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Vc est se referindo ao USUCAPIO ESPECIAL DE IMVEL URBANO O

artigo 183 da Constituio em vigor disciplina esta modalidade de


usucapio, assemelhando-se muito ao usucapio extraordinrio, porm
diferindo-se quanto ao lapso temporal reduzido a 5 anos, apresentando
os seguintes requisitos:
a) Animus domini - o usucapio deve possuir o bem como se seu fosse,
isto , com inteno de dono.
b) Posse - deve ser ininterrupta e incontestada pelo perodo
estabelecido em lei (5 anos). Ressalta-se que pequenas interrupes
causadas por esbulho temporrio no obstacularizam o usucapio, desde
que se aplique "logo" o desforo imediato ou se obtenha a
reintegrao da posse judicialmente. Meras impugnaes posse do
usucapiente sem nenhuma procedncia ou seriedade, como tambm o
ajuizamento de demandas que terminem sem o reconhecimento do direito
alegado por quem as ajuizou, no tm o condo de impossibilitar o
usucapio. A posse ad usucapionem s ser interrompida se a ao for
julgada procedente, quer dizer, "a oposio deve ser sria,
tempestiva e exercida na rea judicializada. A caracterizao da
oposio nestes limites obra da jurisprudncia e obedincia
teoria dos direitos reais" . A posse tambm deve ser justa, isto ,
no pode estar contaminada dos vcios da violncia, clandestinidade e
precariedade. Entretanto, cessados esses vcios, a posse convalescer
para o efeito de usucapio.
c) Pessoal - o usucapiente dever utilizar o imvel (rea urbana)
para sua moradia ou de sua famlia (a moradia permanente e no
espordica ou de veraneio). O imvel no poder se destinar a fins
comerciais, industriais ou de prestao de servios, caso contrrio
servir ao usucapio ordinrio ou extraordinrio, desde que atendidos
os seus requisitos. A sucessio possessionis (art. 496 CC) ser
aplicada parcialmente, pois pelo requisito da personalidade no se
admite o sucessor singular, mas apenas o sucessor universal, j que a
posse deve ser pessoal desde o incio.
d) Prazo - o decurso de tempo exigido para usucapir o imvel urbano
de 5 (cinco) anos.
e) rea urbana de at 250 m (duzentos e cinqenta metros quadrados).
Computa-se exclusivamente a rea do terreno e no a rea construda.
Tratando-se de unidade condominial, dever-se- considerar a rea
total e no apenas a rea til. No poder tambm usucapir rea menor
ou igual a 250 m dentro de rea maior.
f) O usucapiente no pode ser proprietrio de outro imvel urbano ou
rural.
g) Tanto o brasileiro nato, como o naturalizado e o estrangeiro
residente no pas, podem pleitear a declarao do usucapio especial
urbano.
h) A sentena declaratria, poder ser invocada como matria de
defesa, valendo como ttulo para transcrio no registro de imveis e
no ser reconhecida ao mesmo possuidor mais de uma vez.
i) Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio, conforme
apregoa o pargrafo 3 do art. 183 da CF/88.
Esta modalidade de usucapio possibilitou a legalizao de situaes
geradas por loteamentos clandestinos.Alis, o critrio a ser seguido
para se saber se a rea ou no urbana o da localizao, uma vez
que se acha inserido no captulo relativo "Poltica Urbana" da
Constituio Federal. Cumpre lembrar que este dispositivo
constitucional consubstancia direito novo, portanto o prazo de cinco
anos s comear a ser contado a partir da data em que passou a
vigorar a Lei Maior, ou seja, nas posses ad usucapionem que se
estabelecerem aps aquela data, a partir do dia em que tiverem incio.
A jurisprudncia assentou entendimento de que o art. 183 da CF de
1988 norma instituidora de direito novo, que no pode retroagir
para prejudicar o titular do domnio, comeando a prescrio
aquisitiva a correr somente aps sua entrada em vigor.

--- Em mpfconcurso@yahoogrupos.com.br, "Reginaldo Cerqueira"


<reginaldocerqueira@h...> escreveu
> Para ocorrer usucapio urbana, leva-se em conta ( a fim de se
verificar os 250 m2) a rea construda ou a rea do terreno??

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Isso foi discutido recente aqui.

Extromisso quando a parte sai da relao jurdico-processual (ex. oposio).

Expromisso, acho, a novao sem concordncia do devedor/credor (1001 cc).

Gente a vai a questo do ltimo concurso e a resposta (de Venosa)

Defina expromisso e a delegao de efeitos novatrios e explicite


como se caracterizam e se distinguem.

Agora vejam o livro de Venosa (v. 2, p. 292, 3. ed)


A novao subjetiva pode ocorrer por mudana do credor ou do devedor.
A novao subjetiva passiva pode ocorrer de dois modos. O devedor
pode ser substitudo pela delegao e pela expromisso.

Na delegao, existe consentimento do devedor originrio (art. 360,


II). O devedor indica um novo sujeito passivo. A legislao francesa
e outras regulam o instituto da delegao autnoma juntamente com a
novao. No entanto, pode haver delegao com novao e sem ela.
Existe novao por delegao quando um terceiro (delegado) consente
em tornar-se devedor perante o credor (delegatrio), extinguindo-se a
dvida primitiva. Existe apenas delegao quando o credor aceita o
novo devedor, sem renunciar, sem abrir mo de seus direitos contra o
primitivo devedor. No se inova. o que se chama delegao
imperfeita.

S haver novao na delegao quando o primitivo devedor excludo.


H liberao do devedor primeiramente constitudo. No basta que o
credor concorde com a assuno do novo devedor. Deve expressamente
excluir o outro. H que se investigar se houve animus novandi.

A expromisso a outra forma de novao subjetiva passiva. uma


forma que se pode dizer de expulso do devedor originrio. essa
mesma a novao da origem latina do vocbulo. Um terceiro assume a
dvida do devedor originrio, com o que concorda o credor. No h
necessidade de concordncia do primeiro devedor: "a novao, por
substituio do devedor, pode ser efetuada independente de
consentimento deste" (art. 362). A situao vem, evidentemente, em
benefcio do credor, que aceitar um devedor em melhores condies de
adimplir. As relaes entre o primitivo devedor e o novo so
irrelevantes para o credor e para o instituto da novao. Da mesma
forma que ocorre na delegao, deve existir liberao da
responsabilidade do primeiro devedor. Deve existir, em sntese, a
inteno de novar. O novo devedor, um amigo do primitivo, chega at o
credor e diz que deseja, desde aquela oportunidade, ser o responsvel
pelo dbito; o credor d quitao ao devedor primitivo e contrai nova
obrigao ao amigo que se apresentou.
Agora me respondam: parece ou no que o examinador abriu o livro de
Venosa nessa pgina e elaborou a pergunta? Ressalte-se que eu no
pulei nenhuma parte, nem resumi; a cpia integral do livro.
de se ressaltar que a outra pergunta de civil, sobre a usucapo
coletiva do novo CC (comparar com a do Estatuto das Cidades), Venosa
tambm aborda na parte de Usucapio, o que outros autores no fazem.
Sequer dizem que a do CC forma de usucapio.
6) possvel a penhora do usufruto convencional?
R. No. O usufruto convencional, por s poder ser alienado ao nu-proprietrio,
inalienvel para qualquer outra pessoa que no aquele, impenhorvel, pois, se no
ocorre alienabilidade do ius in re, tambm no pode ser exposto a constrio
executria, cujo segmento final consiste em alienao forada do bem a ela sujeito.
(Cdigo Civil anotado e legislao extravagante: atualizado at 2 de maio de 2003/
Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery- 2 ed. Ver. e ampl.-So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003,).

7) Qual a diferena entre o CC/1916 e o CC/2002 sobre a incompetncia da


autoridade celebrante do casamento?
R. No CC/1916 era causa de nulidade. No novo sistema subsiste o casamento celebrado
por autoridade incompetente, nos termos e condies do art. 1554 do CC/2002.(Cdigo
Civil anotado e legislao extravagante: atualizado at 2 de maio de 2003/ Nelson
Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery- 2 ed. Ver. e ampl.-So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003,).

8) O que contraparente?
R. o que, sem ser parente stricto sensu, mantm laos familiares remotos,
normalmente por afinidade. Dado que o parentesco colateral por afinidade se limita ao
segundo grau (CC art. 1595, 1- cunhados), os tios (3 grau) e primos (4 grau) do
cnjuge ou companheiro no so seus parentes por afinidade, mas sim seus
contraparentes. Tambm o concunhado contaparente. (Cdigo Civil anotado e
legislao extravagante: atualizado at 2 de maio de 2003/ Nelson Nery Junior, Rosa
Maria de Andrade Nery- 2 ed. Ver. e ampl.-So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2003,).

8) Neto tem legitimidade para investigar sua ascendncia paterna?


Neto no tem ao para investigar a sua ascendncia paterna, de vez que esta ao
privativa, exclusiva dos filhos e no se transmite aos herdeiros e sucessores destes(RT
242/159 apud Cdigo Civil anotado e legislao extravagante: atualizado at 2 de
maio de 2003/ Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery- 2 ed. Ver. e ampl.-
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003,p.726).

9) O cnjuge casado pelo regime da comunho final dos aqestros pode fazer
doao?
No. Salvo se remuneratria, dos bens adquiridos onerosamente aps o casamento. o
que se compreende da leitura do CC 1647, IV, que se refere, especificamente, aos bens
que possam integrar futura meao, expresso que no constava do texto do CC/1916
235 IV. (Cdigo Civil anotado e legislao extravagante: atualizado at 2 de maio de
2003/ Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery- 2 ed. Ver. e ampl.-So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003,p.726).

9) Qual a diferena entre a sucesso legtima e a legitimria?


As duas so subdivises da sucesso legal.
A sucesso legtima aquela que pode ser afastada pelo autor da herana, vale dizer,
a que pode ser objeto de disposio da ltima vontade; a sucesso legitimria a que
impe a observncia da legtima(CC 1857 1), que a metade do patrimnio do
testador, reservada aos seus herdeiros necessrios(1789)
Em outras palavras, se o testador tiver herdeiros necessrios (CC 1845), s pode dispor
em testamento de metade de seu patrimnio(CC 1789). Embora o CC no faa o
desdobramento da sucesso legal em legtima e legitimria, como se d nos direitos
portugus(CC port. 2047) e italiano9CC ital. 457 2 parte), a distino oportuna e
compatvel com o sistema sucessrio do direito brasileiro. A sucesso voluntria d-se
por disposio de ltima vontade do de cujus, isto , por testamento e/ou codicilo, sendo
vedada a forma contratual (CC 426).(Galvo Telles, Sucesses, n. 24, 101, apud Cdigo
Civil anotado e legislao extravagante: atualizado at 2 de maio de 2003/ Nelson
Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery- 2 ed. Ver. e ampl.-So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003,p.775).

10) Os herdeiros do sndico so obrigados a prestar contas de sua administrao aps a


sua morte?
Falecendo o administrador dos bens de outrem, extingue-se o encargo, mas no a
responsabilidade da administrao. Essa responsabilidade desloca-se para os herdeiros
(intra vires hereditares). E, se se transmite a responsabilidade, transmite-se o meio de
torna-la efetiva, a prestao de contas. Inaplicabilidade, todavia, do LF 69 7. (RT
188/642) apud Cdigo Civil anotado e legislao extravagante: atualizado at 2 de
maio de 2003/ Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery- 2 ed. Ver. e ampl.-
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003,p.787).

Decises em Destaque [ 01/05/2004 ]


especial@parana-online.com.br
Responsabilidade civil. Assalto em caixa eletrnico aps o expediente
bancrio. Morte da vtima. Dever de indenizar.
RECURSO ESPECIAL N. 488.310/RJ

REL. MIN. ALDIR PASSARINHO JNIOR

EMENTA

I. No h omisso, contradio ou obscuridade no acrdo estadual,


eis que o mesmo enfrentou, suficientemente, a matria controvertida,
apenas que com concluses desfavorveis parte r.

II. Inocorrendo o assalto, em que houve vtima fatal, na via pblica,


porm, sim, dentro da agncia bancria onde o cliente sacava valor de
caixa eletrnico aps o horrio do expediente, responde a instituio
r pela indenizao respectiva, pelo seu dever de proporcionar
segurana adequada no local, que est sob a sua responsabilidade
exclusiva.

III. Recurso especial no conhecido.

(STJ/DJU de 22/3/04)

Nesta deciso posta em destaque, decidiu o Superior Tribunal de


Justia, atravs de sua Quarta Turma, relator o ministro Aldir
Passarinho Jnior, que a falta de o Caixa Eletrnico situar-se em
anexo a agncia bancria obriga a Instituio Financeira proteo
de seus usurios, respondendo pela indenizao em caso de assalto
ocorrido no hall eletrnico da instituio bancria.

Consta do voto do relator:

Exmo. Sr. Ministro Aldir Passarinho Jnior: Trata-se de recurso


especial interposto, pela letra "a" do autorizador constitucional,
contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro,
assim ementado (fl. 157):

"APELAO CVEL - RESPONSABILIDADE CIVIL - Assalto em Caixa


eletrnico - Morte da vtima - Verbas indenizatrias - Honorrio
advocatcio - O fato de o Caixa Eletrnico situar-se em anexo
agncia obriga a Instituio Financeira proteo de seus usurios,
consagrado o nexo causal pois de sua omisso que decorreu o fato e
suas conseqncias. - Evidenciando-se relao de consumo, e sendo
hiptese de responsabilidade objetiva, est evidenciada a ineficcia
do servio bancrio na hiptese, fato este que o Suplicado no
conseguiu descaracterizar. - Aplica-se hiptese a Lei 7.102/83 que
obriga as Entidades Financeiras que tenham a guarda de valores e
movimento de usurios constituio de adequado sistema de
segurana. - Os danos morais foram criteriosamente estabelecidos em
150 (cento e cinqenta) salrios mnimos e quanto aos danos materiais
pensionado na proporo de 2% (dois por cento) da remunerao
percebida at a morte do beneficirio, critrio este que na presente
hiptese o mais adequado. - Atento aos critrios do 3. do art.
20 do CPC deve-se acrescer verba honorria 10% (dez por cento)
sobre o valor da condenao sobre o valor dos danos morais
arbitrados. - IMPROVIMENTO DO RECURSO DA PARTE R - PARCIAL
PROVIMENTO DO RECURSO DA PARTE AUTORA."

O recorrente aponta ofensa aos arts. 159 do Cdigo Civil e 21, 333,
I, 458, II, 535, II, 557 do CPC, e 1. da Lei n. 7.102/83.

O eminente relator, Min. Ruy Rosado de Aguiar, no conheceu do


recurso, seguindo-se pedido de vista para melhor exame da matria.

De incio, coloco-me de acordo com S. Exa. no tocante ausncia de


nulidade no aresto estadual, eis que o mesmo enfrentou,
suficientemente, a matria controvertida, apenas que com concluses
desfavorveis parte r. E no vejo, tambm, ofensa ao art. 333, I,
do CPC, porquanto o fato constitutivo do direito da parte autora
calcou-se na prova colhida nos autos.

No tocante ao mrito, discute-se sobre a responsabilidade do Banco


Ita S/A pela morte do esposo da autora, assaltado e morto quando,
segundo a inicial, sacava dinheiro em caixa eletrnico situado no
interior da agncia (fl. 3).
No julgamento do REsp n. 402.870/SP, proferi o seguinte voto sobre a
matria, verbis:

"Movida ao indenizatria pelos autores, sob alegao de


responsabilidade do banco ru pela morte de seu filho, vtima fatal
de assalto ocorrido, segundo a exordial, 'no interior do recinto do
Caixa Eletrnico 24 Hrs' do BRADESCO, foi ela julgada improcedente em
1. grau, sentena confirmada pelo Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo.

O eminente relator, Min. Ruy Rosado de Aguiar, conheceu do recurso


especial e deu-lhe provimento, para julgar procedente a ao,
julgando a instituio bancria r responsvel pela segurana de seus
clientes, inclusive no concernente aos caixas automticos.

Sem dvida alguma, em ocorrendo qualquer leso a cliente ou usurio


do banco dentro do estabelecimento, a responsabilidade pela segurana
compete instituio.

