido por el principio de la concentracién. La unidad del acto se logra mediante la simultaneidad de circunstancias que a partir de cierto instante deben producirse en el otorgamiento de la Escritura Piblica a fin de poder elaborar un todo organico de accién, de tiempo, de lugar y de personas." PRINCIPIO DE MATRICIDAD 0 PROTOCOLO. Matricidad: Significa, conservar en una matriz, pongamos como ejemplo un documento, para luego reproducirlo cuando sea necesario. Entonces se entiende por reproducciones las copias sacadas, las veces que sea de la matriz. Protocolo: Ordenar en una forma secuencial y légica. Se refiere a la conservacién de los documentos notariales, constituyéndose en una matriz. “Es un excepcional principio del Derecho Notarial. Con la finalidad de cumplir con una de las funciones notariales como es la conservaci6n y perdurabilidad a través del tiempo del contenido exacto, original y primigenio de las manifestaciones de la ‘SM énlea TAMBIN AVILA, Manual de Derecho Notara, op. cit, p.42Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari voluntad de los particulares, el Notario debe conservar la escritura matriz en la cual éstas se encuentran contenidas para luego reproducir a partir de las mismas, los documentos que sean requeridos, tantas veces sea necesario.’55 PRINCIPIO DE LEGALIDAD Es el sometimiento a la establecido por la ley, y el notario debe actuar de acuerdo a lo que dispone una ley tanto procesal como sustantiva. 3. FINES DEL DERECHO NOTARIAL. == El Derecho otorga valor a las cosas; asi por ejemplo, la Escritura Piiblica ostenta un valor. Ya con el valor reconocido y asumido por el Derecho, se puede decir que se ha generado un estado de seguridad y estabilidad, con la calidad de duradero. 4. HUBICACION DENTRO DEL DERECHO. 88 bid. p44, 24Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari El Derecho Notarial es un Derecho Puiblico y Privado, ya que si bien ellos estan investidos de fe piblica, a su muerte, regresara al Estado, porque la fe piiblica es un valor del Estado, y en el tema del instrumento piblico notarial, es de orden privado. $$Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari EL SIGNO NOTARIAL Y LA FE PUBLICA “Pans on cuanto 9 I verdad, ol ave te Io medion lsrese rdesero © hombre de orto ¥ worded” séttes™™ s¢ arlst6teles.ftlca a NicOmaco, Capitulo VIL p.63. 26Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari 1.- EL SIGNO NOTARIAL Desde los origenes del Derecho Notarial, se acostumbraba a usar sellos, en un tiempo en forma de anillos, conocido como sello signatario 6 en el caso de los Tabelliones que sellaban los maderos, para darles autenticidad a un acto o hecho. El tema es que un instrumento piiblico, es autorizado por un notario, que ademas de su firma y nibrica, debe ir acompanado un signo, que es conocido como signo notarial. Para la doctrina “El signo notarial es un emblema, podemos decir convencional, legalmente obligatorio, que debe usar en todos los actos de su oficio. Es una seiial compuesta generalmente de un monograma que adopta el escribano al iniciar su carrera y que tiene que dejar depositado conjuntamente con su. firma, en el registro que ha dicho efecto se lleva en la secretaria de la Suprema Corte de Justicia.” 2. LA FE PUBLICA Y LA FE NOTARIAL La fe piblica, necesita estar constituido por diversos factores de orden politico, social y moral, en raz6n a ello la doctrina establece, preliminarmente que “Bl concepto de fe puiblica comenz6 siendo construido sobre el criterio genérico de confianza; todo Jo que vulneraba la confianza, integraba el falsum en el derecho romano”. Ya desde un aspecto Etimolégico, diremos que la palabra fe proviene del término latino facere, que consiste en el crédito que se da a una cosa por el hecho de que es el funcionario 0 persona premunido de autoridad el que lo dice 0 lo hace.5° 57 Orellano, A. (1938). Curso de Derecho Notarial - Recopilacién de lecciones dictadas en el aula de préctica notarial de la Facultad de derecho altos 1918 - 1927 (Vol. 1). Montevideo, Claudio Garcia & Cia - Editores, 1938, p. 42. **Carlos CREUS, Faisificactén de documentos en general, Buenos Aires, Astrea, 1986, p.9. Victorino HERRERA CAVERO, Derecho Registral y Notarial, op. cit. . 284, $3Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari Es cierto que los notarios en sus inicios, al no tener un reconocimiento juridico, no contaban con la fe piblica; que hoy es otorgada por el Estado, para el correcto desempeiio de sus funciones.® Pero que es la fe piiblica, cercana al Derecho Notarial y teniendo esta un concepto amplio y abstracto. Creo que es conveniente a manera de respuesta citar los puntos de vista de Giménez Arnau, para quien la fe puiblica es una especificacién adjetiva del sustantivo fe, y se tendra en cuenta la siguiente clasificacién “La primera ~ la fe individual ~ depende de cada sujeto, se forma en nosotros mismos y legamos a ella o bien por un proceso intelectual fundado en hechos relacionados por nuestra raz6n, o bien por este mismo método racional apoyado y robustecido por la gracia sobrenatural (fe religiosa). Cuando se trata del segundo punto de vista de consideracién de la fe, es decir, de la fe piblica o colectiva, no cabe duda que puede Hegarse a una conviccién 0 creencia comtin por una suma de procesos intelectuales; entonces este sentimiento 0 creer colectivo ~ que no es preciso que sea undnime ~ da lugar a lo que pudiéramos Hamar la acepcién vulgar de la fe ptiblica, “6 Para Adriana Abella “La fe piiblica es potestad legal atribuida a ciertos funcionarios que tienen por objeto presenciar y representar en los documentos hechos evidentes que en la expresién documental se presumen verdaderos o auténticos. Como calidad juridica, es el cardcter auténtico que el ejercicio de la potestad de dar fe comunica al documento autorizado, con respecto a su contenido y autoria."®? Susana Violeta Sierz define la fe piblica “como aquella manifestacién del estado piiblico delegada en ciertos funcionarios, los que una vez en posesi6n de sus cargos, tiene la facultad de dotar de autenticidad y fuerza legal a los instrumentos que autorizan. Dicha autenticidad obliga a tener por ciertos y veraces los citados documentos, imponiendo seguridad a las relaciones juridicas."65 ©0°Bs la aseveracion que emana de Notarlo afin de otorgar, garantia de autenticidad y certera los hechos, actos y contratos celebrados en su presencia y con su intervencién” José ‘CARNEIRO, Derecho Notarial Exposicton Sistemattca del Régimen Legal Vigente, op. cit. P18. © Enrique, GIMENEZ ARNAU, Introducci6n al Derecho Notarial, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1944, pp. 24-25, © Adriana ABELLA, Derecho Notarfal. Derecho Documental - responsabilidad notartal, Buenos Ales, Zavalla, 2005, pp. 92-93, «= susana Violeta SIERZ, Derecho Notarial concordado, Buenos Aires, Diego D1 Lalla, 2006, p. 287. aDerecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari La fe ptiblica es entonces 1a garantia que el Estado da en el sentido de que los hechos que interesan al derecho son verdaderos, auténticos. Lo anterior, por cuanto en la realidad social existen una serie de hechos y actos con relevancia juridica que si bien no todos los ciudadanos pueden presenciar, deben ser crefdos y aceptados como verdad oficial Lo que esta investido de fe ptiblica, debe ser para todos los individuos de la colectividad una verdad obligatoria, eso por estar dentro de los pardmetros de la ley, y porque el agente encargado est autorizado por el Estado. Salas Marrero amplia el panorama al establece que“... su fundamento radica en el deber del Estado, como resguardador de la paz social, de proteger los derechos subjetivos, evitando que surjan contiendas que requieran la intervencién de los tribunales, Para llevar a cabo tal proteccién, el Estado necesita conocer con certeza los. derechos sobre los que debe ejercerse esa tutela impidiendo que se niegue su existencia y garantizando su efectividad, necesidad que viene a llenar la fe publica notarial."