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APOSTILA

DOSIMETRIA DA PENA

MTODO TRIFSICO

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BRUNO ROBERTO GRACIANO
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bgraciano86@hotmail.com
APLICACAO DA PENA.
FASES:
1 Pena-base (art. 59) Circunstancias Judiciais.
2 Pena Provisria (art. 61, 62, 65 e 67) Agravantes e Atenuantes Genricas.
3 Pena Definitiva Causas de aumento e diminuio especficos.
4 Regime de cumprimento da pena Art. 33.
5 Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito Art.44
6 Clculo da pena de multa (se houver) art. 49 e 60 CP.
Fases 1 a 3 > Fixao quantitativa da pena privativa de liberdade.
Fases 4 a 6 > Fixao qualitativa da pena, e quantitativa da pena de multa.

1 Fase: PENA BASE ART. 59 CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS.


A pena base fixada analisando as circunstancias judiciais do art. 59 CP, que so
8:
- Culpabilidade;
- Antecedentes;
- Conduta Social;
- Personalidade;
- Motivos do Crime;
- Circunstncias;
- Conseqncias do Crime;
- Comportamento da Vitima.

O Juiz, ao fixar a pena base, deve analisar todos esses elementos.

Culpabilidade:
A culpabilidade a quantidade de desvalor que a conduta do acusado merece,
isto , se a conduta merece muita ou pouca reprovao. Quanto maior a

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censurabilidade a conduta merecer, maior ser o desvalor, e, conseqentemente,
maior devera ser a culpabilidade do sujeito.

Analisam-se, aqui, a imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e a


possibilidade de exigncia conforme o direito. Quanto menor forem esses campos,
ou seja, quanto menor conscincia da ilicitude o sujeito tiver, menor ser a culpa
deste.

Essa anlise feita para fins de quantidade da pena, ou seja, a anlise


quantitativa da culpa, pois h tambm a anlise qualitativa da culpa. Para a
anlise em questo deve haver a culpa (imputabilidade, potencial conscincia da
ilicitude e possibilidade de agir conforme a norma), analisado se h muita ou
pouca culpa.

Antecedentes:
, segundo a doutrina majoritria, todo passado criminal do sujeito, sem limite
temporal, ainda que no transitado em julgado (uma parte da doutrina entende,
inclusive, que mesmo os inquritos instaurados so antecedentes). Alguns autores
defendem que reincidncia uma espcie do gnero antecedentes, pois aquela
limitada no tempo de 5 anos, esses no tm limite temporal. Como se observa, h
grande dvida acerca da constitucionalidade dessa anlise, j que no tem limite
temporal (viola o princpio da no perpetuidade da pena), e, admitindo os
antecedentes como inquritos policiais e aes criminais no transitadas em
julgado, viola o princpio da presuno da inocncia.

Conduta Social:
Segundo Fragoso, a conduta social muitas vezes se confunde com os
antecedentes.

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Bittencourt entende que conduta social o conjunto de comportamento do agente
em seu meio social, na famlia, na sociedade, na empresa, na associao de
bairro... (Cdigo Penal Comentado).

Uma parte da doutrina entende que valorar desfavoravelmente a conduta social do


agente afronta o princpio da secularizao, motivo pelo qual essa anlise deve
ser valorada apenas positivamente (se for, de fato positiva) ou no deve ser
analisada, mas nunca ser analisada negativamente.

Personalidade:
Essa circunstncia , segundo Bittencourt, as qualidades morais e sociais do
indivduo. Deve analisar sua tica, moral, carter, de modo a verificar se o crime
um episdio espordico na vida do ru.

