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S O C I E D A D E S P O N T N E A

L a n u e v a e s e n c i a u r b a n a
SOCIEDAD ESPONTNEA
La n u e va e s e n c i a u r b a n a

H oracio G ago P rial


ndice

Prlogo 9
Introduccin a la primera edicin peruana 13
Algunas palabras sobre el pensamiento jurdico de Joaqun Costa en el centenario de
su muerte 33
Introduccin a la primera edicin espaola  35

PRIMERA PARTE
Panormica terica 43
Captulo primero
Lo justo en concreto: de vuelta al concepto original de derecho 45
Captulo segundo
El pensamiento jurdico de Joaqun Costa 67
Captulo tercero
Teora de la costumbre jurdica 87

SEGUNDA PARTE
Panormica histrica 105
Captulo cuarto
Organizacin y derecho en el mundo andino prehispnico 111
Captulo quinto
El derecho indiano: un sistema, dos repblicas 127
Captulo sexto
Los lmites de la dualidad 147
Captulo sptimo
Del campo a la ciudad 165
Captulo octavo
La sociedad espontnea 181
Captulo noveno
El hecho jurdico en la sociedad espontnea 205
Captulo dcimo
La pluralidad jurdica de la sociedad espontnea 223
Captulo undcimo
El estado: un leviatn que amenaza a la sociedad espontnea  231
Captulo duodcimo
Ideas para un derecho abierto 249

Apndice de artculos relacionados con sociedad y derecho espontneo 271

1. La buena informalidad 273


2. La mayor eficiencia del derecho espontneo ofrece el camino para
derrotar la informalidad: venciendo la intemperie 283
3. La confianza: Un anlisis de la clula del derecho eficiente 305
4. La pluriculturalidad en el Per, alcances y limites  317
5. Propiedad precarizada y violencia en los barrios antiguos 333

Bibliografa 349
El autor dedica este libro a los
peruanos que partieron de sus
pueblos de origen con rumbo a las
ciudades y las convirtieron en el
lugar donde sus sueos de progreso
se fueron haciendo realidad.
8
Prlogo

Desde hace varios aos en el ILD venimos trabajando en en-


tender por qu las mismas instituciones legales que favorecen la
economa y el desarrollo en unos pases, en otros son coto privile-
giado de unos pocos, tienen un uso que obstaculiza el comercio y el
progreso, y a la larga son la causa de la exclusin social y la pobreza.
En nuestras investigaciones realizadas a lo largo de Amrica Latina,
el Sudeste asitico, el Medio Oriente y frica, hemos comprobado
que la misma pregunta se repite una y otra vez: Por qu existen
campanas de vidrio dentro de las cuales antiguas y nuevas lites
sociales se benefician de esas instituciones legales, excluyendo a la
enorme mayora de la sociedad?

A simple vista es paradjico que las leyes que dictan y muchas


veces copian de los pases desarrollados los gobiernos de mu-
chas naciones pobres sobre transferencia de propiedad u operacin
de negocios, sean precisamente la razn de la pesadilla burocrtica
para un peruano, egipcio o filipino comn y corriente que quiera
adquirir legalmente terrenos estatales u obtener una licencia de fun-
cionamiento de una pequea tienda. Por qu un instrumento legal
puede promover la actividad econmica en un lado y fomentar el
atraso y la corrupcin en otro?

Nunca nos convenci el recurso fcil de adjudicar a inexcruta-


bles razones culturales la explicacin de este misterio. Luego de re-
correr el hilo de la madeja durante miles de kilmetros en el mundo
en desarrollo, confirmamos una vieja percepcin sobre la enorme
similitud del comportamiento de los grupos sociales entre s, incluso
cuando culturalmente se hallen en los antpodas.

9
La razn de la inmensa falla jurdica no est en la cultura
sino en la mala ley.

Es simple. Un asiduo de la ley y circunspecto ciudadano


nrdico optara por abrir su negocio sin licencia y escabullirse
de la ley estatal si ante l se levantara la misma muralla de
papel que en Egipto tiene que escalar durante 549 das un
pequeo comerciante de Tanta si quiere abrir legalmente una
panadera. O si tuviera que tardar casi siete aos, como le
ocurra en el Per en 1990 a un morador de pueblo joven
limeo, para construir su casa legalmente sobre tierra eriaza.

No existe en stos, ni en los cientos de casos documenta-


dos por el ILD en todo este tiempo, una razn cultural. La
mala ley lo explica.

Cuando sale a la luz que en pases como los mencionados


el capital acumulado por quienes viven en la extralegalidad
es cientos de veces ms grande que las inversiones estatales
en vivienda, las reservas internacionales de divisas, los mon-
tos ahorrados en el sistema financiero, o la inversin externa
que reciben; y que a la vez son tambin naciones donde el 80
por ciento de los movimientos comerciales son extralegales o
el 70 por ciento de las viviendas no cuentan con licencias de
construccin, entonces es claro que hay un problema y que
ese problema no se encuentra en la gente, en sus tradiciones
culturales ni creencias, sino en la ley. En esa mala ley.

Siguiendo ese mismo hilo descubrimos por qu una ley


tiene aplicacin minoritaria y excluye a los sectores mayorita-
rios. La respuesta es lgica si ponemos los pies en el terreno
donde se producen esos ingentes recursos, en el mundo de
la extralegalidad. No puede haber ley aplicable al conjunto
de una sociedad si el sistema de Derecho no recoge los cien-
tos de normas de Derecho espontneo con que las personas
construyen casas o realizan negocios en ese sector mayori-
tario costumbres, convenios locales, contratos privados,
mecanismos extralegales de ejecucin de obligaciones. La
ley que se limite a reflejar la mecnica de los negocios de las
minoras sociales de dentro de la campana de vidrio es una
mala ley. Discriminatoria y que fomenta oligarquas. Aunque
funcione perfectamente en otros pases, si no contiene el De-
recho con que vive y acta la mayora que se encuentra fuera
de la campana, es una mala ley.

Este libro escrito en la Universidad de Comillas de Ma-


drid y en el Birkbeck College de la Universidad de Londres
trata sobre los orgenes histricos de la mala ley en el Per,
de su devenir y circunstancias actuales. Las percepciones y el
anlisis que Horacio Gago, investigador del ILD, ha desarro-
llado en esta su opera prima sobre la historia de la quiebra
del Derecho positivo frente a la compleja realidad social, es-
tn meridianamente plasmados en la descripcin de la socie-
dad mestiza andina y de su Derecho espontneo. Pero son
ms que la narracin de un proceso restringido al Per o a
la regin andina. Son ideas asimilables al concierto de pases
del Tercer Mundo y de los que salen del comunismo, donde
viven las cinco sextas partes de la humanidad. Haber tocado
las fibras ms sensibles del problema entre el Derecho y el
desarrollo de las sociedades y pases de tan vasta geografa,
especialmente en estos comienzos del siglo XXI cuando la
falla Derecho-realidad lejos de haberse reducido le imprime
a esa mayora de naciones un sello indeleble, es el magnfico
aporte de este libro. Confiamos en que el lector apreciar su
proyeccin.

El Cairo, julio de 2000


HERNANDO DE SOTO
Presidente del Instituto Libertad y Democracia
Introduccin a la primera
edicin peruana

Esta es la primera edicin hecha en el Per de un libro publicado


en Madrid el ao 2000 bajo el sello de la editorial jurdica CIVITAS1
y difundido en aulas universitarias como parte de asignaturas sobre
Derecho y Desarrollo dictadas por el autor bajo diferentes denomi-
naciones. El libro se origin en la tesis doctoral titulada Sociedad es-
pontnea y derecho en el Per. La nueva sociedad peruana desde la
perspectiva del pensamiento jurdico de Joaqun Costa, sustentada
en la Universidad de Comillas de Madrid el 16 de marzo de 1998.
Al contenido original, esta primera edicin peruana aade una nue-
va introduccin y un apndice de artculos y ponencias escritos y
publicados en el Per sobre diversos aspectos del derecho esponta-
neo. Tambin han sido actualizados algunos datos estadsticos.

Una antigua preocupacin sobre las razones del abismo entre las
leyes formales y las realidades socio econmicas nos llev a estu-
diar desde los aos noventa la ineficacia de las primeras. Docenas
de veces constatamos que para cumplirse una ley no bastaba con
que sea vlida, es decir promulgarse, publicarse, reglamentarse,
comentarse, sumillarse, ni siquiera divulgarse o ensearse en una
ctedra de derecho, sino que esa ley requera ser legtima. Es decir,
tener races y entroncarse en el derecho espontaneo de las comu-
nidades sociales a las que iba a afectar, ya sea por ser producto
de las costumbres o por tener la potencialidad de adecuarse a su
derecho vivo. Tambin vimos casos reales en los que el arraigo de
la ley a la costumbre abarataba la eficacia de la norma gracias a la

1 El libro SOCIEDAD ESPONTNEA Y DERECHO EN EL PER. Cmo la teora jurdica


de Joaqun Costa puede explicar la nueva sociedad urbana y mestiza de Lima, se edit
por CIVITAS en Madrid el ao 2000.

13
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

respuesta que las comunidades beneficiadas solan dar de modo


espontaneo a leyes que les eran tiles; y adems porque solamente
arraigando leyes en costumbres se cimentaba mejor la validez de la
ley. Pero por encima de todo, supimos que ese entroncamiento no
era un asunto esotrico, sino uno perfectamente posible si es que se
segua una metodologa racional de captura de realidades jurdicas
informales.

Un laboratorio en vivo

En las aulas universitarias se repite con frecuencia que el Per es


un formidable observatorio natural para la costumbre jurdica y que
los foralistas del mundo se admiraran de la calidad y cantidad de
derecho consuetudinario que en las ciudades peruanas se produce
ante ojos del observador. En menos de cuarenta aos, la sociedad
espontanea, de habitar el arenal, en muchos lugares sac adelante
emporios urbanos donde ahora se autoconstruye y edifica inmue-
bles a un ritmo treinta veces superior a cualquier esfuerzo estatal.
El derecho espontaneo ah es bullente, la vida social dinmica, en
trepidante movimiento, cambio permanente, recreacin constante.
La vida jurdica de la sociedad espontanea toma del derecho for-
mal lo que le sirve pero las ms de las veces crea normas propias
segn su ritmo de avances y retrocesos, midindolas con la vara de
la utilidad, modificndolas, dejando en desuso las caducas y for-
mando nuevas. Tiene un sentido prctico muy grande. De hecho,
el volumen de transacciones inmobiliarias que se realizan en lo que
ahora son barrios progresistas de Lima (Los Olivos y San Juan de
Lurigancho), y apenas ayer asentamientos y solo ms atrs inva-
siones de tierras protagonizadas por los migrantes venidos de la
sierra, no sera posible sin un instrumental jurdico eficaz a la mano,
lo suficiente como para que florezca la esencial confianza jurdica
propia de un orden espontneo en pleno desarrollo. Lo anterior
no significa que el derecho espontaneo por si mismo pueda crear
un sistema legal eficiente, eficaz o completo. Que sea dinmico y
eficiente dentro de los lmites del bolsn social no quiere decir que
la costumbre jurdica sea condicin suficiente para lograr un sistema
juridico pleno. Se necesita una combinacin articulada entre reglas
espontaneas y proposiciones legales extradas de la iniciativa tcni-
ca del legislador. Ni cinco ni diez San Juan de Lurigancho podran
construir un sistema del todo eficiente sin la debida insercin de lo
espontaneo en las instituciones formales que lo puedan garantizar.

14
INTRODUCCIN A PRIMERA EDICIN PERUANA

Una integracin bien amalgamada, equilibrada y proporcionada,


es necesaria.

Desde la perspectiva del derecho espontneo, la ley estatal no


tiene sustento en hechos reales ni en la dinmica social, es fruto de
meras elaboraciones tericas, no testea sus hiptesis con problemas
verdaderos, no cuenta con diagnsticos de campo que le arraiguen
a la realidad, y se limita a trasplantar soluciones de otros pases
sin verificar las necesidades locales. Ese mar de malentendidos no
ha tenido hasta ahora ningn correlato institucional que los corrija.
Para el Estado la necesidad de crear mecanismos que vinculen un
derecho con el otro contina siendo un albur.

Siendo ciertas, estas crticas pecan de incompletas. Luego de obser-


var el funcionamiento de la sociedad espontanea durante algunos aos,
hemos podido notar que los choques de lo espontaneo con lo oficial
obedecen ms a una fallida metodologa que por tener la sociedad es-
pontnea una naturaleza adversa a la idea de orden o el Estado un de-
liberado deseo de excluirla o ser indiferente frente a ella. Las cosas han
cambiado un poco en los ltimos quince aos. De un Estado incapaz
de admitir la existencia del sector informal, pero muy dispuesto a predi-
car las erradicaciones y tratar de practicar los desalojos masivos, se ha
pasado a un Estado ms o menos comprensivo, aunque aun muy con-
fundido, ante la vitalidad y gran dinmica de la sociedad espontanea. El
actual momentum del pas muestra un Estado ms atento al devenir de
la base social pero sin saber cmo aproximarse a ella, y a una sociedad
peruana menos polarizada aunque todava muy atomizada, en donde
la disputa dialctica entre el mercantilismo y la modernidad va decan-
tndose poco a poco, aunque con dificultad, en favor de sta.

Las migraciones masivas del siglo veinte dieron lugar a un fe-


nmeno demogrfico que se tradujo a poco en la aparicin de la
sociedad espontanea. sta viene protagonizando la vida social de la
nacin desde los aos noventa, empezando por haberla convertido
en mayoritariamente urbana (siete de cada diez peruanos viven en
ciudades). En esas circunstancias, el mercantilismo (o control de la
economa por parte del Estado para beneficiar a grupos privilegia-
dos), como explicaba Hernando de Soto en El Otro Sendero, se vio
desafiado por los informales, ms eficientes y en mayor nmero, y
empez una larga crisis an no concluida.

15
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

La segunda dcada del siglo veintiuno trae una disputa entre


las expresiones remanentes y nuevas del mercantilismo estatal y las
modernas orientaciones empujadas por la sociedad espontanea.
Pero se trata de una disputa diferente. Dej de ser la que enfren-
taba con violencia a los piquetes de revoltosos con la polica an-
tidisturbios. Es un debate dialctico, con articuladores eficaces de
uno y otro lado (aun cuando representantes dbiles del lado de los
informales), donde es frecuente la bsqueda de consensos. Hoy,
el Estado acepta la existencia de la sociedad espontanea y sta la
necesidad de una autoridad que brinde seguridad, en medio de
un clima de evolucin institucional y progreso social, econmico y
jurdico. Es un Estado cuyo mercantilismo va cediendo aunque no
desapareciendo; mas bien pareciera mudando, trocando, mimeti-
zndose, adaptndose a reglas de mayor apertura e inclusin.

El Estado en estos tiempos quiere entroncar el derecho formal en


el espontneo pero no lo puede conseguir, no tanto por una falta de
preocupacin en dotar de eficacia a la ley, sino porque simplemente
no cuenta con la informacin sobre los contenidos valiosos de las
normas espontaneas, o por que carece de una idea exacta sobre los
ncleos de derecho espontaneo que puedan contener el ADN de
normas generales. Y no conoce esta informacin porque no sabe
llegar a ella, porque no ha logrado hacerse de una metodologa de
sistematizacin de lo espontaneo. Se vive en el Per una paradoja
del ser estatal: querer y deber, pero no saber cmo legislar mejor.

Por su propia naturaleza las formas remanentes el mercantilismo


seguirn actuando en contra de la legitimacin del proceso norma-
tivo y de su apertura a la interaccin con el derecho espontaneo
(ver captulo sobre la Sociedad Espontanea en este libro). Aun as
las preguntas que queremos contestar son: (i) debe el Estado bus-
car la informacin que sustente de modo suficiente los temas que
legisla, aun cuando la temtica sea diversa y compleja, y la data
dispersa? Y de ser as: (ii) cmo podra conseguirlo? Los libera-
les ideolgicos negaran al Estado cualquier poder ms all del es-
trictamente necesario para garantizar las libertades de las personas
y se opondran a destinar recursos dirigidos a los estamentos que
producen legislacin. Los liberales de este tipo creen que el sector
privado puede suplir esa tarea ms eficientemente. Pero los liberales
prcticos, los realistas metodolgicos y, estamos seguros, tambin la
mayor parte de la sociedad espontanea, contestaran que s, que el

16
INTRODUCCIN A PRIMERA EDICIN PERUANA

legislador debe contar con informacin sobre lo espontaneo preci-


samente para no errar (tanto como lo hace ahora y viene haciendo
desde hace dcadas) en el momento de redactar las leyes. Es ms,
aadiran que dado que garantizar la igualdad y la inclusin social
forma parte de su responsabilidad como Estado cmo sin contar
con la informacin suficiente ste podra legislar mejor? Por lo an-
terior, creemos que definitivamente la autoridad debe buscar por
los medios lcitos que estn a su alcance acceder al mximo de in-
formacin jurdica que se mueve en la sociedad espontanea con la
finalidad de sistematizarla y estandarizarla y extraer de ella el ADN
normativo que pueda nutrir las soluciones normativas oficiales.

Un proceso normativo con legitimidad

Legislar bien es una tarea para un Estado poseedor de una vi-


sin de la totalidad de intereses en juego, nada fcil en un contexto
de globalizacin donde cualquier proceso jurdico que busque un
mnimo de previsibilidad se ve retado por el ritmo de cambios que
ella impone. Pero tambin, y por sobre todo, es una labor dificul-
tada por la existencia de intereses de todo tamao. Y bsicamente
por el hecho de que solo excepcionalmente esos intereses se ex-
plicitan y son conocidos en proporciones similares, o se defienden
con la misma habilidad. Las ms de las ocasiones son unos pocos
grupos, los ms cercanos al poder, o los que logran contratar a los
mejores abogados o intermediarios, los que consiguen exponerlos
y defenderlos con ms eficiencia que los otros, desequilibrando en
su favor, en base a un mejor lobby, la decisin del legislador.

El resultado de esta trama de influencias es que el Estado llega


al conocimiento solo de una parte del problema y se premune (o
lo premunen) de informacin sesgada o incompleta e interesada.
Una de las primeras misiones que se trazan los lobbies es trasmitir al
Estado una sensacin de supuestas seguridad, objetividad e impar-
cialidad sobre la informacin. Lo importante es hacer que el legis-
lador se sienta en manos seguras y confiables. La segunda meta es
persuadirlo de que no es necesario gastar recursos en obtener ms
informacin, que la aportada por el lobby es suficiente para hacerse
de una idea de conjunto. El legislador suele seguir el seuelo. Y la
tercera se ve venir: los abogados de los lobbies se ofrecen a redactar
los textos de las normas y preparar su sustentacin.

17
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

La sociedad espontanea no suele tener lobbies, o los que tiene


carecen de las elaboradas tcnicas de persuasin que s poseen
las corporaciones. Es usual que los grupos sociales de los conglo-
merados informales carezcan, quiz por su propia naturaleza, de
niveles de representacin oficial que derive en el especial trabajo
de articular lobbies eficaces. Del mismo modo, no se espere que
tengan muy claro o bien formulado un nivel de racionalidad y abs-
traccin sobre su propio derecho espontaneo. Lo ms probable
va a ser que los grupos y personas en la sociedad espontanea no
cuenten siquiera con juristas propios meditando esto. La socie-
dad espontanea es una zona vulnerable, su capacidad de organi-
zar un orden no trasciende a los niveles de racionalidad propias
del lenguaje oficial del Estado.

Debe decirse, sin embargo, que desde un anlisis metodolgico


sobre cmo incorporar el derecho espontaneo dentro del formal,
los lobbies de los grupos de inters corporativo solo se convier-
ten en realmente perniciosos si el Estado no llega a conocer, o
al menos identificar, la dinmica espontanea jurdica del resto de
grupos sociales afectados o implicados por y en la futura ley. Si
el lobby corporativo logra ocultar, maquillar o amenguar la exis-
tencia o importancia de los otros actores sociales implicados en el
escenario esa ley, no quepa duda, tendr un corte mercantilista y
ser ilegitima. Ejemplos abundan, siendo uno de los ms claros,
por lo pernicioso, el reglamento nacional de edificaciones peruano
vigente, norma que tom varios aos en realizarse y que en nin-
guna de sus ms de diez mil estipulaciones menciona la palabra
autoconstruccin, hecho gravsimo teniendo en cuenta que por
lo menos el 70% de las edificaciones en el pas se realizan auto-
construyendo.

Pero la no existencia de lobbies informales no exonera al Es-


tado de la labor central de legislar contando con los mecanismos
para acceder al conocimiento de las tipologas de problemas de
derecho que circundan el objeto que se legisla. Debe hacerlo ven-
ga este conocimiento de donde venga y se produzca cmo se pro-
duzca, sea del sector formal o del informal, con la mira puesta
en captar el mximo del problema, incluyendo prioritariamente,
por su importancia y envergadura, la informacin de la sociedad
espontanea.

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INTRODUCCIN A PRIMERA EDICIN PERUANA

La informacin existe

El dilema sobre la informacin referida al derecho vivo que habi-


ta en la sociedad espontanea no es si existe sino cmo encontrarla.
Es un tema de carcter metodolgico ms que ontolgico. De he-
cho esa informacin pulula dispersa en los mercados informales de
madrugada cuando se arman los puestos, o en los tugurios y calle-
jones cuando se planifica la organizacin de una asociacin vecinal
para acogerse a programas de destugurizacin, o en las asambleas
de los asentamientos cuando se tejen los esquemas de autodefensa,
o en los galpones donde se estacionan las combis y los nuevos mi-
crobuses. El derecho espontaneo se encuentra ah y bulle.

Cmo conseguir el Estado la informacin jurdica de la socie-


dad espontanea?, de dnde la obtendr? En lneas generales bus-
cndola ah donde ella se produce, en la vida misma o leyndola de
ah donde antes alguien confiable la analiz, compendi o reuni.
La informacin sobre cada aspecto relevante del derecho vivo se
encuentra en algn lugar, y con seguridad ste no es ningn orculo
secreto ni base de datos criptada, pero tampoco el cdigo civil o
el bufete de algn estudio de abogados lobistas. Esa informacin
siempre habita en su fuente primigenia, dispersa, en bruto, confun-
dida con otros componentes, lo que supone en primersimo lugar
que la metodologa sea inductiva (del hecho de la realidad hacia
arriba, a la regla) y que por encima de todo se oriente a la identifica-
cin de lo jurdico entre las varias manifestaciones de la vida social
(para no confundirse con los aspectos morales, los econmicos, los
culturales, los arquitectnicos o los religiosos). Es una labor de leer
el derecho en medio de la vida, con lo complicado que puede ello
significar en la maraa del quehacer cotidiano. Debe subrayarse la
importancia de lo anterior. El derecho espontaneo es principalmen-
te eso: una esencia jurdica, relacional, vinculante, que permite que
las personas trasladen con equidad bienes y cargas entre s o con
otros grupos y personas. Este carcter esencial de lo jurdico puede
ser descubierto, tanto en el trabajo de campo como en los estudios
interdisciplinares o en las investigaciones de otra naturaleza a las
que se recurrir para buscar el dato jurdico. Lo importate es apro-
ximarse con ojos de jurista. Ya se ha errado en el pasado cuando
se encarg estudiar aspectos de derecho y se practic un anlisis

19
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

distinto al jurdico2. O cuando en materia de renovacin urbana de


los centros histricos y barrios tugurizados el peso de lo jurdico se
subordin a favor del anlisis arquitectnico3, arrojando psimos
resultados como el de la legislacin dictada en 1991 y la prctica
que de ella se hizo por la Municipalidad Metropolitana de Lima,
especialmente en el periodo del 2003 al 2010.

A diferencia de algunas ciencias con objetos ms exactos donde


los mapas, planos y las aerofotografas pueden contener la informa-
cin necesaria, en la metodologa de captura del derecho esponta-
neo no existen mquinas para fotografiar realidades, ni el google
earth va a resolver el problema. Lo jurdico es relacional y lo rela-
cional es invisible. Existe pero no se ve. Est pero no se distingue
a primera vista. Hay que escudriar, inferir, cuestionar. No es tan
sencillo como aplicar un detector de metales. El derecho es muchas
veces inocuo. De este modo el trabajo de campo ser intenso en
visitas, observacin, entrevistas y anlisis cualitativo.

Ocurre a veces que la informacin juridica espontnea se en-


cuentra ya resumida en investigaciones previas, dndose en teora
cuatro posibilidades: (i) que la informacin haya sido sistematizada
recientemente y obre en alguna base de datos acadmica, gremial,
sectorial o privada, (ii) que se encuentre compendiada aunque des-
actualizada, (iii) que haya sido solo parcial y perifricamente do-
cumentada requirindose completarla y focalizarla bien, o (iv) que
nunca fuera sistematizada o esto haya ocurrido muy defectuosa o
tendenciosamente. En los cuatro casos esa informacin va a ser til,
pero lo ms probable es que requiera de profundizarse, actualizarse,
decodificarse, sistematizarse y estandarizarse, verificarse, testearse y
trasladarse a soportes claros y amigables.

2 Tras el terremoto de Pisco (Ica Per) de agosto de 2007 la autoridad a cargo de atender
el desastre contrat una consultora sobre el estado de los derechos de propiedad a una firma
especializada en estudios sociales. Lo que se buscaba era una lnea de base para reconstruir
u organizar la base de los derechos posesorios de los damnificados y permitir su evolucin a
derechos de propiedad, trabajo esencialmente jurdico, al que se aplic una metodologa de
carcter sociolgico que apenas si se aproxim al problema, sin llegar a proponer soluciones
especficas de carcter jurdico.
3 La tugurizacin de los barrios antiguos de las ciudades y la precarizacin de la propiedad
de los ttulos que se encuentran atomizados y severamente desactualizados, son temas
esencialmente jurdicos que, sin embargo, no predominan en el anlisis del problema y
de las soluciones de renovacin urbana.

20
INTRODUCCIN A PRIMERA EDICIN PERUANA

Metodologa inductiva

La sociedad espontanea vive su derecho mayoritariamente utili-


zando la costumbre jurdica. Esa suerte de metamorfosis que con-
vierte un hecho jurdico individual en una norma general solamente
puede apreciarse a travs de una metodologa inductiva. El captulo
3 del presente libro contiene una detallada explicacin de la teora
de Joaqun Costa sobre este trnsito, y el captulo sobre la idea
del derecho abierto, da luces claras sobre cmo los dos tipos de
costumbres, las categoriales y las espaciales, se intersecan, escalan,
exportan y combinan.

La metodologa inductiva va a suponer siempre una inmersin


con ojos de jurista en los espacios donde transcurre la vida social de
los grupos cuyo derecho espontaneo se quiere conocer. El profesor
Michel Villey defenda el regreso del derecho a manos de los juristas,
arrebatado desde los tiempos del nominalismo por los telogos4
(ahora diramos por los socilogos, antroplogos y folkloristas), y
los hacia por que el arte del derecho es el nico que maneja las
tcnicas adecuadas para captar la trama y el trazo de la equidad
en la definicin de lo que a cada quien corresponde. Escudriar en
la costumbre jurdica es entonces un trabajo de juristas realizado al
interior del mundo de las relaciones obligacionales humanas con
las que las personas y los grupos asignan bienes y cargas en la so-
ciedad. Por supuesto, esta no es una tarea fcil. La vida social est
impregnada de espacios privados y pblicos muy diversos donde
el mundo relacional tiene diferentes composiciones. Las atestadas,
agujereadas y mal sealizadas calles de las ciudades peruanas, por
ejemplo, son un mbito pblico donde las relaciones jurdicas se
encuentran al lmite del colapso, lo ms cercano a la idea de anomia
social (una suerte de anomia cotidiana). Ah, el ojo del jurista tiene
que forzar la mirada para distinguir los matices y notar la trama rela-
cional oculta debajo de un mar de embestidas, invasiones y agresio-
nes de todos contra todos. En un callejn de un barrio tugurizado,
por dar otro ejemplo, los espacios privados, nfimos e inhabitables,
casi estn confundidos con los pblicos, siendo necesario percibir
que entre uno y otro se asienta un tercer eje o subnivel, el espacio
semiprivado (o semipblico, como se prefiera), fsicamente ubica-

4 VILLEY, Michel. Filosofa del Derecho. Scire Universitaria, Barcelona 2003. Ttulo
original: Philosophie du Droit. 1982.

21
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

do en el callejn propiamente, donde transcurre gran parte de la


vida familiar, expuesta a la intemperie, confundida con gran parte
de la vida social, pero sin que este nivel termine de ser un mbito
completamente pblico ni completamente privado.

A su vez, en los mercados que evolucionaron de la informalidad


hasta convertirse en rdenes espontneos como Polvos Azules o Pol-
vos Rosados en la gran Lima, actualmente dotados de logstica de
todo tipo y servicios financieros in situ, es visible el fluir de los he-
chos jurdicos generados en ejercicio de libertades contractuales y
autonoma individual, perfectamente armonizada con todos los com-
ponentes propios de un mercado eficiente (seguridad, accesibilidad,
confianza). Tambin en las zonas velozmente evolucionadas como la
Alameda Wiese en el emporio denominado San Juan de Lurigancho,
igualmente en la gran Lima, se hace evidente la vitalidad del derecho
espontaneo en cuestiones tan bsicas como por ejemplo sobrellevar
la carencia de identificacin domiciliaria de los comercios ah empla-
zados (que obedece a una cadena de deficiencias municipales y de
titulacin de propiedad), lo que se consigue a travs de colocar en las
puertas de los inmuebles, el nmero de telfono celular en el lugar
donde debe aparecer la direccin domiciliaria.

Una matriz para sistematizar el derecho espontaneo

Capturar el derecho espontaneo para evaluar su conversin en


ley siempre ha sido un cometido difcil. Para comenzar, debe poder
distinguirse la costumbre jurdica en medio del trasiego cotidiano de
la vida. Veamos un ejemplo.

Imaginemos un poseedor de un inmueble precarizado que tiene la


necesidad de realizar modificaciones en la casa a fin de que sus hijos
mayores puedan habitar en l, y al intentarlo enfrenta obstculos lega-
les cuya superacin es onerosa o imposible. Entoces se ve forzado a
una serie de acciones de acondicionamiento del espacio de la vivienda
para optimizarlo sin tener en cuenta la ley escrita; realizar las modifi-
caciones planeadas sin tramitar la licencia de obra ante la municipali-
dad o el Ministerio de Cultura (ex Instituto Nacional de Cultura INC)
y sin seguir los parmetros urbansticos que la norma establece, pues
los costos son muy altos o simplemente porque las normas le prohben
una solucin legal a esa necesidad. Ocurrir posteriormente que la
solucin a esa necesidad concreta es identificada como positiva por

22
INTRODUCCIN A PRIMERA EDICIN PERUANA

otros poseedores que, como el primero, bienen padeciendo de similar


problema, provocando que estos ltimos ejecuten la misma solucin
simultnea y espontneamente. Ha nacido la costumbre jurdica. Es
decir, ante el surgimiento de una necesidad individual, y la puesta
en marcha de una solucin tambin invidivual, nace una seleccin
espontnea entre cuantos sintieron la necesidad del primer individuo5.
La regla espontnea, aplicada as, resuelve aquellos problemas que las
leyes estatales y municipales no pueden solucionar. Se ha convertido
en norma constante entre los poseedores que sienten que ese es el
camino adecuado para conseguir un determinado objetivo. La socie-
dad en su conjunto (los poseedores en este caso) repetir la solucin
sucesivamente. La costumbre ha quedado consagrada.

Una vez que surgi la costumbre jurdica ser necesario estable-


cer su nivel de eficiencia, de modo que las que cuenten con dosis
altas de vigencia prctica puedan consagrarse legalmente. Para ello
destaca la matriz de eficiencia de la costumbre jurdica que construi-
mos en base a observaciones realizadas en conglomerados infor-
males del Per, Brasil y Argentina. Inicialmente la matriz se dise,
ajust, ejecut y teste a partir de las investigaciones de campo
realizadas por los alumnos de Sociologa del Derecho en la Ponti-
ficia Universidad Catlica del Per (PUCP)6, y de los candidatos a
magister y doctorado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo
de Lambayeque, llevadas a cabo desde el 2001 en bolsones de
vivienda y comercio informal de la gran Lima y de Chiclayo; pero
fue completada durante los estudios sobre precarizacin de la pro-
piedad que realizamos en cuatro barrios antiguos e histricos (R-
mac, Cercado de Trujillo, Cercado de Huancayo y El Callao) entre
el 2005 y 2006 con apoyo del Programa de las Naciones Unidas
para el Desarrollo - PNUD. Posteriormente (2008 al 2010) este ins-
trumento fue testeado en realidades locales infestadas de informa-
lidad predial en las favelas y bairos degradados de las ciudades
brasileas de Recife y Sao Paulo, as como de las villas miseria y los
asentamientos informales de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
y del Conurbano bonaerense, en Argentina.

5 Joaqun Costa, Teora del Hecho Jurdico. Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947. pag. 231.
6 Ver documento ganador del Premio de la Direccin de Apoyo a la Investigacin (DAI) de la
PUCP del ao 2004 correspondiente al rea de derecho. Se denomin La mayor eficiencia
del derecho espontaneo y en l se resumieron tres investigaciones sobre costumbre jurdica
realizadas por alumnos de Sociologa del derecho y organiz una matriz de eficiencia jurdica.
El proyecto fue codirigido por Cristina Vargas Huaman.

23
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

La matriz es un instrumento de condensacin de derecho espon-


taneo aplicable a conglomerados muy claramente definidos, que
contiene y combina la descripcin de las costumbres jurdicas, or-
ganizadas temticamente, con sus caractersticas ms importantes y
con once indicadores de eficiencia normativa. Permite captar con
rapidez la potencialidad de las costumbres de derecho para conver-
tirse en normas escritas. Al igual que ocurre con las leyes, las costum-
bres jurdicas son normas jurdicas de aplicacin dentro de los grupos
que las practican y respetan, y en consecuencia pueden ser medidas
con alto nivel de exactitud. Los indicadores de medicin contestan
concretamente once factores:

1. El tiempo de demora de aplicacin de la solucin espontnea, es


decir con cuanta rapidez la norma produce sus consecuencias ju-
rdicas.
2. Los costos que implica aplicar la norma.
3. La rentabilidad de la norma, es decir el beneficio que conlle-
va a su aplicacin.
4. El acceso a mayores oportunidades econmicas. La aplica-
cin de la norma debe permitir al individuo acceder a nue-
vos mercados, abrirle nuevas opciones. Lo hace?
5. Arraigo social institucional, es decir si la norma aplicada goza
de validez prctica ante la sociedad y las instituciones oficiales.
6. Su accesibilidad pblica. La norma debe ser conocida por
todos aquellos que potencialmente pueden aplicarla. Si no
es de conocimiento general, no es norma jurdica.
7. Su fomento de la seguridad jurdica. Los individuos deben
tener la posibilidad de predecir las consecuencias jurdicas de
la aplicacin de la norma.
8. Si incentiva o disminuye el conflicto. Una norma que pro-
mueva el conflicto ser menos eficiente que aquella que lo
elimine o amaine.
9. Si diversifica el riesgo, esto es, si la norma eleva o disminuye
la posibilidad de que quien la aplica vea el patrimonio de su
familia ms o menos protegido.
10. Si promueve el asociacionismo entre individuos, lo que tiene
impacto en la definicin de mayor o menor capital social,
factor imprescindible para el adecuado funcionamiento de
un orden jurdico.
11. Si es una norma trascendente, es decir si cuenta con capa-
cidad de regir fuera del grupo local donde surgi. Este es un

24
INTRODUCCIN A PRIMERA EDICIN PERUANA

indicador muy importante porque revela la fortaleza de la


norma y su versatilidad para adaptarse a grupos y lugares
distintos.

Identificadas las costumbres y tambin su nivel de eficiencia si-


guiendo esta matriz dentro de los bolsones, el paso siguiente para
su formalizacin ser ponderar cmo se comportan esas normas es-
pontaneas a nivel de los diferentes bolsones sociales en situaciones
similares. Por ejemplo si el tema de estudio es el de los derechos po-
sesorios en ciudades con ms de cien mil habitantes (fuera de Lima
en Per existe cuarenta y nueve en esas condiciones), las matrices
que pertenecen a la sierra sur del pas pueden ser contrastadas con
las originadas en las ciudades similares de la sierra centro y norte, y
el resultado verificarlo a la luz de las matrices de la costa o selva. De
esta manera podr conocerse si tales o cuales costumbres se repiten
en un tipo de ciudad o ms de uno, con qu frecuencia lo hacen, en
qu grado y regularidad, de modo que se har posible extraer impor-
tantes conclusiones de la comparacin sobre la legitimidad y utilidad
de las reglas espontaneas, cara a incluirlas en el derecho formal.

Si la insercin del derecho espontaneo en el derecho formal es


cuestin de metodologa, podramos afirmar, con Hayek, que el
orden espontaneo que es la sociedad viva puede efectivamente
interactuar con el otro orden, el creado (el Estado7), interaccin
que es el sustento bsico de la eficacia, legitimidad y eficiencia de
un sistema jurdico.

7 Aristteles y los clsicos griegos distinguan dos tipos de orden, el espontaneo llamado
cosmos y el creado denominado taxis. Ver BARRY Norman. La Tradicin del orden espontaneo.
En libro: Revista Acta Acadmica, Nmero 21.Universidad Autnoma de Centro Amrica.
Noviembre, 1997. Taxis u orden creado. Aristteles ejemplificaba este tipo de orden como el
de la batalla, donde existe alguien que planifica, define finalidades, medios, recursos y donde
quienes participan lo hacen en cumplimiento de ciertos roles y obedecen estatutos o leyes
dictadas por el planificador. El Estado es un orden creado, la empresa tambin lo es. Tienen
un fin claro y una organizacin orientada al cumplimiento de ese fin. En la gran sociedad o
lo que llamaba FV Hayek la sociedad extensa, se da una permanente interaccin entre los
rdenes espontneos (cosmos) y los rdenes creados, siendo lo ideal que esa interaccin recoja
la vitalidad del orden espontaneo y ste se enmarque dentro de los mecanismos regulatorios
tpicos del orden creado. En la sociedad espontanea peruana un ejemplo muy interesante de
interaccin entre cosmos y taxis se viene produciendo en los mercados que han evolucionado
desde la informalidad total como Polvos Azules y Polvos Rosados en Lima. En ellos la libertad
de comercio es caracterstica y revela un orden espontaneo vibrante, siendo necesario que ese
elemento o esa atmsfera de libertad se vea respaldada, asegurada o garantizada por una
estructura logstica de seguridad, limpieza y otras facilidades logsticas que son producto de la
planificacin de los mismos comerciantes, quienes han constituido un orden creado (una junta
directiva de gobierno) con ese fin.

25
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Solamente creando un sistema de normas jurdicas verdadera-


mente integrador entre leyes y costumbres, donde se recoja y refleje
la vitalidad que bulle en la sociedad espontanea, podr el Per haber
superado la secular exclusin que lastra su desarrollo desde los tiem-
pos de la dualidad repblica de espaoles y repblica de indios.

La sociedad espontanea en 1997 y hoy en da

En 1997 bautizamos como sociedad espontanea el resultado del


vuelco migratorio que dio luz al pas urbano emergente que apare-
ci tras las migraciones de la segunda mitad del siglo XX. En ese
momento todava no se haba instalado ningn shopping center ni
construido un paso a desnivel entre avenidas troncales ni abierto
oficina pblica alguna de la RENIEC, Poder Judicial o registros p-
blicos en los ex conos de Lima. Se trataba de tiempos ms difciles.
Los informales del Per eran perseguidos y discriminados en su pro-
pio pas y los humos de la guerra contra el terrorismo no se haban
disipado. Tampoco estaba diluido en la memoria de millones de
moradores de asentamientos humanos el recuerdo de encontrarse
en medio de dos fuegos, el de los senderistas y el de los escuadro-
nes militares, en sus propias casas y barrios. Entonces calificamos
de espontanea a esa sociedad porque en medio de esas penurias
vimos que lo que ah se estaba gestando era un notable orden es-
pontaneo al decir de los clsicos griegos. Las invasiones de tierras
estatales se haban convertido en asentamientos humanos, se cons-
truan casas de uno y dos pisos en barrios trazados con metrajes
amplios, se pavimentaban calles y levantaba veredas, se proyectaba
avenidas troncales para unir esos anexos perifricos a otros barrios
de unas ciudades que se convertan en megalpolis. Era una socie-
dad que nadie haba inventado, diseado ni planificado ni organi-
zado segn estatuto oficial alguno, veamos un orden espontaneo
que surga por evolucin. En ese escenario social se empezaba a
cumplir reglas jurdicas ms por armonizacin que por coercin y
el comercio creca al ritmo de la participacin de las personas que
se iban agregando a l poco a poco. La idea clsica del orden es-
pontneo apareca entonces ante nuestros ojos: la vida en los conos
de Lima no reportaba una finalidad central sino solamente moti-
vaciones individuales, muchsima informacin sobre muchsimas
variables era aportada y retroalimentada por muchsimas personas,
sin que nadie en particular pudiera reunirla toda, ni menos contro-
larla toda, ni siquiera contenerla toda (quienes participaban en ese

26
INTRODUCCIN A PRIMERA EDICIN PERUANA

orden, como mucho conocan sus propias motivaciones). Nuevos


poseedores, despus futuros propietarios y activos emprendedores,
daban animacin social, econmica, cultural, jurdica y financiera a
esos espacios antes eriazos. La sociedad espontanea apareca como
una inmensa plataforma de vida intensa, agitada, dinmica, bullen-
te, donde los peruanos inmigrantes empezaban a encontrar cada
vez ms ocasin para sacar adelante sus fines personales y atender
sus necesidades propias sin tener que entablar relaciones presencia-
les con todos y cada uno. Esa era la imagen en 1997. Se trataba de
una sucesin de vida informal evolucionando tan claramente que
justificaba por dems bautizar el proceso como el surgimiento de
una sociedad espontanea.

Fue una pena que FV Hayek, el gran rescatador del clsico con-
cepto aristotlico del orden espontaneo, el ms importante filsofo y
economista del siglo XX, Premio Nobel de Economa, no pusiera sus
pies en asentamiento humano alguno del Per. Cuando visit Lima
en 1979 no hubo tiempo para ello. Pero con seguridad Hernando
de Soto, quien organiz esa visita para un foro sobre economa de
mercado, le narr que lo que vena ocurriendo en los arenales de
las ciudades peruanas era una autntica revolucin espontanea. No
tenemos duda sobre ello porque De Soto no es alguien que deje
pasar una oportunidad as (fuimos testigos directos del asombro que
produjo en el economista peruano las imgenes de las avenidas aun
sin asfaltar de la bulliciosa y emprendedora Juliaca - Regin Puno,
altiplano peruano- cuando le tocara presentar su segundo libro en
diciembre del ao 2000: vean esas casas de dos y tres pisos todas
con sus fierros apuntando hacia arriba, como si fueran a crecer sin
fin. Vean tambin el ancho de esas calles y avenidas. Se estn prepa-
rando para el futuro. Lo recordamos muy vvidamente).

La sociedad espontanea es una trama social y jurdica que acta


y vive segn sus propias reglas. Estas provienen en la mayora de
casos de costumbres jurdicas sumamente dinmicas y diversas. El
derecho real toma algunas normas del sistema legal formal siempre
que sean tiles o que mantengan una razonable relacin costo
beneficio para la persona o su grupo social. Se trata de una vida
jurdica en la que a diario puede verse un escenario de confronta-
cin de normas espontaneas vitales con reglas oficiales donde stas
no slo no recogen ni reconocen a las primeras, sino que intentan
imponerse coercitivamente slo por ser oficiales. Esta colisin res-

27
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

ta eficiencia al sistema y explica sus fallas, y nos remite a los pro-


blemas de fondo del derecho peruano: la ineficacia e ilegitimidad.
La razn de estos choques tiene que ver directamente con el modo
cmo se procesan las normas oficiales en el sistema jurdico, para el
cual no es admisible lo espontaneo o lo es slo muy parcialmente.
Se trata de un desconocimiento, como ya se dijo, de los contenidos
del derecho vivo, pero tambin de las razones reales que la gente
sigue o atiende cuando acata o incumple una norma, ya sea legal,
contractual o consuetudinaria. En pocas palabras, al legislador pa-
rece no decirle nada o solo muy poco que la norma que fabrica sea
aplicada en la prctica. Un grado de desprecio de lo consuetudina-
rio tambin hay. Y un atisbo de ignorancia sobre los hilos jurdicos
que mueven las relaciones jurdicas en el mal llamado mundo de la
informalidad, tambin.

La pregunta: qu hace que una ley se cumpla?

Los juristas meditan todo el tiempo sobre muchas cosas tericas


en torno al derecho pero solo cuatro valen la pena en el fondo: la
validez, la justicia, la legitimidad y la eficacia de un hecho jurdico.
La diferencia entre este jurista y el operador legal positivista, tam-
bin se da aqu. Al positivista le interesa solamente el primer ele-
mento mencionado: la validez, mientras que para el jurista prctico,
el derecho no podra existir solo con ese elemento sino que requiere
tambin de los otros tres. Veamos, (i) el derecho actuante, verdade-
ro, til, activo, no puede ser injusto, no sera derecho, la justicia es la
esencia del derecho, su fin y carcter bsico, siendo el gran desafo
el poder determinar los contenidos de lo justo en medio de la rea-
lidad del hecho concreto. (ii) Tampoco puede el hecho ser invlido
en el sentido de carecer de positivizacin porque precisamente la
validez formal permite que la justicia de un hecho jurdico acte en
la prctica (poco puede hacer un hecho justo si no tiene la sancin
positiva necesaria). (iii) El hecho tampoco podra ser ilegtimo, por-
que el derecho es una esencia de la vida social, es inherente a sta,
y tiene por ello un carcter prctico y til, sin que sirvan de nada las
disquisiciones abstractas si no tienen aterrizaje concreto en hechos
palpables en la vida jurdica de los grupos sociales; el derecho no es
metafsico (aunque de hecho es lo que menos preocupa al operador
legal). Y (iv) el derecho no puede ser ineficaz, lo que es frecuentsi-
mo en sistemas legales como los nuestros donde se dictan leyes que
nacen muertas por impracticables o yacen al poco de ponerse en vi-

28
INTRODUCCIN A PRIMERA EDICIN PERUANA

gencia debido a su nula relacin con la vida real de las sociedades,


o porque tratar de imponerlas por la va de la coercin resulta ms
oneroso que los beneficios que conlleva acatarlas.

Justicia, validez, legitimidad y eficacia del derecho son, entonces,


piezas de un puzle o patas de una mesa que cojeara si es sostenida
por tres o menos de ellas. Nuestro anlisis se hace para y desde una
sociedad y un pas partido en dos mundos, el formal y el espon-
taneo, con funcionalidades y disfuncionalidades entre ambos, in-
fluencias cruzadas, roces o choques abiertos, donde hechos justos,
vlidos, legtimos y eficaces son escasos. Las normas oficiales y las
espontaneas, o dicho en argot nacional: lo formal y lo informal, son
dos polos de una dicotoma que tiene enormes consecuencias prc-
ticas en realidades como la peruana urbana. A diferencia de otras
sociedades, donde estas dos dimensiones se han logrado comple-
mentar, inter inducindose y retroalimentndose, en la nuestra,
pese a lo avanzado y a los triunfos inobjetables de lo espontaneo en
materia de desarrollo econmico (vase sino los barrios modernos
aparecidos donde antes hubo invasiones), el escenario de las leyes
peruanas sigue siendo uno de confrontacin y conflicto. Los infor-
males combaten la ley con el desuso apenas esta se promulga, y el
sector ms corporativo busca erradicar lo informal por el lado de la
coercin, punicin y sobreregulacin. Esa grieta profundiza las di-
ferencias y las mutuas exclusiones. El resultado es un mundo pola-
rizado entre propietarios con todos sus derechos inscritos, y un mar
de tenedores de bienes que transigen sus tenencias solo localmente.
Una sociedad as dislocada no se integra, sus mutuas instituciones
(formales y espontaneas) no se reconocen y la divisin urbana se
convierte en el escenario natural. No err Naciones Unidas cuando
bautiz el Foro Mundial urbano de Rio de Janeiro del 2010, como
la ocasin para combatir el urbano dividido.

En pases como el nuestro, donde lo formal e informal se encuen-


tran en intrincada disputa, una pregunta asedia la mente de todo
el mundo: qu hace que las personas obedezcan la ley o qu las
inclina por sus propias reglas espontneas?

Observaciones realizadas en el terreno de los hechos nos arro-


jaron que las leyes oficiales o las espontaneas se cumplen funda-
mentalmente gracias a dos razones muy similares: porque la norma
es til y porque conviene a los intereses del agente. A estas dos

29
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

motivaciones primordiales se aaden, alternativa o conjuntamente,


dos razones secundarias: las personas cumplen las normas por un
deber de conciencia o por temor a ser sancionadas.

Las razones esenciales anotadas (la utilidad y la conveniencia),


a su vez explican mviles inversos para el incumplimiento: las leyes
no se cumplen porque son intiles o porque no conviene a los in-
tereses de la persona o el grupo social. La idea del beneficio que se
obtiene del cumplimiento de un acuerdo es una poderosa motiva-
cin. Las personas van a tender a actuar con reciprocidad cuando
adviertan primero que ese acuerdo les reporta una ganancia (dicho
en el amplio sentido, no solamente en trminos monetarios). Las
leyes se cumplen si la persona cree que al obrar en ese sentido
obtiene una ganancia, saca un provecho, una ventaja, se beneficia
y termina mejor parada que antes. Hemos visto que los propios
informales pueden cumplir reglas tediosas o muy demandantes
de tiempo siempre que cumplirlas les reporte beneficios: las ollas
comunes o los mecanismos de autoseguridad, por ejemplo. Y de
otro lado, no solo los informales pero hasta los empresarios white
collar, van a percibir como ilegtimas las leyes tributarias que no
conllevan prestaciones concretas por parte del Estado acreedor, ya
sea en forma de inversiones en puertos, hospitales, pistas, veredas,
polica, calidad judicial, etc. Es decir, el propio contrato social, se-
gn el cual ambas partes, ciudadano y Estado, se benefician, repor-
ta una sensacin de conveniencia y utilidad prctica. Incluso en el
cumplimiento de las obligaciones tributarias se evidencia esto.

Viendo al derecho como un sistema dinmico dotado de he-


rramientas para resolver situaciones concretas en torno a definir
lo que es de cada quien (y no solamente como un paquete de
leyes o normas menores), las palabras clave de por qu una per-
sona acepta y cumple una norma son, pues, utilidad y convenien-
cia. Las leyes tiles se aplican porque resuelven temas concretos,
convienen, las intiles o inconvenientes se descartan o pasan por
alto. En el mundo del derecho espontneo este utilitarismo es ms
evidente que en el sistema legal. Las costumbres jurdicas llegan
a serlo slo si la propuesta personal del agente (que en la teora
costista se llama el plan individual) es reproducida por todos en la
comunidad una vez que aqul la practic, aun cuando al hacerlo
haya seguido solamente su propia necesidad. Esa contempora-
neidad o coincidencia entre l y todos los dems, se produce por

30
INTRODUCCIN A PRIMERA EDICIN PERUANA

el carcter utilitario y prctico de la solucin individual respecto de


los problemas del resto de personas del mismo colectivo. De este
modo una costumbre, e incluso una ley civil, dira Costa, al final
se mantiene como tal durante el tiempo en que su uso siga siendo
repetido. Ni un da ms. Esta razn avala que la ley deba ser una
costumbre escrita, contar con esa capacidad utilitaria y resolver
temas concretos que las personas aprecian.

El mismo cordn umbilical

En conclusin, ley y costumbre tienen un mismo cordn um-


bilical: la utilidad, el uso, el aprovechamiento que de la norma se
haga en la prctica por parte del agente en la vida concreta. De
modo que la perturbada relacin entre leyes formales y derecho
espontaneo podra ser reconstruida en torno a contestar una nica
pregunta: va a servir esta ley para los fines que los agentes a los
que va dirigida se proponen frente a las necesidades concretas que
ella prev? Palabra tan simple, utilidad, que no pareciera escon-
der el verdadero papel de piedra angular que representa como
fuente de eficacia y legitimidad de la ley en un sistema tan afec-
tado por la proliferacin de normas sin eficacia, existentes apenas
en un mundo nominal.

La ley ser eficaz si es legtima. Esa es la tesis del libro presente.


Y es legtima solo si tiene en cuenta el derecho espontaneo, si se
entronca a l. E. Ehrlich deca que la verdadera ciencia jurdica
tena por objeto la observacin directa de la vida, de los hechos
del derecho, y utilizaba la expresin derecho vivo como la clave
de la evolucin del derecho, al que tambin llamaba mundo de
las normas en accin. Dcadas despus, uno de sus estudiosos,
el profesor Gregorio Robles, espaol, catedrtico de Filosofa del
derecho de la Universidad de las Islas Baleares, subrayara lo intil
que era buscar el derecho fuera de la vida y de la sociedad, por lo
que se hace preciso un nuevo estilo de pensar cmo investigar el
Derecho8. Uno y otro no hacen sino ratificar las ideas de este libro
y las de la doctrina clsica de la costumbre jurdica del altoarago-
ns Joaqun Costa, explicadas en el siglo XIX finisecular: legisla-
dores engredos que pretendis gobernar los pueblos con ideas y

8 ROBLES, Gregorio. Sociologa del derecho. CIVITAS, Coleccin Tratados y manuales,


segunda edicin. Madrid, 1997. Pg 31.

31
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

encerrar el mundo infinito de la vida en los moldes angostos de


vuestros libros las leyes que nosotros escribimos en el mudo
lenguaje de los hechos, son ms firmes y mas incontrastables que
las vuestras, porque tambin son mas verdaderas, porque estn
fundadas en la naturaleza9.

 Lima, 4 de octubre de 2012

9 COSTA, Joaqun. La vida del derecho: ensayo sobre derecho consuetudinario. Madrid,
Imprenta, estereotipia y galvanoplastia de Aribau y Cia, 1876.

32
Algunas palabras sobre el pensamiento
jurdico de Joaqun Costa en el
centenario de su muerte

El nombre del jurista de la libertad civil Joaqun Costa, cuyos


cien aos de muerte que se recordaron el 2011, fue de obligatoria
inclusin en el diagnstico de la profunda crisis de identidad de
naciones hispanoamericanas de comienzos del siglo XX como Ar-
gentina y Per, como un modelo de actitud regeneradora e integra-
dora. La generacin del Novecientos peruana atribuy a Costa un
significativo valor (VA Belaunde, Peruanidad) y posteriormente el
propio Jos Mara Arguedas trabajara su tesis doctoral en Zamora
(Espaa) basado en anteriores investigaciones de Costa.

Altoaragons de nacimiento, espaol de mente y espritu, de


cuna pobre, campesino, iconoclasta, jurista prctico, su vida evoca
un ejemplo de constancia, originalidad y genio. Sin padrinazgo al-
guno se hizo el mayor foralista espaol del siglo XIX, y su obsesin
con la idea de aportar en la modernizacin de Espaa, entonces su-
mida en una enorme depresin tras perder su carcter de imperio,
le hizo etnlogo, experto en temas agrarios y poltico.

Estas lneas se trazan teniendo al frente la realidad social del Per


de comienzos del siglo XXI, sumergida en las resultas de la gran
revolucin demogrfica que ha convertido a una nacin entera, se-
cularmente dedicada al cultivo del campo, en una sociedad urba-
na, mestiza y diversa. En ella se combinan iniciativas individuales
y tradiciones comunales ancestrales y surgen formas prcticas de
solucionar los diarios imponderables, de modo tal que para quienes
nos hemos acercado al pensamiento de los foralistas espaoles es
muy difcil dejar de pensar en Joaqun Costa y en el marco terico
que formul: en su teora de los hechos jurdicos, en los estados o
esferas de derecho, en el principio de subsidiariedad que los gobier-

33
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

na o en el papel supletorio del Estado. Con los dos pies en el terreno


de las realidades vivas, los hechos jurdicos concretos y la libertad
con que stos se realizan, el foralismo jurdico de Costa y su apego
a las creaciones populares ms trascendentes son asimilables a la
contundente aparicin y crecimiento de los enormes conglomera-
dos urbanos, vitales y coloridos en que consiste esa nueva sociedad
espontnea instalada en una nacin populosa.

Desde una perspectiva jurdica peruana, muy familiar a la es-


paola no slo por razones doctrinarias, sino histricas, culturales,
lingsticas y de sangre, no deja de ser novedoso encontrar una de
esas puertas abiertas en el pensamiento de un hombre del siglo XIX
espaol como Joaqun Costa. La idea de por si innovadora de que
en pleno siglo XXI exista alguien que, filosfica y prcticamente, no
se resigne a la monotona perniciosa del legalismo, sino que basn-
dose en una idea sustantiva del derecho con sede en la costumbre
d respuesta a los gigantescos abismos que aquel sistema genera-
ba, nos cal profundamente desde que la conocimos y anim a
utilizarla como palanca para la relectura total de la historia jurdica
peruana y fundamentalmente de sus posibilidades futuras respecto
de la nueva sociedad instalada en sus ciudades.

 El autor.

 Lima, 4 de octubre de 2012

34
Introduccin
a la primera edicin espaola

Este es un libro de Derecho que posiblemente decepcione a algu-


nos abogados. A partir de un caso concreto, el del Per, explora la
inutilidad de las leyes que dictan los estados para dar solucin a los
problemas sociales en los pases del Tercer Mundo (80 por ciento de
la humanidad si se le suman las repblicas ex comunistas). En esa
tarea propone criterios jurdicos que explican el quiebre entre el pro-
ducto salido del escritorio del legislador-burcrata y la realidad del
Derecho vivo de los pueblos. Defiende la idea de que los desajustes
esenciales del Derecho tienen sede en un antiguo distanciamiento
entre los legisladores y la naturaleza de las cosas, es decir entre el
proceso de creacin normativa y la realidad objetiva compleja y di-
versa. Y al constatar que la incongruencia Derecho / realidad no tie-
ne su causa esencial en el terreno jurdico sino que es poltica y con
fundamento en el orden econmico internacional, este libro desbor-
da el territorio del Derecho e invade el del Desarrollo. Por este moti-
vo el autor asume que podr perder a un lector abogado ajustado al
rigor de la lgica formal, y apuesta a cambio de ello, por interesar al
lector volcado hacia una discusin en torno a las responsabilidades
que tiene el Derecho frente al desarrollo econmico y social de los
pases que conforman el grueso de las sociedades humanas.

Desde producido el agotamiento del positivismo legalista


como modelo jurdico se habla de un creciente e intolerable
abismo entre la ley y la justicia al interior del sistema jurdico
contemporneo10 pero tambin se admite la dificultad de reempla-

10 JEAN ANDRE ARNAUD y MARIA J FARIAS. Sistemas jurdicos: Elementos para un anli-
sis sociolgico. Universidad Carlos III, Boletn Oficial del Estado. Coleccin Cursos. Madrid,
1996. P315

35
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

zar la exactitud de la lgica formal por nuevos sistemas jurdicos


confiables. La complejidad de las relaciones sociales a comienzos
del siglo XXI ha conllevado la eliminacin de la previsibilidad y la
omnicomprensin normativa como principios tericos. La bsque-
da de certeza y seguridad, esto es de exactismo, fundamento del
derecho entendido en su acepcin legalista, se ha hecho imposible
en la maraa social urbana y plural que es la sociedad actual.

Esta constatacin, de por s general y aplicable al conjunto de


sociedades donde el positivismo legalista tuvo injerencia, se hace
patente cuando el objeto de anlisis es una sociedad como la que
este libro aborda. Dicho de otra manera, dentro de las sociedades
urbanas del Tercer Mundo de comienzos del siglo XXI y en particu-
lar, las de la regin andina, una explicacin que se limite a exami-
nar la faceta positivista del Derecho y desatienda la compleja red
de relaciones jurdicas, es un intento fallido. En esos casos slo el
derecho entendido en su genuina y clsica acepcin, como la cosa
justa en concreto, quod iustum est resulta el punto de partida e ins-
trumento adecuado.

El foco de anlisis de este libro es la regin andina, y su referente


concreto la ciudad de Lima, ubicada en una de las naciones con
ms acelerada urbanizacin en el mundo, el Per. Expone a la luz
de la Teora de la costumbre jurdica que formul a fines del siglo
XIX el altoaragons Joaqun Costa, una realidad contempornea
emplazada en la Iberoamrica mestiza de comienzos del siglo XXI,
concretamente la ubicada en aquellas naciones andinas cuyos com-
ponentes sociales principales provienen de la herencia hispana y las
races nativas, como Per, Ecuador, Bolivia, Colombia y Venezuela.
Para ello partimos de un caso concreto, estudiamos el impacto de
esa realidad en el Per y nos referimos puntualmente a la experien-
cia de la transformacin demogrfica, social, cultural y jurdica de
la ciudad de Lima, capital de esa nacin andina.

La sociedad mestiza y urbana que ha crecido y se ha multiplica-


do en las ciudades de aquellas naciones andinas, surgida a media-
dos del siglo XX y que en este comienzo del siglo XXI ha adquirido
inusual fortaleza, sociedad a la que con frecuencia nos referiremos
como mestiza, urbana y espontnea, es el resultado de un complejo
proceso de migraciones internas del campo sobre las ciudades. Una
sociedad joven sostenida por su capacidad de auto-organizacin y

36
INTRODUCCIN A PRIMERA EDICIN PERUANA

compuesta por aquellos nuevos habitantes urbanos que quedaron


varados en las orillas de las ciudades tras el aluvional proceso de
migracin, quienes al hacerse evidente que lo suyo era un viaje sin
retorno, se organizaron mediante una enorme variedad de grupos
diversos los que, batallando a diario contra el sistema legalista, se
han hecho de una presencia econmica y social sin precedentes. Lo
fenomenal de ello ha sido que esos habitantes han transformado
el contenido de lo que hasta ahora se entenda por sociedad civil
en esas naciones. En la actualidad la sociedad civil iberoamericana
est conformada por una gama muy diversa de organizaciones po-
pulares de infinita denominacin (asociaciones de vivienda, comi-
ts de transportistas, comedores populares, clubes de madres, asen-
tamientos humanos, asociaciones de vecinos, comits de autode-
fensa, etc.) y consisten en grupos sociales surgidos bajo condiciones
de vida caracterizadas por la ausencia de Estado. La sociedad civil
predominante ha dejado de ser la que lideraban los partidos polti-
cos y los sindicatos, universidades o asociaciones de comerciantes
formales, para convertirse en un conglomerado mestizo y diverso
de grupos de inmigrantes.

Creemos legtima la aventura de la generalizacin del proceso


peruano al mundo andino porque, vistas en trminos de sus cam-
bios sociales, luego de la revolucin demogrfica11 acaecida en Ibe-
roamrica durante el siglo XX, las sociedades en estudio poseen
ciertas seas constitutivas que la nacin peruana resume muy bien.
Debe recordarse que a diferencia de los procesos de crecimiento
demogrfico de los pases europeos donde la industrializacin de
las ciudades forz la captura de mano de obra hasta entonces en
el mundo rural, en Iberoamrica el vuelco hacia las ciudades de la
masa humana contenida en el campo, que ha cuadruplicado en la
segunda mitad del siglo su poblacin con relacin a 1900, obedeci
al impulso generado por las inequidades de la modernizacin
propias de una sociedad de castas y al colapso del campo como
alternativa de vida. El vaciamiento del campo que comenz
cuando el embellecimiento de las ciudades corra paralelo con
la edad de oro del latifundismo, que se generaliz cuando las
reformas agrarias lejos de apoyar al campesino burocratizaron
el campo, y que se aliment de la baja de los ndices de mor-

11 MARIANO HERNANDEZ SANCHEZ - BARBA. HISTORIA UNIVERSAL DE AMERICA.


Tomo II. Editorial Guadarrama. Madrid, 1963. P. 291.

37
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

tandad que generaron las polticas asistencialistas, ha sido un


fenmeno continental. Y el caso es que por su ubicacin central
tanto en la geografa de Sudamrica como en su historia, la
experiencia peruana condensa este proceso de transformacin
demogrfica, urbanizacin y mestizaje de un modo ntido.

En esa nueva sociedad tiene lugar un entramado de inicia-


tivas individuales y tradiciones comunales ancestrales combi-
nadas con una plena autonoma de movimiento por parte de
los grupos sociales y tambin formas prcticas de solucionar los
diarios imponderables, que se hace difcil para el observador
dejar de pensar en los foralistas espaoles y especialmente en
el altoaragons Joaqun Costa, quien a finales del siglo XIX sus-
tent su teora del hecho jurdico y social sobre la base de la
libertad civil, la autonoma jurdica de los grupos sociales y la
existencia de una relacin de subsidiariedad entre el Estado y
la sociedad. Enfrentada con el ideal centralista del Estado mo-
derno, la teora jurdica de Costa descartaba la previsibilidad
legislativa, la omnipresencia estatal y la exactitud de las solucio-
nes normativas emanadas de esa fuente omnipotente, tal como
ahora en los hechos lo hace la sociedad espontnea. Antes de
que se hable de multiplicidad de fuentes de derecho o poli-
centricidad, ya Joaqun Costa tena muy claro el esquema de
un derecho radicado en el hombre y los grupos sociales, libres,
autnomos, racionales, un derecho vivo anterior y distinto al
estatal, proveniente de una fuente natural y propia de la vida
jurdica, un derecho popular.

La sociedad mestiza que se form desde ocurrida esa enorme


ola migratoria no tard en estrellarse contra el sistema positivis-
ta y centralizado estatal. El positivismo legalista en Iberoam-
rica se instal cuando las actuales mayoras, o se encontraban
aisladas, o se hallaban desarticuladas o desintegradas luego del
choque fsico y cultural sufrido en el siglo XVI. Con una lgica
progresiva y lineal el Estado positivista consider que las ci-
vilizaciones derrotadas se iran apagando poco a poco hasta
extinguirse y que la fuerza del positivismo, la nueva doctrina
oficial, impregnara la totalidad de las relaciones sociales. Las
minoras dominantes no previeron que los grupos que langui-
decan en las punas andinas no slo no desapareceran, sino
que llegaran a organizarse alguna vez, y que con el tiempo, por

38
INTRODUCCIN A PRIMERA EDICIN PERUANA

diversas circunstancias sociales, culturales e histricas, prevale-


ceran sincretizados sobre otras influencias culturales. No estaba
previsto que los hijos de los hijos de los indios de las alturas de
Junn, que el virrey Francisco de Toledo desarraig y reuni en
reducciones, se convertiran en los mestizos comerciantes ms
dinmicos del pas, abriran y crearan mercados desde la infor-
malidad donde antes slo haba desierto.