O caso dos autos, entretanto, no exatamente este, da o pedido de


vista.

que tanto o MM. Juiz de 1. instncia, como o Tribunal estadual, no


exame da prova, afastaram haver o homicdio ocorrido no interior do
caixa eletrnico (fls. 213 e 309), mas, sim, firmaram-no como
ocorrido na via pblica, s 22:30 horas.

Argumentou o acrdo, ainda, que (fl. 309):

'Geralmente, tais caixas eletrnicos esto situados fora das agncias


bancrias e no interior de bens pblicos de uso comum (Cdigo Civil,
art. 66, I), de modo que sua fiscalizao deve ficar a cargo dos
agentes da segurana pblica, nos termos do contido no artigo 144 da
Constituio da Repblica e no artigo 139 da Constituio Estadual
Paulista'.

'Verificado o ato delituoso contra o filho dos autores em plena via


pblica, desvincula-se a instituio bancria de qualquer
responsabilidade (fl. 183)'.

Em tais circunstncias, assim delineada a matria ftica, que no


pode ser reexaminada pelo STJ, o que teria forosamente de acontecer
para que se pudesse chegar a concluso contrria, tenho que o recurso
especial esbarra no bice da Smula n. 7.

Alis, a rigor, tambm incidiria, na espcie, a Smula n. 126,


porquanto o acrdo tambm excluiu a responsabilidade do banco ru
com base no art. 144 da Carta Poltica, por cometido o assassinato na
via pblica e no em prdio particular, cabendo ao Estado, ento, o
nus da segurana.

Cabe observar que o dispositivo invocado no recurso especial pelos


autores - arts. 1. e 2. da Lei n. 7.102/83 - no se referem a
caixas eletrnicos, como inclusive reconhecido pelo ilustre relator,
e, de toda sorte e fundamentalmente, o evento ocorreu na via pblica,
como assentado pelas duas instncias ordinrias."

Efetivamente, como assentado acima, estou em que no h


responsabilidade da instituio bancria se o ato lesivo ocorreu na
via pblica, eis que cabe ao Estado e no ao particular a segurana
da rea, inexistindo norma legal que estenda, ao ltimo, tal nus.

Mas a situao em comento se me afigura distinta daquela que ento


identifiquei no precedente acima transcrito, o que me leva a soluo
diversa.

Na espcie sob exame, disse a sentena de 1. grau, na interpretao


da prova (fls. 90/92):

"No caso em tela, discute-se, ante a negativa da r, se o fato


ocorreu no interior ou no de sua agncia bancria, ou mais
precisamente, no chamado hall eletrnico, onde ficam guarnecidos os
caixas eletrnicos. Neste aspecto, tenho que a prova documental e
mesmo a oral mostram-se suficientes para a demonstrao positiva
deste fato. Com efeito, o registro policial elaborado na ocasio, com
base em informao do policial que veio a prestar socorro vtima,
consigna de forma peremptria, que o fato se deu no interior do caixa
eletrnico do Banco Ita, sito Av. Mal. Floriano, n. 471, nesta
Cidade. Esta informao, existente no registro policial, recebeu
respaldo e corroborao, atravs da oitiva da testemunha ouvida, em
que pese a qualidade de informante em que se colheu seu depoimento.
Nos termos do artigo 405, pargrafo 4. do Cdigo de Processo Civil,
admite-se a oitiva das testemunhas consideradas impedidas e
suspeitas, devendo o julgador atribuir o valor que possam merecer. No
caso em tela, mesmo se declarando amigo da vtima e de sua genitora,
a testemunha ouvida, trouxe informaes to-somente acerca da
dinmica do assalto ocorrido por ocasio da tentativa de saque. A
forma em que o depoimento foi prestado, revelou ao magistrado
bastante sinceridade, simplicidade e veracidade com o teor do fato
descrito pela testemunha. Mesmo considerando-se o impedimento
existente em funo da lei, no v este magistrado qualquer empecilho
de outorgar credibilidade ao teor do depoimento, at porque se refere
a fato em que tambm a testemunha foi vtima. Da porque, tenho como
inconteste pelo fato ocorrido no chamado hall eletrnico da
instituio bancria, portanto, em rea em que a instituio bancria
deveria adotar medidas de segurana destinadas a proteo dos
clientes do banco, alm de seu prprio patrimnio. A propsito,
quanto as condies da porta de acesso ao interior do caixa
eletrnico, mencionados pela testemunha, este prprio magistrado, que
em algumas oportunidades costuma fazer saques eletrnicos no local,
j constatou, que a referida porta apresenta-se freqentemente aberta
ao pblico, sem qualquer trancamento adequado. Tal circunstncia
ocorre inclusive, em dias que compem o final de semana, isto , sem
horrio de atendimento ao pblico. O local efetivamente hoje amplo
ali existindo inmeros terminais eletrnicos. Da porque, como
afirmou a testemunha, os melientes, tiveram total facilidade de
penetrarem no interior do caixa eletrnico, em razo do presumido
defeito na porta de acesso, que at hoje no se apresenta
adequadamente fechada. Trata-se aqui da incidncia das chamadas
regras de experincias, que a lei adjetiva permite, que o magistrado
leve em conta, por ocasio da apreciao da demanda. Pelo que se
apurou, no como se conceber a chamada CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA, ou
at mesmo do AGRAVAMENTO DO RISCO, at porque, em se tratando de
excludente do dever de indenizar, tal prova, luz da regra que
disciplina a distribuio do nus da prova competiria r, por
incidncia da regra do art. 333, II, do Cdigo de Processo Civil. A
prova dos autos, em momento algum, autoriza concluso de que a
vtima, com o seu comportamento, tenha dado causa ao resultado de sua
prpria morte. A propsito, a quebra do carto magntico se deu no
com aquele pertencente vtima mas sim com o seu companheiro."

Verifica-se, portanto, que o assalto se desenrolou dentro do


estabelecimento bancrio, ainda que fora do horrio do expediente,
mas, pelas instalaes internas e segurana dos usurios responde o
ru, sem dvida. No foi na via pblica, circunstncia que me
levaria, em princpio, salvo alguma peculiaridade, a decidir
diferentemente. Por igual restou firmado que no houve culpa
concorrente da vtima.

Como consabido, no pode o STJ revolver fatos, o que seria necessrio


para, eventualmente, chegar-se a outra compreenso.

Ante o exposto, acompanho o ilustrado relator, porm por fundamentos,


em parte, distintos.

como voto.
ltimo informativo do STJ (n. 206)

PRESTAO DE SERVIO. ADVOGADO. INCIDNCIA. CDC.


Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, no conheceu dos
recursos. Explicitou-se estar correta a aplicao pelo Tribunal a
quo do art. 51, IV, do CDC ao contrato de prestao de servios
advocatcios, que reduziu a quantia executada ao consider-la
abusiva por imputar onerosidade excessiva contratante. Pois os
servios prestados por profissionais liberais so regulados pelas
disposies do CDC, que apenas os excluiu da responsabilidade
objetiva, ex vi o art. 14, 4, do citado Cdigo. O Min. Relator
ressaltou que, no caso em exame, a desproporo no se configurou a
posteriori, mas a onerosidade j era nsita quando da formulao do
contrato. Outrossim no h reparos quanto aplicao do art. 21 do
CPC, em virtude da sucumbncia recproca ficar caracterizada com o
acolhimento parcial dos embargos do devedor. REsp 364.168-SE, Rel.
Min. Antnio de Pdua Ribeiro, julgado em 20/4/2004.

______________________________________________________________
A retroatividade das leis, de acordo com o clssico voto proferido
pelo
eminente MIN. MOREIRA ALVES (Adin 493-DF, em 04.09.92), pode ser
classificada quanto graduao por intensidade, em trs espcies:
retroatividade mxima = quando a lei retroage para atingir a coisa
julgada
ou os fatos jurdicos j consumados (facta preterita);
retroatividade mdia = quando a lei atinge os direitos exigveis, mas
no
realizados antes de sua vigncia. Em outras palavras, "a
retroatividade
mdia quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de ato jurdico
verificado antes dela"(facta pendentia);
retroatividade mnima = quando a lei nova atinge os efeitos dos fatos
anteriores verificados aps sua edio.
Importante frisar esta passagem do voto:
"Nas duas primeiras espcies, no h dvida alguma de que a lei "age
para
trs", e, portanto, retroage, uma vez que, inequivocamente, alcana o
que
j ocorreu no passado. Quanto terceira espcie - a da retroatividade

mnima -, h autores que sustentam que, nesse caso, no se verifica,


propriamente, a retroatividade, ocorrendo, a, to-somente, a
aplicao
imediata da lei" (...) Essas colocaes so manifestamente
equivocadas,
pois dvida no h de que, se a lei alcanar os efeitos futuros de
contratos celebrados anteriormente a ela, ser essa lei retroativa
porque
vai interferir na causa, que um ato ou fato ocorrido no passado.
Nesse
caso, a aplicao imediata se faz, mas com efeito retroativo."

> O QUE RETROATIVIDADE MNIMA?


Jus Navigandi - Doutrina - Da impossibilidade de concomitncia entre
juzo
possessrio e juizo petitrio

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principal doutrina direito processual civil


procedimentos
especiais aes possessrias

RECOMENDE ESTE TEXTO VERSO PARA IMPRIMIR

Da impossibilidade de concomitncia entre juzo


possessrio e
juizo petitrio

Mariana Ribeiro Santiago


Advogada ,especialista em contratos pela Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP; e mestranda em direito
civil
comparado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
PUC/SP).

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RESUMO: O presente artigo analisa as aes possessrias


e
aes petitrias, com base na legislao brasileira material e
processual,
concluindo que se trata de aes diferenciadas e que no h
possibilidade de
concomitncia entre elas, e o entendimento contrrio acabaria por
desvirtuar
a ao possessria e incentivar a justia privada.

PALAVRAS-CHAVE: ao, possessria, petitria, posse,


propriedade.

ABSTRACT. The present article analyses the possessory


action
and petitory action, based in brazilian law, material and processual,
concluding that theyre different in their essence and theres no
possibility of concomitance between them, because another point of
view
could disturb the possessory action and incentive private justice.

KEY-WORDS: action, possessory, petitory, possession,


property.

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Proteo possessria; 3.


Juzo
possessrio e juzo petitrio; 4. Concluso; 5. Bibliografia.

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1- INTRODUO.

Tanto a posse como a propriedade sempre


foram
institutos que mereceram a maior ateno do nosso legislador devido a
sua
influncia direta no plano econmico. Inegvel a importncia de um
procedimento rpido e eficaz para a defesa da posse, que pode
inclusive ser
usado pelo prprio proprietrio, como ocorre nas aes possessrias.

O meio processual que visa a defesa da


propriedade a ao petitria, e muito se discutiu, historicamente,
se,
apesar de prevalecer a propriedade sobre a posse, se a ao petitria
prejudica a ao possessria, havendo toda uma evoluo legislativa no
nosso
pas com tendncia a separar juzo possessrio e juzo petitrio.

Vale ainda ressaltar que os fundamentos da


tendncia de proibir concomitncia de possessrio e petitrio repousam
tambm em fortes razes de ordem social, no sendo questo puramente
legislativa, como pretendemos demonstrar no presente estudo.

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2- PROTEO POSSESSRIA.

Para uma anlise mais abrangente do tema,


fazem-se necessrios breves esclarecimentos sobre as aes
possessrias, que
instauram o juzo possessrio, visando alcanar a proteo
possessria.

Os interditos possessrios esto regulados


no
CC/2002, arts. 1.210 a 1.213, que disciplinam a fundamentao do
direito aos
interditos, considerados expressamente pelo cdigo como efeito da
posse; e
no CPC, arts. 920 a 933, que disciplinam a tramitao das aes
possessrias
(1).

As aes consideradas tecnicamente como


possessrias so a manuteno, a reintegrao de posse e o interdito
proibitrio, exatamente porque visam diretamente a defesa da situao
possessria. Outras aes, como imisso na posse, embargos de terceiro
e
nunciao de obra nova, podem ser utilizadas na defesa da posse, mas
no so
exclusivamente voltados para a tutela possessria, no podendo, por
isso,
ser tecnicamente consideradas aes possessrias (2).

A causa de pedir mediata nas aes


possessrias
referente posse (jus pessessionis, posse como fato, que no se
confunde
com o jus possidendi, que o direito de ter a posse); mas a pretenso
possessria, no a mesma, como se pode ver:

a)Manuteno de posse: a pretenso


possessria
ser mantido na posse da coisa, em caso de turbao da posse.

b)Reintegrao de posse: a pretenso ser


restitudo na posse da coisa, em caso de esbulho.

c)Interdito proibitrio: a pretenso a


absteno de prtica de turbao ou esbulho iminente da posse por
parte de
outrem e pena pecuniria ao ru para o caso de transgredir a ordem
judicial
(pretenso possessria negativa).

O procedimento nas aes possessrias


diverso
caso se trate de ao de fora nova ou ao de fora velha. A Ao de
fora
nova a intentada dentro do prazo de um ano e dia da turbao ou
esbulho, e
neste caso o procedimento especial, segundo o art. 924, CPC; ao de
fora
velha a intentada aps esse prazo de um ano e dia da turbao ou
esbulho,
e neste caso o procedimento ordinrio, embora a ao no perca seu
carter
possessrio, segundo o mesmo art. 924.

O carter possessrio das aes


possessrias, que
independe do procedimento que siga, est ligado a sua natureza
executiva,
pois a sentena na possessria tem fora executiva, altera a situao
ftica
ordenando a expedio de mandado de manuteno ou reintegrao, sem
necessidade de processo de execuo (3). A prpria sentena da
possessria
enseja proteo possessria imediata, o que traz enormes benefcios na
prtica No caso de pedido de indenizao cumulado, h, obviamente,
processo
de execuo quanto a este pedido, de acordo com as regras do
procedimento de
execuo por quantia certa (4).

A diferena entre o procedimento especial e


ordinrio nas aes possessrias era restrita possibilidade de ou
no de
se obter a liminar de manuteno ou reintegrao em favor do autor
(que pode
ser concedida sem prvia citao do ru, no caso raro de forte prova
documental, ou aps audincia de justificao com citao do ru,
art.
928, CPC). Depois da contestao, a ao de fora nova tambm segue o
procedimento ordinrio.

Com o advento do art. 273, do CPC, em 1994,


instituindo a antecipao da tutela, a diferena ficou menor ainda,
sendo
que possvel tambm a concesso de liminar nas aes de fora velha
desde
que preenchidos os requisitos desse art. 273, que, segundo Dinamarco
(5),
a regra geral antecipatria em contraposio ao art. 928, CPC, que
um dos
casos de antecipao de tutela tpica do CPC, permitindo a concesso
de
liminar nas aes possessrias. Essa posio do Dinamarco, ressalte-
se,
criticada sob o fundamento que a liminar do possessrio no tutela
antecipada.

Procedimento sumarssimo tambm cabvel


nas
possessrias. O art. 3, IV, da lei 9.099/95, expresso em determinar
que
s aes possessrias sobre bens imveis com valor no superior a 40
salrios mnimos pode ser aplicado o sumarssimo. Theotonio Negro
(6), numa
interpretao combinado o art. 3, II, da lei 9.099/95, e o art. 275,
II, a,
do CPC, admite que nas aes possessrias sobre mveis e semoventes, a
competncia dos Juizados Especiais, independentemente do valor da
causa.

Sobre a legitimao ativa, a tm o


possuidor
direto ou indireto; detentor, no. A polmica ocorre quando se trata
de
proprietrio que nunca esteve na posse da coisa. Segundo a corrente a
qual
pertence o Nelson Nery (7), quem nunca teve a posse no pode utilizar
os
interditos; o adquirente que no recebe a posse do vendedor dever se
utilizar da imisso na posse. J para a corrente a qual pertence
Orlando
Gomes (8), o adquirente j possuidor indireto por fora da tradio
ficta,
cabendo ao de reintegrao (no modo de aquisio derivado no
necessria
a entrega real efetiva do bem).