Apesar desse entendimento de Bittencourt, h muita dvida acerca da


inconstitucionalidade dessa anlise, visto que, analisando a personalidade do
sujeito, se estaria aplicando um direito penal de autor, o direito penal do inimigo,
que afronta totalmente o Estado Democrtico de Direito, rompendo,
conseqentemente, com o princpio da secularizao. Segundo Salo de Carvalho
(Aplicao da pena e garantismo), a anlise da personalidade do sujeito, alm de
romper com o princpio da secularizao, presuno da inocncia, totalmente
invivel, pois nem entre os psiclogos (especialistas da rea) o conceito
personalidade unnime, h vrias teorias sobre personalidade, vrias tcnicas
de analis-la e, ainda que fosse unnime esse conceito, a anlise da
personalidade demora muito tempo, de modo que no possvel essa anlise no
curso do processo!

Motivos do Crime:

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O motivo do crime, segundo Bittencourt, a fonte propulsora da vontade
criminosa, ou seja, o motivo que levou o sujeito prtica do crime.

Circunstncias:
As circunstncias do crime so: natureza da ao delituosa, tipos de meio
utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execuo e outras afins (Bittencourt,
Cdigo Penal Comentado).

As Conseqncias do Crime:
a maior ou menor danosidade social decorrente do crime, deve-se ter em mente,
porm, que determinadas conseqncias so inerentes ao tipo do crime, de modo
que essas no devem ser valoradas. So conseqncias inerentes ao prprio tipo
penal: o ganho fcil, no furto; a vantagem indevida, no estelionato.

Comportamento da Vtima:
Algumas vezes a vtima se comporta de tal maneira, que facilita a conduta
delitiuosa do agente, isto , se comporta de modo a criar condies favorveis
conduta do criminoso. Isso deve ser valorado para a fixao da pena base.

Essas so as anlises que o juiz deve fazer para a fixao da pena base. Quanto
maior a culpabilidade do sujeito, maior dever ser a pena; quanto pior os
antecedente criminais, maior deve ser a pena; quanto pior a conduta social, maior
a pena base; quanto pior a personalidade, maior a pena; quanto mais suprfluos
os motivos do crime, maior deve ser a pena; quanto mais censurveis as
circunstncias, maior deve ser a pena; quanto maior e mais grave as
conseqncias do crime, maior deve ser a pena; por fim, quanto menos devalioso
o comportamento da vtima, isto , quanto menos condies para a prtica do
crime a vtima proporcionar para a execuo do delito, maior ser a pena base.

Culpa: Maior Culpa, maior pena.


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Antecedentes: Quanto pior, maior a pena.
Conduta Social: Quanto pior, maior a pena.
Personalidade: Quanto pior a personalidade, maior a pena.
Motivos: Quanto mais suprfluos, maior a pena.
Circunstncias: Quanto mais censurveis, maior a pena.
Conseqncias do crime: Quanto maior e mais graves, maior a pena.
Comportamento da vtima: Quanto mais condies para a prtica do crime a vtima
proporcionar, menor ser a pena.

Aps essa anlise, ou mesmo antes dessa, deve ser calculado o termo mdio, que
ser o limite mximo para a aplicao da pena base.

TERMO MDIO:
O Termo mdio a mdia entre o mnimo e o mximo da pena, previsto pelo
cdigo. Soma-se o limite mnimo com o limite mximo da pena previsto no Cdigo.
Aps essa soma divide-se por 2, esse resultado ser o termo mdio, que o limite
mximo para a fixao da pena base. Assim:

Pena Mnima + Pena Mxima = Termo Mdio (limite mximo para


2 a fixao da pena base).

Ex: Um crime que prev pena mnima de 1 ano e mxima de 3 anos.

Pena mnima 1 ano + Pena mxima 3 anos = 2


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Nesse exemplo o termo mdio ser 2 anos, ou seja, o limite mximo para a
aplicao da pena-base ser de no mximo 2 anos. O limite mnimo para a
aplicao da pena base o mnimo legal, de modo que, na aplicao da pena
base:

Limite mximo para a aplicao da


pena base. A pena base no
poder ser superior a 2 anos.

Pena Termo mdio 2 anos. Pena mxima


mnima 1 prevista no CP 3
ano anos.