En la sociedad espontnea el nuevo habitante se sinti ms


cmodo en los zapatos de mestizo, como el resultado cultural de
una mezcla de influencias occidentales e indgenas. Agrupado
en organizaciones populares instal en la periferia nuevos asen-
tamientos humanos, se hizo comerciante, albail o transportista,
aprendi rpidamente el funcionamiento de los mecanismos de
la oferta y la demanda y sobrellev los altibajos de su metamor-
fosis socioeconmica echando mano, muchas veces, de ances-
trales tradiciones y lazos de solidaridad. Pas el tiempo y se hizo
con la economa en muchas naciones. En el Per de la dcada
de 1990, por ejemplo, el sector informal ha sido el mayor gene-
rador de empleo, el que ha construido ms casas y edificios y el
que controla casi por completo el transporte urbano12.

En perspectiva histrica la superposicin de Costa sobre la


sociedad espontnea nos descubre, as, el formidable hallazgo
de una radical transformacin no slo de la sociedad sino del
hombre mismo. Si se tiene en cuenta que los actores del cambio
son los hijos de los indios que sobrevivieron a la conquista, la
encomienda, las reducciones, la hacienda y la abierta discri-
minacin durante la colonia y la repblica criolla, el giro ha
sido sensacional. El hatun runa13 u hombre del ayllu14 andino de
tiempos prehispnicos se ha convertido en la sociedad espon-
tnea en una persona individual mestiza perfectamente identifi-

12 HERNANDO DE SOTO. 1987 El Otro Sendero. La Revolucin Informal. Lima. Instituto


Libertad y Democracia.
13 Hatun runa es un vocablo quechua utilizado en el Imperio de los Incas o Tahuantinsu-
yo y que significa hombre comn y corriente, miembro de una comunidad y cualificable
por su capacidad de aportar fuerza de trabajo. Es el individuo de a pie que constituye la
reserva de trabajo, militar y fiscal del Imperio de los incas.
14 Ayllu es un vocablo quechua que quiere decir familia grande o comunidad, y sirve
para identificar los grupos sociales bsicos de todo el entorno andino prehispnico. Es el
antecedente comunal de las futuras comunidades campesinas del Per.

39
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

cable, inserta en una dinmica muy compleja de relaciones so-


ciales dentro del escenario de la ciudad. De una consideracin
de la persona propia de tiempos del Per prehispnico como
un factor de produccin destacado, pero de ninguna manera
piedra angular de la naturaleza, compuesta sta por hombres,
animales, cosas, elementos y fuerzas, se ha evolucionado a un
presente donde las viejas lecciones de Francisco de Vitoria que
apreciaron la plenitud humana del indio, se han hecho realidad.
En qu momento la idea de la persona individual se abri paso
en una sociedad que ha ido del ayllu andino a las comunidades
indgenas de la colonia y repblica, y de stas a las organizacio-
nes espontneas de las ciudades de fines del siglo XX? Cmo
ha sido quebrado el arraigo del hombre a la tierra y surgido
el trinomio individuo/ciudad/ comercio? La sociedad espont-
neade fines del siglo XX: urbana, mestiza, diversa contiene las
claves de ese trnsito virtuoso.

El libro se inicia con las premisas conceptuales que cimenta-


rn tericamente la exposicin del caso prctico. Hemos cre-
do que haba que partir desde el concepto mismo de derecho
para lograr un avance inequvoco. El pensamiento jurdico de
Joaqun Costa y su teora de la costumbre jurdica son abor-
dadas a continuacin con la intencin de unirlas al concepto
de derecho en una sola amalgama que fortalezca un substrato
terico realista y sumamente crtico con la versin nominalista
del derecho. A continuacin se inicia una panormica histri-
ca de cuatro captulos que tiene como centro de atencin los
elementos histricos constitutivos de la futura sociedad mestiza
y urbana, en especial el marginado discurrir durante ese largo
perodo del indio u hombre originario de las tierras americanas,
actor crucial en la construccin de la sociedad espontnea. Esta
panormica comienza con el orden y el derecho existentes en
el mundo prehispnico, contina con el papel que le cupo en la
colonia al Derecho Indiano en la configuracin de un sistema
dual donde el indio era considerado un ser humano racional
pero sometido a tutela, y se extiende hasta la crisis del dualis-
mo que sobrevino luego de la aparicin de los primeros datos
modernizadores en el siglo XIX, para concluir en la exposicin
de las causas que dieron lugar a las enormes olas migratorias
internas sobre las ciudades en el siglo XX. Una vez obtenida la
perspectiva histrica, el libro dedica tres captulos a describir

40
INTRODUCCIN A PRIMERA EDICIN PERUANA

las caractersticas de la sociedad espontnea, el funcionamiento


del derecho en su interior y la relacin que sta mantiene con
el Estado legalista. Describe las caractersticas de ese Leviatn
y apela a una relacin armnica entre Estado y sociedad. El
piso terico se sostiene en el pensamiento jurdico de Joaqun
Costa e incluye referencias que indican que en la sociedad es-
pontnea no debe hablarse de pluralismo alguno sino ms bien
de pluralidad jurdica sobre una realidad social diversa, y que
la normatividad extralegal que busca la Sociologa del Derecho
no es otra que el nuevo derecho consuetudinario urbano de los
grupos sociales que integran la sociedad espontnea. Finalmen-
te, el captulo duodcimo, donde se plasman las conclusiones
del libro, retoma la cuestin medular justicia/derecho directa-
mente y lo hace a travs de sostener la validez de la sociedad
espontnea como marco social muy til para iniciar la necesaria
reconciliacin entre la ley y la costumbre, as como esbozando
una propuesta tentativa para alcanzar esta meta. En esas con-
clusiones el libro habla de un derecho abierto con multiplicidad
de fuentes donde el Estado tiene un papel subsidiario, de grupos
sociales autnomos que viven el derecho regidos por la libertad
civil y el principio de la bsqueda del bien comn, en suma de
un derecho vivo y popular, factible gracias a la base real y no
abstracta, cotidiana y no gaseosa, dictada por la existencia de
la sociedad espontnea; realidad social viva, andina y peruana
que gracias a Joaqun Costa podemos apreciar con una nueva
dinmica.

 Madrid, septiembre de 1999

41
Primera parte

Panormica terica

43
CAPTULO PRIMERO

Lo justo en concreto: de vuelta


al concepto original de derecho

Realismo y Nominalismo

La teora de la costumbre formulada por el jurista alto aragons


de finales del siglo XIX Joaqun Costa, est sostenida en una filoso-
fa jurdica segn la cual el derecho es un orden de relaciones que
se condicionan libremente, en el que los individuos y los grupos so-
ciales gozan de autonoma jurdica y capacidad suficiente para crear
derecho. Con esta teora este libro pretende explicar el derrotero
histrico y la complejidad de las relaciones jurdicas al interior de la
sociedad mestiza y urbana aparecida en la segunda mitad del siglo
XX en varias de las ms importantes naciones iberoamericanas. Lo
har partiendo del caso prctico de la ciudad de Lima - Per, ca-
pital del ms importante virreinato espaol en Sudamrica durante
casi trescientos aos, y una de las metrpolis ms afectadas por la
revolucin demogrfica hispanoamericana del siglo XX. Por tratarse
de una teora de la costumbre jurdica que enerva el concepto de
derecho acuado por el positivismo legalista como un acto de la
voluntad del legislador y mera conclusin de un silogismo norma-
tivo solo dependiente de criterios formalistas, es necesario exponer
con cierto detalle en qu idea del derecho se respalda entonces, de
modo de darle sentido lgico a la utilidad que de ella se realizar en
el caso de la sociedad mestiza y urbana a analizar.

Creemos que la discusin en torno a la definicin de derecho ha


superado la tradicional dicotoma entre el derecho natural y el po-
sitivo porque el sentido autntico de uno y otro remite a conceptos
complementarios y no antitticos, que giran ambos en torno a la
bsqueda de lo justo particular. Ms bien esa discusin muestra una
tensin entre dos concepciones del derecho radicalmente distintas:

45
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

En primer lugar la del realismo jurdico, que parte de la existencia


de un Orden Natural en las cosas, donde el hombre es objeto y su-
jeto, pasivo y activo, orden que adems est presente no slo a nivel
de las categoras formales, esto es de los universales o expresiones
de gnero y especie, sino que atendiendo la flexibilidad de la natu-
raleza se trata de un orden dinmico portador de causas materiales,
eficientes, formales y finales, con su axiologa y teleologa; orden
segn el cual el derecho trasciende a la ley. Y en segundo lugar, la
concepcin propia del nominalismo basada en negar la existencia
de ese Orden Natural y en no admitir ms realidad que la de los se-
res singulares; para esta concepcin la mente humana o el convenio
entre los hombres dan nombre y configuracin intelectual a todo
lo singular. En sta el derecho, o se basa en la voluntad divina de-
ducida de la revelacin o en la humana de quien tiene poder para
dictar leyes, o proviene de la razn humana separada de las cosas y
considerada como mero producto mental, por lo cual se desprende
de un conjunto de principios abstractos inventados por la mente
humana, vaciados de todo contenido real.

Para el realismo la justicia y la racionalidad del derecho son an-


teriores al hombre y al Estado, y se entroncan ms all de la mente
del hombre: en la naturaleza, cuyo conocimiento es el objeto del
intelecto humano.

El nominalismo es la negacin del realismo. En su bsqueda


de criterios fijos para definir lo jurdico, recurre a ideas abstractas,
donde el derecho es un mero producto de la voluntad humana.
Mientras, el realismo se centra en la naturaleza real, en lo existente
y en sus leyes propias, en lo real y en sus principios de movimiento,
desde donde el hombre, con las luces del sentido humano natural,
sensum naturale, busca la justicia particular.

El nominalismo incluye a las doctrinas de los jusnaturalistas de los


siglos XVII y XVIII: Grocio, Hobbes, Locke y Rousseau, quienes sobre
la base de fijar arbitrariamente una idea abstracta tanto del hombre
como de la sociedad -por ejemplo, la volont general de Rousseau-,
desarrollan las teoras contractualistas respaldadas en pactos cuyos
orgenes y realidad son ficticios, y de los que se desprende un de-
recho agotable en una voluntad casi siempre encarnada en la ley,
teoras que pretenden congelar la realidad -por naturaleza mvil y
cambiante-, imponindole leyes con vocacin de totalidad y perpe-

46
LO JUSTO EN CONCRETO: DE VUELTA AL CONCEPTO ORIGINAL DE DERECHO

tuidad; legislando, en fin, para una situacin ideal abstracta y no para


la realidad existente. Estas doctrinas jusnaturalistas no tienen nada
que ver con las enseanzas del derecho natural clsico aristotlico y
tomista que no reposa en ideas abstractas, y que ms bien busca la
res iusta, el quod iustum est, en la realidad de las cosas.

El nominalismo tambin incluye al positivismo legalista proce-


dente de las corrientes de la exgesis, expresin extrema del dere-
cho entendido como culto de la ley, donde sta y aqul se funden
y se concibe al derecho como mera expresin formal de un poder
central. El legalismo surge con el proceso codificador y quiere tras-
ladar al derecho la exactitud de las ciencias puras, desde una cons-
truccin formalista en la que la bsqueda de la justicia se deja por
completo de lado.

El siglo XX ha sido crucial para medir la capacidad de respues-


ta que uno y otro -el nominalismo y el realismo- son capaces de
ofrecer a una realidad marcada por la sorpresa y el cambio. Ante el
portentoso avance de las tecnologas la realidad social ha acusado
transformaciones radicales, han surgido mltiples grupos y corrientes
entrecruzadas en el interior de unas sociedades cada vez ms diver-
sas, todos ellos con sus correspondientes intereses, y de este modo
se ha puesto en evidencia las limitaciones de un sistema jurdico que
pretenda preverlo todo con los mecanismos legales. La corriente re-
alista del derecho se ha adecuado mejor a esta realidad de grandes
y constantes transformaciones porque es propia a su concepcin la
idea de una realidad social dinmica donde lo justo concreto est
impregnado de expresiones vivas, como un conjunto armonioso de
colores y sonidos que en imagen de Vallet de Goytisolo, se produce
por la forma justa de las relaciones en su conjunto15, lo que Joaqun
Costa describe en su teora de la vida del derecho.

Para el realismo, en consonancia con los caracteres del siglo XX,


es imposible entender la realidad en su totalidad partiendo de la pro-
duccin legislativa de las fuentes oficiales del Estado central. La suya
es una concepcin objetiva y no voluntarista del derecho, lo que a
nuestro juicio le permite enfrentar el hecho jurdico en su realidad y
no en su ideal, con mayor flexibilidad, tal como los cambios imponen.

15 JUAN BERCHMANS VALLET DE GOYTISOLO. Metodologa de la determinacin del


derecho II (Parte Sistematica). Editorial Centro de Estudios Ramn Areces SA y Consejo
General del Notariado. Madrid, 1996. P. 700.

47
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

El realismo de Costa

La idea de Costa es realista en todos sus extremos, prevalece en


ella el concepto arraigado sobre el filosfico y tiene ms legitimi-
dad el hecho social que la construccin reflexiva. De esta manera
el costista se asimila al concepto de derecho de la escuela clsica
de Santo Toms de Aquino. El pensamiento de Costa es dinmico,
no abstracto. Para el polgrafo el derecho se plasma en situaciones
mviles y no en modelos congelados, es aparicin y desaparicin
de estados, vida en movimiento, y no un ramillete de conclusiones
desprendidas de ficciones legales donde se fuerza un presente ideal
perpetuo imposible de sostener en la realidad. Costa concibe la vida
del individuo como la cualidad de realizar hechos jurdicos donde
stos implican movilidad, mudanza y actualizacin de estados en
trnsito permanente. El individuo y los grupos sociales se expresan
en una sucesin de momentos encadenados, donde desarrollan sus
diferentes hechos jurdicos, uno tras otro y siempre en movimiento.

A este sistema de actividades Costa llama vida: vida es la realiza-


cin de lo esencial posible del ser en estados temporales, mediante su
propia actividad16, cualidad del ser sustantivo de movilizar un sistema
de actividades con las que desenvuelva su esencia y tipo ideal. Dice
Costa que para que tengamos a un ser por vivo es necesario que la
actividad se encuentre en l como propia suya y que opere de dentro
hacia afuera. La vida tiene tres trminos: actividad, esencia y hecho,
donde la esencia es lo potencialmente posible y el hecho lo positivo, la
accin concreta. En este mecanismo el derecho es una de esas esen-
cias de la vida, una de sus propiedades fundamentales, es decir una
potencialidad que se actualiza permanentemente en actos o estados
que hacen temporal el Derecho Ideal.

El derecho acta como cualidad o propiedad de la vida, y sta


es un escenario donde el derecho realiza un proceso de determi-
nacin. La vida del derecho no es otra cosa que ese proceso de
realizacin o determinacin como principio esencial en una serie de
hechos temporales y positivos y mediante la actividad de un sujeto
racional.

16 Costa desarrolla el concepto de vida, y vida del derecho, en un ensayo denominado, preci-
samente, La Vida del derecho que fue el primer texto largo en el que plasma su teora jurdica.

48
LO JUSTO EN CONCRETO: DE VUELTA AL CONCEPTO ORIGINAL DE DERECHO

El pensamiento costista es incompatible con los conceptos con-


gelados de derecho y con la visin exegtica que lo restringe al de
ley. Costa extrae el derecho de la naturaleza, para l el derecho
reside en la naturaleza misma de las cosas y slo cuando se obra
conforme a ellas, los actos son buenos. El altoaragons observa
gnoseolgicamente el derecho y a travs de l puede establecer los
criterios para obrar y apreciar la bondad de los actos humanos17.

La importancia de la libertad civil

Vallet de Goytisolo seala la importancia histricade compren-


der a la libertad civil dentro o fuera de la naturaleza: Una vez ms
tengo que insistir en el influjo destructor, para las concepciones cl-
sicas, que trajeron el voluntarismo y, en especial, el nominalismo.
Con ellos, tom un signo distinto la libertad civil al perderse la confi-
guracin natural de sus lmites y entrar en dialctica con las normas
legisladas que restringen aquella libertad18. Lo que se entienda por
libertad civil es determinante en el caso peruano. Si como predica
el nominalismo, la libertad civil no nace de la realidad natural ni de-
fine sus contornos en ella, sino que surge de la interpretacin, a cri-
terio de la voluntad predominante, de una ley positiva dictada con
el fin de definir los alcances de un principio natural, el caso peruano
quedara fuera. Fuera porque la peruana de fines del siglo XX y la
de comienzos del siglo XXI es una sociedad diversa y mestiza, com-
puesta por una amplia pluralidad de esferas autnomas de derecho:
individuales, familiares, categoriales, locales, provinciales, regiona-
les y nacionales que portan un conocimiento natural de la fuerza y
necesidad de la libertad civil y cuyos conocimientos sobre ella no
les vienen de influencias ilustradas sino del fragor diario de la super-
vivencia. Quedara fuera, adems, porque el concepto nominalista
de libertad civil, contenido primero en el derecho castellano, luego
en el Indiano y posteriormente en el republicano, escritos y descri-
tos con detalle en profusas leyes, no expresa el sentido realista de
la libertad civil que ha venido evolucionando naturalmente desde
los tiempos en que los misioneros espaoles batallaron para que se
reconozca en el indio americano un carcter humano e individual,
hasta la actualidad, en que tal libertad se expresa en lo consuetu-
dinario y en lo negocial de diversas maneras no previstas en la ley.

17 JOAQUIN COSTA. Estudios jurdicos y polticos, cap. I, 1, pp 5 y ss.


18 JUAN VALLET DE GOYTISOLO. Op. Cit. P 1050.

49
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

La libertad civil del nominalismo ha actuado slo segn criterios


de derecho racionalista y no de derecho sustantivo, ha rechazado
el factor cultural, social e histrico. La libertad no puede limitar sus
movimientos dentro de los diques fijados por la ley positiva19.

El derecho: res justa, to dikaion, lo justo concreto

El derecho es el to dikaion aristotlico, la res iusta de los jurisconsul-


tos romanos o lo justo concreto de Santo Toms de Aquino, es decir
una idea del derecho cuya aprehensin se realiza en la naturaleza ex-
trayendo en cada caso lo justo de las leyes, de las costumbres o de la
naturaleza de las cosas, mediante nuestro sentido de lo justo y nuestra
razn natural, dentro de un proceso de determinacin prudencial.

La de lo justo concreto es una concepcin que rechaza que la


coaccin sea un elemento esencial del derecho, limitndola a un pa-
pel complementario como protectora y garante de su cumplimiento.

Se trata de un concepto de derecho segn el cual el derecho no ac-


ta como portador de la verdad ni del orden, sino de la justicia con-
creta. Una definicin que no se agota en la ley sino que cubre todo el
mbito de lo negocial, que tiene un pie fundamental en la costumbre
y que redondea la definicin costista del derecho como una relacin
entre fines racionales y medios tiles, y que adems cubre al abanico
de lo legal, lo consuetudinario y lo convencional. Un concepto donde
el derecho natural y el derecho positivo coexisten en un espacio am-
plio, donde el primero no es un cdigo moral sino lo justo concreto
apreciado en la naturaleza de las cosas, y el derecho positivo toda
expresin temporal e histrica del Derecho Ideal.

El derecho es la cosa justa en concreto y la manera de llegar a su


conocimiento se contiene en un proceso de determinacin pruden-
cial y racional; el derecho reposa en los hechos y cosas que forman
parte del Orden natural, se halla en la naturaleza de cada cosa, de
cada hecho, y se lee en ambos.

Una concepcin del derecho como desprendimiento del Orden


Natural nos va a llevar siempre a un resultado con caractersticas his-
tricas, por cuanto la naturaleza acta en situaciones variables, es con-

19 JUAN VALLET DE GOYTISOLO. Op. cit.. P.1053.

50
LO JUSTO EN CONCRETO: DE VUELTA AL CONCEPTO ORIGINAL DE DERECHO

tingente, cambiante, se encuentra en movimiento. Con la expresin


naturaleza se implica el carcter variable de cada realidad, siempre
circunscrita a un marco de espacio y tiempo y requerida de un juicio
racional, prudente y de equidad para leer en el dato emprico la esen-
cia justa de cada caso. Siempre hay un marco comn denominado
naturaleza que contiene entre sus leyes la de la variabilidad. La idea
de que en la naturaleza se contienen todas las claves del derecho tiene
la ventaja de estar exenta de axiomas abstractos perturbadores. Las
sociedades antiguas, incluidas las del mundo andino prehispnico,
por ejemplo, pueden ser analizadas segn el mismo rasero. A su ma-
nera y dentro de sus circunstancias, sus datos de la realidad contienen
una naturaleza propia de la que desprenden el derecho.

Naturaleza y razn

La naturaleza incluye las claves filosficas que ofrecen las res-


puestas del derecho. Dice Michel Villey -a quien debe atribuirse el
mrito de haber redescubierto en el siglo XX el concepto clsico aris-
totlico del derecho natural- que el conocimiento requiere siempre
de algo externo que sea objeto del estudio del observador. Afirma
el jurista francs que en tiempos de los griegos la filosofa inclua en
su estudio el de los valores: lo bello, lo bueno, lo justo. Los griegos,
dice el jurista francs, ....no se proponan, en absoluto, sumergirse
en una supuesta razn pura, subjetiva al espritu del hombre, para
extraer de ella axiomas de moralidad....20. Los antiguos no hicie-
ron filosofas apriorsticas.

A diferencia de los clsicos, los filsofos modernos dejaron de ver


a la naturaleza como fuente de observacin y la suplantaron por pre-
misas desde las cuales se deducan, silogsticamente, conclusiones
directas, sin remitir la verdad a los objetos de la naturaleza. De esta
manera -dice Villey- los filsofos modernos predicaron sobre el dere-
cho sin tener el menor contacto con l, sin analizarlo en sus fines y
fundamentos y dictaron a los juristas las verdades a seguir, lo que al
final termin conducindolos al culto de la ley como nico fin. Villey,
filsofo prctico, dice que ha llegado el momento de que los filsofos
devuelvan a los juristas el encargo de analizar y observar el derecho.

20 MICHEL VILLEY. Compendio de Filosofa del derecho. Tomo 1: Definiciones y Fines del
Derecho. EUNSA. Pamplona, 1979. P.37 y ss.

51
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

En la concepcin realista el derecho est implcito en los hechos,


se desprende de stos, lo justo concreto es ledo en las cosas con el
sentido y la razn natural humanos. Las cosas y los hechos, el hom-
bre entre ellos como centro gravitante, y los principios que -por sin-
dresis- capta ste de las cosas, conforman la naturaleza. El concepto
de naturaleza como conjunto de cosas, hechos y circunstancias, es
un dato determinante para lograr una definicin integral del derecho.
Se trata de una naturaleza dinmica dice Vallet de Goytisolo; es la
rerum natura portadora de leyes naturales y no solamente materia
a modelar, concreta y real, no abstracta ni un momento dialctico
del proceso de la idea como quera Hegel, ms bien con espritu y
sentido, no inerte y sin valor. Por su parte Villey agrega que .... la
naturaleza de los clsicos engloba abiertamente y sin reservas todo lo
que existe en nuestro mundo; no tan slo los objetos fsicos materia-
les, sino la integridad del hombre, cuerpo y alma, y las instituciones
sociales; es decir, todas las cosas del universo social en su diversidad
y en su movilidad o sea, con sus relaciones no solo de causalidad
eficiente sino tambin formales y finales, y con sus valores y sus esen-
cias generales21. La naturaleza ensea, tiene finalidad y no es un
conglomerado amorfo de cosas singulares22, y lo que ensea se
llama ciencia del ser -ontologa- de donde se desprende el estudio
de la estructura de los seres naturales. Es el mundo real y la realidad
que est compuesta de todo lo que existe ante nuestras conciencias.

La naturaleza no est limitada, como s lo est para el cartesianis-


mo, al mundo de lo corpreo23. Esta concepcin amplia se recuper
en los aos finales del siglo XX, a raz de la crisis del positivismo
legalista y por ende de los nominalismos. La naturaleza est marca-
da por el cambio, el movimiento, la inmovilidad no es su estado, al
contrario, cambian las cosas y cambia el hombre, sin dejar de ser ni
cosas ni hombre. Las cosas en la naturaleza tienen un fin, no puede
separarse su esencia de su fin, lo que hace imposible separar el ser
del deber ser de las cosas. Estas tienden a llegar a ser lo que su natu-
raleza manda. Las cualidades de la cosa incluyen el bien y lo bello y
la belleza no est en los ojos del observador sino en la cosa misma.
Una montaa alta de Jupter es bella aunque nadie la haya visto,

21 MICHEL VILLEY. La nature des choses dans lhitorie de la philosophie du droit. II. Pp. 79 y ss.
22 JUAN VALLET DE GOYTISOLO. Op.cit. P.148.
23 MICHEL VILLEY. Compendio de Filosofa del derecho. EUNSA, Pamplona, 1979.Tomo
2:Los medios del derecho. P. 138 y ss.

52
LO JUSTO EN CONCRETO: DE VUELTA AL CONCEPTO ORIGINAL DE DERECHO

lo es per se, dice Villey. Entonces el derecho, lo justo, no depende


de los juicios de los hombres, preexiste a ellos porque reposa en las
cosas, est asentado fuera de la razn humana, y porque las cosas
son anteriores tanto al observador como al legislador.

La naturaleza contiene las claves de lo material y de lo espiritual,


y su realidad marca la cotidianidad de la vida, haciendo ilusoria e
imposible cualquier metafsica racionalista sobre la que ha querido
basarse la idea del Estado moderno. La prueba de ello en el Per
son las ms de diecisiete dcadas en que, trasplantado el modelo
de Estado moderno, totalizante, exacto, central, no ha cuajado ni
en su representatividad ni en su eficiencia, frente al conjunto de una
sociedad cada vez ms diversa, mestiza y plural. Sociedad diversa,
por un lado, creciendo y adaptndose a cambios, exigencias, difi-
cultades y tecnologas, y Estado central legalista por el otro, enreda-
do en los laberintos de una existencia de papel.

El hombre forma parte de la naturaleza, no la ha inventado. Su


misin es, ocupando un lugar central en ella, aprehenderla racio-
nalmente, y cuando acta jurdicamente, captar lo justo de ella.
Juan Valletdice: El hombre forma parte de la naturaleza y ocupa
en ella un lugar central; y en esa naturaleza ntegra, con su orden, es
donde y cmo es observada en una y otra de aquellas perspectivas,
general y particular, por transparencia desde dentro de ella, por el
mismo hombre, con sus sentidos externos integrados con el sensum
communis; no por Dios, ni los ngeles, las aves, las hormigas ni por
cualquier otro ser24.

La naturaleza es la rerum natura: expresin clave, que comprenda


cosas y relaciones de las cosas, al mismo tiempo; cosa y estado de cosas,
ser y movimientos25 De esa rerum natura se puede deducir lo justo, es
decir el derecho, mediante la aequitas naturalis o lo justo deducido de
la naturaleza de las cosas. El hombre capta el derecho de los hechos di-
rectamente mediante su sentido natural. Vallet comenta a Giambaptista
Vico: resulta que de los hechos se desprende el derecho implcito en
ellos, con la verdad de los cuales se identifica lo que en ellos es equita-
tivo si esos hechos son observados por los hombres, no como hechos

24 JUAN VALLET DE GOYTISOLO. Objeto, naturaleza y fines del derecho natural. Sepa-
rata de trabajo. Pp.21-22.
25 JUAN VALLET DE GOYTISOLO. Metodologa de la determinacin del derecho II Parte
sistemtica. P.139.

53
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

meramente fsicos, materiales sino, captndolo directamente, mediante


el sensum naturale del que nos hallamos dotados - si la pasin o las
ideologas no obscurecen nuestro juicio -, atendiendo a cul es su ajus-
tamiento a derecho y su forma equitativa, o sea su aequitas naturalis.
As, del mismo modo que estamos dotados de una aptitud para captar
los sonidos, los sabores y los olores y aquello que aprecia el tacto, que
no se hallan en nuestros sentidos sino que son recibidos por stos de
las cosas, asimismo estimamos en las cosas, con nuestra cogitativa, su
peligrosidad, utilidad, bondad y dems cualidades, que tampoco estn
en la cogitativa sino en las cosas...26.

La naturaleza recoge las cosas y sus leyes en su diversidad, mo-


vilidad, racionalidad y finalidad. La naturaleza contiene las cosas
en una unidad ontolgica que expresa lo que es y lo que debe ser,
y entre ellas el derecho, cualidad de la vida, como dice Joaqun
Costa. Y mediante el sentido natural, sensum naturale, del cual es-
tamos todos los hombres dotados, el hombre puede captar lo que
de justo tienen las cosas ubicadas en la naturaleza, es decir hallar
el derecho. Villey dice que los clsicos ....no hallaban dificultad
alguna en obtener las soluciones de derecho en la naturaleza, es
decir de la observacin de las familias, de las ciudades.... De lo real
se extraa el derecho. Sobre este principio reposaba el mtodo del
derecho natural27.

Derecho y naturaleza forman una unidad indisoluble. Como la na-


turaleza es mudable, el derecho natural es acomodacin flexible a sta
y es repensado sin cesar conforme a los hechos sociales. Se trata de
buscarlo permanentemente en la naturaleza en movimiento.

Derecho natural y derecho positivo

Al entender que naturaleza y derecho son conceptos que estn


ntimamente entrelazados, se desprende que derecho y derecho
natural, son, igualmente, conceptos que forman parte del mismo
engranaje, lo que a su vez lleva a concluir que entre derecho na-
tural y derecho positivo no existe una situacin de antinomia sino
de complementariedad. La palabra derecho lleva al significado de

26 JUAN VALLET DE GOYTISOLO. Objeto, naturaleza y fines del derecho natural. Sepa-
rata de trabajo. Pp20-21.
27 JUAN VALLET DE GOYTISOLO. Metodologa de la determinacin del derecho II Parte
sistemtica P.161.

54
LO JUSTO EN CONCRETO: DE VUELTA AL CONCEPTO ORIGINAL DE DERECHO

lo justo concreto, la res iusta romana o el to dikaion griego; pero


tambin se utiliza la misma expresin, derecho, para referirse a la
ciencia que trata de conocerlo en sus principios y al arte que lo trata
de encontrar en las cosas. El derecho natural, a su vez, obedece a
similar mecanismo; es lo justo natural, adems de la ciencia que
lo conoce y el arte prctico mediante el cual se le determina en la
naturaleza. Pero para entenderlo mejor requiere de la contigidad
del derecho humano.

Segn Costa la concrecin o determinacin prudencial en que con-


siste el arte del derecho se puede realizar cuando por naturaleza sea
posible slo de una manera, o cuando, tambin por naturaleza, sea
posible de ms de una manera. En los casos en que el derecho deba
ser de esa y no de otra manera, estamos ante el derecho necesario,
mientras que en los casos en que el derecho pueda ser de esa u otra
manera estamos ante el derecho voluntario. ste, el voluntario, es una
manifestacin concreta del derecho natural en un aspecto que podra
haber sido manifestado de una o varias maneras diferentes sin dejar de
proceder del derecho natural. En este aspecto se permite un margen
libre donde la libertad humana o civil opta racionalmente por una so-
lucin concreta motivada por circunstancias, contexto, cultura, inters
individual, etc. Ese derecho voluntario puede tener manifestaciones le-
gales, consuetudinarias, contractuales o unilaterales -testamentarias-.

El derecho naturalcomo lo justo natural en concreto, la ciencia


que lo conoce o el arte prctico que lo determina, es un concepto
que rescata la plenitud de la naturaleza, sin mutilaciones, ni des-
conocimiento de sus circunstancias y accidentes histricos. Por el
contrario, dice Vallet, lo contempla, no slo en su plenitud, on-
tolgicamente, sino tambin criteriolgicamente; lo proyecta, pru-
dencialmente a la realidad socio - poltica bajo la luz de la tica; y
observa, en la naturaleza, tanto lo que es permanente, como lo que
es histrico, es decir, su esttica y su dinmica28.

La diferencia de este derecho natural con las concepciones del


derecho natural procedentes del racionalismo, es abismal. El tomis-
ta es un derecho natural que se posa sobre la naturaleza y la trata de
observar en su orden, en sus valores y en sus finalidades, buscando

28 JUAN VALLET DE GOYTISOLO. Objeto, naturaleza y fines del derecho natural. Sepa-
rata de trabajo. P.1.

55
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

que los casos concretos tengan una ubicacin natural que conserve
lo que de eterno tienen y lo que de histrico les corresponde. La
concepcin del racionalismo nominalista sobre el derecho natural
es radicalmente distinta. ste entiende al derecho natural como un
cdigo moral o un haz de leyes escritas en alguna parte, o simple-
mente como el producto de unas pocas mentes iluminadas que todo
lo han predeterminado y para quienes la naturaleza no es un marco
de referencia real sino una abstraccin. La imagen de obsolescencia
del derecho natural en la nomenclatura jurdica contempornea se
debe, en mucho, a ese concepto propio de tiempos y circunstancias
ya superados, como un ente abstracto cuya racionalidad no reposa
en la naturaleza de las cosas, sino en una voluntad que arbitraria-
mente ha dispuesto lo que es real y lo que no. Su desprestigio y
deterioro forma parte del desprestigio y deterioro de la concepcin
nominalista misma.

Determinacin del derecho

En la definicin del derecho como lo justo concreto, el hallazgo


de la cosa justa se realiza mediante la determinacin o concrecin
del derecho; esta es un proceso complejo que Vallet lo define de
este modo:El proceso mental para determinar lo naturalmente jus-
to, consiste en que nuestra razn lo capte ex ipsa natura rei, en un
ir y venir de las cosas a la mente y de sta a aqullas, siendo guiada
nuestra mente por los principios de la ley natural, y nutrida con
la memoria de experiencias anteriores. Pero, de aqullos principios
no dimanan silogsticamente las soluciones, sino que su funcin es
la de iluminar nuestra percepcin de lo justo en la realidad de las
cosas y guiarnos en las concreciones que efectuamos al ponerlas en
contacto con sta29.

La determinacin del derecho se encuentra en el terreno de la


prctica prudencial, es un juicio prudencial donde nuestra mente es
iluminada por los principios de la ley natural30.

La formulacin de la definicin del derecho como lo justo natural


viene de Aristteles. Este ubica al derecho como un saber prctico, a

29 JUAN VALLET DE GOYTISOLO. Op. Cit. P.34.


30 Es importante subrayar que la mente es la que descubre lo justo con la ayuda de los
principios, stos no actan como premisas mayores de un silogismo sino como guas.

56
LO JUSTO EN CONCRETO: DE VUELTA AL CONCEPTO ORIGINAL DE DERECHO

mitad de camino entre los saberes tericos y los poiticos o tcnicos.


Prctico es un vocablo que equivale a praxis, y sta significa prc-
tica prudencial, con lo que el arte del derecho es una determinacin
prudencial de lo justo. La prudencia segn Aristteles no es una
ciencia, es evidente, una percepcin sensible perfectamente delibe-
rativa. La prudencia tiene por objeto lo humano y aquello sobre lo
que se puede deliberar dice el griego; .... en efecto, afirmamos que
la operacin del prudente consiste sobre todo en deliberar bien, y
nadie delibera bien sobre lo que no puede ser de otra manera, sino
sobre lo que tiene un fin, y ste consiste en un bien prctico31, y la
justicia es el mayor bien prctico que existe. El arte del derecho es
una praxis o prctica prudencial dirigida a la determinacin de lo
justo y la realizacin de la justicia, y en ese camino se combinan
los conocimientos tericos, los prcticos y los tcnicos. En trminos
aristotlicos, el arte del derecho combina la theoria, la praxis y la
poiesis, siendo especialmente una praxis o prctica prudencial. La
bsqueda de la justicia concreta est guiada por conocimientos te-
ricos que la enriquecen con la experiencia y la prctica.

El juicio prudencial tiene una especial importancia dentro del


derecho voluntario negocial. En esa amplia franja del derecho que
Joaqun Costa destaca como la zona donde la libertad civil tiene
su mxima vitalidad y reposa la mayor gama de actos jurdicos de
los individuos, el proceso de determinacin prudencial del derecho
consiste en una prctica reflexiva que incluye una eleccin. sta
es el fundamento de la determinacin negocial del derecho. Para
Aristteles, la eleccin es el principio de la accin: como la accin es
movimiento, la determinacin negocial tiene la constante vital ms
amplia. La reflexin no pone nada en movimiento, sino que orien-
ta la accin a un fin, con lo que Aristteles le agrega a la prctica
prudencial que de por s contiene la determinacin, un aadido de
movimiento y de accin.

La determinacin del derecho natural tambin puede actuar


como ciencia, entendindose por ciencia el juicio que parte de prin-
cipios indemostrables y que camina hacia la demostracin de lo
que necesariamente es. En este caso la ciencia del derecho trata de
demostrar que el caso concreto se ajusta al principio, funcionando
esto slo en el terreno de lo justo natural.

31 ARISTOTELES, Etica a Nicmaco. 6, 7, 1141, b.

57
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

La ciencia del derecho natural tiene por objeto el conocimiento


y contemplacin de la naturaleza ontolgica y criteriolgicamente,
para tratar de conocer el orden que lleva sta. Mientras tanto, en los
casos de determinacin del derecho voluntario o positivo se trata de
un arte prctico. Como tal, el derecho natural lleva a cabo la praxis,
ilumina la realizacin de lo justo y como la medicina, se le aprecia
ms en la realizacin que en el conocimiento, es una praxis finalista.

Ley

Santo Toms de Aquino perfila el concepto meridiano de ley.


Dice el aquinatense que sta es una alicualis ratio iuris, cierta ra-
zn del derecho, y que opera como la cierta idea del arte, que
es la regla del arte que preexiste en la mente del artista antes de
emprender la obra. As, la razn del individuo posee cierta idea de
la prudencia antes de determinar el acto justo, y que si se formula
por escrito se llama ley, ....y de ah que la ley no sea el derecho
mismo, propiamente hablando, sino cierta razn del derecho32. La
ley, y esto es lo determinante para Santo Toms y el realismo, no es
el derecho; en ella no reposa la causa de lo justo. Lo justo descansa
en la naturaleza. Pero la ley s es un medio muy importante, por lo
general el mas usual para hallarlo. Para Santo Toms de Aquino la
ley para ser considerada como tal debe ser justa y racional, por lo
cual la llama tambin ordenacin racional al bien comn33. La
voluntad de uno o ms hombres no hace justa una ley. Este es el
pensamiento tomista.

Sobre este tema, Vallet, seguidor del pensamiento clsico del derecho
natural, recoge de Cicern: Si los derechos se fundaran en la voluntad
de los pueblos, en las decisiones de los prncipes y en las sentencias
de los jueces, sera jurdico el robo, jurdica la falsificacin, jurdica la
suplantacin de testamentos, siempre que tuvieran a su favor los votos
o plcemes de una masa popular34.

El hecho de que el culto de la ley, como fin absoluto, sea conde-


nable, no equivale a que ella no sea necesaria. Este es el quid del

32 SANTO TOMAS DE AQUINO. Suma Teolgica. 2-2ae, 57,1,ad.2.


33 SANTO TOMAS DE AQUINO. Ibid, 90, 4.
34 JUAN VALLET DE GOYTISOLO. Voluntarismo y formalismo en el derecho. Joaqun
Costa, antpoda de Kelsen. P. 19.

58
LO JUSTO EN CONCRETO: DE VUELTA AL CONCEPTO ORIGINAL DE DERECHO

divorcio entre los seguidores del nominalismo y los del realismo.


Para los primeros la ley es el derecho, lo agota. Para los segundos
la ley aporta claridad, es una razn del derecho, pero no lo agota.

En la concepcin realista, la determinacin del derecho requiere


pautas y las encuentra en las leyes y, naturalmente, tambin en va-
rias otras fuentes, pero especialmente en las leyes. Segn el mtodo
realista, el derecho natural es captado en las cosas por nuestro sen-
tido natural, que para darle forma requiere de pautas que extrae de
los principios de la ley natural puestos en relacin con la naturaleza
de las cosas. Si partimos de que lo justo reposa en la naturaleza,
que sta es inmensa, misteriosa, difcil de aprehender, mvil y casi
inagotable, debemos concluir en que la obtencin de lo justo con-
creto debe ser un esfuerzo a cuya consecucin concurren varias
fuentes, y entre ellas la ley.

La ley tiene un carcter instrumental dentro del derecho, es un


medio y no un fin. Esta clave conceptual la explica Villey: la regla
no puede sino colocar jalones, aportar indicaciones fragmentarias
que deben, entre otras, ayudar a descubrir lo justo natural que, por
esencia, es inexpresable35. Lo justo es inexpresable en la ley por-
que el juicio individual en el momento de la determinacin, que
es racional, teleolgica y libre, no puede parametrarse, ni limitarse
a las opciones escritas agotables y escasas que la ley contempla
por naturaleza. Por eso es uno entre varios jalones, junto con las
costumbres, las opiniones de los prudentes, la jurisprudencia y la
naturaleza de las cosas.

Montesquieu, pese a vivir en los aos del apogeo del construc-


tivismo, no pierde de vista al derecho en su relacin con la justicia.
Montesquieu considera a la ley en un sentido amplio: Las leyes en
su significacin ms amplia son las relaciones necesarias que se de-
rivan de la naturaleza de las cosas36. Dice el Barn de la Brde que
diversas cosas gobiernan a los hombres: el clima, la religin, las le-
yes, las mximas, el gobierno, los ejemplos de las cosas pasadas, las
costumbres; los hbitos.... 37 y explica que .... a medida que una

35 MICHEL VILLEY. Preface a Linterpretation dans le droit. P. 4 y ss.


36 MONTESQUIEU. El espritu de las leyes. 1,1,1.
37 MONTESQUIEU. Op. Cit, 19,4,1.

59
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

de esas causas acta con ms fuerza, las otras ceden otro tanto...38.
Montesquieu tiene una concepcin finalista y realista, cree que las dis-
posiciones del derecho civil deben callar cuando la naturaleza habla
y que ste puede regir con mejor direccin las cosas. Pero sobre todo
pone a la justiciacomo regla ltima de las convenciones humanas:
La justicia es eterna y no depende de las convenciones humanas. Si
de ellas dependiera, sera una verdad terrible, hara falta que se hur-
tara a s misma.39 O: Antes que hubiera leyes hechas, eran posibles
relaciones de justicia. Decir que nada hay justo ni injusto, sino lo que
ordenan las leyes positivas, equivale a decir que antes de trazarse el
crculo no eran iguales todos los radios40. Montesquieu somete la ley
a la justicia y la convierte en su instrumento.

Para el realismo la justicia que se obtenga de la ley depende de


la naturaleza racional de la norma, no del proceso formal que le
da lugar. La historia de las leyes susceptibles de devenir en injustas
comienza cuando se renen en una sola voluntad los conceptos de
auctoritas y potestas41. Ello ocurre cuando el Estado rene en una
sola mano la facultad de elaborar y aplicar las leyes y se comienza
a confundir la racionalidad de las mismas con su validez y la justicia
se diluye y confunde.

Ley natural y ley positiva

La ley, como el derecho, tambin es natural o positiva. La pri-


mera, ley natural, es aqulla que aparece en el proceso de determi-
nacin del derecho como un faro de iluminacin de la mente. En
ese ir y venir de la mente a las cosas, la ley natural ilumina nuestra
percepcin de lo justo en la naturaleza, lo que logramos consumar
no por la va de la deduccin lgica, como si de un silogismo se
tratara -de la ley natural a las conclusiones-, sino mediante la sind-
resis: esa aptitud natural de juzgar correctamente con nuestra razn
prctica. Muchas veces captamos los principios de la ley natural

38 MONTESQUIEU. Op. Cit. 2.


39 MONTESQUIEU. Mes penss. LXXXII, 7.
40 MONTESQUIEU. El espritu de las leyes.P. 1,1,6.
41 Ello no ocurre en la Roma de los jurisconsultos donde el derecho es elaborado mediante un
proceso reflexivo por los juristas, hombres prcticos, a quienes se da la auctoritas para elaborar
soluciones justas, y as asegura que la etapa formativa del derecho -crucial- se encuentre en
manos sabias. Posteriormente, el pretor en su edicto dota a estos juristas de potestas.

60
LO JUSTO EN CONCRETO: DE VUELTA AL CONCEPTO ORIGINAL DE DERECHO

que reposan en los hechos a travs de la sindresis. Estos nos son


aprehensibles por el recto sentido que poseemos. La ley natural no
est escrita en ningn cdigo ni grabada en la mente de los hom-
bres por Dios como sostiene el idealismo, sino que Dios ha creado
la naturaleza con sus leyes y ha dotado al hombre de la aptitud de
descubrirlas en ella.

Si el culto de la ley como fin absoluto ha perjudicado al derecho


ello no ha sido porque su positividad sea daina per se, ni siquiera
porque la voluntad de un legislador sea perniciosa, igualmente per
se. Lo ha sido porque esa voluntad ha sido antepuesta a la justicia
concreta y la ley positiva ha terminado siendo ajena a los conteni-
dos y su carcter formal ha finalizado como el nico criterio para la
validez del derecho. Porque, adems, la justicia ha sido desplazada
y arrinconada al nivel de lo metajurdico en el transcurso de esa
dictadura legalista, porque ese endiosamiento ha ocultado las otras
maneras de llegar a la justicia, como la naturaleza de las cosas, la
costumbre y el nivel negocial del derecho, y finalmente porque el
positivismo legalista le ha dado a la coaccin un nivel sustantivo en
la concepcin de la norma.

El dogma de la plenitud de la ley

Con muchos argumentos y filosofas ms o menos profundas, ha


transcurrido el paso del nominalismo. Ha sido una historia larga y
variada, desde sus albores en el siglo XIV con Guillermo de Ockam,
del cual bebe la escolstica espaola del siglo XVI de Francisco de
Surez, pasando por las doctrinas constructivistas que renen a mu-
chos filsofosde los siglos XVII y siguientes: Grocio, Hobbes, Locke,
Rousseau, Kant y Kelsen.

Los cambios trados por el nominalismo, en resumen, trasladan


el concepto nuclear clsico del derecho como lo justo concreto, a
otros niveles subjetivos diferentes a la realidad externa de la natura-
leza. Al monopolizarse el derecho por el rey o soberano se impone
la ley sobre el nivel prctico de la determinacin del derecho. Con
ello se hace del arte de la determinacin del derecho una mera apli-
cacin deductiva mecnica.

En la historia del nominalismo se incluye la de la desviacin del


derecho natural de sus fuentes clsicas, desviacin encarnada por

61
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

la escuela del derecho natural y de gentes -a la que no debe con-


fundirse con el pensamiento clsico genuino de Santo Toms de
Aquino-, escuela idealista y voluntarista que tiene su mayor fuente
doctrinal en el pensamiento del jesuita espaol Francisco de Surez.
Este telogo del siglo XVI sera especialmente influido por el mo-
mento poltico e histrico que le toc. Son los tiempos en que la co-
rona espaola, estandarte de la catolicidad, comienza a consolidar
su presencia en Amrica y requiere de toda la legitimidad poltica
y moral posibles. sta es reclamada por la corona a sus intelectua-
les y telogos de Salamanca quienes la aportan. En general puede
decirse que los escolsticos espaoles en general desean la victoria
moral cristiana en Amrica.

A diferencia de Santo Toms, Surez considera a la ley y al dere-


cho como una misma cosa. Entiende la lex en su acepcin de ius,
causa eficiente de lo justo; en su doctrina la interpretatio iuris se cir-
cunscribe a la interpretatio legis. Para Surez la ley es fuente principal
y excluyente del derecho y tiende a abarcar y regular todo el mbito
jurdico. La ley natural est escrita por Dios en la mente del hombre
en su totalidad. Con esta ficcin echa mano de un apriorismo para
subsanar filosficamente su no creencia en la cognoscibilidad de la
ley eterna en la naturaleza. El derecho -dice- debe obedecer a la ley
natural que se encuentra grabada en cada hombre mediante un haz
de normas imperativas permitindole resolver los casos concretos
acudiendo a su mente con una ms profunda reflexin. Esa ley na-
tural, repetimos, segn Surez, no surge de la naturaleza, se llama
natural porque proviene de una voluntad divina que la escribe en
la razn del hombre. Se debe a Surez el abandono del objetivismo
del derecho y su reemplazo por una fuente idealista y voluntarista.
Villey critica duramente este abandono42. Dice que con Surez y la
escolstica espaola, la torah juda reemplaza el to dikaion y que el
salto hacia el positivismo jurdico tiene su origen en esa identifica-
cin del derecho con la ley moral y sus proyecciones en forma de
facultades subjetivas. Se queja de que, mientras Santo Toms de
Aquino haba restaurado el sentido autnomo del derecho, Surez
infiltra teologa en l. Le acusa de haber diluido en el subjetivismo
y en el nominalismo la objetividad de la ley natural de la tradicin
aristotlica y tomista.

42 MICHEL VILLEY. La formation de la pense juridique moderne. Pars, 1968. Pp. 353 y ss.

62
LO JUSTO EN CONCRETO: DE VUELTA AL CONCEPTO ORIGINAL DE DERECHO

Las crticas que Villey formula en la segunda mitad del siglo XX, se
hacen en un contexto de agotamiento del positivismo legalista. Veni-
do de atrs, sustentado en la aspiracin de exactitud que anim -qui-
z con buenas intenciones- a los viejos pensadores que depositaron
una fe excesiva en la lgica deductiva, y surgido en tiempos donde la
ciencia se ha convertido en ideologa, el positivismo legalista lleg a
finales del siglo XX agotando su viabilidad.

El positivismo legalista tiene la necesidad imperativa de aterri-


zar su teora en una sociedad modlica, cerrada, previsible, donde
repugnan todas las manifestaciones ajenas a lo dispuesto por las
fuentes centrales de derecho. Y como la sociedad es diversa por
naturaleza, el modelo se tena que agotar.

Adems del de Villey, en la segunda mitad del siglo XX se han dado


ciertos intentos de ampliacin de los mrgenes del derecho. Uno lo
realiza la escuela sociolgica de Jean Carbonnier. Este socilogo jur-
dico es crtico de las limitaciones del derecho a sus fuentes formales,
llegando a admitir que el derecho es un conglomerado global de ley,
costumbre, jurisprudencia y prctica extrajudicial (negocios jurdicos
notariales, contratos). Carbonnier y los socilogos, as instruidos, ven
una perspectiva dogmtica como un derecho que desborda por do-
quier la accin de las reglas por estar constituido de decisiones indi-
viduales, de juicios espontneos y sin continuidad. En el siglo XIX,
reinando la escuela de la exgesis poda establecerse la ecuacin:
derecho es igual a ley. Luego vino Geny (1899), la escuela moder-
na: la ecuacin se ensancha. En la concepcin dogmtica del siglo
XX, derecho es igual a ley ms costumbre, ms jurisprudencia.... ms
prctica extrajudicial.... El ensanchamiento de las fuentes del derecho
es patente43. Posteriormente, el mismo Carbonnier busca relacionar
las fuentes formales con las fuentes reales desde una perspectiva so-
ciolgica, dando a estas ltimas un peso mayor que no se halla ni en
la ley ni en la jurisprudencia porque -dice- no slo es jurdico lo que
sea susceptible de un proceso contencioso, tambin lo son, y en gran
medida, las relaciones de derecho que no acceden a la litigiosidad,
que se cumplen amigablemente, y cuyas diferencias no traspasan el
umbral de la importancia psicolgica o econmica.44

43 JEAN CARBONNIER. Flexible droit, Textes pour une sociologie du droit sens riguer. Cfr.
2 edicin. Pars. Libr. Grale. De Dr. et de Jur. 1971. B, 1, pp 16 y ss.
44 JEAN CARBONNIER. Sociologa jurdica, III, II, cfr en castellano. Madrid, Tecnos 1977,
PP 154 y ss.

63
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

El enfoque sociolgico de Carbonnier y el realista de un jurista


prctico se asemejan en que ambos beben de la realidad emp-
rica para enjuiciarla completamente -Vallet afirma que un jurista
prctico debe observar la realidad de las cosas adems con ojos de
socilogo-, pero se diferencian en el fundamental hecho de que el
jurista prctico tiene el norte puesto donde se encuentra la justicia
concreta y va a recurrir a los principios tico/naturales para bus-
car la forma jurdica que resulte ms adecuada, ms racional y til
en aras de lograr ese objetivo, lo que puede ocurrir en ciertos ca-
sos independientemente del dictado de la mera realidad. El jurista
prctico no es un esclavo del hecho sino un buscador de la justicia
concreta, donde el hecho es muy necesario pero no lo nico. El
norte del socilogo es la realidad y el del jurista prctico la justicia
concreta. Los socilogos contemplan el derecho en el hecho social,
mientras que los juristas prcticos como Costa y Vallet la incluyen
dentro de ese juicio libre, racional, teleolgico y de equidad que es
la determinacin del derecho. El conocimiento sociolgico carece
de un dispositivo tico/jurdico, y no determina el derecho positivo
atendiendo la naturaleza de las cosas, de la forma en que lo haca
Costa aprecindolo con el sentido natural y la razn.

Otro intento de globalizacin del concepto es el que tiene lu-


gar en EEUU bajo lo que se denomina neocontractualismo y que
encabeza John Rawls y modifica Ronald Dworkin. Crticos de la
dictadura judicialista del Legal Realist, en su perspectiva formal
comparten con sta el rechazo al empleo de la lgica deductiva,
pero sealan que los jueces no slo deben seguir normas sino inter-
pretarlas segn principios morales que deben prevalecer sobre todo
lo dems. El punto de partida del derecho -dice Dworkin- son los
principios morales recogidos del derecho natural, sobre los que se
construye un sistema de derechos subjetivos. Para Dworkin preva-
lecen los principios morales sobre las normas legales, precedentes
judiciales y decisiones administrativas. Nuestro sistema constitu-
cional descansa sobre una determinada teora moral, a saber, que
los hombres tienen derechos morales en contra del Estado45, dice
el norteamericano, justificando el incumplimiento de la ley si es vio-
latoria de los principios morales. As, la constitucin no slo es una
norma fundante en el sentido kelseniano, sino que es un cdigo
moral, al que ceirse por encima, incluso, de la ley. Dworkin, sin

45 RONALD DWORKIN. Los derechos en serio. 5, 5, P.230.

64
LO JUSTO EN CONCRETO: DE VUELTA AL CONCEPTO ORIGINAL DE DERECHO

embargo, no llega a remitir el derecho a la justicia concreta, al modo


clsico. Se respalda en una moral, si se quiere revelada, pero no
inducida de la naturaleza o iluminada por las leyes naturales.

El esquema cerrado del positivismo legalista no ha podido dar


respuestas a las sociedades diversas, y dentro de stas a aquellas
como la peruana donde el Estado formal ha sido y es demasiado
dbil como para vencer y someter las manifestaciones espontneas
de una sociedad plural, mestiza y diversa. El positivismo no ha se-
guido el principio acuado por Hayek de que ah donde los r-
denes espontneos surgen, los fabricados, construidos o creados
deben servir slo de complemento46.

El legalismo se instala en el Per cuando las actuales mayoras


mestizas o se encontraban aisladas o se hallaban desarticuladas o
desintegradas luego del choque fsico y cultural sufrido en el siglo
XVI. Con una lgica progresiva y lineal y una clara vocacin civili-
zadora consideraba que los pueblos derrotados se iran apagando
poco a poco hasta extinguirse y que la fuerza de las nuevas polti-
cas impregnara la totalidad de las relaciones sociales. Las minoras
criollas no prevn, ni se les ocurre, que los grupos que languide-
can en las punas andinas no slo llegaran a organizarse alguna
vez, sino que con el tiempo, por diversas circunstancias sociales,
culturales e histricas, prevaleceran sincretizados por sobre otras
influencias culturales. No est previsto que los indios de las alturas
de Junn, que el virrey Francisco de Toledo desarraig y reuni en
reducciones el siglo XVI, se convertiran en los mestizos comercian-
tes ms dinmicos del pas, abrieran mercados desde la informa-
lidad donde antes slo haba desierto, hasta llegar a convertirse a
fines del siglo XX en el sector de mayor generacin de empleo del
pas. Casos como el estudiado demuestran que las leyes no pueden,
si quieren vivir largo tiempo, ser ilegtimas. Dependen del criterio
de justicia que las sostenga. Es posible que lleguen a regir durante
cierto tiempo mientras la coercin que las sostiene es suficiente para
imponerlas, pero estn condenadas finalmente al desuso porque
tambin en el Per, se ha demostrado que es imposible coaccionar
a toda la gente durante todo el tiempo.

46 FRIEDRICH HAYEK. Derecho, Legislacin y Libertad. Volumen 1, captulo 2. Pp 64 y ss.

65
CAPTULO SEGUNDO

El pensamiento jurdico
de Joaqun Costa

1 Quin es Costa?

Datos biogrficos

Joaqun Costa Martnez, miembro de la generacin de intelec-


tuales del 98 espaol y uno de los ms destacados observadores
del proceso social de su tiempo, plasm con notable fecundidad su
capacidad de polgrafo en estudios de las mas variadas disciplinas
-etnologa, historia, novela, poltica, ensayo agrario-, la mayora de
los cuales dedic a las causas de la crisis del fin del siglo XIX espaol
y a sus vas de salida. Jurista de formacin, sus estudios sobre filo-
sofa jurdica y derecho consuetudinario, constituyen, sin embargo,
la mdula de su pensamiento, el rea ms frtil e innovadora de su
obra y la que da sentido transtemporal a sus observaciones.

Este jurista de la realidad social por antonomasia, naci en el


pueblo de Monzn -Alto Aragn- en 1846 y creci entre gente de
campo en la cercana Graus, lugar de sus juegos infantiles y refugio
en sus aos finales hasta su muerte en 1911. Hijo de labradores y
l mismo campesino, su experiencia de vida de campo y comunica-
cin directa con los rudos montaeses alto aragoneses de quienes
afirmaba haber aprendido una filosofa del derecho ms firme y
valedera por estar fundada en la vida diaria, le brindaron una pers-
pectiva personal que se reflejara en su Teora del hecho jurdico y
de la costumbre como fuente principal de derecho47.

47 Sobre la vida de Joaqun Costa se puede consultar: GJG Cheyne: J. Costa, el gran descono-
cido. Barcelona, 1972; Diputacin General de Aragn: J Costa, Regenerar Espaa. Zaragoza
1986; M Gambn:Biografa y Bibliografa de don Joaqun Costa. Huesca, 1911

67
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Costa proviene de una regin de Espaa con uno de los ms ricos


derechos consuetudinarios y su apreciacin estuvo siempre marcada
por la admiracin hacia la capacidad foral del pueblo aragons de
combinar, desde muy antigua data, libertad civil con costumbres.

Para lograr una valoracin justa de Joaqun Costa, dice Cheyne,


hay que situarle en su tiempo, en sus circunstancias polticas, reli-
giosas, intelectuales e incluso emocionales..., en todo momento
nos urge tener en cuenta que la mayor parte de la vida de Costa
transcurri en el siglo XIX...48. A Costa no debe lersele ni enten-
drsele con ojos, ideas o convicciones del fin del siglo XX. El hoy de
Costa coincide con el del apogeo de la industrializacin capitalista,
del ideal civilizatorio colonialista, la edad de oro del darwinismo y
del cientifismo y con la cumbre de la idea moderna del Estado (y
no con su crisis como el hoy nuestro). El hoy de Costa es el que, en
palabras de Eric Hobsbawm, vive y encabeza ese puado de pa-
ses europeos.......que conquistaron con increble facilidad el resto
del mundo no europeo donde el capitalismo y la sociedad bur-
guesa transformaron y gobernaron el mundo y ofrecieron el modelo
- hasta 1917 el nico modelo - para aquellos que no deseaban ver-
se aplastados o barridos por la historia49. Pero tambin el hoy de
Costa es el de la frustracin e impaciencia de saber que Espaa no
se encuentra entre las naciones triunfadoras europeas. Una Espaa
que tras liderar y construir la esencia europea en siglos anteriores,
durante el siglo XIX y desde antes, se ha visto marginada de las
revoluciones liberal e industrial.

En tiempos de Costa, el antiguo imperio espaol al perder Cuba


haba perdido no slo la guerra con los EEUU, sino con ello su con-
dicin de pas imperial y ultramarino de la que haba gozado durante
cerca de cuatrocientos aos. La depresin era absoluta. El modelo
lento de revolucin liberal por el cual se haba optado en la pennsula
-con el argumento de que era mejor as para evitar cambios traum-
ticos-, impacientaba a los intelectuales del 98, y entre ellos a Costa,
quienes criticaban duramente una parsimonia que en la prctica slo
tena el efecto de esterilizar los principios liberales. Su tarda adopcin

48 2 GEORGE J. G. CHEYNE. Art. Aspectos biogrficos y bibliogrficos de J. Costa, pags.


15 a 28. En El Legado de Costa. Zaragoza,1984. Ministerio de Cultura. Subdireccin General
de Archivos. Diputacin General de Aragn. Departamento de Cultura y Educacin. P.26 y ss.
49 ERIC HOBSBAWM. Historia del SIGLO XX. Barcelona, 1995. CRITICA (Grijalbo Mon-
dadori SA). P.204.

68
EL PENSAMIENTO JURDICO DE JOAQUN COSTA

en el propio suelo que ochenta aos antes los proclamara en Cdiz,


tuvo consecuencias irreversibles: cuando se establecieron a finales de
siglo, la modernidad industrial europea ya estaba consumada. Es-
paa no haba participado en ella, ni logrado construir la burguesa
vigorosa que requera ni resuelto los desajustes sociales existentes.
Un saldo de caciquismo y oligarquas son la marca social espaola.

Sin embargo, en la industrializada Gran Bretaa, la culta Francia


y la laboriosa Alemania, centros de la civilizadsima Europa, esos
tambin fueron tiempos de paradojas. En el cuarto de siglo en que
Costa escribi su obra, el triunfal laissez faire demostraba su supe-
rioridad pero tambin sus primeros flancos dbiles. En esos aos
los excesos del capitalismo salvaje, especialmente en Gran Bretaa,
fueron tan extremos que generaron una suerte de segunda ilustra-
cin, surgida del mismo tronco doctrinario, pero de signo contrario
al liberal del siglo XVIII. Ese segundo iluminismo, llamado al co-
mienzo colectivista y despus socialista y comunista, intentara al-
canzar el equilibrio que los extravos del laissez faire haban echado
a perder. Para ello planteara la erradicacin de lo que crea era la
esencia del conflicto: la propiedad privada de los medios de produc-
cin. Si bien al final del siglo XIX, el stalinismo estaba an lejano y
la revolucin de octubre quedaba a veinte aos vista, los excesos de
la revolucin industrial haban envilecido las doctrinas liberales y se
viva el apogeo del pensamiento anticapitalista.

Costa y el colectivismo incaico

Cuando se encontraba en boga el pensamiento colectivista, y


como prueba de su espritu proteico (J Vallet de Goytisolo, prlogo
a Vigencia del pensamiento de Joaqun Costa. P13, 1994) Costa
defiende la posibilidad de una escuela colectivista espaola. Escribe
en 1898, trece aos antes de morir, Colectivismo Agrario en Espa-
a50, donde analiza la realidad espaola de la poca a la luz del
Colectivismo Agrario de Henry George.

Costa propone una reforma agraria bajo la modalidad de na-


cionalizacin total de las tierras cultivables, matizada con sistemas
alternativos de enfiteusis y arrendamientos obligatorios con el fin

50 JOAQUIN COSTA. Colectivismo Agrario en espaa. Partes I y II. Doctrinas y Hechos.


Madrid, 1915. Segunda edicin espaola. Biblioteca Costa.

69
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

de que todas las tierras sean efectivamente trabajadas y no se con-


viertan en meros objetos de acumulacin especulativa. Plantea al-
canzar la igualdad de oportunidades de trabajo y produccin entre
los ciudadanos, sin renunciar a los impulsos sanos del capitalismo.
Seala que lo colectivo se circunscribira a los frutos y productos de
la explotacin de la tierra, materializados en la propiedad, posesin
y disfrute de los bienes muebles y de las dems herramientas nece-
sarias en el proceso de produccin. La tierra se extraera -dice- del
mercado para asegurar que el Estado, que representa a todos los
ciudadanos, garantice su explotacin ptima en beneficio de to-
dos los componentes de la sociedad. Para el colectivismo agrario
espaol, la igualdad de fortunas entre los particulares es utpica,
aunque la disminucon de la distancia entre los extremos muy ne-
cesaria tambin.