Quanto legitimidade passiva, a regra


que
qualquer pessoa que pratique ou esteja na iminncia de praticar
turbao ou
esbulho da posse pode ser ru na possessria. O art. 1.212, CC/2002,
alarga
o campo da legitimidade passiva ao permitir que o terceiro que recebeu
a
coisa sabendo que era proveniente de esbulho (m-f) tambm possa ser
atingido pela possessria.

O problema a respeito do art. 1.212 que,


a
contrario sensu, dele se conclui que o terceiro de boa-f no pode ser
ru
na possessria, e, nesse caso, o possuidor esbulhado que no seja
proprietrio no poderia se utilizar nem da possessria nem da
petitria,
ficariando sem ao direta para defender a posse, dependendo do
proprietrio
da coisa (obviamente no caso de dano sempre caber a indenizatria).

Outra polmica sobre as possessrias diz


respeito
natureza dessas aes. Aqueles que defendem a natureza real, como
Humberto
Theodoro, argumentam com o art. 95, CPC, que inclui as aes
possessrias
entre as aes reais imobilirias. Aqueles que defendem a natureza
pessoal
das possessrias, como o prof. Arruda Alvim, argumentam com o 2, do
art.
10, do CPC, que dispe que a outorga uxria ou litisconsrcio passivo
nas
aes possessrias s indispensvel no caso de composse ou ato por
ambos
praticados.

------------------------------------------------------------------

3- JUIZO POSSESSRIO E JUZO PETITRIO.

No juzo possessrio a causa de pedir a


posse e
o objetivo da ao a proteo da posse. Diferente do que ocorre nas
aes
petitrias, que instauram o juzo petitrio.
No juzo petitrio os litigantes
reivindicam a
coisa com base na alegao de propriedade. A prova do domnio, que
essencial, nem sempre fcil, mesmo no caso dos imveis, pois a
presuno
de propriedade que o registro estabelece juris tantum. Por essa
razo o
procedimento nas petitrias, em regra, o ordinrio.

H autores, como o Humberto Theodoro (9) e


os
Mazeaud (10), que consideram a possibilidade da possessria defender e
se
fundamentar em outro direito real que no a propriedade. Isso seria
possvel, segundo essa corrente, porque a causa petendi o jus
possidendi,
do qual a propriedade o principal fundamento, mas no o nico.

No juzo possessrio o procedimento


especial,
mais clere do que o procedimento ordinrio, e se dispensa a prova do
domnio, bastando a prova da posse pacfica por ano e dia para que se
consiga a proteo (a causa petendi a prpria posse).

O intuito da lei, instituindo um


procedimento
diferenciado para as possessrias, foi facilitar a defesa do prprio
proprietrio, tendo em vista que o nosso cdigo adotou a teoria de
Jhering,
segundo a qual a posse uma exteriorizao da propriedade, sendo que
na
maioria das vezes o proprietrio quem desfruta da posse.

verdade que na tentativa do legislador de


proteger o proprietrio, muitas vezes aquele que se encontra
indevidamente
da posse de coisa alheia que protegido. Inclusive o prprio art.
1.297,
CC/2002, permite a defesa da posse contra o possuidor indireto. Mas
isso no
desmerece a criao dos interditos possessrios, pois de outra forma
no
teria o proprietrio um instrumento rpido e eficaz para provar o seu
direito, tendo sempre que recorrer ao juzo petitrio e provar a
propriedade
(11).

Mesmo vencido na ao possessria o


proprietrio
poder reivindicar a coisa em ao petitria, uma vez que no se pode
falar
em coisa julgada (12) entre as duas aes pela diversidade de
fundamentos
entre elas. Ou seja, se o proprietrio deixar transcorrer ano e dia da
turbao ou esbulho, perde a posse, mas no perde o domnio (13), e
poder
reaver a posse posteriormente com base nesse domnio.

Essa afirmao no significa, entretanto,


que a
ao possessria provisria. Segundo Figueira Jnior (14), significa
apenas que, confrontadas posse e propriedade, est prevalecer ao fim,
a
posse provisria em relao propriedade, mas a ao possessria
definitiva, pois a cognio nelas completa e sua sentena faz coisa
julgada material e formal.

Em resumo, no adianta alegar a propriedade


no
juzo possessrio e tambm no faz diferena alegar a posse no
petitrio.
Isso resta claro do art. 1.210, 2, do CC/2002, pelo qual "No obsta

manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou de


outro
direito sobre a coisa". O art. 923, do CPC, estabelece ainda que "Na
pendncia do processo possessrio defeso, assim ao autor como ao
ru,
intentar ao de reconhecimento do domnio".

De acordo com o art. 923, CPC, uma vez


intentada
a possessria no cabe a petitria, h uma determinao de separao
dos
dois juzos. Segundo Nelson Nery (15), enquanto pendente a
possessria, h
condio suspensiva do exerccio do direito de ao fundada na
propriedade.
Mas no h impedimento legal, na opinio de Tito Fulgncio (16), para
a
interposio da possessria na pendncia da petitria por aquele que
ru
na petitria, visto que o autor do esbulho no pode tolher com o
petitrio o
direito do possuidor.

A respeito da possibilidade de coexistncia


dos
juzos possessrio e petitrio, os Mazeaud (17), ao comentar a
inexistncia
dessa possibilidade no direito francs, afirmam que:

"Est prohibido acumular el juicio


posesorio y el
petitorio, lo cual significa: 1 Que el juez del juicio posesorio no
puede
fundar su resolucin sobre el fondo de derecho, sino tan slo sobre el
hecho
de la posesin; 2 Que, desde el instante en que el pleito se haya
trabado
sobre el juicio posesorio, el juez del juicio petitorio no puede
conocer ya
hasta que se haya convertido en firme la resolucin sobre el juicio
posesorio; 3 Que el demandante que haya seguido el juicio petitorio
no
puede intentar ya una accin posesoria, pero el demandado puede
dirigirse al
juez del juicio posesorio, con lo cual compele al juez del juicio
petitorio
a diferir su fallo".

Theotonio Negro (18), entretanto, tem


posio
divergente sobre o assunto. Segundo esse autor, o art. 923, do CPC, s
se
aplica aos casos em que na ao possessria se disputa a posse com
base na
alegao de domnio, sendo cabvel a proposio da reivindicatria nos
demais casos. No h, entretanto, qualquer tipo de restrio a esse
respeito
na letra da lei.

Houve quem defendesse a


inconstitucionalidade
desses artigos, pois restringiriam a proteo constitucional
propriedade,
visto que o proprietrio estaria impedido de intentar a ao
reivindicatria
na pendncia da possessria, mas a propriedade defendida pela
Constituio
Federal a propriedade exercida sem abusos, devendo o espoliador
restituir
o bem, devido proibio da justia privada. O STF j se pronunciou
pela
constitucionalidade (RTJ 91/594).

Esse art. 1.210, 2, do CC/2002, repete a


primeira parte do antigo art. 505, do CC/16, e exclui a segunda parte
desse
art. 505, que permitia a exceo do domnio nas aes possessrias ao
dispor
"No se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem
evidentemente no pertencer o domnio".

O art. 505, do CC/16, na sua segunda parte,


provocou muita polmica pela contradio de permitir a anlise da
propriedade no juzo possessrio, o que descaracterizaria esse juzo,
tornando-o intil quando se confronta com o direito de propriedade. A
jurisprudncia e a doutrina tentaram minimizar a contradio no antigo
art.
505, admitindo a possibilidade da exceo do domnio apenas em duas
situaes (19):

1) quando os litigantes disputam a posse


com
fundamento em prova de domnio (posicionamento que originou a
atualmente
revogada smula 487 do STF);

2) ou quando o exame das provas do processo


sobre
a posse no suficiente para solucionar a dvida sobre quem seja o
possuidor.

O cdigo de processo civil de 1973, em sua


redao original, mantinha em seu art. 923 a mesma contradio do art.
505
do CC/16, aceitando a exceo do domnio. Com a reforma da lei
6.820/80, a
exceo do domnio foi abolida e a segunda parte do art. 923, CPC, foi
revogada. A segunda parte do art. 505, CC/16, no foi restaurada,
continuou
revogada j que o nosso sistema no admite a ripristinao quando a
lei
revogadora revogada (LICC, 2, 3). Assim, a proibio da exceo
do
domnio no juzo possessrio no foi uma inovao do CC/2002, visto
que j
constava no prprio CPC.

A respeito do papel do aplicador do direito


ante
um caso de concomitncia entre possessrio e petitrio, de valioso
carter
elucidativo o Enunciado n 78 do Conselho da Justia Federal, que
dispe:

Enunciado 78 "Art. 1.210: Tendo em vista


a
no-recepo, pelo novo Cdigo Civil, da exceptio proprietatis (art.
1.210,
2) em caso de ausncia de prova suficiente para embasar deciso
liminar
ou sentena final ancorada exclusivamente no ius possessionis, dever
o
pedido ser indeferido e julgado improcedente, no obstante eventual
alegao
e demonstrao de direito real sobre o bem litigioso".

O referido Enunciado foi justificado pelo


Conselho da Justia federal da seguinte forma: "os julgamentos em sede
possessria havero de pautar-se, to-somente, com base na pureza dos
interditos, isto , levando-se em conta, para a tomada de deciso,
apenas as
questes pertencentes ao mundo dos fatos, mesmo se comprovada a
propriedade
de qualquer das partes sobre o bem litigioso".

Entretanto, dentro do texto de


justificativa ao
citado Enunciado 78, o Conselho da justia federal emite um
posicionamento
com o qual data maxima venia no concordamos, in verbis:

"Nada obstante no recepcionada


expressamente no
art. 1.210 do Novo Cdigo Civil a chamada ao vindicatria da
posse,
prevista no art. 521 do Cdigo Civil de 1916, h de ser considerada
implicitamente mantida no novo macrossistema por fora de
interpretao
extensiva da norma insculpida no 1 do art. 1.210, tendo-se em vista
que
se trata de demanda recuperatria".

Entendemos que no se pode interpretar o


1, do
art. 1.210, do Cdigo Civil de 2002, de forma extensiva para abranger
o caso
da ao vindicatria. Primeiramente, o referido 1 no comporta
interpretao extensiva, haja vista se tratar de norma que admite uma
hiptese excepcional de justia privada, que em regra repugnada pelo
nosso
ordenamento jurdico.

Alm disso, trata-se de providncia


admitida no
caso de aes possessrias, e a natureza da ao vindicatria
polmica,
havendo autores que consideram se tratar de ao petitria (a exemplo
de
Pontes de Miranda, tratado de Direito Civil, Tomo X, p. 388 e ss) e
outros
que consideram se tratar de natureza mista, a exemplo de Figueira
Jnior.
No h manifestaes a respeito de se tratar de natureza possessria,
e se
no se trata de ao puramente possessria no cabe a utilizao dos
interditos.

O Conselho da Justia federal emitiu,


ainda,
outro Enunciado a respeito da impossibilidade de concomitncia dos
juzos
possessrio e petitrio, a saber:

Enunciado 79 "Art. 1.210: A exceptio


proprietatis, como defesa oponvel s aes possessrias tpicas, foi
abolida pelo Cdigo Civil de 2002, que estabeleceu a absoluta
separao
entre os juzos possessrio e petitrio".

A proibio da exceo do domnio , de


fato, o
entendimento mais acertado, pelas mesmas razes que se probe a
interposio
de ao petitria na pendncia de possessria, pois do contrrio o
juzo
possessrio estaria descaracterizado e intil, convertendo-se em
petitrio,
j que permitiria a discusso da propriedade. A to aclamada vantagem
da
agilidade do possessrio deixaria de existir, em vista da discusso
sobre a
propriedade.

Alm disso, seria um incentivo justia


privada,
na medida em que o proprietrio poderia livremente esbulhar a coisa na
certeza de que, ao ser acionado em ao possessria, o ttulo de
domnio
serviria para consolidar a apropriao (abuso do direito de
propriedade).
Vale ressaltar que a justia privada coibida no nosso ordenamento,
inclusive o Cdigo Penal tipifica como crime, no art. 345, o exerccio
arbitrrio das prprias razes. A proibio da coexistncia de
discusso
judicial sobre petitrio e possessrio o posicionamento mais
coerente com
o nosso sistema.

A princpio, a proibio da alegao de


propriedade no juzo possessrio parece ir de encontro teoria de
Jhering,
adotada pelo CC, mas isso no ocorre porque tal proibio no
significa que
a posse tem um status mais importante que a propriedade, tanto que a
propriedade prevalece no juzo petitrio. Trata-se apenas da
utilizao
adequada das vias processuais.

------------------------------------------------------------------

4- CONCLUSO.

O entendimento que permite a coexistncia


do
juzo possessrio com o juzo petitrio peca por se fundar em uma
interpretao que restringe o mbito de aplicao do art. 923, CPC,
sem
nenhum fundamento legal, apenas com base na mesma idia, hoje
ultrapassada,
que permitia a exceo de propriedade no juzo possessrio.

No se trata de privilegiar a posse em


detrimento
da propriedade, pois esta prevalecer ao final do juzo petitrio. O
que
ocorre que, permitindo-se a conjugao das duas aes, conclui-se
pela
inutilidade de estabelecer o legislador um procedimento mais gil para
a
defesa da posse, pois toda ao sobre posse acabaria de imediato
gerando
discusso judicial sobre a propriedade, que, como dito anteriormente,

questo muito mais delicada e de difcil comprovao.

Alm da proibio da exceo de domnio, e


pelos
mesmos motivos, fica clara pela nova redao do art. 923 do CPC que
no h
que se intentar ao petitria na pendncia de ao possessria. No
cabe a
ressalva de que seria possvel a interposio da petitria quando a
discusso na possessria versar apenas sobre o poder de fato sobre a
coisa,
pois a lei no faz essa exceo.
_______________________________________________________
Maria helena Diniz, em seu Cdigo Comentado asim se posiciona. Carlos
Roberto Gonalves tb da mesma opinio. Desta forma, no mais
possvel alegar exceo de domnio nas possessrias, a no no caso de
o imovel ser propriedade da Fazenda Pblica, pois neste caso no est
alegando-se propriamente exceo de domnio, mas est apenas
descaracterizando a posse alegada como tal, para caracteriza-la como
mera deteno.
--- Em mpfconcurso@yahoogrupos.com.br, "Carlos Bruno Ferreira da
Silva" <c.bruno@s...> escreveu
> j ouvi esta tese tambm
> ----- Original Message -----
> From: oreia seca
> To: mpfconcurso@yahoogrupos.com.br
> Sent: Tuesday, June 01, 2004 12:32 AM
> Subject: [mpfconcurso] CIVIL: posse e exceo de domnio
>
>
> Galera,
>
> AJUDEM-ME NESTA: Eu estou lendo os enunciados do CJF e um deles
consolida o entendimento de que o NCC acabou de vez com a
possibilidade de exceo de domnio nas aes possessrias, devendo
naqueles casos antes admitidos ser o pedido julgado improcedente.
>
> ALGUM DOUTRINADOR DE RENOME EST ENTENDENDO ASSIM?
>
>_____________________________________

Vamos l galera...

A supressio (ou verwirkung) uma das vertentes da teoria alem do


abuso de
direito. Importante ver que a teoria alem agora ter amplo espectro
sobre
a doutrina civilista brasileira, vez que o novo art. 187 do CC
reproduziu
quase integralmente regra que j constava no BGB, e que amparava toda
a
teoria do abuso de direito alem. (transcrito abaixo).
NCC - Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que,
ao
exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econmico
ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

Na frmula "manifesto excesso dos limites impostos pela boa-f" vm a


doutrina e a jurisprudncia alems incluindo os casos de :
1 - Inalegabilidade de nulidades formais
2 - Conduta contraditria ("venire contra factum proprium")
3 - "exceptio doli" (poder que uma pessoa tem de repelir a pretenso
do
autor, por este ter incorrido em dolo)
4 - "suppressio" (o direito que no foi exercido em certas condies e

durante certo lapso de tempo, no pode mais s-lo: faz desaparecer um


direito que no corresponda efetividade social)
5 - "surrectio" (o direito que no foi exercido em certas condies e

durante certo lapso de tempo faz surgir um direito no existente


antes,
juridicamente, mas que, na efetividade social era tido como presente)
6 - "tu quoque" = perante violaes de normas, as possibilidades de
sano
so limitadas para aquele que incorreu, ele prprio, na violao
desses
mesmos preceitos legais - a frmula tu quoque traduz, com
generalidade, o
aflorar de uma regra pela qual a pessoa que viole uma norma jurdica
no
poderia sem abuso, exercer a situao jurdica que essa mesma norma
lhe
tivesse atribudo; est em jogo um vector axiolgico intuitivo,
expresso em
brocardos como "turpitudinem suam allegans non auditur" ou "equity
must
come with clean hands".