* Sobre la particularidad de la fe notarial‘ y fe legitima, diremos que son circunstancias evolutivas lenas de precisién por su calidad positiva, para incrementar el sustento y con referencias histricas, Gatarvi cita a Bartolome Fiorini, este \iltimo denomina a la fe notarial fe legitimada. Lo hace por que advierte que es la tinica regulada por ley; las demas que intentan equipararsele: fe judicial, de administrativa, de registral, no se encuentran en ninguna norma legal. Por otro lado, si sobrepasamos las épocas y nos metemos en la Edad. Media, verdadero fundamento de nuestra civilizacién actual, la tinica fe denominada publica era la notarial, Los procesalistas no pretendian ninguna fe para un juez que tenia en sus manos el imperium para aplicar el judicium; los especialistas en derecho administrativo eran entonces una entelequia, y no digamos nada de los de derecho registral, aumque cabe asignarseles quiz la mayor antigiiedad porque la insinuatio es muy vieja, cierto es que con diversos caracteres.”6 & Oscar SALAS MARRERO, Derecho Notarial de Centroamérica y Panamé, Panama, Editorial Costa Rica Panamé, 197 1, pp. 91-92. "La fe notarial no es una creencta de las cosas invisibles sino todo lo contarto, de las cosas ‘que deben ser muy bien vistas en el campo juridico y moral” Hernan A. ORTIZ RIVAS, Etica ‘Notarial, Colombia, Ediciones uridicas Gustavo thier, 1995, p29 ‘Carlos NICOLAS GATARRI, Manual de Derecho Notarial, op. cit, p.294. $yDerecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari Tomando como referencia diddctica y reconociendo el trabajo de la Doctora Mercedes Salazar Puente de la Vega, en esta oportunidad sobre el tema de la fe piiblica, los siguientes esquemas lo detallan desde cuatro puntos de vista. Pag, 63 y ss. Latin Fides Palabra latina Facere Segin ol RAE “Creencia que se daa las coms [.] Confianza [.] Seguridad o aseveracion que una cosa es clerta [..] Testlmonio o certificacién de ser clerta una ‘Creer en aquello que no se ha percibide directan rte por Tos sentidos. TTiene por objeto dar notoriedad y valor de hechos auténticos a los actos realizados por el Estado, ‘Se manifiesta en los documentos expedidos por los funcionarios pablicos que ppertenecen al “Poder Judicial’, se demuestra en los actos juridicos de orden judicial ‘que estin investidos de un sello de autenticidad, en virtud dela fe piablica judicial Es expedica por el Poder Legislativo, que de acuerdo con la estructura del Estado, se encarga de expedir las normas legales. Estas forman parte del sistema juridico ‘que de acuerdo con la estructura legisativa que se tiene, el contenido de las mismas ‘merecen conflanza ‘Se materiallza en documentos y actos otorgados por Tos Tundonarlos que pertenecen a un sector piiblico descentralizado del sector Justicia, cual es la Superintencencia Nacional de los Registros Piblicos (SUNARP). con el objeto que tun documento auténtico se haga piblico, para ejercer de esta forma su fuerza probatorla frente a terceros desde el momento desu inscripelén, Ta originaria, que tiene lugar cuando el hecho o el acto del que se pretend dar fe ‘se percibe por los sentidos del Notario. La fe publica derivada, quo consiste on dar fo de hechos 0 escritos do tercoros. $y.Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari FILOSOFIA Y RATURALEZA JUR{DICA DE LA FUNCION HOTARIAL "AL ovo exvemo dela Wide. legisladr. ef abogndo ef neta buscan ave le canalizcin de ‘esas releciones see coreca, citcule el delio ye abuso. v hageinnecesaia le sarcidn. De ‘clos tes agentes, ol legslacor acta para ls tlaid si r0ste In ey ne Sere un deste personal excuyonte, EF abogad actia 9 favor do un een, contra su oponente. © notario ‘ota ene las pares vatando do haceras encalarv oie. 6] notrio no juzes. conden, sarcona © ententa. 8 nota coordina ¥ vata de preven e conte, aplicande las leves @ ‘aves muy coneretos y opel ats onestiad y wrarosided dels pris. Las relasiones humanas se entrion y conkinden muchas veces, por le igreracie © Io asin.“ © José Maria de ROMANA, ‘Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima’ Elogio del notariado, Ao VI_Niimero 06, 1996, p.257 x.Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari 1.- LA FUNCION NOTARIAL En la obra de Shakespeare - El Mercader de Venecia: “Shylock: Pues quiero probaros esta generosidad. Venid conmigo a casa de un notario, me firmaréis alli simplemente vuestro pagaré, y a manera de broma seré estipulado que, si no pagais tal dia, en tal Iugar, la suma 6 las sumas convenidas, la penalidad consistiré en una libra exacta de vuestra hermosa carne, que podra ser escogida y cortada de no importa qué parte de nuestro cuerpo que me plazca.” Preguntémonos ahora, si esto es parte de la funcién notarial. 2. ORIGENES La necesidad de ciertos conocimientos como el saber escribir y plasmarlos, como sefal de formalidad, fueron el origen de la Funcién Notarial. Orellano, lo establece de la siguiente manera “El comienzo de la funcién notarial es muy modesto: era solamente una persona que, sabiendo escribir, lo que no era muy comtin, auxiliaban alos que carecian de tal conocimiento y tomaba sus notas sobre una tabla. A causa de tal circunstancia en alguna época lego a llamarseles tabularios (tabularii)’®* Asi también En Egipto la funcién notarial era desempefiado por una persona que en procesiones se vestia distinto al resto y que tenia la facultad de dar fe. Un dato histérico que reconoce la eficacia de la funcién notarial es el siguiente “en un tratado celebrado entre Cartago y Roma, antes de la primera guerra piinica, se establecis que no tendria valor ningiin contrato celebrado entre ciudadanos de ambos paises, sino estaba autorizado por notario, tinica forma en que lo concertado por las partes podia cumplirse y quedaba revestido de fe ptiblica”®® 6 adolfo ORELLANO, Curso de Derecho Notartal - Recoptlacién de lecctones dictadas en el aula de practica notarial de la Facultad de derecho aos 1918 - 1927 (Vol. 1). Montevideo, Claudio Garcia & Cla - Pditores, 1938, p. 19. © Ibid, p. 20. =Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari 3.ALCANCES DE LA FUNCION NOTARIAL. ‘Muchas personas piensan que el notario tiene como maxima funcién dar fe de los actos que se celebran ante él, como las loterias, pero lo cierto es que en su condicién de profesional del Derecho le permite tener un cometido amplio “La funcién operativa del notario, que deberia comenzar y concluir en el proceso documental, se expande en nuestro pais en una serie de gestiones extra notariales de cardcter tipicamente administrativas, tributarias, registrales y, a veces, judiciales, que le han sido impuestas por ley.””° Como es natural, el tiempo se ha encargado de modificar sus formas y medios yaque “La funcién notarial aparece definida en el tiempo con alcance variable; no es el mismo su sentido actual que el de los “tabularios” romanos. Tampoco ofrece el mismo significado, en igual momento histérico, entre un derecho y otro, - tal como ocurre con el sistema notarial de los paises de rafz anglosajona y el de paises de cultura latina donde se presenta mas perfecto y evolucionado.””* “Para la doctrina moderna es una actividad juridica organizada por el Estado para brindar servicio notarial a los requirentes, mediante la cual se obtiene certeza juridica en las relaciones (a través de la fe piiblica), canalizndolas hacia una adecuada realizacién del Derecho."?? Asi también la funcién notarial en esencia tiene un vinculo fecundo con el negocié juridico."? 7 Emir J. PALLAVICINI, Curso de Derecho Notarial. Responsabilidad Notartal Tributaria en el ‘orden nacional, Bueno Aires, Villela, 1999, p. 48. 7 José CARNEIRO, Derecho Notarial Exposicion Sistemética del Régimen Legal Vigente, op. cit, pls. 72Susana Violeta SIERZ, Derecho Notarial concordado, op. ct, p.55. 