Al escribir sobre el colectivismo agrario espaol el autor recu-


rre a precedentes histricos de sistemas donde los conceptos de
lo colectivo con lo individual fueron combinados exitosamente. De
este modo llega al estudio del sistema Inca y acude a los mejores
cronistas para ilustrar la referencia. Dentro del captulo de Prece-
dentes Doctrinales de Colectivismo Agrario, Joaqun Costa dedica
un subcaptulo al Per al que denomina Doctrina inspirada en el co-
lectivismo peruano: Polo de Ondegardo y Acosta. Atrae al polgra-
fo la valoracin que sobre las ventajas del sistema agrario incaico
realizan estos tres testigos de la primera etapa51. Incluye referencias

51 En estas citas Costa compara la Castilla de entonces y el Per de los Incas en cuanto
a las distintas proporciones de lo colectivo y lo individual. Dice Costa: Esta singular
manera de polica, tan ajena a lo que Roma y Byzancio haban enseado a los hombres
del Renacimiento y extendida a una nacin regular que abarcaba mas de 35 de latitud
y contaba muchos millones de habitantes, deba solicitar muy poderosamente la atencin
de los hombres reflexivos de nuestra patria llamados a entender en la gobernacin de la
nueva conquista, o a historiar su pasado y narrar sus costumbres, y tal vez sugerirles la
idea de que aquel plan social llevaba ventajas al nuestro no tan slo para los peruanos
que lo haban producido y lo tenan acostumbrado, sino que an para los europeos mis-
mos, y por tanto, que deba recomendarse como lo mejor, elevando el hecho a categora
de ideal. Apunto la sospecha para su ulterior verificacin, y anticipo algn caso que la
acredita como razonable y no nada aventurada ni temeraria.( Colectivismo Agrario. P70)

En una segunda cita Costa compara el sistema de dehesas, cosechas y administracin de


tierras de la Espaa del s. XV con el sistema Inca de organizacin social, distribucin de bienes y
propiedad comunal, para destacar en el segundo el reducido espacio de la iniciativa individual
y su sometimiento al poder de la comunidad y de la autoridad central: La diferencia de ese
rgimen (se refiere al espaol) y el peruano no tanto era de calidad como de proporcin: en
Espaa, la propiedad privada y la libertad y responsabilidad individual dominaban sobre el
factor colectivo, aunque no tanto que pudiera decirse de ste que fuera una mera excepcin
de aqul: en el Per, al revs, la iniciativa del individuo, aunque no absorvida ni negada del

70
EL PENSAMIENTO JURDICO DE JOAQUN COSTA

textuales y comentarios propios, tratados en la segunda parte del


libro como un antecedente doctrinal -entre otros- del colectivismo
espaol. (Existe una experiencia de colectivismo agrario en el Per
de las primeras dcadas del siglo XX que surge bajo el signo de la
revolucin mexicana, la reforma universitaria argentina, la revolu-
cin bolchevique y que viene inspirada por el anarco sindicalismo
de Gonzlez Prada, que guarda relacin indirecta con las preocu-
paciones costistas52).

Ni las referencias peruanas ni el libro sobre el colectivismo agra-


rio, sin embargo, significan el vuelco de un Costa finisecular, decep-
cionado por las consecuencias de la restauracin o los excesos de la

todo por la necesidad social, se hallaba reducida a lmites muy breves, destacndose sobre ella
las comunidades locales y el poder central(P.66). Costa se est refiriendo a la respuesta que
uno de los cronistas mas lcidos de la empresa conquistadora, Polo de Ondegardo, entonces
Corregidor del Cusco, ofrece a una encuesta sobre la modalidad que hubiese convenido se
disponga para la institucin de la encomienda en el virreinato del Per. La encuesta preguntaba
si la encomienda deba constituir un derecho susceptible de ser dispuesto en herencia y si el
indio debera ser considerado diferente a su comunidad para los efectos tributarios. Costa
consigna la rotundidad con el que el corregidor del Cusco preconiza y defiende en 1561,
tan slo a veintisis aos de fundada Lima y veintinueve de la cada del ltimo Inca, la vuelta
del sistema antiguo peruano o de lo que quede de l: (Polo de Ondegardo).... no duda en
abogar por el restablecimiento del colectivismo de los Incas o Ingas en toda su pureza, y con
mayor razn porque no se tocara a lo que todava en su tiempo se mantena de l, teniendo
por seguro que el rgimen individual y de libertad traera indefectiblemente la ruina y muerte
del pas; y avanzando un paso ms, no oculta sus simpatas por aquel rgimen econmico y su
inclinacin a que fuese adoptado en la metrpoli(Colectivismo Agrario. P71).
52 En la Amrica Latina de entre las dcadas de 1920 y 1930, se realizan importantes
interpretaciones propias, nacionalistas y reformistas con base en las ideas sobre el colectivismo
agrario. Una de ellas es la doctrina del APRA (Alianza Popular Revolucionaria Americana)
fundada en 1924 por el peruano Vctor Ral Haya de la Torre, que postula entre sus mximas la
de la nacionalizacin de las tierras e industrias primarias. Haya, al igual que Costa, plantea una
solucin atenuadora que concilie las ventajas del capitalismo con la necesaria incorporacin
en la economa de los elementos socialistas suficientes para asegurar reglas justas. El contexto
histrico en que el APRA aparece como opcin poltica, es el de los primeros tiempos del
socialismo real cuando el imperialismo sovitico ha surgido paralelo, pero de signo contrario
al norteamericano, y se comienza a criticar el sacrificio de todos los derechos y libertades
individuales que le da fundamento. El APRA inspira las reformas latinoamericanas del siglo
XX en varios pases, con especial incidencia en Venezuela y Costa Rica, y llega a protagonizar
de modo directo, pero desde la oposicin y la persecucin, gran parte de la historia de las
reformas sociales que, entre militarismo y aristocracia, se jalonan en el Per, durante las
primeras seis dcadas del siglo. El paradigma aprista es la revolucin mexicana y luego el
sistema de soluciones mixtas que haba echado races en los pases nrdicos a partir de la
postguerra. Para entonces, Haya de la Torre ya ha cortado vnculos con el modelo comunista
de la URSS y cuestionado la hipocresa del caciquismo embozado que rega, por ejemplo, en
Mxico. Como vemos, la misma idea del colectivismo agrario que a Costa llama la atencin
y que le hace pensar en el sistema Inca, tiene una versin propia en algunas vanguardias del
Per del siglo XX, que creen ver las soluciones sociales para una repblica adolescente en un
mtico pasado colectivista. No tienen xito en ese intento.

71
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

revolucin industrial, hacia el socialismo primigenio. Lo que mueve


a Costa no son las ideas colectivistas per se sino la indiferencia y
pasividad de sus clases dirigentes ante el fenmeno de progreso
y modernizacin industrial por el que atraviesa Europa, y frente a
la situacin de miseria y atraso existentes en muchas regiones de
Espaa, especialmente en las zonas rurales, regiones stas que por
sus estudios, reflexiones y vida misma, conoce directamente y sabe
enormemente capacitadas para organizarse en fueros y rdenes
normativos en los que el motor social generador sea la libertad civil.

Cuando las preocupaciones de Costa estuvieron centradas en


buscar ngulos de anlisis del colectivismo agrario, la fuerza de los
antecedentes lo llev al Per, sin sospechar que varios aos des-
pus, a finales del siglo XX, sera este pas un lugar privilegiado
para apreciar la vigencia de su pensamiento jurdico que, centrado
en la costumbre y la fuerza de las creaciones populares, describira
la necesidad de adecuar el derecho a la realidad natural, con su ra-
cionalidad y principios, antes que dejarlo librado a las abstracciones
del positivismo legalista.

2 El derecho segn Costa

El mayor aporte de Joaqun Costa al derecho es su teora sobre


la costumbre jurdica. En ella confluye toda su filosofa del dere-
cho, y hacia ese nivel de consecuencias sociales prcticas conduce
de modo fluido y directo el ajustado engranaje de su pensamiento
jurdico. Segn Costa el derecho es un atributo de la vida de las
personas y los grupos sociales, actividad que en cuanto no afecte a
cuestiones de Derecho necesario, debe ser ejercida nica y exclu-
sivamente dentro del marco de la libertad civil. Organizadas arm-
nica y autonmamente segn un principio de subsidiariedad, las
personas y las sociedades, incluida la sociedad poltica o Estado,
realizan la vida del derecho mediante hechos jurdicos libres y ra-
cionales, ajustados a una regla de direccin hacia el bien. En Costa
la vida del derecho, la actividad de la persona individual y de los
grupos, slo pueden ser entendidos segn una idea del derecho
como proveniente de una caudalosa fuente: los hechos. Sin encau-
zarse en un sociologismo jurdico, por el contrario, adentrado ms
bien en una filosofa y teora del derecho donde la racionalidad y
finalidad de los hechos es esencial en su calificacin como jurdi-
cos, el pensamiento de Costa aparece como de gran utilidad para

72
EL PENSAMIENTO JURDICO DE JOAQUN COSTA

sociedades mestizas y urbanas como las de la Iberoamrica de fines


del siglo XX caracterizadas por su permanente referencia a la cos-
tumbre jurdica.

El pensamiento de Costa se inscribe en la doctrina de la libertad


civil. Esta es una idea asentada firmemente en la observacin de los
hechos consuetudinarios de su Aragn natal:La libertad siempre y
por doquiera, que ella es el mas noble distintivo del hombre, y si por
su causa surgen al lado del cdigo muchedumbre vivaz de costum-
bres procter legem, no nos apesadumbramos de ello, que no est
precisamente en la unidad el progreso, que tambin la unidad es a
menudo signo de desorden moral y de despotismo, que en la apa-
rente anarqua de la naturaleza estriba precisamente su hermosura
y la ley de la variedad es quien engendra el movimiento que todo
lo fecunda y la armona que todo lo embellece.....53. Al defender la
libertad civil muestra una opcin preferente por la costumbre frente
a la ley. No hay pueblos -dice- ms sumisos a la autoridad y que
ms respeten las leyes, que los pueblos donde las leyes no son opre-
soras, pensando en la necesidad de temerle ms a la imposicin
irracional de un derecho reglamentarista, que al vigor de la libertad
civil expresada en costumbres. Para Costa la fecundidad y la ima-
ginacin estn reidas con la centralizacin: la ley de la variedad
es quien engendra el movimiento que todo lo fecunda y la armona
que todo lo embellece.....54.

Joaqun Costa es un jurista que comparte en lo metodolgico


una idea realista del derecho. El suyo es un realismo como afir-
macin objetiva de la existencia de realidades externas, donde es
posible el hallazgo y el cultivo de la justicia concreta. Costa cree
en la necesidad de entender los hechos sociales como reacciones
articuladas, donde prevalezcan los conceptos sustantivos sobre los
formales, y donde, especialmente, el derecho sea inherente y ante-
rior tanto al hombre como al Estado.

El contexto legislativo en que le toca trabajar a Costa es el del


proceso de la codificacin civil de Espaa. El altoaragons no es
contrario a la codificacin como concepto, corriente en la que los

53 JOAQUIN COSTA. Derecho Consuetudinario y Economa Popular de Espaa. Joaqun


Costa, Santiago Mndez, Miguel de Unamuno y otros. Tomo I. P.20.
54 JOAQUIN COSTA. Op. cit. P.20.

73
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

pases europeos de tradicin romanista se encuentran empeados.


No es contrario porque sabe que si el sentido de la corriente eu-
ropea es el de la codificacin, Espaa debe seguirlo irremediable-
mente. Costa es favorable a codificar para articular legislaciones
dispersas, modernizar, actualizar el derecho positivo y acabar con el
monstruoso caos y anarqua que mantiene enferma y hondamen-
te perturbada a la sociedad.55 Su concepto de codificacin cami-
na por este sendero articulador y se encuentra lejos de un simple
trasplante terico irracional o una mera imposicin de legislaciones
ajenas. Pero se queja de los arrestos del derecho de Castilla por ge-
neralizar su derecho en toda Espaa: No se aclimatan los cdigos
como los telgrafos o los ferrocarriles, porque son productos vivien-
tes, sujetos a condiciones de espacio y de tiempo56.

La importancia de la persona individual

Para Costa, la persona individual se haya presente como punto


inicial de un engranaje jurdico que incluye varias esferas sociales.
Su teora sobre la costumbre parte de la persona individual y llega
a abolir aquella abstraccin segn la cual las sociedades actan por
s solas. Costa no cree en ficciones. Si las sociedades tienen vida,
si son organismos vivos, si en su seno se produce el trnsito del
derecho ideal en cuotas concretas de derecho temporal, es porque
los individuos actan en su interior, movidos por estmulos propios,
consciente o inconscientemente de su papel como clulas sociales:
Pero siempre el elemento ltimo, irreductible, de todos esos esta-
dos es el individuo. El individuo es el Estado clula57.

Costa erige su teora de la costumbre desactivando la carga so-


ciologista que en Alemania haba impreso Savigny y despliega sus
fundamentos en el valor real y pleno de la persona individual. Con
detalle logra demostrar que la costumbre es una manifestacin de
la vida y expresin racional del derecho que reposa celularmente
en el individuo.

Dir: Todos los individuos que la componen (a la sociedad) son


clulas primordiales, centros de vida independiente, organismos

55 JOAQUIN COSTA. Op. Cit. P.13.


56 JOAQUIN COSTA. Op.Cit. P. 14.
57 JOAQUIN COSTA. Op cit. P.70.

74
EL PENSAMIENTO JURDICO DE JOAQUN COSTA

completos y acabados, Estados sustantivos de derecho; no existe


entre ellos relacin de solidaridad necesaria, como entre las clulas
constitutivas del cuerpo humano: la actividad de cada uno, si bien
se engrana con la del todo, es discontinua respecto de ella, no se
manifiestan en todos a la vez las necesidades jurdicas....58.

La persona individual de Costa no es el individuo ideal, el buen


padre de familia del derecho civil tradicional ni la abstracta parte
de un contrato social que lo convierte en pasivo integrante de un
ejrcito humano sometido a la ficcin de la voluntad general. No,
se trata de una persona real, con intereses propios y personales,
marcada por su situacin histrica, y relativizado por su condicin
de nico e irrepetible. No es un modelo al que el comn de los
mortales deba acercarse, ms bien, es un mortal comn y corrien-
te, portador de muchas potencialidades y actor en pocas de ellas,
responsable de las consecuencias de sus acciones y omisiones, que
forma parte de la naturaleza y se halla determinado por sus leyes,
quiere libremente el bien, acta con libertad y racionalidad, y dis-
tingue naturalmente el bien del mal.

Un orden de libertad, racionalidad,


beneficencia y condicionalidad

Costa precisa el concepto de derecho como un mecanismo ar-


ticulador entre medios y fines en un marco de libertad y raciona-
lidad. Dice que el derecho es ... la relacin que media entre los
fines racionales de la vida y las condiciones que deben prestar para
su cumplimiento los sujetos racionales y libres que los tengan, o
ms breve, la conducta libre en cuanto presta medios para fines
racionales59.

.... el derecho es algo propio nuestro, no algo prestado o recibi-


do como desde fuera, puesto que lo pensamos como coesencial con
nosotros60. Y entendido como una relacin entre medios y fines, don-
de la libertad y la racionalidad tienen un juego determinante, el derecho
para Costa comprende seis categoras fundamentales, a saber:

58 JOAQUIN COSTA. Op. Cit. P. 324.


59 JOAQUIN COSTA. La Vida del Derecho: Ensayo sobre Derecho Consuetudinario.
Madrid, 1876. Imprenta, estereotipia y galvanoplastia de Aribau y C. P. 58.
60 JOAQUIN COSTA. Op cit. P.51.

75
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

1. Es un principio de direccin para la voluntad, es decir inde-


pendiente de la voluntad y superior a ella. El derecho es ley
para la voluntad. Es decir, a diferencia de las tesis contrac-
tualistas, para Costa el fundamento del derecho no se en-
cuentra en la voluntad, ms bien la voluntad est sometida
al derecho. El derecho permite establecer los criterios para
obrar y apreciar la bondad de los actos humanos y reside
en la naturaleza misma de las cosas y slo cuando se obra
conforme a ellas, los actos son buenos, derechos y justos61.
2. El derecho es un principio de libertad y la libertad en Costa
est relacionad directamente con el bien: Para el bien sola-
mente, para la justicia como para la virtud, que no para el
mal, es dada la libertad, la cual debe ser cuidadosamente
distinguida del albedro62. Albedro no es libertad. Esta di-
ferencia Vallet la precisa recurriendo a Lulio: La libertad es,
segn Lulio, la propiedad dada a la criatura racional para
que ame libremente el bien y evite el mal; el libre albedro es
aquel ente en el alma racional por el cual se mueve libremen-
te a lo bueno o a lo malo, amando o aborreciendo, tomando
o dejando63.
3. El derecho es un principio de beneficencia, consiste en ejecu-
tar libremente algn bien. La misin del derecho en cuanto
regla es enderezar la voluntad al bien.
4. El derecho es un principio de condicionalidad y se distingue
de la moral a partir de ello. Costa destaca la necesidad del
derecho de actuar como un medio para fines buenos. La
bsqueda de la justicia concreta no es directa como la moral
sino indirecta, condicionada: la moral esrelacin de causa-
lidad, dice, y el derecho es relacin de condicionalidad64.
Las condiciones actan como medios. Si la moral busca di-
rectamente el fin bueno, el derecho lo hace de modo indirec-
to, pone una condicin de por medio, y esa condicin es una
utilidad, un posible beneficio. El acto jurdico se realiza no
porque sea solamente bueno ejecutarlo, sino porque es til.
5. El derecho es un principio racional. No todos los medios ni
todos los fines son jurdicos. .... no es el derecho la prestacin

61 JOAQUIN COSTA. Estudios jurdicos y polticos, cap. I, 1, pp 5 y ss.


62 JOAQUIN COSTA. La vida del Derecho. P. 130.
63 VALLET DE GOYTISOLO. Op. Cit. Pp 83-84.
64 JOAQUIN COSTA. Teora del Hecho Jurdico Individual y Social. Pp 32 y ss.

76
EL PENSAMIENTO JURDICO DE JOAQUN COSTA

de medios malos, ni tampoco la prestacin de los medios bue-


nos a un fin malo65. Lo jurdico es la prestacin de medios
tiles a fines buenos. Lo uno y lo otro de modo conjuntivo.
Se trata de buscar coherencia entre medios y fines, de modo
que no puede obtenerse un fin altruista -bueno- a travs de un
medio irracional, as como no puede utilizarse un medio til
-un contrato- para cumplir una finalidad mala -un asesinato-.
6. El derecho es un principio independiente de la reciprocidad.
No est en la esencia del derecho la funcin sinalagmti-
ca propia de los contratos. Esa mutua interdependencia del
negocio bilateral no es esencial al derecho. Es una conse-
cuencia del carcter de los compromisos que por el derecho
puede establecerse, pero no su esencia.

Costa relacion al derecho con la vida y lo hace a sabiendas de


que sus propuestas rompan lanzas con la ortodoxia positivista que
consideraba al derecho como un conjunto de normas. Es crtico
del derecho entendido como un acto legislativo: El poco legislar y
demasiado cumplir las leyes viejas origina despotismo, y el mucho
legislar y poco cumplir las leyes nuevas origina anarqua66.

Costa tiene una idea sustantiva del derecho, integradora, y en su


tesis el derecho natural juega un papel constitutivo. Dice Vallet que
Costa.... reconoce al derecho natural una funcin determinante
del valor o la invalidez de las normas positivas; rechaza que la coac-
tividad se halle en la esencia del derecho; no lo dimana del poder
poltico supremo.... sino que lo busca en el espritu del pueblo, exte-
riorizado en los hbitos y costumbres de ste67.

En ese orden de la libre condicionalidad que es el derecho, lo


jurdico tiene su segmento ms amplio en el mundo de lo negocia-
ble. El derecho no depende de una autoridad ajena a la persona,
ni superior ni inferior, sino de la interaccin entre la persona, la
libertad civil, la racionalidad y la direccin del bien. El derecho no
es slo la ley escrita, sino que bulle en el mbito de lo negocial, el
mayor de sus escenarios.

65 JOAQUIN COSTA. Op. Cit. Pp. 40 y ss.


66 JOAQUIN COSTA. Op. Cit. P.10.
67 VALLET DE GOYTISOLO, JUAN. Voluntarismo y Formalismo en el derecho, Joaquin
Costa, antipoda de Kelsen.. Madrid 1986. P.71.

77
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

La dimensin subjetiva del derecho: Los estados y


el principio de subsidiariedad

Costa desarrolla un concepto de sujeto activo del derecho con


fundamento en la persona individual y en las diferentes esferas
sociales, desde la familia hasta la nacin, prefiriendo esta divisin
a la de personas. La persona, sea en su expresin fsica, como
persona natural, o en su expresin moral, como persona jurdica
-empresas, corporaciones-, no le son suficientes para explicar con
precisin lo que se quiere de un sujeto activo del derecho. La per-
sona, en efecto, puede o no actuar el derecho o ser meramente un
sujeto pasivo del mismo,y dado que el derecho es una de las va-
rias cualidades de la vida, es decir del movimiento, pueden existir
circunstancias en las que la persona no ejerza esa propiedad. Por
ello prefiere buscar una definicin que contemple tanto la calidad
de persona -fsica o moral- como su dimensin de sujeto o entidad
actuante del derecho. A Costa le interesa la persona como sujeto
activo del derecho, y a esa persona la llama estado.

La persona en cuanto vive el derecho como uno de sus tantos


fines esenciales es el estado68 -dice- y el derecho acta como una
adjetivacin de la personalidad de ese estado. Los estados son
esferas de autonoma jurdica relacionadas entre s por el principio
de subsidiariedad. Mediante las esferas de autonoma Costa equi-
para a la persona individual con el Estado central, expresado ste
en forma de gobierno local, regional o nacional, y en esas circuns-
tancias reconoce a todos ellos capacidades propias de generacin
de derecho. La costista se convierte, de esta manera, en una teora
de defensa de los fueros del hombre, la familia y la localidad frente
al Estado.

Todos los estados poseen las mismas facultades y capacidades


jurdicas dentro de su esfera autnoma y son equiparables por-
que desarrollan la misma capacidad sustantiva en su condicin
de sujetos activos del derecho. Sean personas, familias, corpora-
ciones pblicas o privadas, estas esferas de derecho son zonas de
autonoma que se van superponiendo, regidas por un principio
de subsidiariedad mediante el cual interaccionan:En virtud de la
unidad fundamental del derecho, el estado como principio de ra-

68 JOAQUIN COSTA. Teora del Hecho Jurdico Individual y Social. P. 69.

78
EL PENSAMIENTO JURDICO DE JOAQUN COSTA

zn, se rige por unas mismas leyes; de suerte que cada uno de los
crculos o jerarquas, individuo, familia, gente, municipio y dems,
constituir por si solo un estado autnomo, sustantivo, inviolable
en su vida y derecho interior, estado individual, estado domstico,
estado gentilicio, estado municipal, provincial, nacional, tnico,
continental, y cosmopoltico; por ms que luego a causa de hallar-
se relacionado con otros de igual categora, se subordine al crculo
superior comn, del cual son inmediatos factores y elementos....
Pero siempre el elemento ltimo, irreductible, de todos esos esta-
dos es el individuo. El individuo es el Estado clula69.

La sociedad, estado social, la comunidad, estado comunal


o local, tienen rganos que actan por ellas. El propio gobierno
nacional o estado oficial, los tiene -los poderes del Estado-. Es-
tos rganos a su vez, tienen rganos debajo que les representan
en esferas ms circunscritas. El nico que no los tiene y que acta
directa y plenamente es el estado individual. ste tiene las mismas
funciones que el estado social, con la diferencia de que las ejerce
sin rganos, es un estado celular. Todo l aplica los medios debi-
dos a los fines, ejecutando directamente el hecho jurdico.

Los rganos de los estados son oficiales o adventicios. Los pri-


meros son los que actan conscientemente de su responsabilidad
y representacin como rganos y los segundos lo hacen de modo
espontneo e inconsciente. A los adventicios presta Costa su ma-
yor atencin cuando elabora su teora de la costumbre jurdica.
Dice Costa sobre el individuo actuando como rgano adventicio:
(el hombre) ignora que al obrar en vista de su necesidad, segn
el dictado de su razn, sienta una regla obligatoria para toda la
sociedad....70. rgano, en este caso, que acta por y para satisfa-
cer un inters individual y que, no obstante, resulta representando
de modo inconsciente la voluntad comn de la sociedad.

Costa enfatiza la importancia de los estados individuales por


corresponder a ellos la iniciativa en la formacin de los hechos
jurdicos consuetudinarios, donde el derecho se despliega en su
expresin ms directa: la costumbre.

69 JOAQUIN COSTA. op. cit. P.70.


70 JOAQUIN COSTA. Op. Cit. P.134.

79
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

La dimensin objetiva del derecho: derecho


necesario y derecho voluntario

Analizando el contenido sustancial del derecho Costa encuentra


dos rdenes de relaciones jurdicas: las de derecho necesario y las
de derecho voluntario. Surgidas ambas de la misma fuente de Dere-
cho ideal, estas dos categoras se distinguen entre s segn la natura-
leza del objeto, si admite ste una o ms formas en su plasmacin.
Esta divisin merece algunas consideraciones previas.

La primera est referida a la relacin de dimanacin entre el de-


recho ideal y el positivo. Recordemos que para Costa el derecho es
una cualidad de la vida y, como tal, lo caracteriza su carcter vital
ms que el hecho de tener rganos. La vida tiene sentido slo si es
que logra trasladar el derecho ideal a cuotas de derecho concreto y
la vida del derecho es la realizacin constante y concrecin perma-
nente del derecho eterno e ideal en hechos temporales. Para Costa
existe un Derecho ideal manifestado en principios esenciales y eter-
nos que debe concretarse, temporalizarse mediante hechos jurdicos
concretos de derecho positivo. El autor niega la idea de un derecho
concreto que no responda a una temporalizacin del Derecho ideal.
Como la voluntad dentro del derecho est dirigida por la ley del bien
y como el derecho es racional, se entiende que en todo momento, su
accin concreta proviene del Derecho ideal. Incluso las esferas del
derecho negocial, que son las mas amplias, estn inscritas en este
marco conceptual. Para Costa toda expresin concreta de derecho,
es decir todo el derecho positivo proviene del Derecho ideal. En
ese esquema el derecho positivo puede ser o necesario o volunta-
rio. Costa no deja espacio para los meros actos de determinacin
arbitraria por parte del Estado central, que son los casos en los que
el legislador, de hecho, decide sin comprometer la ley del bien, por
ejemplo, cuando arbitrariamente dispone sobre los colores del sem-
foro o la simbologa empleada en el transporte pblico.

La segunda consideracin es que para el jurista altoaragons, el de-


recho positivo es toda expresin temporal del derecho eterno y no se
limita solamente a la ley escrita, un lugar donde la costumbre jurdica
tiene ms caractersticas de legitimidad. Todo el escenario de hechos
jurdicos concretos es derecho positivo. En trminos grficos el esquema
costista del derecho es el de un rbol con una nica raz -el derecho
ideal- de la cual crece un tronco de derecho positivo, y del que a su vez

80
EL PENSAMIENTO JURDICO DE JOAQUN COSTA

surgen dos troncos principales, una de derecho necesario y otra de de-


recho voluntario; y de stos, finalmente, salen tres ramas distintas y muy
diversas, que son las relaciones negociales, las costumbres y las leyes.

En tercer lugar debe tenerse presente que hablando sobre el ob-


jeto del derecho Costa considera insuficiente la divisin derecho
pblico - derecho privado. Dice con Giner de los Ros: Se ha pre-
tendido tambin hallar en la distincin del derecho en pblico y pri-
vado una divisin admisible; ms esta diversidad, aunque real en s,
no puede originar una clasificacin de las instituciones jurdicas, en
cuanto uno y otro trmino no son en suma sino diversos aspectos y
modos de consideracin del derecho mismo; pues ste, en cuanto
se le considera como dado en la propia personalidad sustantiva e
independiente de cada ser, se denomina Derecho privado; al paso
que recibe el nombre de Derecho pblico, cuando se atiende a las
relaciones de orgnica subordinacin y dependencia en que se en-
cuentran colocadas las personas jurdicas71. Para Costa el derecho
puede ser privado y pblico a la vez porque su idea de estado es
amplia. La discusin sobre la fuente no tiene mayor sentido: no es
ms privado por que lo realicen los particulares ni ms pblico por
que intervenga el Estado oficial. Todos los individuos u organizacio-
nes pueden ser fuente de derecho pblico y privado.

Y la cuarta consideracin es que todo lo anteriormente sealado


opera en cada una de las esferas de los estados de derecho, dentro de
los distintas crculos de derecho, es decir, dentro de lo que l llama es-
tados individual, familiar, comunal, municipal, regional, nacional e in-
ternacional. Es decir, en cada uno puede haber relaciones de derecho
necesario y de derecho voluntario, y en todos los casos sern expresio-
nes de derecho positivo, las que a su vez dimanan del Derecho ideal.

Dicho esto pasamos a recoger las definiciones de derecho ne-


cesario y derecho voluntario. El derecho necesario, dice Costa, es
aquel cuyas relaciones son las ....que abrazan la naturaleza hu-
mana en su concepto absoluto, en su unidad, en su existencia, en
su libertad, en lo permanente y esencial de ella, en aquello que
la constituye, sin lo cual dejara irremisiblemente de ser, y que se
encuentra, por tanto, en todo ser racional, independientemente de
toda condicin de espacio y de tiempo.

71 JOAQUIN COSTA. Op. Cit.P.80.

81
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Por su parte, las relaciones de derecho voluntario son las ....


que afectan a la naturaleza humana en su concepto relativo y mu-
dable, como individualidad, en eso que constituye el carcter y, por
decirlo as, la constitucin interna, y que en cada instante es otro
y diferente, porque depende de un nmero infinito de condiciones
infinitamente variables, nacidas de la herencia, de la educacin,
de la edad, del grado de desenvolvimiento del espritu, del medio
natural y social en que vive, del gnero de obstculos con que ha
de luchar....72.

Derecho necesario

En el caso del derecho necesario, la emanacin desde el Dere-


cho ideal se hace de modo completo y directo, circunscribindose
la concrecin de ese hecho a una nica forma que es la que dicta
la razn ideal. En el derecho necesario no hay ms que una forma
de concretar ese segmento de derecho ideal, un nico camino;
mientras que en el derecho voluntario, que es por esencia el mbi-
to de la libertad civil, esa concrecin puede admitir varias formas.

En el derecho necesario el objeto, la materia, ....el fondo sus-


tancial del derecho positivo, ha de ser todo derecho natural, y no
ha de tener de ms aqul sobre ste sino la forma, la limitacin
cuantitativa....73.

La primera observacin que esta definicin genera est referida


a la variabilidad del derecho. Que provenga del Derecho Ideal
no quiere decir que el derecho necesario sea inmutable. No lo
es porque el derecho natural tampoco es inmutable.74 El derecho
est sujeto a una ley de flexibilidad y variabilidad propia de la na-
turaleza y de la vida; como sta es cambiante, muda, el derecho
no se entiende sin cambio. Y la segunda est referida al papel de
la coercin: en trminos de no perjudicar el esquema de libertad y

72 JOAQUIN COSTA. Op. Cit. Pp.81-82.


73 JOAQUIN COSTA. La Vida del derecho. P.105.
74 Costa desarrolla varios ejemplos concretos donde demuestra que existen zonas gri-
ses dentro del derecho necesario que indican que al cambiar las circunstancias de tiem-
po y espacio, hasta esa emanacin directa puede ser relativa. Se trata de un tipo gris entre
el derecho voluntario y el obligatorio, que se reputa como necesario por algunas legisla-
ciones y que suele caer en desuso si las condiciones varan; por ejemplo la prohibicin de
contratar entre esposos o la prohibicin de adoptar menores.

82
EL PENSAMIENTO JURDICO DE JOAQUN COSTA

racionalidad propios del derecho, dada su naturaleza de concretar


el derecho ideal de modo directo, se requiere de una salvaguardia.
Dice Costa: .... una garanta, un regulador, y que esa regulacin
y esa garanta ha de asumirlas por necesidad el Estado superior,
porque a l obedecen y de l reciben impulso y direccin todos los
dems; hoy es la nacin esa personalidad superior a quien toca
encauzar las actividades de los Estados inferiores en el sentido del
derecho absoluto y necesario, legislarlo, procurar su cumplimien-
to, y castigar su infraccin75. La coercin, factor accidental del
derecho, se hace presente en medio de un cuerpo jurdico de
libertades como un garante fsico, un cuerpo extrao al derecho
pero necesario.

Derecho voluntario, el mbito de la libertad civil.-

Es en el campo del derecho voluntario donde la libertad civil se


explaya plenamente. El mayor de los mbitos del derecho, el ms
rico y variado, el expresable en mltiples formas, el que equipara
al estado individual o familiar con el estado oficial, el que hace
al primero fuente de derecho, rgano adventicio, aqul en que
la vida del derecho alcanza su mejor movilidad, ese es el campo
del derecho voluntario. En trminos de sociedades con diversidad
cultural este tambin es el terreno ms fecundo. La libertad civil
costista es aplicable a circunstancias de pluralidad de valores al
interior de una misma sociedad compleja, compuesta por distintos
grupos reunidos por procedencias, oficios, opciones personales,
religiones, niveles econmicos.

El derecho voluntario est constituido por todo el amplio m-


bito que permiten los principios aragoneses standum est chartae
y standum est consuetudini. Gracias a estos principios puede dis-
tinguirse el derecho estatuido, que es el que se expresa en pactos
concretos, y el no estatuido, cuando las partes se someten a nor-
mas a las que en circunstancias similares la mayora de miembros
de la comunidad se sometera.

Mediante el principio standum est chartae se despliega la liber-


tad civil con toda su vitalidad. Costa recuerda que no es derecho
positivo slo el manifestado en reglas sociales por ley o costumbre,

75 JOAQUIN COSTA. Teora del Hecho Jurdico. pp. 82 y ss.

83
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

sino tambin el establecido por los individuos o las sociedades en


la esfera de su jurisdiccin inmanente y para sus relaciones exclu-
sivas y peculiares, mediante contratos, testamentos, laudos y el
que nace de la posicin en que colocan a una persona circunstan-
cias determinadas en su medio ambiente natural habitual76. Y por
el principio standum est consuetudini las partes que no lo pactan
todo en sus contratos se saben respaldadas por un amplio bagaje
de derecho consuetudinario que suplir ptimamente su voluntad
en los vacos que dejen en cada acto jurdico que realicen.

Mediante estos principios, el derecho se aplicar supletoria-


mente de acuerdo a la siguiente prelacin: en primersimo lugar se
ubicar la carta, es decir los pactos realizados por los particula-
res o la voluntad manifiestamente expresada (pactos no contrarios
al derecho necesario ); luego y en este orden, las costumbres loca-
les o regionales, y en tercer lugar las costumbres generales escritas
en las leyes supletorias, que como veremos no son otra cosa que
costumbres generales contenidas en cdigos o leyes generales. A
Costa le parece lgico que el primer nivel de suplencia sea la cos-
tumbre local cuando las partes no acuerdan la integridad de sus
estipulaciones.

Para el polgrafo la ley supletoria no puede ser cualquier ley, lo


ser slo la que encarna el sentimiento general de la comunidad.
Las presunciones deben ser racionales, conformes a la realidad
de las cosas. Dice: ...Por esto al legislador no le es lcito erigir
en ley supletoria una u otra forma indistintamente, fiado en que
los individuos tienen en su mano el impedir que tal ley rija para
ellos....77. Costa no encuentra dificultadesen destacar la costum-
bre: .... la ley supletoria es sencillamente una costumbre de dere-
cho; y an cuando se halle traducida en una ley o introducida en
un cdigo, no deja de ser costumbre, o ms claro, no tiene nunca
otra fuerza que la que le da el hecho de ser practicada por esa ge-
neralidad, por esa mayora78. El legislador se equivoca, sigue, si
es que incluye como supletorias normas que la sociedad no acep-
ta, o que le son indiferentes o que ya no usa. En esos tres casos el
error legislativo se abre paso para que la ley escrita sea desplazada

76 JOAQUIN COSTA. La Vida del Derecho. P.99.


77 JOAQUIN COSTA. Derecho Consuetudinario y Economa Popular de Espaa. Tomo 1 P.381.
78 JOAQUIN COSTA. Op, Cit. P.382.

84
EL PENSAMIENTO JURDICO DE JOAQUN COSTA

por la costumbre, que es una norma de efectiva aplicacin. Para


Costa la ley debe ser viva, e imponer pautas a la vida sera un con-
trasentido. La fuerza de la ley reposa en su viabilidad social, en
su aplicacin e internalizacin por parte de la comunidad a la que
va dirigida. Costa revela en este aspecto su clara vocacin por los
hechos jurdicos reales, por encima de la construccin legislativa
del Estado.

85
CAPTULO TERCERO

Teora de la costumbre jurdica

La tesis nominalista dice que por tener su origen en la expresin


espontnea de las sociedades, ser escurridiza e imprevisible para
los legisladores, no constar en documentos de fecha cierta, variar
de una localidad a otra y, especialmente, no someterse al control
central del Estado, la costumbre ha sido siempre un objeto mo-
lesto e inoportuno para un derecho circunscrito a la ley, al mero
producto del trabajo legislativo. Si bien el peso de su realidad ha
logrado al final su inclusin como hecho jurdico, condicionada y
limitadamente, ese mismo sistema ha sido ideado para prescindir
de ella apenas sea posible. Se ha considerado a la costumbre como
un cuerpo extrao al sistema legalista, un estadio prejurdico en el
desarrollo de un derecho que tiene su expresin ptima en la nor-
ma escrita. Se le ha aceptado slo porque se ha ficcionado sobre
su vocacin legislativa, es decir su aspiracin a plasmarse en ley
escrita. Dentro de ese sistema, naturalmente, la costumbre no ha
gozado del carcter de derecho positivo, nicamente las leyes eran
admitidas en ese club privado, o se le ha aceptado slo por delega-
cin de la ley. Tericamente, la costumbre no tiene cabida dentro
de una idea del derecho limitada a la ley y es incompatible con el
trabajo reflexivo de quien ostenta a la vez la auctoritas y la potestas
en un sistema legalista. Al ser producto de la razn prctica y una
creacin annima estimulada por la cotidianidad, se mueve por
hilos espontneos e impregna de factores culturales, necesidades,
intereses y circunstancias, es decir de todo lo que justamente no es
derecho para el legislador positivista.

Para las tesis realistas, en cambio, el derecho est connatural-


mente unido a la justicia concreta; en consecuencia es, como la
justicia, anterior tanto al hombre como al Estado, no est limitado

87
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

a la ley ni depende de la voluntad de un gobernante, existe en la


naturaleza, y los grupos sociales lo descubren como consecuencia
de las decisiones libres y racionales voluntad y razn de las
personas individuales o de las organizaciones a las que se refiere
Costa como esferas o estados de derecho. Los estados no inven-
tan el derecho, toman decisiones, desarrollan relaciones: unilateral,
bilateral o multilateralmente, en torno a todos los asuntos que les
sean de inters, y si lo hacen de modo libre, racional y finalista, esas
relaciones descubren el derecho que reposa en ellas. La costumbre,
expresin de la vida social de las localidades o naciones, es tan v-
lida como la ley que es expresin de uno solo de los rganos de la
vida social el Estado central. Realistas o sustantivas, estas tesis
tienen su fundamento en la doctrina del derecho natural clsico de
Aristteles y Santo Toms de Aquino.

La costumbre segn Joaqun Costa

Joaqun Costa emplea sus mejores empeos en defensa de la


costumbre. Para el altoaragons la costumbre proviene del derecho
mismo, su naturaleza es jurdica, y su estudio debe hacerse desde
el interior del derecho, con los instrumentos de anlisis jurdico. El
derecho es entendido siempre que sea vivo, y esa vida slo existe si
quien la ejerce se enmarca en un criterio de libertad. En su pensa-
miento el sujeto de esta potencialidad, aquel donde reposa la vida y
el derecho, no es solamente la persona individual sino lo que Costa
denomina los estados o esferas ampliadas y autnomas donde ac-
tan organizadamente los hombres. Junto al individual y familiar
existen el estado local, el comunal, el nacional, los que ejercen el
derecho al igual que el oficial, todos ellos en un juego amplio donde
puede incluirse la diversidad social79 en sus manifestaciones reales.

Costa fundamenta su triloga conceptual Vida, Vida del Derecho


y Derecho, en esa fuente ms pura y caudalosa que es la costum-
bre. Su conviccin por las creaciones consuetudinarias le llevan en
1896 a promover una recopilacin general de las costumbres de
las distintas regiones de Espaa. La encuesta se realiza y duran-
te veinte aos el Ateneo de Madrid rescata de modo sistemtico,
las costumbres de ms de trescientos cincuenta pueblos espaoles.
El xito logrado en esta empresa informativa todava permanece

79 Ver Joaqun COSTA, Toera del Hecho Jurdico Individual y Social, p. 323.

88
EL PENSAMIENTO JURDICO DE JOAQUN COSTA

como un hito antropolgico mundial posiblemente no igualado


en su tiempo por ninguna otra encuesta, de las muchas realizadas
en Europa y Norteamrica, ya que respondieron a 160 preguntas
o ms...80, seala Fermn del Pino.

Costa rescata la costumbre del subordinado papel que el positi-


vismo legalista le asigna como hija de un dios menor del derecho,
peyorativamente limitada a ser expresin metajurdica, y tambin del
crculo que la monopoliza como expresin de las sociedades primi-
tivas y civilizaciones menores. Lejos de la idea folklrica de la cos-
tumbre, el altoaragons sostiene que a travs de la libertad civil las
denostadas costumbres, expresiones de la vida social, contienen la
fuerza racional y libre de las personas y las organizaciones sociales.

La costumbre, resume Costa, es ... una forma, ley o manera


constante de realizar y expresar directamente su vida psquica los
hombres81. Una ... manera del derecho en su trnsito permanente
de posible a efectivo, una informacin temporal de esta propiedad
(formal) del derecho en su realizacin o formacin histrica tocante
a sus reglas; en suma una forma de la vida del derecho82. Recuerda
que las Partidas le asignan a la costumbre el carcter de derecho
o fuero que non es escrito, el qual han usado los homes luengo
tiempo....

Esa forma de expresin psquica tiene una lectura jurdica cuan-


do el derecho, como cualidad de la vida, permite el trnsito del
derecho ideal a derecho temporal, en forma de hecho consuetu-
dinario, lo que lleva a ingresar a un proceso complejo distinto del
proceso reflexivo que conduce, por ejemplo, a las leyes positivas. El
derecho consuetudinario estudia ese proceso.

Costa aspira a desarrollar, justamente, la ciencia de la costumbre


para lo cual se dedica al estudio de sus fines y fundamentos, y en
ese camino lo primero que seala es que el derecho consuetudi-
nario no se expresa idealistamente por la gesta de los pueblos, tal

80 Fermn DEL PINO DAZ, Pilar ROMERO DE TEJADA, Costumbres y contratos matri-
moniales en la tradicin etnojurdica espaola. El caso de los premios de la Academia de
Ciencias Morales, en VII Congreso de Antropologa Social, p. 74.
81 Joaqun COSTA, La Vida del Derecho: Ensayo sobre Derecho Consuetudinario. Im-
prenta, estereotipia y galvanoplastia de Aribau y C.a, Madrid, 1976, p. 16.
82 Joaqun COSTA, op. cit., p. 21.

89
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

como Savigny quera, sino que implica la participacin esencial de


la persona individual en su gestacin. Preocupado Savigny con
hacer resaltar el carcter objetivo y, por decirlo as, impersonal de
la costumbre, no ha querido penetrar en el pormenor del proceso
biolgico por cuya virtud se engendran y nacen las costumbres83,
dice, y agrega: No puede existir, por tanto, un derecho creado
directamente por el pueblo... el derecho popular no es tal porque
sea parto directo del pueblo... (sino) porque est inspirado en el
sentimiento jurdico del pueblo, porque su autor (un individuo) se
impersonaliza, se despoja de su individualidad para absorberse en
el espritu del todo...84. El agente del hecho jurdico es siempre el
individuo, ya obre por poder propio, ya por delegacin85, enfatiza.

En Costa, la persona individual acta como rgano de la so-


ciedad, pero un rgano que no es consciente de su papel de tal,
sino que espontneamente en los hechos encarna el sentimiento
colectivo de una comunidad dada, la suya, coincidencia que apa-
rece cuando su necesidad personal concreta confluye con una ne-
cesidad colectiva. Esa coincidencia de sentimientos Costa la llama
contemporaneidad: la ...simultaneidad y concordancia de vida, y
consiguientemente de tiempo, de dos o ms seres, recibe el nombre
de contemporaneidad; y... puede ser absoluta, de todas las propie-
dades constitutivas del ser racional, y relativa, de una o algunas de
ellas, de la religin, del derecho, de la ciencia, etc.86.

El proceso de creacin de la costumbre explica la gestacin del


primer hecho jurdico que sirve como punto de partida para la ge-
neracin de sucesivos hechos consuetudinarios que darn forma
a esa costumbre: Aquella parte del cuerpo social donde primera-
mente se manifiesta una necesidad, o de otro modo, aquel indivi-
duo que primeramente la sinti, ejecuta todas las funciones que
conducen a su satisfaccin... encarnando en un hecho la relacin
ideal que establece entre aqul y stos87; es decir, el individuo sien-
te una necesidad concreta y observa que dentro del racimo de solu-

83 Joaqun COSTA, Teora del Hecho Jurdico, p. 335.


84 Joaqun COSTA, op. cit., p. 133.
85 Joaqun COSTA, op. cit., p. 149.
86 Joaqun COSTA, op. cit., p. 323.
87 Joaqun COSTA, op. cit., p. 138.

90
EL PENSAMIENTO JURDICO DE JOAQUN COSTA

ciones de derecho que ya han sido positivizadas, no existe ninguna


que resuelva su necesidad personal o satisfaga un inters suyo. En
ese momento, sin saber que acta en sintona con su comunidad,
traza un plan racional que le lleva a la solucin que satisfaga la
necesidad personal. Pero la persona no sabe que es rgano adven-
ticio. El suyo es un plan racional formulado siempre en funcin de
intereses personales que al ser utilizados por segunda, tercera y ms
veces, se descubre en su naturaleza de plan contemporneo con
los intereses del resto de los miembros de la comunidad. stos, al
repetir la solucin encontrada por el primero, no recorren el mismo
camino paso por paso: bsqueda, reflexin y trazado del plan, sino
que se dirigen en un slo acto a la solucin, slo para repetirla y
beneficiarse de ella.

En el pensamiento de Costa el hecho jurdico es el estado tem-


poral en que expresan su vida jurdica los hombres. Se agrupan
en una cadena interminable, segn el hombre acta en la vida, y
poseen dos elementos sustanciales: uno permanente, la esencia, y
otro transitorio, la actividad. Es decir, cada hecho comparte en su
naturaleza finita, temporal e imperfecta, la esencia de la categora
a la que pertenece, sta le acerca al ideal y le da esencia; mientras
que la actividad es el elemento que lo circunscribe como estado
temporal. Esto sirve para entender que lo que tienen los hechos ju-
rdicos consuetudinarios de permanente, lo que tienen de esencial,
general e inmutable, se llama costumbre; mientras que lo que tie-
nen de transitorio, temporal, finito y circunscrito es lo que los hace
hechos consuetudinarios. El hecho consuetudinario es una porcin
temporal y concreta de la categora de costumbre de que se trate.
En suma: los hechos jurdicos tomados aisladamente no son cos-
tumbre, slo son hechos jurdicos.

La costumbre importa un concepto permanente que se expresa


en hechos consuetudinarios concretos, y por tal razn, temporales
y transitorios: ...esto que tienen de comn y de permanente todos
esos hechos, es el plan uniforme que ha presidido a su formacin,
es la regla consuetudinaria, es la costumbre..88; mientras que el he-
cho es un estado concreto de la temporalizacin del derecho ideal
segn el proceso de generacin de abajo hacia arriba, mediante
accin del individuo como rgano adventicio.

88 Joaqun COSTA, op. cit., pp. 316-317.

91
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Todo hecho consuetudinario es jurdico pero no todo hecho jur-


dico es consuetudinario, dice Costa. Lo son slo los que contengan
esa sintona que Costa denomina con el nombre de contempora-
neidad. Entonces, los hechos jurdicos que el hombre desarrolla son
consuetudinarios cuando pasan por el rasero de la contemporanei-
dad. Este acto de conversin que hace que un hecho individual,
libre y racional, se convierta en costumbre es el punto neurlgico
para la formacin de una costumbre. Slo contemporizados, esos
hechos encarnan una regla general, dejan de ser aislados y se con-
vierten en costumbre. Dice Costa: Siendo comn el sentimiento en
que se ha inspirado el hecho y la necesidad que viene a satisfacer,
el hecho mismo en su principio ha de ser comn tambin: la socie-
dad ha de mirarlo como interpretacin autntica de lo que siente
y piensa en orden a la satisfaccin de aquella necesidad: todo otro
hecho que no sea se, estar en oposicin con su pensamiento y
lo desaprobar, o le ser indiferente y no prevalecer en el futuro:
juzgando que slo se es el conforme a la justicia y a la moralidad,
formar mala opinin de las personas que obren de un modo distin-
to, y parte por conviccin propia, parte por la presin ejercida por
la colectividad, se movern todos a obrar en la misma forma que el
primero, y el hecho y la regla se habrn confundido en ntimo abra-
zo, sern una cosa misma; el hecho ser consuetudinario89.

La contemporaneidad es un fenmeno de comunin plena


entre el hecho individual y la expectativa social, que da a luz la
costumbre. Al observar los hechos jurdicos Costa descubre que la
vida de los hombres tiene un flujo constante y complejo de hechos
ejecutados, muchos de ellos indiferentes y slo sujetos al inters
individual, pero que tambin existen los que no son indiferentes,
aquellos en los que los otros se identifican con el uno en una
identidad palpable. Cuando sta se produce, los dems acogen
el pensamiento del primero como expresin fiel del suyo y lo sus-
criben en su integridad. Dice Costa: Todos han hablado por una
boca, como dice el refrn portugus90. La contemporaneidad, en-
tonces, tiene el efecto de articular esa formulacin personal con
su eco en la comunidad, de convertir lo individual en social. Es el
punto de partida de la costumbre.

89 Joaqun COSTA, op. cit., p. 330.


90 Joaqun COSTA, op. cit., p. 333.

92
EL PENSAMIENTO JURDICO DE JOAQUN COSTA

Costumbre jurdica en el Nuevo Mundo

Con el descubrimiento europeo del nuevo mundo surgen nuevos


retos para el derecho. Realidades desconocidas y pueblos con cos-
tumbres nacidas de valores culturales radicalmente diferentes ponen
a prueba la imaginacin y capacidad de adaptacin de los legislado-
res de la Baja Edad Media espaola, compelidos a dar coherencia
jurdica a una situacin nueva y sorprendente. Por un lado est la
corona y su deseo de incorporar como sbditos a los pobladores de
esas tierras y de hacerlos cristianos con los argumentos del evan-
gelio; por otro, la empresa de la conquista, que arriesga el capital y
pone la cuota de sangre en Amrica; y por un tercero los indios, pro-
cedentes de pueblos con culturas muy distintas, quienes naturalmen-
te se muestran poco dispuestos a ceder sus dominios y pertenencias.

En esas condiciones el derecho es sometido a pruebas que no


siempre supera. La ley digitada desde la pennsula, tras muchos
intentos de establecerse con todo vigor, tiene que ceder mucho es-
pacio a la costumbre ante la fuerza de la realidad. Alfonso Garca-
Gallo calcula en un milln de normas la cifra de la produccin le-
gislativa salida de las fuentes escritas del Derecho Indiano en sus
trescientos aos de existencia91, nmero que revela un empeo del
Estado espaol en hacer constante acto de presencia en asuntos pri-
vados la mayora de ese milln son normas destinadas a resolver
casos concretos, y una intencin de mantener un clima de respeto
a las instancias oficiales de poder. En ese ir y venir de fuerzas, la
costumbre sale ganando. Se asoma desde los tiempos iniciales del
proceso colonizador, cuando Isabel La Catlica expresa en su testa-
mento la voluntad de hacer de la presencia espaola en Amrica un
proceso integrador y respetuoso de los usos y patrimonio indgenas,
y se reitera una y otra vez desde la cpula del poder real durante
todo el proceso de gestacin del Derecho Indiano, especialmente
cuando se discute sobre la extensin de los ttulos espaoles sobre
Amrica, hasta adoptar su forma definitiva bajo la doctrina de las
dos repblicas.

La vida del Derecho Indiano en las tierras del nuevo mundo se


mueve dentro de una problemtica complicada, caracterizada por

91 Alfonso GARCA-GALLO, Estudios de Historia del Derecho indiano, Instituto Nacional


de Estudios Jurdicos, Madrid, 1972, III Congreso del Instituto Internacional de Historia del
Derecho Indiano, Madrid, 17-23 de enero de 1972, p. 134

93
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

muchos intentos de reforma legal, proyectos frustrados o exitosos


de compilaciones, marchas y contramarchas sucesivas. Con ante-
rioridad a la Recopilacin General de Leyes de Indias de 1680, el
Consejo de Indias, instalado en Sevilla trabaja, encarga o conoce,
entre otros, los intentos recopilatorios de Ovando, Encinas, Zorrilla,
Aguiar, Pinelo, Solrzano, Paniagua, y del propio virrey del Per,
Francisco de Toledo, entre otros. Adems, a nivel de la corte, el
estudio de la compilacin de 1680 permite advertir que en tiempos
de Felipe II se inicia un proyecto de recopilacin que se continuar
hasta 1599, y da visos de la existencia de otro con Felipe III que
tampoco se concreta, as como de uno final con Felipe IV. Todos los
intentos de recopilacin, concluidos o truncos, tienen el dato co-
mn de revelar el supremo inters de Espaa por regir los destinos
de las provincias americanas a travs de una legislacin copiosa
y una autoridad central fuerte, capaz de suplir con omnipresencia
legal las dificultades impuestas por la distancia geogrfica. Esta in-
tencin, con el tiempo, se revela insuficiente: la realidad de las di-
ferencias es mayor, incluso, que la lejana, y el propio Estado se ve
obligado a reconocerlo as cuando permite la frmula del se acata
pero no se cumple. Este esfuerzo legislativo, si bien llega a implicar
la disposicin de una enorme cantidad de recursos y tiempo, al final
arroja bsicamente las mismas conclusiones que la reina Isabel ya
haba previsto: la costumbre deba prevalecer.

Una de las ocasiones en que los habitantes de las provincias es-


paolas de Amrica son prevenidos sobre el valor de la costumbre
de los indios, tiene lugar mediante Real Cdula fechada el 6 de
agosto de 1665, incorporada despus dentro de la Recopilacin
General de Leyes de Indias de 1680 y que ha recogido el profesor
argentino de Derecho Indiano, Vctor Tau Anzotegui. En ella se lee
...aprobamos y tenemos por buenas vuestras buenas leyes y bue-
nas costumbres que antiguamente entre vosotros habis tenido y te-
nis para vuestro regimiento y polica, y las que habis hecho y or-
denado de nuevo todos vosotros juntos92. Buenas leyes y buenas
costumbres dice el legislador indiano, circunscribiendo as el rango
de los usos sociales reputados como susceptibles de reconocimiento

92 Vctor Tau Anzoategui, Ponencia titulada La Costumbre como fuente del Derecho In-
diano en los siglos XVI y XVII, presentada ante el III Congreso del Instituto Internacional
de Historia del Derecho Indiano, Madrid, 1972, en Actas y Estudios sobre el III Congreso
del Instituto Internacional de Derecho Indiano, Editorial del Instituto Nacional de Estudios
Jurdicos, Madrid, 1973.

94
EL PENSAMIENTO JURDICO DE JOAQUN COSTA

oficial, a los que sean compatibles con el derecho natural. Posterior-


mente, ya en el cuerpo de la recopilacin de 1680 ley 21, ttulo
II, libro II, la costumbre logra ser aceptada incluso por encima de
las leyes, y slo se le supedita a unos requisitos cuantitativos tres
actos seguidos ininterrumpidos generaban obligatoriedad si es que
la antigedad de la costumbre era de 10 aos o ms.

El contexto en que el reconocimiento de la costumbre americana


tiene lugar dice mucho del trato privilegiado otorgado a las costum-
bres peruanas en tiempos coloniales. Ocurre desde el establecimiento
de la soberana de los Habsburgo, cuando, a diferencia de los pueblos
espaoles de vieja tradicin foralista que han sido obligados a ceder
parte de su autonoma en favor de una concepcin centralizada del
Estado, las novsimas provincias de allende los mares son favorecidas
con una apertura que los pueblos de la pennsula no gozaron. Un
ejemplo de esta doble praxis poltica se manifiesta en la legislacin
sobre cultos religiosos. Si en la pennsula, Felipe II castiga severamen-
te las herejas, en las provincias americanas slo hasta muy entrado
el siglo XVII tienen aplicacin las normas de rigurosidad y exclusi-
vidad religiosa. Hasta entonces continan practicndose, dentro de
la legalidad, los cultos religiosos autctonos. stas son seas de una
estrategia poltica que coloca el xito econmico, militar y religioso de
la empresa colonizadora como el objetivo primordial, para lo cual el
derecho y el evangelio son utilizados con la flexibilidad o dureza que
dictan las circunstancias.

Alfonso Garca-Gallo consigna la importancia de la costumbre


dentro del esquema de las dos repblicas, en tanto no contradiga
las leyes naturales, de la siguiente manera: La autonoma de la
repblica de los indios se manifiesta tanto en el respeto que desde
ahora se guarda a sus caciques o seores naturales, como en el re-
conocimiento expreso de la vigencia de su propio Derecho indgena
en tanto no contradiga a las leyes naturales o a las dictadas por los
reyes de Espaa93. Dice adems: Ciertamente a los indgenas se
les deja regirse por sus costumbres, y, por tanto, el derecho indgena
convive con el castellano; aunque cuando los indios tratan con los
espaoles es el derecho de stos el que prevalece94.

93 Alfonso GARCA GALLO, op. cit., p. 136


94 Alfonso GARCA GALLO, op. cit., p. 125

95
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

En las citas del jurista espaol subyace la preeminencia de la


costumbre pero tambin la idea del Derecho Indiano como un ins-
trumento para hacer viable jurdicamente la empresa colonizadora,
requirindose para lograrlo grandes dosis de pragmatismo. Todo
hace pensar que se decide respetar las costumbres de los indios por
su inevitable realidad porque se les ve como hechos consumados.

Amplitud de la costumbre

La costumbre puede ser de mbito mayor o menor, es decir


estar circunscrita a la familia, ampliarse a la localidad hasta llegar
a hacerse costumbre nacional o incluso ir ms all, al mbito del
derecho internacional. Su alcance depende de la amplitud de la
identidad, del radio de su efecto contemporizador. Sin embargo,
para su reconocimiento como derecho supletorio, es decir como
una forma concreta de la libertad civil presunta, Costa recurre a
una presuncin surgida, estimamos, de la influencia de su origen
aragons Aragn, como se ha dicho, es una regin de muy ar-
raigado foralismo: la de que los individuos esperan que a sus
relaciones jurdicas sean aplicadas las mismas normas que en cir-
cunstancias similares han regido dentro de su localidad como cos-
tumbres y sido aplicadas por sus vecinos. Esta presuncin convierte
a la costumbre local en el gnero consuetudinario por excelencia
en el pensamiento costista, por encima de la costumbre generada
a nivel regional o a nivel nacional. Los individuos realizan su vida
civil y comercial preferentemente en la esfera local, resultando la na-
cional demasiado extensa e impersonal, y la familiar slo limitada a
asuntos domsticos.

Nosotros advertimos que en las sociedades diversas de nuestros


tiempos, las localidades son un concepto insuficiente para abar-
car la problemtica de la costumbre local. En la sociedad diversa,
los mbitos consuetudinarios no slo estn divididos por territo-
rios locales, regionales, nacionales, sino que lo estn por categoras
de arraigo. En nuestros das puede haber localidades tan amplias
como un Estado nacin, en las que difcilmente se puede hablar
de costumbres locales homogneas. En ellas convive tanto y tan
variado tipo de personas y grupos que una homologacin en todos
los aspectos es imposible. En estos casos, ms bien, el mbito por
excelencia no es la ciudad sino el grupo de arraigo de la persona,
con el cual ste se identifica y con cuyos miembros comparte una

96
EL PENSAMIENTO JURDICO DE JOAQUN COSTA

serie de categoras comunes, grupo que puede coexistir en una mis-


ma localidad con otros grupos o esferas. Costa llega a prever la im-
portancia de esta divisin categorial cuando explica la complejidad
de la contemporaneidad como absoluta o relativa95, sealando que
los crculos naturales: la familia, la ciudad, la nacin, no descar-
tan agrupaciones de otra ndole como sectas, partidos, iglesias,
escuelas, ligas, etc.. sta es, sin duda, una previsin ajustada a las
exigencias de la diversidad.

Costumbre y ley

Los mbitos consuetudinario y legal tienen procesos distintos


pero provienen de la misma fuente: la vida social. En el mbito
consuetudinario, el derecho surge de una doble secuencia: en un
primer momento, cuando la persona individual acta movida por
su libertad civil, ajustada a sus intereses y circunstancias propias,
meditando, racionalizando y ejecutando un plan; y en un segundo
momento cuando ese proceso personal sin que lo sepa o haya
as querido expresamente el individuo coincide es contempo-
rneo con el ideal del resto de personas u organizaciones de su
localidad o de la sociedad, los que adoptan ese mismo plan como
suyo en lo sucesivo. La persona, rgano adventicio de la sociedad,
actuando en libertad civil, ha dado pie a una costumbre en su grupo
que servir para suplir la voluntad de los futuros miembros cuando
stos no pactan estipulaciones concretas. El mbito de lo legal, por
su parte, es el terreno de la escrituracin y sistematizacin, la ofi-
cializacin si se quiere, de las diferentes costumbres, a fin de suplir
armnicamente la libertad civil no expresada.

Costumbre y ley tienen una racionalidad propia pero deben inte-


ractuar una con otra. Joaqun Costa sostiene que la ley civil de de-
recho voluntario debe ser una costumbre escrita: La ley supletoria
es sencillamente una costumbre de derecho; y aun cuando se halle
traducida en una ley o introducida en un cdigo, no deja de ser
costumbre, o ms claro, no tiene nunca otra fuerza que la que le da
el hecho de ser practicada por esa generalidad, por esa mayora96,

95 Joaqun COSTA, Teora del hecho jurdico individual y social, Madrid, 1880, Imprenta
de la Revista de Legislacin, Biblioteca Jurdica de autores espaoles, vol. 7, p. 323.
96 Joaqun COSTA, Derecho Conseutudinario y Economa Popular de Espaa, Joaqun Costa,
Santiago Mndez, Miguel de Unamuno y otros, tomo I, Barcelona, 1902, Manuel Soler Editor,
2.a edicin aumentada, Biblioteca de autores espaoles y extranjeros, p. 382.

97
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

dice. Al legislador no le est permitido convertir en ley supletoria


cualquier estipulacin, trasplantndola o trasmitiendo su particular
personalidad, sino que las presunciones deben ser racionales, con-
formes a la realidad de las cosas97.

Ante la necesidad de legitimidad de las normas y de identificacin


entre los intereses individuales o sociales y las soluciones generales
propuestas, la costumbre, tanto como la ley, deben contestar con el es-
tablecimiento organizado de respuestas viables en la realidad. Ambas
son expresiones del derecho. No existe razn alguna para que la ley
no obedezca a la misma necesidad. Tanto la ley, surgida de un pro-
ceso reflexivo y consciente, como la costumbre, salida de la contem-
poraneidad, van a tener su valor en la potencialidad de su aplicacin
efectiva. La costumbre recoge directamente las expresiones de la vida
social y la ley debe recabar el nivel de legitimidad que se le exige de
esa misma fuente. La ley traduce la costumbre e ingresa con ella en
una lgica de legitimidad que beneficia al sistema donde operan las
personas y los grupos sociales. Entre la ley y la costumbre debe haber
una mutua relacin de compensacin: mientras la costumbre destila
directamente la voluntad de la sociedad, dirige e inspira al legislador,
convierte por virtud de la contemporaneidad los intereses individuales
en sociales e ilumina el futuro comportamiento del legislador, la ley,
por su parte, ayuda a extirpar costumbres viciosas, contribuye con la
vida de las sociedades aportando novedades y proponiendo descu-
brimientos, puede adelantarse a la costumbre si va a favorecer el bien
social, apartar el obstculo para que surja la primera, o persuadir a la
tradicin ilustrada de nuevas necesidades sociales.

En este juego compensado la costumbre encarna directamente a


la sociedad, y el legislador, carente de otra referencia vlida que no
sean los intereses sociales, debe elaborar sus reflexiones haciendo
caso de la conciencia social encarnada en la costumbre, y todo ello
con la mente puesta en el ejercicio de representacin oficial del so-
berano el pueblo, en el concepto democrtico.

Es fcil imaginar las consecuencias que estas lecciones tienen en


el derecho concebido como lo hace el positivismo legalista. En su es-
quema, la ley decanta su legitimidad de un orden piramidal que tiene
su vrtice en la norma escrita fundante, no en la vida social ni en

97 Joaqun COSTA, op. cit., p. 381.

98
EL PENSAMIENTO JURDICO DE JOAQUN COSTA

los intereses sociales sistematizados. La costumbre encarna para los


herederos del nominalismo, una expresin poco menos que hertica.

La costumbre, complejidad y pluralidad

Cuando Joaqun Costa habla de la costumbre como un fenmeno


complejo basado en la multiplicidad de esferas de derecho, combina-
das de muchas maneras e interrelacionadas horizontal y verticalmen-
te en un juego armnico, surgido de la necesidad de conocer lo que
la cosa es que sin decirlo se asimila al concepto de naturaleza de las
cosas, identificamos varios elementos propios de los tiempos de la
llamada postmodernidad: El primero y ms inmediato carcter que
la costumbre muestra es el de la complejidad: que no la pensemos
como un concepto simple e irreductible, sino como formado por una
combinacin de otros elementos simples o menos complejos que en
l no mueren, sino que trascienden a otros objetos; y como conocer
una cosa no es sino hacerse presente el conocedor lo que la cosa es,
para determinar la naturaleza de la costumbre, nos es forzoso desple-
gar ese sistema de trminos que lo constituyen...98.

La llamada postmodernidad (concepto que intenta explicar el


perodo histrico que aparece tras la crisis del Estado moderno en
las ltimas dcadas del siglo XX causada, por la revolucin tecnol-
gica y el fin de la Guerra Fra) sobreviene a la crisis del positivismo
legalista, y en medio de la mltiple afluencia de conceptos que la
tratan de explicar, contiene como caracterstica bsica precisamente
la de la complejidad: complejidad como anttesis de unidad mono-
ltica del Estado, reaccin ante el enfoque monodisciplinario y con-
trapartida del derecho agotado en las hiptesis normadas por la ley.