Sandro Nunes

----- Mensagem original -----


De: oreia seca [SMTP:oreiaseca28@yahoo.com.br]
Enviada em: quarta-feira, 2 de junho de 2004 16:49
Para: mpfconcurso@yahoogrupos.com.br
Assunto: Re: [mpfconcurso] SUPRESSIO OU VERWIRKUNG

ISSO CAIU EM MINAS, mas ja esqueci.

Oreia

Sandro Moreno Nunes <snunes@tre-rj.gov.br> wrote:


Com relao ao direito das obrigaes, discorra sobre os institutos da

suppressio ou Verwirkung.
______________________________________________
A questo a seguinte:
-posse como ato-fato (ato-falso): tutela-se uma situao de fato em
que a vontade pode at existir, mas irrelevante.
-posse como fato jurdico: tutela-se uma situao de fato e ponto
final.
Eu disse que era a primeira opo (posse como ato-fato). Mas no
tenho certeza do entendimento correto.

--- Em mpfconcurso@yahoogrupos.com.br, oreia seca <oreiaseca28@y...>


escreveu
> Eu t fingindo de morto porque no sei a resposta.
>
> Oreia
>
> Victor Pugachev <sapo_pugachev@y...> wrote:
> Giovanna, nem sei do que voc est falando... ainda. Sorry.
>
> Sapo
>
> gis_rechia <girechia@h...> wrote:
> Po, ningum me responde!!
> Algum j ouviu falar que a posse "ingressa" no mundo jurdico por
> ato-falso? que fiz prova hoje de manh e perguntaram se a posse
> ingressava no mundo jurdico por ato-falso ou por fato.
> Eu acho que o examinador quis dizer ato-fato, mas a essas alturas,
> depois do etiquetamento, no sei mais nada!!
informativo 211

DVIDA. JOGO. EXTERIOR. PAGAMENTO. CHEQUES. EXIGIBILIDADE.


BRASIL.

A Turma no conheceu do recurso, mantendo a deciso do Tribunal a quo que, em


embargos infringentes, decidiu que a dvida de jogo contrada no exterior, onde sua
prtica era legal, pode ser exigida no Brasil. No caso, foram dados para pagamento da
dvida de jogo contrada em cassino situado nas Bahamas quatro cheques emitidos
contra banco norte-americano e no pagos em razo do encerramento da conta do
emitente. Ademais, tendo o pagamento sido efetuado por quatro cheques e, em se
tratando de pagamento pro soluto, incide a segunda parte do art. 1.477 do CC/1916, ou
seja, no se pode recuperar a quantia que voluntariamente se pagou. REsp 307.104-DF,
Rel. Min. Fernando Gonalves, julgado em 3/6/2004.

ALGUM, SABIA DISSO....

NORMA CONSTITUCIONAL ESTADUAL, NO TEM EFEITOS RETROATIVOS


MINIMOS, MEDIOS E
MAXIMOS...SOMENTE AS NORMAS FEDERAIS AS TEM...

AI 258337 AgR / MG - MINAS GERAIS


AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. MOREIRA ALVES
Julgamento: 06/06/2000 rgo Julgador: Primeira Turma
Publicao: DJ DATA-04-08-00 PP-00027 EMENT VOL-01988-13 PP-02766

Ementa

EMENTA: - Agravo regimental. - As normas constitucionais federais que, por


terem aplicao imediata, alcanam os efeitos futuros de fatos passados
(retroatividade mnima), e se expressamente o declararem podem alcanar at
fatos consumados no passado (retroatividades mdia e mxima). No assim,
porm, as normas constitucionais estaduais que esto sujeitas vedao do
artigo 5, XXXVI, da Carta Magna Federal, inclusive a concernente
retroatividade mnima que ocorre com a aplicao imediata delas. Agravo a
que se nega provimento.

Princpio da extrema razo - No tocante interpretao dos


contratos: a) a melhor maneira de se apurar a inteno dos
contratantes verificar o modo pelo qual o vinham executando, de
comum acordo; b) deve-se interpretar o contrato, na dvida, da
maneira menos onerosa para o devedor (princpio da extrema ratio); c)
as clusulas contratuais no devem ser interpretadas isoladamente,
mas em conjunto com as demais; d) nos contratos de adeso, a
interpretao das clusulas duvidosas deve ser feita sempre em favor
dos aderentes. O princpio da interveno mnima, face gravidade de
suas conseqncias na esfera ntima do cidado, o Estado,
gradativamente, tem-no visto como extrema ratio. HK47

--- Em mpfconcurso@yahoogrupos.com.br, "lbatroz" <lbatroz@y...>


escreveu
> Em que consiste o Princpio da "extrema ratio"?
> E algum pode me orientar de como adquirir os pareceres do Fonteles?
> Grato Lbatroz
PARA O STF, CABE:

HC 81813 / GO - GOISHABEAS CORPUSRelator(a): Min. MOREIRA ALVES


Julgamento: 11/06/2002 rgo Julgador: Primeira Turma
Publicao: DJ DATA-11-10-2002 PP-00034 EMENT VOL-02086-01 PP-00180

EmentaEMENTA: "Habeas corpus" substitutivo de recurso ordinrio. -


Alegao de nulidade do decreto de priso civil por falta de
fundamentao no conhecida porque no foi objeto do "writ" impetrado
perante o Superior Tribunal de Justia. - Improcedncia da
preliminar, levantada pela P.G.R. , de estar prejudicado o
presente "habeas corpus". - No cabvel o "habeas corpus" para que
se examine questo de nulidade do processo de execuo pelas falhas
alegadas na impetrao. - semelhana do que ocorre com relao ao
penhor rural, e como decidido por esta Primeira Turma nos HC's 75.904
e 78.194 (ambos relativos a penhor sem desapossamento de fardos de
algodo estocados), tem-se que as coisas mveis penhoradas, ainda que
objetivamente possam ser fungveis por suas qualidades intrnsecas,
so tratadas, por fora da lei, como coisas infungveis. Cabvel,
pois, a priso civil do depositrio infiel, em se tratando de
penhora, como tcnica processual de coero. "Habeas corpus"
indeferido.

--- Em mpfconcurso@yahoogrupos.com.br, "Davi Diniz" <daviceub@b...>


escreveu
> Acrdo
> AGRESP 521828 / PR ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
> 2003/0042801-0
> Fonte
> DJ DATA:03/05/2004 PG:00152
> Relator
> Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS (1096)
> Data da Deciso
> 13/04/2004
> Orgo Julgador
> T3 - TERCEIRA TURMA
> Ementa
> AGRAVO REGIMENTAL. PENHOR MERCANTIL. AO DE DEPSITO. COISAS
> FUNGVEIS.
> - O depsito de coisas fungveis no enseja ao de depsito, nem
> priso civil, aplicando-se, no caso, as regras do mtuo comum.
>
> ----- Original Message -----
> From: oreiaseca28
> To: mpfconcurso@yahoogrupos.com.br
> Sent: Monday, June 28, 2004 2:18 PM
> Subject: [mpfconcurso] CIVIL - depsito
>
>
> Cabe prisao civil no caso de deposito de coisas fungveis?
>______________________________________________________________
06:01 - possvel capitalizao mensal de juros remuneratrios
desde que pactuada

Os ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ),


por unanimidade, mantiveram deciso que indeferiu a ao proposta
pelo municiprio Antnio Carlos da Rocha contra a Portocred Crdito
Financiamento e Investimento S/A, para anular clusulas contratuais
ilegais. Para Antnio Carlos, a cobrana de juros em patamar
superior a 12% ao ano, feita pela Portocred, configura crime de
usura, alm de no poder se admitir capitalizao de juros
mensalmente.

Segundo Antnio Carlos, ele contratou com a Portocred um emprstimo


no valor de R$ 1.742,97, em 18 parcelas de R$ 151,63, com incio em
junho de 2002 e trmino em novembro de 2003, com taxa mensal de 4,5%
e anual de R$ 69,58%. "A situao tornou-se insustentvel tendo em
vista a ciranda financeira criada pelas elevadas taxas de juros e
encargos debitados mensalmente com desmesurado prejuzo de Antnio
Carlos", afirmou sua defesa.

Antnio Carlos, ento, props uma ao anulatria de clusulas


contratuais ilegais, com pedido de reviso de contrato de carto de
crdito e compensao de crditos. Ele alegou que a taxa de juros
aplicada pelo banco constitui prtica totalmente desvinculada da
rentabilidade dos demais setores econmicos atuantes na realidade
atual do pas, o que destri a necessria comutatividade que deve
orientar os negcios jurdicos.

A Portocred contestou sustentando a impossibilidade de reviso do


contrato, uma vez que Antnio Carlos era conhecedor das suas
clusulas e condies. Quanto aos encargos, disse no haver abuso,
pois apurados na forma contratada.

O Juzo da Comarca de Porto Alegre (RS) julgou improcedente a ao.


Inconformado, ele apelou e o Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul tambm indeferiu o pedido. O Tribunal estadual entendeu que os
juros remuneratrios, nos contratos de mtuo firmados com
instituio do Sistema Financeiro Nacional, no esto limitados a
12% ao ano, como tambm que a capitalizao dos juros, em
periodicidade mensal, possvel, ante o fato de ter sido o contrato
celebrado na vigncia da Medida Provisria n 2.176-36/2001.

Antnio Carlos recorreu ao STJ aduzindo que a cobrana de juros em


patamar superior a 12% ao ano configura crime de usura, alm do mais
no se pode admitir a incidncia de juros sobre juros, a cada ms,
ante a inexistncia de autorizao legal.

Para o ministro Fernando Gonalves, relator do processo, no h nada


a reparar na deciso do Tribunal estadual, pois o STJ, quanto aos
juros remuneratrios, tem entendimento assente no sentido de que,
com a edio da Lei n 4.595/64, no se aplicam as limitaes
fixadas pelo Decreto 22.626/33, de 12% ao ano, aos contratos
celebrados com instituies integrantes do Sistema Financeiro
Nacional, salvo nas hipteses previstas em legislao especfica.
Quanto capitalizao dos juros, o ministro Fernando Gonalves
afirmou que aos contratos de mtuo bancrio, celebrados a partir de
31 de maro de 2000, data da primitiva publicao do artigo 5 da MP
n 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o n 2.170-36/2001,
incide a capitalizao mensal, desde que pactuada. "A perenizao da
sua vigncia deve-se ao artigo 2 da Emenda Constitucional n 32, de
12 de setembro de 2001".
S pra completar, tal nomenclatura foi emprestada do direito americano, e utilizada pelo
Juiz Cardozo no caso MacPerson v. Buick Motor Co. A Buick Motor Co vendeu um
veculo de sua fabricao. Ao utilizar o novssimo automvel, o comprador foi
surpreendido com os raios de uma das rodas que se romperam, com o proprietrio
arremessado para fora do veculo, e ficando gravemente ferido. O Tribunal de Apelao
de Nova York, em 1916, apreciou o assunto. O Juiz Cardozo, condenou a empresa pelo
dano causado, e no somente isto neste caso generalizou-se a idia de que o agente
fabricante de um produto assume um dever de diligncia perante os consumidores
diretos, e tambm perante qualquer terceiro, que possa suportar danos oriundos do fato
defeituoso.

Diasr <diasr@interjato.com.br> wrote:


So os que assistem. Aqueles que, mesmo no sendo o prprio consumidor, venham a
sofrer danos causados pelo defeito do produto, podendo tambm acionar judicialmente o
fornecedor. Seu direito encontra-se amparado no art. 17 do CDC.
--------- Mensagem Original --------
De: mpfconcurso@yahoogrupos.com.br
Para: "mpfconcurso@yahoogrupos.com.br" <mpfconcurso@yahoogrupos.com.br>
Assunto: [mpfconcurso] Direito do consumidor - BYSTANDERS
Data: 14/07/04 11:47

O que so os Bystanders em direito consumeirista?

uma das situaes em que se verifica a existncia (ou no) da boa-f (objetiva).

O venire implica na vedao das condutas contraditrias (venire contra factum proprium
= ir contra o prprio fato). Exemplo clssico o do vendedor que, aps alienar coisa de
terceiro percebe que o domnio poderia ter sido seu (por sucesso, por exemplo) e
intenta anular o ato alegando evico...

[]s

Origo

lbatroz <lbatroz@yahoo.com.br> wrote:


o que significa a parmia Venire contra factum proprium?

o que ius tollendi? posse - Direito de retirar - das


benfeitorias volupturias
A adotada pelo NCC foi a teoria da desconsiderao, em que simplesmente se afasta,
temporria e ocasionalmente, a personalidade do ente jurdico, com relao
quele ato especfico, para se atingir diretamente os responsveis pelo ato, ou seja, se afasta
o vu - representado pela prpria pessoa jurdica - que encobre os verdadeiros agentes (da a
expresso "lifting the veil theory") a qual, todavia, continua existindo (ou seja, a
pessoa jurdica permanece!).

A Despersonalizao - muito embora eu no tenha muita certeza... - acho que implica no


trmino da personalidade jurdica, ou seja, na morte da pessoa jurdica.

E a, civilistas?
-----Mensagem original-----
De: oreiaseca28 [mailto:oreiaseca28@yahoo.com.br]
Enviada em: segunda-feira, 26 de julho de 2004 13:13
Para: mpfconcurso@yahoogrupos.com.br
Assunto: [mpfconcurso] CIVIL: pessoa jurdica

QUAL A DIFERENA ENTRE DESCONSIDERAO E DESPERSONALIZAO DA PESSOA


JURDICA. QUAL DELAS FOI ADOTADA PELO NCC?

Segundo Pietro Perlingieri "Tais situaes subjetivas no assumem necessariamente a


forma do direito subjetivo e no devem fazer perder de vista a unidade do valor
envolvido. No existe um nmero fechado de hipteses tuteladas: tutelado o valor da
pessoa sem limites, salvo aqueles colocados no seu interesse e naqueles de outras
pessoas. A elasticidade torna-se instrumento para realizar formas de proteo tambm,
atpicas, fundadas no interesse existncia e no livre exerccio da vida de relaes".

Obs. S no me perguntem quem esse tal de Pietro Perlingieri...

Traduzindo: o direito da personalidade, como valor, no necessita estar previsto


expressamente em lei para ser protegido. Assim, se estiver relacionado com o valor da
personalidade, com a presena das caractersticas (valores) inerentes personalidade da
pessoa humana, ser passvel de proteo, mesmo que sem previso especfica na lei. A
elasticidade se relaciona ento com a possibilidade de ampliao das hipteses previstas
em lei.

isso mesmo Anbal? Vc sabe algum doutrinador que menciona essa expresso?

Anbal Pessoa <anibal_pessoa@yahoo.com.br> wrote:


Em relao ao direito da personalidade, o que vem a
ser: "atributo da elasticidade"?

Conforme o Novo Cdigo Civil Comentado, coordenado por


Fiza, trancrevo:

Reserva mental lcita: A reserva mental a emisso de


uma intencional declarao no querida em seu
contedo, nem tampouco em seu resultado, pois o
declarante tem por nico objetivo enganar o
declaratrio. Logo, se conhecida da outra parte, no
torna nula a declarao da vontade, pois esta
inexiste, e, conseqentemente, no se forma qualquer
ato negocial, uma vez que no havia intentio de criar
direito, mas apenas de iludir o declaratrio. Se for
desconhecida pelo destinatrio, subsiste o ato.