Nesse exemplo a pena base dever ser fixada entre 1 a 2 anos.

Para determinar a quantia da pena base, o juiz, ao valorar as circunstncias


judiciais do art. 59, vai estabelecer a fixao da pena base.

Limite para o aumento/diminuio da pena decorrente das circunstncias judiciais:

Divide-se a diferena entre o termo mdio (limite mximo para a fixao da pena
base) e o mnimo legal por 8 (que o nmero de circunstncias judiciais previstas
no art. 59). Ao fazer essa diviso deve-se converter o tempo de pena que
previsto em anos, para o tempo em meses, ento, no exemplo:
1 ano = 12 meses.
12/8 = 1 ms e 15 dias.
Ou seja, para cada valorao (negativa ou positiva) de cada anlise do art. 59
(das circunstncias judiciais) varia-se a pena base em 1 ms e 15 dias.
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* A anlise do art. 59 inicia-se do mnimo legal, no exemplo inicia-se em 1 ano.
Se houver anlise negativa em apenas 1 circunstncia judicial o juiz fixar a pena-
base em 1 ano, 1 ms e 15 dias; se houver anlise negativa em 2 circunstncias
em 1 ano e 3 meses, se todos as anlises forem negativas, a pena ser fixada em
2 anos.

Aps a anlise das circunstncias judiciais, em que se fixa a pena base, o juiz
fixar a pena provisria, para a fixao dessa o juiz parte da fixao da pena base.

2 Fase: PENA PROVISRIA (Agravantes e Atenuantes genricas) Art. 61,


62, 65 e 66 CP.

A 2 fase da aplicao da pena a pena provisria, onde se parte da fixao da


pena base e analisa as agravantes e atenuantes genricas (Agravantes art. 61e
62; Atenuantes art. 64 e 65).

Limite para o aumento/diminuio da pena em decorrncia de


agravantes/atenuantes genricas:

O Cdigo penal no prev quanto deve ser aumentada/diminuda a pena em


decorrncia de agravantes/atenuantes, a doutrina, porm, entende que para cada
atenuante/agravante, a pena deve ser modificada (aumentada ou diminuda) em
1/6.
So agravantes genricas (art. 61):
- A Reincidncia;
Ter o agente cometido o crime:
- Por motivo ftil ou torpe;
- Para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou
vantagem de outro crime;
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- traio de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que
dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido;
- Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura, ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que poderia resultar perigo comum;
- Contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge;
- Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de
coabitao ou de hospitalidade;
- Com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio,
ministrio ou profisso;
- Contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida;
- Quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade;
- Em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade
pblica, ou de desgraa particular do ofendido;
- Em estado de embriaguez preordenada;

Essas so as agravantes previstas no art. 61.

Limite para o aumento/diminuio da pena em decorrncia de


agravantes/atenuantes genricas:
O Cdigo penal no prev quanto deve ser aumentada/diminuda a pena em
decorrncia de agravantes/atenuantes, a doutrina, porm, entende que para cada
atenuante/agravante, a pena deve ser modificada (aumentada ou diminuda) em
1/6. De modo que para cada agravante dessas acima, a pena ser aumentada em
1/6.

Segundo Bittencourt, aplicam-se essas agravantes nos crimes culposos.

Dos termos acima, merece maior explicao apenas a reincidncia. Reincidncia


a prtica de novo crime, aps o trnsito em julgado de um crime anterior, num
lapso temporal de at 5 anos (no mximo). Ver art. 64.
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Em todas essas agravantes o criminoso deve ter o animus de praticar o crime
aproveitando-se da situao, por exemplo, deve praticar o crime em ocasio de
incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade, sabendo dessa situao
(da situao de incndio, de naufrgio, calamidade....), e pretendendo dela
aproveitar-se. Se no houver o animus no incide a agravante.

Agravantes com relao ao concurso de pessoas (Art. 62):

A pena ser agravada em relao ao agente que:


- Promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos
demais agentes;
- Coage ou induz outrem execuo material do crime;
- Instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou
no punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal;
- Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de
recompensa.

