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Malheureusement, il s’est très vite avéré que celui-ci allait devenir, pour les employeurs
qui avaient utilisé la rupture simplifiée dans les deux ans, selon les modalités prévues
par le texte, un véritable piège judiciaire.
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Ainsi que l’a confirmé le Tribunal des Conflits dans une décision du 19 mars 2007, les
juridictions judiciaires, et donc les Conseils de Prud’Hommes, ont l’obligation
d’apprécier la conformité de l’Ordonnance du 2 août 2005 par rapport à la
Convention N° 158 de l’O.I.T.
« Un travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement, lié à
l’aptitude ou à la conduite du travailleur, ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise,
de l’établissement ou du service. »
« Un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou son travail avant que
l’on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées, à moins que l’on ne
puisse pas raisonnablement attendre de l’employeur qu’il lui offre cette possibilité. »
S’il est exact que l’Ordonnance prévoyait la possibilité de contester une rupture
abusive, fondée notamment sur des motifs non-objectifs (par exemple pour des
motifs discriminatoires), le fait que la charge de la preuve soit inversée et repose sur le
salarié, considéré globalement par notre droit social comme la partie la plus faible, et
devant donc être protégé, est apparu incompatible avec la Convention N° 158 de
l’O.I.T. et les normes internationales en général.
Cette vision a été confirmée par d’autres Cours d’Appel (not. CA de BORDEAUX,
18 juin 2007), mais surtout par un avis du Conseil d’Administration du Bureau
International du Travail (B.I.T.) du 14 novembre 2007.
La Cour d’Appel de LYON, dans un arrêt du 8 février 2008 (N° 07/01250) a estimé
que « les règles internes ne peuvent donc pas être écartées au profit des règles internationales. »
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Malgré tout, la motivation reste succincte, et semble a priori davantage fondée sur une
certaine vision de l’équité que sur une application stricte des règles en la matière.
Il paraît probable que la jurisprudence ira dans le sens d’une sanction du C.N.E., ce
qui va encore amener, pendant quelques années, les employeurs qui ont co-contracté
dans ce cadre et qui ont procédé à une rupture conforme en respectant l’ensemble de
leurs engagements, vers des sanctions financières pouvant être tout à fait notables.
Il faut néanmoins relativiser les choses, puisque par nature, l’employé licencié aura
moins de deux ans d’ancienneté, et il conviendra qu’il justifie intégralement de son
préjudice.
De plus, les juridictions devraient être amenées à prendre en compte la bonne foi des
parties, notamment de l’employeur, lors de la conclusion d’un contrat conforme au
droit français.
La question qui se pose, et qui commence d’ailleurs à être évoquée, y compris dans la
presse généraliste, est celle d’un éventuel recours de l’employeur condamné
uniquement du fait de l’incompatibilité de cette Ordonnance avec les conventions
internationales, contre l’Etat français.
Cela nécessite que toutes les voies de recours en droit interne aient été exercées, ce
qui, pour des procès portant souvent sur des enjeux limités, risque d’être peu
intéressant.
Malgré tout, il semble que cela soit une voie tout à fait adéquate, la responsabilité de
l’Etat français semblant incontestable face à un tel dysfonctionnement, générateur de
préjudices.
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