.Reserva mental ilcita conhecida do declaratrio: Se,


alm de enganar, houver inteno de prejudicar,
ter-se- vcio social similar simulao, ensejando
nulidade do ato negocial. preciso esclarecer que o
conhecimento da reserva mental que acarreta a
invalidade do negcio somente pode ser admissvel at
o momento da consumao do ato negocial, pois se o
declaratrio comunicar ao reservante, antes da
efetivao do negcio, que conhece a reserva, no
haver esta figura, que tem por escopo enganar o
declaratrio.

Bibliografia .Nelson Nery Jr., Vcios do ato jurdico


e reserva mental, So Paulo, Revista dos Tribunais,
1983; Scuto, Riserva mentale, Novissimo Digesto
Italiano, Torino, UTET, 1969, v. 16 (p. 111); Moacyr
de Oliveira, Reserva mental, Enciclopdia Saraiva do
Direito, v. 65 (p. 266 e s.); M. Helena Diniz, Curso,
cit., v. 1 (p. 307-8).

Espero ter ajudado.


Paulo Villela

--- Andr_Emmanuel_Batista_Barreto_Campello
<Andre.campello@fazenda.gov.br> escreveu:
---------------------------------
Caros colegas,

Algum possui algum material que analise a Reserva


Mental (art. 110, NCC)?
Seria possvel disponibilar aqui no grupo?

LEI No 10.931, DE 02 DE AGOSTO DE 2004.

Dispe sobre o patrimnio de afetao de


incorporaes imobilirias, Letra de Crdito
Imobilirio, Cdula de Crdito Imobilirio,
Cdula de Crdito Bancrio, altera o Decreto-
Lei no 911, de 1o de outubro de 1969, as Leis n o
4.591, de 16 de dezembro de 1964, n o 4.728,
de 14 de julho de 1965, e no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002, e d outras providncias

Alteraes no Cdigo Civil

Art. 58. A Lei no 10.406, de 2002 - Cdigo Civil passa a vigorar com as seguintes
alteraes:
"Art. 819-A. (VETADO)"

"Art. 1.331. ......................................................................

.........................................................................................

3o A cada unidade imobiliria caber, como parte inseparvel, uma frao ideal no solo e nas
outras partes comuns, que ser identificada em forma decimal ou ordinria no instrumento de
instituio do condomnio.

.........................................................................................." (NR)

"Art. 1.336. .......................................................................

..........................................................................................

I - contribuir para as despesas do condomnio na proporo das suas fraes ideais, salvo
disposio em contrrio na conveno;

1o (VETADO)

..........................................................................................." (NR)

"Art. 1.351. Depende da aprovao de 2/3 (dois teros) dos votos dos condminos a alterao
da conveno; a mudana da destinao do edifcio, ou da unidade imobiliria, depende da
aprovao pela unanimidade dos condminos." (NR)

"Art. 1.368-A. As demais espcies de propriedade fiduciria ou de titularidade fiduciria


submetem-se disciplina especfica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as
disposies deste Cdigo naquilo que no for incompatvel com a legislao especial." (NR)

"Art. 1.485. Mediante simples averbao, requerida por ambas as partes, poder prorrogar-se a
hipoteca, at 30 (trinta) anos da data do contrato. Desde que perfaa esse prazo, s poder
subsistir o contrato de hipoteca reconstituindo-se por novo ttulo e novo registro; e, nesse caso,
lhe ser mantida a precedncia, que ento lhe competir." (NR)

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________________________________________
Seguem algumas citaes para fundamentar o recurso quanto questo
56: absurdo afirmar que os bens imaterias no possuem esfera
possessria! abs, paula

Slvio de Salvo Venosa ( Direito Civil, Tomo V, direitos reais, 3a.


ed., So Paulo: Atlas jurdica., 2003. p. 60): " Por essa razo,
nosso Cdigo apresenta vantagens em relao a outras legislaes na
conceituao do art. 1.196 ( antigo, art. 485). Essa disposio no
se refere aos direitos reais, mas a poderes inerentes ao domnio ou
propriedade: considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o
exerccio , pleno ou no, de algum dos poderes inerentes da
propriedade. Com isso, o legislador trouxe para o mundo jurdico o
fato da posse. Antes de entrar no mundo jurdico, a posse apenas
fato. Por essa razo, tambm se protege a posse de bens imateriais
quando suscetveis de uso e apropriao, como ocorre com a marca
comercial e os smbolos que a acompanham ( RT 626/45).
Destarte, embora inexata a expresso posse de direitos, tem ela
perfeita compreenso na doutrina. No entanto, deve ser afastada a
idia de que essas manifestaes de domnio aqui exemplificadas ficam
fora da proteo possessria, como errnea interpretao poderia
sugerir. Desse modo, como corolrio da teoria objetiva da posse, h
der ser concebido possuidor todo aquele que no mbito das relaes
patrimoniais exera um poder de fato sobre um bem. (...) No negamos,
portanto, a proteo possessria de direitos incorpreos."

Orlando Gomes ( Direitos reais, 19a. ed., atualizada por Luis Edson
Fachin, So Paulo: Forense, 2004, p. 44) : " Podem ser objeto de
posse as coisas e os direitos.
O Direito Romano, a princpio, no reconhecia seno a posse dos bens
corpreos.. A apreenso fsica era considerada elemento constitutivo
da posse. Posteriormente, admitiu a posse de direitos, sob a
denominao de quase possessio, que recaa especialmente sobre as
servides.
A distino foi abandonada e passou-se a aceitar, indiferentemente,
tanto a posse dos bens corpreos como a dos incorpreos. O Direito
cannico estendeu-a todos os direitos, e o direito germnico tambm
reconheceu a possibilidade de que direitos suscetveis de exerccio
continuado fossem objeto de posse.
O direito moderno acolheu essa orientao, com maior ou menor
latitude. (....)"

Nelson Nri Jr. e Rosa Maria de Andrade Nri ( Cdigo Civil anotado e
legislao extravagante, 2a. ed. Revista e ampliada, So Paulo:
revista dos Tribunais, 2003, p. 569): " Proteo possessria de bens
incorpreos. A pretenso ao interdito proibitrio pode existir seja
ou no corpreo o bem. O interdito de que se fala possessrio. E
objeto da posse tanto pode ser bem corpreo quanto incorpreo ( obra
intelectual, inveno, desenho de utilidade ou modelo industrial,
marca de indstria e comrcio, sinal de propaganda, indicao de
proveni~encia). Onde quer que possa ser objeto de propriedade o bem,
pode haver posse. Se pode haver posse, poder haver tutela jurdica
possessria".

_________________________
Aprovada resoluo que autoriza o uso de rgos e/ou
tecidos de anencfalos para transplante

Reunidos nesta quarta-feira (08/09), em Braslia, DF, o Plenrio


do Conselho Federal de Medicina, CFM, aprovou resoluo que
autoriza o uso de rgos e/ou tecidos de anencfalos para
transplante, mediante autorizao prvia dos pais.
Segundo a deciso, a vontade dos pais deve ser manifestada ,
formalmente, no mnimo com 15 dias antes da data provvel do
nascimento. A norma dever ser publicada no Dirio Oficial da
Unio, at a prxima segunda-feira (13/09).
A anencefalia tem sido pauta de discusses h alguns anos
dentro da classe mdica. Em maio de 2003, o CFM aprovou o
Parecer N 24/2003, do conselheiro Marco Antnio Becker,
concluindo que aps autorizao formal dos pais, o mdico poder
proceder ao transplante de rgos do anencfalo aps sua expulso
ou retirada do tero materno.
No dia 16 de junho de 2004, o CFM, reuniu representantes da
sociedade para discutir os aspectos mdicos, bioticos e legais da
doao de rgos de anencfalos durante o Frum Nacional sobre
Anencefalia e Doao de rgos.
Deste Frum saiu a minuta da Resoluo do CFM, tambm
elaborada pelo conselheiro Marco Antnio Becker, que foi aprovada
pelo Plenrio nesta quarta-feira (08/09).

_____________________________________
O ministro Rui Rosado escreveu:

A teoria dos atos prprios, ou a proibio de venire contra factum proprium


protege uma parte contra aquela que pretenda exercer uma posio jurdica em
contradio com o comportamento assumido anteriormente. Depois de criar uma
certa expectativa, em razo de conduta seguramente indicativa de determinado
comportamento futuro, h quebra dos princpios de lealdade e de confiana se
vier a ser praticado ato contrrio ao previsto, com surpresa e prejuzo
contraparte. Aquele que vende um estabelecimento comercial e auxilia, por
alguns dias, o novo comerciante, inclusive preenchendo pedidos e novas
encomendas, fornecendo o seu prprio nmero de inscrio fiscal, no pode
depois cancelar tais pedidos, sob alegao de uso indevido de sua inscrio.
O credor que concordou, durante a execuo do contrato de prestaes
peridicas, com o pagamento em lugar ou tempo diverso do convencionado, no
pode surpreender o devedor com a exigncia literal do contrato. Para o
reconhecimento da proibio preciso que haja univocidade de comportamento
do credor e real conscincia do devedor quanto conduta esperada.

Na supressio, um direito no exercido durante um determinado lapso de


tempo no poder mais s-lo, por contrariar a boa-f. O contrato de
prestao duradoura, que tenha passado sem cumprimento durante longo tempo,
por falta de iniciativa do credor, no pode ser exigido, se o devedor teve
motivo para pensar extinta a obrigao e programou sua vida nessa
perspectiva. O comprador que no retira as mercadorias no pode obrigar ao
vendedor a guarda dos bens por tempo indeterminado. Enquanto a prescrio
encobre a pretenso pela s fluncia do tempo, a supressio exige, para ser
reconhecida, a demonstrao de que o comportamento da parte era
inadmissvel, segundo o princpio da boa f. A surrectio a outra face da
supressio, pois consiste no nascimento de um direito, sendo nova fonte de
direito subjetivo, conseqente continuada prtica de certos atos. A
duradoura distribuio de lucros de sociedade comercial, em desacordo com os
estatutos, pode gerar o direito de receb-los do mesmo modo, para o futuro."

In A Extino dos Contratos por Incumprimento do Devedor. 1 ed. Rio de


Janeiro: Aide, 1991, p. 240 e ss.
Outra questo relativa ao termo adimplemento, a do denominado
"adimplemento prximo ao resultado final pretendido pelo credor", ou
"substancial performance" da Common Law. Esta doutrina do
adimplemento substancial foi estabelecida por Lord Mansfield, em 1779,
no caso BOONE v. EYRE, em que o contrato j havia sido adimplido
substancialmente, razo pela qual no se admitiu o direito de resoluo,
com a perda do que havia realizado o devedor; apenas coube direito de
indenizao ao credor, por ter sido considerado, no caso, o direito de
resoluo como abusivo.
Em caso mais recente, 1952, em que litigavam HOENIG e ISAACS,
Lord Denning sustentou que a questo est em saber se o
adimplemento total condio prvia para o pagamento; concluiu que
nem sempre assim sucede,[13] dependendo da extenso do
inadimplemento.
A doutrina do substancial performance pode ser explicada como
resultante da aplicao do princpio da boa-f em sua atuao mais
moderna isto , criando deveres, possibilitando restringir a regra de o
cumprimento ser completo ou integral, admitindo soluo diversa.
Ensina Karl Larenz que no se deve recusar uma prestao oferecida
de modo incompleto, mas na qual falta somente uma pequena parte em
relao ao todo, e sem que exista interesse, objetivamente fundado, que
se oponha aceitao da parte oferecida.[14]
Observa-se, portanto, que o princpio de que o pagamento deve ser
completo sofre exceo, adotando-se a teoria do adimplemento
substancial, o direito de resoluo toma feio abusiva, pois seu
exerccio viria a ferir o princpio da boa-f, quando ele atua como regra
limitadora do direito estrito."
O CONCEITO DE INADIMPLEMENTO
FUNDAMENTAL DO CONTRATO NO ARTIGO
25 DA LEI INTERNACIONAL SOBRE VENDAS,
DA CONVENO DE VIENA DE 1980
Vra Maria Jacob de Fradera [*]

Introduo. I. O direito de resoluo como categoria geral na teoria do


inadimplemento. II. O inadimplemento fundamental no artigo 25 da lei internacional
sobre vendas: a) O conceito de inadimplemento fundamental. b) O sentido das
expresses: prejuzo substancial; imprevisibilidade; pessoa razovel. Concluso.
Bibliografia.

Introduo

A unificao das normas relativas compra e venda internacional tem seu incio
no ano de 1928, quando Ernst Rabel apresentou, ao Presidente do Instituto
Internacional para a Unificao do Direito Privado, em Roma, uma proposta
para que fossem uniformizadas as normas relativas compra de mercadorias no
mbito internacional. Desse projeto resultou, mais tarde, em 1935, um trabalho
que Ernst Rabel publicou com o ttulo de "Direito da Compra de
Mercadorias."[1]
Devido ecloso da 2a Guerra Mundial e as funestas conseqncias dela
advindas, os trabalhos de unificao foram interrompidos, at que, em 1964, na
Conferncia de Haia, duas convenes sobre venda internacional foram
aprovadas, a primeira delas, denominada Uniform Law of International Sale
(ULIS) e a segunda, Uniform Law on the Formation of Contracts for the
International Sale of Goods (ULFC).
As duas Convenes entraram em vigor em 1972.
Em 1966, a ONU criou a United Nations Comission on International Trade Law
(UNCITRAL), que tinha por tarefa promover a harmonizao e a unificao
da lei sobre Comrcio Internacional, sobretudo atravs da coordenao do
trabalho de organizaes ativas neste campo, alm de encorajar, estimular a
cooperao entre elas.
Em 1968 a UNCITRAL formou um grupo de trabalho para desenvolver o ideal
da uniformizao das normas sobre venda internacional. Elaborou-se, ento, um
projeto de Conveno, para ser apresentado Assemblias Geral da ONU, a
qual, atravs de Resoluo 33/39, de 16 de dezembro de 1978, decidiu que seria
realizada uma Conferncia Internacional para examinar o projeto da
UNICTRAL.
A Conferncia das Naes Unidas sobre International Sale of Goods teve lugar
em Viena, no perodo de 10 (dez) de maro a 11 (onze) de abril de 1980.
Notvel a importncia desta Codificao sobre a Venda Internacional de Bens,
para o desenvolvimento do Comrcio Internacional e para a intensificao das
relaes comerciais entre os Estados e entre os cidados nacionais dos
signatrios da Conveno supra citada.
A observao da realidade do mundo dos negcios determinou a necessidade de
unificao de certas normas jurdicas, relativas ao comrcio. Verificou-se que o
comrcio internacional cada vez mais intenso, as necessidades dos seres
humanos so cada vez maiores, de modo que as trocas internacionais tornaram-
se freqentes. Se por um lado o desenvolvimento dos negcios internacionais era
evidente, por outro, os meios legais para consolidar as relaes comerciais no
plano internacional, por exemplo, os contratos sobre venda de bens mveis,
continuaram a ser regidos pelas leis nacionais de cada ordem jurdica interna, o
que determinava o aparecimento de prejuzos e dificuldades, dada a falta de
certeza, alm de dvidas quanto correta interpretao.
Um dado peculiar s relaes comerciais internacionais o de que o comrcio
internacional parece ser mais freqente nos pases com posio proeminente
tanto no plano econmico como poltico, e muitas vezes sucede que os
contratantes no estejam em posio de perfeita igualdade, tendo um deles
menor poder de barganha do que o outro. Esta situao tambm foi considerada
quando pretendeu-se a elaborao de leis reguladoras do comrcio internacional
de bens, que, alm de uniformes, levassem em conta as condies scio-
econmicas de ambos os contratantes.
Esta problemtica conduz convenincia de ser esclarecido o conceito de
inadimplemento fundamental, estabelecido no artigo 25 da Lei Internacional
sobre Vendas na Conveno de Viena de 1980, porquanto, ocorrendo uma
situao de no cumprimento contratual, a regra geral a de que a parte lesada
exera o direito de resoluo.
0 direito de resoluo tem sua origem remota no Direito Romano, onde se
admitia que a parte que cumpria, exercesse, face ao no cumprimento, uma ao
com finalidade de reclamar a obrigao devida; no dispunha, contudo, de uma
ao que extinguisse o contrato. Nos contratos de compra e venda, aos poucos,
surgiu a prtica de inserir uma clusula expressa, denominada lex commissoria,
que permitia ao vendedor que havia cumprido com suas obrigaes, considerar
resolvido o contrato. Esta clusula tinha a finalidade de evitar a posio desigual
em que se encontrava o vendedor, ao entregar a coisa vendida, objeto do
contrato, pois, ao faz-lo, transmitia a propriedade da coisa, e no poderia, se
necessrio, utilizar a ao reivindicatria. Isto porque o contrato de compra e
venda era consensual, no real, aperfeioando-se, por mero consentimento.
Autores h que buscam a origern do Direito de Resoluo na conditio causa
data causa non secuta, pela qual se podia pedir a restituio da coisa contra o
contratante que no tivesse cumprido a sua parte, no sendo exigida a culpa do
faltoso, bastando o inadimplemento para exercitar-se a concitio causa data. 0
que verdadeiro que esta conditio foi estabelecida como sano ao
enriquecimento sem causa.
A corrente que estabelece as origens da resoluo nos princpios do Direito
Cannico e Feudal, parece ser a correta.[2]
No perodo medieval, dada a descentralilzao do poder, tornava-se impossvel,
ao poder pblico, assegurar o cumprimento dos contratos. Foi atravs da
influncia da Igreja Catlica, cuja fora se fazia sentir em todos os mbitos, que
passou-se a considerar o compromisso entre as partes como uma obrigao
assumida tambm ante Deus; da porque o descumprimento dos contratos
determinava uma atuao dos Tribunais Eclesisticos, tendo enorme importncia
a influncia da eqidade em matria contratual, tendo como fundamento a
mxima fraganti fidem, fides non est servanda (a quem quebra a sua palavra,
no h porque manter-lhe a data).
Cada caso de inadimplemento era levado ao Tribunal Eclesistico, que,
entendendo existir o inadimplemento, decidia com base na regra franganti
fidem, fides non est servanda, ou seja, quem no cumpria sua parte no merecia
tutela jurdica para seu direito contraprestao.
Foi o Direito Cannico, portanto, que firmou a concepo tradicional da
resoluo nos contratos sinalagmticos, considerando o contrato bilateral o
exemplo tpico de acordo que objetiva uma troca de bens, ao qual se deveria
aplicar as regras da justia comutativa, o que determinou a absoluta
interdependncia entre as prestaes. No h dvida que os antecedentes do
direito de resoluo se encontram no Direito Cannico Medieval, porm com
uma conotao moral, como j visto.[3]
Tendo em vista tal perspectiva, o presente trabalho ser dividido em duas partes.
Na primeira, ser estudado o Direito de Resoluo como categoria geral, na
teoria do inadimplemento.
Na segunda parte ser examinado o conceito de inadimplemento fundamental
que resulta do artigo 25 da Lei Internacional sobre Vendas.