Antes que Hayek hable de los rdenes espontneos y las infinitas


variables sociales, y los filsofos de la postmodernidad elaboren las
teoras del pluralismo y la complejidad, ya Costa haba desarrollado
una teora donde la costumbre era observada como una figura de
infinita variabilidad, integral y bsicamente compleja. Complejidad
es, pues, un concepto propio del lenguaje de la postmodernidad que,
curiosamente, Costa hace suyo hace cien aos para explicar la natura-
leza de la costumbre enmarcndola en el realismo filosfico y jurdico.

98 Joaqun COSTA, La Vida del derecho: Ensayo sobre Derecho Consuetudinario. Impren-
ta, esterotipia y galvanoplastia de Aribau y C.a, Madrid 1876, p. 17

99
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Cuando Costa habla de complejidad tiene la mente puesta en


criticar el reduccionismo de la ley, interpelar el concepto de derecho
como un utpico presente perpetuo y remitirlo a la vida social mis-
ma, caracterizada por sus infinitas combinaciones y posibilidades.

Expresin directa de esa complejidad es la pluralidad social. Se


le ha reclamado ltimamente al derecho una vuelta al pragmatismo,
que el jurista cuelgue el mandil del cientfico de despacho y sepa
poner el cdigo entre parntesis para apreciar la pluralidad que ac-
ta al interior de la sociedad.

Y la pluralidad acta en todas las sociedades. Tanto en los pases


de alto desarrollo como en las naciones con sociedades emergentes
esta sea brinda las notas bsicas de la actualidad. En el llamado Pri-
mer Mundo el nivel de conflictualidad social surge de la disputa por
mayores espacios dentro del mecanismo de bienestar de los grupos
que coexisten en ella pluralmente, y en ellas el reclamado pragmatis-
mo viene dictando las tendencias dirigidas a la desconcentracin de
las tensiones sociales, antes sometidas a soluciones solamente lega-
les. En los Estados Unidos de Amrica, desde la dcada de 1970 el
Departamento de Justicia impulsa campaas destinada a desviar los
procesos hacia modos informales de solucin mediada, con la inten-
cin de desbloquear los tribunales en busca de disminuir la explosi-
vidad social y evitar los conflictos99. La intencin de la iniciativa es
reconocer la capacidad de accin de los actores dentro de una socie-
dad plural, que se encuentran directamente implicados en producir
normas jurdicas no convencionales, para liberarlos de la limitacin
impuesta por las prcticas del derecho centralizado.

En las sociedades emergentes la pluralidad es ms complicada:


tiene races histricas, tnicas, culturales y socioeconmicas, ca-
racterizando a todas ellas, quiz, una voluntad de las personas de
abrir para s espacios sociales nuevos en una sociedad cada vez ms
grande y compleja. El factor de la bsqueda del bienestar no es el
nico. La pluralidad en el Per es lo que coexiste, lo paralelo, lo dis-
tinto que se conduce en vas alternas, vas que no son siempre igua-
les, donde unas son ms veloces que otras, ms cortas que otras,
donde unas ascienden y otras descienden. En el Per lo plural es la

99 Jean Andr ARNAUD y Mara Jos FARIAS DULCE, Sistemas jurdicos: Elementos para un
anlisis sociolgico, Universidad Carlos III, Editorial del Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1996,
pp. 285 y ss.

100
EL PENSAMIENTO JURDICO DE JOAQUN COSTA

coexistencia del mercado formal con el informal, por ejemplo, don-


de la va del segundo es ms nueva y ms ancha que la del primero
y est de subida, empuja a la va formal tradicional a la extincin.

El hbito

Usualmente costumbre, hbito y usos, son conceptos que se con-


funden. En el trazado conceptual que seguimos existe un proceso
reflexivo que da pie a uno mecnico. El primero es el terreno propio
de la costumbre que surge como consecuencia de un hecho consue-
tudinario personal, impulsado por el inters individual y producto de
la reflexin, que al reflejarse en el espejo de la contemporaneidad, se
hace norma consuetudinaria. El segundo est presente en los actos
de repeticin que vienen despus de ese primer acto reflexivo.

Para Costa, siendo la costumbre lo mismo que el uso, contiene la


regla general que le da carcter a cada hecho consuetudinario, mien-
tras que el hbito es el acto de repeticin que sobreviene a todos los
hechos consuetudinarios siguientes que se adecan a esa regla gene-
ral. Lo que hace el hbito es aportar una prueba de mayor certidum-
bre a la costumbre. Costa dice que mientras la costumbre proviene de
un acto reflexivo, complejo, el hbito hace del hombre un fongrafo
que asegura la repeticin de la costumbre; se trata de un instrumento
ms poderoso de progreso jurdico por su efecto cuantitativo, pero
que conlleva inercia y atrofia si se deja de practicar la reflexin. No
es, pues, el hbito un acto reflexivo sino ms bien mecnico realizado
por los individuos o grupos sociales con el fin de actuar en consonan-
cia con la costumbre. Pero el valor del hbito est en que la ejecucin
del hecho nos da un conocimiento experimental de la regla, lo que
nos permite mejorarla. Hbito es repeticin del hecho consuetudina-
rio, prctica real de ste por parte de los hombres y sociedades, una
vez que est establecida la costumbre. Hbito no es la costumbre
personal e intrascendente para el derecho que algunos juristas han
pensado100, sino el acto externo de repeticin mecnica.

Un tema vinculado al hbito es el del nmero de veces en que


debe ejercerse un hecho jurdico para que configure a la costumbre.

100 La tesis de que el hbito es una costumbre individual, un uso personal, inscrito en la
esfera del individuo y sin alcance jurdico por carecer de vocacin social, entre otros, es
defendida por Lord Dennis Lloyd. Ver: LORD DENNIS LLOYD, La idea del derecho. Per-
versidad represora o necesidad social?, Civitas, Madrid, 1985, pp. 246 y ss.

101
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Tiene sustento vlido el hecho que para que la costumbre sea sus-
ceptible de invocacin como norma jurdica debe constar de un n-
mero mnimo de actos de repeticin previos, tal como para la cos-
tumbre local lo suelen exigir muchas legislaciones? No. En estricto,
la costumbre se presenta cuando el hecho consuetudinario ha sido
objeto de contemporaneidad; es decir, cuando el grupo o esfera de
que se trate se identifica con aqul. Mientras que esa identificacin
general no se consiga, no se da la contemporaneidad ni, entonces,
la costumbre. Puede haber un uso sucesivo del hecho por parte de
uno o ms representantes de la minora del grupo pero no por ello
ser oponible como costumbre de ese grupo, pues para ello reque-
rir de la opinin general de quienes lo conforman. Slo cuando
puede probarse que el hecho ya forma parte de la conviccin gene-
ral, an cuando fuera por primera vez, ese hecho ser costumbre.

Lo anterior quiere decir que independientemente del nmero de


veces que se repita el hecho, la costumbre depender del momento
en que se produzca la contemporaneidad.

Si el hecho se practica una sola vez y representa a la generalidad,


sta se identifica con l, entonces ser costumbre inmediatamente.

Ocurre en la prctica que la prueba de la costumbre es su uso,


y que la contemporaneidad es muy difcil de demostrar sin que de
por medio no haya una prctica habitual, tanto es as que el mis-
mo Costa destaca al hbito como un muestrario de la costumbre,
donde sta se expone para poder perfeccionarse. Sin embargo, en
estricto, el nmero de veces es irrelevante. La costumbre depende
de la contemporaneidad.

El razonamiento es simple. Si el primer acto es justo, racional,


libre y si adems rene el carcter de contemporneo con las nece-
sidades colectivas, no tiene necesidad de contar con un segundo o
tercero confirmatorios para que esa justicia y racionalidad le sean
atribuidas por el derecho. Su justicia es relativa y proviene de la
conformidad que existe entre el espritu del individuo y el de la
sociedad. Por consiguiente, agrega Costa, l slo se basta para
inducir costumbre, y se pregunta: qu cualidades ni qu firmeza
le aadir otro hecho?101. Esta discusin hace carne cuando se

101 Joaqun COSTA, Teora del Hecho Jurdico individual y social, p. 350.

102
EL PENSAMIENTO JURDICO DE JOAQUN COSTA

trata de hechos que van abrindose paso en la sociedad, que poco


a poco van ganando contemporaneidad, hasta que se convierten
en conviccin general, con lo que basta demostrar la existencia del
primero, para afirmar su carcter consuetudinario. La costumbre
est toda entera en un solo hecho, se manifiesta en un hecho con-
cordante en que se traduce la opinin y el sentimiento jurdico de
la comunidad... Tenemos, pues, en conclusin, que todo hecho
consuetudinario envuelve una costumbre, no as como quiera, en
estado latente, sino plenamente manifiesta, y para inducirla, un solo
hecho concordante basta, sea de derecho necesario, sea de derecho
voluntario102.

La supuesta vocacin escritural de la costumbre:


una visin positivista

Un derecho entendido como un conjunto de leyes y normas


escritas menores, vigentes luego de cumplir ciertos requisitos de
forma, reunidas organizadamente en una pirmide con una nica
fuente legal ubicada en el Estado central, y garantizadas por un
aparato coercitivo que apunta a velar slo por el cumplimiento de
esas formas, es un derecho donde la costumbre, tal como la con-
ceptuamos. Se le ha considerado como una figura inscrita en una
secuencia que va modelndola, desde su fuente, el valor, hasta su
culminacin, la ley escrita. Se dice que la costumbre tiene vocacin
por la escrituracin, es decir por llegar a ser ley escrita, y que mien-
tras ello no ocurre el sistema jurdico sobrelleva su peso y la ubica
en la ltima escala del orden prelatorio jurdico, el escaln ms ale-
jado de la supletoriedad normativa, como una fuente indigna de
mayor confianza por parte del derecho.

Aun cuando su existencia ha quedado constatada en todos los


niveles del desarrollo social, incluidos los estados modernos de
fuerte conviccin legal103, la costumbre sigue enervando al derecho
entendido como ley. El positivismo legalista, en sus juicios sobre la
costumbre, ha actuado en consecuencia con su concepcin forma-

102 Joaqun COSTA, op. cit., p. 353.


103 Incluso en el caso de los estados ms desarrollados si examinamos sus sistemas
jurdicos desde el punto de vista de sus orgenes histricos, nos veremos obligados a ras-
trear los perodos en que las condiciones predominantes no se diferenciaban mucho de
las pertenecientes a las primeras culturas primitivas. LORD DENNIS LLOYD, La idea del
derecho. Perversidad represora o necesidad social?, Madrid, 1985, p. 246.

103
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

lista del derecho: el derecho proviene de la ley y sta de la voluntad


legislativa, lo que concluye en que slo la ley determina la distancia
que del derecho tiene el resto de figuras con pretensiones obligato-
rias como la costumbre o el contrato.

La visin realista del derecho es muy distinta. Segn ella, la


verdadera costumbre es la que proviene del concepto de derecho
como cualidad de la vida y producto de un acto libre, racional y fi-
nalista de un individuo sintonizado con el inters general del grupo.
La escrituracin no le aade esencia a la costumbre, slo capacidad
de prueba. Una costumbre oral o escrita es igualmente costumbre.
El fuero o la ley es una plasmacin de las costumbres. Es ms, la
ley positiva supletoria dentro del derecho voluntario tiene que ser
necesariamente una expresin consuetudinaria para conservar su
legitimidad y vigencia efectiva.

De esa misma manera, al ser la coercin una garanta pero no la


esencia del derecho, una herramienta que las sociedades conceden
al Estado central a efectos de hacer cumplir el derecho, la costumbre
no es menos jurdica por no contar oficialmente con ese aparato.
Lo jurdico en la costumbre es su capacidad normativa que vincula
un acto justo con un individuo o una comunidad, no la coercin.
Como ya lo dijo el britnico Dennis Lloyd: El verdadero derecho
consuetudinario... es en s mismo obligatorio y bastante indepen-
diente de la sancin o aprobacin judicial y, de hecho, puede ope-
rar en ausencia de todo sistema judicial104.

104 LORD DENNIS LLOYD, op. cit., p. 270.

104
Segunda parte

Panormica histrica

105
En el lenguaje de Costa la vida ante todo es movimiento, cualidad
de lo viviente, y como tal nunca es uniforme sino de ritmo flexible, a
veces estruendoso, otras silencioso y sutil. Y es en ese heterogneo
decurso que el derecho se impregna como una de sus esencias fun-
damentales. Por ms transformaciones que el ritmo desigual de la
vida imponga a un ser social ste no va a dejar de formar parte de la
naturaleza ni ser ajeno a las leyes y principios de sta. La naturaleza
no es renunciable, aunque en muchas ocasiones el hombre pueda
haberse desconectado o esforzado en apartarse de ella, pero ese
alejamiento no cancela a la naturaleza. sta no deja de existir ni de
asistir a quienes han interrumpido temporalmente su contacto con
ella. El Orden natural trasciende al hombre y subyace en la historia,
no es cancelable por decreto.

Pocos casos de cambios tan gigantescos se encontrarn en la his-


toria de las sociedades humanas como el mundo andino, en que
durante un tiempo la naturaleza fue despiadadamente forzada, ne-
gada, sometida a manipulaciones, reacomodada y al final vuelta
a reconocer. En estas tierras, que el hombre habita hace ms de
10,000 aos, los cambios producidos en los ltimos quinientos han
sido de tal magnitud que un observador desde el realismo jurdico
se podra preguntar vlidamente dnde ha estado el orden armni-
co de la naturaleza, de qu manera, el Orden natural ha operado al
interior de ese proceso. Marcado por sucesivos actos de imposicin,
varias veces cruentos y discriminatorios con el hombre y sociedad
originarios de sus tierras, el discurrir histrico en el mundo andino
ha saltado de un ethos a otro, desde el colectivismo andino pre-
hispnico hacia la dualidad social colonial y de sta a la sociedad
mestiza y espontnea de fines del siglo XX. A su originaria com-

107
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

posicin colectiva, agrcola y autosuficiente en la que el hombre


compona una unidad junto con las fuerzas naturales, se agreg una
dimensin espiritual de claro signo individual, a la que sigui una
serie de nuevas tcnicas y prcticas no siempre benefactoras para
con el hombre originario de esas tierras. La sociedad andina se vio
invadida y obligada a iniciar un largo camino hacia el mestizaje cul-
tural. A partir del siglo XVI, a una cosmovisin marcada por la idea
del hombre como inherente a la tierra, del sujeto comunal envuelto
en un tiempo circular y de una organizacin que mezcl, de modo
asombrosamente armnico, la autosuficiencia con la redistribucin
de excedentes, se le impuso el reto del sincretismo con el ideal cris-
tiano, individual, lineal en el tiempo y progresivo. Un reto inmenso
s, pero no por ello imposible de asimilar por el Orden natural.

Luego, durante casi tres siglos la colonia y despus la repblica


criolla aplicaron una tica dual que en la prctica slo consigui
poner de espaldas a los dos mundos, o cuando no, superponer el
ethos voluntarista llegado recientemente sobre el tradicional y dis-
criminar abiertamente el nativo. Los resultados de ello ya no eran
tan inteligibles segn el Orden natural.

Pero varios aos despus, a mediados del siglo XX y como con-


secuencia de la crisis del positivismo legalista, la sociedad diversa
reapareci con su rostro autntico. Dentro del fardo agrietado del
nominalismo del que sali, dej ver el pozo cultural sincrtico que
calladamente haba ido acumulando durante dcadas y dcadas.
Se volvi una sociedad mestiza y cambi de escenario: se volc
sobre la ciudad y, como dijo Arguedas, se hizo nica y distinta tanto
de su fuente occidental como de la andina, pero producto de ambas
a la vez.

Una muy difcil metamorfosis es por la que la sociedad peruana


ha atravesado desde la tarde de noviembre de 1532 en que cay
el ltimo Inca Atahualpa a manos de Francisco Pizarro y sus
hombres, hasta el siglo XX en que se vuelca sobre las ciudades y
se descubre a s misma como mestiza y sus miembros como indi-
viduos. Se trata de una transformacin que por primera vez en la
historia ha trado a las tierras de esta parte de Amrica la homolo-
gacin social necesaria para construir la sociedad de sociedades de
la que hablan los foralistas espaoles?

108
Ya en manejo de los instrumentos conceptuales que nos han
brindado el pensamiento de Costa y la doctrina realista del dere-
cho, necesitamos conocer en qu realidad concreta le daremos uso.
La panormica histrica que realizaremos en los prximos captulos
nos descubrir el tipo de proceso social y los hilos histricos nece-
sarios que dan forma al largo trnsito que desde el colectivismo
andino prehispnico hasta la urbanizacin de la vida social base
objetiva para el mestizaje integrador viene realizando la sociedad
peruana, anlisis imprescindible a efectos de ejercitar en tal pro-
ceso las ideas de derecho abierto y sustantivo de Joaqun Costa.
La nuestra ser una lectura realizada desde el realismo jurdico, a
nuestro juicio, la nica va a travs de la cual ese complejo devenir
puede revelar sus claves y racionalidad natural, especialmente si se
trata de la historia de una sociedad andina reconvertida en urbana.
CAPTULO CUARTO

Organizacin y derecho en el mundo


andino prehispnico

Una visin completa de la sociedad y el derecho en el Per debe


remontarse a sus races bsicas ms antiguas, es decir por lo menos
remitirse a los horizontes culturales ms importantes de tiempos pre-
hispnicos cuando el mundo andino y la vastedad de los Andes co-
bijaban civilizaciones agrcolas e hidrulicas que lograron controlar el
espacio, alcanzar un justo equilibrio demogrfico y desarrollar socie-
dades agrcolas y Estados. Los Incas son la ltima civilizacin andina
prehispnica de un desarrollo cultural que incluye a varias anteriores.
Las esencias sociales del espacio andino provienen de cuando su c-
lula social bsica, el ayllu, toma la forma que luego los Incas potencian
y aprovechan. Los estudios contemporneos ubican este primigenio
momento en el perodo de desarrollo del llamado horizonte Chavn,
civilizacin igualmente surgida y expandida desde el corazn de los
Andes, esta vez de los del norte del Per actual, a diferencia de los
Incas que provienen del Cusco, en los Andes del sur. Chavn es una
civilizacin que segn el anlisis de carbono 14 de sus yacimientos
ms antiguos data del siglo IX AC, lo que indica que ya en tiempos
homricos la cultura en los Andes alcanzaba una sofisticacin y ex-
pansin comparables con las civilizaciones del mar Egeo y, de hecho,
representa los inicios de la civilizacin y los orgenes del poder en el
territorio de los Andes. El horizonte Chavn es descubierto como la
primera cultura andina por el arquelogo peruano Julio C. Tello. Luis
G. Lumbreras dice de Chavn: Chavn est en medio de la sierra....
Este es un lugar que sirve de testimonio de lo que ocurri en el pas
hace ms de tres mil aos, cuando unos hombres construyeron una
nueva forma de vida. Ya no eran ms, los habitantes andinos, trashu-
mantes cazadores - recolectores, ya no eran ms los semidesnudos sal-
vajes de los primeros tiempos, pues las cuevas y los abrigos naturales
haban sido abandonados gracias a la nueva tcnica de construccin;

111
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

todo era diferente, los instrumentos, las costumbres El nuevo rgimen


permiti un ascenso de la importancia de los ncleos de vida en las al-
deas, de manera que ellas fueron creciendo en nmero y tamao 105.

Las sociedades prehispnicas avanzadas del mundo andino como


Chavn, Tiahuanaco o Inca son civilizaciones primitivas en estado
formativo, avanzada y peculiar. Primitiva en estado formativo. No co-
nocen la escritura, en consecuencia su registro de los hechos pasados
es oral e imperfecto, tampoco saben de la moneda y por ello carecen
de comercio desarrollado o un sistema de propiedad privada avanza-
do. Igualmente conocen no la rueda, la plvora, ni el hierro. Inscritas
en la edad de bronce, su habilidad en la metalurgia es dirigida a as-
pectos de culto. Su religin es pantesta, y en ella la idea del hombre
compone el equilibrio natural al lado de las cosas, los animales y las
fuerzas naturales. Pero son avanzadas porque pese a esas carencias
cuentan con un sistema de contabilidad no escrita, basada en el regis-
tro numrico y cualitativo de los quipus106, alcanzan un sorprendente
desarrollo de su ingeniera civil, especialmente la hidrulica, y desa-
rrollan una asombrosa tecnologa agraria que aprovecha al mximo
los pisos ecolgicos107. Estas sociedades logran combinar la econo-
ma agrcola de subsistencia de sus unidades sociales con un manejo
redistributivo de excedentes y un dominio armnico sobre el ambien-
te, en convivencia interdependiente con ste, llegando someter una
geografa de enorme dimensin y complejidad. Para su tiempo y la
dificultad de sus condiciones relativas, especialmente las geogrficas,
logran avances sustantivos en la redistribucin de recursos de unos
escenarios a otros, crecen vertiginosamente, en particular la Inca,
tienen una apreciacin estrictamente utilitaria de sus recursos y, en
base al despliegue organizado de la fuerza de trabajo, logran generar
excedentes suficientes para dar de comer a millones de personas108.

105 LUIS G. LUMBRERAS. Los orgenes de la civilizacin en el Per. Editorial Milla Batres.
Coleccin El Ande y la vida. 2 edicin. Lima, 1974. Impreso en Per. P. 65.
106 El quipu era un instrumento para el registro e informacin esencialmente contable y
numrica que permita administrar las cantidades de distribucin de tierras y recursos. Se
basaba en una cuerda principal de la que pendan varias otras, de varios colores y textu-
ras, conteniendo nudos que simbolizaban cantidades. El personaje que los lea se llamaba
el quipucamayoc. Es una forma incipiente de escritura.
107 JOHN V. MURRA. Art. Las sociedades andinas antes de 1532. En Historia de Am-
rica Latina. Cambridge. Editorial Crtica. Barcelona. Pp.48-75.
108 Ver NOBLE DAVID COOK. Demographic Collapse Indian Peru, 1520 - 1620. Cam-
bridge Latin American Studies. Cambridge University Press. 1981. P. 95.

112
ORGANIZACIN Y DERECHO EN EL MUNDO ANDINO PREHISPNICO

Los Estados formados sobre las sociedades prehispnicas del


mundo andino, especialmente el Inca, llamado Tahuantinsuyo, se or-
ganizan en base a un conjunto de normas obligatorias emanadas del
poder central y aplicadas sobre las etnias sometidas con la garanta
de la coercin en diferentes aspectos. Muchas veces estas normas
tienen un origen consuetudinario y en otras conviven con costum-
bres locales aplicndose unas y otras a competencias diferentes. En el
caso Inca a los sistemas consuetudinarios locales y regionales existen-
tes antes de su implantacin, este sistema incorpora un nivel norma-
tivo ampliado, que rige sobre todo el territorio de El Tahuantinsuyo,
y que se basa fundamentalmente en normas de derecho necesario.

El espacio para la iniciativa individual es casi nulo, no obstante


lo cual su desarrollo consuetudinario permite apreciar ciertos n-
gulos desde los cuales puede afirmarse la existencia de un derecho
subyacente en las reas de autonoma que el Cusco permite a las
etnias conquistadas.

Fuentes y mito

El aporte de los cronistas al estudio de las ltimas civilizaciones


prehispnicas es el punto de partida para todo el trabajo historiogr-
fico de su sistema y funcionamiento. Sin embargo, durante muchas
dcadas, incluso varios siglos, ese conocimiento se realiza en base a
una lectura eurocentrista de las crnicas. Se interpreta a los autores
de los documentos segn su formacin y profesin personales. Cro-

Un estudio de la Universidad de Cambridge dirigido por Noble David Cook seala que luego
de la primera gran epidemia que asol el Tahuantinsuyo en 1520, presumiblemente llevada
por algn tipo de influencia mesoamericana, la poblacin del Estado Inca llega a contar con no
menos de 3300,000 habitantes, a doce aos de la cada del ltimo Inca. El tema del nivel de-
mogrfico del Tahuantinsuyo ha sido debatido ampliamante sin que se llegue a una conclusin
definitiva. S la hay, ms bien, en cuanto a la reduccin dramtica de la poblacin indgena con
posterioridad a la conquista, en los primeros 100 aos luego de sta. Las investigaciones de la
Universidad de Cambridge y del propio N.D. Cook revelan que el territorio del Per fue asolado
por epidemias que concluyeron en una alta mortalidad en 1520, en 1546 y en 1558. Dice que
el estimado mnimo de habitantes luego de la primera epidemia es de 3300,574, cifra que
fue descendiendo con el tiempo y debido al choque de la conquista del modo siguiente: 1570:
1290,680 indios, 1600: 851,994, 1630: 601,645. (Ver Noble David Cook. Op. Cit. P. 94).

De otro lado, la escuela de Berkeley a la que pertenece el investigador Woodrow Borah,


ms bien experta en demografa mexicana, calcul que en 1519 en El Tahuantinsuyo la po-
blacin superaba los 25 millones de habitantes; cifra que cay dramticamente como con-
secuencia de la conquista reducindose en menos de cien aos a slo el 4%, de tal suerte
que si en 1519 haba 25300,000 habitantes, en 1548 6300,000; en 1568 2600,000;
en 1580 1900,000, en 1605 1000,000. (Ver Noble D. Cook. Op. Cit. P. 52).

113
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

nistas hay muchos, de primera y segunda mano, espaoles y mesti-


zos, letrados y analfabetos. Los hay religiosos como el jesuita Jos de
Acosta, militares como Juan de Betanzos, cronistas puros como el
Inca Garcilaso de la Vega y juristas como Polo de Ondegardo, Pedro
Cieza de Len o Bernab Cobo. Pero todos, como es lgico, regis-
tran la muchas veces incongruente informacin que reciben sobre el
pasado incaico, con criterios europeos del siglo XVI. Dice Mara Rost-
worowski, historiadora peruana, que los cronistas ....se encontraban
demasiado imbuidos de los principios de primogenitura, bastarda y
sucesiones reales, de acuerdo con los modelos europeos, para en-
tender la costumbre andina del derecho del mas hbil a la eleccin
del cargo de Inca o de curaca109. Imagina Rostworowski, con razn,
las dificultades que a los hombres de Pizarro supuso entender ese
complejo sistema de reciprocidades simtricas y asimtricas, paren-
tesco ampliado, momias reales con derecho sobre tierras y gente, que
caracterizaban el funcionamiento del sistema andino prehispnico.

Desde entonces pero especialmente desde la dcada de 1950, a


partir de los estudios de John Murra, el trabajo histrico ha hecho
una relectura crtica de las crnicas. Con los datos de la antropolo-
ga y los estudios sobre religiosidad andina se ha podido interpretar
los valiosos documentos de los cronistas.

En los tiempos de Joaqun Costa, finales del siglo XIX, el acerca-


miento a la historia de las sociedades prehispnicas de Sudamrica
casi se limitaba a la de los Incas y estaba impregnado de admiracin
por ese primer socialismo, tal como Louis Baudin califica al Esta-
do cusqueo110. Precursor primitivo de la seguridad social y del fu-
turo Welfare State o Estado de bienestar, donde la pobreza se haba
erradicado, los segmentos poblacionales de ancianos y nios eran
atendidos por el Estado, los ilcitos legales escasos y el bienestar se
sustentaba en la eliminacin de la propiedad privada, El Tahuantin-
suyo fue mitificado. Con el tiempo se descubrira que Baudin haba
confundido con entusiasmo el comunismo agrcola propio de las
sociedades primitivas que en el caso de los Incas tuvo una sofistica-
cin mayor, con el ideal socialista de fines del siglo XIX. Cuando lo

109 ROSTWOROWSKI DE DIEZ CANSECO, MARIA. Historia del Tahuantinsuyo. Instituto


de Estudios Peruanos. Lima, noviembre de 1988, tercera edicin. P. 14.
110 Ver LOUIS BAUDIN. El Imperio socialista de los Incas. Ttulo original: LImpire socialiste
des Inka. Pars, 1940. Edicin en castellano, 1972: Editorial Zig Zag, Santiago de Chile,
Ediciones Rodas, Madrid. Octava edicin, enero de 1978. Impreso en Per. 558 pags.

114
ORGANIZACIN Y DERECHO EN EL MUNDO ANDINO PREHISPNICO

hace, Europa atraviesa un momento en el que la guerra ideolgica


contra la propiedad privada, germen para la revolucin bolchevi-
que posterior, se encontraba en su cenit. No extraa, entonces, que
el Inca, considerado como un sistema antecedente al colectivismo
soado, fuera visto como una experiencia echada por la borda con
la presencia espaola. La admiracin que no oculta el mismo Costa
sobre la organizacin incaica en sus referencias peruanas es produc-
to de este sentimiento general propio de comienzos del siglo XX.

Sociedad y Estado en el mundo andino prehispnico

1. Caracteres bsicos.-

Las culturas prehispnicas de Amrica del Sur, y la Inca entre


ellas, se construyen sobre la base de dos caractersticas bsicas ya
mencionadas que por lo dems no son privativas del subcontinente.
Son grafas y no tienen moneda. Su organizacin guarda coheren-
cia con estos dos fundamentales hechos y con su correlato obligato-
rio: su mecanismo de operacin social es la reciprocidad de bienes
o fuerza de trabajo. La Inca se caracteriza por algo ms. Es una de
las ms desarrolladas de la historia dentro de su gnero porque lle-
va el sistema de reciprocidad a niveles tan complejos que le permite
una expansin sin precedentes, y porque lo hace en todo momento
teniendo en cuenta los lazos de parentesco familiar. Reciprocidad
de fuerza de trabajo y parentesco, son, pues, dos factores de prime-
rsimo orden para la comprensin de su sistema.

Rostworowski explica que con el examen de la sociedad andina


de finales del siglo XV destaca una sociedad jerarquizada, que antes
del dominio inca estaba compuesta por macroetnias gobernadas
por sus curacas quienes a su vez tenan bajo su autoridad a una
serie de seores menores, y si bien en ese sentido su estructura no
vari, el advenimiento de los incas signific para los grandes seo-
res una prdida de poder y de buena parte de sus riquezas111.

2. Ayllu y Hatun Runas.-

El ayllu es la unidad social por excelencia sobre el que recae tanto


el dato de la reciprocidad como el de parentesco. Su denominacin

111 MARIA ROSTWOROWSKI. Op. Cit. P. 289.

115
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

proviene de un vocablo que curiosamente tiene el mismo significa-


do tanto en quechua como aymara, las dos lenguas principales del
mundo andino. Ayllu significa casta, familia, linaje que trabaja la
tierra en comn, y su existencia caracteriza a todas las civilizaciones
avanzadas del mundo andino prehispnico. Hatun runa, significa
hombre comn y corriente y se aplica a los varones poseedores de
fuerza de trabajo que junto con sus mujer e hijos componen el ayllu.

La palabra ayllu incluye tres ideas: unin de un grupo por un


parentesco de consanguinidad, entroncamiento con la tierra que
la familia o la comunidad posee, y la idea de que la tierra se hace
producir y que es el sustento de la autosuficiencia productiva de la
comunidad. No hay ayllu sin tierra, no hay tierra sin ayllu, pero ms
propiamente, no hay ayllu sin tierra trabajada.

Los Incas le dan al ayllu andino un uso adicional dentro de la


estructura estatal, imponiendo a las comunidades la designacin de
tierras y fuerza de trabajo de los hatun runa a manera de impuestos
estatales. Dentro del ayllu los hombres y las mujeres organizan sus
actividades para una subsistencia autosuficiente, basados no slo
en un necesario parentesco, sino en lazos de reciprocidad simtrica.
En el microcosmos andino todo debe hacerse dentro del ayllu, nada
fuera. Est compuesto por una o ms familias bsicas y sus pose-
siones dependen del nmero de componentes de la familia. Existen
ayllus ms ricos que otros porque existen unas tierras mejores que
otras, pero bsicamente porque unos ayllus tienen ms fuerza de
trabajo que comprometer en sus relaciones de reciprocidad pues
poseen ms hatun runas que los componen.

La suma de hatun runas constituye la reserva de riqueza con que


cuenta todo el curacazgo o ayllu ampliado. Son la mano de obra
en la labranza, cultivo y cosecha de las tierras del Seor tnico, los
linajes reales, la iglesia y el Estado cuando lo hubo; lo son tambin
en la construccin de las obras de riego, ampliacin de la frontera
agrcola, levantamiento de palacios, caminos, puentes; y por su-
puesto, son los numerarios de la clase militar.

Si bien son autosuficientes, los ayllus no estn aislados. Se re-


nen en unidades mayores llamadas curacazgos, los que a su vez se
agrupan por etnias, tienen cultos comunes y reportan a un mismo
seor tnico. Los seores tnicos son ms o menos poderosos, de-

116
ORGANIZACIN Y DERECHO EN EL MUNDO ANDINO PREHISPNICO

pendiendo del nmero y riquezas que sus ayllus posean, es decir,


como ya se dijo, del valor de sus tierras y fundamentalmente, de
su capacidad de comprometer fuerza de trabajo. El seor tnico no
ejerce propiedad privada sobre las tierras del curazcazgo, salvo las
asignadas en favor de su propio linaje o ayllu superior, pero incluso
en este caso no cabe hablar, propiamente, de dominio por cuanto el
curaca no est en capacidad de enajenar la tierra. Es un gran seor
slo a efectos de guerra, culto y representacin.

3. Parentesco, Reciprocidad y Fuerza de Trabajo.-

Tres conceptos caractersticos del mundo andino prehispnico que


datan de tiempos anteriores a los Incas. El parentesco explica muchas
cosas en esta sociedad: los ayllus son familias y los curacazgos son
etnias, una especie de familia de familias. Los Incas son, igualmente,
una etnia privilegiada que por razones militares y econmicas ex-
pande su injerencia a territorios ajenos a s. Se trata de un curacazgo
distinguido y poderoso enclavado en el Cusco, donde existan dieci-
sis linajes o ayllus reales que disputaban el control estatal peridica-
mente. El seor de la etnia acta en nombre de sta, y todo lo que
le beneficie o reciba por mritos personales -militares o cientficos- es
considerado tambin como parte del patrimonio de su comunidad.

Los lazos de reciprocidad constituyen la manera de relacionar-


se social y econmicamente en esta sociedad. Su mecanismo de
operacin supone el ruego o minka, institucin anterior a los Incas.
Rostworowski seala que la minka significa rogar a alguno que me
ayude prometindole algo112, mientras que la mita es la obligacin
de los hatun runa de trabajar para el Estado en diversas prestacio-
nes. El lazo de reciprocidad se inicia con el ruego, y sigue con la
promesa, la prestacin propiamente y la contraprestacin futura.
Tiene una finalidad meramente prctica y su moneda corriente es
la fuerza de trabajo. La reciprocidad se desarrolla a todo mbito,
desde el ayllu comn hasta los niveles superiores del trono cusque-
o en el caso Inca; y desde el ayllu de la etnia ms apartada hasta
los diecisis linajes reales del Cusco. Se presenta tanto al interior de
cada una de las comunidades, linajes o familias, como entre stas
y otras comunidades, o tambin entre stas y los seoros y linajes
reales. La reciprocidad es simtrica cuando la fuerza de trabajo en-

112 MARIA ROSTWOROWSKI. Op. Cit. P.62.

117
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

tregada es devuelta en fuerza de trabajo equivalente y se presenta


al interior de las comunidades, y es asimtrica cuando la fuerza de
trabajo es reciprocada con ddivas, bienes simblicos para el culto
o con mujeres. Este ltimo caso es el que se presenta entre el Estado
Inca y el ayllu.

Pero la reciprocidad no slo es la virtud del sistema sino su factor


de perdicin. Por su lgica inagotable, se halla en el sustento de la
ltima y definitiva crisis que atraviesa el Tahuantinsuyo. Rostwo-
rowski lo explica claramente: Tantas y tan tremendas demandas
de productos estatales exigan una inflexible e ininterrumpida com-
pensacin. Para la economa inca, la reciprocidad fue como una
vorgine perpetua cuyo paliativo de nuevas conquistas y anexiones
territoriales traan como resultado una creciente necesidad de au-
mentar los ruegos y dones113.

4. Autosuficiencia y Redistribucin.-

La economa del ayllu est concebida para ser autosuficiente.


El ayllu desarrolla una economa cerrada que se basta a s misma.
Esta autosuficiencia presenta necesidades de diverso tipo que se
satisfacen mediante un complejo sistema de control de las tierras y
que vara segn las exigencias impuestas por las diferencias geogr-
ficas: altura, disponibilidad de agua, existencia de pastos, bosques,
etc. Hay casos en que los curacazgos, a efectos de autosubsistencia,
tienen tierras en diferentes pisos ecolgicos, y sus dominios consti-
tuyen una especie de archipilago114.

El Estado Inca se beneficiaba del excedente de tierras y fuerza


de trabajo que generan los ayllus sometidos a su influencia, exce-
dente que almacena, destina a otros fines que no son la entrega o
intercambio de productos entre las comunidades, sino al pago de
ddivas a los linajes reales, las etnias poderosas, el ejrcito, las labo-
res de la mita, y fundamentalmente el financiamiento de las nuevas
conquistas territoriales. Murra indica que: Al caracterizar el sistema
econmico inca como redistributivo, le atribuimos al Estado el pa-

113 MARIA ROSTWOROWSKI. Op. Cit. P.285.


114 Ver JOHN MURRA. El control vertical de un mximo de pisos ecolgicos en la econo-
ma de las sociedades andinas. En Formaciones econmicas y polticas del mundo andino.
Instituto de Estudios Peruanos. 1 edicin. Pp.59 a 115. Lima, 1975.

118
ORGANIZACIN Y DERECHO EN EL MUNDO ANDINO PREHISPNICO

pel principal en el intercambio de bienes115, precisando luegoque


En este sentido el Estado inca actu como un mercado: absorvi la
produccin excedente de una poblacin autosuficiente y la cambi
alimentando a los linajes reales, al ejrcito y a quienes efectuaban
prestaciones rotativas, a la vez que entregaba una buena parte de la
misma en forma de ddivas y mercedes116.

La existente entre el Estado y el ayllu es, pues, una reciprocidad


asimtrica. Existe pero se materializa en ddivas u objetos simb-
licos, pero es una asimetra que tiene consecuencias no slo pol-
ticas -descontento- sino econmicas. El sistema de redistribucin
impide que los excedentes puedan invertirse, cancela el incipiente
comercio que se haba creado anteriormente y hace inexistentes a
los mercados.

Fuerza de trabajo, tierras y ganado son los tres recursos naturales


fundamentales del sistema andino. En un contexto donde la mone-
da es sustituida por la fuerza de trabajo, el crecimiento de la pobla-
cin es una consecuencia deseable por parte de la comunidad. sta
vale ms en tanto ms fuerza de trabajo pueda comprometer, y el
valor del sujeto, a su vez, est determinado por la porcin de fuerza
de trabajo que representa. La unidad jurdica es la comunidad, con
todos sus componentes: tierras, fuerza de trabajo, ganado. En el
mundo andino no es posible hablar de derechos individuales o de
individualidad del sujeto, ni siquiera del concepto de persona fuera
del concepto de comunidad. No se concibe al individuo fuera del
ayllu, al punto que aquel hombre que por una u otra razn ha que-
dado fuera de esta esfera familiar se le considera un pobre absoluto.
No hay individuo, slo hatun runa, esto es, fuerza de trabajo.

La propiedad

La inexistencia de moneda no es el nico componente del sistema


econmico sin mercados del mundo andino prehispnico. Como en
todo sistema colectivista primitivo hay propiedad comunal y propie-
dad familiar pero no propiedad privada117. Las posesiones del ayllu

115 JOHN V MURRA. Op cit. P. 198.


116 JOHN V MURRA. Op. Cit. P176.
117 El jurista mexicano, especializado en derecho de pueblos indgenas, Carlos Durand
Alcntara dice que en los sistemas consuetudinarios de las sociedades indgenas las rela-

119
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

no pueden entenderse en el sentido estricto de propiedad privada.


Son concesiones rotativas del seor tnico temporales y dependen
de la cantidad de miembros del ayllu, y su enajenacin a ttulo one-
roso es imposible. Una sociedad agrcola, cerrada y autosuficiente
no requiere mercados, vive de lo que le da la tierra, y la produccin
de sus excedentes se organiza y acumula por el Estado central para
abastecer su inagotable demanda de reciprocidad. El historiador
peruano Jorge Basadre abunda sobre el particular en su Historia del
Derecho Peruano: El siguiente hecho es incontestable: La propie-
dad inmobiliaria no poda ser al menos, en la inmensa mayora del
territorio, objeto de venta118. Y agrega: Las tierras entregadas a
los miembros de la colectividad no podan ser vendidas, donadas,
arrendadas o transferidas. Sus cultivadores posean.... un mero de-
recho de usufructo.119

Usufructo. Ese es el marco para la situacin jurdica creada en-


tre la comunidad y la tierra. Dice el cronista Polo de Ondegardo:
...porque no posean cosa ni un palmo de tierra que fuese suyo
sino que cada ao repartan tierras para sembrar y las que caba
a uno un ao no se las daban otro ao, de manera que todas las
tierras las quitaban sin dejarle propiedad alguna120. Agrega el Inca
Garcilasode la Vega: ...ningn particular posea cosa propia ni
jams poseyeron los indios cosa propia sino era merced del Inga y
aquello no se poda enagenar ni an dividir entre los herederos 121.
La prehispnica es una economa donde no existe mercadosy la
propiedad, en trminos de disposicin sobre las tierras, los recursos

ciones de propiedad se manifiestan en dos niveles: propiedad comunal y propiedad fami-


liar. La comunal es sobre el espacio fsico (la tierra) que se regula a travs de un estatuto
comunal (de tradicin oral) y que puede ser aprovechado por toda la comunidad (aguas,
bosques, fauna, etc), y la familiar que se finca en el parentesco y que alude al medio de
produccin, los instrumentos de trabajo, los rboles plantados, los animales domsticos,
etc. Ver: CARLOS H. DURAND ALCANTARA. La costumbre jurdica india como sistema
de derecho. Ponencia presentada al workshop organizado por el Instituto Internacional
de Sociologa Jurdica de la Antigua Universidad de Oati, sobre Costumbre Jurdica de
Pueblos Indgenas, realizada en Oati, Guipuskoa los das 15 y 16 de julio de 1997.
118 JORGE BASADRE. Historia del derecho peruano. Biblioteca Peruana de Ciencias
Jurdicas y Sociales. Lima, 1937. P. 149.
119 JORGE BASADRE. Op cit. P. 107.
120 POLO DE ONDEGARDO. Relacin del linaje de los incas y cmo extendieron sus
conquistas.
121 GARCILASO DE LA VEGA Inca. Comentarios Reales de los Incas. Edicin de Carlos
Aranbar. Fondo de Cultura Econmica. Impreso en el Per. 1991. Libro V, cap. V.

120
ORGANIZACIN Y DERECHO EN EL MUNDO ANDINO PREHISPNICO

y los excedentes agrcolas, es colectiva. Las tierras se rotan anual-


mente, el ganado y las cosechas excedentes se recogen de las tierras
comunales y estatales para almacenarlas y luego definir su destino
segn los criterios de los curacas o seores tnicos. En este contexto,
se entiende que las relaciones negociales entre las personas tienen
un mbito muy estrecho y que el derecho se expresa fundamental-
mente a travs de normas imperativas y verticales.

El derecho consuetudinario del Tahuantinsuyo

Dice Jorge Basadre: La norma jurdica aparece en el Estado de


los incas ntidamente, si bien se mezcla, a menudo, con elementos de
tipo consuetudinario, moral y econmico.122 La expresin normativa
por excelencia en el Tahuantinsuyo es la costumbre. Se da dentro de
una cosmovisin distinta a la occidental, tiene valores propios y poco
asimilables a sta. Su marco -debe tenerse muy presente- es el de una
sociedad que tiene de colectiva, pantesta, impregnada fuertemente
de religiosidad, con una idea circular del tiempo y sin un criterio de
progreso lneal como la cultura occidental.

Si bien sometido a una serie de imposiciones, el andino de los


tiempos incaicos es un sistema donde se aprecia incipientemente el
principio de subsidiariedad. En tiempos de los incas el Estado inter-
viene en algunos aspectos que los curacazgos no realizan, y stos
en lo que dejan de hacer los ayllus. Los mecanismos de operacin
de la costumbre se cumplen en tres niveles. En primer lugar se en-
cuentra expresada en forma de norma obligatoria impuesta desde
el Cusco con un alcance general a todos los territorios. En segundo
lugar, se encuentra impuesta por los seores tnicos en sus curacaz-
gos correspondientes. Y en tercer lugar tambin existe a nivel local
al interior de los ayllus.

En el primer caso, el Estado cusqueo basa su expansin en la


imposicin a otras etnias de normas consuetudinarias de organiza-
cin propias de su zona, y que combina de un modo ms o menos
sistemtico con costumbres de otras. A los usos colectivos del ayllu,
existentes en todo el mbito andino como la reciprocidad y el ruego
o minka, el Cusco agrega costumbres propias como las del yanaco-
naje -trabajo de servidores estatales-, y normas nuevas como las de

122 JORGE BASADRE. Op. Cit. P.77.

121
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

la recoleccin de excedentes, la implantacin de mitimaes o trans-


plante de poblaciones, y las sanciones de carcter penal.

En el segundo nivel consuetudinario, el Cusco permite la vigencia


de las costumbres de los curacazgos en tanto no afecten el vigor de las
normas estatales. Dice el Inca Garcilaso ..orden (el inca Pachacu-
ti) muchas leyes y fueros particulares, arrimndose a las costumbres
antiguas de aquellas provincias donde se avan de guardar, porque
todo lo que no era contra su idolatra, ni contra las leyes comunes,
tuvieron por bien aquellos reyes dejarlo usar a cada nacin, como lo
tenan en su antigedad123. Sin embargo la relacin entre el Cusco
y los curacazgos no es idlica. La caracteriza el que stos defiendan y
requieran permanentemente mayores cuotas de autonoma posibles
tal como gozaban anteriormente124, y que el Cusco se resista a ello,
lo que no siempre daba lugar a una relacin estable y duradera. El
Cusco, a cambio de permitir cierta autonoma a los curacazgos con-
viene con ellos en recibir buenas tierras dentro de sus jurisdicciones
e imponer normas estatales generales, lo que no necesariamente era
aceptado por aqullos de buena gana. Precisamente el alto incum-
plimiento del mecanismo de reciprocidad entre uno y otros convierte
ese precario equilibrio en una resistencia sorda. Mientras tanto, el
radio de accin de las costumbres regionales se limita a regir sobre la
rotacin anual de tierras para los ayllus o dar continuidad a los ritos
religiosos, todo ello cuidando de no afectar los intereses del Cusco.

Al interior del ayllu las costumbres estn referidas a aspectos b-


sicamente familiares como las uniones matrimoniales, la educacin
de los nios en labores agrcolas, artesanales y del hogar, el cuida-
do de los ancianos y dems aspectos relacionados a la familia, de
acuerdo con las costumbres de su curacazgo.

Todas estas costumbres atraviesan por un proceso de configu-


racin desde que son simples hechos jurdicos individuales, tal
como lo explica Costa, para convertirse en normas generales con-
suetudinarias. Su mecanismo de generacin no se realiza de modo
colectivo; el hecho jurdico consuetudinario en un inicio requiere

123 GARCILASO DE LA VEGA Inca. Comentarios Reales de los Incas. Libro VI, captulo 12:
Edificios y leyes y nuevas conquistas que el Inca Pachactec hizo. Tomado de la edicin de
Carlos Aranbar. Fondo de Cultura Econmica. Impreso en el Per. 1991. P. 353.
124 La autonoma de los curacazgos se negoci permanentemente. Mientras se mantu-
vieron los pactos, hubo armona.

122
ORGANIZACIN Y DERECHO EN EL MUNDO ANDINO PREHISPNICO

conceptualmente de la participacin de un individuo que ejercite su


plan personal que la comunidad luego contemporizar. En esa me-
dida, si bien en el orden Inca existe una cosmovisin y unos valores
colectivos, no puede hablarse en l ni en ningn otro caso de una
construccin colectiva de las costumbres. En algn momento de su
historia la iniciativa de un individuo, inserto en los valores de su
sociedad, tuvo que contemporizarse con los intereses y expectativas
de sta para generar las normas consuetudinarias.

Los valores sociales compartidos de la sociedad andina del pe-


rodo incaico son valores colectivos que los ayllus o seoros tnicos
recogen. En un contexto donde lo colectivo prevaleca, el espacio
para el derecho voluntario era mnimo, casi inexistente. El indivi-
duo piensa y acta en colectivo, y de esa manera genera el hecho
consuetudinario; pero es individuo: come, duerme, trabaja, se casa,
tiene hijos. La existencia en este orden de estos valores colectivos,
la carencia de otros que sostengan ideas de libertad individual, no
impidieron que la costumbre se convierta en un mecanismo ms
efectivo de regulacin normativa.

En trminos de derecho necesario-derecho voluntario, debe


decirse que la Inca es una organizacin con alta preeminencia de
derecho necesario. La racionalidad de este derecho acta en con-
sonancia con sus componentes culturales. Lo colectivo, sustentado
en la reciprocidad y lo religioso son valoressupremos, y las normas
se expresan segn ese carcter. Y en trminos de derecho pblico -
derecho privado, el sistema tiene un substrato de derecho pblico.
Vertical, cerrado y mezclado con aspectos religiosos, contiene una
normatividad imperativa, un derecho pblico, penal fundamental-
mente, con una carga religiosa muy alta.

Cuando al final del Tahuantinsuyo se violentan los pactos de auto-


noma y reciprocidad, se rompe la racionalidad y se pasa de un siste-
ma colectivo equilibrado a una tirana que se va debilitando paulati-
namente a medida que crecen las condiciones para su disgregacin.
Una vez que la reciprocidad del Cusco para con las etnias es violen-
tada por los Incas, se quiebran todos los principios, se derrumba la
racionalidad andina de esos tiempos y sobreviene el desastre.

Sin mercados y sin propiedad privada poco espacio queda para


el derecho negocial, al que se arrincona al interior de los ayllus y se

123
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

entrecruza con lazos de parentesco. El ayllu, grande o pequeo, es


el nico ente colectivo y portador de la personera jurdica plena.
Los individuos carecen del insumo fundamental para ejercer priva-
damente una libertad civil que les es natural pero que desconocen.
Por esa falta de individualidad del sujeto, el derecho consuetudina-
rio no ha dejado huellas en el mbito de lo negocial.

Derecho y religiosidad

No se puede entender el derecho en el mundo andino sin tener


en cuenta la ubicacin del hombre dentro del esquema social y
moral del Estado. Y esta ubicacin slo es posible si se toman en
cuenta los aspectos religiosos dentro de la sociedad y las institu-
ciones. La religiosidad impregna todo el quehacer humano, desde
el nacimiento hasta la muerte, y en la poca incaica tiene su pico
en los sacrificios exigidos en sus cultos especiales. Los dioses son
muchos y su unidad es casi imposible, incluso para los esfuerzos del
Cusco en tiempos incas que intentan sin xito reunir la multiplicidad
de deidades locales en slo tres: la tierra, la luna y el sol125.

La religin andina era pantesta, sus dioses smbolos paradigm-


ticos de animales, fuerzas de la naturaleza y elementos, y su fuente
ritos y creencias ordenados por sus sacerdotes. La mente andina
participa de un furor divino propio de la multiplicidad y coexisten-
cia de deidades locales, regionales y estatales, y est imbuida del
especial ambiente que una geografa difcil, especialmente en las
zonas altas, impone al hombre andino.

En ese contexto la idea del hombre se ubica en el cosmos como


un elemento ms de la naturaleza al lado de los animales, la tierra
y las fuerzas naturales, sin funcin ni misin individualizada. La
idea de libertad individual no existe y la individualidad se diluye en
la identidad comunal. El individuo expresa su existencia y realiza-
cin ante la comunidad y la fortuna de sta es la suya propia. Sin
embargo, la comunidad valora sobremanera su propia autonoma
social. Subryese la cantidad y calidad de pactos que garantizan los
privilegios de las comunidades poderosas, aliadas que fueron de
los Incas, y tambin cunto le cuesta despus al Cusco deshonrar
esas alianzas: al llegar los europeos las etnias afectadas vuelcan sus

125 WILFREDO KAPSOLI. Ayllus del Sol. Lima, 1984. Editorial Tarea. P. 306.

124
ORGANIZACIN Y DERECHO EN EL MUNDO ANDINO PREHISPNICO

expectativas de asegurar su libertad a las fuerzas espaolas, logran-


do singulares cuotas de autonoma como las existentes en la sierra
central, en el pas de los huancas126.

Las manifestaciones de esta religiosidad llegan hasta los tiempos


coloniales con esas caractersticas, e incluso su influencia se deja
sentir posteriormente. Dice Luis Millones que la crisis producida por
el choque con la cultura europea no se limita a impactar en lo po-
ltico sino que afecta las estructuras mnimas de la armazn social
de esos tiempos, el orden precolombino se rompe y el convenio
que mantena interactuado a lo sobrenatural y lo profano haba
sido quebrado por esta humanidad blanca, cuyas reglas no eran
comprensibles127. Agrega que los indios toman conciencia de la
dimensin de la conquista que han padecido slo despus de trein-
ta aos de producida la cada del Inca Atahualpa. Hasta entonces,
para su mentalidad los espaoles haban trado a sus tierras la libe-
racin del yugo impuesto por los Incas cusqueos. Pero es a partir
del ajusticiamiento de Tpac AmaruI128 que comienzan a entender
la cada del soberano cusqueo como la derrota del dios de los In-
cas -Wiracocha- a manos del dios blanco que, luego de descabezar
al rey Inca, ahora, por boca de los nuevos evangelizadores, inten-
ta tambin superponerse a sus dioses locales propios. Producida
esta guerra de deidades con el resultado que tuvo, los indios son
instados por sus caciques a reaccionar, y lo hacen calladamente
aferrndose a las deidades locales y regionales que proliferan en
todo el territorio del Per hasta el siglo XVII (slo a partir de este si-
glo las deidades locales son prohibidas oir el Derecho Indiano y los
sacerdotes indios pasan a ser considerados hechiceros). Se habla de
una silenciosa espera del retorno del dios derrotado y se construye

126 La de los huancas es una etnia que nunca mantuvo una buena relacin con los incas.
En los mejores momentos sta fue tirante. Cuando sobrevino la crisis entre Atahualpa y su
hermano Huscar, el Cusco dej de cumplir con sus obligaciones pactadas. Los huancas,
por ello, apoyan desde el inicio a los espaoles, a quienes ven como libertadores de ese
yugo. A cambio de su apoyo los conquistadores le permiten altas cuotas de autonoma
que posteriormente se traducen en un rgimen de mayor libertad.
127 LUIS MILLONES. Mesianismo e Idolatra en los Andes Centrales. Buenos Aires, 1989.
Editorial Biblos. P.5.
128 Tpac Amaru I fue un noble inca cusqueo que en los tiempos del virrey Francisco de
Toledo se levant en armas desde Vilcabamba -Cusco- contra los conquistadores, siendo
reprimido y ejecutado en 1572. Se le considera el ltimo inca porque su levantamiento fue
el ltimo de los siglos XVI y XVII. No debe confundrsele con Jose Gabriel Condorcanqui, au-
toproclamado Tpac Amaru II, quien protagoniz en el siglo XVIII -1780- el levantamiento
indio ms grande, y que ha inspirado a grupos subversivos en Latinoamrica en el siglo XX.

125
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

mitos como el del Inkarri, que significa la paulatina reunin de los


miembros del cuerpo del rey descuartizado, que una vez lograda
permitira dar la batalla final donde todos los dioses antiguos se
uniran en el Taqi Anco (que significa reunin de todas las deidades
locales para organizar su defensa y retorno129).

En ese contexto difcilmente el derecho va a desprenderse de


creencias mticas y las bases jurdicas indianas tendrn que abrirse
paso con dificultad. En la racionalidad andina el factor religioso,
si bien no determina, s contribuye, junto con otros factores-la in-
alienabilidad de la tierra, la rotacin de la explotacin de sta, la
carencia de moneda y mercados- a bloquear el desarrollo jurdico
abierto y privado de la peculiar sociedad Inca, pero tampoco lo
suficiente como para eliminar una idea de derecho, la misma que,
hemos visto, tiene una raigambre consuetudinaria compleja y muy
extendida. No obstante ello, el eje colectivista de la sociedad andi-
na, procedente de tiempos anteriores a los cusqueos, se proyecta-
r a futuro: en la colonia y las primeras dcadas de la repblica le
servir de mecanismo de defensa y reclusin, y posteriormente, de
plataforma de lanzamiento para el desarrollo de la sociedad mestiza
y espontnea, la misma que, tal como veremos, protagonizar en
escenarios urbanos de la segunda mitad del siglo XX una historia de
apertura del derecho muy singular.

129 LUIS MILLONES. Op. Cit. P.5.

126
CAPTULO QUINTO

El derecho indiano:
un sistema, dos repblicas

A poco de llegar los espaoles en 1532 las cosas no estn bien


en el Tahuantinsuyo. Hay un descontento creciente. Las debilidades
propias del sistema de reciprocidad hacen inmanejable las obliga-
ciones del Estado cusqueo. ste exige ms tierras y hombres a los
ayllus y curacazgos, y les reciproca cada vez con menos simetra.
Adems, las disputas por la sucesin al trono Inca se encuentran
en su mayor nivel de tensin (stas se presentaban cada vez que
mora un Inca y duraban varios aos; se trataba de un proceso de
sucesin del ms hbil, y todos los linajes reales consideraban tener
candidatos idneos). Huayna Cpac haba muerto recientemente
y su hijo, el Inca Atahualpa, acababa de ordenar la muerte de su
hermano Huscar, quien cuestionaba su legitimidad y vena dispu-
tando el trono. Atahualpa se encontraba fuera del Cusco, en cam-
paa militar en Cajamarca. Colaboracionismo, azar y superioridad
tecnolgica se combinaron en el triunfo militar conquistador.

La llegada de los espaoles al Per supuso un trastocamiento ra-


dical en lo que hasta entonces exista. Nada volvi a ser igual luego
de aqulla. La diversidad de pueblos y etnias de un territorio que
hasta 1532 haba sido dominado por diversas sociedades del mun-
do andino prehispnico, permiti el surgimiento de una identidad
andina sustentada en valores comunales firmemente arraigados,
como la dependencia e identificacin con la tierra ms all de lo
meramente dominial, y la utilizacin de la reciprocidad como el cri-
terio de relacin e intercambio en todo ese espacio. Esta identidad
fue la que sufri el impacto de la conquista, la que soport el cho-
que entre los dos sistemas, y tambin la que ha pugnado por preva-
lecer, muchas veces de forma disimulada en los siglos posteriores.

127
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

El anlisis de la sociedad y cultura andinas debe realizarse te-


niendo en cuenta la naturaleza dinmica y mvil de todas las so-
ciedades, flexibilidad que en este caso se acenta por la enorme
capacidad de adaptacin y apertura al intercambio cultural con las
que la sociedad andina contrarrest los graves problemas de desin-
tegracin que le acaecieron desde el choque. Jos Mara Arguedas
ha destacado la vitalidad de la cultura prehispnica como una ca-
racterstica que ha quedado comprobada en su capacidad de cam-
bio, de asimilacin de elementos ajenos. Todo ha cambiado pero
a la vez la esencia andina ha permanecido, dice: La organizacin
social y econmica, la religin, el rgimen de la familia, las tcnicas
de fabricacin y construccin de los llamados elementos materiales
de la cultura, las artes; todo ha cambiado desde los tiempos de la
conquista; pero ha permanecido, a travs de tantos cambios impor-
tantes, distinta de la occidental, a pesar de que tales y tan sustancia-
les cambios se han producido en la cultura autctona peruana por
la influencia que sobre ella ha ejercido la de los conquistadores130.

Si bien la adaptacin se da, el impacto es descomunal. El en-


cuentro produce cambios traumticos que Pierre Chaunu ha resu-
mido atinadamente bajo la expresin choques131. En primer lugar
se habla de un choque blico, caracterizado por una guerra de con-
quista que en menos de cincuenta aos someti militarmente vastos
y muy variados territorios de las tres Amricas. En segundo lugar
est el choque microbiano ocurrido por la ausencia de defensas or-
gnicas de los indios frente a las enfermedades tradas por los con-
quistadores, plaga que junto con las guerras fueron la causa princi-
pal de la reduccin dramtica de la poblacin indgena. Un tercer
choque, sigue Chaunu, se refiere al que aparece como consecuen-
cia de la apertura de un continente tan grande y variado, donde ni
siquiera las ms altas civilizaciones antiguas, Mxico y Per, haban
tenido contactos significativos, hacia una forma homognea de or-
ganizacin y convivencia, segn patrones occidentales. Sobre este
choque, Prez Luo ha recordado que, a diferencia de Amrica,
Espaa mantena un ethos uniforme, junto con toda Europa, firme-
mente basado en el catolicismo mientras que en el Nuevo Mundo,
donde prevaleca un conglomerado de pueblos y de ethos, con la

130 JOSE MARIA ARGUEDAS. El complejo cultural en el Per. En FORMACION DE UNA CUL-
TURA NACIONAL INDOAMERICANA. Siglo XXI editores SA. Mxico 1977. 2a edicin. P. 2.
131 PIERRE CHAUNU. LAmrique et les Amriques. Pars, 1964.

128
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPBLICAS

conquista se quiso imponer uno slo, uniforme y ajeno, a una reali-


dad variada y tan diversa, sobre la base de un rey, una lengua y una
religin132. Y el cuarto choque se da en el terreno psicolgico como
consecuencia de la ruptura de un orden tradicional ah donde hasta
1532 la vida en colectivo ejerca su predominio en todos los niveles,
situacin que se trastoca como consecuencia de las reducciones, la
mita minera133 y la cada de los dioses antiguos.

132 ANTONIO ENRIQUE PEREZ LUO. La polmica sobre el Nuevo Mundo. Los clsicos
espaoles de la Filosofa del Derecho. Editorial Trotta. Coleccin Estructura y Procesos.
Serie Derecho. Valladolid, 1992. P. 128 y ss.
133 Sobre la historia de la mita minera se ha tendido un manto negro. Se tratara -se dice-,
junto con la encomienda indiana, de uno de los instrumentos de explotacin ms crueles de
los tiempos coloniales. Lo cierto es que la mita es una institucin que proviene del Tahuantin-
suyo e implica la movilizacin de fuerza de trabajo fuera del ayllu, y que en la colonia se le
emple fundamentalmente para el trabajo minero. Debe tenerse en cuenta que en el Per la
economa colonial de los primeros ciento cincuenta aos se bas fundamentalmente en la
explotacin minera y que se sustituy con esta actividad la orientacin eminentemente agr-
cola de la economa incaica. El Estado espaol no contaba con elementos suficientes para
explotar directamente, con rendimiento eficaz, todas las minas encontradas en tiempos de la
conquista, y menos an para descubrir aquellos filones ocultos, cuya existencia se presuma....,
dice Ots Capdequ, y por eso recurre a los empresarios privados y a la nica mano de obra
posible: la india. (Ver JOSE MARIA OTS y CAPDEQUI. INSTITUCIONES. Salvat editores SA.
1edicin. Barcelona, 1959. Pp 179.). Para Carlos Sempat Assadourian el Per es .... la pieza
fundamental del imperio en la segunda mitad del siglo XVI y gran parte del siglo XVII, nivel a
que accede por la gravitacin de su sector dominante, la minera de la plata. (Ver CARLOS
SEMPAT ASSADOURIAN. El sistema de la economa colonial. Mercado interno, regiones y es-
pacio econmico. Instituto de Estudios Peruanos. Coleccin Estudios histricos 10. Lima, 1982.
P. 111). El trato a los mitayos, como se les llama a los trabajadores de las minas, constituye una
preocupacin poltica desde los tiempos del Virrey Francisco de Toledo. Su cruda realidad trata
de paliarse a travs de leyes protectoras, siendo muy claras en este sentido las que inspira el
mencionado virrey y que se contienen en la Compilacin de 1680, ttulo 15, libro VI, como un
conjunto de medidas protectoras de la salud y vida de los indiosreferidas al traslado y cambios
de clima del mitayo, al pago de buenos jornales, a que el trabajo no sea excesivo, a la instruc-
cin y doctrina espiritual, a los hospitales y amparo a cargo del encomendero, a que se busque
formar poblaciones mineras especiales, a que se d a los indios tierras para s cerca de esos
poblados, a que estos pueblos estn bien abastecidos, etc. Estas medidas intentan compensar
la obligatoriedad de la conscripcin de los mitayos que se dispuso en abierta contradiccin
con el rgimen de libertades que el Derecho Indiano haba consagrado en favor del indgena.

El peruano Guillermo Lohmann estudia la movilizacin de mano de obra hacia las minas de
mercurio de Huancavelica y su impacto sobre el total del censo fiscal: A poco que se medite,
se caer en cuenta de que el nmero de peones aplicados, ya obligatoria, ya voluntariamente,
a la explotacin de los yacimientos metalrgicos en el Per es minsculo en comparacin con
el capital demogrfico indgena. Cindonos especficamente a Huancavelica, bien se echa de
ver que el cupo que cada bimestre reemplazaba los veceros del turno fenecido, y que, segn
el convenio concertado por el virrey Toledo, representaba sobre un total de 3,385 la cuota de
547 obreros, era prcticamente una pequeez cotejado con el censo total de los indgenas
empadronados para tributar. ( GUILLERMO LOHMANN VILLENA. Las minas de Huancavelica
en los siglos XVI y XVII. Consejo Superior de Investigaciones Cientficas. Escuela de Estudios
Hispanoamericanos. 1 edicin. Sevilla, 1949. P. 8). Luego agrega el mismo Lohmann: To-
ledo, en todo momento tuvo en mira la conservacin del capital demogrfico de los territorios
dependientes del servicio de Huancavelica. Por esto, rode a los veceros de todas las garantas

129
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Estos choques revolucionaron lo existente, y en lo jurdico


implicaron la inmediata necesidad de construir sobre las conse-
cuencias del impacto una organizacin nueva donde convivan el
sistema europeo con lo que quedaba del andino prehispnico. Se
trat de una tarea indita para la recientemente unificada corona
espaola. El Derecho Indiano, vehculo de esta construccin jur-
dica nace, dice Garca Gallo, antes de que se conozca -incluso
antes de que se sepa si existe- el pas en que ha de regir. En efecto,
tres meses y medio antes de que Coln zarpando de Palos inicie
su viaje de descubrimiento, y casi seis antes de que tocando en la
isla de Guanahan esta sea una realidad, los Reyes Catlicos en
las capitulaciones concedidas a Coln en Santa Fe el 17 de abril
de 1492.... establecen las bases jurdicas del gobierno del nuevo
mundo 134.