75" La facultad de representar al Estado en un determinado circulo de negocios, se Hama fancién pibblica, se realiza a través de la delegacion legal o jerarquica superior confiriendo a personas, el ejercicio de esa funcién para legar a los fines que propone el Estado. La funcién legitimadora a que nos referiamos, puede ser delegada en un profesional, cuyo nombre y funciones han varlado con el tiempo, hasta legar al actual concepto de Notarto. De acuerdo a lo expresado precedentemente, podemos, entonces, affrmar, que la funcién notarial, en lo privado, se desenvuelve en la esfera de los hechos y los negocios. y en lo 33Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari Ya sobre el tema de los alcances de esta funcién tan significativa para la vida en sociedad, la doctrina a desarrollado ello de manera sistematica de la si y que extiende la definicién de notario. Funcién Preventiva: Es posible con un correcto desarrollo de los actos y hechos eludir posibles controversias, entonces una de las funciones del notario es prevenir posibles divergencias de las partes. Funcién Calificadora: Dotar de ropaje juridico a los hechos, situaciones, relaciones y circunstancias que ante el sucedan, y ello previo a un anilisis e interpretacién de la voluntad comiin de las partes. Funcién de asesoramiento: Al ser un profesional que conoce el Derecho, asesora a las partes desde el punto de vista dogmatico y prictico del derecho. En la doctrina nacional Victorino Herrera Cavero citando a Bellver Cano que en su obra: Principios del régimen notarial comparado, aprecia que la funcién notarial se circunscribe a ciertas facultades como la faccién de instrumentos, constatacién, aconsejamiento, y autorizacién de los mismos, es decir que todos ellos forman la fancién notarial* Para terminar con este tema, cuando queremos celebrar un acto en el extranjero, iremos al Cénsul peruano ya que este también ejerce la funcién notarial, asi también el Juez de Paz, realiza funciones notariales, cuando en la localidad no existe notario.”s pitblico se fundamente con el ejercicio de la fe piblica.” Motsés Jorge SAVRANSKY, Funcidn y responsabilidad notarial, Argentina, Abeledo ~ Perrot, 1962, pp.62-63, Victorino HERRERA CAVERO, Derecho Registral y Notarial, op. cit, p. 283. Articulo 58. Punciones Notariales, Los Juzgados de Pas Letrados, cuya sede se encuentra a més de dies kilémetros de distancia del lugar de residencia de un Notario Piiblice, o donde por vacancia no lo hubiera, o en ausencia del Notarlo por mas de quince dias continuos, tlenen ademas respecto de las personas, bienesy asuntos de su competencia las siguientes funciones notariales: 1. Escrituras Imperfectas. Lievar un registro en el que anota, mediante acta la fecha de presentacion de la minuta, el nombre, apellidos, estado civil, nacionalidad, ocupacién, domicilio y documentos de identidad de los otorgantes y de sus cényuges, la naturaleza del acto 0 contrato, el derecho 0 cosa a que se reflere, su valor si se lo anuncia, el monto de los impuestos pagados y derechos cobrados, anotindose fecha y mimero de los recibos correspondientes, Anota asimismo su apreciacién ge eeeDerecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari 4.- NATURALEZA DE LA FUNCION NOTARIAL Se han desarrollado distintas teorias para explicar la naturaleza juridica de la funcién notarial, estas seran desarrolladas luego de entender que es una naturaleza juridica: y esta es la esencia o inherencia de una institucién que al establecerse en los, parametros del Derecho, adquiera la cualidad de juridico. 5. SOBRE LAS DIVERSAS TEORIAS DE LA FUNCION NOTARIAL, Teoria Funcionalist: El notario, por su condicién de funcionario piiblico, cuenta con el respaldo del Estado, contribuye a una correcta regulacién juridica, y con ello satisface un interés social, al otorgar legalidad a los actos y hechos que ante él se celebran. Teoria Profesionalista: sobre la capacidad de los otorgantes. El acta es firmada por el Juer, los otorgantes y dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. Las actas se extlenden en estricto orden ‘ronoldgico, una a continuacién de otra sin dejar espacios libres, Asentada y fimada el acta, el Juez devuelve ta escritura imperfecta a los interesados, dejando constancia del folio y libro asi como de la fecha de inseripcién en su registro, 2.Protestos: Efectuar el protesto de letras de cambio y demés documentos susceptbles de esta diligencta, con las formalidades establecidas en la ley de la materia, De la diligencia se astenta un acta en ‘el registro al que reflere el inciso anterior, en estricto orden ‘cronoldgico. El Juez imprime el sello “protesto” o dicha palabra en cualquier otra forma, en el documento objeto dela diligencia 3- Legalizaciones- Legalizar las firmas de un documento cuando el otorgante lo solicite y se halla en su presencia, Asentar el acta respectiva en el libro referido en los incisos anteriores y poner la ‘constancia en el documento firmado. $$Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari El notario como profesional especializado, tiene amplitud para no solo tener conocimiento y apreciacién de hechos y actos, si no comprender voluntades, interpretarlasy darles el ropaje juridico acorde a las necesidades. Teoria Ecléctica: Para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espatiola, el eclecticismo es una escuela filoséfica que procura conciliar las doctrinas que parecen mejores 0 més verosimiles, aunque procedan de diversos sistemas. Por ello esta teoria concluye que el Notario ejerce una funcién publica, y con ello el respaldo absoluto de Estado, pero con independencia ya que no tiene relacién alguna con la administracién publica, al no recibir una contraprestacién por parte del Estado, En conclusién, el notario es un profesional del derecho encargado de una funcién publica. Teoria Autonomista: EI notario es un profesional independiente, que ofrece un servicio a la colectividad, con el respeto ala ley. 6. CARACTERES DE LA FUNCION NOTARIAL Personal: No puede ser delegado Exclusiva: La fe piblicay la funcién notarial, sélo pertenece al notario, Auténoma: En notario responde asimismo, no hay jerarquia. Imparcial: El notario tiene clientes, y se diferencia por la parcialidad de los abogados litigantes. 7 {CUAL ES LA FINALIDAD DE LA FUNCION NOTARIAL? La finalidad es brindar seguridad juridica, otorgando un valor al documento 0 hecho que pueda ser reconocido y aceptado por terceros, y que estos pueden ser aDerecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari reproducidos tal cual, mediante las técnicas y formas que implican una correcta conservacién y genuina reproduccién de dichos actos y documentos. =Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari ‘VIGILANCIA Y ORGANIZACION DEL NOTARTADO “Los ealpion natant humane. Un netarado sin orerizacién colegio! es un notarado inversbrado. El Colegio une, orisua y vertebra @ los notaries en un noble atin de perteccin. Ee ol comiemo y a sostén de més amplios ¥ Naser Logos 7 Rafael NUNEZ LAGOS, ‘Notarlus - Revista del Colegio de Notarlos de Lima" Delos notarios ara los notaries. Lima, 1991, p. 143. 38Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari 1.- VIGILANCIA Y ORGANIZACION DEL NOTARIADO erie tog DECC ae Union — Internacional de] Tracer alas Sobre la organizacién del notariado diremos que “Este titulo indica la manera juridica de estructurar la profesién de escribano en las distintas demarcaciones territoriales, as{ como la de regular las relaciones existentes entre los notarios y los colegios” o instituciones que lo agrupan, sean éstos, nacionales o internacionales.” 7 “sou personas juridicas de derecho piblico cuyo funcionamiento se rige por Estatuto linico" Luis Alberto CUBA OVALE, Tratado Elemental Derecho Notarial, op. cit. p. 198. 7=Susana Violeta SIERZ, Derecho Notarial concordado, op. cit, p. 625, $3.Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari 2.- UNION INTERNACIONAL DE NOTARIADO LATINO “Fundada el 02 de octubre de 1948 en la ciudad de Buenos Aires a propuesta del Escribano (Notario) José A. Negri. Representa a las instituciones notariales en el orden internacional de los 36 paises afiliados a la Unién. EI notariado peruano es miembro de la unién internacional del Notariado Latino desde su fundacién en el aio 1948. Desde su fundacién la Unién ha celebrado diversos Congresos Internacionales ros Internacionales del Notariado Americano.” ”9 (Barreto Muga, 2003, pgs. y Encu 235-236) 7 Augusto BARRETO MUGA, (2003). Derecho Notarial y Competencta Notarial en Asuntos no Contenciosos. Lima, Feat, 2003, pp. 235-236. ay.Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari SISTEMAS NOTARIALES Jose SAVRANSKY, Moral y Economia Notarlal, op. cit. p. 32. 41Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari SISTEMAS NOTARIALES ‘*Tiene como instrumentador a un profesional del Derecho. Py tae on OLS Prarerevine) (no) ‘Otorga fe publica, garantia y seguridad ‘sNo es profesional del Derecho, pero si tiene que tener: hhonorabilidad y cultura general. Dra OAAR ANGLOSAJON ae cee (Common law) ‘ts egalizacién, Solo da fede as frmas. ‘sNo Colegio Profesional. ‘sEn paises como cuba y Ecuador, los notarios son BERET ean ‘nombrados por la administracién Pablica. ADMINISTRATIVO ‘ste sistema de notariado ya esta en retro, por que ee) ‘obedece a concepciones politicas. ‘Som funcionarios pablicos que. spenden del EstadoDerecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari 1. DERECHO NOTARIAL DE TIPO LATINO Pertenecemos al notariado latino, en este sistema el notario tiene la calidad de abogado, es conveniente citar a Fortin Lépez Legazpi, a manera de introduccién, para comprender la relacién entre abogado y notario, “Es oportuno destacar lo que con frecuencia se olvida: No hay interferencia entre el quehacer del notario y el quehacer del abogado. En efecto, la doctrina y la experiencia reconocen una trilogia en el que hacer juridico: la judicatura, el foro y el notariado, o sea los jueces, los abogados y los notarios. Los tres son juristas, creadores de derecho, pero la labor creativa que cada uno realiza es diferente. El Juez, en nombre del Estado, restablece con su sentencia el derecho violado o desconocido. EL abogado, sirve a su cliente y actia para que se respete el derecho que a éste le asiste. El notario con su ciencia, conciencia y experiencia, crea el negocio juridico y formula el documento que lo contiene para que la voluntad de las partes alcance eficacia en el campo del derecho. Bl juez y el notario estan por encima del interés de las partes. Necesariamente, tienen que ser imparciales. No hay juez del actor o juez del demandado, como no hay notario del vendedor o del acreedor y notario del comprador o del deudor. El abogado, en cambio, se vincula al interés de su cliente, el, tiene que ser parcial, en el mejor sentido de la palabra. No hay, pues, razén para afirmar que los notarios invaden el campo del quehacer de los abogados. A la luz de estos conceptos, nada impide que el vendedor, el acreedor, el comprador, se presenten con sus respectivos abogados ante el notario. Abogado y notario cumplen simplemente actuaciones que responden a distintas finalidades. El abogado busca la proteccién y defensa de los derechos de su cliente. El notario trata de que la voluntad de los que intervienen en un negocio juridico se manifieste de manera correcta y ajustada a derecho y al orden juridico establecido para que tenga eficacia juridica.”®! “La expresion las abreviaciones) que se emplea para expresar una definicién mucho mas amplia en el sentido del “Notariado moderno”, que comprende por lo menos mil aftos de lotariado Latino” es una abreviacién (insuficiente, como todas tradicién, valores, principios y reglas que tienen el eje central en el caracter (esencial) de la imparcialidad, esa imparcialidad que lo hace merecedor de la confianza puiblica y de la confianza del piiblico, uniendo una necesidad juridica del sistema (Ia fe publica) con la necesidad humana de creer sin duda alguna sf en una funcién, pero aun mas en un hombre. % Fortino LOPEZ LEGAZPI, “Notarlus. Revista cel Colegio de Notarlos de Lima” Documento notarial y quehacer del notarioy del abogaco. Lima, Aho VI Niimero 06, 1996, p.28-29 3.Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari La expresién “Notariado Latino” es necesario para distinguir nuestro Notariado, de otro que aun cuando no responde a la tradicién y los valores antes mencionados, atribuye el mismo nombre de “notary public”que no podré corresponder a esa preciosa peculiaridad del Notariado de nuestra civilizacién latina. Sobre otro aspecto, la expresién del Notariado Latino es todavia extrafia, a dicha tradicién y a dichos valores, que se encuentran en el sistema anglosajon que también da el mismo nombre “notary public” a una persona que nunca podré corresponder a la peculiaridad de nuestra civilizacién, La funcién de la piiblica fe, en el doble sentido de: poder de la autoridad de imponer credibilidad absoluta vinculante para todos y necesidad humana de certeza, de seguridad psicolégica, es de cardecter esencial y comin a todas las leyes del Notariado, y me limito a mencionar la tradici6n juridica del Notariado cubano hasta la iiltima ley del 28 de diciembre de 1984 en su articulo primero, la Ley Orginica italiana de 1913. Incluso se acepta también la expresién “Notariado Latino” en paises con tradicién muy diferente a la nuestra latina como: Japén, Indonecia, China y otros, para distinguirse del “notary public” del mundo del “common law”, los Estados Unidos de América del Norte y la Gran Bretaiia Culminada esta evolucién y desplazada la figura actual del “notary public” anglosajon de todos los paises del mundo, el adjetivo latino sera definitivamente innecesario Es este el verdadero Notariado, el tinico capaz de jugar el papel social y humano que de él se espera, y yo hablare en realidad del Notariado tout court. "Fuente especificada no valida. La doctrina ha establecido que el sistema latino “Tiene como base el sistema legal codificado, donde el instrumento piiblico se convierte fundamentalmente en un medio de prueba. En este sistema el notario es un profesional independiente que orienta a las partes en sus actos o contratos, extendiendo los instrumentos piblicos y brindandoles seguridad. Parea Alonso Barragin “El notario, en el sistema del notariado latino, tiene como misién fundamental documentar, es decir, justificar en documento apoyado en la autoridad estatal, los acuerdos realizados entre las partes contratantes, y por eso Vittorio DI CAGN, "Notarius. Revista del Colegio de Notarlos de Lima” £1 papel social y ‘humano del Notario Latino, Lima, AnoXI Nimero 11, 2001, Mercedes SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, Protocolo Notarial, op cit. p58Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari puede decirse que crea el documento, cuyo contenido no es otro que esos acuerdos atinantes a los extremos del negocio 0 contrato, esto es, los elementos esenciales y sustanciales que configuran y tipifican el contrato, o , en otras palabras, que ajustan las varias estipulaciones a un tipo de contrato sefialado en la ley y que se regira por una norma comin: los elementos naturales al contrato asf configurado y sus accidentales, atribuyéndole ademas al documento, y por ende, al contrato mismo. Las cualidades de certeza, veracidad, seguridad y autenticidad”®* Sobre la calificacién del notario, la doctrina establece que “El notario es un funcionario piiblico y, como tal, esta investido de la misma autoridad que goza la administracién estatal, cuya misién es regir intereses puiblicos. Sin embargo, considerar al Notario como un mero funcionario obligaria a mecanizar su funcidn, a convertirlo en un “amanuense oficial del Estado”, autorizado por delegacién de éste y, dentro de los términos de la competencia territorial, haciendo de éste un autentificador en serie de actos y contratos, sin otra facultad que ade rehusar su intervencién a los actos ilicitos, inmortales o contrarios a las leyes. Elnotario latino es algo mas que todo eso, ya que nose puede olvidar la funcién de colaboracién que presta el notario a la correcta formaci6n del negocio juridico que sancionaré al imponer su signo notarial. Bsta colaboracidn es tan importante que en la doctrina se asigna al notario un magisterio un4nimemente calificado.”