I - O Direito de Resoluo como Categoria Geral na Teoria do


Inadimplemento

A resoluo uma instituio jurdica, como j foi visto, com antecedentes


romanos, que sofreu, ao longo da Histria, uma lenta evoluo para, hoje em dia,
ocupar um lugar preponderante na prtica jurdica. Consiste em um direito
concedido parte que cumpre, a fim de que, ao exerc-lo, seja restabelecido o
equilbrio que deve presidir a relao convencional bilateral.
A resoluo, bem assim como a revogao e a denncia, constitui exceo ao
princpio da irretratabilidade da relao contratual, com fundamento em causas
supervenientes. A resoluo distinge-se das causas de invalidade, quais sejam,
a inexistncia, nulidade e anulabilidade, e de ineficcia contratual pois estas
atingem o ato negocial de onde a relao provm, impedindo que, por falta de
um elemento interno, ou por fora de alguma circunstncia extrnseca, produza
os efeitos normais.[4]
A resoluo consiste, pois, no ato de um dos contratantes, tendo por objetivo, a
dissoluo do contrato, sem que haja invalidade ou revogao. Resolver equivale
a desconstituir.[5]
O direito de resoluo pode resultar da lei (resoluo legal) ou de negcio
jurdico (resoluo negocial). Quando no depende de exerccio do direito ou
pretenso, opera automaticamente (ipso iure). No caso de depender deste
exerccio, denomina-se resoluo voluntria.
O direito de resoluo, seja o que resulte de negcio jurdico, seja o que tenha
fonte na lei, constitui espcie de direito formativo. mediante o exerccio de
um direito formativo, atravs de ato jurdico unilateral, que provm a resoluo.
0 exerccio deste direito d-se por meio de ato em sentido estrito.
Seria o direito de resoluo um exemplo de direito formativo extintivo? A
dificuldade em adotar-se esta denominao, ponderou Emil Seckel, est em que
o ato que extingue tambm forma direitos.[6] Isto fica evidente quando se
visualiza os efeitos do negcio jurdico, pelo lado de quem o exerce.
No Direito Brasileiro, o direito de resoluo decorre do disposto no nico do
artigo 1092 do Cdigo Civil, que reza:
"A parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a resciso do contrato com
perdas e danos."
O termo "resciso", utilizado pelo legislador no texto acima transcrito ,
conforme Pontes de Miranda, erro craso, deve ser evitado. De "resoluo" que
se trata.[7]
Realizando uma anlise cuidadosa do teor do nico do artigo 1092 do Cdigo
Civil, percebe-se que o legislador nele disciplinou apenas as conseqncias do
inadimplemento, no inadimplemento em si mesmo, o que redunda em
dificuldades para o intrprete e para o aplicador, de vez que vrias so as formas
pelas quais ocorre inadimplemento.
Dentre as lacunas que podem ser apontadas neste texto legal, em primeiro lugar,
a falta de adjetivao do inadimplemento, podendo nele serem includas todas
as causas conhecidas de no satisfao do crdito. portanto necessrio ser feito
um amplo exame do inadimplemento que pode servir de base ao exerccio do
direito de resoluo, antes de enfrentarmos a questo central de nosso trabalho,
que a do inadimplemento fundamental.
Pelos contratos bilaterais ou sinalagmticos, criam-se obrigaes para ambas as
partes, e os efeitos destas obrigaes recprocas sero produzidos quando cada
uma das partes tenha cumprido a sua obrigao. 0 inadimplemento de um dos
contratantes ocasiona a insatisfao do outro, podendo, em conseqncia,
conforme o disposto no nico do artigo 1092 do Cdigo Civil, exercer o
direito de resoluo.
O adimplemento, finalidade da obrigao (ele a "atrai e polariza", conforme
ensina Clvis do Couto e Silva),[8] dever, contudo, revestir-se de certas
qualificaes, sob pena de no ser aceito pelo credor. o que estabelece o artigo
1056 do Cdigo Civil: "no cumprindo a obrigao ou deixando de cumpr-la
pelo modo e no tempo devidos, responde a devedor por perdas e danos". 0
devedor dever efetuar a prestao devida pelo modo e na poca estipulados.
uma norma que encontra semelhana com outras, dispostas no Cdigos Civl da
Frana (artigo 1147), da Itlia, Espanha (1171 e 1271), Portugal e Blgica, bem
como nos direitos Ingls e Americano do Norte.
O Cdigo Civil Alemo, B G B, contudo, no conhece uma noo geral de
inexecuo, faz, apenas, a regulamentao de algumas de suas formas, quais
sejam, a impossibilidade e a mora (do devedor e do credor).
No direito alemo, uma vez ocorrendo o inadimplemento, deve o credor escolher
entre revogar o contrato (den vertragrckgngig machen) ou denunci-lo e
reclamar perdas e danos (an ihm festhalten und Schadensersatz wegen
Nichterfllung verlangen). A revogao do contrato, atravs do exerccio do
Direito de resoluo (Vertragsaufhebung), afasta, portanto, a pretenso s perdas
e danos, que, no B G B, constituem escolha alternativa (vide 325, 326,463 e
635.)
As legislaes que, em matria de resoluo, buscaram inspirao no Code de
Napolon, em seu artigo de nmero 1184 (rsolulion avec dommages et
intrts), fazem a combinao entre resoluo e perdas e danos, o que seria, na
opinio de E. von CAMMERER, a soluo mais eqitativa e moderna, adotada
pela Sucia, em suas leis comerciais e, mais recentemente, pelo Cdigo
Austrico (A B G B), atravs de legislao complementar, e pelo Uniform
Commercial Code (U C C), em seus 2.106 e 2.711 e 2.712.[9]
O momento do cumprimento um dos pontos mais relevantes no estudo desta
matria, relativa resoluo, na teoria do inadimplemento. Uma questo que
logo nos impressiona a de que como a mora e o adimplemento absoluto podem
ser distingidos, um do outro.
Face mora, retardamento culposo, embora a obrigao no tenha sido
cumprida no lugar, tempo e na forma devidos, existe, ainda, no obstante, a
possibilidade de cumprimento. Esta possibilidade decorre da circunstncia de ser
til, ao credor, a prestao, apesar do atraso. Alguns doutrinadores denominam a
mora inadimplemento relativo.
O inadimplemento absoluto quando a obrigao no cumprida no prazo e
nem pode mais ser cumprida por impossibilidade imputvel ao devedor ou por
imprestabilidade da prestao ao credor.
Apesar de apresentarem algumas diferenas, tanto a mora como o
inadimplemento constituem formas de violao contratual, podendo-se afirmar
que a mora espcie de inadimplemento. A doutrina, em sua maioria, costuma
distingir as duas formas de violao contratual pelo fato de, na mora, existir a
possibilidade de purgao ou emenda, enquanto que, no inadimplemento, por ser
fato irrecupervel, incide o pagamento das perdas e danos.
Em que pese ser esta a forma como feita, pela maioria dos autores, a distino
entre mora e inadimplemento, entendemos ser o credor quem vai possibilitar
receber ou no a prestao. A ele, credos, no importa ter obtido o resultado a
que fazia jus por vontade do devedor, ou mediante execuo forada; se, porm,
a obrigao for do tipo infungvel, no h como constranger o devedor, o
inadimplemento ser absoluto, e as perdas e danos sero devidas.
Ainda com relao ao inadimplemento, preciso distingir entre
inadimplemento absoluto e inadimplemento ruim [10] em que o devedor,
embora preste, deixa de prestar como deveria, ocorrendo, ento, violao
positiva da pretenso ou do contrato, a "positive Vertragsverletzung".[11]
O adimplemento ruim, insatisfatrio ou defeituoso aquele, pois, em que houve
desateno aos deveres denominados anexos ou secundrios, decorrentes do
princpio da boa-f, e que fazem parte do fim da atribuio do negcio jurdico,
constituem um plus, que com esse fim se relaciona.[12]
O adimplemento ruim ou defeituoso, resultante da violao de dever anexo, ou
seja, de leso ao princpio de boa-f, no se relaciona com a culpa, pois o
conceito de dever secundrio mais amplo do que o de culpa, apesar de entre
eles existirem pontos de contato.
Outra questo relativa ao termo adimplemento, a do denominado
"adimplemento prximo ao resultado final pretendido pelo credor", ou
"substancial performance" da Common Law. Esta doutrina do adimplemento
substancial foi estabelecida por Lord Mansfield, em 1779, no caso BOONE v.
EYRE, em que o contrato j havia sido adimplido substancialmente, razo pela
qual no se admitiu o direito de resoluo, com a perda do que havia realizado o
devedor; apenas coube direito de indenizao ao credor, por ter sido
considerado, no caso, o direito de resoluo como abusivo.
Em caso mais recente, 1952, em que litigavam HOENIG e ISAACS, Lord
Denning sustentou que a questo est em saber se o adimplemento total
condio prvia para o pagamento; concluiu que nem sempre assim sucede,[13]
dependendo da extenso do inadimplemento.
A doutrina do substancial performance pode ser explicada como resultante da
aplicao do princpio da boa-f em sua atuao mais moderna isto , criando
deveres, possibilitando restringir a regra de o cumprimento ser completo ou
integral, admitindo soluo diversa.
Ensina Karl Larenz que no se deve recusar uma prestao oferecida de modo
incompleto, mas na qual falta somente uma pequena parte em relao ao todo, e
sem que exista interesse, objetivamente fundado, que se oponha aceitao da
parte oferecida.[14]
Observa-se, portanto, que o princpio de que o pagamento deve ser completo
sofre exceo, adotando-se a teoria do adimplemento substancial, o direito de
resoluo toma feio abusiva, pois seu exerccio viria a ferir o princpio da boa-
f, quando ele atua como regra limitadora do direito estrito.
Face s consideraes expendidas em torno do direito de resoluo, previsto no
nico do artigo 1092 do Cdigo Civil, entendemos que ele pode ser exercido:
a) Face a um inadimplemento absoluto;
b) Face ocorrncia de mora, quando houver, com ela, a perda do interesse, para
o credor, na prestao;
c) Face ao decurso de termo fixado como essencial.
Quanto ao refetente s situaes de adimplemento ruim ou defeituoso e de
adimplemento prximo ao almejado ou substancial performance, a soluo
depender da convenincia ou no que resultar, ao credor, o exerccio do direito
de resoluo, ou dito de outra maneira, do exame dos prejuzos acarretados pelo
comportamento faltoso do devedor.
Examinados os diferentes tipos ou aspectos que pode apresentar o
inadimplemento e a possibilidade de exerccio do direito de resoluo, como
regra geral, bem como as excees a esse exerccio, face a determinados
inadimplementos, passaremos ao exame do conceito de inadimplemento
fundamental, decorrente do art. 25 da Lei Internacional sobre Vendas, da
Conveno de Viena de 1980.

II - O Inadimplemento Fundamental no Artigo 25 (vinte e cinco) da Lei


Internacional sobre Vendas

Dispe o artigo 25 (Parte 3a, Venda de Bens) da Lei Internacional sobre Vendas:
A quebra do contrato par uma das partes fundamental se dela resulta um
prejuzo para a outra parte a ponto de priv-la daquilo que podia esperar do
contrato, a menos que a parte inadimplemente no pudesse prever, e uma
pessoa razovel, da mesma espcie e nas mesmas circunstncias, no tivesse
podido prever tal resultado."[15]
O teor do artigo 25 da Lei Internacional sobre Vendas, acima transcrito, de
interpretao complexa e controvertida, a comear pela expresso
inadimplemento fundamental (fundamental breach), desconhecida em muitas
ordens jurdicas, mas deveras importante para o sistema de reparao da
Conveno.
O artigo 25 da Lei Internacional sobre Vendas, tal como est redigido, resultou
de incontveis propostas e um sem nmero de esboos, tendo como objetivo a
busca de preciso dos termos utilizados na definio. Apesar de tudo, a
definio, tal como est redigida, no parece ser de fcil aplicao, tanto pelas
partes, como por juzes, pois expresses nela existentes, v.g., previsibilidade,
podem dar lugar a interpretaes divergentes e contnuas mudanas de ponto de
vista sobre o assunto.
A meditao sobre vocbulos como "fundamental", "substancial", "previsvel"
nunca tem fim, diz o Professor Michael Will, nem to pouco a controvrsia em
torno de seu significado.[16] Mas, continua o mestre de Saarbrcken, enquanto
filsofos tm tempo para meditar, advogados normalmente no tm, e
comerciantes, ainda menos.
A expresso fundamental breach ou inadimplemento fundamental foi cunhada
pela U.L.I.S. (Uniforme Law on the International Sale of Goods), de 1956, e que
foi, posteriormente, adotada pela Conferncia de Haia de 1964.
A U.L.I.S. dispunha sobre fundamental breach e entrou para a linguagem
jurdica dos pases participantes da U.L.I.S. como contravention essentielle,
wesentliche Vertragsbruch, infrazione essenziale. Algumas das codificaes
domsticas dos pases participantes da Conferncia, sob a influncia dos
trabalhos preparatrios da U.L.I.S., adotaram a noo de fundamental breach of
contract. A adoo do conceito de fundamental breach ou inadimplemento
fundamental representa uma atitude recente do legislador, ou melhor, de um
conjunto de legisladores, reunidos em uma Conveno Internacional, estando
portanto, dada sua recente apario, aberto interpretao. No se constitui em
um conceito "carregado de histria" como tantos existentes no mundo do
Direito.
Passemos, a seguir, ao conceito de inadimplemento fundamental.