El Indiano es un derecho nuevo pero viejo a la vez. Nuevo por-


que se refiere a espacios apenas conocidos y muy distintos a los
de Castilla, y viejo porque su espritu se encuentra empozado en
la Edad Media de la que a inicios del siglo XVI Castilla an no ha
terminado de salir. Concebido ad hoc para una tarea descomunal,
organizar un mundo nuevo desde las primeras races, nace muy
dinmico con el descubrimiento para iniciar un desarrollo muy pro-
longado. El suyo es un proceso complicado, con vaivenes y mar-
cado por las dificultades para conciliar los intereses de los cuatro
actores en escena: la corona, la iglesia, los colonos y los indios.

El Derecho Indiano es una construccin paulatina realizada en


un lapso relativamente extenso, ms de ciento ochenta aos entre
1492 y 1680, que comienza en el siglo XVI, cuando el descu-
brimiento y conquista de Amrica imponen la necesidad de ha-
cer compatibles los principios religiosos y morales que la corona
defiende con las polticas y necesidades prcticas de la empresa
colonial. Para el jurista cataln Ots Capdequ esta poltica se ins-
pira en las doctrinas mercantilistas imperantes en Europa en la

apetecibles. (Ver GUILLERMO LOHMANN VILLEGAS. Op. Cit. P.97). Ver tambin los comen-
tarios que recoge sobre el tema Jean Dumont de la obra atribuida a Jorge Juan y Antonio de
Ulloa en esta materia. (JEAN DUMONT. Les prodiges du sacrilge. Editorial Criterion. Pars
1984. Librarie Adolphe Ardant-Criterion. PP. 99 y ss.).
134 GARCA - GALLO, ALFONSO. ESTUDIOS DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO.
Instituto Nacional de Estudios Jurdicos. Madrid, 1972. III Congreso del Instituto Interna-
cional de Historia del Derecho Indiano. Madrid, 17-23 de enero de 1972. Pp.123-124.

130
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPBLICAS

poca de los grandes descubrimientos, guiadas por los principios


reguladoresdel exclusivismo colonial y la teora de los metales
preciosos135. Las mismas que a su vez Prez Luo califica de patri-
monialistas y salidas de la tradicin medieval: La incorporacin
de las indias a la corona se contempl desde categoras jurdicas
heredadas de la tradicin medieval, como una ampliacin del pa-
trimonio regio....136.

Como veremos, el resultado de esta confrontacin entre princi-


pios morales y polticas prcticas es mixto y se traduce en la crea-
cin de un derecho con dos sistemas, una nacin con dos repbli-
cas, un mismo rbol con dos races.

El indio ante el Derecho Indiano: dos tesis

El Derecho Indiano hace una primera y esencial remisin a la


idea del indio, de modo que con carcter previo al planteamiento
de cualquier modelo de organizacin la corona tena que contestar
una preguntacrucial: quin o qu es el indio? El sujeto pasivo fun-
damental de la conquista, la colonia y del Derecho Indiano, el indio,
va generando as, una polmica cuya virulencia es famosa.

Prez Luo hace suya la cuestin: Cul es la naturaleza del


indio americano? Porque, si como sostenan algunos se trataba de
seres salvajes, brbaros ms cercanos a los monos que a los hom-
bres, haca falta muy poco esfuerzo argumentativo para justificar
el dominio espaol. Lo contrario, que si se admita el carcter ple-
namente humano de los indios y se infera de ello su condicin
de personas libres, poseedoras de bienes que no podan usurparse
arbitrariamente, as como de comunidades polticas autctonas que
no deban ser ignoradas ni abolidas137.

135 El rgimen de comercio y navegacin entre Espaa y las Indias descans en el prin-
cipio del monopolio establecido en favor del puerto de Sevilla y de los grandes mercade-
res radicados en esta ciudad.... Se dificult, en suma por todos los medios, el comercio
directo entre unas comarcas y otras de la propia Amrica, sobre todo cuando se trataba
de artculos que pudieran hacer la competencia a los que Espaa exportaba. dice J.M.
Ots Capdequ con relacin a las polticas comerciales que prevalecieron en el siglo XVI.
Ver: J.M. OTS CAPDEQUI. El Estado Espaol en las Indias. Fondo de Cultura Econmica.
Seccin de obras de Historia. Segunda Edicin. Mxico, 1946. Pp. 56 y ss.
136 PEREZ LUO. Op. Cit. P. 135.
137 PEREZ LUO. Op. cit. P. 25.

131
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

La polmica consiste en dos posiciones contrarias. La primera,


paternalista se encarna en las enseanzas de Juan Gins de Sepl-
veda, clrigo influyente en la corte, quien argumenta ante la corona
y la clase ilustrada de Espaa sobre la necesidad de atribuir una
naturaleza semi -bestial al indio americano138, tesis paternalista que
se resume en la necesidad de tutela que aqul requiere dada su
condicin de hombre inferior. Y la tesis contraria o antipaternalista,
proviene de la persistente prdica del dominico Bartolom de las
Casas quien considera al indio un ser humano no slo libre sino
capaz de autogobernarse.

La discusin alcanz su cenit cuando a la luz de los resultados


de los primeros cincuenta aos de presencia espaola en Amri-
ca, la corona decide reestudiar la validez de sus ttulos sobre las
tierras, hombres y riquezas americanas. La Controversia de Valla-
dolid, como as se ha bautizado al cnclave convocado por Carlos
V en la ciudad castellana en 1550 a esos efectos, es el corolario de
esta dispar etapa. La corona, voluntariamente, en un hecho que no
tiene parangn en la historia, plantea la posibilidad de la marcha
atrs por una cuestin de conciencia. Duda sobre la legitimidad de
sus ttulos empujada por la prdica indigenista de Bartolom de las
Casas, que tiene sus antecedentes en la del tambin dominico Anto-
nio Montesinos y la del obispo de Michoacn, Vasco de Quiroga139.
Sustentada en hechos inobjetables como la reduccin dramtica de
la poblacin indgena, Carlos V decide en 1550 revisar mtodos,

138 Juan G. de Seplveda llega a afirmar de los indiossu condicin de entidades ....
que apenas merecan el nombre de seres humanos...., aadiendo que .... se advierte
que estos brbaros.... en prudencia, ingenio y todo gnero de virtudes y humanos senti-
mientos son tan inferiores a los espaoles como los nios a los adultos, las mujeres a los
varones.... finalmente cuanto estoy por decir los monos a los hombres. (Ver: Juan Gins
de Seplveda. Demcrates segundo, o de las justas causas de la guerra contra los indios.
Edicin a cargo de A. Losada, Instituto Francisco de Vitoria, Madrid, 1951, p.33).
139 Vasco de Quiroga habla de un indio de cabal sencillez y voluntad, gran humildad y
obediencia, increble paciencia y libertad de espritu por lo cual no deben ser tenidos en
menos sino en ms para las cosas de nuestra fe..... (Ver JEAN DUMONT. El Amanecer de los
derechos del hombre. La controversia de Valladolid. Ediciones Encuentro. Madrid, 1997. P. 65
). El pensamiento del dominico Bartolom de las Casas, por su parte, debe considerarse como
una fuente doctrinaria marcadamente sesgada hacia la defensa y justificacin de los indios. En
su defensa a veces incurre en exageraciones como denostar la presencia espaola en Amrica
ntegra y genricamente, a la que culpa de la hecatombe demogrfica y cultural que ocurri.
Tiene Las Casas, empero, ideas avanzadas para su poca especialmente en cuanto a opinar
en favor de la relacin entre la corona y los indios como sbditos directos, sin intermediarios.
Es suyo, adems, el gran mrito de la persistencia incansable en la defensa de los indios; su
figura ha sido reivindicada en el siglo XX por las modernas doctrinas de los derechos humanos,
especialmente las relacionadas con las contemporneas poblaciones indgenas de Amrica.

132
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPBLICAS

filosofas y la totalidad poltica de la cuestin americana, lo que


permite un largo debate entre las tesis paternalistas y las antipater-
nalistas, para sopesar los principios y polticas en juego y zanjar de-
finitivamente una discusin que pareca inacabable. En Valladolid,
a nuestro entender, se termina de tejer el sistema definitivo de las
dos repblicas y quedan claras las prioridades coloniales.

Se debera considerar al indio como un hombre capaz de cons-


tituir pueblos libres, lo que conllevara a abandonar poltica y mili-
tarmente las tierras americanas, tal como se desprende de la tesis
antipaternalistas de Las Casas?. O debera ser reputado como un
ser inconsciente de su naturaleza humana y por ende necesitado
de un aprendizaje vigilado en los criterios humansticos y religio-
sos, tutela que permitira la intervencin poltica directa de la iglesia
y el Estado espaol, tal como lo enseaba Seplveda? Es decir,
debera equiparse al indio con el espaol, en todas sus facultades
personales y patrimoniales, o ms bien merecera que se le disee
un sistema mediatizado?

Reledos, puestos nuevamente en vigencia y confirmados esos t-


tulos en su validez, se decide que a la luz de la influencia de Francis-
co de Vitoria, los indios sean considerados son seres humanos libres
y racionales, pero que en algunos casos sera menester tenerlos por
objeto de tutela. De Valladolid surge una combinacin de las tesis
humanizadoras de Vitoria con las paternalistas de Seplveda, y a
partir de entonces la diferencia jurdica del indio se instaura como
un criterio jurdico rector de la repblica de indios y del Derecho
Indiano. El indio, hombre libre en principio, requerir de un tutor
que le ensee a ser hombre, defienda, represente y eduque en las
verdades cristianas. Ese tutor en muchos casos ser el encomen-
dero. Para llegar a esta conclusin la corona discurre entre 1492
y 1550 en un curso que vara de sentido en diversas ocasiones;
desde las bulas papales alejandrinas que hicieron donacin de
las tierras descubiertas en favor del reino de Castilla a cambio de
la obligacin de evangelizarlas efectivamente, pasando por el testa-
mento de la reina Isabel La Catlica donde se plasma expresamente
la voluntad de respeto del hombre y patrimonio americanos, hasta
la reimplantacin de la encomienda ocurrida como consecuencia
del levantamiento de Gonzalo Pizarro en el Per en 1542 contra las
Leyes Nuevas, leyes estas que haban esterilizado y casi eliminado
la controvertida institucin de la encomienda.

133
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Si el indio es un ser semi bestial, cuasi humano o ms parecido


a los monos, o un hombre plenamente virtuoso e inocente y un de-
chado de virtudes, la discusin llega en un momento a caracterizar-
se por la exageracin en los dos extremos. Pocas veces se dice que el
indio es un ser humano, marcado por sus circunstancias de tiempo
y espacio, poseedor de conocimientos ms o menos avanzados se-
gn la civilizacin a la que pertenece, de las que en el suelo ameri-
cano suman decenas, y que vive de modo ms o menos organizado
segn la sofisticacin de sus grupos o culturas, y que a la llegada de
Espaa, en Amrica se encuentran sociedades primitivas avanzadas
como la Inca o Azteca de las que no podra decirse carecer de orden
y leyes de organizacin, sociedades que logran imponentes avances
tcnicos en varios aspectos del conocimiento, y que junto con otras
anteriores a ellas forman pueblos que erigen Estados, que entre sus
individuos hay divisiones sociales como en los pueblos europeos,
y que entre ellos existen los que mandan y los que obedecen, tal
como ocurre en pueblos organizados y lo predica Aristteles. Tam-
poco se dice que al igual que entonces ocurre con los pueblos del
norte de Europa, a los cuales no se les niega nunca la condicin de
raza humana, en el suelo americano hay poblaciones atrasadas y
salvajes, pero tambin sociedades organizadas, conformadas por
hombres de carne y hueso ms o menos cultivados, ms o menos
sabios en su cultura, ms o menos dependientes entre s.

Las conclusiones de toda esta etapa formativa del Derecho In-


diano en cuanto al sujeto pasivo de la conquista obedecieron a la
necesidad de compatibilizar principios con polticas y que por esta
causa el indio termin siendo considerado, tal como lo indicaba
Seplveda, como un ser humano inconsciente de su condicin al
que haba que humanizar previamente.

El pensamiento de Francisco de Vitoria

El debate sobre la legitimidad de la presencia espaola en Am-


rica se convirti en una preocupacin acadmica de primer orden
en la Espaa de Carlos V. Desde antes de su culminacin en Valla-
dolid, los foros polticos e intelectuales se interesaron por l y en ese
contexto los ojos se pusieron sobre la Universidad de Salamanca,
emporio del pensamiento teolgico de entonces. En ella destacaba
ntidamente un dominico que con el tiempo hara clebres sus estu-
dios sobre derecho internacional. No obstante no haber estado per-

134
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPBLICAS

sonalmente en el cnclave vallisoletano por haber muerto en 1546,


Francisco de Vitoria es uno de los ms caracterizados inspiradores
de la doctrina que perfila espiritualmente el autntico sentimiento
de la corona con relacin al indio.

El maestro dominico de Teologa Moral y padre del derecho in-


ternacional, elabor la revolucionaria -para entonces- teora de la
comunicacin natural de todos los pueblos del mundo, y para lo-
grarlo parti de la proclamacin de la condicin racional, por natu-
raleza, de todo ser humano. Con base aristotlica y fiel a la doctrina
de Santo Toms de Aquino, Vitoria encuentra que la libertad natu-
ral, la consiguiente dignidad humana, y la atribucin del hombre de
elegir su destino libremente, reposan en la esencial racionalidad que
subyace naturalmente en el ser humano. Dice Vitoriaen las Relectio
de Indis, argumentando en favor de la condicin de los indios como
verdaderos seores de sus tierras: El dominio se funda en la ima-
gen de Dios; pero el hombre es imagen de Dios por naturaleza, esto
es, por las potencias racionales; luego no lo pierde por el pecado
mortal140.

Agrega hablando del indio: Dios y la naturaleza no les aban-


donan en lo que es indispensable para la especie; y lo principal en
el hombre es la razn, y es intil la potencia que no se reduce al
acto.... Por lo que creo que el hecho de que nos parezcan tan idiotas
y romos proviene en su mayor parte de su mala y brbara educa-
cin, pues tambin entre nosotros vemos que muchos hombres del
campo bien poco se diferencian de los brutos animales141.

Vitoria descubre el concepto de persona humana que subyace en


el nivel de su racionalidad natural como un don independiente del
estado de educacin, degradacin o ignorancia del hombre. Que
Vitoria no llegue a saber de los portentos culturales y organizativos
del Tahuantinsuyo o imaginar siquiera lo que ahora sabemos del
pasado andino precolombino desde Chavn hasta los Incas, no le
resta un pice a su doctrina. Esta analiza el extremo humano que
el descubrimiento de Amrica permite ver, especialmente en Las

140 FRANCISCO DE VITORIA. Relectio de Indis o Libertad de los Indios. I, I, 3. Edicin del
Consejo Superior de Investigaciones Cientficas.. Coleccin Corpus Hispanorum de Pace.
Vol. V. Edicin crtica bilinge bajo la direccin de Luciano Perea y JM Prez Prendes.
Madrid, 1967. P. 18.
141 FRANCISCO DE VITORIA. Op. Cit. I, I, 15. En edicin citada ver pgina 30.

135
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Antillas; y en ese indio nmade descubre no slo al prjimo -es


decir al hermano en trminos evanglicos, susceptible de caridad-
sino a la persona racional, portadora de aptitudes y poseedora de
bienes. El telogo Tefilo Urdnoz dice que con Vitoria El hombre
se constituye en persona moral y sujeto capaz de derechos y debe-
res por su racionalidad, ya que por el uso de su facultad racional
y consiguiente libertad tiene dominio de sus propios actos y es por
ende dueo de elegir libremente sus destinos y usar de las cosas y
criaturas inferiores para sus propios fines142.

Vitoria rompe con el pasado medieval que mezclaba en un solo


recipiente al poder temporal con el espiritual. Es, si se quiere, un
escolstico anti-medieval que, premunido de un claro ideal clsico,
al revalorizar el concepto del hombre descubre el de persona. El
maestro dominico desarroll su doctrina en lecciones magistrales
y Relecciones que pronuncia en la Universidad de Salamanca. Los
picos de ella los encontramos en sus Relecciones De Temperantia
escritas en 1537, en las Relecciones de Indis que se pronuncian en
las navidades de 1538 y en las Relecciones de Jure Belli que datan
de junio de 1539.

En las De Temperatia -o de la templanza- demuele las justifica-


ciones blicas de la conquista y considera al indio como un ser hu-
mano pleno y capaz de autogobernarse. Basndose en Aristteles
y Santo Toms de Aquino el dominico ve a la humanidad entera
como una comunidad de pueblos que por naturaleza puede y debe
estar en actitud de comunicacin permanente. Habla de la amistad
entre los hombres como un derecho natural: Ms en todas las na-
ciones se considera inhumano, el tratar y recibir mal a los transen-
tes y sin justa causa para ello, y por el contrario, humano y corts
tratar bien a los extranjeros, lo cual no sucedera si obraran mal
aquellos que viajan por naciones extraas143. En su doctrina cabe
la calidad jurdica de todo pueblo, incluidos los no cristianos y se
atisban las futuras necesidades de un derecho comn internacional,
en el cual no slo los estados sino los individuos tendran calidad de
sujetos plenos de derecho. Garca Gallo destaca en Vitoria al telo-
go que convierte el Derecho Natural en Derecho Internacional. Dice

142 TEOFILO DE URDANOZ O.P. En Estudios introductorios a la edicin de las Relectio


de Indis de Francisco de Vitoria. Op. Cit. P. LXVIII.
143 FRANCISCO DE VITORIA. Op. Cit. I 3,1. En edicin citada pgina 78.

136
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPBLICAS

el jurista indiano que el Derecho Natural ..siendo por esencia un


ordenamiento jurdico de origen divino superior a todos los hom-
bres, conocido por todos y que obliga a todos cualquiera que sea su
raza, cultura o religin, es el nico vlido para resolver los conflictos
entre pueblos que se rigen por distintos derechos. El derecho natu-
ral se convierte en Vitoria en derecho internacional144.

En la Relectio de Indis Vitoria estudia los ttulos de Espaa sobre


Amrica, encontrando siete que le niegan legitimidad y otros tantos
que la legitiman. De entre los ttulos ilegtimos que el telogo abor-
da destacan, el primero, la calidad del emperador espaol como
dueo del mundo entero: El emperador no es el seor del orbe
-dice- no hay nadie que tenga por derecho natural el imperio del
orbe145, y recuerda a Santo Toms para confirmar que el seoro y
la autoridad no son de derecho natural sino que se han introducido
por el derecho humano. El segundo, que el Papa .... es monarca
de todo el orbe, an en lo temporal y, pudo, por consiguiente, y as
lo ha hecho, nombrar prncipes.....146, a lo cual contesta dicien-
do que atribuir tal condicin al pontfice es imposible porque si ni
Cristo tuvo el dominio temporal, menos lo podra tener su vicario.
El tercero, que los espaoles descubrieron las tierras y riquezas del
Nuevo Mundo, a lo que replica brevemente afirmando que siendo
cierta la premisa de que la res nulius es de quien la descubre y posee
primero, esto no se aplica a las tierras americanas porque stas s
tenan dueo. Y el cuarto, que los indios no queran recibir la fe de
Cristo no obstante habrsela predicado y exhortado, lo que justifi-
cara hacer la guerra con ese fin, a lo que Vitoria contesta diciendo
que el creer es un acto de la voluntad y el temor vicia mucho el
acto voluntario; por lo que es un sacrilegio acercarse a los misterios
y sacramentos de Cristo slo por temor servil.

A su vez, de entre los ttulos legtimos de la presencia espaola


segn Vitoria se destacan: el primero, que seala que existe una co-
municacin natural de los pueblos y amistad entre ellos: Los es-
paoles tienen derecho a recorrer aquellos territorios y a permane-
cer all mientras no causen daos a los brbaros, y stos no pueden

144 GARCA - GALLO, ALFONSO. Op cit. P.135.


145 FRANCISCO DE VITORIA. Op. Cit. I 2,2. En la edicin citada, pgina 36.
146 FRANCISCO DE VITORIA. Op. Cit. I 2,4. En la edicin citada, pgina 46.

137
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

prohibrselo147, agregando que es as por derecho de gentes e incluso


por derecho natural, por cuanto la reparticin de las tierras no impide
la comunicacin entre los hombres. Argumenta que siempre habr
cosas comunes entre los nacionales y extranjeros como el comercio
y que esa atribucin -la de comerciar- le corresponde a los espaoles
por derecho de gentes, debiendo stos primero con razones y argu-
mentos evitar el escndalo y demostrar por todos los medios que no
vienen a hacerles dao, sino que quieren pacficamente residir all y
recorrer sus territorios sin dao alguno148. El segundo, que se refiere
a la propagacin de la religin cristiana, a la libertad de prdica que
sta requiere, diciendo que si los cristianos tienen derecho a recorrer
este territorio pueden en el camino ensear la verdad a los que quie-
ran orla, agregando que no puede haber guerra justa si los indios
permiten las prdicas. El tercer ttulo legtimo se refiere a la guerra
justa en defensa de los indios convertidos al cristianismo que sean
vctimas del acoso de sus prncipes, pues por lo mismo que algunos
brbaros se convirtieron a la religin cristiana, se han hecho amigos y
aliados de los cristianos149. El quinto que se refiere a la atribucin de
los espaoles de intervenir para prohibir las nefastas costumbres de los
indios en los casos de sacrificios humanos y antropofagia -poco usua-
les en Los Andes. El sexto, referido a la posibilidad de facilitar la recep-
cin de los indios como sbditos del rey de Espaa cuando stos lo
manifiesten de modo indubitable, es decir mayoritariamente, porque
cada repblica tiene derecho a elegir a sus propios gobernantes.Y el
stimo ttulo que indica que la alianza y la amistad entre los indios y
los espaoles se debe manifestar en la mutua colaboracin en asuntos
de guerra: Porque a veces los mismos brbaros guerrean entre s leg-
timamente, y la parte que padeci injusticia y tiene derecho a declarar
la guerra, puede llamar en su auxilio a los espaoles....Que es causa
justa de guerra la defensa de los aliados y amigos, no cabe duda150.

Caractersticas del Derecho Indiano

A partir de la condicin del indio como hombre libre pero sujeto a


tutela, contrapuesta a la del espaol, libre plenamente, se construyen las
dos repblicas: una para los indios regida por las costumbres ancestrales

147 FRANCISCO DE VITORIA. Op. Cit. I 3,1. En la edicin citada, pgina 77.
148 FRANCISCO DE VITORIA. Op. Cit. I 3,5. En la edicin citada, pgina 83.
149 FRANCISCO DE VITORIA. Op. Cit. I 3,5. En la edicin citada, pgina 92.
150 FRANCISCO DE VITORIA. Op. Cit. I 3,5. En la edicin citada, pgina 95.

138
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPBLICAS

que no se opongan a las normas fundamentales del Derecho Indiano,


sobre la que Garca Gallo comenta: La autonoma de la repblica de
los indios se manifiesta tanto en el respeto que desde ahora se guarda
a sus caciques o seores naturales, como en el reconocimiento expreso
de la vigencia de su propio Derecho indgena en tanto no contradiga
a las leyes naturales o a las dictadas por los reyes de Espaa151; y la
otra, regulada por la ley en su integridad y producida para los espao-
les con la mira puesta en el derecho castellano. Castilla es la titular de
la hegemona colonial,y el resto de rdenes jurdicos de la pennsula,
incluyendo los forales aragoneses o catalanes, ms auspiciosos con las
libertades civiles que el castellano, no seran tomados en cuenta.

En su versin para la repblica de indios el Derecho Indiano es


permisivo con las costumbres de los pueblos autctonos, mucho
ms que lo aplicado en la propia Castilla, sin que esto signifique
que el indio goce de plena libertad civil, por cuanto esa apertura no
afecta el principalsimo carcter subordinado de aqul.

Segn Ots Capdequ como conjunto caracterizan al Derecho In-


diano seas indelebles que lo sindican como un producto en per-
manente confrontacin con la realidad:

1. Es un derecho marcadamente casustico, intenta dar cobertura


mediante todo tipo de leyes o normas emanadas de la autoridad
central -el Consejo de Indias- a la gran variedad y nmero de
casos tpicos y atpicos de todas las provincias americanas.
2. Es minucioso y reglamentarista. Tngase presente que en
trescientos aos alcanza la impresionante cifra de un milln
de normas. El extremo reglamentarismo del Derecho Indiano
marca el inicio de la macrocefalia legislativa que caracteriza-
r al derecho escrito no slo de la etapa colonial del Per,
sino tambin del perodo republicano. En muchas ocasiones
no se conocen las leyes ni se sabe cules son las vigentes.

Tiene una tendencia homologable muy acentuada. Quiere ver


a los pueblos americanos, distintos por naturaleza, como iguales y
asimilables a los mismos parmetros. Incluye bajo un mismo criterio
a los pueblos repartidos en el chaco paraguayo, el altiplano andino,
los desiertos costeros o los bosques tropicales.

151 GARCIA GALLO, ALFONSO. Op. Cit. P. 136.

139
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Tiene un marcado sentido religioso. Es dictado por telogos y


moralistas en gran parte.

Garca Gallo agrega que tambin se trata de un derecho dubi-


tativo. La enorme distancia entre la pennsula y las colonias -en
especial en el virreinato del Per- y las dificultades de comunicacin
propias de esos tiempos, hacen que la corona vacile con frecuen-
cia y opte muchas veces por liberalizar la aplicacin de las leyes o
delegar funciones legislativas en el virrey, de cuyas decisiones nace
el llamado derecho criollo, rama del indiano, lo que consta en la
clebre frase de que la ley se acata pero no se cumple152.

Es un derecho con dificultades de aplicacin real. Juan de Ovan-


do, visitador del Consejo de Indias en 1571, enviado para diag-
nosticar el estado de la aplicacin de las leyes indianas, llega a la
conclusin de que stas padecen serios problemas de adaptacin
real. Dice que esto es as por tres razones: en primer lugar, el desco-
nocimiento de las Indias y de sus problemas por parte del Consejo
de Indias radicado en Sevilla, en segundo lugar el desconocimiento
en las Indias de las leyes dictadas para su cumplimiento en sus tie-
rras, y en tercer lugar el nombramiento de funcionarios venales que
no cumplan con su trabajo153.

Estas caractersticas identifican la filosofa dual que subyace en el


espritu del Derecho Indiano y constituyen el origen inmediato de la
limitada aplicacin de ste. Garca Gallo sostiene que la realidad de
la convivencia entre espaoles e indgenas fue siempre complicada
y a veces perturbadora ya que hubo que organizar dos comuni-
dades diferentes en tantos sentidos, pero entremezcladas, y la con-
vivencia con la poblacin indgena, por la menor cultura de sta,
elev a la espaola a un rango superior, incluso al que esta misma
haba ocupado en la madre patria.154 Estas dificultades las observa

152 GARCIA GALLO recuerda que esta frmula proviene del derecho castellano del siglo
XIV, mediante la cual una disposicin legal que se considerara contraria a derecho, injusta
o lesiva poda no cumplirse. Precisa que no se trataba de desacatar una orden dada por
el rey, sino que de suspender su aplicacin comunicando al monarca las razones de ello.
Ver: ALFONSO GARCIA GALLO. Las etapas del desarrollo del derecho indiano; cfr. en
Los orgenes espaoles de las instituciones americanas. Estudios de derecho indiano....
Op. cit. Pp. 6 y ss.
153 ALFONSO GARCIA GALLO. Op. Cit. 138 y ss.
154 ALFONSO GARCIA GALLO. Op. Cit. P.370.

140
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPBLICAS

Ots Capdequ como un problema que perjudica a los indios y que


desvirtan al mismo derecho. Dice sobre la aplicacin prctica de
las dos repblicas: Consecuencia natural de este postulado fue que
en el terreno de los principios se reconociese a los indios someti-
dos amplia capacidad para poseer, disfrutar y disponer de bienes
de distinta naturaleza, aunque condicionando el libre ejercicio de
este derecho con diversas limitaciones. Refirindose a las tierras
de propiedad de los indios agrega:No podan ejercitar sobre las
mismas un verdadero dominio. Precisamente por ser considerados
los indios, jurdicamente, como personas necesitadas de cierta tu-
tela, es por lo que con nimo de favorecerles se impusieron ciertas
trabas al libre ejercicio de sus facultades dominiales sobre las tierras
de su propiedad.155

Las grietas del Derecho indiano son una constante que se de-
muestra con las marchas y contramarchas que tiene durante su exis-
tencia. La tan buscada compilacin de 1680, al poco de promul-
gada era modificada a partir de las reformas borbnicas156. stas,
a su vez, duran pocas dcadas: la guerra de la independencia las
trunca. En todo ese trayecto, el indio termina siendo un convidado
de piedra en el banquete colonial, sujeto pasivo de las pugnas de
los actores principales de la empresa.

La encomienda

La empresa conquistadora provino de la inversin privada. Si


bien se hall enmarcada dentro del mandato estatal del nuevo im-
perio espaol, el riesgo de capital y sangre fue fundamentalmente
privado, y como tal muy exigente en el momento de reclamar rdi-
tos econmicos. Puede entenderse entonces, que la relacin de una
corona motivada por principios evangelizadores y humanizadores,
aunque no poco apurada por urgencias fiscales, con unos colonos
vidos de resultados empresariales inmediatos, estuvo impregnada

155 J.M. OTS CAPDEQUI. El Estado Espaol en las Indias. Fondo de Cultura Econmi-
ca. Seccin de obras de historia. Segunda Edicin. Mxico, 1946. P.183 y ss.
156 Vallet de Goytisolo comentando a Garca Gallo dice que el cambio de dinasta de
los Habsburgo a los Borbones ocurrida en 1700 da lugar a la instauracin de un espritu
racionalista que conduce a una revisin y reforma de mucho de la legislacin indiana. Tan
grandes fueron los cambios que en poco tiempo requirieron de una nueva recopilacin.
Ello no ocurre del todo por la provisionalidad e inestabilidad de los mismos cambios. Ver:
JUAN VALLET DE GOYTISOLO. Metodologa de la determinacin del derecho. Tomo 1.
Editorial Centro de Estudios Ramn Areces SA. Madrid, 1994. P.686.

141
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

de tiranteces. El hecho de tener que enfrentar en la conquista situa-


ciones nuevas imposibles de medir con varas de tiempos anteriores,
se suma al conglomerado de presiones que este tiempo entreteji.

Si bien la corona fue sensible a cuestiones de conciencia tambin


era consciente de que la conquista y colonizacin fueron producto
del esfuerzo de la empresa privada. Y en la bsqueda de soluciones
para hacer viable la presencia espaola en Amrica y conciliar inte-
reses preocupantemente opuestos, encontr en la encomienda una
institucin tericamente til y prcticamente muy eficaz. Inspirada
en el feudo laico, una institucin que segn Solrzano y Pereyra
est emparentada con el patronato romano, los feudos medievales
y, ms inmediatamente, con los seoros espaoles, para Dumont
significa la transposicin a Amrica de los seoros jurisdicciona-
les del medioevo espaol: en los que el seor no posea ninguna
tierra, pero en privilegio reciba del rey el poder del gobierno y el
beneficio de las ganancias o impuestos que los habitantes deban al
monarca....157. En efecto, en principio la encomienda no implic el
goce de la propiedad de tierras, se refiri solamente al encargo de
adoctrinamiento de un grupo de indios encomendados, a cam-
bio de la facultad de poder cobrarles impuestos y servirse de ellos
limitada y reglamentadamente. Implic un repartimiento de indios,
una encomienda muy especfica que el rey hizo de ellos al colono
cediendo a ste la facultad de representacin fiscal.

Ots Capdequ dice: Desde un punto de vista estrictamente jur-


dico, las encomiendas de indios eran una merced real hecha con la
doble finalidad de recompensar a los conquistadores benemritos
o a sus descendientes con los beneficios que las mismas producan
-servicios personales de los indios y tributos primero, slo tributos
despus- al propio tiempo que se consegua la incorporacin de los
indios a la civilizacin cristiana, colocndolos bajo el amparo de un
espaol encomendero158. Pero es el caso que en el ejercicio diario
de la institucin esos servicios y la magnitud de los impuestos ge-
neraron una polmica frecuente que hizo de la historia de la enco-
mienda, en sus etapas antillana y continental, una de prohibiciones,

157 JEAN DUMONT. La Iglesia ante el reto de la historia. Encuentro Ediciones. Ttulo
original: Lglise au risque de lhistoire. Traduccin de Luis Prensa y Villegas. Madrid,
1987. P.126.
158 JOSE MARIA OTS y CAPDEQUI. INSTITUCIONES. Salvat editores SA. 1edicin.
Barcelona, 1959. Pp. 83-84.

142
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPBLICAS

readmisiones, limitaciones y sanciones. Desde los tiempos de Isabel


de Castilla y Cristbal Coln, la encomienda supone el meollo de
una tensa relacin. Prueba de ello son las leyes de Burgos de 1512,
que establecieron regulaciones al trato de los indios, las polticas
pragmticas de Hernn Corts en Mxico, las leyes nuevas de 1542
que prohibieron los derechos hereditarios sobre las encomiendas
generando las ms severas rebeliones del siglo XVI americano, y
al final la readmisin de su uso hasta por dos vidas. Ots Capdequ
comenta: Se entrecruzan en la elaboracin de la doctrina jurdi-
ca reguladora de las encomiendas, exigencias de tipo econmico
-aprovechamiento del trabajo de los indios- y principios de tipo es-
piritual -adoctrinamiento y tutela de los aborgenes encomendados,
precauciones de carcter social y poltico -necesidad de recompen-
sar los esfuerzos privados de los conquistadores sin abandono de
la soberana del Estado- y apremiantes imperativos de tipo fiscal
-participacin del tesoro en las prestaciones tributarias exigidas de
estos nuevos vasallos de la corona de Castilla-159.

Difcilmente puede dejarse de relacionar la institucin de la en-


comienda con el perodo de mayor disminucin poblacional, aun-
que sta fuera bsicamente causada por razones microbianas. Es
as porque bajo su manto se realiz la ruptura del cosmos colectivo
y comunal del mundo prehispnico y la quiebra del sistema de reci-
procidad andina afincado en las tierras del ayllu que las proteccio-
nistas leyes de Indias no consiguieron evitar.

En toda su historia, el Derecho Indiano se debati permanente-


mente entre los principios que le inspiraron y las prcticas coloniales
que dificultaron su ejecucin ideal. Como lo primero, y mientras
mantuvo una lnea objetiva, fue un derecho indudablemente ins-
pirado por principios clsicos. Pese a estar sometido a presiones
polticas en su gestacin, logr mantener una esencia objetiva a la
que contribuyeron la doctrina de los telogos de Salamanca, espe-
cialmente Francisco de Vitoria, y la incansable prdica pro indge-
na del dominico Bartolom de las Casas. Tuvo una racionalidad
sustentada en la igualdad legal y real de los sujetos de derecho: las
personas de uno y otro lado del ocano. Fue un derecho que bata-
ll por la consecucin de una equivalencia justa de situaciones. El
problema del Derecho Indiano -a nuestro entender- surgi cuando

159 JOSE MARIA OTS y CAPDEQUI. Op. Cit. P.82.

143
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

cedi en la objetividad alcanzada en sus bases y dispuso frmulas


de mediatizacin de la condicin natural del indio americano, a
quien termin considerando hombre libre pero sometido a tutela.
De haber alcanzado la realizacin de su primer ideal, es decir lo-
grado la equivalencia plena de los hombres reales en la colonia, el
Derecho indiano habra complementado la vigorosa intencin de
integracin y mezcla, por la que varios actores de ese perodo como
la Iglesia, batallaron durante siglos. Lamentablemente no ocurri
as. Pese a ello Vctor Andrs Belande, refirindose a la identidad
peruana, llega a decir que sta se forma en la colonia y que el Esta-
do de Derecho hay que verlo como constituido por una mezcla de
sus principios ideales y los esfuerzos realizados para su cumplimien-
to, donde jugaron, adems, las denuncias de las violaciones de las
normas y las sanciones a los infractores160.

Pero interesa el Derecho Indiano porque la dualidad de iden-


tidades crecida de la doble raz que ste aborda prevaleci hasta
muy entrado el siglo XX, y tambin porque a partir de una de sus
vertientes, la india, si bien muy compenetrada con las influencias
recibidas, se erigi la sociedad mestiza, urbana y espontnea de
hoy. El Derecho indiano no realiz un diseo que se agot con la
independencia de Espaa, en la tercera dcada del siglo XIX, sino
que sus bases principales permanecieron. Con posterioridad a la
poca colonial y durante ms de un siglo, el Per se mantuvo como
un pas dual.

La primigenia repblica de espaoles se convirti as en la re-


pblica criolla y la de indios se recluy en el campo por un tiempo
para, posteriormente, por otras razones, iniciar una radical evolu-
cin hacia su conversin en la mencionada sociedad espontnea.

El Derecho Indiano fue una esforzada sntesis jurdica por hacer


viable una convivencia estable entre dos universos distintos en todo
momento, esfuerzo que no siempre alcanz a aplicarse en una rea-
lidad marcada por prioridades econmicas que lo ensombrecieron.
Inspirado para ser vehculo de una coexistencia armnica de dos
sistemas y de dos repblicas, termin siendo instrumento de divi-
sin y sometimiento de una sobre otra. Sobre su intencin jurdica

160 VICTOR ANDRES BELAUNDE. PERUANIDAD (seleccin). Pontificia Universidad Cat-


lica del Per. Instituto Riva Agero. Lima, 1968. P.73.

144
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPBLICAS

prevalecieron las prcticas que no pudo evitar; stas lo convirtieron


en un conglomerado de buenas intenciones.

Qu hubiera ocurrido si su primera aspiracin, en vez de buscar


una convivencia estable de dos repblicas distintas, hubiese sido
ayudar y estimular el mutuo conocimiento entre dos mundos, el
recproco y pacfico aprendizaje que los hiciera recelar menos el
uno del otro? Quiz la estabilidad buscada hubiera sido posible y
menor el desconocimiento mantenido en mucho de esos casi tres-
cientos aos. Por ello resuenan como testimonio de las dificultades
de comprensin entre dos mundos tan distintos, las palabras del
jurista criollo Escalona y Agero, quien en un proyecto recopila-
torio el siglo XVI reclamaba una atencin puntual a la realidad de
la repblica de indios, a sus componentes y a sus caractersticas,
proyecto germinado en la realidad del Per pero que se perdi en la
frondosidad burocrtica de Sevilla. La queja de Escalona contena,
quiz, la clave del gran drama de la historia de esas dos repbli-
cas: el desconocimiento mutuo. Segn Escalona los indios ayer
nacieron a luz christiana y poltica estos hombres y hoy se hallan
con mortal parosismo; parece que solo comenzaron para acavarse
y que como otros sanan con las medicinas, ellos mueren con ellas;
su misma inocencia les daa, y como la humildad fuese culpa y la
obediencia delito, no solo no se premian pero se castigan, desdicha
incomparable padecer por el mrito y hallar pena por recompensa
del servicio; todo lo que se ordena en su bien se convierte en su
dao y lo que se previene en su alivio se tuerce en su ruina161.

161 Ver ALFONSO GARCIA GALLO. Op. cit. P.370.

145
CAPTULO SEXTO

Los lmites de la dualidad

Al sobrevenir la crisis de la minera de plata en la segunda mitad


del siglo XVII termin la capitalidad econmica del eje Lima - Poto-
s. La vida colonial que haba girado hasta entonces en torno a los
centros mineros y administrativos, con una sonora importancia de
los encomenderos en cuanto a la explotacin del rico mineral -ve-
nidos a menos desde el siglo XVII-, fue supliendo su calidad urbana
y se reconvirti desde entonces en rural, condicin que no aban-
donara hasta el siglo XX. Lima, de los 50,000 habitantes que lleg
a tener en 1650, en pleno auge de Potos, cay a 37,000 personas
en 1700.

Al culminar el apogeo minero, el Estado colonial tuvo que relajar


sus severas restricciones al dominio de tierras por parte de los espa-
oles. A partir de las primeras dcadas del siglo XVII y hasta finales
de la colonia, muchos de ellos dirigieron su mirada a la agricultu-
ra y empezaron a establecerse como hacendados, creando fundos
-haciendas- que asentaron en las inmediaciones de ciudades como
Lima o Trujillo, a cuyas tierras accedieron en propiedad de modo a
veces truculento pagando tasas fiscales especiales -composiciones-,
para posteriormente comprar las pocas que a los indios les queda-
ban en zonas bajas, o hacerse con las dejadas por los jesuitas luego
de su expulsin del espacio americano.

Los indios fueron perjudicados por este proceso. A causa del


reciente inters espaol por el campo, se vieron empujados al aban-
dono de los pueblos creados luego de las reducciones del Virrey
Toledo, y debido al temor de levas e impuestos, se recluyeron en las
tierras pobres de las alturas o fueron reclutados para las haciendas
serranas. Se inicia un paulatino e indetenible proceso de separacin

147
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

y divorcio entre la costa y la sierra que tiene su pico en la segunda


mitad del siglo XIX. La pauperizacin del indio, desde entonces,
ser una constante en las tierras de las punas o haciendas serranas,
especialmente en las de los andes del sur. Lejos quedaban los tiem-
pos en que sus ayllus controlaban diversos espacios en los distintos
pisos ecolgicos del Per. Las haciendas de la costa se poblaron
de esclavos negros, y cuando la repblica elimin la esclavitud a
mediados del siglo XIX, lo hizo de multitud de braceros chinos cuyo
drama fue comparable al de la poblacin negra.

La ruralizacin de la vida colonial en 1760 lleg al extremo de


reducir las poblaciones de Lima y Trujillo, las dos ciudades ms
grandes e importantes de la colonia, a apenas el 8% de la poblacin
colonial, lo que se agudiz en 1820 -slo el 7%-, en plenas vsperas
de la independencia162.

La sociedad peruana del perodo colonial es dual y se encarna


en castas. El derecho deba adecuarse a esa divisin, y la racionali-
dad del Derecho Indiano fue la de concebir una dualidad compati-
ble con esa realidad social dividida.

Tras la independencia conseguida en el siglo XIX irrumpe la


idea de la modernidad pero no se produce un choque como el
experimentado tres siglos antes, sino tan solo un reacomodo. A una
realidad social de castas se le confront un ideario de principios
liberales, verdades universales, totalizantes y Estado unitario, pero
el resultado no fue la revolucinsocial. La guerra de independencia
no fue una de liberacin de los indios oprimidos contra el yugo
blanco europeo; lejos de ello163, se limit a ser una emancipacin
de los hijos respecto de los padres conseguida tras aprovechar los
vientos libertarios lanzados en un momento de debilidad espaola e
inspirados por el liberalismo consolidado en la revolucin francesa,

162 LESLIE BETHELL Editora. HISTORIA DE AMERICA LATINA. Tomo 3: Amrica Latina colonial:
Economa. Serie Mayor. Cambridge University Press. Editorial Crtica. Barcelona, 1990. P. 30.
163 Los levantamientos indgenas de la segunda mitad del siglo XVIII, entre los cuales el de
Tpac Amaru II -1780- es el que obtiene mayor repercusin, no guardan relacin con las
corrientes independentistas de los criollos argentinos de la segunda dcada del siglo XIX, a
los cuales los criollos peruanos se suman alegremente despus de el virrey Jos de Abascal
se retire del Per. Curiosamente los criollos peruanos haban respaldado las campaas
militares de Abascal contra los levantamientos del Alto Per, Chile y Quito de los primeros
aos del siglo. Los levantamientos indgenas son una seal de que era mejor lograr la inde-
pendencia respaldando el proyecto argentino para evitar un triunfo de los indios.

148
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPBLICAS

sin que en trminos prcticos esa inspiracin cancelara o disminu-


yera los abismos sociales existentes. 1821 es, a pesar de los gritos
y de la sangre, en cierto modo, un complemento de 1532. La re-
volucin de la independencia derriba el imperium espaol, pero no
insurge contra el logos y el ethos hispnico y occidental....164 dir
Jorge Basadre.

Las castas y las divisiones permanecieron en el seno de la socie-


dad puesto que la guerra de independencia fue dirigida y desarro-
llada por quienes eran los primeros interesados en mantenerlas -los
criollos-. El resultado fue un proceso sui gneris que mezcl lo tradi-
cional con lo moderno, esteriliz los ms peligrosos principios libera-
les y adecu stos al prioritario objetivo de mantener la estratificacin
social existente. Se trat de un curioso eclecticismo que cuidando
las formas liberales acomod el derecho, la religin y la economa
para que el capitalismo no afectara en lo social ni menos en lo polti-
co, y donde los esquemas de poder establecidos permanecieran. Un
proceso de adaptacin que el peruano Fernando de Trazegnies ha
bautizado con el nombre de modernizacin tradicionalista y que fue
el resultado lgico de la vocacin dual de una sociedad no integrada
que conservaba sus rasgos coloniales, una sociedad que siguiendo el
curso marcado por el pasado Derecho Indiano, respaldaba una idea
de derecho dual con escasas posibilidades de aplicarse realmente,
pero que necesita guardar ciertas formas.

Luego de la cada demogrfica del siglo XVI, la tendencia de


los siguientes fue, primero de lenta recuperacin en el siglo XVII y
despus de estancamiento en el XVIII, todo ello acompasado por
claros cambios en lo econmico para la repblica de espaoles y un
paulatino confinamiento de la de indios en las tierras altas. La his-
toria de lo indio y lo espaol, cada cual en rieles distintos, a la cual
el Derecho Indiano haba dedicado atencin sustantiva, no pareca
haber sido subvertida por la independencia.

Cifras sobre la poblacin de la Amrica espaola en 1789, in-


dican que sobre un total de ms de catorce millones de personas
en todo ese territorio, el rasgo predominante a doscientos noventa
aos de la llegada de los espaoles y slo veinticinco para el proce-

164 JORGE BASADRE. Los fundamentos de la Historia del Derecho. Librera internacional
del Per SA. Lima, 1956. Pp 386-387.

149
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

so emancipador, era la persistente presencia de mayoritarias bolsas


de indios. Ms de la mitad de la poblacin americana era india
pura, mientras que la blanca significaba menos de la quinta parte
y la mestiza apenas alcanzaba el siete por ciento del total. En esas
circunstancias todo intento de reformas polticas o revoluciones, na-
cionalismo o construccin estatal que no contara con la mayora
parda, estaba condenado a fenecer rpidamente o perpetuar un
sistema perverso de perpetuacin de la dependencia y los abismos
sociales.

CUADRO1: POBLACIN EN 1789 EN IBEROAMRICA (en miles)165

CIUDAD CAMPO TOTAL


INDIOS 1,728 6,132 7,860
BLANCOS 1,670 1,553 3,223
MESTIZOS 666 368 1,034
MULATOS 419 653 1,072
NEGROS 214 688 902
TOTAL 4,697 9,394 14,091

Igualdad legal y supresin del indio

Llegada la independencia formal entre 1821 y 1824166, las co-


rrientes libertadoras propusieron una filosofa liberal a los legislado-
res de la nueva repblica, que la clase dominante acept como una
manera de distinguirse, en las formas, del pasado, mientras ello no
significara cuestionar su preeminencia. Se cancel as, inicialmente,
en el texto de la ley, la divisin que el Derecho Indiano haba plas-
mado entre espaoles e indios. Sin embargo, en realidad, la duali-
dad nacida con la conquista no slo continu sino que se exacerb
a partir del acentuado aislamiento del indio y la consolidacin de la
sociedad de castas.

De Trazegnies imagina a un viajero que visita cuatro veces, suce-


sivamente el Per en tiempos de la independencia -tercera dcada
del siglo XIX-, en 1840 cuando la sociedad colonial se transforma
en la sociedad conservadora, en 1879 antes de la guerra con Chile,

165 Fuente: Poblacin y mestizaje en las ciudades de Iberoamrica: siglo XVIII. En Estudios
sobre la ciudad iberoamericana. Editorial Francisco de Solano. Madrid, 1975. P. 599.
166 En 1821 se proclama oficialmente la independencia del Per de la corona espaola.
En 1824 se consolida el nacimiento de la nueva repblica tras el triunfo patriota en la
Batalla de Ayacucho.

150
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPBLICAS

y finalmente el devastado pas de 1895, y concluye afirmando que


ese viajero se llevara una impresin que en lo sustantivo sera la
mismalas cuatro veces: En efecto, el Per sigue siendo un pas pro-
fundamente dividido en una clase dominante relativamente prspe-
ra e ilustrada a la que se adhiere una reducida e incipiente clase me-
dia y, frente a ella, una masa de indgenas que permanecen cultural
y econmicamente dominados y que han quedado marginados del
proceso de modernizacin167. Pese a haber atravesado por suce-
sivas revueltas, alzas y bajas econmicas y adoptado tericamente
legislacin moderna, de Trazegnies explica que el Per del siglo XIX
segua siendo el pas invertebrado, de dos mundos, con doble raz,
dos realidades encontradas, sometidas una a la otra, donde se daba
por sentada la imposibilidad de integrar lo naturalmente dismil, y
en el que pese a ello, era necesario construir un cascarn moderno
a tono con los tiempos y de acuerdo a los nuevos intereses expor-
tadores.

En esas circunstancias, urgida por darle sentido y racionalidad


formal a la construccin jurdica de un Estado moderno, centralis-
ta, totalizante, unitario y universal, seguidor en suma del modelo
francs, la repblica criolla, luego de pugnas por el poder, marchas
y contramarchas legales, ajustes y reajustes constitucionales168, deci-
di dar un paso que ni los Habsburgo en la colonia intent: zafarse
del problema de la existencia de un mundo andino paralelo me-
diante el trmite de desconocerlo con un acto legal. Ese Estado uni-
tario apel al imperio de la racional y todopoderosa ley para des-
plazar de la realidad jurdica al diferente. La constitucin de 1860,
la de mayor duracin de la historia del Per republicano169, otorg

167 FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA. La idea del derecho en el Per republicano del siglo
XIX. Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial. Lima. 2 edicin. 1992. P. 259 y ss.
168 Entre 1821 y 1860 la repblica criolla, el militarismo y la oligarqua, dictan diez consti-
tuciones: La primera data de noviembre de 1823: idealista, liberal, rousseauniana, inspirada
en la declaracin francesa y norteamericana de los derechos del hombre. La segunda es de
noviembre de 1826: autoritaria, establece la presidencia vitalicia. La tercera es de marzo de
1828 y se inspira en un marco nuevamente liberal. La cuarta es de junio de 1834, parecida
a la anterior. La quinta y sexta se dan dentro de la Confederacin Peruano - Boliviana y sus
fechas son marzo de 1836 para el Estado surperuano y agosto de 1836 para el norperuano.
La stima es la de Huancayo, de 1839 dictada en tiempos del caudillo militar Gamarra. La
octava es de julio de 1855 que se da en forma de estatuto provisorio. La novena es de octubre
de 1856 de corte liberal. Y la dcima es de noviembre de 1860, cuya inspiracin es eclctica.
Rige hasta 1920.
169 La referencia es al artculo 38 de la Constitucin de 1860, que es la dcima carta
fundamental de la repblica dictada en menos de cuarenta aos.

151
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

calidad de ciudadano slo a quienes supieran leer y escribir, fueran


jefes de talleres, tuvieran una propiedad o pagaran algn tipo de
impuestos. De este modo se exclua conscientemente y de hecho
a la mayoritaria masa india, en ese momento deprimida y reclui-
da, cuando no explotada en las haciendas, compuesta por hombres
analfabetos y pobres, con tierras en situacin legal muy confusa y
a quienes se acababa de exonerar de contribuciones indgenas. A
partir de entonces y hasta 1920170, a casi cuatrocientos aos de la
llegada de Pizarro y sus hombres, el indio dej de ser un problema
para la ley: simplemente ya no exista. Como diferente no tena
cabida en un Estado moderno.

Resuelto sobre el papel el problema del indio, la repblica conso-


lid una estructura deliberadamente parcial. Heredero de la tradi-
cin escrita del Derecho Indiano, pero sordo al sentido de la realidad
que ste s tuvo, el derecho republicano se respald exclusivamente
en el texto de leyes que usualmente colisionaban con la realidad.
El siguiente es un ejemplo que ilustra la situacin del derecho re-
publicano de las primeras dcadas de la naciente repblica171: El 2
de junio de 1858, el alcalde del Cusco, don Francisco Garmendia,
escriba al Ministro de Gobierno consultando sobre las tierras de
algunas comunidades campesinas. Comunicaba que pese a que la
ley declaraba a los campesinos como propietarios individuales de
sus lotes stos haban continuado trabajando y poseyendo la tierra
en la forma tradicional, es decir comunal. Deca Garmendia que en
muchos casos las tierras no haban sido transmitidas a los herede-
ros sino que haban continuado sujetas a las reglas comunales de
reparto interno y posesin. Agregaba que a fin de hacer cumplir las
leyes, diversos inspectores del gobierno haban intentado realizar
nuevas distribuciones a ttulo individual entre los comuneros, con
resultados similares. Preguntaba el alcalde si los indios eran verda-
deramente propietarios individuales de sus tierras. Al poco tiempo
se le contest brevementeen el sentido de que si bien la ley del
31 de marzo de 1828 haba otorgado a los indios individualmente
la propiedad de las antiguas comunidades el hecho de que hasta
ahora no han puesto en prctica su pleno dominio ni transmit-

170 La constitucin de 1920 reconoci las comunidades campesinas que la de 1860


haba eliminado. Fue dictada por el gobierno de Augusto B. Legua.
171 Tomado de FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA. La Idea del Derecho en el Per
republicano del siglo XIX. Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial. Lima.
2 edicin. 1992 P. 190 y ss.

152
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPBLICAS

dolo a sus herederos nada arguye en contra de la ley porque los


hechos no destruyen el derecho.....

Luego de la breve contestacin al alcalde le qued claro que para


ministros, gobernadores y jueces la ley escrita prevaleca sobre los
hechos, pero continu sin resolver su problema prctico de si las
comunidades eran o no propietarias.

La modernizacin conservadora.
El uso privado del derecho

La modernizacin conservadora del siglo XIX fue en parte, como


su nombre lo indica, un proceso de modernizacin, pues hizo po-
sible el trnsito de una economa colonial a una exportadora de
materia prima y mano de obra barata, y que estuvo acompaado
de un bagaje de ideas nuevas en lo filosfico, cientfico y tcnico.
Pero una modernizacin parcial y trunca que se limit a buscar una
ubicacin econmica en el concierto internacional, sin conseguir el
trnsito social de una sociedad colonial de castas a una igualitaria.
Se trat de una modernizacin que no construy un orden jurdico
general ni elimin, sino foment, la existencia de subsistemas lega-
les; que no cre un Estado de derecho neutral y que las reglas de
juego econmico que promovi fueron las impuestas por grupos
formados en coaliciones redistributivas.

Sometida a fuertes influencias tradicionales la sociedad criolla del si-


glo XIX tuvo como caracterstica bsica la conservacin de la estratifica-
cin social existente. La sociedad conservadora y cortesana de pronto
se vio obligada a modernizarse y para no perder sus prerrogativas, ade-
cu ciertas ideas bsicas de la modernizacin a sus necesidades, esteri-
liz los principios liberales, simul una vocacin modernista y mantuvo
en esencia la estructura seorial. Todo ello fue facilitado por la dualidad
blanco - indio, heredera de la colonia y el Derecho Indiano.

De Trazegnies afirma que las ideas liberales e igualitarias llegaron


a un pas escindido y dual, donde no exista espacio para el consen-
so entre sus elites y los sectores mayoritarios, y donde la igualdad
no era un elemento genrico e indiscriminado, sino que se la en-
tiende relativizada a ciertos niveles: hay esferas de igualdad172. ....

172 FERNANDO DE TRAZEGNIES. Op. cit. P. 307.

153
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

este proceso se identifica por una recepcin de un cierto nmero


de elementos capitalistas, ligada a una profunda resistencia a todo
cambio en la estratificacin social. Se quiere devenir capitalista, es
decir, moderno, pero al mismo tiempo se quiere conservar las je-
rarquas sociales tradicionales. El resultado de esta contradiccin
fue la adopcin por las clases dominantes de una estrategia que
combin las caractersticas de los sistemas capitalista y tradicional
que ms convienen a la conservacin del carcter dominante de
estas clases173.

La clase dominante en la repblica criolla se saba apurada por


la necesidad de adoptar una actitud abierta a las ideas liberales
pero no terminaba de aceptar que su predominio fuera puesto en
tela de juicio ni que los principios liberales inundaran las relaciones
sociales. Busc entonces aprovecharse de ambos esquemas:Es as
como se imita el estilo de vida occidental, se lee la filosofa liberal,
se adopta la terminologa de los pases capitalistas; pero no se pro-
duce como capitalistas ni se comercia como capitalistas ni se vive
como capitalistas.174 La modernizacin conservadora no debilit
el poder de la clase dominante ni menos fortaleci una burguesa
empresarial.

Tambin es verdad que entonces, segunda mitad del siglo XIX,


la expansin del capitalismo dirigida por Gran Bretaa, no tena
una lgica que hiciera necesariamente incompatible la existencia
de elites dominantes del tipo criollo -altamente excluyentes- con los
requerimientos de los centros econmicos mundiales. A stos slo
les interesaba obtener recursos naturales y mano de obra barata de
la periferia, y si el modo de conseguirlo supona la mantencin de
elites sociales de raigambre neofeudal en los pases productores, a
ese tipo de esquema se adaptaran.

Como parte de ese proceso de aggiornamiento legal, y dadas


las nuevas caractersticas de las relaciones de comercio exterior del
Per, ahora dirigidas por los intereses britnicos, el Estado se vio
obligado a adoptar medidas liberales en lo legal. Se dict en 1852 el
primer cdigo civil y el cdigo de comercio, se aboli el mayorazgo
y todas las restricciones a la transferencia de propiedad. Posterior-

173 FERNANDO DE TRAZEGNIES. Op. Cit. P.30.


174 FERNANDO DE TRAZEGNIES. Op. Cit. P. 33.

154
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPBLICAS

mente en 1860 se ampli la enseanza del derecho permitiendo a


la Universidad de San Marcos dedicarse a lo que hasta la primera
mitad del siglo haba sido competencia exclusiva del Real Convic-
torio de San Carlos. Esta nueva orientacin prefigura el positivismo
del siglo XX y tiene un hito en 1875 cuando se fusionan en una
sola carrera la Jurisprudencia con las Ciencias Polticas. En los aos
siguientes se suprimi -1887- el Tribunal del Consulado que venti-
laba las controversias entre los comerciantes, unificndose la admi-
nistracin de justicia en un solo Poder Judicial. En octubre de 1888,
adems, se dictaron la ley que regula los cheques y en diciembre
del mismo ao la que estableca la prensa mercantil. En enero de
1888 se cre el Registro de Propiedad Inmueble y un ao despus,
en enero 1889, se promulg la ley sobre bancos hipotecarios.

De Trazegnies explica que la legislacin moderna establece las ba-


ses sociales del positivismo, que ejercer mayor influencia hacia fines
del siglo cuando, habindose superado la inestabilidad de los prime-
ros aos de la repblica, las clases dominantes consolidan su poder
poltico175.Si consideramos que lo que se est produciendo es una
modernizacin tradicionalista en la que el grupo dominante que la lle-
va a cabo tiene inters en no perder las riendas del proceso, la ley
puede constituir el instrumento mas eficaz para mantener el control.
Se puso as en marcha una revolucin legal que abri el derrotero
hacia un positivismo legalista de marca francesa. No se produjo, sin
embargo, un reconocimiento de lo fundamental, de la pluralidad ni la
diversidad del pas. Esta doble conducta revela la tpica reaccin del
sistema conservador del siglo XIX: sin ser ajeno a las tendencias inter-
nacionales mantuvo la hegemona de las elites, hacindolo al precio
del aislamiento y postracin de los amplios sectores dominados.

La hacienda

Un sistema legal as slo poda favorecer la creacin de subsis-


temas legales en su interior. La hacienda fue uno de ellos. Esa vo-
cacin del sistema por la omisin de la realidad, liber de hecho
grandes sectores de la poblacin y del territorio donde el hacenda-
do se hizo amo y seor de la vida de los campesinos. Las haciendas
se sirvieron de la mano de obra india que en los Andes del sur no
lograron refugiarse en las comunidades de las alturas. Durante el si-

175 FERNANDO DE TRAZEGNIES. Op cit. P. 113.

155
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

glo XIX y parte del XX, la hacienda fue un espacio liberado, una isla
de dominio, lo ms parecido a un asiento feudal, donde el seor
actu como autntico soberano, con imperio legal, jurisprudencial y
policial, y con una autoridad vertical que le vena del hecho real de
dominar todas las condiciones de vida de sus braceros. El hacenda-
do ejerci un poder de facto indiscutible e ilimitado.

Sobre la figura del hacendado ha escrito Jos Carlos Marite-


gui: Las leyes del Estado no son vlidas en el latifundio, mien-
tras no obtienen el consentimiento tcito o formal de los gran-
des propietarios.... Este considera prcticamente a su latifundio
fuera de la potestad del Estado, sin preocuparse mnimamente
de los derechos civiles de la poblacin que vive dentro de los
confines de su propiedad. Cobra arbitrios, otorga monopolios,
establece sanciones contrarias siempre a la libertad de los bra-
ceros y de sus familias. Los transportes, los negocios y hasta las
costumbres estn sujetos al control del propietario dentro de la
hacienda176.

La figura del hacendado se convirti en pieza fundamental


del equilibrio de dominacin de la sociedad conservadora. Las
haciendas controlaban grandes espacios del territorio nacional y
los hacendados mantenan un conjunto de pactos polticos con
el Estado central para intercambiar impunidad con seguridad.
El Estado ofreca al hacendado el mantenimiento de su poder,
la representacin forzosa ante las autoridades y la impunidad al
interior de su jurisdiccin, a cambio de control social efectivo.

En plena era del positivismo y de la vocacin por la exac-


titud propia de la modernizacin, el hacendado, un personaje
extralegal, era la piedra angular del paralelismo de la sociedad
dual republicana, el muro de contencin real que separaba la
hacienda medieval de la ciudad moderna. En las haciendas
se viva dentro de un sistema de paternalismo similar al de la
colonia con la diferencia de que el hacendado no tena ahora
marco legal alguno que restrinja el uso y disposicin de la vida
y personas de los indios. La dualidad en estas circunstancias se
exacerbaba de hecho.

176 JOSE CARLOS MARIATEGUI. Siete ensayos de Interpretacin de la Realidad Peruana.


P.76. Biblioteca Amauta. Lima, 1959.

156
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPBLICAS

Un debate: Hispanismo e Indigenismo

En 1789 estall la Guerra del Pacfico entre Per y Bolivia, de un


lado, y Chile del otro. Este ltimo ambicionaba los yacimientos de
salitre de la costa del sur peruano y del entonces litoral boliviano, y
fragu una supuesta componenda antichilena de sus vecinos. Mejor
armado y preparado venci de principio a fin, invadi cuanta pro-
vincia peruana se le antepuso, incluyendo la capital Lima, y lleg
incluso hasta la sierra peruana del norte. Tras los tratados de Ancn
de 1883 logr la soberana de todas las provincias sureas que le
interesaban, incluyendo, naturalmente, las poseedoras de salitre,
adems de ricas en cobre. El militarismo peruano qued muy mal
parado luego de esta derrota y a partir de ella, la aristocracia, hasta
entonces manejando los hilos del poder poltico tras bambalinas,
decidi tomar las riendas directamente. El eclipse de la influencia
militar en la poltica dur hasta 1930177.

En los primeros aos del siglo XX las haciendas costeras de caa


de azcar y algodn viven un boom productivo y en las ciudades
aparece una burguesa acompaada de un sector intelectual crtico
del engranaje social existente, en particular del rgimen de discri-
minacin contra el indio. De pronto parece abrirse la posibilidad de
un debate de ideas y filosofas sobre la identidad y viabilidad del
pas. En ese tiempo la necesidad de modernizacin ya est fuera
de toda duda, la ley reina en todos los mbitos del derecho y el
positivismo se enseorea en las universidades. Estimulada por la
revolucin mexicana surge la cuestin social178 y con ella se pone
sobre el tapete nuevamente el tema del indio. Se contraponen
en este debate las dos visiones que provienen de las viejas races
duales de la colonia, el hispanismo y el indigenismo, el primero
abanderado por la llamada Generacin del Novecientos con Vc-
tor Andrs Belande, Francisco Garca Caldern y Jos de la Riva
Agero a la cabeza, y el segundo representado por el historiador
y arquelogo Luis E. Valcrcel y el ensayista marxista Jos Carlos

177 La llamada Repblica Aristocrtica dura hasta 1930, en que retorna el militarismo.
Ver: Manuel Burga, Alberto Flores Galindo. Apogeo y crisis de la Repblica Aristocrtica.
Ediciones Rikchay. Per. 3 edicin revisada. Setiembre de 1984.
178 La cuestin social aparece en la agenda poltica del momento trada por varias in-
fluencias: el eco del discurso indigenista de Manuel Gonzlez Prada y la actuacin poltica
antioligrcquica desde el breve gobierno de Guillermo Billinghurst. Pero sobre todo, por
la efervescencia surgida por la revolucin mexicana en marcha.

157
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Maritegui, entre otros, grupo que recoge los esfuerzos del anarco
-sindicalismo de Manuel Gonzlez Prada.

Si cupieran dos adjetivos que calificaran con justicia el debate entre


hispanistas e indigenistas estos seran idealista y elitista. Idealista por-
que en ambos extremos se hizo gala de un ideario sustentado ya sea
en el pasado glorioso del Per prehispnico o en el del Virreinato ms
poderoso del subcontinente. Y elitista porque, pese a que del lado in-
digenista se hizo proclamas polticas, la discusin no sali del pequeo
crculo acadmico de la naciente burguesa en que se origin. Se habl
del indio ideal pero no con el indio real. Se escuch discursos reivin-
dicativos de uno y otro lado pero jams la voz del indio mismo; no se
pregunt a ste qu pensaba, deseaba, esperaba. Slo se le idealiz
y asumi sin preguntarle una vocacin pasatista que con los aos se
demostrara falsa.