As circunstncias atenuantes previstas no art. 65 so:


- Ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos, na data do fato, ou maior de
70 (setenta) anos, na data da sentena.
- O desconhecimento da lei;
Ter o agente:
- Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
- Procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o
crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento,
reparado o dano;
- Cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de
ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada
por ato injusto da vtima;
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- Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
- Cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o
provocou.

O art. 66 prev outra possibilidade de atenuao da pena:


A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior
ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.

Todas essas agravantes/atenuantes, quando incidem, aumentam/diminuem a


pena em 1/6.

Deve-se lembrar que para o clculo da pena provisria, parte-se da fixao da


pena base.

Aps a fixao da pena provisria, parte-se para a ltima fase, que a pena
definitiva, onde sero analisadas as causas de aumento e diminuio especficos.

3 Fase PENA DEFINITIVA Causas de aumento e diminuio especficos.


A pena definitiva fixada com base no prprio tipo penal, calcula-se a pena
definitiva tendo como ponto de partida a fixao da pena provisria.

Ex: Art. 171, 3.


3 A pena aumenta-se de um tero, se o crime cometido em detrimento de
entidade de direito pblico ou de instituto de economia popular, assistncia social
ou beneficncia.

Nesse exemplo, a pena ser aumenta em 1/3, no h, nessa situao,


discricionariedade nenhuma para o juiz; na maioria das vezes, porm, h uma
certa margem para o juiz escolher o tamanho do aumento ou diminuio da pena,

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so os casos, por exemplo, que prevem: ... aumenta-se a pena de 1/3 a 2/3...,
nesses casos o juiz deve aplicar a quantia de aumento entre o 1/3 e o 2/3.

Para determinar o quanto deve ser aumentada a pena dentro desse limite, a
doutrina e a jurisprudncia entendem que deve-se vincular a majorante/minorante
pena base:
- Se a pena base favorvel ao sujeito:

Em caso de majorante, aumenta-se o mnimo, no exemplo acima, aumenta-se a


pena em 1/3;

Em caso de minorante diminui-se ao mximo, em caso de minorante de 1/3 a 2/3


diminui-se a pena em 2/3.
- Se a pena base desfavorvel ao agente:
Em caso de majorante, aumenta-se ao mximo, no exemplo em 2/3.

Em caso de minorante diminui-se ao mnimo, no caso, em 1/3.

Essa soluo adotada pela doutrina e pela jurisprudncia, e no pela lei.

Se houver a incidncia de mais de uma majorante ou de mais de uma minorante o


juiz poder calcular apenas uma, mas dever calcular a que mais aumente ou a
que mais diminua Art. 68, pargrafo nico.

Se houver a incidncia de 2 agravantes o juiz poder estabelecer a pena definitiva


calculando apenas uma, mas deve calcular a que mais aumente; em se tratando
de incidncia de 2 atenuantes o juiz pode limitar-se a anlise de apenas uma, mas
deve calcular a que mais diminua a pena. Esse dispositivo autoriza o juiz a esse
calculo, mas no o vincula, de modo que o juiz poder calcular em cascata, ou
seja, fazendo incidir todas as agravantes e atenuantes.
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no clculo da pena definitiva que haver a incidncia do art. 14 (crime tentado) e
do 69, 70 e 71 (concurso de crimes).

REGIME INCIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE


Art. 33 C.P.

Depois de fixar a pena definitiva, o juiz dever fixar o regime inicial para o
cumprimento da pena privativa de liberdade, que pode ser: Fechado, semi-aberto
ou aberto.

O Art. 33, 2, prev o regime de cumprimento ao condenado:


- Condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a
cumprir em regime fechado;
- Condenado no reincidente condenado a pena superior a 4 (quatro)
a no superior a 8 (oito) anos, poder comear a cumprir a pena em regime
semi-aberto.
- Condenado no reincidente, condenado a pena inferior a 4 (quatro)
anos poder, desde o incio, cumprir a pena em regime aberto.