* “Los deberes y poderes del notario latino frente a la vointad de las partes son miiltiples. EI notario tiene el deber-poder (que la ley italiana le atribuye de manera exclusiva) de indagar la voluntad de las partes. El notario “latino” no puede limitarse a escuchar y verbalizar las declaraciones de voluntad, siendo tal sélo si es consciente e informada ("la libertad de decisién” segiin las palabra de Mme. TUBACH). Esto es para poder obtener una voluntad sin ningiin error. Ademés el notario debe estar seguro que la voluntad del particular sea compatible con la voluntad colectiva basada en el ordenamiento juridico, que no sea contraria a la ley, al orden piblico o al sentido comin: el control de legalidad. Alfonso M. BARRAGAN, Manual de Derecho Notarial, Bogoti, op. cit, p.7. -Ménica TAMBINLAVILA, Manual de Derecho Notarto, op cit. p46 45Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari En caso de més partes, el notario deber realizar todo de manera igual e imparcial Ihacia cada una de ellas. El notario debers estar seguro y asegurar a cada parte que su voluntad, libre de vicios, es factible, que no tendra consecuencias distintas a aquellas conocidas y queridas y sera protegida por la ley y conservada a través de una escritura valida y “resistente”. Deriva de ello ua precisa obligacién tipica del notario “latino”: el deber de aconsejar.”*° Sobre la competencia “Es caracteristico del Notariado Latino el que abarque solamente actuaciones extrajudiciales y tedricamente todas ellas. Justificando esta especifica competencia, la misién del Notariado Latino es la de presidir las relaciones contractuales y los hechos 0 declaraciones no contenciosas que se realizan voluntariamente sin producir contrato, Se limita el Notario a reconocer un Derecho no discutido 0 a establecer un hecho real del que pueden derivarse consecuencias juridicas, pero sin que esta derivacién entre en el campo judicial.”*” 2. DERECHO NOTARIAL ANGLOSAJON En el sistema notarial anglosajén “Esta basado en la jurisprudencia y en la costumbre, sentando sus bases en el common law. En este sistema no se da la necesidad de formalizar los contratos ante el “notary” y, por lo tanto, no existe una funcién fedante en estricto. EI Notario no es un profesional en Derecho”, siendo la actividad que realiza totalmente diferente a la del Notario del Sistema Latino, ya que aquel no asesora, no ®€ Vittorio DI CAGN, "Notarius. Revista del Colegio de Notarlos de Lima” £T papel social y humano del Netario Latino, op. cit. pp. 19-20. ‘7 Ménica TAMBINIAVILA, Manual de Derecho Notaria, op. cit. p. 47. ©=°El notariado de tipo sajén esta basado tradicionalmente en lo que es la jurisprudencia y la costumbre, donde tos precedentes son de cumplimtento obligatorio, siendo la prueba de ‘excelencla la testimonial” bid, p. 48. & *S1 bien es clerto el Notary inglés requiere de clertos conocimientos juridicos, éstos no necesariamente son obtenidos en un claustro universitario, sino en précticas en notarias, y ‘son nombrados por el Arzobispo de Canterbury.” Ibid. p. 49. >. —sers—_Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari autentica, no redacta, no conserva, no reproduce el documento en el que interviene. Mas bien para su seguridad al documento, existen las entidades denominadas “Seguridad de titulo”, cuyo costo es adicional a la celebracidn del acto 0 contrato, que ademas permanece en una entidad diferente a la del Notary." 20 Mercedes SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, Protocolo Notarial,op.clt. pS8 47Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari INSTRUMENTO PUBLICO NOTARIAL “Virion io suelo! Cur, pidié a eserbaro avo lose por testimonio como Alonso Quine ef Buen, lamag> cominmente don Quite dele Mara Inaba posed de esta presente do, y muerto nawwelmente, y ave ef tl testmono pedia pore quer Is ocisn de gue alain ob autrque Cie Homete Berengel ie resuitase ‘alsamente,yhciese inscabables histones ie sus hazares”Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari 1.- INSTRUMENTO PUBLICO NOTARIAL HI Instrumento Publico Notarial lo realiza el notario en ejercicio de sus funciones, dotandole de la famosa Fe Piiblica. Se ha desarrollado en la doctrina la definicién del instrumento ptiblico haciendo referencia directa al documento piiblico, y este diltimo en términos generales, es elaborado por un funcionario piiblico en el ejercicio de sus funciones, asf también el notario tiene la potestad de generar documentos ptiblicos. Cuando el notario es el artifice del documento piiblico, se le reconoce al documento como instrumento ptiblico, Esta accién tiene que ser a instancia de parte y tendra el efecto directo de prueba, forma, y brindara seguridad a los actos juridicos. Se desarrollara la idea precedente de manera didactica al finalizar el tema, con un esquema denominado fines del instrumento piblico. Siguiendo con la doctrina, “un concepto descriptivo de los instrumentos piiblicos diciendo que son los: Documentos autorizados, con las solemnidades legales, por Notario competente, a requerimiento de parte ¢ incluidos en el protocolo y que contienen, revelar o exteriorizan un hecho, acto 0 negocio juridico, para su prueba, eficacia o constitucién, asi como las copias 0 reproducciones. notariales de ellos.” En el instrumento se plasma la forma de los actos y contratos que la ley establezea para que puedan cumplir con la observancia de la formalidad prescrita bajo sancién de nulidad. Por ejemplo; piiblica, para un anticipo de legitima necesito una minuta y escritura Un simil del Instrumento Publico Notarial, seria una sentencia judicial 0 una resolucién ministerial publicada en el peruano. Para la doctrina “ rodo acto o hecho (juridico) que busque tener consecuencias juridicas debe tener una forma preestablecida. Esta forma es la manera de representar y plasmar de manera escrita un acto o un hecho juridico. De esta manera, el instrumento piblico es considerado por los estudiosos del Derecho (especialmente por los procesalistas) como el medio de prueba mas eficaz que existe en los procesos $3.Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari judiciales. Asi, el instrumento ptiblico se constituye en la forma concretay tangible del ejercicio de la funcién notarial.” °? Sobre el valor que tiene el instrumento piiblico, existe una clasificacién que es la del valor formal (cumple con la formalidad esencial) y valor probatorio ( del negocio juridico celebrado). “El instrumento notarial debe ser redactado en original, matriz 0 minuta, que queda en poder del notario, dandose copia a los interesados. En algunos regimenes, y atendiendo a la naturaleza del acto, se autoriza el otorgamiento de uno o més ejemplares originales, que retiran las partes.” Para culminar, se establecera que “En el desarrollo de la vida, todo hecho que excede del campo puramente intelectivo, debe tener una forma. A veces ésta puede ser tan fugaz y tan sin huella (en si misma) como una simple palabra: spondes, 0 espondeo. Por eso cuando se habla de forma, en un sentido mas restringido se reserva esta expresién para las modalidades exteriorizadoras que son més estable, a las que cuadra en toda aquella conocida frase de IHERING: la forma es a los actos juridicos, lo que el cunto o sello es dela moneda. La forma es una exigencia légica, cuyas modalidades dependen como afirma CARNELUTTI, del modo cémo se eercita la actividad humana encaminada a procurar una representacién de los hechos. Por que cabe que esta representacién de los hechos ocurridos en el pretérito ~ mas 0 menos préximo ~ se procure directamente mediante el testimonio propiamente dicho (testigos, seres humanos), 0 bien que se persiga y se consiga mediante la creacién de un objeto capaz de producir aquella representacién (y que hace innecesarios 0 desvaloriza otros testimonios humanos). La apreciacién del testimonio - Dice PLAZA - versa sobre un hecho no presente y se proyecta en el pasado: en cambio, el documento (objeto creado con esa fundamental finalidad) opera sobre un hecho presente, para proyectarlo en el futuro.” 5 °Mercedes SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, Protocolo Notarfal, op. ct, p.77. ° Natallo Pedro ETCHEGARAY, Técnica y préctica documental. Escrituras y actas notariales, Buenos Altes, Astrea, 1997, p. 50. sy.Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari cede ad tole een irc notarial, se clasifican en ona Meco Instrumento Publico eri acer ict ELH Cl ean ech ee ea) colo) ervir de prueba en juicioy fuera de Ee ee ee piceDerecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari 2. PROTOCOLO El protocolo es la manifestacién de la evolucién constante de la funcién notarial, por ello la doctrina establece que “El protocolo nacié de la costumbre que seguian los particulares de dejar los documentos donde constaban sus convenciones en manos del notario que redactaba y dirigia las mismas. As{ el notario fue ante todo redactor y director juridico, después archivero, para pasar en otra etapa posterior a ser testigo de mayor excepcién y funcionario auténticante.”