A - O Conceito de Inadimplemento Fundamental

A definio contida no artigo 25 da Lei Intemacional sobre Vendas procura,


antes de tudo, separar o inadimplemento fundamental do que no tenha essa
qualificao. A distino muito importante e deveras necessria, porquanto a
existncia ou no de inadimplemento fundamental que vai determinar a
vigncia ou a resoluo do contrato. Da ter havido uma verdadeira luta em
busca de preciso do conceito contido no mencionado artigo 25.
Uma primeira observao, a respeito do texto em exame, a de que esta
definio concebe o contrato como um todo e representa a mudana de adoo
de critrios, passando de subjetivos para outros mais objetivos.
Durante os trabalhos preparatrios da U.L.I.S., no ano de 1951, em Haia, o
Delegado da Dinamarca props estender a noo de quebra do contrato a
qualquer violao, de qualquer obrigao do contrato, substituindo a expresso
breach of a fundamental obligation por fundamental breach of an obligation.
[17] Pretendia, com esse recurso, prevenir a resoluo contratual e assim, salvar
o contrato, caso a quebra, apesar de atingir uma obrigao fundamental, de fato
causasse, apenas, um pequeno ou um insignificante prejuzo. A proposta foi
aceita e includa nos projetos de 1956 e 1963.
Uma questo, desde logo, vem mente de quem se prope a estudar o que seja o
inadimplemento fundamental, nos termos do artigo 25 da Lei Internacional sobre
Vendas, qual seja a de que sistema teria sido utilizado para estabelecer este
conceito. Qual seria o critrio para considerar o inadimplemento como
fundamental ou no.
Pesquisando o Direito Ingls relativo a contratos, encontramos um sistema
tradicional, vigorante na Common Law, que, no contrato, distinge dentre vrios
tipos de obrigaes, as que so consideradas essenciais (condition) [18] e as que,
embora relativas materia do contrato, so tidas como no fazendo parte da sua
principal finalidade, apesar de nele, contrato, estarem contidas (warranty).[19]
De acordo, com esse sistema, portanto, o prejudicado teria direito resoluo
exclusivamente em casos onde uma condition estivesse em jogo. 0 mesmo
sistema qualifica uma condition, como parte essencial do contrato, quando se
pode depreender das circunstncias que o comprador, v.g., no teria concludo o
contrato se esta condition no estivesse presente.
Michael WILL sustenta que a origem do conceito de inadimplemento
fundamental estaria, justamente, na sentena "no teria concludo o contrato",
teria sido sua primeira apario no mundo jurdico, com o sentido pretendido
pelo atual artigo 25 da Lei Internacional sobre Vendas, o qual j teria sido
esboado nos projetos de Conveno, nos anos de 1939 e 1951, em Roma.[20]
O que deve ser deixado bem claro, que o inadimplemento fundamental de que
nos ocupamos, no tem o mesmo sentido da doutrina da fumdamental breach do
direito ingls, utilizada em algumas jurisdies da Common Law.
O inadimplemento fundamental, no plano das relaes internacionais, um pr-
requisito pra resolver um contrato. o que von Caemmerer denominou conceito
central, o que permite a resoluo do contrato. No sendo o inadimplemento
qualificado como fundamental, restringe-se a sano reparao do dano.[21]
Se, porm, o termo estabelecido para o adimplernento no for essencial para o
contrato, se aplica o sistema da NACHFRIST, ou seja, da concesso de um prazo
suplementar, ao faltoso, para que cumpra o devido.
Se o dever violado for fundamental, o prejudicado pode declarar a resoluo do
contrato, sem necessidade de ingressar em juizo, extrajudicialmente, tornando-
se, portanto, mais simplificada a soluo do litgio.
No sendo fundamental o dever inadimplido, faz-se necessria a interpelao.
[22]
As situaes em que o comprador tem o direito de resolver o contrato esto
enumeradas no artigo 49 da Conveno Internacional sobre Venda, que
estabelece, com clareza, quando isto possvel. Interessante a soluo, prevista
no texto mencionado, para a circunstncia da no-entrega do bem, objeto do
negcio. De acordo com o disposto no 10, letra "b" do referido artigo 49, a
entrega, considerada obrigao essencial (fundamental obligation) quando no
efetuada, d lugar aplicao do mecanismo da Nachfrist, ou seja, da concesso
de um prazo suplementar. H neste aspecto, portanto, uma exceo regra geral
do exerccio do direito de resoluo, face ao inadimplemento de obrigao
essencial, porquanto o comprador pode optar pela soluo, mas, no caso, no
imediatamente, apenas quando o vendedor no entregue o devido.
Para que se tenha uma compreenso exata do conceito de inadimplemento
fundamental, preciso examin-lo vinculado a duas outras expresses, quais
sejam, prejuzo substancial e imprevisibilidade, critrios utilizados quando se
aplica o mencionado conceito.
B - O Sentido das Expresses

a - Prejuzo Substancial (Substantial detriment)

Ocorrendo inadimplemento, ele ser fundamental se disser respeito a uma


obrigao fundamental do contrato, e acarretar ao prejudicado, seja ele o
comprador ou o vendedor, um prejuzo substancial. 0 que vem a ser prejuzo e
qual prejuzo pode ser considerado substancial o que deve ser explicado.
A prpria comisso encarregada do projeto de conveno, o "Working Group",
recomendou que a expresso fosse interpretada em sentido amplo, pois os
termos em que vem vasada, so amplos, vagos e imprecisos. Manifestando sua
opinio, diz 0 Professor WILL, ao comentar o assunto, que a recomendao do
Working Group no conclusiva em si mesmo, mas representa uma direo.
No houve acordo, quando da elaborao do projeto de conveno, sobre a
natureza do que seja prejuzo substancial, apenas quanto sua eficcia.
A caracterizao de um dano como substancial ou no, depender do juz e da
interpretao do caso concreto, mas ligado s expectativas da parte prejudicada,
levando em considerao no os sentimentos da parte, sim os termos do
contrato.
Um aspecto importante nessa matria o fato de que as normas contratuais so
fixas, enquanto o comrcio segue sempre o seu curso, sofrendo alterao devidas
aos mais diversos fatores, sendo esse curso, geralmente, imprevisvel. As
circunstncias, muitas vezes cambiantes, poderiam, em casos excepcionais,
transformar um aparentemente dano substancial, em um dano pouco relevante.
Como exemplo de uma situao desse tipo, poder-se-ia imaginar o seguinte: um
vendedor, desatento obrigao de bem embalar a mercadoria, a fim de ser
enviada ao comprador, no toma os cuidados que seriam necessrios, mas, no
obstante, a mercadoria chega intacta s mos do destinatrio. Houve
descumprimento de uma obrigao fundamental, mas no resultou em prejuzo
para o comprador. Se, contudo, o comprador tivesse perdido uma oportunidade
de revenda do bem, ou tivesse perdido um cliente, ento, sim, teria ocorrido o
denominado prejuzo substancial, a que se refere o artigo 25 da Lei Internacional
sobre Vendas.

b - A Imprevisibilidade

Mesmo constituindo-se em um sistema muito rigoroso de normas, sobretudo no


que diz respeito utilizao do direito de resoluo, pela ocorrncia de
inadimplemento fundamental, a Lei Internacional sobre Vendas prev, no
mesmo artigo 25, tantas vezes aqui mencionado, a possibilidade de o faltoso,
seja ele o comprador ou o vendedor, fugir ao veredicto de ter cometido uma
violao essencial, e s suas conseqncias, se puder demonstrar que no tinha
possibilidade de prever o resultado negativo, sendo que o mesmo poderia ter
ocorrido com relao a uma pessoa ponderada, da mesma espcie e nas mesmas
circunstncias. A incluso da imprevisibilidade, no artigo 25, referente ao
conceito de inadimplemento fundamental, foi objeto de inmeras crticas, por
parte dos componentes do Working Group, encarregado de criar o projeto de Lei
Internacional sobre Vendas, alegando-se que isto haveria de favorecer, encorajar
a parte inadimplente, a invocar ignorncia das circunstncias. A conseqncia,
inevitvel, seria a de imobilizao da outra parte que, mesmo prejudicada, nada
poderia fazer. Os defensores da adoo da imprevisibilidade como meio de
excusar-se o faltoso pelo inadimplemento, ponderam que o critrio eficiente,
porque no basta declarar a imprevisibilidade, preciso prov-la, e evidente
que nem sempre fcil faz-lo, tratando-se de um ponto de vista pessoal em
relao ao assunto. Ainda que a parte inadimplente consiga provar a sua
imprevisibilidade, isso s, no basta para satisfazer os ditames das normas
relativas ao comrcio internacional, outra exigncia da Lei Internacional sobre
Vendas existe, a de que uma pessoa ponderada, da mesma espcie e nas mesma
circunstncias, no poderia, igualmente, ter previsto os acontecirnentos.

C - Pessoa ponderada (reasonable person)

Este mais um elemento da definio, decorrente do artigo 25, a causar


polmica e suscitar crticas, apesar de sua adoo, pela Comisso elaboradora do
Projeto de Lei Internacional sobre Vendas. 0 principal temor dos opositores
incluso dessa expresso, dizia respeito s divergncias de interpretao, dado
que "pessoa ponderada" recebe conotaes diversas, nas diferentes Ordens
Jurdicas.
Na verdade, diz Michal WILL,[23] o critrio da pessoa ponderada serve apenas
para eliminar pessoas no razoveis ou no ponderadas, isto , aqueles que
devem ser considerados intelectual, profissional ou moralmente sub-padres no
comrcio internacional.
A pessoa ponderada, a que se refere a definio do artigo 25 da Lei Internacional
sobre Vendas, recebe dois elementos que auxiliam o intrprete na tarefa de
precis-la ( pessoa), quais sejam, "da mesma espcie", isto , uma pessoa
dedicada a mesma linha de comrcio, exercendo a mesma funo, enfim, com o
mesmo nivel scio-econmico.[24]
O segundo elemento a precisar o conceito de pessoa ponderada o de "nas
mesmas circunstncias", que diz repeito s condies nos mercados, tanto
internacionais como regionais, a legislao, ao conjunto de fatos relevantes no
momento.
A criao de um modelo ideal de comerciante internacional como padro a servir
de medida ao comerciante em carne e ossos, tem como finalidade tornar possvel
parte faltosa afastar quaisquer dvidas respeitantes a sua imprevisilidade,
desde que consiga demonstrar que o seu arqutipo igualmente no teria previsto
tais acontecimentos.
Resta fazer uma ltima observao, com referncia ao tempo, a poca para ser
alegada a imprevisilidade pela parte faltosa. As normas da Lei Internacional so
omissas a respeito, tendo surgido vrias sugestes por parte dos delegados
membros da Comisso elaboradora.
O critrio mais prudente, seguindo a maioria, seria o de levar em conta o
momento imediatamente subseqente ao conhecimento dos fatos que tornassem
impossvel o cumprimento da obrigao.

Concluso

O estudo que acabamos de desenvolver aborda a questo do inadimplemento


fundamental e sua conseqncia mais importante, o direito de resoluo, por
parte do prejudicado, no contrato de venda de bens mveis. Como vimos, trata-
se de contrato, mas com uma caracterstica, contrato realizado entre
comerciantes sditos de ordens jurdicas diversas, internacional, portanto.
Como do conhecimento de todos, o contrato uma categoria fundamental do
Direito, a qual podemos encontrar, sob as mais diversas formas, em todos os
ordenamentos jurdicos. Cada um desses ordenamentos, dependendo de sua
origem histrica, de suas peculiaridades, atribui-lhe certa fisionomia, certos
caracteres, que acabam por tornar possvel a distino, mediante essas
peculiaridades, entre um contrato realizado sob a gide de determinada ordem
jurdica e um contrato efetuado luz de outro ordenamento, j que diversos so,
em cada ordenamento, os seus princpios reguladores.
Um exemplo disso encontramos na maneira, distinta, como tratado o problema
da responsabilidade por dano, no contrato, no Direito Continental Europeu e nos
pases da Common Law.
O Direito Continental Europeu, o alemo, v.g., estabelece, como regra geral, que
a responsabilidade, por dano, no contrato, funda-se na culpa, havendo poucas
excees a esse respeito. 0 mesmo se pode afirmar com relao ao direito
francs. Nos pases regido pela Common Law, vigoram, nesse campo, os
princpios da cauo e da garantia. Se o devedor prometeu a prestao ao credor,
e garantiu-lhe o resultado, se ele no cumprir o acordado, ou cumprir de maneira
incompleta, dever responder em razo de sua promessa de garantia, no
importando, para nada, a razo pela qual no honrou o seu compromisso.[25]
Na Lei Internacional sobre Venda de Bens Mveis, ocorre uma conjugao
dessas duas formas, aqui expostas, de responsabilidade por dano no contrato.
Nela, Lei Internacional, no se perquire da culpa, quando se trata de indenizar
danos ou prejuzos causados, por exemplo, pelo vendedor. A razo de apresentar
essa caracterstica, decorre do fato de ter sido a Lei Intemacional sobre Venda de
Bens Mveis, resultado de uma comisso formada por juristas oriundos de
diferentes pases, signatrios da Conveno de Viena de 1980, de que surgiu a lei
sobre Venda de Bens Mveis.
Outro aspecto a ser salientado, a maneira como o contrato de compra e vendas
de coisas mveis foi visualizado, nessa Lei Internacional, que acabamos de
refletir, sobretudo no que tange estrutura da relao contratual.
O contrato, corno relao jurdica, estabelece uma correspondncia entre um
direito e um dever contrapostos. 0 seu mago constitudo pela conduta a ser
desenvolvida pelo devedor, a favor do credor, por exemplo, a obrigao que tem
o vendedor de entregar a coisa ao comprador. Dentro dessa obrigao,
aparentemente unitria, esto embutidas outras, como entregar a mercadoria bem
embalada, proteg-la, se for o caso, contra o ataque de insetos (traas), etc.
Todas essas prestaes esto unidas para um fim comum, qual seja, o
adimplemento. At alcanar o seu fin, a obrigao sofre um "processo", isto ,
ultrapassa vrias fases, todas elas a ele, adimplemento, conducentes.[26]
nosso entendimento, que a comisso elaboradora da Lei Internacional sobre
Venda de Coisas Mveis, pela maneira como conceitua o inadimplemento
fundamental do contrato, no artigo 25 dessa lei, considerou a obrigao
contratual como uma complexidade, uma estrutura (Gefuege) ou mesmo uma
forrna (Gestalt), o que vem a ser, em ltima anlise, a mesma idia, ou seja, a
relao contratual vista no como um vnculo entre dois sujeitos em posio
antagnica, mas sim um vnculo que estabelece uma ordem de cooperao entre
os sujeitos, ativo e passivo.[27]
Em decorrncia dessa necessidade de cooperao, surgem, em virtude da
aplicao do princpio da boa f, os denominados deveres acessrios, cuja
finalidade a de que, no cumprimento da obrigao, tudo se passe de modo
considerado como devido. justamente o que se depreende do disposto no
artigo 25 da Lei Internacional sobre Venda de Bens Mveis que, ao conceituar o
que seja inadimplemento fundamental do contrato, considera como tal, "aquele
que redunda em prejuzo para a outra parte, a ponto de priv-la daquilo que
podia esperar do contrato". Aqui claramente se percebe o que Siebert/Knopp
definem como boa f, "a imposio de considerao pelos interesses legtimos
da contraparte".[28]

Ao finalizar essas ponderaes, e com o objetivo de fundamentar nossas


assertivas, devemos mencionar o artigo 7o da Lei Internacional sobre Venda de
Bens Mveis, que determina a observncia da boa f no que tange
interpretao da Conveno, levando em considerao seu carter internacional
e a necessidade de promover a uniformidade em sua aplicao.[29]

* Prof. da Faculdade de Direito da Universidade Federal do RS. Mestre em


Direito Comunitrio, Universidade de Paris II.

1. A obra, no original alemo, Recht des Warenkaufs, constitui um clssico na


matria.