El hispanismo.-

Los hispanistas entendan que los aportes de Espaa eran cons-


titutivos de la identidad nacional peruana. Vctor Andrs Belande
sostena que Espaa haba legado al Per las claves fundamentales
para su identidad. En el pasado milenario inca y en la huella del
tiempo de los Austrias que hizo del Per la mayor potencia sudame-
ricana de los tiempos coloniales, Belande vea las dos vertientes del
sentido imperial que debera tejer las bases de la identidad nacional.
Otra clave hispana que Belande reivindicaba era la catolicidad;
para el arequipeo slo la catolicidad era capaz de llevar adelante
una nueva sntesis, con una restauracin de los valores fundamenta-
les. Antes de la conquista hubo en nuestro continente tribus, clanes,
ayllus, cacicazgos, behetras, seoros, confederaciones y un gran
imperio; pero slo por la conquista y bajo el influjo de los nuevos
factores espirituales, se van modelando diversas almas nacionales y
nacen nuevas patrias. Esta titnica obra, generadora de naciones,
que el espritu catlico realiz en Europa durante la edad media, se
realiza de nuevo en el continente americano, pues la propia inde-
pendencia a la que se ha aplicado este ttulo, no se explicara sin la
pre-existencia de diversas almas nacionales con sus caractersticas de
cultura que no se forjaron sino que simplemente se revelaron en el
estallido del movimiento emancipador179.

179 VICTOR ANDRES BELAUNDE. Trayectoria y destino. Vol. I. Evidentas. Lima, 1967. P61

158
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPBLICAS

En el pensamiento de Belande la huella dejada por Espaa


no se limitaba a las realidades vividassino a los principios que
informaron el Derecho Indiano: Nuestra herencia est constituida
por esa mezcla indefectible de realidad y de ideal. Nada sera ms
injusto que considerar la primera, desconociendo el segundo. Y
este segundo elemento es el que cabe destacar con el tcnico y
expresivo trmino de Estado de derecho180. El Estado de derecho
ya exista en la colonia, sostiene Belande, reposa como sedimen-
to de una virtuosa mezcla aportada por el ambiente de moralidad,
reconocimiento del valor del hombre, norma jurdica que traslada
al derecho ese principio filosfico, esfuerzo de aplicarla, denun-
cia de su inaplicacin y las sanciones por ello. Para Belande la
nacin estaba inserta en esa mezcla de ideal, realidad y esfuerzos
por plasmar el ideal. Se construa en el terreno y durante el tiempo
necesario para volcarla en un espritu nacional que se lograra por
el sentido de unidad de todos los actores, desde el encomendero
hasta el ltimo indio. Belande atribuye a la Iglesia haber puesto
ya las bases ms difciles, cree que la catolicidad devolvera a los
peruanos a los principios fundamentales y a la conviccin de pro-
yectarlos imperialmente.

La suya es una posicin universalista e integradora, pero


centralista, unitaria y apurada por un tiempo donde el exactis-
mo equivale a modernizacin, y donde el indio descolgado de la
nacin, no encaja. Pero no es una posicin sorda a la realidad.
Cuando el arequipeo tradujo la mentada unificacin bajo la ban-
dera de la catolicidad a un lenguaje de indio - blanco, descart
cualquier polarizacin. Para Belande la realidad de la masa india
era tan contundente como para no considerarla, de modo que
desde su hispanismo traz la necesidad de ir hacia el mestiza-
je: La peruanidad supera al hispanismo puro y al indigenismo
puro. El primero prescinde del factor espacio, el segundo del factor
tiempo. El hispanismo puro es anatpico, el puro indigenismo es
anacrnico181 dir. El hispanismo radical y el indigenismo radi-
cal coinciden en una afirmacin racista. La orientacin peruanista
es principalmente espiritual y lleva a la integracin de las razas con
un ideal universalista.

180 VICTOR ANDRES BELAUNDE. PERUANIDAD (seleccin). Pontificia Universidad Cat-


lica del Per. Instituto Riva Agero. Lima, 1968. P. 73.
181 VICTOR ANDRES BELAUNDE. Op cit. Pp 139 y ss.

159
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

En un tiempo donde hablar de lo mestizo no era la regla general


Belande visiona: El mestizo tiene que reemplazar su desorienta-
cin moral por una intensa disciplina tico - religiosa.

El indigenismo.-

Para el indigenismo la nacin por construir deba beber esencial-


mente de sus fuentes indgenas y rescatar su pasada organizacin
social, y por encima de todo deshacerse de la influencia espaola,
culpable de todos los males sociales del pas.

El indigenismo provino del ala progresista de los intelectuales de


las primeras dcadas del siglo XX ya afectados por la influencia mar-
xista. Su defensa se hace con una extrema idealizacin del pasado
incaico. Tiene su pico en 1927. El indigenismo ve el derecho marxis-
tamente, como una manifestacin del orden dominante, un guardin
del statu quo, donde el derecho est limitado a la ley, el legislador es
visto como un brazo del Estado, y ste, a su vez, es considerado una
construccin de la clase dominante para su propio beneficio.

Jos Carlos Maritegui atribuye a Espaa el imponer una idea


feudal de economa a una sociedad colectivista que ya haba desa-
rrollado el control sobre el espacio, le acusa de haber subvertido un
equilibrio espacial y temporal obtenido por los incas en tan amplio
territorio y de imponer el espritu de contrareforma, antiliberal y
antimoderno, hasta convertir ese equilibrio en un infierno semifeu-
dal. Para Maritegui el indigenismo es inseparable del socialismo
reflexiona Vargas Llosa. Maritegui -dice el escritor- cree que en el
calidoscopio de razas de la sociedad peruana, slo el indio poda
ser considerado encarnacin de lo nacional. El Per era una na-
cionalidad en formacin y el criollo no poda ser su fundamento....
Slo el indio debe ser el cimiento de la nacionalidad 182.

Maritegui afirma que el problema del indio, es fundamentalmente


econmico. No basta con reivindicar su derecho a la educacin o al
progreso sino a la tierra. Ve el problema de la nacionalidad como uno
de clases sociales, circunscribe ste a la tenencia de la tierra y augura
una lucha violenta de reivindicacin por ella contra los hacendados.

182 MARIO VARGAS LLOSA. La Utopa Arcaica. Jos Mara Arguedas y las ficciones del in-
digenismo. Fondo de Cultura Econmica. Coleccin Tierra Firme. Mxico, 1996. P. 67 y ss.

160
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPBLICAS

Luis E. Valcrcel, inspirador de Maritegui, por su parte, tiene


un enfoque racial y cultural del problema del indio. Anuncia una
nueva era en la que los indios despertarn de su somnolencia y se
rebelarn contra el blanco y restablecern su predominio milenario.
Su idea del indio es pica, destaca el pasado de los ayllus en comu-
nin con la naturaleza, es enemigo del mestizaje que no hereda las
virtudes ancestrales sino los vicios y las taras. Considera a la india
una raza y cultura superiores a la europea, a la sierra masculina
como mejor que la costa femenina, y al Cusco autctono mejor que
la frvola Lima, emblema de lo blanco.

Si el hispanismo peca de bienintencionado, el indigenismo rueda


hacia un hoyo ideolgico donde no es posible distinguir anlisis que
no sea apasionado. Los hispanistas quieren ver en la religin y el
idioma dos factores cruciales de integracin y los indigenistas hacen
uso de argumentos que, o pasan por el tamiz marxista o por el ra-
cista, en un pas sin proletariado y con un crisol de razas. Para ellos
el debate se circunscriba a denunciar las causas de la postracin del
indio y a sugerir soluciones radicales marxistas.

Ni hispanistas ni indigenistas perciben, sin embargo, la evolucin


que la percepcin del indio sobre s mismo va teniendo, as como
sobre sus valores tradicionales y lo que ocurre a su alrededor, espe-
cialmente en cuanto a su secular arraigo a la tierra (lo que repercu-
tir luego enormemente en la evolucin comunal).

Cuando los indios fueron empujados a las peores tierras, fras,


altas e improductivas, vieron que su viejo sistema colectivo ya no
tena las virtudes reproductivas de antao. En esas extremas cir-
cunstancias, sin manejo de la informacin tcnica suficiente, sin re-
cursos ni posibilidad de repetir su control variado de diversos pisos
ecolgicos, y acosados por los hacendados, se percataron que la
minka no tena ya el poder de otros tiempos en que se reparta
reciprocidad o excedentes obtenidos gracias al control de mejores
zonas agrcolas, cuando era posible garantizar la satisfaccin de las
necesidades alimentarias de todos. Ahora el sistema colectivo se
limitaba a ser un orden de imparticin de miseria. El indio tena la
tierra, era libre de practicar nuevamente sus costumbres ancestrales,
poda ejercer su sistema colectivista, pero ste de nada le serva
en condiciones tan adversas. Las cosas ya eran distintas. Por ms
conviccin colectivista que las comunidades demostraran, la tierra

161
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

ya no lo era todo. La moneda ya haba ingresado al mbito rural


como una manera de pagar parte de las prestaciones de trabajo y,
quiz, quedaba intacto el recuerdo del poder que esa metlica es-
pecie haba logrado tener entre los mismos indios en los tiempos del
auge de la plata, cuando varios de ellos compraron su libertad y se
hicieron de fortunas. A la par, los amagos de modernizacin de los
siglos XIX y XX haban logrado establecer vas de comunicacin e
iniciar polticas sociales de alfabetizacin y salud, que incluyeron el
mbito serrano y rozaron las comunidades. stas ya no eran ajenas,
en suma, a un mundo que se mova.

De este modo, un sistema sustentado en la tierra como principio


y fin de la economa comunal y piedra angular del indigenismo
se debilit, y en su lugar apareci el atractivo del comercio y la
modernizacin. Surgi as un fenmeno no calculado por los in-
telectualesy que es ahora el fundamento del autntico mestizaje o
sincretismo nacionales en que consiste la sociedad espontnea de
la segunda mitad del siglo XX: el indio fue atrado por el progreso
en una escala inversamente proporcional con su arraigo a la tierra
comunal. Mientras creci su deseo de progresar disminuy su afin-
camiento a la tierra comunal.

Estos signos inequvocos de transformacin social no los percibi


ni el indigenismo, absorto en el esquema idealista del indio puro,
ni el hispanismo paternalista; menos los ideologizados partidos po-
lticos de masas, en ciernes en esa etapa de la historia. Fue una
transformacin que no ocurri de golpe sino lentamente. El indio al
que unos imaginaban como un ser expectante del retorno incsico,
estaba en realidad volcado sobre otras expectativas, vea sus nue-
vos paradigmas no en el pasado sino en la posibilidad de progreso
real. Un caso emblemtico de este deseo de evolucin social es
el que constat la Comisin de Uchuraccay183 con ocasin de sus
visitas a los parajes iquichanos de las alturas de Ayacucho en 1983.
El jurista Fernando de Trazegnies, miembro de la citada comisin,
cont en su memoria cmo los comuneros de ese poblado altoan-

183 En 1983 un grupo de periodistas fue asesinado en las alturas de la sierra ayacucha-
na en la jurisdiccin de la comunidad de Uchuraccay, presumiblemente por miembros
de sta quienes habran confundido a las vctimas con un grupo terrorista. El gobierno
de entonces nombr una comisin evaluadora e investigadora de la que formaron parte
Mario vargas Llosa y Fernando de Trazegnies, entre otros. Ver:FERNANDO DE TRAZEG-
NIES. Informe de la comisin investigadora de los sucesos de Uchuraccay. Lima, febrero
de 1983. P.129 y ss.

162
EL DERECHO INDIANO: UN SISTEMA, DOS REPBLICAS

dino requirieron apoyo para salir de su situacin: En nuestra visita


a Uchuraccay, los comuneros pidieron insistentemente pilas. Hubo
uno que lleg a precisarme que quera pilas del tipo grande y Natio-
nal.... Por eso, cuando les preguntamos si queran escuelas slo en
quechua contestaron que si, que queran que sus hijos ya no fueran
ignorantes como lo eran ellos y que si no aprendan castellano nun-
ca podran comunicarse con gente como nosotros.

Si giro radical o sentimiento acunado desde muchos aos, no in-


teresa. Lo realmente importante es que a partir de cierto momento
la expectativa del indio hacia el progreso se hizo real y muy firme,
quedando por resolver la cuestin de si ello tendra viabilidad o
quedara como simple ilusin colectiva.

163
CAPTULO SPTIMO

Del campo a la ciudad

No hace falta ms que comparar a la sociedad peruana que entr


con la que sale del siglo XX para concluir que ste ha sido el pero-
do de mayor transformacin en todos los rdenes desde el crucial
siglo XVI. En el XX no slo se hizo inviable jurdica, social y filos-
ficamente la dualidad blanco occidental / indio de los Andes, sino
que apareci el dato esencial de la ciudad como el escenario hacia
el cual se volc la masa andina recluida en el campo, donde el ex
indio se descubri como persona individual y se produjo el nuevo y
final mestizaje, proceso que alumbr a la sociedad mestiza, urbana
y espontnea de fines de siglo.

La migracin no es una pgina cualquiera en la historia de la


Iberoamrica andina. Puede decirse, ms bien, que representa el
hito que divide a una sociedad de castas con una mestiza; luego
de ocurrida, sus escenarios principales, las ciudades, no slo han
cambiado de rostro sino tambin de esencia, el pasado espritu se-
orial, elitista y cortesano se ha convertido en un cosmopolitismo
multicolor de signo andino.

Qu tuvo que ocurrir para que la en otro tiempo conocida como


repblica de indios, hasta ese momento habitando las tierras altas
de las serranas, iniciara un xodo multitudinario, definitivo e ines-
perado sobre las ciudades, impulsada por una reaccin masiva y en
cadena? Las causas de ello son complejas y tienen que ver con la
quiebra del sistema de arraigo a la tierra como fundamento de vida,
el abandono a su suerte del indio por parte del Estado en manos de
un sistema semifeudal, y el hallazgo en la ciudad de las nicas con-
diciones posibles para el desarrollo de una sociedad mestiza nueva.

165
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

En el siglo XX la poblacin peruana no slo se recupera de-


mogrficamente, sino que protagoniza una autntica revolucin
demogrfica y se multiplica por siete entre 1906 y 1993. De los
3600,000 que el estudioso Alejandro Garland calcul para 1906184,
en 1940 se pasa a 6207,967 habitantes, en 1961 a 9906,746,
en 1972 a 13538,208 peruanos, en 1981 a 17005210, en 1993
a 22048,356 habitantes, en 1997 a 24437,946 y en 2007 a
28.220.764 millones. Pero la transformacin del mapa poblacional
va ms all, afecta la composicin humana campo - ciudad de un
modo radical. Mientras que en 1906 viven en la sierra el 62.5% de
los peruanos, en 1993 el 70% lo hace en las ciudades. El campo
se quiebra con el avance urbano: de las ms de ocho millones de
personas en que aumenta la poblacin entre 1961 y 1981 slo sete-
cientas mil se dirigen al campo, el resto se afinca en las ciudades185.

Cmo acontece tamaa revolucin demogrfica?

A diferencia de la urbanizacin en los pases del norte de Eu-


ropa causada por la industrializacin de las ciudades en el siglo
XIX, urgidas de mano de obra que el campo provea gracias a la
liberacin de brazos que sigui a la aparicin de nuevas tecno-
logas de cultivo, las razones por las cuales tanto el Per como el
resto de naciones andinas han vivido durante el siglo XX, o parte
de l, severas olas migratorias internas, hunden sus races en fac-
tores poco vinculados con el desarrollo y la industrializacin. Dos
son las causas esenciales de los desplazamientos humanos en His-
panoamrica: la modernizacin desigual en general hecha a tono
con la estratificacin social existente, y la pauperizacin del campo.
Llmese embellecimiento de ciudades, tendido de nuevas vas de
comunicacin, aparicin de la vacuna, llegada de la radio, alfabe-
tizacin y castellanizacin masiva, fracaso de reformas agrarias o
violencia armada en el campo, la revolucin demogrfica remite a
una u otra causa esencial. Ms an, puede incluso sostenerse que
las olas ms gigantescas han provenido de datos movilizados por
las dos causas a la vez. Muchas veces la modernizacin desigual
condujo a la pauperizacin del campo.

184 MANUEL BURGA, ALBERTO FLORES GALINDO. Apogeo y crisis de la Repblica


Aristocrtica. Ediciones Rikchay Per. 3 edicin revisada. Lima, setiembre de 1984. P.15
185 Cifras oficiales del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICAS E INFORMATICA -INEI- del

Per. Ver: Banco de datos del INEI en Internet: http://www.inei.gob.pe/

166
DEL CAMPO A LA CIUDAD

En el Per el resultado de los desplazamientos demogrficos se


percibe con el dato de una Lima que pasa de ser una ciudad ms
bien mediana en 1903, habitada por 130,000 habitantes, a conver-
tirse en una megalpolis poblada por ms de 8.4 millones en 2007.

La modernizacin como condicin histrica de las


migraciones

Cuando en el siglo XIX y comienzos del XX el indio alcanza su


nivel ms bajo de postracin social y moral, y percibe como aadi-
das a su pesar las limitaciones de su propio sistema colectivista en
las tierras pauprrimas a las que se le arrincona, y tambin las de su
derecho consuetudinario, otrora efectivos, se presenta ante l una
paradoja de la que no es consciente sino slo hasta finales de esa
centuria: aparece el dato objetivo de la modernizacin. Ya no se
est en el siglo XVI y de una u otra forma la modernizacin va ven-
ciendo las artes manipulatorias de la sociedad conservadora, coln-
dose por los resquicios que sta deja. Desde sus parajes el indio se
percata de su presencia, no es ajeno a lo que ocurre a su alrededor,
menos cuando su situacin es desesperada. Quiz nota algunas de
sus seas cuando va a la ciudad como soldado reclutado a la fuerza
o cuando sirve en las empresas ferroviarias como pen, o en las
incursiones citadinas que el hacendado o la comunidad permiten
algn domingo, o simplemente cuando fuga de las haciendas hacia
los pueblos, o en fin, quiz por innata curiosidad, la misma que le
hizo desarrollar en otro tiempo la hidrulica y el control ecolgico.
Pero lo ms probable es que de vuelta a casa comente exaltado en
el seno de la comunidad sus nuevas experiencias.

A comienzos del siglo XX el tipo de modernizacin que llega a los


parajes andinos es un hbrido que combina las locomotoras y la va-
cuna con el latifundismo y la postracin del indio en las haciendas
y las punas. Se trata de datos modernizadores que llegan al campo
por inercia, despedidos de las ciudades. Pero la extraa mezcla se
elabora inconscientemente en un contexto marcado por la explota-
cin semifeudal de un indio que si bien se da cuenta de que algo
est pasando, slo atina a renovar su capacidad de asombro sin que
el injerto llegue a metabolizar en l del todo.

La modernizacin llega de forma desigual al interior del pas por-


que los procesos econmicos regionales al interior de la nacin son

167
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

tambin disparejos186. El crucial trnsito del binomio comunidad-


tierra al trinomio ciudad-hombre-comercio, que es la piedra angular
del mestizaje contemporneo, no ocurre en todo el pas al mismo
tiempo, ni se generaliza rpidamente, ni tampoco implica que se
dejen de lado ciertas esencias comunitarias. Tiene su mejor mani-
festacin en la sierra central187, de la que se irradia. Pero en la del

186 El historiador peruano Nelson Manrique es especialmente enftico en la importancia que


tienen los procesos de desarrollo regional en el Per para la comprensin de la totalidad his-
trica nacional. Habla de la existencia de ...tres lgicas regionales marcadamente diferen-
ciadas, con un alto grado de autonoma entre s y que descansaban en la explotacin de
distintos productos que las vinculaban intraregionalmente y con mercados extraregionales:El
sur andino, articulado en torno al acopio y exportacin de las lanas y las fibras de camlidos
andinos. Este proceso se prolong a lo largo del siglo XX y slo fue superado por la expan-
sin de la economa minera del cobre y del hierro de Marcona y Toquepala y, en la actividad
agropecuaria, por la explotacin de la leche (vinculada a la firma Gloria), y durante la ltima
dcada, por la expansin del cultivo del arroz (que ha desplazado al azcar y al aguardiente
de los valles costeos y que empieza a cultivarse asociado con el trigo), ligadas al crecimiento
de la demanda urbana de Arequipa y el cambio de los patrones de consumo alimenticio de la
sociedad peruana.

La sierra central, que vivi al menos tres ciclos econmicos diferenciados: el de la plata,
que vena desde fines del siglo XVIII; el de la ganadera altoandina, entre 1840 y 1881;
y luego, subsidiariamente,, el del aguardiente de caa producido en los valles selvticos
contiguos, que se prolong hasta la segunda dcada del siglo XX. Se trat de un desarro-
llo regional con un alto grado de autonoma, que se extendi hasta fines del siglo XIX y
fue cancelado hacia la primera dcada del siglo XX.

Lima y la costa central y norte, articuladas a partir de la explotacin del guano y del desa-
rrollo de la agricultura de exportacin (principalmente azcar y algodn). El perodo fun-
damental de la constitucin de este circuito de acumulacin corre entre 1842 y 1875. La
recuperacin de la agricultura de la caa, luego del colapso provocado por la guerra con
Chile, se hizo sobre nuevas bases, que culminaron con el desplazamiento de las pequeas
y medianas explotaciones y la conformacin de los grandes complejos agroindustriales,
en buena medida controlados por capitales extranjeros. (Nelson Manrique. Historia de la
Repblica. Coleccin Nuestra Historia. COFIDE. Lima, 1995. Pp 77-78)
187 Es en la sierra del centro, en el Valle del Mantaro coronado por la ciudad de Huancayo,
donde el proceso de modernizacin arrastra al libre y espontneo mestizaje. El Valle del Man-
taro est ubicado sobre los 3,400 metros y antes de su comunicacin por ferrocarril, los 320
kilmetros que lo separan de Lima eran demasiados para su integracin debido a lo escarpado
de la geografa andina de esa parte, con puertos de altura de casi cinco mil metros de obliga-
torio paso que fueron el reto natural, bello y agreste, de la imponente obra sobre rielesque se
levant en medio de ella en el siglo XIX. En el extremo norte del valle, Francisco Pizarro fund
en 1533 la ciudad de Jauja, su primera residencia, sobre el trazado de Xauxa, antigua ciudad
de los huancas, por lo que se considera a sta la primera capital del pas. En el extremo sur se
yergue la ciudad de Huancayo, sin fundacin espaola, antiguo aposento de descanso en la
ruta de Quito a Cusco, y que en el siglo XX acta como el mayor punto de difusin de la cultura
mestiza. Regidas desde antao por un mismo patrn de equivalencia entre castas y grupos, las
comunidades campesinas del Mantaro se distinguen de las del resto del pas por su alto nivel
de autonoma logrado desde siempre. Su alianza inmediata con los conquistadores es famosa,
a ella se atribuye el buen trato que la colonia siempre otorg a los indios huancas. Jos M
Arguedas dice que No hay duda que hubo buen entendimiento entre xauxa - huancas y espa-
oles durante los aos iniciales de la conquista. (Al punto que) Pizarro piensa en Xauxa como

168
DEL CAMPO A LA CIUDAD

sur a fines del siglo XIX la situacin social todava lo impide: aqu
las haciendas son muy fuertes y el sentido de semi-feudalismo de
las relaciones an bastante slido, incluso muy entrado el siglo XX.
En la sierra del norte, a su vez, las haciendas son pocas y las tierras
comunales menos agrestes, pero la modernizacin demora ms que
en la central, en parte porque nunca llega a tenderse vas frreas,
y debe esperarse hasta la tercera dcada del siglo XX para abrirse
carreteras.

En ese comienzo de siglo la repblica criolla viva momentos de


relativa estabilidad. Dirigida por un solo grupo, la elite aristocrtica
se agrupaba en el partido civil. Manuel Burga y Alberto Flores Ga-
lindo llaman a esta etapa de la historia la repblica aristocrtica188.
Esa forma de sociedad conservadora estaba compuesta por la oli-
garqua urbana dedicada al comercio y por los terratenientes, que
entrecruzaban lazos y afinidades no siempre de modo distendido. El
civilismo era la expresin poltica de esa alianza y el nico cenculo
donde se haca posible unir al burgus urbano con el latifundista.
Beneficiada por una coyuntura favorable en lo econmico -ingresos
del algodn, caucho, azcar y carne-, la repblica criolla dedicaba
su atencin a la paulatina modernizacin de las ciudades. Entre
1900 y 1920 se vive en ellas una sensacin de progreso como con-
secuencia de la abrupta demanda de carne generada por la primera
guerra mundial, situacin que polticamente fue capitalizada por el

en la capital.... su centro de operaciones y de su residencia. Los hacendados del Mantaro no


tuvieron nunca el poder que en el sur. El clima humano de igualdad existente en el Mantaro
facilit la integracin de las castas y culturas, a diferencia de Cusco o Apurmac. Su derecho
consuetudinario se desarroll con mejor pie y sus lazos comunales dieron fruto abundante en
las tierras, del que gozaron y holgaron. En 1908 salta la chispa de la modernidad: el ferrocarril
central de Lima llega a Huancayo y causa el inicio de un vuelco modernizador que caracterizar
a la zona durante todo el siglo XX. Con el ferrocarril, el valle del Mantaro se abre a un mundo
de infinitas posibilidades, a un cabal proceso de fusin de culturas, que no habra sido posible,
como no lo es en el sur, si las castas y culturas coetneas hubieran estado divididas por irreduct-
ibles conceptos de superioridad y por la prctica de costumbres sustancialmente diferentes. El
comercio se abre paso, el clsico arrieraje troca en diversas industrias como la textilera o el
calzado, y se generaliza el castellano como lengua comercial. Es la punta del iceberg de un
conjunto de datos modernizadores que seguirn luego -la educacin obligatoria, la vacuna,
la apertura de carreteras y caminos, entre otros. La modernizacin eleva paulatinamente el
atractivo de Huancayo como polo de atencin de diversas comunidades aledaas al valle, las
que iniciarn una primera migracin sobre esta ciudad en busca de un horizonte de progreso.
Con el tiempo, su enorme atractivo se ver desplazado por el que a su vez y en mayor dimen-
sin proyectar la ya cercana Lima, provocando sobre ella una migracin que debe su marca
andina en gran parte al aporte huancano.
188 Ver MANUEL BURGA, ALBERTO FLORES GALINDO. OP. cit.

169
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

caudillismo civilista para hacerse del poder189. Dice Francois Cheva-


lier que ....el fenmeno est relacionado con el crecimiento rpido
de la demanda y la alza brutal del precio de los productos de la sie-
rra, particularmente del ganado mayor, entre los aos 1915 y 1920
en la costa peruana, como una consecuencia de la primera guerra
mundial y de la apertura del canal de Panam....190. De ello se be-
neficiaron los hacendados y las ciudades del interior. La demanda
de carne liber varias haciendas dedicadas al agro, que se convir-
tieron en pastizales y dejaron flotando mano de obra campesina
que tuvo que refugiarse en las ciudades de provincias. Al finalizar la
Gran Guerra, termin la etapa alcista. Las provincias perdieron su
efmero atractivo internacional y las clases medias asentadas en ellas
trasladaron su atencin nuevamente hacia la capital Lima, que para
entonces haba iniciado una etapa de embellecimiento y segundo
fulgor que eclips rpidamente el coyuntural brillo provinciano. En
1920 Lima cuenta doscientos mil habitantes, de los cuales 69,073
son inmigrantes provincianos de clase media. Diez aos despus
sobre un total de trescientos mil habitantes Lima tendr 118,629
provincianos de esas capas191. Esta segunda migracin demuestra
que los desplazamientos migratorios afectaron a todos y no fueron
privativos de los sectores desposedos.

189 En 1919 termina la primavera democrtica y vuelve el caudillismo.en el Per Salido del
partido civilista pero de origen aristocrtico, Augusto B. Legua, se hace del poder e inicia una
dictadura civil que transcurre entre 1919 y 1930 a la que se le conoce como el Oncenio de
Legua. El nuevo dictador comienza distancindose de sus fuentes al criticar acremente a los
terratenientes y por ampliacin a sus aliados, los oligarcas civilistas, pero en los hechos no se
divorcia del todo de su grupo matriz. El caudillo se autoproclama gran modernizador e ins-
taura la que llam con pompa la Patria Nueva. Legua llega cuando ha terminado la Primera
Guerra Mundial y se inicia el alza de la estrella socialista, cuando animadas por la revolucin
mexicana y al calor de su lucha contra la dictadura, maduran los grupos polticos de izquier-
das, levantando la bandera indigenista y perfilndose como alternativa, ante lo cual a la elite
aristocrtica no le queda otra cosa que cerrar filas detrs del dictador y seguramente, contra su
deseo, aceptar poco a poco un cambio de estilo. La crisis econmica de 1930 no slo arrasa
como un vendaval a Legua sino que supone el ocaso de un sistema. En ese ao se marca el
inicio del fin del poder oligrquico en el Per y la aparicin de los partidos de masas, lo que
sin embargo no coger de brazos cruzados al militarismo y la aristocracia suprstite, quienes
se mantendrn unidos a fuerza de pactos fundamentales centrados en no dar paso al APRA de
Haya de la Torre ni al comunismo, y en turnarse en el poder indefinidamente. Las calles estarn
divididas. Luego de Legua y bajo la presidencia del general Oscar Benavides -1933 a 1939- se
edifica barrios obreros en la capital y con ello hace ms evidentes todava sus diferencias con
un campo sumergido en relaciones de latifundismo.
190 FRANCOIS CHEVALIER. Tmoignages littraires et disparits de croissance: L `ex-
pansion de la grande proprit dans la Haut-Prou au XXe sicle. P. 818. En Economies
- socites - civilisations. Revue bimestrielle. 1966 N 4. Pars. Pp. 815-831.
191 Manuel Burga, A Flores Galindo. Op. Cit. P. 12.

170
DEL CAMPO A LA CIUDAD

El gran vuelco migratorio

Desde la quinta dcada del siglo XX se combinan en el Per dic-


taduras civiles y militares con frgiles democracias conservadoras y
populistas. La gran migracin es el corolario real de la demagogia
de esas polticas y de sus abruptas contramarchas, y el balance real
de una crisis secular del campo. Sus causas tienen un sentido mo-
dernizador muy acentuado debido al empleo de nuevas tcnicas y
mayores recursos:

La vacuna. Las campaas masivas de prevencin de enferme-


dades infantiles redujeron sensiblemente la tasa de mortalidad in-
fantil. Se elev la expectativa de vida de la poblacin de treintisiete
aos en 1945, a sesentids aos en la dcada de 1980. Pese a la
tendencia urbanizadora de la vida nacional, entre 1940 y 1961, el
campo gener un milln y medio ms de nuevos habitantes debido
a las campaas sanitarias. Las tierras comunales no resistieron este
incremento.

La inversin educativa se aceler en los cuarentas, y en los cin-


cuentas se orient bsicamente a las ciudades. Se complement en
el campo con masivas campaas de alfabetizacin y castellaniza-
cin de la enseanza. La gratuidad y obligatoriedad de la escuela
pblica se extendi a la masa campesina.

La modernizacin de Lima fue un acicate poderoso para incre-


mentar su atractivo, se tradujo en mejores ocasiones de estudio,
empleo, y condiciones de vida en general.

La vocacin de progreso del indio. Lejos de los ojos puristas con


que los intelectuales indigenistas lo imaginaron, el indio fue sedu-
cido por el progreso y ansa inscribirse en su secuencia, prosperar
en lo educativo y econmico. Identifica la idea de progreso con la
ciudad. El indio real, a diferencia del ideal, tiene una actitud abierta,
pragmtica, no integrista.

El surgimiento de la radio como medio masivo de comunica-


cin. En un medio de agreste geografa el campo apareci como un
factor de integracin de las haciendas y comunidades con las ciu-
dades. La radio llev a los indios de las haciendas y comunidades
alejadas una sea de modernizacin. Hasta los setentas fue el nico

171
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

medio de contacto de algunas poblaciones. Contribuy como nin-


gn otro al sentimiento de progreso que se apoder de los indios.

Entre 1940 y 1961 el resultado de estos movimientos migratorios se


hizo sumamente visible. La atraccin que ejerce la costa sobre la sierra
hace crecer la poblacin de la primera en 10.6%, mientras que en el
mismo perodo la sierra reduce su indicador demogrfico en 12.3%.

En 1940 la poblacin total es de 6207,967 habitantes, de los cuales


2197,133 viven en las ciudades y 4010,834 en el campo; es decir
el pas sigue siendo rural con un 65% de habitantes en el campo. En
1961, la poblacin se eleva a 9906,746, de los cuales 4698,178 vi-
ven en la ciudad y 5208,568 radican en el campo, la proporcin va
evolucionando a un 47% que ya est en la ciudad y un 53% que se
queda en el campo. Ser en la dcada de 1970 que el pas atraviese
el umbral de la vida urbana y prefiera sta definitivamente por sobre
la rural. El censo de 1972 arroj que la vida de los peruanos ya se
ha urbanizado en una considerable mayora, ese ao los 13538,208
de habitantes del pas viven, en un 59% -8058,495- en la ciudad, y
el 41% restante -5479713- en el campo. En 1981, luego de la expe-
riencia de la reforma agraria populista de los aos setenta, las cifras
mostrarn la contundencia del fenmeno. De un total de 17005,210
habitantes a ese ao, ya viven en la ciudad 11091,923, es decir el
65%, mientras que en el campo los habitantes son 5913,287, el 35%
restante.192 El ltimo censo del siglo XX realizado en 1993 arroj que
la urbanizacin de la vida afectaba al 70% de los peruanos: de un total
de 22048,356, 15458,599 eran poblacin urbana. Y el censo del
2007 (el segundo del siglo XXI luego de que se cuestionara el del 2005)
arrojara 28.220.764 habitantes, de los cuales 75,9% vive en ciudades
y 24,1% en mbito rural.

La secuela migratoria de una reforma agraria


frustrada

Si las primeras migraciones tuvieron el marco buclico de la mo-


dernizacin, sta fue consecuencia de un drama: la cancelacin de
la expectativa campesina de ver en la reforma agraria la boya que
reivindicara sus reclamos centenarios, la confirmacin del marchi-

192 Todas las cifras son oficiales. Provienen del banco de datos del INSTITUTO NACIO-
NAL DE ESTADISTICAS E INFORMATICA del Per. Ver en Internet: http://www.inei.gob.pe/

172
DEL CAMPO A LA CIUDAD

tarse del viejo factor tierra como punto de cohesin e identidad, y


el fracaso, en suma, del ideal colectivista como factor de moderni-
zacin. La implantacin y fracaso de la reforma agraria marcarn el
hito de la urbanizacin definitiva de la vida nacional y sealar el
de la consolidacin de la sociedad mestiza y urbana193.

La reforma del campo slo lleg a ser una cuestin poltica se-
riamente discutida en el Per desde 1963, cuando aparecieron bro-
tes insurreccionales campesinos en el Valle de la Convencin del
Cusco, protagonizados por lderes influenciados por la revolucin
cubana194. La tensin poltica que haba generado la figura del ha-
cendado todopoderoso, dice el francs Claude Auroi195, oblig a los
gobiernos a estudiar seriamente la cuestin de la tierra, de modo
que a partir de ese momento el temperamento poltico era general:
el latifundismo se haba hecho insostenible. Pero no fue sino hasta
los primeros aos de la dcada de 1970 que la reforma agraria se
convirti en una realidad tangible196. Bajo el gobierno del General
Velasco Alvarado (1969-1975) se dict una reforma radical que si
bien cancel el latifundismo para siempre fracas estrepitosamen-
te en la gestin de las transformaciones posteriores, al punto que
desde ese momento la desaparicin del hacendado condujo a la
paradoja de reducir la productividad del campo a niveles de mise-
ria. A travs de la reforma, el Estado lleg a transferir la posesin
y propiedad de las tierras a unos pequeos campesinos a los que
luego abandon sin asistencia ni apoyo econmico. En cuanto a las

193 Debe tenerse en cuenta, entre parntesis, el efecto migratorio que tuvo el boom pesquero
que atraves el pas entre 1960 y 1970. En este perodo el pas descubri su enorme potencial
pesquero, favorecido por el enfriamiento de las aguas y la aparicin de una inmensa biomasa
de anchovetas y sardinas que lo convierten en poco tiempo en el primer productor mundial de
harina de pescado. La ciudad de Chimbote, puerto del norte y epicentro del movimiento pes-
quero, vive aos de apogeo. Pasa de 4,000 habitantes en 1940 a 253,000 en 1985.
194 La guerrilla se origin como consecuencia de una toma de tierras ocurrida en el Valle
de la Convencin y que estuvo encabezada por el dirigente troskista cusqueo Hugo Blanco.
Estuvo inspirada en las guerrillas cubanas. Blanco llega a ser comparado en Pars con Camilo
Cienfuegos y Ernesto Che Guevara. El gobierno de Belande Terry se encarg de combatirla,
con xito.
195 CLAUDE AUROI. Las frustraciones de la participacin agraria en el Per. P.110. En
Identidades andinas y lgicas del campesinado. L.T. Bridgs, D. Llanque Chana, T. Platt y
otros. Pp. 85 a 127. Mosca Azul editores. Institut Universitaire dEtudes du Developpe-
ment - Ginebra. Primera edicin en castellano. Lima, 1986.
196 Entre 1963 y 1967 durante el primer gobierno del populista Belande Terry, hubo un
intento de reforma, pero sta se limit a ordenar topes a la extensin en la tenencia de la
tierra, sin afectar las posesiones de los hacendados.

173
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

ex haciendas, stas se organizaron en cooperativas agrarias, teri-


camente de propiedad de los campesinos organizados, pero que en
la prctica fueron entes burocrticos y paraestatales a los que se ex-
plot polticamente. Velasco traslad al campo una odiosa presen-
cia estatal y tecnocrtica que en la percepcin del campesino slo
signific el reemplazo del latifundista por el ingeniero supervisor.

La reforma agraria de Velasco fue una moneda con dos carasque


pauperiz el campo: si por un lado marc un hito histrico al can-
celar el latifundismo, el ltimo bastin de la sociedad aristocrtica,
su emblema ms odiado, el smbolo de la dualidad discriminatoria,
por el otro cre inmensas expectativas que no pudo satisfacer. Su
concepcin estatizante la hizo naufragar. Auriou dice: Sin embar-
go, por ende, se hizo la reforma agraria. Las haciendas fueron ex-
propiadas. Los agentes del SINAMOS197 y de la reforma agraria ex-
plicaban a los campesinos que ya se acabara la explotacin y que
desde ahora todos iban a trabajar juntos en cooperativas, comu-
nidades reestructuradas o en empresas modernas, las sociedades
agrcolas de inters social. Este discurso, a pesar de ser convincente,
no tuvo mayor impacto. Durante un tiempo los beneficiarios de las
bellas palabras quedaron a la expectativa, deseosos de ver lo que
concretamente iba a suceder, pero no hubo entusiasmo general198.

Dbil y miope en un primer momento, la reforma agraria se torn


tecnocrtica, ideologizada, sometida a intereses centralistas y retri-
ca. Pero su fracaso, por encima de todo, fue consecuencia de haber
sido concebida ideolgicamente y aplicado con la mente puesta en
el indio ideal e inexistente, desconociendo las expectativas reales
del indio comn y corriente que para entonces ya haba puesto sus
ojos en el progreso individual y descartado el mtico retorno del
colectivismo incaico.

La violencia en el campo como factor migratorio

Tras fracasar la reforma agraria la migracin se aceler a pasos


agigantados, sin detenerse hasta fines de siglo, transformando de

197 El Sistema Nacional de Apoyo a la Movilizacin Social -SINAMOS- fue una entidad
creada por el gobierno del General Velasco para organizar el apoyo poltico de las fuer-
zas sociales en favor de las reformas que dict entre 1968 y 1975. Nucle a intelectuales
marxistas y proyect una idea estatista de la sociedad y economa nacionales.
198 CLAUDE AUROI. Op. Cit. P. 112.

174
DEL CAMPO A LA CIUDAD

modo radical y definitivo el rostro de la sociedad y los contenidos


de las relaciones sociales. Estas circunstancias de cambio social se
reflejaron en una debilidad institucional general que propici desde
finales de los sesentas la aparicin en las universidades estatales de
grupos extremistas de ideologa marxista y maosta, quienes creye-
ron encontrar en el agitado mbito rural un caldo de cultivo ideal
para sus proclamas de revolucin violenta y lucha armada.

En los aos ochenta los actos de violencia rural expulsaron defi-


nitivamente al indio, o lo que queda de l, del campo. La violencia
se origin cuando el marxismo tom las universidades nacionales
y no par hasta dominarlas en lo curricular y administrativo. En las
ciudades andinas como Ayacucho, Cusco y posteriormente Huan-
cayo, donde las universidades siempre haban gozado de un signifi-
cativo peso en la comunidad local, ese dominio se hizo muy notorio
durante casi 20 aos -entre 1970 y 1990-. La violencia lleg cuando
uno de los grupos ms radicales, el Partido Comunista Sendero Lu-
minoso, afincado en la universidad de Ayacucho, formado por un
profesorado de elite extrado de la pequea y decadente burguesa
provinciana e inspirado en la teora y prctica del maosmo, decidi
declarar la lucha armada al Estado peruano. La retrica violentista
se dirigi al campesinado sin obtener un xito sostenido. Su dog-
matismo ideolgico, que no indigenista ni milenarista, ni de raigam-
bre mgico religiosa, sino estrictamente maosta, le impidi apreciar
las gruesas y evidentes diferencias entre el campesinado peruano,
ms deseoso de progresar dentro de mecanismos de mercado, y el
chino de la poca de la revolucin maosta. La negativa inicial del
indio de sumarse a la violencia promovida por Sendero Luminoso
o ceder a las presiones que ste ejerca -entregas de ganado o re-
clutamiento de jvenes campesinos-, provoc iniciales recelos que
ms tarde conducirn a un enfrentamiento abierto. Campesinado
y terrorismo se declararon la guerra, de la cual saldr triunfando el
primero doce aos despus al organizarse en rondas campesinas
armadas y recibir el apoyo del ejrcito199. Todo ello tuvo como es-
cenario el campo. La violencia arroj ms de treinta mil muertos, la
mayora campesinos, asol el campo por completo y desplaz a las

199 La institucin de las rondas campesinas proviene de un uso comunal de autodefensa


contra el abigeato, que en la dcada de 1980 se adecua para combatir la violencia
terrorista. Los ronderos forman parte de la comunidad campesina como una suerte de
defensores del orden y la tranquilidad, su organizacin llega a tener rasgos castrenses
acentuados una vez que el ejrcito les apoya. En el pas, segn cifras oficiales del Instituto
Nacional de Estadsticas e Informtica existen 202,222 ronderos.

175
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

ciudades ms de doscientas mil personas. Cuando el terrorismo fue


expulsado del campo por obra de las rondas campesinas, las cpu-
las que lo promovan se trasladaron a las ciudades por un tiempo,
principalmente a Lima, donde gracias a un trabajo de inteligencia
de la Polica fueron descubiertas, perseguidas y encarceladas en los
primeros aos de la dcada de 1990.

El desapego del indio a la tierra

Cuando el indio ya es consciente de la existencia de una dimen-


sin moderna ms all de sus linderos, el fracaso de la reforma
agraria actu como un revulsivo. En esas circunstancias, como se
ha dicho, la cohesin comunal y el apego a la tierra como factores
de lucha agraria, se derrumban200. El indio termina por convencerse
de que el campo significa atraso y la ciudad equivale a progreso.
ste es un proceso que se da paulatinamente. Primero en el siglo
XIX cuando constata que la fuerza de sus lazos comunales tradicio-
nales no resuelve los problemas de la pobreza de las tierras eriazas
de las punas,y despus, ya en el siglo XX, cuando es cautivado
por la magia del progreso. La mayora de comunidades campesinas
fue perdiendo poco a poco el sentimiento mgico que la tierra an-
tes generaba sobre ellas. La reforma agraria se encargar luego de
consolidar tal sentimiento. Cuando el general Velasco la impone en
los setentas no imagina que ese acto de reivindicacin indigenista
se convertira tras fracasar por defectos conceptuales esenciales, en
la sepultura de la idea colectivista del campo peruano. La enorme
mayora de la masa india, otrora recluida en las comunidades o
como sirviente en las haciendas, ve relajada su idea de cohesin
comunal y deja la tierra. El ncleo de la idea colectivista del campo
se derrumba: la anteriormente poderosa relacin telrica entre el
hombre y la tierra se desvanece y aparece un sentido del progreso
desconocido hasta entonces.

Mientras el indio continuaba radicado en la tierra, el binomio tie-


rra/comunidad prevaleca con todas sus combinaciones y porfas. En
este largo lapso fue imposible hablar de modernizacin en el campo
ni de una idea clara de persona individual: la naturaleza comunal lo

200 Dice Auriou que la .... resistencia de los vencidos ha girado alrededor de dos polos esen-
ciales para la comprensin de los movimientos agrarios: la cohesin de la comunidad y el ape-
go a la tierra. El apego a la tierra es la motivacin de lucha que permite plantear los objetivos
esenciales: la recuperacin de los terrenos y del ganado. Ver CLAUDE AUROI. Op. Cit. P. 111.

176
DEL CAMPO A LA CIUDAD

impeda. La explosin social y demogrfica, pero especialmente la


migracin a la ciudad, determinaron el momento en que sale ven-
cedor el trinomio hombre/ciudad/comercio. La modernizacin y el
comercio se anclaron en la ciudad y el indio huy del campo.

El dato de la modernizacin alcanzado en el siglo XX desenvuel-


ve en el Per la madeja del mestizaje en un escenario urbano. El
indio es empujado a la ciudad -en ciertos casos ese traslado es lo
que separa para l, literalmente, la vida de la muerte- y en otros es
estimulado de muchas maneras prcticas que convierten ese trasla-
do en una aventura progresista que en concreto le implica menores
riesgos que los que correra de quedarse. Este hecho marca el hito
para el inicio del mestizaje cultural contemporneo y dibuja el con-
texto donde se desarrollarn los nuevos hechos jurdicos: la ciudad.

Tngase presente que la modernizacin es lenta y desigual, que


estimula la migracin de modo tambin distinto, en unas zonas ms
que en otras, siendo ms fuerte en las que menos lazos de servi-
dumbre hubo.

El espacio de lo indio hoy

Debe quedar claro que la experiencia migratoria y mestiza fue


desarrollada por la mayora de los indios y de las comunidades
campesinas, pero no por la totalidad. Existe un grupo significativo
de comunidades campesinas que alcanza las 5,680201 que en su
conjunto rene a ms de un milln setecientas mil personas, divi-
didas territorialmente en diversas regiones del pas, que hoy en da
continan desarrollando su vida y labores bajo el esquema comunal
esencial, unas veces ms que otras utilizando elementos sincrticos,
pero ejerciendo su legtima facultad de organizacin comunal y de-
recho consuetudinario. Segn el Instituto Nacional de Estadsticas e
Informtica peruano la proporcin de comuneros llega al siete por
ciento de la poblacin nacional202.

Los grupos comunales cuentan con un amplio reconocimiento


constitucional, uno de los ms avanzados de Amrica Latina, que

201 Fuente: III Censo Nacional Agropecuario de 1994.


202 Fuente: Proyecciones oficiales del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADSTICAS E IN-
FORMTICA DEL PER -INEI- a agosto de 1997. Verel banco de datos de Internet:
http://www.inei.gob.pe/

177
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

les otorga autonoma normativa y jurisdiccional, adems de pro-


teccin legal en cuanto a la intangibilidad de sus posesiones y
otros rubros de carcter agropecuario. La vigente Constitucin del
Per de 1993 seala en su artculo 89: Las autoridades de las
comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas
campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro
de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetu-
dinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de las
personas. La ley establece las formas de coordinacin de dicha
jurisdiccin especial con los juzgados de paz y con las dems ins-
tancias del Poder Judicial.

Estas comunidades controlan ms de catorce millones de hec-


treas de zonas aprovechables que destinan a la agricultura y la
ganadera. No han logrado la tecnificacin intensiva de sus zonas
pero s han recuperado el equilibrio demogrfico perdido en d-
cadas pasadas. Estas comunidades forman parte de los grupos
peruanos que se integran en los llamados pueblos indgenas a los
que se refieren los convenios 107203 y 169204 de la Organizacin
Internacional del Trabajo205, de 1957 y 1989, respectivamente, y
que son estudiados segn la ptica de la Antropologa Jurdica y
el Derecho Consuetudinario clsico. Sobre stos existe amplia bi-
bliografa206. Debemos decir que los pueblos indgenas en el Per

203 Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales C 107: Convenio relativo a la proteccin
e integracin de las poblaciones indgenas y de otras poblaciones tribales y semitribales en los
pases independientes. Adopcin: 26 de junio de 1957. Vigente desde el 2 de junio de 1959.
204 Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, C169. Convenio sobre pueblos ind-
genas y tribales que revisa el anterior. Fecha de adopcin: 27 de junio de 1989. Vigente
desde el 5 de setiembre de 1991.
205 El primero de ellos tiene una marcada vocacin intervencionista y estatal. El segundo
respeta la autonoma de los pueblos indgenas, dentro del marco legal, para que constituyan
sus propios mecanismos de autogobierno y decidan por s respecto de sus asuntos y futuro.
206 Los estudios sobre pueblos indgenas han evolucionado considerablemente en los ltimos
veinte aos. De la mano de las investigaciones de Sociologa del Derecho de Jean Carbon-
nier ha aparecido una corriente de estudiosos del Derecho Consuetudinario de los pueblos
indgenas, en la perspectiva sociolgica. Mxico ha sido prolfico en este tipo de investigacin,
acentuada en los noventas desde la reaparicin de los problemas de Chiapas. Ver:

a) JEAN CARBONNIER. Flexible droit, Textes pour une sociologie du droit sens riguer.
Cfr. 2 edicin. Pars. Libr. Grale. De Dr. et de Jur. 1971.
b) RODOLFO STAVENHAGEN. DERECHO CONSUETUDINARIO INDIGENA EN
AMERICA LATINA. Pp 27 a 46. En: Rodolfo Stavenhagen. Diego Iturralde, compila-
dores. Entre la ley y la costumbre. El derecho consuetudinario indgena en Amrica
Latina. Instituto Indigenista Interamericano. Instituto Interamericano de Derechos

178
DEL CAMPO A LA CIUDAD

constituyen una minora pero que en pases como Guatemala o


Mxico alcanzan cuotas poblacionales muy grandes.

En resumen, la migracin es un factor objetivo que se abre paso


en la realidad y que termina urbanizando el pas. Se origina como
un efecto no deseado de todas las polticas de modernizacin que
desde comienzos del siglo XX intentan torpemente mantener al in-
dio en el campo buscando tan slo paliar su precaria situacin con
medidas asistencialistas. Vacunas, escuelas, ferrocarriles, todas las
polticas apuntan a que el indio permanezca donde est. Cuando
la reforma agraria llega lo hace tardamente y mal, naufraga en-
tonces por su concepcin ideolgica y manejo burocrtico. Este
fracaso termina por hacer inviable el campo, lo que favorece el
surgimiento de la violencia terrorista posterior. Paralelamente el
Estado rechaza con torpeza al inmigrante que l mismo ha empu-
jado sin querer hacia las urbes. Crea una y muchas vallas legales
para obstruir ese avance sin lograrlo. Sin embargo, ese gris esce-
nario no desemboca en una invasin violenta de las ciudades. El
desolador panorama se queda en el campo. Si bien a costa de
mltiples privaciones y pugnas con el Estado, en la ciudad los
nuevos habitantes crean una sociedad vital, con manifestaciones
espontneas de claro signo modernizador. Desde su llegada, esos
ex indios estn escribiendo en ellas una pica historia de esfuerzo
personal y solidaridad que ha hecho de la sociedad espontnea
que han formado la base de la nueva nacin mestiza y colorida
que a finales del siglo XX le ha dado una dinmica nunca antes
vista al viejo territorio del Per.

De pronto la sociedad peruana se ha visto reforzada por una


vigorosa corriente de nuevos grupos sociales que realizan su vida
social y jurdica con amplios mrgenes de libertad civil. El que en
la ciudad el indio comunero se haya convertido en una persona
individual mestiza representa para el derecho en el Per, tanto la
culminacin de los viejos principios humanizadores del Derecho

Humanos. Mxico, 1990. 388 pags.


c) DIEGO ITURRALDE G. Movimiento indio, costumbre jurdica y usos de la ley.
Pp 47 a 63. Enibid.
d) FRANCISCO BALLON. Sistema jurdico aguaruna y positivismo. Pp 117 a 139.
Enibid.
e) CARLOS SEMPAT ASSADOURIAN. El sistema de la economa colonial. Mercado
interno, regiones y espacio econmico. Instituto de Estudios Peruanos. Coleccin
Estudios histricos 10. Lima, 1982. 339 pags.

179
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Indiano que en su tiempo se hicieron imposibles por factores de


dominacin, como la de la igualdad racional y natural de la que
hablaba Francisco de Vitoria, pero tambin y fundamentalmente el
dato medular para una idea costista del derecho que tiene su base
esencial en la libertad civil de la persona y los grupos sociales.

180
CAPTULO OCTAVO

La sociedad espontnea

Los indicadores socio-econmicos que se presentan en este ca-


ptulo, las observaciones que a partir de ellos son formuladas y los
conceptos que su anlisis permite extraer, partiendo del propio que
se esconde tras la expresin sociedad espontnea, han sido rea-
lizados en su mayora a partir del caso concreto de la ciudad de
Lima, capital del Per. Nuestra pretensin de formular categoras
generales para los pases andinos poseedores de un alto compo-
nente urbano y mestizo, en la definicin de su identidad social a
comienzos del siglo XXL se respalda directamente en la experiencia
migratoria acaecida sobre Lima, resumida en el captulo anterior, y
en las consecuencias sociales, econmicas y jurdicas que ese vuel-
co ha tenido, a cuyo anlisis se dedica el presente.

En Lima confluyen las caractersticas generales del proceso his-


trico que da nacimiento a la tpica sociedad mestiza producto del
sueleo migratorio interno no deseado por el Estado, seal indeleble
del presente en las naciones andinas. Se traa del enclave colonial
ms importante de Sudamrica hasta comienzo del siglo XIX, del
cual se embarc el grueso de riquezas metlicas que construyeron la
primera expansin capitalista europea desde el siglo XVI, el ms fiel
y ltimo reducto del imperio espaol en el subcontinente y punto
de proyeccin del espritu cortesano y seorial hispnico al resto de
Amrica de i Sur. Lima tambin ha sido el crucial foco de confluen-
cia de las contradicciones violentas y del sincretismo creativo entre
use ideal modernista blanco-hispnico-civilizador-europeo con el
proveniente del mundo andino, a cuyos pies se irgui esa ciudad en
1535, y que hoy se ha convertido en una megalpolis mestiza de
ocho millones de personas, con un componente andino mayoritario
en la que han germinado nuevos grupos sociales poseedores de

181
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

una dinmica socioeconmica sin precedentes. Si en la perspectiva


que se pretende otorgar a estas observaciones se tienen en cuenta
los dos componentes histricos fundamentales de la constitucin
de las naciones andinas, esto es, el hispnico y el oriundo de sus
tierras, entonces, Lima posee un valor comparativo muy til.

Del caso limeo emerge el concepto de sociedad espontnea.


Esta es la sociedad formada por el conjunto de nuevos grupos so-
ciales, aparecidos en la segunda mitad del siglo XX y de los cuales
se nutre bsicamente la sociedad civil de finales de siglo. La socie-
dad espontnea no es otra que la sociedad mestiza, diversa y urba-
na que caracteriza el presente en las naciones andinas y que se halla
conformada por una renovada e inmensa diversidad de grupos y
actores sociales, una gama de organizaciones populares surgida a
partir de las nuevas exigencias y ritmo de la vida en las ciudades. En
el Per la sociedad espontnea es la que dibuja con complejidad el
conjunto de asentamientos humanos, clubes de madres, comits de
transporte, asociaciones de vecinos, comits de autodefensa, aso-
ciaciones de vivienda, etc., los que a diferencia de los grupos pro-
pios de la sociedad conservadora o tradicional, vienen respaldando
su accin y vida jurdica en la libertad civil y la costumbre, y no en
el Estado legalista.

Una sociedad mestiza

El mestizaje explica a las sociedades andinas que, al igual que la


peruana, han surgido como consecuencia de las migraciones, asen-
tado en las ciudades de la segunda mitad del siglo XX y logrado una
base social homognea y diversa a la vez. El mestizaje es un pro-
ceso de intercambio cultural de larga duracin que a cuatrocientos
cincuenta aos de la llegada de los espaoles ha dado lugar en las
ciudades, por primera vez, a una amplia base social relativamente
homognea en medio de una gran diversidad, una mezcla que ha
hecho posible la idea de sociedad sustentada en la variedad y mul-
tiplicidad de organizaciones populares autnomas.

Mestizaje remite a mezcla, fusin, sincretismo, un acto de entre-


cruzamiento de fuerzas tangibles e intangibles, todas de signo crea-
tivo y del que surge un esencia nueva, celeste, ni blanca ni azul,
pero tambin ambas a la vez. Como dos troncos principales y varias
ramas adicionales que se agregan a ellos, un acto de sumatoria, de

182
LA SOCIEDAD ESPONTNEA

ascenso, de encuentro de mltiples tendencias, costumbres, colores,


temores, nociones del tiempo, formas de adecuarse a la naturaleza,
con un sentido claro de intercambio, la expresin ptima de la co-
municacin que deca Vitoria.

Jos M. Arguedas, un pertinaz defensor del mestizaje, explica:


Durante siglos, las culturas europeas e india han convivido en un
misino territorio en incesante reaccin mutua, influyendo la primera
sobre la otra con los crecientes medios que su potente e incomparable
dinmica le ofrece; y la india defendindose y reaccionando gracias
a que su ensmblale interior no ha sido roto y gracias a que contina
en su medio nativo; en estos siglos no slo una ha intervenido sobre
la otra, sino que como resultado de la incesante reaccin mutua ha
aparecido un personaje, un producto humano que est desplegando
una actividad poderossima, cada vez ms importante: el mestizo.
Hablamos en trminos de cultura; no tenemos en cuenta para nada
el concepto de raza. Quienquiera puede ver en el Per indios de raza
blanca y sujetos de piel cobriza, occidentales por su conducta207.

El mestizaje se abre paso como constancia de la vocacin por el


intercambio cultural y la apertura de la sociedad andina. En la colo-
nia, la sociedad dual aceptaba al mestizo solo en la medida en que
ste se incorporara a los usos y legalidad de la repblica de espao-
les y siempre dentro de una situacin subordinada. Los esfuerzos de
integracin en que se empea la Iglesia se estrellaron muchas veces
con una realidad discriminatoria muy fuerte; pese a ello la vocacin
por el intercambio de la sociedad andina sali adelante.

El proceso de mestizaje se acelera y realiza en su plenitud con la


llegada de los elementos de modernizacin en el siglo XX. Se trata
de una libre y espontnea mezcla cultural y racial que va paralela
y se ve estimulada por la urbanizacin de la vida. El mestizaje se
decanta en ese nuevo escenario lenta, silenciosamente, y en ocasio-
nes de manera dispar y tmida. No es necesariamente un proceso
previsible, abrupto ni lgico.

Su aparicin requiri de ciertas condiciones previas de tipo so-


cial, humano y tcnico que en el Per se dieron poco a poco desde

207 Jos Mara Arguedas, El complejo cultural en el Per, en Formacin de una Cultura
nacional Indoamericana, Seleccin y prlogo de Angel Rama, siglo XXI, Mxico, 1977,
2. edicin, p. 2.

183
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

el siglo XVI y plasmaron el XX. El hombre mestizo es el ex indio que


se traslada a la ciudad como consecuencia de un complejo proceso
modernizador y que en ella se individualiza..Es un mestizo cultural
en primer lugar y racial en segundo, que al trasladarse ha transfor-
mado su cosmovisin.

El economista peruano Hernando de Soto, autor de El Otro Sen-


dero, dice que la ciudad ha individualizado u sus habitantes. Ha
comenzado a predominar el esfuerzo personal sobre el colectivo.
Han surgido nuevos empresarios que, a diferencia de los tradicio-
nales, son de origen popular208.

En la ciudad contempornea ya no se est ante dos repblicas


distintas y distantes, sino ante dos mundos equivalentes que com-
parten la misma galaxia, uno compuesto por los segmentos sociales
tradicionales y el otro por nuevos mestizos, reunidos en nuevos gru-
pos sociales de infinita variedad.

Una sociedad diversa

El concepto de diversidad es complementario con el de mestizaje. Si


ste remite a mezcla, amalgama, sntesis, el de diversidad est referido
a la variedad de expresiones sociales que, dentro de esa amalgama,
existen al interior de una sociedad. Mestizaje es un proceso de entre-
cruzamiento de influencias que va puliendo una base social, cultural y
jurdicamente homognea, y diversidad es el abanico de grupos que
conviven, coexisten, se desarrollan y crecen en ese escenario mestizo.

La nocin de diversidad est presente en el debate contempor-


neo sobre las formas sociales y jurdicas que han sobrevenido a la
crisis de la sociedad moderna y del positivismo legalista. No se trata
de un fenmeno privativo de las sociedades emergentes sino que
se incluye en esa totalidad compleja, imprevisible, plural, flexible y
pluricntrica que viene siendo la sociedad posterior a la moderni-
dad. Isaiah Berln209 la seala como contraria a una visin unifor-
me, previsible y universalista. Pero tambin es una nocin presente

208 Hernando de Soto, El Otro Sendero. La Revolucin Informal, Instituto Libertad y De-
mocracia, 7. edicin, Prlogo de Mario Vargas Llosa, Lima. 1987, p. 3.
209Isaiah BEKI.I.V Cuatro ensayos sobre ln libertad. Alianza Universidad, Segunda re-
impresin en castellano, Madrid, 1996. Ttulo original: Four Essays un Libety. Oxford
University Press, Oxford, 1969.

184
LA SOCIEDAD ESPONTNEA

en la concepcin realista del derecho de los foralistas espaoles,


especialmente en la de Joaqun Costa, partidario de las formas de
comunidad intermedias expresadas mediante esferas autnomas de
derecho, ordenadas y articuladas segn el principio de subsidia-
riedad. Comunidades que, a su vez, son las que Elas de Tejada,
Vallet de Goytisolo, Nicols Lpez Calera Michel Creuzet, Francisco
Puy210, recogen bajo la denominacin cuerpos intermedios como
el idneo contrapeso frente a los excesos del Estado y a la cierta
posibilidad de que ste, como dice Vallet, dado su monopolio de
las fuentes formales, convierta el derecho en instrumento suyo211.

La ciudad como escenario

Las variables vigentes de la sociedad mestiza, urbana y espon-


tnea no se encuentran en el mbito rural. En el Frula poblacin
quechua-hablante o analfabeta es una tranca minora212 y el campo
ya no representa el fundamento ni la esencia social de la nacin,
sino su complemento y reserva.

La urbanizacin de la vida marca el actual momento no slo del


Per, sino de la mayora de sociedades iberoamericanas, e incluso
es una tendencia contempornea en la generalidad de pases en
desarrollo, acelerada en los ltimos veinte aos y con visos de con-
tinuar en el futuro. La Segunda Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Asentamientos Humanos HABITAT II (Estambul213, junio

210 Ver: Francisco ELAS DL TEJADA, Libertad abstracta y libertades concretas (en Con-
tribucin al estudio de los cuerpos intermedios, Speiro. Madrid. 1969, pp. 17 y ss.): Juan
VALLET DE GOYTISOLO, Fundamento de los cuerpos intermedios, Speiro. Madrid, 1970;
Nicols Mara LPEZ CALERA. El orden natural y los cuerpos intermedios (en Contribu-
cin al estudio de los cuerpos intermedios, Speiro, Madrid, 1969. pp. 41 y ss.); Michel
CREUZET. Los cuerpos intermedios, Speiro, Madrid, 1964; Francisco PUY. Federalismo
tradicional y federalismo revolucionario (en Contribucin al estudio de los cuerpos inter-
medios, Speiro, Madrid, 1969. pp. 149 y ss.).
211 Juan VALLET DE GOYTISOLO, Sntesis de la ponencia Derecho, Poder y Libertad. expuesta
en la VIII Reunin de amigos de la Ciudad Catlica, el 8 de diciembre de 1969 en el Colegio
de San Agustn de Madrid. Publicada en el libro recopilatorio de ensayos de Juan VALLET DE
GOYTISOLO, Algo sobre lemas de hoy, Speiro SA, Madrid, 1972, pp. 97 y 98.
212 La tasa de mortalidad infantil se ha reducido en la dcada de 1990 a un nivel de 6.5 por
cada mil nacimientos y la esperanza de vida de los peruanos se ha elevado hasta los 67 aos.
213 Se ha tratado de una conferencia intergubernamental que reuni entre el 3y el 14
de junio de 1996 a autoridades, expertos internacionales y diplomticos vinculados al
tema de la vivienda, convocada por las NNUU dada la emergencia de los fenmenos
migratorios a nivel mundial.

185
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

de 1996) constat esta realidad. Si veinte aos antes 1976 en


la anterior conferencia214, se quiso entender que la habitabilidad
futura de las ciudades requera mejorar las condiciones de vicia de
los mbitos rurales, en 1996 se constat que las migraciones y la
urbanizacin de la vida continuaban siendo una tendencia solida.
Si a comienzos del siglo XX, slo el 14 por 100 de la poblacin
humana viva en las ciudades, para el ao 2000 ms de la mitad
de la poblacin mundial lo hace. En el perodo de 1976 al 2000 la
poblacin del planeta ha subido de 4.200 millones de personas a
6,000 millones, operando el 90 por 100 de ese incremento en las
ciudades. En ese lapso la poblacin urbana se ha duplicado y slo
en cinco aos de 1990 a 1995 se ha incrementado en 320 mi-
llones de habitantes. Las NNUU han pronosticado igualmente que
en las prximas dos dcadas la poblacin humana tendr 2,000
millones de personas ms, y que para el ao 2025 las ciudades
albergarn 5,200 millones de personas, cifra que en un 77 por 100
corresponder a los pases en desarrollo. Casos paradigmticos son
los de Lagos y Sao Paulo entre las ciudades de los pases pobres.
Lagos Nigeria ha pasado de tener en 1950 una poblacin de
288,000 habitantes, a ser habitada en 1997 por ocho millones de
personas. Sao Paulo Brasil que en 2007 ya cuenta con 24 mi-
llones de habitantes se ha incrementado anualmente en quinientas
mil personas215. En nivel peruano puede decirse que no es lo mismo
una ciudad de Lima con 200,000 habitantes en 1920 que una enor-
me metrpoli con ocho millones el ao 2010.