* Para Natalio Pedro Etchegaray “El protocolo consiste en uno o més libros 0 voltimenes anuales formados a priori 0 mediante el ulterior encuadernacién de los pliegos, hojas o paginas que separadamente se fueron utilizando en el aiio calendario para extender los documentos originales, sin perjuicio de concurrir a su formacién los documentos incorporados; todo ello segtin lo disponen las respectivas legislaciones. Las hojas, folios o paginas deben numerarse correlativamente y, por la general, rubricarse o registrarse ante autoridad competente. El orden de coleccién de los instrumentos, lleven 0 no numeracién correlativa, debe ser estrictamente cronolégico dentro de cada libro. “® Segiin Ménica Tambini Avila “Nosotros consideramos que el protocolo es la coleccién 0 conjunto de instrumentos piiblicos notariales archivados y encolados ordenadamente de acuerdo a la forma que dispone la Ley, en los registros notariales que forman parte del archivo del Notario."** José Maria Mustapich cita ha “GONZALO DE LAS CASAS en su antiguo diccionario lo explica como “el instrumento en que el notario ptiblico consigna los contratos que posan ante él y entre las partes. El libro que forma el mismo funcionario con todos los protocolos que autoriza en un afio"” Luis Alfredo Cuba Ovalle “El protocolo notarial es la coleccién ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende, autoriza y custodia los, José Maria MUSTAPICH, Tratado Teérico y Prictico de Derecho Notartal, Tomo Il op. cit. p. 147. *% Natalio Pedro ETCHEGARAY, Técnica y prictica documental. Escrituras y actas notariales, op.cit, p.49. Manica TAMBINI AVILA, Manual de Derecho Notarla, op.ctt.p.79. 7 José Maria MUSTAPICH, Tratado Teérico y Préctico de Derecho Notarial, Tomo I, op. cit. p 145, =.Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari instrumentos piiblicos protocolares con arreglo a las formalidades de ley de cada pais. Esta coleccién ordenada ademas de escrituras matrices puede comprender otros documentos que el notario ha protocolizado en virtud del mandato de la autoridad judicial o administrativa."®® 3.ARCHIVO ARCHIVO GENERAL Y ARCHIVO NOTARIAL Un archivo en término general es una coleccién de informacién. Para Victorino Herrera Cavero “general se llama archivo al conjunto de documentos. Se denomina también archivo al Ingar donde se guardan instrumentos y documentos de valor. EI Archivo Notarial, es el conjunto de registros, documentos ¢ instrumentos propios del notario formados en el ejercicio de su cargo”? Luis Alfredo Cuba Ovalle “Es el conjunto ordenado y sistematizado de los registros, tomos de minutas, documentos protocolizados e indices que lleva el notario. Es pues una obligacién del notario el conservar y resguardar los documentos protocolizados que estan debidamente organizados en registros, asi como los documentos previos que son las minutas entomadas, asi como los registros cronolégicos o alfabéticos, que son los indices, todo lo cual en su conjunto constituyen el archivo notarial”? 4 DOCUMENTO. Se sabe, tomando como referencia a Elena I. Highton, que etimolégicamente la palabra documento tiene su origen en la lengua indoeuropea y que ha de desprenderse del mismo origen palabras como doctor, doctrina, y docente. La idea genérica de documento es la ensenar o mostrar y ello como resultado de una intencionalidad, en doctrina “Se habla de intencionalidad en el documento. La intencionalidad con que el autor del documento agrega al objeto la actitud de ensenar © dar a conocer algo. Intencionalidad que no debe entenderse como la conducta que a sabiendas produce una mutacién en el objeto, sino ademas que dicha mutacién ha sido FL A. CUBA OVALLE, Tratado Elemental Derecho Notarial, op. cit, p. 13. Victorino HERRERA CAVERO, Derecho Registraly Notarial, op. cit, p. 286-287. 100 L.A. CUBA OVALLE, Tratado Elemental Derecho Notarfal, op. ct. p. 137. $y.Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari hecha con el fin especifico de ensefiar, para mostrar algo merced a ella."10! “Documento es la expresién o manifestacién del pensamiento, materializado en forma escrita,"102 EL DOCUMENTO COMO HECHO JURIDICO Rafael Nufiez ~ Lagos nos ensefia que las relaciones juridicas tienen como origen a los hechos juridicos y como las formas que van de las orales a escritas consolidan al documento, La siguiente cita desarrolla el pensamiento “Las relaciones juridicas nace, se transforman y mueren por los hechos juridicos. Entre estos hechos juridicos encontramos siempre la forma ~ voluntaria o necesaria - y en el mismo campo de las formas, constatandolas o suplantandolas, los documentos. La vida primitiva en Roma se desenvuelve entre formas solemnes, pero orales; y el documento, en sus primeras intervenciones juridicas, fue sélo relato memoratorio de una precedente o simultanea oralidad. Era primero, una ayuda memoria de partes y testigos para el evento del juicio; mas tarde una prueba testifical por escrito, que necesitaba ser ratificada con juramento en juicio. De ahi que se degradaba a mero indicio cuando por muerte de los firmantes no se podia adverar por éstos judicialmente (vox mortua) El documento conquisto su autonoméa el dia en que JUSTINIANO decreté que el documento piiblico continuara con toda su eficacia no obstante la muerte del documentador. Dejo de ser vox mortua. Sin embargo, el documento occidental no lo debemos a JUSTINIANO. A partir del siglo XII se generaliza el uso de documentos, “de las cartas - dice FURNO - y esto supone una verdadera revolucién técnica del mundo juridico”.!° 491 “Bn la lengua indoeuropea, madre de todas las lenguas europeas, existia Ia palabra dekos que es el notable gesto de las manos extendidas como para rectbir. De laralz Deko, dock, 0 doc nace el vocablo latino doceo, y éste, el vocablo “documento”, referide a aquello con lo que alguien se instruye, aquello con fo que se enselia, se reflerea ensefianza. De ahi nacen las palabras doctor, doctrina, y docente. De este origen etimologico el documento es un objeto que enseia o muestra algo, es decir, nos pone en presencia de algo.” Elena I. HIGHTON y Angélica G. EVITALE, La funcién notarial en la comunidad globalizada, Argentina, Rubinzal ~ Culzonl Editores, 2005, p. 115. 462 Victorino HERRERA CAVERO, Derecho Registral y Notarial, op. lt, p.287. 105 Rafael NUNEZ ~ LAGOS, Contenido sustantivo de laescritura publica. Separata de la “revista de derecho notarial, pp.2-3. =Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari Concluimos que el documento representa una forma de de plasmar la relacién a, producto de un hecho juridico. DOCUMENTO E INSTRUMENTO Se ha establecido que el documento viene a ser el género y el instrumento la especie; como es natural, ello en razén de relacidn entre los conceptos por su Ya en el campo de las definiciones, se tomara en cuenta la del distinguido maestro sanmarquino Dr. Mario Alzamora Valdez, para quien: “DOCUMENTO es todo objeto fisico que representa y sirve para demostrar la realidad de otro objeto, de un hecho 0 de un acontecimiento cualquiera’. "INSTRUMENTO es todo objeto material representativo del pensamiento mediante la escritura"!