2. Aurora Gonzles Gonzles, ob. cit., p. 301.

3. Exemplo da utilizao da doutrina da resoluo, no sculo XIII, temos na


atuao do Papa Inocncio III que, em 1208, dela valeu-se como sano de uma
ao criminal, praticada par vassalo do Conde de Toulouse, que assassinou
emissrio do Papa. Este enviou uma carta a todos os bispos franceses, liberando
os catlicos da obrigao de respeitar a pessoa e os bens do Conde. Cf. Melich-
Orsini, La resolucin del contrato por incumplimiento, cit. par Aurora Gonzles
Gonzles, ob. ref., p. 183.

4. Outras hipteses existem em que pode ocorrer a extino da relao


contratual, v.g., pela caducidade. a lei que extingue, pelo decurso do prazo,
fixado parte, para exercer determinado direito. Nas relaes contratuais
estabelecidas com prazo determinado, o decurso deste faz cessar,
automaticamente, os efeitos da relao. Tm o mesmo efeito a consecuo do
fim do contrato, do seu objetivo e tambm a ocorrncia de certos fatos, aos quais
a lei atribui o efeito de extinguir o contrato, v.g., a morte de algum.

5. Muitos so os autores que, para explicar o que seja o direito de resoluo,


utilizam o termo desconstituir. Ver, por todos, Pontes de Miranda, Tratado de
Direito Privado, $ 4.246.
6. Emil Seckel, autor de Die Gestaltungsrechte des Brgerlichen Rechts, cit. por
Clvis do Couto e Silva, in Obrigao como Processo, p. 87 e ss.

7. Pontes de Miranda, obra cit., p.337.

8. V. Clvis do Couto e Silva, Obrigao como Processo, p. 5.

9. O UCC distinge entre Termination e Cancellation do contrato. Termination,


segundo o disposto no pargrafo 2,106, ocorre quando ambas as partes, de
acordo com o que lhes faculta a lei ou o conttrato, decidem por fim ao contrato,
por outra forma que o no cumprimento (otherwise than for its breach). As
partes ficam isentas de todas as obrigaes, ainda por cumprir, mas nenhum
direito, baseado em anterior quebra ou mau desempenho, sobrevive.
Cancellation ocorre quando uma das partes pe fim ao contrato, por
inadimplemento (for breach), praticado pela outra contratante, e o efeito
resultante o mesmo que ocorre na Termination, exceto que a parte prejudicada
mantm as sanes por inadimplemento, como um direito seu.

No pargrafo 2.712, 2, o UCC permite ao comprador reaver, junto ao vendedor,


as despensas com o cancelamento do contrato, como sano, juntamente com
quaisquer outras indenizaes, definidas na lei, como lhe sendo devidas.

10. A expresso inadimplemento ruim, Schlechterfllung, divulgada por


ZITELMANN, utilizada na Alemanha; entre ns fala-sa em adimplemento
defeituoso, o mais das vezes.

11. A figura da violao positiva do contrato, assim denominada por H. STAUB,


tem o sentido de uma leso culposa da obrigao, que no tenha como
conseqncia nem a impossibilidade, nem a mora. Staub entendia ser a leso
"positiva" pelo fato de, no caso, no ser imputada ao devedor omisso de uma
conduta adeqada, ou a impossibilidade de um cumprimento moral, mas sim,
um agir positivo diferente do esperado.

12. Sugestivo exemplo dado por Clvis do Couto e Silva: ""A", comerciante,
convenciona com "B" a fabricao e a colocao de um anncio luminoso para
efeitos de propaganda; "B" fabrica o anncio, conforme o convencionado, mas,
ao invs de coloc-lo em local de intenso trfego, instala-o em lugar pouco
freqentado, de sorte que o anncio nenhum reflexo teria na venda dos
produtos. Em tal hiptese "A" no poder considerar o adimplemento como
satisfatrio, apesar da conveno no determinar o local em que seria colocado
o anncio. "B" deveria levar em considerao que quem o contratara era
comerciante e, por conseguinte, o anncio s poderia ter interesse se situado em
lugar adeqado a sua finalidade." Ver Obrigao como Processo, pp. 40.

13. Os dois exemplos encontram-se em Cheshire-Fitfoot, Cases on the Law of


Contracts, Boone vs. Eyre, p. 463 e o segundo, Hoenig vs. Isaacs, p. 413-414,
citao feita por Clvis Couto e Silva, in Estudos de Direito Civil Brasileiro e
Portugus, p. 68.
14. In Larenz, Karl. Derecho de Obligaciones, Tomo I, p. 150, Ed. Rev. Dir.
Priv., Madrid, 1958.

15. Na verso inglesa: "A breach of contract committed by one of the parties is
fundamental if it results in such detriment to the other party as substantially to
deprive him of what he is entitled to expect under the contract unless the party
in breach did not foresee and a reasonable person of the same kind in the same
circunstances would not have foreseen such a result".

16. "M. Will, in Commentary on the International Sales Law, 1980, Vienna
Sales Convention, p. 209.

17. V. Will, Michael, obra citada, p. 206.

18. "0 vocbulo condition tem vrias acepes, inclusive uma que corresponde
condio, no sentido em que ulilizada em nosso direito. Na Common Law, no
mbito dos contratos, ulilizada como sinnimo de "termo" do contrato, ou, no
original, in contract writing, condition is often used as synonymous with term.
(C.J.S., vol. 15 A, p.338). Ainda com referncia a contratos, "an implied
condition is a condition which the law infers or presumes, from the nature of the
transaction or the conduct of the parties, to have been tacitaly understood
between them as a part of the agreement, although not expressly mentioned,
and sometimes termed a "condition in law". (C.J.S., vol. 15 A, p.337).

19. "In the law of contracts, a warranty is an agreement which refers to the
subject matter of the contract, but which is collateral to its main purpose, not
being an essencial part of it, either from the nature of the case or the agreement
of the parties, as stated in contracts". (C.J.S., vol.93, p. 556, parg. 342).

20. WILL, Michael, ob. cit., p. 206 e ss.

21. Diz textualmente o autor "Bei Wesentlichkeit des Vertragsverstosses, bei


einen "fundamental breach of contract", bei einer "contravention essentielle au
contrat", kann der Vertrag aufgehoben werden. Stellt sich die Verletzung einer
Vertragspflicht als nicht wesentlich dar, so beschrnkt sich die Sanktion auf die
Leistung von Schadensersatz. In: Probleme des Haager einheitlichen
Kaufrechts, AcP, Band 178, p. 131, ano 1978.

22. a lio de Ernst von Caemmerer: "Da aber, wo der Leisiungstermin nicht
vertragswesentlich ist, gilt dos System der Nachfristsetzung". Art. cit., p. 133,
AcP 178.

23. No original: "The reasonable person test simply serves to eliminate


unreasonable persons; i.., those who are to be standard in international trade".
M. Will, ob. cit., p. 219, in fine.

24. Durante a discusso sobre as caractersticas que deveria ter a pessoa


razovel, a reasonable person, a Frana sugeriu a figura tradicional em seu
direito, o bom pai de famlia, adaptado s circunstncias, "le bon pre de famille
devenu commerant international", e a URSR, a do comerciante dedicado ao
comrcio internacional, "a merchant engaged in international commerce".

25. A esse respeito, ver LARENZ, Karl. Derecho Justo, pp. 114 e ss.

26. precisamente a finalidade que determina a concepo da obrigao como


um processo, ensina Clvis Couto e Silva, Obrigao como Procceso, p. 10.

27. H quem veja a obrigao como uma estrutura (Gefuege) em sentido


hegeliano, como o caso de Larenz; outros veem a obrigao como uma forma
prpria, uma Gestalt, isto , no como uma soma de elementos que devero ser
isolados, e sim como conjuntos, Zusammenhnge, que possuem uma
solidariedade interna e tm leis prprias, de modo que a forma de ser de cada
parte depende da estrutura do conjunto. A esse respeito, manifesta-se ZEPOS.
Panajiolis: "Will man nun das Schulverhltnis "gestalttheoretisch" erklren, so
kann man es als eine in sich organisierte Ganzheit von Rechtsverhltnissen
zwischen Glabiger und Schuldner fassen, welche -- wie gesagt nicht die blosse
mathematische Summe oder die mechanische Anhufung der dahingehrenden
Elemente, sondern etwas mehr, eine besondere "phnomenologische
Gegebenheit", em eigentlicher Komplex von Rechten und Pflichten mit eigenem
Sinn und eigener Funklion und Wirkung ist. Das Schulaverhltnis hat in dieser
Hinsicht seine eigene Gestaltqualitt". In AcP, 155, pp. 490 e ss. "Zur einer
gestaltheoretischen Auffassung des Schuldverhltnisses".

28. No original: "das Gebot der Rcksichtnahme auf die berechtigen Interessen
des anderen Tails", cit. por ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de., in Direito das
Obrigaes, p. 81.

29. Artigo 7o da Conveno: (1) In the interpretation of this Convention, regard


is to be had its ionternational character and to the need to promote uniformity
in its application and the observance of good faith in international trade.

Universidade Federal Fluminense - Faculdade de Direito - ltima reviso feita em 15 de


outubro de 1998

Para dirimir dvidas desta espcie, recomendo a leitura do texto: "Da possibilidade de
utilizao da ao de despejo pelo fiador no contrato de locao" , de autoria de
Alessando Schirrmester Segalla (advogado, especialista em Direito das Relaes de Consumo,
especializando em Direito Processual Civil pela PUC/SP), localizado no site
www.jusnavegandi.com.br (em doutrina/direito das obrigaes e contratos/fiana).

Esse autor, cita o Min. Ruy Rosado de Aguiar Junior, dizendo que:

"Enquanto a prescrio encobre a pretenso pela s fluncia do tempo, a supressio exige, para ser reconhecida,
a demonstrao de que o comportamento da parte era inadmissvel, segundo o princpio da boa f. A surrectio a
outra face da supressio, pois consiste no nascimento de um direito, sendo nova fonte de direito subjetivo,
conseqente continuada prtica de certos atos. A duradoura distribuio de lucros de sociedade comercial, em
desacordo com os estatutos, pode gerar o direito de receb-los do mesmo modo, para o futuro."
J venire contra factum proprium, a doutrina do abuso de direito, que, como diz o professor Cunha de S:

"Julgando-se que o abuso de direito se traduz num acto antijurdico, faz-se derivar dele, consoante as
circunstncias concretas da hiptese em causa, a obrigao de indemnizar, admite-se contra ele a legtima defesa,
reconhece-se a legitimidade do pedido de omisso do exerccio abusivo do direito, d-se a excepo de dolo contra
o que abusivamente faz valer uma pretenso e entende-se que o abuso deve ser sempre apreciado ex officio, pois
ao tribunal que compete determinar os limites de exerccio do direito e a ideia de abuso no seno o retirar
precisamente esses limites do contedo do direito."

Por fim, o Verwirkung conceito do direito alemo, chamado, no Brasil, de caducidade do direito, apesar de muitos
preferirem a designao de exerccio inadmissvel do direito.

"Substantial performance, ensina Couto e Silva, constitui o


'adimplemento
to prximo do resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das
partes,
exclui-se o direito de resoluo, permitindo-se to somente o pedido
de
indenizao', suposta, naturalmente a execuo. Isto siginifica dizer
que o
essencial da prestao foi cumprido, sendo substancialmente satisfeito
o
interesse do credor que, ao pedir a resoluo em virutde de um
incumprimento
que no interfere no proveito tira da prestao, no exerce interesse
considerado digno de tutela jurdica para o drstico efeito
resolutrio."(Judith Martins-Costa). Para mim a mesma coisa que
Adimplemento Substancial.

A surrectio o outro lado, da moeda, da supressio. A supressio cria o

direito subjetivo do beneficirio por ter conquistado a no utilizao


do
direito pela contraparte, ao passo que a surrectio a prpria inao
do
direito desta parte, ou seja, " supressio, correponde ativamente, a
surrectio, que o nascimento do direito subjetivo em razo da inrcia
da
contraparte".

"A supressio indica um duplo e correlato fenmeno derivado de um mesmo


fato
e fundamento num mesmo valor, a confiana: o passar do tempo pode, em
certas
situaes, fazer desaparecer situaes jurdicas ou direitos
subjetivos que
no foram exercidos durante um certo lapso por seu titular; desde que
o
no-exerccio tenha causado, contraparte, em benefcio, em razo da
confiana de que aquela situao ou direito no seria usado."(Judith
Martins-Costa, Comentrios ao nvo Cdigo Civil, Forense).
(...)
Existe uma resoluo do CFM (1358) que probe que as tcnicas de reproduo assistida
sejam aplicadas com a inteno de selecionar sexo ou qualquer outra caracterstica biolgica
do futuro filho, exceto quando se procure evitar doenas ligadas ao sexo do beb. Se entendi,
sua pregunta era se enquadraria em um tipo penal, o que demerecia minha resposta acima, por
a resoluo do CFM carecer de juridicidade.
Assim, se passarmos anlise da lei 8.974/95, que em seu art. 13 determina os crimes da
lei de Biossegurana. Em seu inciso II diz constituir crime: " a interveno em material
gentico humano in vivo, exceto para tratamento de defeitos genticos, respeitando-se
princpios ticos tais como o princpioda autonomia e o princpiod a benegicncia". Entende-se,
nesse caso, evitar a "seleo gentica", o que enquadraria a escolha de
determinadas carcatersticas, no caso do sexo do beb como vc havia falado.
Cumpre ressaltar que a lei (horrivelmente mal elaborada) tipifica as condutas de "manipular
clulas geminais humanas"-inciso I e "a produo, armazenamento ou manipulao de
embries humanos destinados a servirem como material gentico disponvel" -inciso III* Esse
ltimo expressa literalmente a tcnica de reproduo humana assistida(!!!).

Obs: Sou nefita, mas fiz minha monografia sobre manipulao gentica e direito penal, por
isso tenho uma pouco de familiaridade com o assunto, mas no existe nada em termos
jurdicos de decises, pois quase ningum conhece o assunto o que dificulta em muito a
fiscalizao, assim como a lei, que na minha humilde opinio, impraticvel. Se quiser mais
alguma coisa s perguntar.
06/10/2004 - 15h46
Senado aprova projeto da Lei de Biossegurana
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da Folha Online

O projeto de Lei de Biossegurana, que trata do plantio e


comercializao de transgnicos e da pesquisa com clulas-tronco, foi
aprovado hoje no plenrio do Senado.

Os senadores aprovaram o substitutivo do senador Ney Suassuna (PMDB-


PB), que mantm a possibilidade do plantio de transgnicos no Brasil.
O texto permite ainda que os cientistas brasileiros possam usar em
suas pesquisas clulas-tronco de embries humanos.

O texto aprovado prev que os embries utilizados devam estar


congelados at o dia da publicao da lei e devem ter, no mnimo,
trs anos de estocagem.

O projeto veda, no entanto, a clonagem humana e a produo de


embries para a retirada de clulas-tronco, com o objetivo
teraputico. Ou seja, s permite o uso de embries que seriam,
necessariamente, descartados por clnicas de fertilizao.

Segundo Suassuna, o projeto permite que sejam utilizados para


pesquisa cerca de 20 mil embries congelados.

Suassuna manteve a proposta anterior do senador Osmar Dias, que dava


CTNBio (Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana) o poder de
regulamentao sobre produtos modificados geneticamente.

O projeto da Cmara previa que a CTNBio apenas daria parecer sobre


essas questes. Caso os rgos do governo no concordem com as
decises da CNTBio, tero 15 dias para apresentar recurso.

A Lei de Biossegurana chegou a ser aprovada pela Cmara dos


Deputados, mas no tratava da pesquisa com clulas-tronco. Com isso,
ter obrigatoriamente de voltar para a Cmara, antes de seguir para
sano do presidente Lula.

A aprovao do novo texto no senado significa ainda uma derrota para


a ministra do Meio Ambiente, Marina Silva, que articulou a votao na
Cmara.

Mesmo com a aprovao dos senadores, o presidente Lula dever ser


pressionado a editar uma nova medida provisria para o plantio dos
transgnicos, j que provvel que a Cmara no tenha tempo para ser
votado na Cmara antes do plantio da nova safra de soja.