Dos son las primeras conclusiones que esta revolucin demogr-


fica hace visibles; la primera es la urbanizacin de la vida y la con-
sideracin de la ciudad como el escenario presente y futuro para el
desarrollo de la vida humana y de sus relaciones sociales por mucho
tiempo ms; y la segunda es la especial complicacin surgida de su
manejo y gobierno: por su dimensin megaloplica la ciudad de hoy
poco o nada tiene que ver con la del pasado cercano, ms bien ca-
racterizada por su previsibilidad. El entramado y complejidad de las
megalpolis de hoy y de maana est signado por la complejidad.

214 La Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamiento Humanos tuvo
lugar en Vancouver Canad en 1976, y gir en torno a la idea de mejorar la habita-
bilidad del campo para frenar la tendencia migratoria hacia las urbes que para entonces
ya se registraba, pero en menor cuanta. No previ el aceleramiento de la urbanizacin.
215 Todas las cifras son oficiales y provienen del banco de datos de HABITAT II de Internet.
Ver: http//www.cedar.univie.ac.at/hbitat/

186
LA SOCIEDAD ESPONTNEA

En ese contexto, las ciudades renen una gama incontable de


grupos que son las clulas sociales y jurdicas por excelencia, afin-
cados en zonas y divididos por actividades, aficiones, intereses o
especialidades, cada cual controlando apenas una pequea porcin
de la informacin. En suma, la ciudad ha dejado de ser una simple
localidad para convertirse en una ciudad de ciudades, prcticamen-
te, en una Ciudad-Estado. La relacin entre el Estado y la sociedad
se inscribir en un marco as, pero podr adecuarse la ley a una
interrelacin creativa con un escenario donde las esferas de derecho
ms que dispersas a lo largo de un inmenso territorio nacional se
encuentran nucleadas en la ciudad?

Seas vitales de la sociedad espontnea

Mario Vargas Llosa, en un trabajo sobre el Indigenismo dice de


la sociedad mestiza: Ese nuevo Per, el Per informal... hierve de
vitalidad y gracias a su energa y voluntad de sobrevivir el pas no
se ha desintegrado con los desastres econmicos y polticos de las
ltimas dcadas216. De ello, agrega, ...ha resultado que, hoy en
da, el Per haya dejado en gran parte de ser aquella sociedad dual
que describa el indigenismo. Integracin acaso no sea la palabra
que convenga para describir el fenmeno, pues ella sugiere una
armoniosa aleacin de culturas en la que una absorbe a la otra
y, a su vez, se enriquece con el aadido. Mescolanza, confusin,
amalgama, entrevero parecen trminos ms apropiados para carac-
terizar esta amorfa sociedad surgida de la forzada cohabitacin de
millones de peruanos de origen serrano con los costeos o los po-
bladores occidentalizados de las ciudades andinas. La desindianiza-
cin es veloz, desde luego el quechua, los atuendos indgenas, las
creencias, los usos y costumbres tradicionales se amestizan a toda
prisa. Lo resultante no es la hispanizacin con la que soaban para
el Per los hispanistas del novecientos. Ms bien, un extrao hbrido
en el que al rudimentario espaol o jerga acriollada que sirve pura
la comunicacin, corresponden unos gustos, una sensibilidad, una
idiosincrasia y hasta unos valores estticos virtualmente nuevos: la
cultura chicha217.

216 Mario VARGAS LLOSA, La utopa Arcaica. Jos Mara Arguedas y las ficciones del in-
digenismo, Fondo de Cultura Econmica, Coleccin Tierra Firme, Mxico, 1996, p. 332.
217 Mario VARGAS LLOSA, op. cit., p. 331

187
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Hernando de Soto, cuyas observaciones se han centrado en la evo-


lucin econmica de Lima luego del proceso de migracin interna, por
su parte, subraya que esta amalgama ha hecho que en cuarenta aos la
poblacin urbana se quintuplique y que aparezcan nuevas actividades,
negocios y barrios, en un conjunto que grfica as: ...viviendas modes-
tas apiadas en torno a la ciudad, una multitud de talleres instalados
en stas, ejrcitos de ambulantes vendiendo en las calles e incontables
lneas de microbuses surcndolas parecen haber brotado de la nada...
humos y olores diversos de las frituras que se cocinan en las calles nos
llegan mezclados con tonaditas andinas que no se sabe de dnde pro-
vienen, agregando al cuadro que ... adaptaciones criollas ingeniosas
han beneficiado la produccin o prestacin de bienes o servicios indis-
pensables, llegando a transformar radicalmente ciertas reas de la ma-
nufactura, la distribucin minorista, la construccin y el transporte218.

Los nuevos espacios de la sociedad mestiza en Lima se han cons-


truido con una normatividad surgida de abajo arriba promovida por
una vitalidad social apurada por la ausencia de mecanismos legales que
hagan viable el desarrollo social. Se trata de una sociedad organizada
mediante un sentido espontneo expresado muchas veces con formas
jurdicas diametralmente opuestas a las establecidas por el Estado for-
mal. En 2010 el ndice de personas individuales no organizadas segn
las formas jurdicas propias del sistema legalista segua siendo tan alto
como en los noventa. Mas del 80 por 100 del total de la poblacin
ocupada de 15 aos no se organiza a travs de sociedades annimas
o sociedades de responsabilidad limitada u otras formas previstas en la
ley, sino que desarrolla sus actividades de modo individual.

Las organizaciones populares, rganos


de la sociedad espontnea

En la sociedad espontnea los rganos de representacin social son


las comunidades urbanas que se han formado en su interior y a las que
se conoce con el nombre de organizaciones populares. En este concep-
to se rene la gran gama de grupos sociales autnomos crecidos espon-
tneamente como brotes de la nueva estructura de la vida humana de
la sociedad mestiza. Las organizaciones populares han ido surgiendo
de modo dispar y espontneo, organizando como cuerpos singulares y
respondiendo a un conjunto de situaciones, estmulos, afinidades, inte-

218 Hernando DE SOTO, op. cit., p. 3.

188
LA SOCIEDAD ESPONTNEA

reses, vocaciones, anhelos. La autonoma de su funcionamiento es su


carcter esencial. De ella se desprende su inmensa variedad en cuanto
a formas, tamaos e intereses comunes. No debe pensarse que tienen
una estructura uniforme ni su funcionamiento obedece a un mecanis-
mo fijo; sus influencias, ms bien, provienen de las fuerzas y tenden-
cias sociales predominantes, los intereses comunes y contextos sociales
comparativos surgidos de la realidad misma.

Las organizaciones populares de Lima estn referidas a todas las


actividades cotidianas de las personas y las familias y su denominacin
es muy variada. Entre las vinculadas a aspectos familiares, alimenti-
cios y educativos proliferan los Clubes de madres, Patronatos esco-
lares, Centros parroquiales, Clubes deportivos, Comits del vaso de
leche, Comedores populares, entre otros. En las relativas a aspectos
de vivienda abundan las Asociaciones de vivienda, las Cooperativas
de vivienda, las Organizaciones vecinales, las Juntas de vecinos, los
Comits comunales, las Organizaciones de pobladores, las Urbaniza-
ciones populares, los Asentamientos humanos marginales. En materia
de transporte existen los Comits de microbuses y las Cooperativas de
transportistas. Y en materia de seguridad estn las Rondas urbanas de
los Asentamientos humanos, los Comits de autodefensa, entre otros.

La forma ms clara para medir el impacto de estas organizaciones


es su repercusin en la economa, a la cual le han dado una dinmica
desconocida anteriormente. Vargas Liosa dice: La economa informal
creada por ellos, al margen de una legalidad costosa y discriminatoria
para el pobre, ha hecho posible una riqueza difcil de cuantificar pero
que es inmensa, un verdadero prodigio si se piensa que ella result
de hombres y mujeres sin capital, sin tecnologa, sin apoyo alguno, sin
crditos y trabajando en la precaria ilegalidad. Gracias a esos ex indios,
cholos, negros, zambos y asiticos ha surgido por primera vez un capi-
talismo popular y un mercado libre en el Per219.

A fines de la dcada de 1980220 estas organizaciones y su econo-


ma ya agrupaban al 48 por 100 de la PEA nacional Poblacin

219 Mario VARGAS LLOSA, op. cit., p. 335.


220 Todas las cifras mencionadas son productos de las investigaciones del Instituto de
Libertad y Democracia y se encuentran recogidas en el libro de Hernando DE SOTO, EL
Otro Sendero, a excepcin de la referida a la inversin a nivel nacional hasta 1996, que
proviene de la conferencia pronunciada por Hernando de Soto en la Reunin Empresarial
CADE 96. realizada en la ciudad de Arequipa Per en noviembre de 1996.

189
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Econmicamente Activa, reunan al 61.2 por 100 de las horas


hombre trabajadas y contribuan con el 38.9 por 100 del produc-
to bruto. En las ltimas cinco dcadas, adems, el espacio urbano
de Lima ha crecido ms del 1,200 por 100, en su amplia mayora
como consecuencia del avance de la sociedad mestiza espontnea.
Ese crecimiento ha ocupado ms de 6,800 hectreas de nuevos
terrenos ubicadas en zonas ganadas a antiguas haciendas o tierras
eriazas aledaas a la ciudad. Slo en Lima ms del 42 por 100 de
las viviendas estn construidas en barrios o asentamientos forma-
dos por invasiones, es decir pertenecientes a la sociedad espont-
nea. En el lapso que va entre 1960 y 1984 la construccin de esas
viviendas, calculando en esta labor nicamente el valor de repo-
sicin del cemento, los ladrillos y el fierro utilizados sin tener en
cuenta el valor del terreno, haba exigido una inversin en Lima
de 8,319 millones de dlares, cifra que en 1996 a nivel nacional se
calculaba superior a los 20,000 millones de dlares, frente a lo cual
la inversin del Estado en viviendas para las clases medias y ba-
jas, 173.6 millones de dlares, representaba para el mismo perodo
apenas el 2.1 por 100 de lo invertido por la sociedad espontnea.
Es decir, slo uno de cada sesenta dlares invertidos en la construc-
cin de viviendas haba sido aportado por el Estado omnipresente
y de vasta legalidad.

La casi totalidad de los nuevos 68 millones de metros cuadrados


de ciudad construidos en Lima han sido ganados por accin de
las organizaciones populares. stas han erigido sus asentamientos
humanos sobre zonas ubicadas en los cuatro puntos cardinales de
Lima, a los que por costumbre se denomina Conos221. Los conos
agrupan a los miles de asentamientos que se van sumando al cintu-
rn perifrico de la ciudad y que forman un gran cordn humano
colocado en sucesivas capas que se ubican ms lejos o ms cerca
del centro dependiendo de su antigedad. Los servicios bsicos de
agua potable, desage, electricidad, alumbrado pblico y recogida
de basura, van siendo obtenidos de forma gradual y casi siempre

221 Los Conos son cuatro grandes zonas de la metrpoli limea donde se agolpan los
asentamientos humanos: el cono norte, el cono sur, el cono este y el cono oeste, pudien-
do decirse que con estas zonas ampliadas los mencionados asentamientos desarrollan
cierta relacin de subsidiariedad. Se advierten diferencias entre los conos en algunas
costumbres comerciales, y se presentan seas propias de los grupos de cada cono. La
subsidiariedad es todava plenamente consuetudinaria. Segn el ltimo censo el cono ms
poblado es el norte con 1524.252 moradores en 1993, seguido del este con 1267,287
habitantes; mientras que el cono sur alcanza a 1086,033 y oeste a 545,232 personas.

190
LA SOCIEDAD ESPONTNEA

por accin directa de los mismos asentamientos. Segn el censo


nacional de 1993 la Gran Lima tena a ese ao una poblacin de
6345,856 habitantes, y de este total los Conos agrupaban al 69.7
por 100 de la poblacin, con 4422,804 habitantes, mientras que
los barrios centrales de la capital, en los que se incluan los distritos
tradicionales de clase alta, media y baja, slo cubran el 30.3 por
100 restante, con 1923,052 personas222.

Dificultades de la sociedad espontnea

La medula de las dificultades de las organizaciones populares se


concentra en la pugna que stas sostienen con el Estado central y el
sistema legal. La falta de idoneidad de ste para crear mecanismos
que acten conforme a la demanda social que apareci con las
migraciones, subyace en el origen de las incursiones de la sociedad
espontnea en busca de soluciones a problemas sociales concretos.
La ley, concebida como todopoderosa, no ha podido sin embargo
desarrollar formas que brinden a los nuevos habitantes de la ciu-
dad soluciones a reclamos elementales: una vivienda, trabajar en el
pequeo comercio o la micro industria, o dedicarse a los servicios
de transporte urbano. As, los nuevos ciudadanos han tenido que
inventar mecanismos para hacerse de un propio acceso a esos ob-
jetivos bsico y sobrevivir al margen de la ley.

El Listado legalista no slo no ha mejorado un pice la capacidad


de respuesta a sus demandas sino que, en muchos casos, ha reac-
cionado contra ella de modo violento. Las organizaciones populares
sobrellevan diariamente los arrestos estatales. Las investigaciones de
De Soto indican que los comerciantes ambulatorios, por ejemplo, de-
ben pagar comisiones irregulares de entre 10 y 15 por 100 de sus
ingresos brutos a funcionarios venales para que se les permita man-
tenerse en el ejercicio de sus posesiones. De otro lado, los contratos
que las organizaciones populares realizan, no son amparados por el
Poder Judicial debido a su temor de ser descubiertas como agentes
de la economa paralela, lo que origina tasas de inejecucin muy
altas; su economa en general no puede llegar a niveles de escala ni
acceder a mecanismos modernos elementales como la publicidad, se
ven obligados a esconderse permanentemente o distribuir su tuerza

222 Estas cifras por el Instituto Nacional y provienen del Centro nacional de 1993 elabo-
rado por el Instituto Nacional de Estadsticas e Informtica del Per INEI. Ver el banco
de datos del INEI en Internet: http://www.inei.gob.pe

191
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

de trabajo en vanos locales, elevando sus costos de por s altos y por


supuesto, su modalidad de financiamiento es totalmente ajena al sis-
tema bancario que no los acoge. En suma sentencia De Soto, la
carencia de un derecho que armonice al estado con la sociedad y que
les garantice gozar de su eficiencia empresarial, convierte al paralelo
en un mundo poco envidiable.

E1 asentamiento humano

Barriadas, barrios marginales, urbanizaciones populares o pue-


blos jvenes son las denominaciones con que se ha designado a los
asentamientos humanos donde viven los nuevos moradores de la
sociedad mestiza en Lima. En 1982 el 42.6 por 100 de las viviendas
de Lima ya perteneca a los asentamientos humanos223, en 1985
sesentainueve viviendas de cada cien se haban construido dentro
de los esquemas de la economa paralela224 y en 1993 el 69.7 por
100 de la poblacin de Lima viva un barrios perifricos ubicados
en los conos.

Los asentamientos humanos han recogido elementos de natu-


raleza comunal con los que han atendido una finalidad individual
muy clara: obtener y consolidar la propiedad. Su rgano delibe-
rativo, llamado asamblea, rene a todos los moradores o titulares
de viviendas, y es convocada con periodicidad. Su junta directiva
o junta de vecinos, se encarga del gobierno del asentamiento y a
ella reportan varios comits distribuidos sectorialmente que se en-
cargan de rubros vitales como organizar la autodefensa, coordinar
los esfuerzos, administrar la justicia en ciertos casos, negociar con
las autoridades y tramitar la obtencin de servicios bsicos: agua y
desage, pistas y veredas, y electricidad.

De Soto dice que un asentamiento humano para llegar a su meta


desarrolla un trnsito exactamente inverso al de un barrio legal. Los
habitantes ...ocupan primero el lote, despus construyen, luego habi-
litan y slo al final obtienen la propiedad del terreno; exactamente a la
inversa de lo que sucede en el mundo formal225. (Un barrio legalmente
establecido conseguira primero la propiedad del terreno, habilitara el

223 Hernando DE SOTO, op. cit., p. 17.


224 Hernando DE SOTO, op. cit., p. 25.
225 Hernando DE SOTO, op. cit., p. 17.

192
LA SOCIEDAD ESPONTNEA

mismo, construira las viviendas y slo al final las ocupara). Se trata de


un trnsito realizado en confrontacin abierta con la ley. Hilo implica
que las condiciones de acceso a la propiedad de un asentamiento hu-
mano son violentas en ciertas etapas y en lodo momento sometidas a
una incertidumbre potencial y actual que perturba el desarrollo de la
asociacin, frena considerablemente las inversiones en ellas y hace in-
cmodas y desagradables las condiciones de vida de las familias. Como
atenuante de esta situacin est el hecho que el 90 por 100 de los terre-
nos ocupados por los asentamientos humanos son eriazos y pertenecen
legalmente al Estado central, el mismo que ante la contundencia de la
realidad se ve obligado a negociar y reconocer los hechos a posteriori
luego de haber reprimido a los asentamientos sin xito. Mientras tanto,
y durante el largo perodo de posesin no reconocida, el titular del lote
no puede ejercer ningn derecho de propiedad efectivo como arrendar
o vender. Ese estado de inseguridad limita sensiblemente la movilidad
de los recursos y disminuye su productividad en general.

Pese a las crecientes dificultades con que se enfrentan los asen-


tamientos humanos, stos han invertido en construir viviendas ms
de 20,000 millones de dlares en todo el pas hasta 1996, cifra
abismalmente mayor que las inversiones pblicas en vivienda so-
cial que slo alcanzaron los 173.6 millones de dlares entre 1960
y 1984. Y su dimensin es tal que las dos terceras partes de la po-
blacin de Lima provienen directa o indirectamente de este trnsito
inverso donde lo primero es la ocupacin y slo al final el ttulo de
propiedad. De Solo concluye: Por consiguiente, la historia de los
asentamientos informales es la historia de la lucha de los informales
por acceder a la propiedad privada Inmobiliaria y tambin la de la
constante derrota de la normatividad legal existente226.

El asentamiento humano es la nica alternativa para esos nuevos


pobladores de la ciudad, nica porque si ellos hubieren seguido los
requerimientos legales para cumplimentar el trmite de adjudicacin
de un terreno eriazo, que incluye planos de habilitacin, licencias de
construccin y certificado de conformidad de obra, habran tardado
tericamente ochentaitrs meses, es decir casi siete aos en conseguir-
lo con la casi certeza de no alcanzar su meta. Un estudio experimental
realizado por el Instituto Libertad y Democracia arroj que los trmites
de adjudicacin de un grupo de 244 miembros costaban ms de me-

226 Hernando DE SOTO, op. cit., p. 59.

193
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

dio milln de dlares y que los papeleos de rigor deban recorrer un


laberinto de 207 pasos administrativos en 48 oficinas distintas.

El primer eslabn en la formacin de un asentamiento humano


es la decisin de entrar en posesin del terreno, que toma un grupo
de familias, reunidas espontneamente y estimuladas por el xito
de experiencias anteriores de oros grupos. Alguien un rgano
adventicio toma la iniciativa y convoca al grupo, el mismo que
se identifica por pertenecer a una misma vecindad, familia o pai-
sana. En sucesivas reuniones los participantes son empadronados
corno miembros del futuro asentamiento, aprueban el aporte de
cada uno para los gastos comunes, determinan las responsabilida-
des en la negociacin con la autoridad, inician preventivamente la
solicitud de adjudicacin y organizan la resistencia contra cualquier
intento de desalojo. La ocupacin se produce con plan y mucho
detalle: Terminados estos actos preparatorios, se realiza la inva-
sin. Esta se produce de noche o hacia la madrugada en una fecha
preestablecida que generalmente coincide con alguna efemride c-
vica, para reducir as las posibilidades de una reaccin rpida de las
fuerzas del orden. Los invasores; sin importar si son 100 o 40,000,
llegan al lugar convenido en camiones o microbuses alquilados, tra-
yendo consigo palos, esteras y lodo lo necesario para levantar su
primera vivienda despliegan una multitud de banderas peruanas,
tratando de indicar que no se est cometiendo un delito, sino un
acto patritico reivindicatorio y de justicia social. Inmediatamente
despus, la gente se encarga de demarcar el asentamiento con tiza
en polvo, de acuerdo con el plano previamente elaborado. Por su
parte, las mujeres v los nios limpian el desmonte y, en cuestin de
horas, los lotes se encuentran distribuidos y las esteras colocadas
sobre cada uno de ellos en forma de igl. Al mismo tiempo se
organiza la olla comn, de la que comern los invasores en esos
primeros das y una suerte de guardera donde un grupo de madres
de familia se encarga de cuidar a todos los nios pequeos de la
invasin, a fin de dejar a sus padres libres para realizar sus propias
tareas227, explica De Solo.

La organizacin popular se ve forzada a la invasin para, sobre


la base del hecho consumado, presionar al estado legal a reconocer-
la, nica manera de acceder a una vivienda. De lo contrario poco o

227 Hernando DE SOTO, op. cit., p. 21-22.

194
LA SOCIEDAD ESPONTNEA

nada conseguira dentro del laberinto legal. Su estado ptimo no es


la marginalidad y por el contrario tiene una vocacin de igualdad
con los grupos legales que le es negada sistemticamente durante
un largo perodo y que consigue slo desde que sus miembros son
reconocidos como propietarios de sus lotes. Mientras tanto son, de
hecho, grupos de segunda clase.

Mientras los miembros de los asentamientos humanos tienen la


calidad de invasores estn gravados por una serie de cargas: asu-
men el riesgo de la represin, el de ser reubicados, el de ocupar
sus lotes sin servicios bsicos ni ninguna infraestructura durante un
largo perodo y se ven obligados a no moverse de ellos ni un solo
instante: contrariamente a lo que podra creerse, los invasores pa-
gan un precio muy alto por el terreno que ocupan; slo que como
no tienen dinero, lo pagan con su propio capital humano228.

Dura batalla contra el sistema legal han librado los asentamientos


humanos, abrindose paso a fuerza de hechos consumados y nego-
ciacin. Ante la inutilidad de leyes y reglamentos y la imposibilidad
real de evitar la creacin de nuevos asentamientos humanos, el sis-
tema legal pas de la absoluta represin 1950 y 1960 a etapas
de permisividad y aprovechamiento poltico 1968 a 1975 y 1983
a 1986 en Lima.

En los primeros setenta desde una ptica estatizante el gobierno


militar del General Juan Velasco Alvarado, intent convertir los asen-
tamientos de Lima en poblaciones organizadas segn un modelo
comunal digitado desde el Estado. Los asentamientos no slo recha-
zaron por manipulatorio el intervencionismo estatal, sino por alejarse
diametralmente de su orientacin dirigida al acceso pleno a la pro-
piedad sin mediatizacin de ningn ente paraestatal. De Soto comen-
ta: ...las organizaciones espontneas eran mucho ms eficaces para
satisfacer los intereses de los pobladores, que el sistema fuertemente
burocratizado y centralista que se haba propuesto229. Los arrestos
estatistas se manifestaron nuevamente en julio de 1984. El alcalde de
Lima Alfonso Barrantes organiz desde la propia Municipalidad capi-
talina una invasin a un terreno de 640 hectreas ubicado en la zona
de Huaycn, aledaa a Lima. El resultado fue calamitoso para su in-

228 Hernando DE SOTO, op. cit., p. 26.


229 Hernando DE SOTO, op. cit., p. 35 y ss.

195
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

tento dirigista: el grupo que haba aglutinado para tomar posesin del
terreno no se hallaba reunido segn los lazos de intereses comunes y
afinidad con los que se organizan los asentamientos humanos de la
sociedad espontnea, se disgreg una vez consumada la invasin y
atraves una serie de enfrentamientos internos.

Para lograr sus objetivos el asentamiento humano crea normas ju-


rdicas consuetudinarias de derecho necesario y de derecho volunta-
rio que se caracterizan por la participacin de todos los miembros del
asentamiento en las labores de inters comn. Sabe que el camino
hacia la propiedad es muy difcil, que el intern ser largo y requerir
de la actualizacin de muchos lazos de solidaridad tradicionales. As,
se organizan ollas comunes, guarderas infantiles, sistemas de auto-
defensa local y servicios esenciales como la administracin de justi-
cia. La junta directiva y la asamblea del asentamiento son la primera
y segunda instancias en este mecanismo de administracin de justicia
espontnea, resuelven casos sobre mejor derecho, incumplimiento de
contratos de venta o alquiler o disputas sobre linderos.

La competencia predial que se arroga el asentamiento responde


al vaco dejado por un Poder Judicial que durante muchos aos,
agobiado por su propia problemtica, se haba desentendido de
esta materia, entregndola en las irresponsables manos adminis-
trativas. Por un tiempo estas ltimas sustrajeron para s esas com-
petencias pero rpidamente se vieron agobiadas por el encargo; el
avance de los asentamientos humanos era incontenible y su pro-
blemtica sumamente compleja. Fueron rebasadas al punto que las
oficinas estatales se limitaron, en muchos casos, a adoptar como
suyas las decisiones de las propias organizaciones populares.

El comercio en la sociedad espontnea

Gran parte de los nuevos habitantes de Lima trabajan en acti-


vidades comerciales e industriales dentro de la economa paralela.
Otro tanto lo hace en servicios de construccin civil y transportes. Al
comercio que desarrollan se le ha venido en llamar ambulatorio por
tener una visible aunque no mayoritaria presencia en las calles,
y aludiendo a una antigua tradicin de las capas bajas limeas co-
loniales que se dedicaban al comercio minorista de modo ambula-
torio. Si entonces no representaban una amenaza para el comercio
formal, luego del desborde popular de la segunda mitad del siglo

196
LA SOCIEDAD ESPONTNEA

XX y especialmente en las dcadas de 1980 y 1990, no slo s lo


han sido sino que de hecho su accin ha echado por tierra cientos
o miles de negocios legalmente establecidos, y propiciado la incor-
poracin de nuevas legiones empresariales a la economa paralela.

Los costos de la legalidad tambin son muy altos en el comer-


cio ambulatorio. Quienes lo ejercen, personas o agrupaciones cuyo
nico capital es su trabajo, apoyadas en sus relaciones parentales
o de paisana, no pueden acceder de otra manera a un mercado
hiper-reglamentado o, cuando no, sometido a mecanismos mercan-
tilistas. El comerciante ambulatorio invade las veredas de Lima
para intentar ejercer su comercio en ellas, encontrndose en la va
pblica con las limitaciones obvias de transitoriedad, endeblez y
riesgo permanente de desalojo. Pese a ello se emplaza en cinturo-
nes callejeros alrededor de los mercados establecidos, u organiza
paraditas que son ncleos especiales autosuficientes dedicados
propiamente a un comercio de infinita variedad (existen en Lima
mas de ochocientas paraditas.)

De Soto afirma que ...la persona que empieza de ambulante no


lo hace con la idea de quedarse en las calles para siempre, sino con
el propsito de trasladarse algn da hacia mercados fuera de la va
pblica... Los comerciantes que hoy en da ocupan los mercados
alguna vez estuvieron en la calle230.

Pese a su notoriedad y aparente firmeza el comerciante ambulatorio


sabe que su situacin es dbil y la asume como temporal231. Para salir de
ella organizaciones populares que los agrupan dedican gran parte de su
tiempo y precarios ingresos a la construccin de mercados fijos.

En la segunda mitad del siglo XX el comercio ambulatorio ha


sido perseguido y penado por el Estado legalista muchas veces,
pero slo se ha conseguido que deje las calles cuando las leyes
han propiciado el mercado fijo, objetivo esencial del comerciante
ambulatorio, esto es, cuando han facilitado su salto de ambulante
a propietarios de puestos fijos en establecimientos seguros y acon-

230 Hernando DE SOTO, op. cit., p. 66.


231 Como en el caso de la vivienda, ste tampoco es el mejor de los mundos. Por ejemplo,
una persona modesta que quiera iniciarse en las labores de pequea industria debe tramitar
durante 289 das y obtener previamente once requisitos para la instalacin de su taller. Si se
trata de un pequeo comercio, entonces los trmites del interesado duran durante 43 das.

197
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

dicionados. A partir de 1996, el comercio ambulatorio ha perdido


su presencia en las calles del centro histrico de Lima por que
sus grandes contingentes han sido instalados en mercados, en un
ambiente propicio232.

El transporte urbano

El transporte urbano es el sector econmico donde las organiza-


ciones populares de la sociedad mestiza y urbana de Lima ha con-
solidado un mayor predominio. Su avance ha sido inversamente
proporcional a la presencia del Estado formal en el control de esta
materia. La historia de este avance comienza cuando el Estado le-
galista se vio rebasado por la demanda local: a travs del ministerio
del ramo o las municipalidades provinciales, en la primera mitad del
siglo XX, el Estado atenda directamente los asuntos del transporte
urbano, administrando el tendido de vas para tranvas y gestionan-
do el servicio. Posteriormente, cuando stas fueron suprimidas para
ciar espacio a un transporte vehicular, el Estado se reconvirti en
ente controlador o cre empresas estatales, a las que rpidamente
tuvo que solventar en sus frecuentes dficits233. Luego en los aos
setenta redujo su presencia a la de simple rgano de control tarifario
y de rutas, hasta desaparecer totalmente de toda funcin en 1990,
cuando el gobierno dispuso la libertad de tarifas y rutas de trans-
porte urbano234. Esta paulatina desaparicin del Estado ha causado
graves perjuicios a una actividad que requiere de un orden y seguri-
dad mnimos y convertidos al transporte urbano de Lima en uno de
los ms peligrosos y deficientes de Amrica Latina235.

232 En la administracin municipal iniciada en 1996 el alcalde de Lima Alberto Andrade


inici un masivo traslado de comerciantes ambulatorios a mercados fijos, los mismos que
fueron acondicionados por la Municipalidad, a cambio de que los comerciantes garanti-
zaran la libertad de los espacios pblico del distrito Centro de la ciudad de Lima.
233 Desde 1965 hasta 1982 el Estado subsidi con 87 millones de dlares a las empre-
sas estatales o paraestatales de transporte urbano, especialmente a ENATRU PER, ver
Hernando DE SOTO, op. cit., pp. 129-130.
234 El gobierno elegido en 1990 dispone estas libertades como medida transitoria a la crisis
econmica e inflacionaria de entonces, a la par que permite la libre importacin de autobuses
de todo tipo y estado. El resultados es que una enorme masa laboral flotante se dedica al
transporte pblico de modo espontneo. En 1994 vuelve a reglamentar las importaciones.
235 En 1984 se produjeron en Lima 55,058 accidentes de trnsito que arrojaron 1,502
muertes, lo que comparado con el parque automotor 390,487 autos significa una
muerte por cada 260 autos, cifra de peligrosidad muy alta. En Gran Bretaa se produce
una muerte por cada 3,729 autos.

198
LA SOCIEDAD ESPONTNEA

La del transporte es la actividad que convoca ms poblacin


ocupada del pas. A nivel nacional, segn el Censo oficial de
1993, las actividades terciarias, donde se halla el transporte, agru-
pan al 50.6 por 100 de la poblacin ocupada, frente al 33 por 100
que se dedica a la actividad primaria industria extractiva. Las
terciarias generan empleo para 2992,545 personas sobre un total
de 5913,509 de poblacin nacional ocupada.

En 1984 el parque automotor de Lima era de 390,487 uni-


dades y desde 1991 despeg explosivamente. Ese ao se libe-
ralizaron las importaciones y cinco aos despus el parque se ve
incrementado en ms de 240,000 unidades, llegando a moverse a
fines de 1996, 636,864 autos, camionetas, camiones y omnibuses
de todo tipo en las calles de Lima236.

El transportista de la sociedad espontnea a diferencia de sus


pares del comercio ambulatorio, cuenta con un capital de trabajo,
su unidad mvil, por lo que no parte de cero. Su decisin de ha-
cerse transportista es simple: as como los asentamientos humanos
lo hacen con las viviendas o los ambulantes con las veredas, l
invade rutas, operando de modo individual en un comienzo de
acuerdo a criterios de mercado: valoriza las rulas segn los nuevos
barrios, la oferta potencial, la demanda futura, los deseos de viaje
de la poblacin, etc. Con el tiempo se agrupa con aquellos que
han seguido su ejemplo en la misma ruta y forman un comit de
transportistas que suele aparecer cuando la ruta bsica ya est
clara. A medida que la ma invadida y los derechos sobre ella van
incrementando sin valor, los informales comienzan a tener estmu-
los para organizarse, negociar y enfrentarse a las instituciones le-
gales. Todo ello se obliga a constituir organizaciones, bsicamente
en dos niveles. Uno primero que rene en comits a los transpor-
tistas informales que operan en una misma ruta; y uno segundo
que agrupa a los diferentes comits en sindicatos y, despus, en
federaciones237, precisa De Soto.

236 Esta ltima cifra ha sido proporcionada por el Instituto Nacional de Investigacin de Trans-
porte INAIT del Per. En su banco de datos tambin se dice que mientras en el lustro 1985-
1990 el parque automotor de Lima se increment en 20,000 unidades, en el de 1990-1995
ocurri la explosin: en 1991 era de 413,318 unidades, en 1992 de 456,023, en 1993 de
482.573, en 1994 de 521,049, en 1995 de 588,072, hasta llegar a los 636,864 unidades
en 1996. una cantidad mayor en doscientas mil unidades a la de cinco anos atrs. Ver Banco
de datos del INAIT en Internet: hllp://ekeko2.rep.net.pe/INAIT/
237 Hernando de Soto, op. di., p. 109.

199
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Como la ruta es un bien intangible, la inseguridad es mayor. El


transportista tiene que velar en sus organizaciones por disminuir ese
riesgo en base a negociar permanentemente con la autoridad. En
los aos setenta y ochenta, cuando el Estado controlaba las tarifas,
las federaciones nacionales de choferes fueron estamentos indis-
pensables para dar a los transportistas una fuerza de negociacin
que les permitiera mantenerse y mejorar sus condiciones. Luego de
dispuesta la libertad de rutas y de tarifas ese poder se desvaneci.

El transporte ha puesto en evidencia la capacidad empresarial de


la sociedad espontnea para desarrollar con cierto xito una ope-
racin compleja de por s y ha demostrado que el sistema legal no
reacciona frente a nuevas situaciones y realidades.

Complejidad de la sociedad espontnea

Los indicadores econmicos presentados sobre las organizaciones


populares de Lima no nos deben llevar, sin embargo, a la inmediata
conclusin de que las mencionadas son entidades reunidas y agrupa-
das exclusivamente en funcin de intereses econmicos y mercantiles.
La complejidad es mayor, sus componentes son culturales e incluso
histricos. Poseen una intensa y compleja vida y las anima una gama
de factores de unidad ms ricos que los meramente comerciales: in-
tereses comunes, afinidad, desarraigos comunes, paisana, anhelos,
recuerdos, vocaciones, habilidades. El haberlas clasificado en vivien-
da, comercio y transporte tiene la intencin de plasmar la dimensin
de su presencia socioeconmica, sin querer agotar ni de lejos la
complejidad y vastedad de la realidad de las causas y racionalidad de
la vida de los grupos surgidos en el nuevo escenario urbano.

De otro lado, no debe verse a la sociedad urbana y mestiza es-


pontnea como un hecho culminado. Su aparicin es relativamente
reciente y su lucha contra fuerzas contrarias es diaria como para
exigir de ella frutos sociales totalmente maduros. Se trata, adems,
de una experiencia indita en el Per protagonizada por las po-
blaciones andinas secularmente subordinadas, provenientes de los
mbitos ms apartados del campo. Es una sociedad compuesta por
nuevos inmigrantes y como tal, lamentablemente, poco respetuosa
con el pasado de quienes ocupaban antes los espacios que ahora
son suyos. No es atenta con las tradiciones, historia ni mitos de la
repblica criolla; tampoco con la urbanstica ni arquitectura y poco

200
LA SOCIEDAD ESPONTNEA

parece importarle la conservacin de ningn aspecto visible de cul-


turas que no sean la suya. Desde la orilla de la sociedad legal, se
le reprocha su desorden y poco refinamiento, acusa de fomentar el
caos nacional y faltar el respeto a las normas de convivencia.

Pero es una sociedad joven y corno tal en su interior comparten es-


pacio atributos y defectos: puede resultar a la vez vigorosa como auto-
suficiente, gil e inexperta. Pero se trata de una creacin espontnea, el
nico orden espontneo de magnitud nacional que se ha gestado en el
Per, que merece, por ello, tiempo. Tiempo para madurar, para asentar
sus costumbres, pulir sus mecanismos y lazos de subsidiariedad, descar-
tar tradiciones autodestructivas, autolimitarse; en suma, adiestrar con
los aos y el uso, su sentido natural de justicia y bien comn.

La sociedad espontnea est buscando construir de abajo arri-


ba y sin ser del todo consciente de ello una nueva institucionali-
dad social y un orden de subsidiariedad pleno. En consecuencia, las
costumbres que est practicando, si bien beben de varias fuentes, se
hallan en pleno proceso de consolidacin.

Las organizaciones populares de la sociedad espontnea deben


ser vistas como cuerpos intermedios jvenes, formados por inmi-
grantes cuyas races en el nuevo espacio que ocupan la ciudad
son relativamente recientes. Se trata de descendientes de una de las
civilizaciones y sociedades rurales ms desarrolladas del hemisferio
sur que han llevado a la nueva tierra no slo esperanzas sino todo
un bagaje de valores y tradiciones culturales andinos. Es una socie-
dad en pleno proceso de creacin y crecimiento en el que las rela-
ciones de subsidiariedad propias de todos los cuerpos intermedios
espontneos, se van vislumbrando aun ms o menos claridad a
medida que sus objetivos sociales se van alcanzando en el tiem-
po. Hasta el momento las organizaciones populares han germinado
como crculos de autonoma que se mueven y desarrollan en un
mare magnum de lazos y relaciones. Su relacin con otras esferas
o grupos autnomos est dada por lazos invisibles pero todava
imperfectos: los grupos velan por s y para s y las deficiencias del
sistema legal son tan vastas que los grupos a veces se auto-atribu-
yen facultades extremas de decisin y derecho. Estas deficiencias se
hacen evidentes, adems, en el desorden aparente de esta socie-
dad. Su lucha contra el sistema y la precariedad de su condicin de
migrantes no ha terminado.

201
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Hay seas,.sin embargo, de que en su seno est cuajando poco


a poco un orden de subsidiariedad. Los asentamientos humanos de
la ciudad de Lima aunque mnimamente, ya se han aglutinado en
rdenes mayores como los aludidos conos y no dejan de sentirse
representados en parte por las autoridades municipales que ellos
eligen en sus distritos urbanos238. Este es un proceso que debe se-
guir su marcha hasta dotar a la sociedad urbana espontnea de una
racionalidad social no slo en su base la organizacin popular,
sino en su funcionamiento intergrupal. Los antecedentes de organi-
zacin del Per hacen pensar que as ser.

Finalmente sabemos que si las organizaciones han tenido avan-


ces sociales impresionantes, ello no ha ocurrido porque el Estado
legal les haya dejado manifestarse libremente. La presencia social,
cultural y econmica obtenida es producto de una organizacin ba-
sada en la autonoma absoluta, en la creacin de condiciones de
vida por ellas mismas, enfrentando los problemas y adoptando sus
correspondientes soluciones sin interferencias, trazando sus objeti-
vos y diseando sus estrategias libremente. El resultado que exhi-
ben es fruto de esa autonoma. Las organizaciones populares de
Lima han logrado iniciar la construccin de una sociedad civil capaz
de plantear alternativas reales a un sistema legal agotado y lo han
hecho desde una base social homognea obtenida por un camino
autnomo que el recusado Estado nunca pudo construir.

Persistencia de lazos de solidaridad

Hemos dicho que en la ciudad el ex indio se ha hecho persona


individual y que ah ha reciclado la idea de la personalidad comu-
nal para usarla intensivamente y salir adelante a travs de lazos de
solidaridad en materias de seguridad, titulacin y alimentacin, los
que ha puesto al servicio de su nueva identidad individual. Nos
preguntamos ahora si a la capacidad de organizacin popular de
esta sociedad ha contribuido la tradicin comunal del mundo an-
dino y si esos lazos comunales tienen un espacio en el futuro de la
sociedad espontnea.

238 Los conos donde se han ubicado los asentamientos humanos albergan a varios distritos ur-
banos. Los distritos tienen reconocimiento legal y son porciones urbanas municipales polticas,
incluidas en el sistema electoral municipal que rigen en el Per. Salvo el cono oeste conformado
por distritos antiguos ampliados merced a las nuevas invasiones, los dems son relativamente
recientes. En el cono norte se agrupan nueve distritos, en el este se renen siete distritos y en el
sur se encuentran diez.

202
LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Pese a tratarse de una economa donde la organizacin comu-


nal se ha puesto al servicio de la iniciativa y el beneficio privados,
como dice Hernando de Soto, y donde los rasgos individuales de
mercado prevalecen sobre los colectivos; no obstante, adems, que
los lazos de solidaridad son lgicos en situaciones difciles como
cuando la lucha diaria de las personas no es slo con otras sino
contra todo un aparato y un sistema el legalista y que se relajan
en momentos de distensin; pese tambin a que esta experiencia de
solidaridad no es privativa de la sociedad andina y se observa en
otras de claro ndole individual cuando lo exigen las circunstancias;
pese al enorme atractivo que sobre esa sociedad mestiza ejerce la
idea de progreso, bienestar y prosperidad, ofrecida y presentada
en su rostro individual; pese a todo ello, creemos que los lazos de
solidaridad tienen un substrato en las viejas tradiciones comunales.
Sostenemos que es as, en primer lugar porque la sociedad mestiza
espontnea ha surgido rpidamente y logrado montar una alter-
nativa socioeconmica que ha doblado en efectividad al sistema
legalista, de una manera veloz y prctica, como si esa organizacin
hubiera sido ejercitada muchas veces en otro tiempo. En segundo
lugar porque los lazos de solidaridad de la sociedad espontnea no
han desaparecido una vez que la emergencia ha cedido, sino que
permanecen en los aspectos que son necesarios: cuestiones sus-
tanciales como la titulacin a cuya consecucin contribuyen lodos
los miembros de forma organizada. En tercer lugar porque uno de
los criterios preferidos de agrupacin de la sociedad espontnea
ha sido y sigue siendo el de origen, lo que indica que los lazos
de parentesco del mundo andino siguen siendo importantes. Y en
cuarto lugar porque la gran mayora de inmigrantes exitosos no han
abandonado el asentamiento humano en el que se radicaron y a los
que llegaron por primera voz mediante invasiones; permanecen en
l mejorando sus viviendas, invirtiendo en embellecerlas, apadri-
nando pequeas obras que se realizan en el barrio, representando
al grupo ante autoridades, y lo que es ms revelador, no se han
mudado a los barrios ricos y tradicionales de la ciudad corno segu-
ramente lo haran si actuaran solamente movidos por una espiral de
progreso individual.

Es cierto tambin que esos lazos de solidaridad se han atenua-


do con el tiempo, que una vez salvada la gran emergencia se han
trasladado a aspectos menos cruciales y que los mecanismos de
mercado han ido absorbiendo los bienes y servicios de las industrias

203
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

y comercio de la sociedad espontnea e incluyendo sus propieda-


des dentro de la oferta y la demanda. Decimos atenuado pero
no desaparecido porque an quedan empozados en espacios muy
definidos del alma del grupo como el arte239. Lo que no sabemos es
si esos ltimos pozos desaparecern en el futuro o si esa potenciali-
dad colectiva se mantendr dormida como se mantuvo mientras la
sociedad espontnea no haca su aparicin, o despierta y boyante,
para que, tal como lo dijo Arguedas, esta sociedad contine siendo
en el futuro igual pero diferente a todo y permanezca a travs de
tantos cambios importantes distinta de la occidental.

239 Jos Mara Arguedas dice que los hijos de las provincias y distritos serranos, reviven en
Lima sus fiestas principales en una reproduccin muy aproximada del original, constituyen
ncleos representativos de los intereses de sus pueblos de procedencia en la capital. Man-
tienen en constante vinculacin con sus pueblos, se aferran a sus costumbres y tradiciones
maternas. En la gran capital, que ha triplicado su poblacin en 20 aos, se han convertido
en clulas irradiantes de la cultura andina. Ver Jos Mara ARGUEDAS, op., cit, p. 5.

204
CAPTULO NOVENO

El hecho jurdico
en la sociedad espontnea

Un derecho como la cosa justa en concreto y el arte para de-


terminarla y una historia tan heterodoxa que tras una dramtica
vuelta de cuatrocientos cincuenta aos se apresta a convertirse
nuevamente en una sociedad consuetudinaria, ni solo andina, ni
plenamente occidental.

Un conjunto de circunstancias que expulsan a todo un pueblo del


campo y lo empujan a una no menos hostil ciudad transformando
su economa agrcola en comercial. Una urbe agitada y catica que
exige a sus nuevos habitantes altos cupos amortizados en sacrificio
constante y que los apresta con rudeza en el arte de subsistir dia-
riamente. Un antiguo hatun runa que se descubre como persona
individual entre bocinazos y resplandores de luces de nen. Una
autoridad destetada en usos seoriales, xenfoba con su mismo
pueblo y profundamente discriminatoria, tanto como esclerotizada
y lerda. Un espritu del recin llegado de descubrir en esa poca hos-
pitalaria ciudad una nueva cosmovisin donde desplegar al mxi-
mo el sincretismo que ha acunado silenciosamente en el campo.
Un desarrollo libre pero solidario de personas y grupos que van
hacindose un espacio echando mano de inmemoriales costumbres
y novsimas tcnicas. Un crecimiento sacudido por las improntas
estatales, cuando no violentas, interesadas y electoralistas. Una so-
ciedad, en fin, curtida en la diaria batalla contra las necesidades y
los impedimentos estatales, pero que no cesa de crecer y que en
poco tiempo le imprime al pas la marca andina indeleble que le
acompaa. Un derecho basado en libres relaciones de estos nuevos
grupos y girando en torno a la expresin ms legtima de su autono-
ma: la costumbre. Y una costumbre ampliada y perfeccionada a la
altura de una memoria histrica rica en vitalidad consuetudinaria.

205
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

En esa realidad contempornea de las naciones andinas la idea


del derecho como una expresin vital, libre, racional y desprendida
del Orden Natural, sujeta a la idea de justicia concreta, propia del
pensamiento de Joaqun Costa y los realistas clsicos, puede ser
til. Nuestro cometido ahora es argumentar cmo.

Marco terico

El nacimiento de una organizacin popular es un acto trascen-


dente dentro de la sociedad mestiza y urbana, el signo de su re-
produccin y avance. Ocurre siempre bajo el signo de la libre y
espontnea reunin convocada a iniciativa de uno o ms de sus
miembros. Una vez decidido el acto que la consuma, sea la toma
de posesin del terreno eriazo, las veredas o plazas, o las rutas de
transporte elegidas, surge en ella un abanico de obligaciones jurdi-
cas que plantean una serie de situaciones que es necesario analizar
en su adecuado nivel jurdico. Esa es la intencin de este captulo
que comenzar por recapitular algunos conceptos esenciales sobre
el derecho.

El derecho.-

El derecho es el orden de la libre condicionalidad240, dice Joa-


qun Costa, rige y dirige a la voluntad, es un principio de libertad
y de bien, y con esas herramientas acta condicionando racional-
mente medios tiles a fines lcitos y fines lcitos a medios tiles. Para
el altoaragons el derecho realiza la virtud de la justicia -que es su
finalidad- de modo indirecto, a travs de un medio til.

El concepto de derecho de Joaqun Costa est integrado al que


primigeniamente sealaron Aristteles, los jurisconsultos romanos
y Santo Toms de Aquino, es decir al derecho como to dikaion,
res justa, que quiere decir lo justo en concreto. Se est hablando
aqu del derecho como un resultado concreto, un resultado justo
de la aplicacin de leyes, costumbres, pactos y naturaleza de las
cosas, que tiene como consecuencia dar a las personas o al resto de
esferas autnomas, iguales en esencia pero distintos en todo lo de-
ms, lo que les corresponde. Este dar lo que le corresponde a cada
quien se realiza en actos concretos de aplicacin de costumbres,

240 JOAQUIN COSTA. Teora del Hecho Jurdico Individual y Social. Pp 32 y ss.

206
EL HECHO JURDICO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

leyes -que al fin y al cabo provienen en gran parte de costumbres-


y convenciones jurdicas multilaterales o actos individuales, todas
ellas operaciones que deben ser realizadas en ese marco de libre
condicionalidad del que habla Costa.

Pero, adems, segn la doctrina clsica, el derecho es un arte. Un


arte que, por un lado, ensea e instruye cmo llegar a ese resultado
justo, que ilustra sobre cmo aplicar libre, racional y condicional-
mente ese orden-esas leyes, costumbres y contratos-, que tambin
ensea cmo apreciar la naturaleza de las cosas, y por el otro, un
arte que nos apresta para observar el movimiento conjunto de es-
tas cuatro fuentes jurdicas en la naturaleza, para descubrir en ella,
tpica y no deductivamente, lo que es aplicable al caso concreto.

Ahora, ese resultado justo se plasma mediante un proceso que


se llama determinacin del derecho. Esta es un juicio prudencial241,
una prctica prudencial que consiste en un trabajo sucesivo de ida y
vuelta que hace nuestra razn de la mente a las cosas, varias veces,
con la gua de los principios tico naturales de la ley natural que nos
sirven para iluminar nuestra percepcin de lo justo. Esta percepcin
slo debe realizarse mediante el despliegue de nuestro sentido natu-
ral -sensum naturalis- ayudado por nuestra razn natural -naturalis
ratio- porque los principios de las leyes naturales, nos son asequi-
bles por la va de la sindresis, que es una suerte de sentido natural,
y no slo por va de la razn abstracta.

Del Orden Natural deriva el derecho. Este orden tiene principios


-pocos y claros- que se agrupan dentro del Derecho natural o Ideal
como parte suya. De ese Derecho Ideal, dice Costa, se desprenden
una a una las expresiones de derecho positivo que existen. Es un
trnsito que va desde la fuente central que es el Derecho Ideal hasta
sus expresiones de derecho positivo: leyes concretas, costumbres
concretas, contratos concretos. Salvo el espacio para las determina-
ciones positivas, que son las normas legales o consuetudinarias, en
principio indiferentes a la naturaleza, no existe ninguna expresin
jurdica humana que no emane directa o indirectamente del Dere-
cho natural o Ideal.

241 JUAN VALLET DE GOYTISOLO. Objeto, naturaleza y fines del derecho natural. Se-
parata de trabajo. P.34.

207
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Uno de los caminos, por no decir la ms importante va que se


desprende de ese Orden Natural, para inspirar soluciones justas y
que conduce a esas expresiones de derecho positivo, es la libertad
civil. Base esencial de la autonoma de los cuerpos intermedios,
la libertad civil es la actuacin libre concreta, que determina en
muchos casos lo jurdico en una solucin. Libertad civil entendida
como una aptitud del espritu para buscar siempre dirigirse hacia
el bien y rechazar el mal. Y es teniendo en cuenta esta principa-
lsima razn que Joaqun Costa define al derecho como el orden
de la libre condicionalidad, como un conjunto de relaciones libres
mediante las cuales los hombres alcanzan soluciones justas a cada
caso concreto que se les presente en trminos de adecuar medios
tiles a fines lcitos.

El derecho positivo, entonces, es un conjunto de expresiones le-


gales, consuetudinarias o convencionales provenientes del Derecho
Ideal, circunscritas, temporales y finitas, que las entidades jurdicas,
desde el Estado legalista hasta la persona individual, realizan como
una de sus actividades esenciales. El uso y aplicacin de estas nor-
mas por quienes conforman un grupo determinado da lugar a los
hechos jurdicos.

Dicho de otra manera, Joaqun Costa concibe la vida de una


persona individual o de otras esferas sociales como caracterizada
por la cualidad de realizar hechos. Los hechos son actos concretos
de movilidad, mudanza y actualizacin de estados en trnsito per-
manente. Todo lo que hagan las esferas, en definitiva, lo realizan
en un amplio derrotero mediante hechos, momentos encadenados
uno tras otro y siempre en movimiento. Ahora, si estos hechos se
incluyen en los alcances de la secuencia que une el Derecho ideal
y el positivo, y si expresan una solucin justa, son hechos jurdicos.

Cuando se habla de hecho jurdico de la sociedad espontnea


del Per hay que tener presente que, sin saberlo, las organizaciones
populares han atravesado por todo este recorrido.

La necesidad natural de agrupacin y la libertad.-

Es connatural al hombre la necesidad de compartir y agruparse,


es natural al hombre el arraigarse a un grupo y a unos valores,
participar junto con los ms prximos a s de sus ansias, deseos,

208
EL HECHO JURDICO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

mostrar sus necesidades, afirmarse en la bsqueda de soluciones


conjuntas para esas finalidades personales, desear ser reconocido
por su entorno ms cercano, pertenecer a algn lugar, lograr refe-
rentes de lo propio, tener un lugar a donde volver siempre. Simone
Weil deca que echar races quiz sea la necesidad ms importante
e ignorada del alma humana. Es una de las ms difciles de definir.
Un ser humano tiene una raz en virtud de su participacin real,
activa y natural en la existencia de una colectividad que conserva
vivos ciertos tesoros del pasado y ciertos presentimientos de futu-
ro. Participacin natural, esto es, inducida automticamente por el
lugar, el nacimiento, la profesin, el entorno. El ser humano tiene
necesidad de tener mltiples races, de recibir la totalidad de su
vida moral, intelectual y espiritual en los medios de que forma parte
naturalmente242.

Las comunidades naturales o cuerpos intermedios son el espacio


natural para responder a esa necesidad fundamental de la persona
de echar races, se comportan como una especie de amortiguador
que los protege del impacto directo de la accin del Estado, hacin-
doles cohesionarse en base a una finalidad mxima: el bien comn.
Emil Brunner recuerda que no pertenece necesariamente al hom-
bre el tener un Estado; pero s pertenece ciertamente al hombre
trabajar conjuntamente con otros, porque el ser humano como in-
dividuo no puede dominar todas las tareas que le plantea su propia
vida y su propio espritu. El asociarse para el fin de dominar los pro-
blemas externos de la vida, y el asociarse con un propsito de inter-
cambio espiritual y personal, pertenecen a la naturaleza social o co-
munitaria del hombre. Esos hechos corresponden a caractersticas
innatas y no a factores que se hayan inculcado artificialmente243.
Por su parte Vallet dice que la convivencia y organizacin en so-
ciedad es natural en el hombre .... para llevar una vida digna de
su condicin, no slo para colmar sus necesidades biolgicas, sino
tambin las espirituales que le son propias y le hacen diferente a los
animales244.

242 SIMONE WEIL. Echar races. Editorial Trotta, Valladolid 1996, P51. Ttulo original:
LEnracinement. Pars, 1949. Editorial Gallimard.
243 EMIL BRUNNER, La Justicia. Versin en castellano de Luis Recasens Siches. Mxico,
1961. Cap. XVI. Pp. 167 y ss.
244 JUAN VALLET DE GOYTISOLO. Tres ensayos: cuerpos intermedios, representacin
poltica y principio de subsidiariedad. Speiro, Madrid. 1981. P.119.

209
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

El sentido natural en que se plasma esa necesidad de arraigo sur-


ge en las sociedades de abajo arriba, desde la familia hasta el Esta-
do. Entender y aceptar esto ha sido y es el pan diario de la lucha de
la sociedad contra el Estado para hacerle transitar conceptualmente
desde un terico y utpico nivel de omnicomprensividad a un papel
realista y articulador, una funcin subsidiaria.

El bien comn.-

En comunidad los seres humanos expresan mejor que en otros


niveles sus virtudes y desarrollan su libertad concreta. En su interior
se hace regla general un libre ejercicio de la solidaridad, del desin-
ters y del amor. La libertad como idea dirigida hacia el bien hace
carne en el entorno comunal. El amor no es una ley del Estado dice
Lpez Calera, pero s es una ley natural dentro de las comunidades:
El amor en el Estado es utpico, la fraternidad en la comunidad
poltica ha sido siempre prcticamente inexistente, la solidaridad
por encima de los cuerpos intermedios ha sido tambin siempre d-
bil e insuficiente. Sin embargo, a travs de los cuerpos intermedios,
por la estrechez de la relacin social, se puede posibilitar el descu-
brimiento y realizacin ms efectiva de dichos valores, de lo que
se beneficiara, en definitiva, la vida social en general y los grupos
sociales ms amplios, los macroorganismos sociales245.

De esta manera, las comunidades son guiadas por el principio


de buscar el bien comn, que no quiere decir el bien de la mayora
ni la razn del Estado. El bien comn es el bien de todo el gnero
que se agrupa dentro de la comunidad, y debe ser visto transtem-
poralmente, es decir sin una fijacin enmarcada solamente en el
presente, sino con trascendencia, teniendo en cuenta el bien de los
futuros miembros del grupo. Slo en esa medida alcanzaremos una
libertad autntica como dirigida al bien y concretada en acciones
reales. En contraposicin a esta idea de libertad se encuentra la de
liberacin o libertad imaginaria nacida de la mente, dirigista, abs-
tracta, que reposa en una idea imposible de bienestar general utpi-
co y que se desprende deductivamente de una construccin mental
que no tiene un parangn real. Vallet246 dice que: Los hombres no

245 NICOLAS MARIA LOPEZ CALERA. El orden natural y los cuerpos intermedios, I. En
Contribucin al estudio de los cuerpos intermedios. Speiro. Madrid, 1969. Pp. 41 y ss.
246JUAN VALLET DE GOYTISOLO. Tres ensayos:cuerpos intermedios, representacin po-
ltica y principio de subsidiariedad. Speiro, Madrid. 1981. P. 119.

210
EL HECHO JURDICO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

somos pura esencia, pues adems existimos. El hombre abstracto


no existe; existimos los hombres concretos. Pero adems, no vivi-
mos aislados.... Nos comunicamos existencialmente, con el Ser que
es nuestro origen y nuestro fin; con el universo que nos rodea y con
nuestros semejantes, verticalmente, en eslabones generacionales,
no slo carnales sino tambin espirituales y, horizontalmente, con
nuestros contemporneos con quienes vivimos. El hombre no se
mueve como los animales, sigue explicando Vallet, distinguiendo
por instinto lo que les favorece, lo que les es bueno de lo que les
daa. El hombre acta libremente guiado por la razn, y sta es
social. En la esencia humana se conjugan y potencian la libertad
concreta y la sociabilidad y se permite comprender debidamen-
te la dimensin social del hombre segn su naturaleza especfica,
proyectada en el tiempo a travs de la historia, encarnada en los
cuerpos intermedios, baluartes para la defensa efectiva no de una
libertad abstracta, huera, vaca, fantstica, sino en libertades con-
cretas plasmadas en instituciones convenientes.

Los cuerpos intermedios y el principio de subsidiariedad.-

La importancia de los cuerpos intermedios para la tesis de un de-


recho abierto en la sociedad espontnea y mestiza es inmensa. Las
organizaciones populares mediante las que esa sociedad realiza su
vida son los cuerpos intermedios que se ubican entre el Estado y el in-
dividuo. Cuando se dice que el derecho se desprende del Orden Na-
tural, se est afirmando que es anterior a la persona y al Estado y que
no proviene del juicio arbitrario de ninguna voluntad. Pero ello ser
efectivo slo mediante un sistema operante de cuerpos intermedios.
El pluralismo intrnseco al Orden Natural ha de dimanar, dice Vallet
de un rgimen de cuerpos intermedios que han de brotar como las
plantas, de abajo arriba, y no al revs, descolgarse de arriba abajo,
dominadas ya sea por el Estado, por el partido mayoritario, por el
partido nico o por otros organismos superiores a las agrupaciones
que han de ser representativas, pues en esos casos no hay tales cuer-
pos intermedios, sino simples sucursales del poder dominante....247.

Como un desprendimiento del Orden Natural ascienden los cuer-


pos intermedios, desde la familia hasta la sociedad de sociedades,

247 JUAN VALLET DE GOYTISOLO. Fundamentos y soluciones de la organizacin por


cuerpos intermedios. Speiro. Madrid, 1970. P. 29.

211
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

surgidos libre, espontnea, paulatinamente, obedeciendo al senti-


do natural del ser humano de agruparse para lograr su realizacin
plena en sociedad, ubicados entre el Estado y el individuo, como
amortiguadores ante la acechanza permanente del Estado omni-
presente, buscando su autonoma propia como entidades nicas
y diferentes pero a la vez iguales en esencia, competentes en una
serie de actividades propias a su naturaleza y que realizan dentro de
su esfera, organizados de abajo arriba y sujetos al principio de sub-
sidiariedad. Seres y organismos vivos, flexibles e histricos, estos
cuerpos hacen y viven dentro de un derecho que les precede como
precede tambin a la persona individual y naturalmente al Estado.

De acuerdo al principio de subsidiariedad los cuerpos interme-


dios se van articulando armnicamente. ste principio est funda-
do en un concepto de justicia mediante el cual el Estado no puede
realizar o impedir que se realice lo que adecuadamente pueden
hacer las sociedades menores, los cuerpos intermedios. Por el con-
trario, el Estado tiene su razn de ser slo y en tanto realice lo que
los miembros de cada cuerpo no quieran o no puedan hacer, o no
sepan cumplir. Emil Brunner enfatiza sobre el particular: El Estado
pertenece necesariamente a la vida humana slo en tanto, en cuan-
to y en la medida en que forzosamente tiene que haber una unin
suprema, superlativamente comprensiva, que abarque todas las for-
mas primarias de comunidad, y en la medida en que sobre el Esta-
do, como instituto del monopolio de la coercin, recae todo aquello
que el hombre no hace voluntariamente sino tan slo forzado248.

Vallet sostiene que los cuerpos intermedios son el idneo contra-


peso frente a los excesos del Estadoy a la posibilidad de que ste,
dado su monopolio de las fuentes formales, convierta el derecho
en instrumento suyo249, situacin que no se evita ni con el peso
de la opinin pblica, ni con una pretendida autolimitacin de los
gobernantes, ni siquiera con la divisin de poderes del Estado. No
queda ms que un posible contrapeso, explica, que consistira en
el refuerzo, reconstruccin o recreacin de una rica gama de cuer-
pos intermedios, actuantes entre los individuos y el Estado, con su

248 EMIL BRUNNER. Op. cit. P.167 y ss.


249 JUAN VALLET DE GOYTISOLO. Sntesis de la ponencia Derecho, Poder y Libertad, ex-
puesta en la VIII Reunin de amigos de la Ciudad Catlica, el 8 de diciembre de 1969 en el
Colegio de San Agustn de Madrid. Publicada en el libro recopilatorio de ensayos de JUAN
VALLET DE GOYTISOLO: Algo sobre temas de hoy. Speiro SA. Madrid, 1972. Pp. 97 y 98.

212
EL HECHO JURDICO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

respectiva competencia y responsabilidad y su propia autoridad de-


terminadas en la pauta del principio de subsidiariedad.

Por la subsidiariedad el Estado suple y perfecciona a las esferas


inferiores naturales. Cuando se dice que el Estado se debe al bien
comn se est diciendo que como sociedad poltica, debe respetar las
ordenaciones propias de esos cuerpos y acudir en favor de ella slo
con carcter supletorio y perfectivo. El principio de subsidiariedad
resulta precisamente la pauta de las justas libertades civiles, sociales,
polticas, en cuanto constituye la clave necesaria para la buena or-
denacin y articulacin de los cuerpos sociales y para valorar debi-
damente las asociaciones voluntarias, evitando que se aparten de su
funcin integradora y socialmente benfica, o que la desvirten250.

El principio de subsidiariedad armoniza las actividades de la per-


sona individual con los cuerpos intermedios, desde la familia, los gru-
pos locales, categoriales, regionales, nacionales, hasta el Estado, en
un orden de precedencia donde el Estado es la esfera ms alta, ac-
tuando todo este mecanismo segn la ley de la unidad y variedad del
Orden natural que, como hemos visto, marca una precedencia per-
manente. Por ello se asienta fundamentalmente en las costumbres.

Est claro que el Estado no debe usurpar las competencias de


los grupos ni las iniciativas que a stos competa, pero s debe velar
por el mejoramiento de las condiciones para la realizacin de dichas
competencias, y como se ha dicho, suplirlas en aquello que no re-
sultase asequible a las personas o grupos sociales menores, o que
siendo asequible, stos no realizaren. ste y no otro es el papel que
le toca al Estado dentro del principio de subsidiariedad.

En la doctrina costista ese Estado legal cumple la funcin de esfera


superior en un estricto esquema de aplicacin del mismo principio.
Los Estados de derecho gozan de una autonoma jurdica y dentro de
ella se relacionan y actan subsidiariamente: los espacios que estn
fuera de la autonoma se cubren por esferas mayores en un orden que
lleva hasta el Estado oficial, cuya funcin bsica es el ejercicio de la
coercin. El Estado no interfiere en la vida y relaciones de las distintas
esferas o personas, slo las garantiza con la posibilidad de la coercin.

250 JUAN VALLET DE GOYTISOLO. Tres ensayos:cuerpos intermedios, representacin


poltica y principio de subsidiariedad. Speiro, Madrid. 1981. P. 142.

213
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

El derecho en la sociedad espontnea

Dos cuestiones adicionales permiten asimilar la idea de la so-


ciedad espontnea al pensamiento de Joaqun Costa. Una es la
autonoma de funcionamiento de las organizaciones populares, a
travs de la accin de las personas que las conforman, generando
costumbres, y la otra es la configuracin nica e irrepetible que tie-
ne cada una de esas organizaciones.