™ Para Victorino Herrera Cavero los “INSTRUMENTOS. Son documentos redactados o faccionados por funcionarios piblicos en el ejercicio de su cargo." DOCUMENTO NOTARIAL El documento notarial da significancia al trabajo del notario, teniendo este liltimo, la posibilidad de crear derechos al redactar el documento, con un componente de seguridad y legitimidad. Fortino Lépez Legazpi desarrolla la idea sosteniendo que el documento notarial es “Nacido de la necesidad natural de dejar constancia de los actos y hechos que afectan la vida juridica de los miembros de la comunidad para ser pruebas de lo actuado, el documento notarial hace mucho tiempo rebasé su caracter de prueba, que atin conserva, para convertirse en un principio de legitimacién de derechos y obligaciones consignados en él. Este proceso hizo que el notario, de simple escribano 0 amanuense, se convirtiera en creador de derecho al redactar los documentos. De esta manera, los ciudadanos que acuden al notario, aleanzan en el documento formulado por él, la seguridad no sélo de la existencia de los hechos, sino de la legitimidad de los derechos y obligaciones derivadas del negocio contenido en el documento notarial. El notario ya no es mas un simple fedatario, sino una persona que, con su calidad moral y conocimientos profesionales, da eficacia juridica a la 40% fivito RODRIGUEZ DOMINGUEZ, “ Notartus. Revista del Colegio de Not Instrumentos Piblicos Notariales, Lima Ato VI Niimero 06, 1996, p.57. de Lin 408 Victorino HERRERA CAVERO, Derecho Registral y Notarial, op. cit, p. 287. =.Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari voluntad de las partes. De esta manera, el notario es una institucién tutelar de los ién en igual o mayor grado, tutelar del orden juridico.” #6 particulares, pero lo es taml Antonio Rodriguez, Adrados en referencia al tema, establece que “El documento notarial, como todo documento, aparece prima facie ante nuestros ojos como una “cosa”, y evidentemente lo es, aunque no solamente sea una cosa ni ello sea tampoco lo mis importante; su simple contemplacién nos indica ya que la cosa in rerum natura, a fin de que pueda haber legado a ser documento, ha debido incorporarsele, por el trabajo del hombre, una grafia."""7 EFICACIA E INEFICACIA DEL DOCUMENTO Para Alberto Flérez Barrén. “La eficiencia del documento, consiste en que sea auténtico y sirva en forma indubitable a las partes y a terceros. La ineficacia del mismo, se origina cuando entre en duda la fecha de otorgamiento, su contenido, personas que intervienen, su libertad para suscribirlo y la veracidad de las firmas."09 DOCUMENTOS PUBLICOS Y PRIVADOS. Ambos documentos llevados a la practica, differen en sus ventajas y amparo. “En doctrina, se conoce dos clases de documentos: piiblicos y privados. Los primeros, se tienen por ciertos; y,los segundos, quedan sujetos a la prueba posterior. Los primeros documentos son: legislativos, judiciales, administrativos, consulares y notariales. Interviene en ellos siempre un oficial piiblico para otorgarles credibilidad. 26: Fortino LOPEZ LEGAZPI, "Notarlus. Revista del Colegio de Notartos de Lima” Documento notarial quehacer del notarioy del abogado. Op. cit. p.27. 40" antonto RODRIGUEZ ADRADOS, Naturaleza furidtca del documento autentico notarial, La Plata, Universidad Notarial Argentina, 1969, p. 1 40 Alberto FLOREZ BARRON “Notartus. Revista del Colegio de Notarlos de Lima” Los documentos, la seguridad juridica, Lima, Afio1 Niimero 1, 1990, p. 171 3.Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari Los segundos, se formalizan libremente, sin intervencién alguna de funcionarios estatales. Su contenido, fecha y forma extrinseca, quedan librados a la voluntad del redactor, cuya autoria raras veces se conoce. La autenticidad de las personas o de sus firmas, nadie las garantiza. Entre los documentos piiblicos, tinicamente la Escritura Notarial tiene la excelencia. Se extiende en un registro con fojas foliadas numeradas en papel especial. Cada documento se escribe correlativamente con fecha cierta y sucesiva, empalma por delante con otro anterior, as{ como al final, con otro posterior. Sus fojas, no se pueden cambiar; no lleva espacios en blanco, ni borraduras. Los errores, se salvan al final del documento, antes de la suscripeién.”®? Los documentos privados son “los que surgen como manifestaciones de la voluntad de los particulares por si o con la ayuda de personas versadas en la faccién de documentos, pero que no tienen funcién piiblica, Documentos piiblicos son , por ejemplo: una aquellos instrumentos faccionados por funcionario competente. As: escritura piiblica celebrada ante notario ptiblico.""° DOCUMENTOS EXTRAPROTOCOLARES “£1 que autoriza el notario en original con Las formalidades legales 0 de practica, con el fin de certificar sintéticamente por evidencia funcional, firmas puestas en documentos privados, existencia de depésitos, documentos pitblicos y privados y otros actos. La evidencia, que se funda en hechos o circunstancias ocurridos a presencia del notario, es la caracteristica de la certificacién, mientras que la evidencia fundada en documentos caracteriza a los certificados."!!! Sobre el tema de nulidad de actos notariales, Mercedes Salazar Puente de la Vega, citando a Leonardo B. Pérez Gallardo “A propésito de la nulidad de los instrumentos ptiblicos, notariales”, considera que el documento notarial nulo supone una desarmonia entre al actual del Notario y el deber juridico que la norma notarial impone, es decir un desajuste entre el instrumento, tal y como habia sido previsto por el ordenamiento juridico,y el instrumento, tal como se fue llevando en Ia realidad.”*#2 2 Ibid. 100 Victorino HERRERA CAVERO, Derecho Registraly Notarial op ct, p.287. 11 Carlos NICOLAS GATARRI, Manuel de Derecho Notaral op. lt p. 183 12 PEREZ GALLARDO, “Revista Juridica de la Gaceta Juridica” A propésito de la nulidad de los {nstrumentos plblicos notariales, Lima, Tomo 8-b, Julio del 2002. pp. 49-60. 57Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari ESCRITURA PUBLICA Para Susana Violeta Sierz la escritura publica “Es aquel documento matriz, otorgado por las parte y autorizado por un notario competente, cumpliendo las (c0."""9 Se resalta en esta formas legales y que contiene un hecho, acto 0 negocio ju definicién la participacién del notario y las partes interesadas. A documentos autorizados con las solemnidades legales por el notario competente, a requerimiento de parte, incluidas en el protocolo, y que contienen, revelan 0 exteriorizan un hecho, acto o negocio juridico, para su prueba, eficacia y constitucién.”"1* En esta definicion comprobamos que es necesario incluir al ila Alvarez la define de la siguiente manera “Las escrituras piblicas son protocolo las escrituras piiblicas""S, cuyos efectos en términos generales, seran probatorios. Para Carlos Nicolis Gatarri “Escritura Pablica es todo instrumento matriz, cuyo contenido principal es el acto 0 negocio juridico; es autorizado por notario en ejercicio de sus funciones, dentro de los limites de su competencia y con las formalidades de ley, para darle forma, constituirlo y eventualmente probarlo. Se menciona el acto 0 negocio juridico como contenido principal; también se realizan actos de autenticacién, comprobacién y fijacién de hechos.” Fuente especificada no valida. Destacamos la idea de competencia y formalidad, EL ACTA NOTARIAL +42 Susana Violeta SIERZ, Derecho Notarlal concordado, op. clt. p. 164, 1s AVILA ALVAREZ, Estudios de derecho notarial,3.° ed, Barcelona, Nauta, 1962, p. 127. 185 “cae seialar que los pliegos de papel en el que se escriben o smprimen las escrturas que forman los rogstros notariales, son expedides a los Notaries, previo pago de los derecho respectivos, por el Coleglo de Notarlos correspondiente, slendo el papel fabricado por una ‘empresa particular especillzada, que lo elabora con exigentes medidas de seguridad afin de evita falsificaciones y el fell deterloro del mismo, Ménica TAMBINI AVILA, Manual de Derecho Notarial $y.Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari Sobre el impacto y amplitud, la doctrina establece que “El acta notarial est convirtiéndose en una especia de cajén de sastre al que van a parar toda clase de hechos o manifestaciones. Este tipo de instrumento va adquiriendo cada vez mayor valor procesal. Se reclama la intervencién notarial no sélo cuando 1a ley la impone sino en todos los casos en que se exige forma fehaciente. “6 “el notario sélo tiene actividad de ver y ofr; no entra al fondo del asunto, lo adapta al derecho solamente en la forma; narra el hecho y lo deja como es, no Jo manipula ni altera; es copia natural, queda al desnudo, el notario no lo viste""7 La doctrina sobre los objetivos de las actas y su aparente semejanza con las escrituras, establece lo siguiente, Inego aporta una definicién conciliadora. “Los que tienen por objeto la autenticacién, comprobacién y fijacién de hechos, excluidos aquellos cuyo contenido es propio de las escrituras piblicas y los que tienen designacién especifica. Se ha criticado el concepto de actas por que las escrituras también tienen el triple objetivo, ademas de otros, Por mi parte, he intentado repasar el concepto y presento el que seguidamente desarrollo. Acta Notarial es el instrumento que autoriza el oficial piblico, fuera o dentro del protocolo, con algunas formalidades de las escrituras ptiblicas y en relacién a la persona del requirente, de terceros, documentos u raciones de ciencia, sucesos y diligencias. La mayorfa de las actas conocidas pueden pasar por el cedazo de este concepto descriptive.” "18 En cuanto a la diferencia Elvito Rodriguez Dominguez considera que “la diferencia es en cuanto la forma, pues las escrituras siempre deben tener 3 partes: a) introduccién; b) cuerpo; y ¢) conclusién (Art. 52°), debiendo cumplir cada una de estas partes con los requisitos y formalidades que establece la Ley del Notariado.”"!9 Entonces conforme a lo establecido, entendemos que el acta notarial “es el documento extendido con arreglo a las formalidades legales, en el cual el Notario describe o relata los hechos ocurridos en su presencia tal y conforme han sido percibidos por sus sentidos."!20 116 Bnrique GIMENEZ. ARNAU, Derecho Notarial Espaftol,op. cit, pp. 67-68. 2 Natallo Pedro BTCHEGARAY, Técnica y préctica documental. Bscrituras y actas notariales, op. cit, p.29. 148 Carlos NICOLAS GATARRI, Manual de Derecho Notarial, op. ct, p. 173-174. 19 Elvito RODRIGUEZ DOMINGUEZ. “Notarlus. Revista del Colegio de Notarios de Lima” £! ‘Acta Notarialen el Derecho Notarial Peruano, op, cit, .76 19 Jose A. CARNERIRO, Derecho Notarial, 2." ed. Lima, Edina 1988, p.23. se:Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari Recordemos también que “Las actas protocolares deben constar en el Registro correspondiente, asi por ejemplo: las actas de protesto, en el Registro de Protestos; las actas de otorgamiento de testamento cerrado, en el Registro de Testamentos; las actas de protocolizacién de documento, en el registro de Escrituras Pablicas 0 en el Registro Notarial de Asuntos No contenciosos."!?1 “Las actas extraprotocolares, como su nombre lo indica, no se incorporan al Registro y pueden constar en hojas sueltas 0 en hojas empastadas (como es el caso de los libros de actas de personas juridicas).”"? En el mismo tenor se establece que tanto las actas protocolares como extraprotocolares deben cumplir la forma adecuada, estableciéndose los requisitos en Ia ley del notariado. MINUTA La minuta desde sus origenes, es entendida como un paso previo o requisito para la formacién legal de un acto, Asi, “Para los epistolares en Grecia, los notarios en Roma, los escribanos en Espaia los notarios en la “Baja California”, como para la lengua latina y los diccionarios arriba indicados, la minuta es un borrador, un extracto del contenido de un contrato que se prepara con la finalidad que luego sea redactado con la formalidad y por el profesional correspondiente, para que adquiera validez. En Grecia y Roma antigua serian los Tabeliones quienes redactarian el documento final; en Espaita y México serian los notarios; lo cierto es que la minuta no quedaba solo en minuta, debia darse un segundo paso o visto de otra forma, se redactaba con la finalidad de darse luego un segundo paso."128 En la actualidad “El notario no podra proceder a la redaccidn de una escritura publica si previamente en atencién al principio de rogacién no se lo ha solicitado 1 vito RODRIGUEZ DOMINGUEZ, “Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima” El Acta Notarial en el Derecho Notarial Peruano, op.cit, p.73 1 Evite RODRIGUEZ DOMINGUEZ. “Notarlus. Revista del Colegio de Notarios de Lima” £! Acta Notarial en el Derecho Notarial Peruano, op. cit. p73 5 Mercedes SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, Protocolo Notarial, op. cit. pp. 116-117. ayDerecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari mediante una minuta debidamente fechada, firmada por los intervinientes y autorizada por abogado.”2* LOS TRASLADOS NOTARIALES Para la doctrina “Los traslados notariales son reproducciones totales o parciales, restimenes o constancias de una escritura piiblica, que se encuentra en el protocolo de un notario formando parte del archivo notarial”! Su clasificacién es la siguiente: EL TESTIMONIO “Bs el traslado notarial que contiene la transcripcidn integra del instrumento piiblico notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicacién de su fecha y foja donde corre, la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizados por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello, signo y firma, con la mencién de la fecha en que lo expide. En la practica notarial el testimonio es una reproduccién literal, completa o total de los documentos matrices, rectificaciones o aclaraciones.” LA BOLETA De acuerdo a la ley vigente, la boleta expresar un resumen del contenido del instrumento publico notarial o trascripcién de las clausulas 0 términos que el interesado solicite y que expide el notario. PARTE 151 Mniea TAMBINT AVILA, Manual de Derecho Notaria ep. tt p. 17 151. A.CUBA OVALLE, Tratado Elemental Derecho Notaral op. ci, p. 140-141. 125 Ibid, p. 142, =Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari Bs la transcripcién integra del instrumento public notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicacién de su fecha y con la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorizado por el. TESTIMONIO. =Derecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari IDEAS PRELIMINARES SOBRE EL ‘TESTAMENTO, DIVORCIO, PRESCRIPCION ADQUISITIVA Y EL DERECHO NOTARIAL. “E1 notari, cuando la peticién del usuario es viable ética y jurdicamente, no debe discriminar. Debe dispensar un trato ualtario."""” Florencio MIXAN MASS, “Notarlus. Revista del Colegio de Notarios de Lima” Etica en la funclén notarial Lima, Ano VIE Nimero 07, 1997, p21 $yDerecho Notarial. Escriba, Tabelién & Actuari Semper vestigia voluntatis testatorum sequimur: En los testamentos, siempre se sigue la voluntad del testador (Escriche) El Derecho de sucesiones'”®, tiene como institucién principal al testamento, y este tltimo conlleva una declaracién de voluntad para la disposicién de asuntos de caracter patrimonial, que tendran efecto después de la muerte del otorgante. Se dice también que aun calificandose al testamento como acto 0 negocio juridico, no significa otorgarle la categoria de contrato!?®, El Derecho notarial tiene relacién directa™°con la sucesién testamentaria, sujeta a condiciones de forma. Sobre los elementos esenciales Armaza Galdos, Javier dice que “Los elementos esenciales de validez no deben ser confundidos con los elementos formales (estos iiltimos aplicables solamente a los testamentos por escritura piiblica ~ respecto a su elaboracién propiamente dicha -). Los elementos esenciales de validez se hallan “EI derecho de sucesiones se puede definir como el conjunto de normas y principlos que regulan la transmisién del patrimonio de una persona fallecida llamada causante, a sus herederos o causa-habientes, Para el derecho de sucesiones el patrimonio se transmite sélo ‘con la muerte de la persona, en consecuencia, no se admite la transmisién en vida de la persona.” Santiago HERRERA NAVARRO, Derechos de sucesiones, Trujilo, Editora Normas Legales, 2004, p. 9. *>calificar al testamento de acto o negocio juridico, no significa, en lo mas minimo, otorgarle la categoria de contrato (recordemos que nuestro ordenamiento prohibe las sucesiones contractuales). Esta domés anotar que no solo los contratos son actos 0 nogocién juridicos, también Jo son os testamentos, es por ello que, en todo aquello no regulado en el libro cuatto del cédigo civil deberin aplicarse las normas edificadas para el acto juridico, en cuanto correspondan, De producirse colisin entre las normas sucesorias con la del acto juridico, es decit, entre una norma especifica regulada dentro del derecho sucesorio, con una norma

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