O art. 33, 3 prev que ao fixar o regime inicial do cumprimento da pena deve ser
vinculado anlise da pena base (art. 59 C.P.).

SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE


DIREITO Art. 44 C.P.:
Aps fixar o regime de cumprimento da pena, o juiz analisar se cabe substituio
da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, essa fase se d
basicamente analisando o art. 44 C.P.

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> As penas restritivas de direito so substitutivas, ou seja, substituem as
privativas de liberdade, no so complementares e nem cumulativas. So
autnomas e substitutivas.

Os requisitos para a substituio da pena, de acordo com o art. 44, so:


1 A pena privativa de liberdade no exceder 4 (quatro) anos, o crime no for
cometido com violncia ou grave ameaa a pessoa. Ainda que a pena privativa de
liberdade seja superior a 4 (quatro) anos, sempre caber a substituio nos crimes
culposos. Inc. I;

2 O ru no for reincidente em crime doloso. Inc. II;

3 A anlise do art. 59 CP recomende a substituio Inc. III.

O 3 do art. 44 prev a possibilidade de substituio da privativa de liberdade por


restritiva de direito se, em face da condenao anterior, a medida seja socialmente
recomendvel e a reincidncia no for especfica, ou seja, pela prtica do mesmo
crime.

PENA DE MULTA.
Para a fixao da pena de multa o juiz fixar:
1 Nmero de dias multa > Mnimo 10 e mximo 360 (art. 49).
2 Valor do dia Multa (razo do dia multa) > Mnimo 1/30 salrio mnimo, mximo
5 salrios mnimos. (O art. 60, 3 prev que o valor da multa poder ser at 7
salrios mnimos).

A fixao do valor de dias multas depende do bom senso do juiz, ele deve analisar
as condies econmicas do ru, esse o nico critrio para a fixao do valor de
dias multas.

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O nmero de dias multas deve ser vinculado pena base.

O valor do dia multa depende do bom senso do juiz, esse deve analisar a
condio econmica do ru, o nico critrio (art. 60).
multa pode ser estabelecida seguindo o critrio das circunstncias judiciais,
dividindo a diferena entre o mximo e o mnimo de dias multas previstos por 8
(circunstncias judiciais do 59).

Mnimo de dias mulas = 10


Mximo de dias multas = 360.
Circunstncias judiciais: 8.

Ou seja: 360-10 > 350 = 43,75 DM para cada Circunstncia judicial


8 8
desfavorvel ao ru.

Deve-se ressaltar que, como na anlise das circunstncias judiciais, na multa o


juiz deve partir do mnimo legal, ou seja, de 10 DM.

A crtica que se faz a esse sistema o fato da menor possibilidade de gradua-lo,


de modo que no permite uma exata individualizao da pena. Esse modo de
fixao da pena doutrinrio, a Lei, como j se disse, no determina uma maneira
exata para que o juiz fixe a pena.

O valor de cada dia multa (razo do dia-multa), segundo sustenta Fragoso, a


quantia que o sujeito consegue ganhar em 1 dia de trabalho, a utilizao de dias
multas permite uma maior individualizao da pena, e, de certo modo, tenta atingir
a isonomia, j que trata, em tese, igualmente o rico e o pobre, pois o rico e o pobre
pagam 1 dia multa com o que conseguem ganhar em 1 dia.

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A lei prev que o dia multa a ser fixado pelo juiz deve ser de no mnimo 1/30 do
salrio mnimo, e, no mximo, 5 salrios mnimos, previso do art. 49, 1.

Independentemente do modo pelo qual o juiz analisa o valor da pena de multa, ele
deve analisar a situao econmica do ru, essa a nica diretriz que a Lei d ao
juiz para a fixao da pena de multa, ou seja, como j se disse anteriormente,
depende muito do bom senso do magistrado.

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