La forma general de expresin jurdica de la sociedad espon-


tnea es la costumbre que se sedimenta como consecuencia del
diario y constante goteo de hechos jurdicos. El razonamiento kel-
seniano que concentra el derecho en un mecanismo formalista
no explica la gama de movimiento y vitalidad interna de los cuer-
pos autnomos de la sociedad espontnea. S lo hace lo hace la
idea costista de un derecho concentrado en cadenas de hechos
jurdicos realizndose en clulas autnomas y con vida propia,
formadas por personas que a su vez son clulas autnomas y pro-
ductoras de hechos. La sociedad es un organismo compuesto,
todo l, de protoclulas, y, por tanto, todas sustantivas, todas do-
tadas de unidad, de causalidad propia, de propia finalidad, y, en
suma, de individualidad: son seres completos, incondicionados en
cuanto a su existencia, que viven una vida propia independiente y
separada de la vida de los dems....251. Costa no elabora un ideal
abstracto. Su concepto de autonoma no es como el de la Escuela
Histrica de Savigny, idealista y constructora de la idea de un
espritu del pueblo, entidad abstracta, actuante y productora de
normas de derecho, sin que se sepa cmo. La idea de Costa y lo
que se distingue en la sociedad espontnea no es una individuali-
dad gigante con un cerebro para pensar ni una voluntad simple
e indivisa para querer, ni una fantasa para dar forma sensible a
lo pensado y querido, ni un brazo para encarnar y traducir en
formas sensibles lo ideado....252. La fantasa, voluntad e ideas las
extrae esa sociedad de la realidad concreta: de las cabezas y esp-
ritus de cada una de las personas que la integran. Para concebir
y dar vida exterior a sus concepciones jurdicas le es forzoso en
suma obrar por representacin. El individuo es, por tanto, rgano
necesario de la vida colectiva...., y la vida de la organizacin

251 JOAQUIN COSTA. Op. Cit. P. 132 y ss.


252 JOAQUIN COSTA Op. Cit. Pp 132 y ss.

214
EL HECHO JURDICO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

siempre se realiza a travs de rganos individuales. La sociedad


se vale de los seres humanos que actan diariamente dentro de
ella y que la van representando en trminos espontneos en la
sucesin de hechos que realizan, configurando stos normas con-
suetudinarias. Representacin tcita que arrastra a la organizacin
cuando obra como obraran en su caso todos los dems, cuando
su propsito responde al propsito de la generalidad; cuando la
regla que informa en sus hechos interpreta y traduce, a la par que
su conviccin personal jurdica en aquella relacin, la conviccin
comn de la sociedad.....

En la sociedad espontnea, ni la organizacin popular ni ningu-


na esfera jurdica autnoma obedecen a una ecuacin matemtica
en su estructura ni en su funcionamiento. Son, ms bien, institu-
ciones vivas y dinmicas, en los trminos en que debe entenderse
la expresin vida y que son los que explica Costa: sistema donde
se combinan la esencia, la actividad y el hecho. Como tales, des-
envuelven su ser sustantivo en una actividad que realiza su esen-
cia posible mediante hechos, hechos que cuando estn referidos
a asignar lo que a cada quien corresponde, se llaman jurdicos.

La vida autnoma de los grupos dentro de la sociedad espon-


tnea se traduce en la realizacin de mltiples y constantes hechos
jurdicos. Los hechos jurdicos de las organizaciones populares
tienen una naturaleza consuetudinaria, es decir obedecen a re-
glas generales encarnadas en costumbres, las que a su vez surgen
como consecuencia de actos sometidos a la contemporaneidad,
esto es, que surgen como consecuencia del plan individual que
desarrolla una persona individual dirigido a satisfacer un inters
personal concreto,plan que al contrastarse con las necesidades
individuales de un colectivo formado por personas sometidas a
similares condiciones -sus paisanos tambin migrantes como l- se
contemporiza y hace carne en todo su comunidad, surgiendo la
norma consuetudinaria. Digamos que se trata de un migrante pre-
sionado por la necesidad de obtener una vivienda donde vivir con
su familia, que observa que el Estado legalista no da ningn uso
a sus inmensas tierras eriazas, que medita sobre el futuro acon-
dicionamiento urbano de stas, que ve imposible acceder a ellas
por los recovecos legales y que, en fin, considera la posibilidad de
tomarlas y luego negociar.

215
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Son hechos jurdicos guiados por un sentido de justicia concre-


ta asentado en costumbres que se han gestado dentro del mismo
grupo o que se han tomado de experiencias similares, adaptado a
sus condiciones especiales y que se van puliendo con el uso. Un
buen ejemplo de esta adaptacin es el sistema de registro predial
que se ha creado para brindar un marco de cierta publicidad a los
actos de distribucin y transferencia interna de los lotes de cada
miembro, y que a su vez sirve como instrumento de control muy
til para las sucesivas tomas de posesin.

Es de suponer que en estos ejemplos ambos mecanismos sur-


gieron en un inicio como consecuencia de la necesidad de dotar
de un orden mnimo a la nueva situacin aparecida con la in-
vasin; que obedecieron a la iniciativa individual de uno de los
miembros y que rpidamente se contemporizaron, al punto de ha-
ber servido como gua de operaciones para las futuras invasiones
que realizaran otros nuevos asentamientos.

En las organizaciones de la sociedad espontnea con base con-


suetudinaria, se reproduce el esquema costista de derecho necesa-
rio y derecho voluntario, es decir se generan en su interior sucesiva-
mente hechos jurdicos de derecho necesario y hechos jurdicos de
derecho voluntario. Creemos, sin embargo, que a ese esquema debe
agregarse un nivel de complejidad adicional que explique el alcance
de los sujetos afectados por los hechos jurdicosde los grupos. Los
hechos producidos en el seno de las organizaciones se dividiran,
entonces, en hechos jurdicos internos o externos. Internos seran
aquellos hechos jurdicos cuyos alcances slo afectan a los miem-
bros del grupo y nadie ms; y externos cuando esos hechos afec-
tan a terceros -otros grupos, otras personas o el Estado-; pudiendo
darse, de hecho, la posibilidad de que un mismo hecho jurdico o
categora de hechos afecte tanto a los miembros del grupo y a suje-
tos de fuera. As las cosas, el esquema completo sera el siguiente:
Hechos jurdicos de derecho necesario internos, hechos jurdicos de
derecho necesario externos; hechos jurdicos de derecho voluntario
internos y hechos jurdicos de derecho voluntario externos.

A efectos de explicar estos conceptos daremos algunos ejem-


plos utilizando de modo referencial nuevamente la divisin de las
organizaciones populares en las tres materias conocidas(vivienda,
comercio y transporte):

216
EL PENSAMIENTO JURDICO DE JOAQUN COSTA

Hechos jurdicos de derecho necesario, internos.-

En vivienda, la seguridad de los asentamientos humanos exige la


adopcin de medidas de autodefensa. stas surgen de la necesidad
imperativa de mantener los avances y existencia misma del gru-
po. Para ello acuden a mecanismos de organizacin trados de las
comunidades campesinas -propiamente de las rondas campesinas
que son el rgano de seguridad de aqullas253-. La autodefensa se
realiza mediante un sistema de obligaciones internas articuladas.

Tambin en vivienda, la distribucin de lotes entre los miembros


obedece a una necesidad de control tan importante que la condi-
cin de miembro de un asentamiento humano est marcada por su
participacin en ella. El asentamiento distribuye y administra esta
entrega.

La solidaridad durante los primeros tiempos del asentamiento da


lugar a ollas comunes, que son mecanismos donde con las cuotas
de todos los miembros, las mujeres se obligan a cocinar para todo
el grupo.

El asentamiento y el resto de organizaciones ofrece a cada miem-


bro las garantas de reconocimiento de sus pretensiones y su carc-
ter de pertenencia al grupo. A medida que el grupo avanza en sus
objetivos esas garantas crecen, la proteccin es mayor.

El grupo administra en ciertos casos justicia en materia predial,


a efectos de aceptar nuevos integrantes, aprobar transferencias de
posesin, reordenar y redistribuir lotes, etc.

En el comercio, se presenta un mecanismo de cuotas para lograr


el objetivo de la construccin de mercados para los comerciantes
ambulatorios y una gama de relaciones tendentes a la organizacin
y el afianzamiento de la cohesin interna.

253 Las rondas campesinas son un cuerpo de seguridad propio de las comunidades cam-
pesinas de los pueblos alto andinos. Estn formadas por algunos comuneros varones en
edad militar y se encargan de desarrollar las labores de orden pblico y seguridad interna
que luego completan las fuerzas policiales o militares del Estado. Su origen proviene del
siglo XX y surgieron en la sierra de Cajamarca para combatir el abigeato. Posteriormente,
durante la dcada de 1980, se implantaron espontneamente en las comunidades del
Cusco, Junn y Ayacucho para combatir al terrorismo. Con xito.

217
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

En el transporte, la defensa de las rutas tomadas por los trans-


portistas lleva a una serie de relaciones y obligaciones en las que se
asegura el crecimiento y afianzamiento de la actividad.

Hechos jurdicos de derecho necesario, externos.-

En vivienda, la invasin afecta al Estado -las ms de las ve-


ces- o a los particulares. Esta accin da lugar a un conjunto
de obligaciones frente a l.
La defensa del asentamiento puede afectar a terceros como
cuando las rondas urbanas capturan a delincuentes comunes
que luego son puestos a disposicin de las autoridades.
El asentamiento se organiza para tramitar su legalidad ante
las autoridades pertinentes. Ello le hace relacionarse con el
Estado. ste se ve involucrado cuando el grupo toma la ini-
ciativa de pedir su reconocimiento.
En el comercio, la negociacin con la autoridad implica la
afectacin del Estado.
En el transporte, el comit est negociando con la autoridad
su reconocimiento permanentemente.

Hechos jurdicos de derecho voluntario, internos.-

A este tipo de derecho corresponde el fundamental hecho del


nacimiento de la organizacin. En todos los casos sta se origina del
libre acto de decisin de sumarse como miembro del futuro grupo
autnomo. Por afinidad o confianza, el futuro miembro participa
de las reuniones previas al acto de la invasin, se adentra de sus
razones e identifica con sus fines, y se suma libremente al grupo. El
nacimiento de la organizacin es, pues, en s un acto de derecho
voluntario.

Al interior del asentamiento hay mecanismos sui generis de aho-


rro, que suplen la imposibilidad del grupo de acceder a los meca-
nismos financieros legales. Se materializa en acumular instrumentos
para la construccin: hierro, cemento y ladrillos.

Hechos jurdicos de derecho voluntario, externos.-

La toma de posesin del terreno por parte del asentamiento


humano es un acto voluntario que afecta a terceros, sea el Es-

218
EL HECHO JURDICO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

tado o los particulares, por el hecho de corresponder a ellos la


propiedad legal.

Las relaciones del asentamiento con comits de transportistas a


fin de que el servicio de transporte llegue al nuevo barrio es un he-
cho jurdico de derecho voluntario. El grupo puede ayudar a otros
colectivos nuevos a abrirse un espacio de modo similar como lo
hizo inicialmente. Estas son relaciones voluntarias de apoyo.

El buen desarrollo de la sociedad espontnea depender de que


su autonoma se mantenga y acreciente, que se construyan unos
lazos de interrelacin y subsidiariedad ms claros y que fundamen-
talmente el Estado no interfiera en la autonoma del grupo. Sin em-
bargo, la carencia de una base madura de lazos de subsidiariedad,
de la que la negativa del Estado de asumir un papel perfectivo y
supletorio es causa esencial, le acarrea an a finales del siglo XX,
problemas visibles. Esta falencia ha producido un alto nivel de per-
juicio a terceros en el caso del transporte urbano. La autonoma del
grupo se ha extralimitado violentando el espacio jurdico de otras
personas individuales o grupos, sin que exista alguna otra entidad
superior que regule el justo intercambio de beneficios. La autore-
gulacin de los grupos basados en fines econmicos -como los co-
mits de transportistas- ha resultado insuficiente. Sus objetivos e
intereses usualmente han desbordado ese nivel de autoregulacin.
Se ha hecho necesario un nivel de control que proteja los excepcio-
nales espacios en los que la autonoma de los grupos se ha tradu-
cido en peligro para otros segmentos de la sociedad. La sociedad
espontnea no ha logrado crear an esa esfera superior y el Estado
se ha desentendido.

En el caso de los comerciantes ambulatorios un problema similar


se presenta con el hecho de la invasin de las veredas y el perjuicio
directo que ello ha trado a los comerciantes legales asentados en
la misma zona. Nuevamente los excesos se deben a la carencia de
mecanismos de interregulacin. En los asentamientos humanos el
ejemplo se trasladara al perjuicio que se produce cuando el titular
del terreno invadido resulta ser un particular.

En un orden de subsidiariedad este tipo de problemas debiera re-


solverse mediante la dacin de leyes que armonicen las costumbres
de todos los grupos implicados: tanto las organizaciones populares

219
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

como los usuarios del servicio o consumidores o comerciantes pre-


viamente establecidos.

No puede la costumbre de un solo grupo iluminar toda la ley


cuando sta es una ley general o nacional. El criterio que defienda
los intereses de los consumidores debe encarnarlo una esfera supe-
rior a la organizacin popular, una esfera social que involucre los
intereses de todos los afectados, es decir, dentro del principio de
subsidiariedad, el Estado.

Libertad civil y sociedad espontnea

Sabemos que si no hay libertad civil no hay derecho voluntario.


Tambin que aqulla tendra una existencia mediatizada e imperfecta
si se presentara a nivel grupal y no descendiera a las personas indi-
viduales. Al ser un atributo esencial de la naturaleza, la libertad debe
existir a todo nivel. El margen para la autonoma de las esferas o
crculos de derecho es imprescindible para la existencia de stas.

Dentro de la organizacin popular la libertad civil est presente


en todo momento, a nivel individual y grupal. Nace de un acto libre
de cada miembro, de su libre decisin de reunirse, identificarse con
los objetivos del grupo y optar por incluirse en sus planes de futuro
; en la sociedad espontnea el nacimiento de la organizacin es
claro, no sorprende a nadie y ninguna persona individual puede
decir que ha sido sbitamente envuelta en una de ellas porque su
consentimiento directo es imprescindible. La sociedad mestiza es
espontnea y no un esquema conminatorio.

De otro lado, toda organizacin de esta sociedad tiene por norte


y finalidad la satisfaccin en grupo y comunidad de los intereses o
necesidades individuales de sus miembros. Los asentamientos hu-
manos no se crean ni organizan con la finalidad de compartir un
mismo techo en propiedad colectiva. Por el contrario, estos desplie-
gan una serie de mecanismos -incluso comunales- dirigidos por un
norte muy claro: la obtencin de la vivienda particular. Si distribu-
yen organizadamente funciones de seguridad, tramitacin y servi-
cios bsicos, e incluso si requieren por un tiempo de ollas comunes
o guarderas comunales, ello se produce exclusivamente como un
medio que contribuye a esa futura finalidad. Igualmente, los comer-
ciantes ambulantes organizan mercados con la idea de beneficiarse

220
EL HECHO JURDICO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

con un espacio propio para cada uno y no bajo el imperativo de


compartirlos comunalmente. En el transporte ocurre lo mismo: los
transportistas se organizan en comits para mejorar su nivel indivi-
dual de ingresos. En todos los casos la organizacin est al servicio
de esa bsqueda del beneficio individual de sus miembros y de su
realizacin social, y en esa medida cuenta con autonoma suficiente
para considerrsele una esfera de derecho. As como la persona
individual est claramente perfilada en la organizacin, sta acta
con una personalidad propia y diferenciada.

La costumbre como fuente principal de derecho en la


sociedad espontnea

La costumbre es la fuente jurdica por excelencia para las or-


ganizaciones populares. La vitalidad de la sociedad espontnea
se ha gestado a partir de la amplia flexibilidad demostrada por las
creaciones consuetudinarias. Esta constatacin hace imprescindible
plantear cualquier anlisis sobre el desarrollo futuro de esta socie-
dad en torno a la costumbre, pero tambin exige descartar de plano
la idea positivista de una costumbre como contraria a la ley.

Para el realismo jurdico, la costumbre es fuente privilegiada de


derecho pero no nica fuente. Recordemos que segn el pensa-
miento costista, ambas -costumbre y ley- no slo son compatibles,
sino que la primera resulta gua orientadora de la segunda en mu-
chos casos, y que su accionar entrecruzado, sustentndose mutua-
mente, debe ser la base del derecho que se espera en una sociedad.
La ley debe estar conectada con la fuente consuetudinaria tal como
lo indica Costa y surgir del trabajo de iluminacin que hagan las
costumbres provenientes de todos los grupos sociales. Y cuando
stos no acten de modo organizado, la ley debe ser sugerida o
aportada por el Estadopor medio de medidas legales dirigidas al
bien comn.

Ello tiene sus dificultades bajo la vigencia de un Estado legalis-


ta como el actual. Sustentadas como estn en el sentido comn,
en la comunicacin eficaz de sus miembros y portadoras de una
gran velocidad en la capacidad de ponderacin y confrontacin de
soluciones, las costumbres de la sociedad mestiza espontnea se
hacen imposibles en un modelo como el legal, concebido de modo
cerrado. El problema no se encuentra, entonces, slo en ampliar el

221
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

margen de aplicacin de la ley de modo que incluya a la sociedad


espontnea, sino, ms bien, en transformar el sistema adecundolo
a los principios que sustentan a esa nueva sociedad: comunicacin,
organizacin de abajo a arriba, flexibilidad, autonoma, compleji-
dad. El camino est por el lado de organizar el sistema jurdico en
base a zonas de amplia autonoma consuetudinaria para los grupos
sociales y conseguir una amplia oferta de legislacin supletoria que
beba directa y permanentemente de la costumbre, es decir una pre-
sencia estatal limitada a cubrir la demanda de interregulacin que
los propios grupos no puedan realizar.

En la satisfaccin de esta breve pero fundamental agenda, cree-


mos se encuentra el norte que la sociedad se ha trazado y viene
desarrollando espontneamente.

222
CAPTULO DCIMO

La pluralidad jurdica
de la sociedad espontnea

La Sociologa jurdica ha hecho una alianza con la costumbre y


remitido el estudio sistemtico de la diversidad social al concepto
de Pluralismo Jurdico. Joaqun Costa no lleg a tanto, de modo
que quienes se han animado a utilizar su teora para explicar en
trminos de Derecho la complejidad de la sociedad mestiza andina,
tienen en dicho concepto un formidable reto.

Cmo aparece el pluralismo jurdico en el debate de fines del


siglo XX? Lo hace en Occidente. El descalabro del comunismo en
la dcada de 1980 tiene dos consecuencias relacionadas entre s,
que nos ayudan a encontrar las pistas. Una es la cancelacin de
todas las utopas nacidas y desarrolladas en base al ideal universal
y determinista una suerte de ltima versin del nominalismo, y otra
es la aparicin de los particularismos tras el estallido de aquel ideal.

La muerte de las utopas cientifistas produjo una revolucin en


la perspectiva de las cosas. A partir de ella se ha descubierto que la
humanidad y la historia no son conceptos abstractos, sino que
esa humanidad ha consistido siempre en pueblos diversos y mlti-
ples con racionalidades dispares, y que esa historia es una maraa
de caminos propios, procesos sociales de cada sociedad uno y no la
mquina constructora de una nica racionalidad como quera Hegel.
En el perodo inaugurado al culminar la Guerra fra se ha dejado de
hablar, por ejemplo, en los trminos que lo haca George Orwell en
1984254 (obra escrita en 1948 cuando todava manaban ros de
sangre de las heridas que abri la Segunda Guerra Mundial -la peor

254 GEORGE ORWELL. 1984. Editorial Gallimard. Pars, 1950.

223
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

carnicera humana de todos los siglos al decir de Erik Hobsbawm-255)


en la que el escritor britnico anunciaba la muerte de la libertad e
imaginacin humanas a manos de la robotizacin social total y de la
tecnologa puesta al servicio del totalitarismo. Pero igualmente, para
1990 tambin se ha dejado de lado la idea de la computopa de
Joneyi Masuda256, ese edn informtico donde los ordenadores resol-
veran la totalidad de los problemas en una sociedad sin clases y sin
Estado, que sera gobernada por el espritu de sinerga o colabora-
cin. La idea sobre el futuro ha dejado de ser desde 1990, entonces,
tanto el terreno vedado de las pesadillas cientficas como la lotera de
apuestas para el exactismo de la revolucin informtica.

La aparicin de los particularismos, segunda consecuencia de las


mencionadas arriba, acaece en esas circunstancias: al derrumbar-
se la utopa marxista estallan los ideales universalistas en miles de
fragmentos y las partculas de esa explosin terminan configurando
a los particularismos en el nuevo imaginario filosfico. Los nuevos
nacionalismos son consecuencia de ese estallido.

El pluralismo como tema de discusin contempornea en Europa


ha surgido como consecuencia del descalabro de la Idea como cons-
tructora de la realidad, de la utopa como su norte, y del derrumbe
del viejo nominalismo como construccin de un discurso y oposicin
de realidades objetivas. Al caer lo nico ha surgido lo diverso, al de-
rrumbarse lo universal han aparecido los particularismos. Pero no es
que la diversidad aparezca con la cada del muro de Berln; lo que ha
ocurrido es que tras este radical giro histrico lo plural se ha mostrado
en toda su plenitud como un contraste de lo que se fue.

255 En el siglo XX se inventa la palabra genocidio. Es el que arroja el ms violento balance que re-
gistra la historia. En esta centuria 187 millones de personas han muerto como consecuencia directa
de las guerras y hambruna, el diez por ciento de la poblacin mundial en 1900. Ver: ERIC HOBS-
BAWM. Historia del siglo XX. Editorial Crtica (Grijalbo Mondadori SA), Barcelona, 1995. P.21.
256 Ver: a) YONEJI MASUDA. La sociedad informatizada como sociedad post - industrial.
Fundesco: Tecnos. Madrid, 1984.

b) ANTONIO ENRIQUE PEREZ LUO. Nuevas tecnologas, sociedad y derecho. El impac-


to de las Nuevas Tecnologas de la Informacin. Fundesco. Madrid, 1987.

Dice Prez Luoresumiendo a Masuda: .... ese modelo de sociedad ser una realidad y cuyo
monumento histrico sern slo unos cuantos chips de un centmetro cuadrado metidos en una
cajita. Pero esta cajita almacenar muchos datos histricos, incluyendo el expediente de cmo
cuatro mil millones de ciudadanos del mundo vencieron la crisis energtica y la explosin de-
mogrfica, lograron la abolicin de las armas nucleares y el desarme completo y crearon una
rica simbiosis entre Dios y el hombre sin la compulsin del poder..... Op cit. P. 139.

224
LA PLURALIDAD JURDICA DE LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Pluralismo o pluralidad?

La idea de pluralismo jurdico se mueve en un amplio margen


de definiciones. Unos llaman coexistencia de sistemas, otros con-
curso de racionalidades, unos ms multiplicidad de normas en un
mismo mbito, o la concurrencia de dos de ellas para la solucin
de un mismo hecho en una misma jurisdiccin,. Si antes de 1989
era posible ser escptico ante el retroceso del derecho centralizado,
tal como Jean Carbonnier lo manifest, calificando de ilusin la
coexistencia de un derecho estatal y otros derechos257, despus de
ese ao, ya no ha quedado duda alguna sobre el fortalecimiento de
la sociedad civil y de sus manifestaciones plurales y esa coexistencia
parece una necesidad.

Arneaud y Farias presentan una evolucin del concepto de


pluralismo jurdico como un fenmeno que ha cambiado con el
tiempo: Progresivamente la palabra pas de designar la coexis-
tencia de sistemas de Derecho en el interior de una determinada
unidad de anlisis (ayuntamiento, provincia, comunidad autno-
ma, nacin, comunidad de naciones, el planeta, etc.) a designar
diversos fenmenos: no solamente la coexistencia de sistemas,
tanto la de reglas como la de rdenes, sino tambin la diversidad
de las representaciones jurdicas del relativismo cultural258. Am-
bos creen que lo alternativo puede definirse como aquella prc-
tica o procedimiento de derecho propuesto o elegido deliberada-
mente por aquellos sujetos que han establecido un vnculo jurdico
entre ellos, fuera de la esfera de la regulacin del Derecho en vigor
que sera normalmente aplicable a esta relacin259. Durn Alcn-
tara afirma, por su parte, que el pluralismo jurdico opera como
un sistema de coexistencia de diversos sistemas de derecho que
confluyen conjuntamente con el hegemnico y se pregunta: en
qu medida dentro de un mismo territorio la soberana del Estado

257 Tomado de CARLOS H. DURAND ALCANTARA. La Costumbre jurdica india como


sistema de Derecho. Conferencia pronunciada en el Instituto Internacional de Sociologa
Jurdica de la Antigua Universidad de Oati -Gipuskoa- el 15 de julio de 1997. P. 2. Du-
rand cita a JEAN CARBONNIER en Sociologie Juridique. PUF. Pars, 1978. Pp. 210 - 214.
258 JEAN ANDRE ARNAUD Y MARIA JOSE FARIAS DULCE. Sistemas jurdicos: Ele-
mentos para un anlisis sociolgico. Universidad Carlos III, Boletn Oficial del Estado.
Coleccin Cursos. Madrid, 1996. Pp 210-211.
259 JEAN ANDRE ARNAUD y MARIA JOSE FARIAS. Op. Cit. P. 279.

225
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

permitir la aplicacin eficaz de diversos sistemas de derecho?260


La investigadora vasca Eukene Bengoa considera, a su vez, que el
pluralismo es un fenmeno de trascendencia tras la cada del ideal
de modernidad y que se halla en el mismo marco donde operan
los principios propios de la llamada postmodernidad: pragmatis-
mo, descentralizacin, globalizacin, informalismo dentro del de-
recho oficial y retorno de la sociedad civil261.

Remitindonos a Joaqun Costa, el trmino pluralismo permite


una interpretacin lata como pluralidad jurdica, y otra restringida,
como la coexistencia en un escenario de dos racionalidades o ideas
del derecho distintas. Creemos en trminos latos que el pluralismo
jurdico no es otra cosa que la pluralidad jurdica, es decir la mani-
festacin de Derecho dentro de la pluralidad social existente en una
sociedad determinada. Esta idea de pluralismo, sin embargo, no pue-
de operar dentro de una idea del Derecho como slo circunscrito a la
ley que emana del Estado central, sino del Derecho como expresin
concreta de lo justo, susceptible de ocurrir a nivel de todas las es-
feras jurdicasya conocidas: personas, familias, grupos, sociedades.
El pluralismo jurdico, en esa medida, debe ubicarse concibiendo al
Derecho como cualidad de la vida -tal como lo hace Joaqun Cos-
ta-, como una manifestacin vital imprescindible de las sociedades y
susceptible de ser tan variada como los grupos de su interior pueden
serlo. Si la pluralidad de una sociedad proviene de razones histricas,
culturales y hasta socio econmicas, el pluralismo jurdico sera la
lectura jurdica de esa variedad, es decir, se tratara, propiamente, de
una pluralidad jurdica ms que de pluralismo jurdico.

Criticamos el concepto de pluralismo jurdico reducido al nivel


legal, como una discusin con sede positivistadonde hay un dere-
cho dominante que se encarna en la ley del Estado, y donde exis-
ten otros menores que le disputan a aqul un pequeo y particular
espacio, consiguiendo abrirlo merced a que el Estado lo permite.
Creemos que ese tipo de pluralismo se ha dado en mayor o menor
grado durante gran parte de la historia del positivismo. Pero cree-

260 CARLOS H. DURAND ALCANTARA. La Costumbre jurdica india como sistema de


Derecho. Conferencia pronunciada en el Instituto Internacional de Sociologa Jurdica de
la Antigua Universidad de Oati -Gipuskoa- el 15 de julio de 1997. P.2.
261 EUKENE BENGOA BARAANO. Pluralismo juridico y transformacion social; Derecho
foral vasco. Tesina presentada para el MASTERS COURSE del INSTITUTO INTERNACIO-
NAL DE SOCIOLOGIA JURIDICA DE OATI. 1994-1995. P. 16.

226
LA PLURALIDAD JURDICA DE LA SOCIEDAD ESPONTNEA

mos necesario partir del dato esencial de que el derecho se halla


a todo nivel social dentro de los grupos diversos, presentes en la
sociedad en nmero y calidad indeterminados, lo que nos conduce
a afirmar que el tal pluralismo no refleja sino tan solo la pluralidad
natural de las sociedades. Al interior de stas las costumbres y las
leyes desarrollan una labor de gua para que el agente del derecho
encuentre la cosa justa en cada relacin jurdica particular.

La interpretacin restringida del pluralismo como la coexistencia de


dos racionalidades jurdicas distintas la extraemos del problema de con-
frontacin de la perspectiva de derecho propia de la sociedad mestiza
espontnea con la del Estado legalista. Se trata de una concurrencia
conceptual de dos ideas antinmicas, radicalmente distintas, ya no de
una ley o una realidad normada, sino del derecho mismo. Para la so-
ciedad el derecho es una expresin de justicia concreta y reside en la
vida misma, y para el Estado el derecho es un ordenamiento formal
normativo con sede en la ley que l monopoliza. Dos racionalidades
contrapuestas: una es horizontal, abierta, descentralizada, y la otra es
vertical, cerrada y central. Dos ideas que disputan su vigencia sobre un
mismo hecho o conjunto de hechos sociales. El pluralismo en este caso
se dara en la medida en que efectivamente sobre una realidad concre-
ta coexistan ambas ideas del derecho, teniendo injerencia una y otra
de modo alternativo o complejo y siempre segn el caso concreto. De
cualquier manera se trata de una convivencia tensa donde el pluralismo
es una consecuencia forzosa y difcil que permanece en la medida de la
capacidad de confrontacin de las partes.

La sociedad mestiza andina de fines del siglo XX, urbana, espon-


tnea, plural y compleja, con una realidad flexible e inabarcable en
cdigos, de mltiples fuentes culturales, se inserta en una racionali-
dad que se inicia bajo el colectivismo agrario prehispnico, que atra-
viesa la repblica de indios colonial con su derecho consuetudinario
rural, que luego ingresa al agujero negro de la repblica criolla del
siglo XIX y conoce el paternalismo de la primera mitad del XX, para
finalmente desmarcarse del Estado y terminar configurndose en la
ciudad, donde sus miembros se hacen personas individuales, como
un resultado cultural sincrtico, como una mezcla, sea esencial de
su naturaleza. Ni totalmente andina ni plenamente occidental, la
sociedad mestiza es una mezcla creativa de varios componentes, y
curiosamente, contiene rasgos ms aplicables a la concepcin fini-
secular de la llamada postmodernidad, compleja y pluralista, que a

227
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

la extrada de los moldes del ideal moderno universal y centralista


salido de la revolucin francesa. Al igual que ese entramado social
postmoderno, la vocacin de la sociedad espontnea es la apertura,
y la flexibilidad uno de sus atributos, se fundamenta en una infini-
dad de grupos distintos con altas dosis de autonoma y su sentido
de la solucin de conflictos se basa en la participacin de las perso-
nas o grupos implicados. Asimismo, sus permanentes choques con
el Estado legalista, precisamente por la concepcin cerrada y coerci-
tiva de ste, hacen pensar que se trata de una creacin espontnea
susceptible de desenvolverse mejor en los nuevos horizontes que se
abren con el agotamiento del Estado moderno, que siguiendo las
pautas verticales de ste. De confirmarse esta percepcin, se habra
dado en Iberoamrica en cien aos un fenomenal salto cualitativo
que tendera puentes entre la sociedad semifeudal de fines del siglo
XIX, marcada por una institucionalidad centrada en las haciendas,
es decir poblada de subsistemas jurdicos donde el hacendado o el
cacique encarnaban la auctoritas y la potestas, y la sociedad plural
y autnoma, basada en la libertad individual y la participacin di-
recta que los tericos de la postmodernidad han dibujado. Un for-
midable vuelco que de un estado de premodernidad alcanzara uno
de autonoma y pluralismo, merced al acelerado mestizaje y urbani-
zacin de la vida social de los ex indios americanos. Pero al margen
de si ello representa un salto cualitativo o no,lo importante es el
resultado que ha obtenido la sociedad mestiza espontnea luego de
su confrontacin con el Estado, donde los rdenes espontneos se
han abierto un espacio en medio de las dificultades y demostrado
que el ideal determinista es inviable.

Plural y compleja, con los mismos contornos que los filsofos


contemporneos utilizan para describir la sociedad de fines del si-
glo XX, la mestiza de Iberoamrica hunde sus races en la diver-
sidad desde sus orgenes colectivos e inspira su desarrollo segn
sus mltiples costumbres regionales que tuvieron por bien aque-
llos reyes sabios dejarlo usar a cada nacin, como lo tenan en su
antigedad,....262, como para el caso de los Incas del Cusco bien lo
apunt el Inca Garcilaso. La capacidad de estos pueblos de regirse
con autonoma sigue teniendo una fuerza y vigor tales que tras va-
rios cientos de aos de orientacin estatal legalista no slo han lo-

262 GARCILASO DE LA VEGA Inca. Comentarios Reales de los Incas. Libro VI, captulo 12:
Edificios y leyes y nuevas conquistas que el Inca Pachactec hizo. Tomado de la edicin de
Carlos Aranbar. Fondo de Cultura Econmica. Impreso en el Per. 1991. P. 353.

228
LA PLURALIDAD JURDICA DE LA SOCIEDAD ESPONTNEA

grado prevalecer sino terminado predominando. Resumidamente,


la sociedad mestiza, antes de ser inteligible desde una perspectiva
interdisciplinaria debera ser vista en su complejidad y desmenuza-
da a la luz de su racionalidad natural, circunstancias propias y ejer-
cicio libre de su autonoma. De esta manera, la pluralidad, mejor
que el pluralismo, tendr las claves para entenderla.

229
CAPTULO UNDCIMO

El estado: un leviatn que amenaza


a la sociedad espontnea

Uno de los obstculos ms grandes que enfrenta una sociedad


organizada mediante cuerpos intermedios, es la concepcin y ac-
tuacin de un Estado surgido de una construccin y principios de
verticalidad, centralismo, universalidad y omnipotencia. No es fcil
dejar de observar crticamente los problemas que el desarrollo na-
tural de los cuerpos intermedios u rdenes espontneos o cosmos,
al decir de Hayek, al que corresponde la sociedad espontnea,
mantienen a causa de las organizaciones de los rdenes creados
o taxis263 o entidades construidas como el Estado264. Sin embargo,
en ese contexto de confrontacin Estado - sociedad el observador
debe hacer frente a una paradoja que complica las cosas an ms.
En las naciones andinas el Estado no slo ha existido como un
actor poltico y jurdico de primer orden desde el surgimiento de la
idea de autoridad centralista en tiempos prehispnicos, sino que su
presencia exhibe logros que han tenido repercusin favorable en
el conjunto de fuerzas sociales, especialmente durante el siglo XX.
El Estado no slo ha plasmado su vocacin totalitaria en obstruir
y aplacar el libre desarrollo de la sociedad, sino que a partir de
cierto momento, por razones polticas, presiones internacionales o

263 FRIEDRICH HAYEK. DERECHO, LEGISLACION Y LIBERTAD. Unin Editorial SA. 2


edicin en castellano. Madrid, 1985. Volumen 1, Cap II. Pp 101 y ss.
264 En la historia de Amrica Latina ese Estado construido sobre principios de aparente racio-
nalidad ha producido terribles dictaduras en la mayora de sus pases -grandes como Brasil o
Argentina y pequeos como Nicaragua o Guatemala- que tuvieron la vocacin de reprimir las
manifestaciones de disidencia como la peor dictadura del Gulag. Que no lo hayan hecho con
esa magnitud fue ms por incapacidad logstica tpica de esos Estados que por falta de deseo.
Octavio Paz dice: No importa que Pinochet est en Chile y el Mariscal Kim Il Sung en Corea;
en materia de moral poltica no hay cerca ni lejos: hay verdugos y hay vctimas.(OCTAVIO
PAZ.El ogro filantrpico. Historia y poltica 1971 - 1978. Editorial Seix Barral Primera edicin
en la coleccin Biblioteca de bolsillo. Barcelona, 1990. P.330).

231
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

merced a las obvias exigencias de mayor participacin, ha tomado


medidas que han favorecido al cuerpo social. Esa es la paradoja.
Por su accin, durante el siglo XX se han revolucionado varios de
los indicadores sociales -no obstante las naciones andinas continuar
dentro del grupo de pases pobres- como los de alfabetizacin, lo-
grada a travs de una masiva educacin pblica, o esperanza de
vida, incrementada a partir de un conjunto de esfuerzos estatales
en materia de salud.

No debe entenderse el desarrollo de la sociedad de sociedades, a


la que en nuestro concepto camina la sociedad espontnea, como
el equivalente de un orden donde el Estado se halle inerme. No, el
Estado debe expresarse y es bueno que as sea, mediante su ins-
trumento fundamental: la ley. sta es necesaria como factor que
debe contribuir a la armona de todo el cuerpo social, pero slo y
en tanto se trate de una ley racional y en relacin interactuante con
las expresiones sociales, es decir con la costumbre, supliendo a sta
en lo que sea necesario. La ley, lo hemos dicho, suple, perfecciona
y completa lo que la sociedad no puede o no sabe obtener por sus
propios medios. Esa ley y ese Estado dentro de un papel subsidia-
rio no slo son beneficiosos sino necesarios. La denominada labor
social del Estado - atencin de alimentacin y salud de sectores en
extrema pobreza- o el desarrollo de polticas de infraestructura p-
blica -construccin de vas de comunicacin, hospitales, hidroelc-
tricas- puede inscribirse perfectamente en ese papel subsidiario
como medidas necesarias para completar, suplir o perfeccionar el
desenvolvimiento natural, libre y ptimo de las fuerzas sociales.

Preguntas fundamentales

Qu naturaleza tiene aquella entidad, hechura humana y pol-


tica contra la cual ha insurgido espontneamente la sociedad mes-
tiza y urbana? Cmo funciona esa maquinaria pesada, productora
de burocracia y trabas, pero que a la vez fabrica la legalidad que
perturba tanto a la sociedad espontnea? El Estado legal es efec-
tivamente un Estado o se trata de una entelequia utilizada slo de
modo enunciativo por quien detenta el poder y gobierno de turno?
Existe como un Estado que tiene claramente demarcadas las fron-
teras de lo pblico y lo privado, del inters general e individual? Se
trata de un ddalo burocrtico, indescifrable e intransitable, con in-
finitos recovecos legales y laberintos administrativos?Es solamente

232
EL ESTADO: UN LEVIATN QUE AMENAZA A LA SOCIEDAD ESPONTNEA

un tigre de papel cuya omnipresencia es ms terica que efectiva?


Quiz, ms bien, una maquinaria redistributiva, timoneada por los
grupos de poder de turno que slo se dedica a reordenar y repartir
ddivas y privilegios, utilizando para ello la ventaja que le da su
condicin de ser centro productor de leyes positivas? O slo un
aparato coercitivo que impone la ley vertical y ciegamente?

Si puede ser posible que se renan tantos y tales rasgos al interior


de la naturaleza de una misma entidad, esa posibilidad sin duda se
cumple en el caso del Estado legal peruano. Realidad, entelequia,
laberinto, centro de coercin, cajn de sastre, surtidor de privilegios,
el Estado en el Per es todo lo dicho de modo simultneo. En la
complicada gama de caracteres que le dan forma no es fcil encon-
trar un rasgo sustantivo que prevalezca sobre el resto. Pero si la bs-
queda se centra en lo jurdico, ese dato sin duda lo hallaremos en
el hecho fundamental de ser el Estado -o considerarse ser- la fuente
nica y monoplica de derecho y juridicidad, derivndose de ello
su centralismo, omnipresencia legal y verticalidad. Este factor ha
convertido su relacin con la sociedad espontnea, de naturaleza
fundamentalmente consuetudinaria, en una confrontacin de dos
esencias ontolgicamente opuestas que a fines del siglo XX todava
no haban logrado conciliar.

Historia

El Estado, como autoridad central, en los agrestes territorios andi-


nos ha existido antes de la llegada de los conquistadores espaoles
a sus costas. En el Per antiguo los Incas reunan bajo su mando la
casi totalidad del mundo andino y del subcontinente y su organiza-
cin social y econmica se cea a una lgica de imposicin central
y hegemnica que realizaba aquella etnia quechua. Los cusqueos
utilizaron la homologacin social existente en los diversos pueblos
de tan amplio territorio, fundada en la reciprocidad de fuerza de
trabajo y el ayllu andinos, para levantar un Estado esencialmente
expansionista cuya organizacin demandaba cada vez con ms ur-
gencia mayores territorios y productos. Era un Estado invasor. En
los vastos territorios no cusqueos se impuso por la fuerza.

Vertical, cruel con los brotes de rebelin, pero a la vez sabio en


la administracin de la relacin entre el hombre y el espacio, el
Estado incaico alcanz altas cuotas de desarrollo relativo compa-

233
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

rado. Su fortaleza residi en su abocamiento, desde el corazn de


los Andes a equilibrar las fuerzas humanas y naturales; mientras
que su debilidad consisti en sostener una cada vez mayor y ms
gruesa capa social de parsitos demandantes de mayores ddivas
y recompensas.

Desde entonces slo se ha presentado un momento de ruptura


real y absoluta en la historia de ese Estado, la misma que tuvo lugar
en Cajamarca desde la tarde del 16 de noviembre de 1532, cuando
Atahualpa, el ltimo hijo del sol, fue apresado por los hombres de
Pizarro.

Si bien culturalmente luego de la conquista el cosmos andino


conserv gran parte de sus componentes, los mismos que se des-
envolvieron despus y durante cuatrocientos cincuenta aos ms
en un creativo proceso de sincretismo, una lectura del poder estatal
lleva a verificar que en ese momento tuvo lugar una ruptura que en
ese territorio posteriormente no tendr parangn.

El Estado construido con sede y data en la Lima del siglo XVI,


desde entonces y hasta finales del siglo XX ha desarrollado una
trayectoria ms o menos inteligible. Si bien el Estado que ingresa al
siglo XXI es distinto que el de comienzos y, naturalmente, que el de
la poca colonial, tambin es cierto que mantiene una unidad on-
tolgica durante todo ese largo perodo. Cuando el poder colonial,
a travs del Derecho Indiano trasplant al Per el modelo patrimo-
nialista de los Habsburgo, adaptndolo a un mecanismo dual, ech
las bases de un esquema que durara en sus aspectos bsicos hasta
el siglo XX. Los atributos esenciales de un Estado que conceba
las tierras y recursos como una extensin del patrimonio regio265
-el soberano y los amigos del soberano tiene derecho a ellos-, que
a su vez fue sumamente central, reglamentarista e intervencionista
en la vida y desarrollo de las empresas coloniales, que se ausent
por completo respecto de las enormes bolsas de indios y se volvi
impotente para hacer cumplir sus propias leyes en una realidad que
con frecuencia le fue esquiva, son rasgos que han permanecido en
el tiempo.

265 ANTONIO ENRIQUE PEREZ LUO. La polmica sobre el nuevo mundo. Los clsicos
espaoles de la filosofa del derecho. Editorial Trotta. Coleccin Estructura y Procesos.
Serie Derecho. Valladolid, 1992. P. 135.

234
EL ESTADO: UN LEVIATN QUE AMENAZA A LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Apelando a un realismo poco visto en ocasiones posteriores, el


Derecho Indiano luchara por hacer posible principios de conviven-
cia estable y enriquecedora entre indios y espaoles, a la vez que
guardar coherencia con los intereses econmicos de los colonos y la
corona. Sin embargo, su empeo no podra cubrir los espacios en
blanco ni el forado jurdico que el sistema social ya haba abierto.
Con el tiempo la encomienda indiana, concebida para proteger al
indio, termin siendo el germen de la hacienda, aquel odioso siste-
ma de insularidad jurdica o suelta de amplios espacios territoriales y
humanos librados al libre arbitrio de relaciones feudales despticas.

John Lynch, recogido por Prez Luo, observa que en los tiem-
pos independentistas los Estados nacionales no tuvieron la fuerza
que les permitiera controlar efectivamente a los poderes reales: ....
durante y despus de las guerras de independencia prevalecieron
diversas fuerzas que eran hostiles al crecimiento de los Estados na-
cionales. La hacienda era una de las numerosas bases rivales de
poder y lealtad que desafiaban a las instituciones estatales; los peo-
nes se hallaban ligados por obligaciones para con su patrn cuyo
poder era inmediato y cuya decisin era definitiva. Los privilegios
corporativos tambin obraban en menoscabo del Estado. La exis-
tencia de fueros militares y eclesisticos y la supervivencia de comu-
nidades indias como entidades corporativas hicieron que grandes
sectores de la sociedad quedaran fuera de la jurisdiccin directa del
Estado266.

En las primeras dcadas del siglo XIX la influencia de las ideas de


la Ilustracin y los ecos de la Francia revolucionaria llegaron a las
nacientes repblicas americanas, y en stas los sectores dominantes
tuvieron la habilidad de no evitarlas ni confrontarlas, ms bien su-
pieron adaptarlas a sus necesidades de modo tal que su contenido
revolucionario fue esterilizado. El advenimiento de las repblicas no
supuso una ruptura con el Estado colonial sino slo una crisis de
crecimiento. Donald Dozer habla de una Amrica Latina signada
por el absolutismo estatal desde sus albores: .... la aceptacin del
poder supremo y englobador del Estado, entonces, es la herencia
de Amrica Latina. El Derecho romano y su derivado, el cdigo na-
polenico, que forman la base del sistema legal de Amrica Latina,

266 ANTONIO ENRIQUE PEREZ LUO. Op. cit. P. 133. Prez Luo cita a John Lynch y su
obra Las revoluciones hispanoamericanas, 1808-1826.

235
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

exaltan la autoridad del Estado. A pesar de la resistencia exitosa de


los latinoamericanos contra Espaa, Portugal y Francia durante las
guerras de la independencia, la tradicin del absolutismo guberna-
mental y autoridad central del Estado como el factor decisivo en la
vida humana -que Felipe II, Pombal y Napolen personificaron- en-
sombrecen la vida moderna en Amrica Latina, no solamente como
una idea sino como una base para la accin.267

Con la repblica, la indudable preeminencia seorial y cortesana es-


paola dej paso a la presencia de la estirpe caudillista y oligrquica for-
mada por los hijos de quienes se volvan a la pennsula. Se inauguraba
la era de los salvadores de la patria. Son otros tiempos y para guardar
tono con ellos, se hace como que el Estado se ha refundado, se cam-
bian discursos y leyes, sobre el papel los indios dejan de ser personas
tuteladas para convertirse en ciudadanos iguales y sin distincin,y los
principios que inspiran al Estado ya no son los humanistas de la esco-
lstica espaola, sino los del igualitarismo y el racionalismo. Se exaltan
la igualdad, la razn y la ciencia. Pero en realidad se mantiene el doble
juego de siempre: el Estado est presente en el papel y ausente en los
hechos. Es moderno en la teora pero pre-moderno en la realidad.

Tradicin redistributiva del Estado

El siglo XX contiene la paradoja de hacer posible la afirmacin


del Estado en sus esencias absolutistas y monoplicas -incluida la
doble moral que le es propia respecto de las haciendas y comunida-
des- y a la vez ser el perodo de la mayor transformacin social de
toda la historia no slo del Per sino de Amrica Latina. En el siglo
XX ocurre la revolucin demogrfica iberoamericana de la que ha-
bla Hernndez Snchez-Barba y que convierte al subcontinente en
uno de los ms poblados del planeta. Anota el historiador que en un
lapso de cien aos, entre 1850 y 1950, Amrica Latina ha pasado
de tener treinta millones de habitantes a casi doscientos millones268,
revolucin ms impresionante an, si se le ve a niveles peruanos,
lo que hace Fernando Fuenzalida, observando que mientras que en

267 Ver HERNANDO DE SOTO. EL OTRO SENDERO. La Revolucin Informal. Instituto


Libertad y Democracia. 7 edicin. Lima, 1987. P. De Soto recoge a Donald M Dozer en
el libro de ste Are we good neighbors?. University of Florida Press. Gainesville, 1959.
Pp.275-276.
268 MARIO HERNANDEZ SANCHEZ - BARBA. HISTORIA UNIVERSAL DE AMERICA. Tomo
II. Editorial Guadarrama. Madrid, 1963. P. 291.

236
EL ESTADO: UN LEVIATN QUE AMENAZA A LA SOCIEDAD ESPONTNEA

cuatrocientos aos, de los dos millones de habitantes existentes en


el Per en 1540, la poblacin se increment slo en cuatro millones
hasta 1940, en slo cincuenta aos, esos seis millones de 1940 se
vuelven veintids millones en 1990269.

En el siglo XX tambin se rompe el equilibrio demogrfico del


campo con la ciudad y en l mejoran geomtricamente, como he-
mos dicho, los niveles de alfabetizacin, escolaridad pblica, nata-
lidad, mortalidad infantil y esperanza de vida, tras lo cual aparece
la sociedad mestiza, urbana y espontnea. Pero si el Estado ve esta
realidad como producto de una tendencia natural de expansin de
la sociedad hacia nuevos espacios, no se puede deducir de su com-
portamiento. Pese a que todo ello ocurre ante sus ojos, siempre
acta sesgado hacia la universalizacin y abstraccin de situaciones
modlicas, reafirmndose en sus principios unitarios y pretendien-
do controlar el desborde reprimindolo.

En el Per pese al ocaso de la oligarqua ocurrido en los sesentas


y luego de que el control del poder pasara a manos de nuevos gru-
pos supuestamente miembros -o una parte de ellos- de la sociedad
civil, tales como las dirigencias de los partidos polticos, las cpulas
castrenses o los sindicatos, el Estado se mantuvo obstinadamente
en una idea de control absoluto. El politlogo peruano Hugo Neyra
habla de la imposibilidad del Estado peruano para controlar efecti-
vamente una situacin de diversas mutaciones: Quienes tuvieron
en sus manos la maquinaria del Estado peruano lograron retardar
un cambio poltico, pero no consiguieron canalizar y menos impedir
las diversas mutaciones que se produjeron imprevisiblemente en el
seno de la sociedad peruana. Dicho de otra manera, mientras com-
batan (y se coaligaban) entre s oligarcas, apristas y la oficialidad
de las fuerzas armadas (bajo diversas combinaciones y juegos de
alianzas), el pas dej de ser el mismo270. En esas circunstancias
y poco a poco, la sociedad espontnea fue ganando terreno hasta
que convierte -en la segunda mitad de los setentas- en mayoritarios
los espacios sociales que ocupa.

269 FERNANDO FUENZALIDA. Conferencia pronunciada en Lima en 1988. Ver: HUGO


NEYRA. Hacia la tercera mitad. Per XVI - XX. Ensayos de relectura hertica. Fondo Edito-
rial Sidea. Lima, 1997. Segunda edicin. Pp. 543 - 544.
270 HUGO NEYRA. Hacia la tercera mitad. Per XVI-XX. Ensayos de relectura hertica.
Fondo Editorial Sidea. Lima, 1997. Segunda edicin. P. 542.

237
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Una explicacin de la actitud reticente o poco permeable a los


cambios sociales por parte del Estado, la encuentra Hernando de
Soto en lo que llama la tradicin redistributiva. Dice en El Otro
Sendero: .... la tradicin redistributiva ha creado en el Per una
sociedad en la cual casi todas las fuerzas vivas del pas se han orga-
nizado en grupos polticos y econmicos, uno de cuyos principales
objetivos es influenciar al poder para aprovechar la redistribucin
en favor suyo o de sus afiliados. Esta competencia para obtener pri-
vilegios a travs de la produccin del Derecho ha llevado a una po-
litizacin general de nuestra sociedad y es directamente responsable
de la existencia de las malas leyes que, a su vez, producen los costos
de la formalidad y de la informalidad271. Por su parte, Vargas Llosa
se refiere al Estado burocratizado y reglamentarista que antepone
el principio de la redistribucin al de la produccin de la riqueza,
agregando que en Amrica Latina el Estado no ha sido una expre-
sin de colectividad: Se confundi con el gobierno de turno y ste,
liberal o conservador, democrtico o tirnico, actu generalmente
en el orden econmico de acuerdo al rgido patrn mercantilista. Es
decir legislando y reglamentando a favor de pequeos grupos de
presin.... y en contra de los intereses de las grandes mayoras a las
que este sistema marginaba o permita apenas disfrutar migajas de
la legalidad272.

De Soto explica que en esas circunstancias el derecho que ese


Estado produjo no estuvo destinado a favorecer a ricos ni a pobres,
sino solamente a los grupos organizados que conocan el saber
cmo para acercarse al Estado y hacerse de privilegios. Ese mismo
Estado no ha garantizado que la eficiencia y productividad permi-
tan acceder al mercado con libertad, sino slo que lo hagan las
empresas ms politizadas.273 Los agentes econmicos y fundamen-

271 HERNANDO DE SOTO. EL OTRO SENDERO. La Revolucin Informal. Instituto Liber-


tad y Democracia. 7 edicin. Lima, 1987. P. 240.
272 MARIO VARGAS LLOSA. Prlogo al libro de HERNANDO DE SOTO. Op cit. P. XXII.
273 Desde una perspectiva liberal como la de de Soto y Vargas Llosa, un Estado de ese tipo
slo puede producir un derecho subjetivo, ante lo cual debe preferirse plenamente al mercado.
Desde una visin realista del derecho, que se halla en otro nivel de anlisis, ni compatible ni
incompatible necesariamente con el ideal liberal, los defectos del Estado debido a su carcter
redistributivo se eliminan dentro del principio de subsidiariedad, en cuyo interior los grupos
sociales ejercen racionalmente su libertad y el Estado cumple una labor perfectiva y supletoria.
El mercado de los liberales es la sociedad de los realistas. Esta no debe ser entendida como
el escenario individualista en el que prevalece el ms fuerte, sino el terreno donde viven y se
realizan los grupos humanos.

238
EL ESTADO: UN LEVIATN QUE AMENAZA A LA SOCIEDAD ESPONTNEA

talmente los que actan dentro del esquema de la economa legal


o formal, se han ido perfeccionando en la forma cmo obtener
el mayor provecho del Estado e impedir que sus rivales lo consi-
gan. Se han formado, as, coaliciones redistributivas que no son
otra cosa que alianzas entre agentes econmicos y polticos para al-
canzar mejor esos privilegios, y la disputa entre ellas ha ocupado el
lugar de la sana competencia: La nocin de sociedad oligrquica
evoca precisamente la idea de una sociedad que incita a la crea-
cin de coaliciones redistributivas que se turnan en el control del
funcionamiento del Estado o lo comparten, pero que por hacerlo,
administran mal los recursos del pas porque en lugar de concen-
trarse en la produccin se dedican a competir por las rentas que
ste otorga274.

Las coaliciones redistributivas pululan alrededor del Estado como


znganos en una colmena, son agentes dependientes del sistema
que se desprende del Estado, es decir de lo que puede llamarse la
sociedad legal: partidos polticos, sindicatos legales, asociaciones
empresariales, exportadores, importadores, etc. Las organizaciones
de la sociedad espontnea, naturalmente acostumbradas a un con-
texto abierto, no se suman a esa disputa por los privilegios, con ca-
rcter general. La excepcin la constituyen los comits y federacio-
nes de transportistas que en la dcada de 1980 se vieron obligados
a constituir ellos mismos una coalicin redistributiva, para lograr del
Estado la autorizacin que les permitiera elevar los pasajes urbanos
y reducir los tributos internos y externos vinculados a su subsector.
En ese roce realizaron incursiones polticas poco exitosas.

El modelo de Estado redistributivo se vio reforzado por el impul-


so que las ideas keynesianas dieron al intervencionismo estatal en
el contexto iberoamericano. Luego de la Segunda Guerra Mundial
el Estado tendi hacia la macrocefalia, disponiendo un control cada
vez ms amplio de las actividades econmicas, hacindose de una
ingente burocracia y disponiendo de complicadas e innecesarias re-
gulaciones administrativas. Sus ms altas cuotas se alcanzaron entre
1975 y 1990, y de manera particular en el lustro final -1985 a 1990,
ao este ltimo que marca el punto de quiebre total del modelo y
de la precipitacin en cada libre de ese Estado hacia un abismo
institucional. ste se produjo en un contexto de severos desajustes

274 HERNANDO DE SOTO. Op. Cit. Pp 243-244.

239
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

econmicos que surgieron tras la crisis de la deuda externa, la cada


de los trminos de intercambio y el manejo ineficiente y engorroso
de la economa. Las correcciones financieras que impuso el Fon-
do Monetario Internacional -FMI- como parte de los programas de
ajuste estructural iniciados en los ochentas, y el rechazo populista
del gobierno de Garca Prez llevaron la economa del pas al desas-
tree hirieron gravemente al Estado redistributivo. La tasa inflacio-
naria superaba el 10,000 por ciento anual a fines de la dcada de
los ochenta, las reservas internacionales de divisas se encontraban
en nmeros rojos, la deuda externa llegaba a sus peores niveles
desde que se haba ordenado su moratoria, la corrupcin poltica
campeaba en un sistema plagado de licencias previas para adquirir
moneda extranjera o permitir cuotas de importacin de productos,
y la violencia terrorista asolaba en grandes espacios del territorio
nacional. Ante la ausencia de Estado, la sociedad civil se parapet
tras las murallas de la sociedad mestiza espontnea para salvarse
del caos.

En 1990 no slo el Estado redistributivo estaba exhausto, sino


que su deterioro haba hecho crecer a la sociedad espontnea.
Entonces se inaugur un perodo de cinco aos en los que fue-
ron dictadas polticas de choque en materia monetaria y fiscal y se
eliminaron todas las restricciones para el libre comercio interior y
exterior como parte de esa terapia intensiva, a consecuencia de lo
cual el Estado perdi injerencia en el control de muchas actividades
econmicas incluyendo el transporte urbano.

La reduccin de Estado a su mnima expresin luego de ejecuta-


do el Programa de ajuste estructural que entonces se impuso, no ha
sido otra cosa que la continuacin lgica del colapso que sobrevino
a la crisis de los ochentas. La hiperinflacin galopante, la quiebra
de los presupuestos sociales, el total desmanejo de la economa de
esos aos, trajeron abajo la credibilidad del Estado. Con el derrum-
be del Estado cay toda la institucionalidad poltica de arriba abajo;
el tornado arrastr a dos cruciales actores de la sociedad civil y
poltica de entonces: los partidos polticos y los sindicatos.

Los grupos sociales, las familias, los barrios, las vecindades, la gente
comn y corriente que vio sus ingresos reducirse al 50%, que perdi
sus empleos o que se desliz hacia el subempleo, se vio obligada a re-
fugiarse en el Sector Informal, es decir en la sociedad mestiza, urbana

240
EL ESTADO: UN LEVIATN QUE AMENAZA A LA SOCIEDAD ESPONTNEA

espontnea; esto es, a arreglrselas como pudiera para sobrevivir. Ese


arreglrselas como pudiera no signific para la gente otra cosa que ol-
vidarse de que el Estado exista: borrar de su mente que ese gigantesco
aparato burocrtico antes haba generado empleo, concedido seguros
mdicos, subsidios para la tercera edad, crditos baratos para la peque-
a empresa, ofrecido educacin superior y tcnica gratuita, asfaltado
las calles, construido hospitales y tendido redes de agua y desage. Ese
Estado no exista ms, era una historia pasada. En su lugar permaneca
una espectral sombra con oficinas vacas en edificios con ascensores
malogrados, viejos afiches desteidos colgando de las paredes, mesas
de escritorio apiladas y un manojo de oficinistas que entre apagones y
cortes de agua, lidiaban con montones de expedientes de reclamo que
nunca se resolveran.

Mientras tanto, la sociedad espontnea respondi a la crisis cre-


ciendo en nmero y en complejidad; sus asociaciones aumentaron
geomtricamente y lleg a predominar en muchos sectores de la
economa: transporte, comercio minorista, construccin. Sus miem-
bros tuvieron ocasin de practicar de una y mil formas los lazos de
solidaridad y agrupacin para suplir los servicios que el Estado ya
no ofreca. Pero se hizo absolutamente indiferente a lo poltico. El
poder no le atraa ms. De pronto, la nueva sociedad civil, o gran
parte de sus sectores se encontraba y quera mantenerse ajena a
lo poltico. La nueva sociedad civil que estamos dibujando no est
formada mas por partidos o sindicatos, sino por asociaciones de
vecinos, clubes de madres, comits de autodefensa, asentamientos
humanos, asociaciones de transportistas, asociaciones de vivienda,
rondas campesinas, etc.

Cuando el FMI lleg para aplicar los ajustes y el Banco Mundial


impuso las reformas estructurales -sepultar al viejo Estado y levan-
tar uno mnimo en su lugar- se encontraron en los pases con una
sociedad civil reunida en torno al Sector Informal en su mayora, y
ajena a lo poltico.

La existencia de un Estado antes que una sociedad

Muy lejos de la visin idealista de los juristas de comienzos de


siglo que como Vctor Andrs Belande vean -o crean ver- un
Estado uniforme, universal y unido, donde se fundan las fuertes

241
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

influencias estatistas hispana e Inca275, la existencia efectiva del Es-


tado en Iberoamrica es un tema que ha concitado debate. Se pre-
gunta dos cuestiones fundamentales, la primera: si las coaliciones
redistributivas pueden constituirlo efectivamente, y la segunda: si
as conformado, puede conducirse hacia el bien comn.

En primer lugar, el hecho de que en el Per el Estado legal haya


aparecido con anterioridad a la sociedad mestiza y urbana, o que
no acepte el papel complementario, supletorio y perfectivo que le
correspondera segn el principio de subsidiariedad, o que la socie-
dad espontnea domine de hecho amplios sectores sociales y eco-
nmicos de un pas urbanizado, o que la sociedad de sociedades
de la que habla el realismo jurdico se halle en plena etapa forma-
tiva y que el Estado maneje un concepto muy subjetivo de inters
general276, ha generado una distorsin muy grande de papeles y
conceptos entre Estado y sociedad, ante lo cual ms de un jurista
se ha preguntado si nos encontramos efectivamente ante una figura
de Estado, y cuestionado que entidades sometidas a los intereses de
grupo, puedan llegar a constituirlo. Prez Luo, por ejemplo, desde
una ptica constructivista dice: Puede afirmarse.... que en Latino-
amrica no existen propiamente Estados. No se dan organizaciones
soberanas monopolizadoras de un poder poltico que se ejerce su-
per partes, es decir, con criterios abstractos de inters general y a
travs de un aparato institucional y normativo (jurdico). Agrega
que las formas polticas latinoamericanas responden ms bien a un
conjunto de necesidades e intereses privados y que el Estado fuerte
es un espejismo. Dice, con Octavio Paz, que lo que hay en Mxico y
Argentina es un fenmeno de concentracin del poder ejecutivo....
un conglomerado heterogneo de amigos, favoritos, familiares, pri-
vados y protegidos, movidos por intereses faccionales e individua-
les.277 En ese conglomerado -culmina- ms valor y seguridad tiene

275 VICTOR ANDRES BELAUNDE. Peruanidad (seleccin). Pontificia Universidad Catlica


del Per. Instituto Riva Agero. Lima, 1968. Pp. 20 y ss.
276 En estricto, el inters general no puede ser efectivamente protegido porque se trata
de un concepto abstracto proveniente de un principio abstracto que a su vez proviene de
la nomenclatura del Estado rousseauniano, en la que las realidades sociales surgidas del
Orden natural, han sido sustituidas por ideas construidas en aras de perfilar un desenvol-
vimiento ptimo del poder. Esto que parece saberlo el mismo Estado legalista, le permite
apelar al inters general de manera enunciativa en todo momento que lo estima conve-
niente, sin que tenga esto una consecuencia concreta porque, sencillamente, el inters
general no es concreto, es un concepto abstracto.
277 ANTONIO ENRIQUE PEREZ LUO. Op. cit. P.134.

242
EL ESTADO: UN LEVIATN QUE AMENAZA A LA SOCIEDAD ESPONTNEA

la promesa personal de un caudillo que la annima garanta de una


institucin, lo que abunda en contra de su existencia efectiva.

Cuando Prez Luo enfatiza que un Estado para serlo debe ac-
tuar super partes y enmarcado dentro del inters general, tenemos
que entender que el modelo de Estado con el que compara el
conglomerado de amigos existente en Iberoamrica, es el prove-
niente del criterio rousseauniano. Siendo as acierta al decir que lo
que hay es una versin caricaturizada y envilecida de Estado. Pero
deducir de ello que el Estado no existe, no es correcto porque la
presencia elocuente de esa entidad que dicta leyes y monopoliza su
aplicacin, indica lo contrario. No existir en los cnones modli-
cos rousseaunianos pese a haber sido construido desde esa fuente
y conducirse como si se apegara lealmente a sus principios, pero
de existir existe en una lnea evolutiva distinta a la de la sociedad
espontnea, ajena a ella, administrando privilegios indiscriminada-
mente entre sus prximos, y lo que es ms importante: produciendo
leyes que trata de imponer.

Creemos, en suma, que el concepto de Estado no est necesa-


riamente atado al criterio rousseauniano. Pensamos que es una pre-
sencia concreta, real y contundente. Impuesta y vertical, o surgida
naturalmente, la existencia estatal se hace patente en cuestiones
reales como el laberinto legal que ha fabricado y que le caracteriza
esencialmente en el Per.

Ahora, a la pregunta de si puede ser que las coaliciones redistri-


butivas que dan carne al Estado legal pueden garantizar un espa-
cio mnimo al bien comn, es decir si ese Estado redistributivo -as
conformado- puede conducir sus acciones en favor del bien comn,
objetivo de la sociedad de sociedades, la respuesta es obviamen-
te negativa. Ello debido a la incompatibilidad absoluta entre bien
comn y un Estado gobernado por coaliciones de presin. El bien
comn es un concepto transtemporal que requiere de la existen-
cia de sociedades menores autnomas, libres y espontneamente
solidarias, ordenadas y relacionadas con esferas superiores por el
principio de subsidiariedad. Y del Estado actual no se desprende
ese principio salvo excepcionalmente, lo que demuestra que puede
existir perfecta, contundente y diariamente en la realidad, y demos-
trarlo mediante la coaccin y los decretos que cada maana publica
en los boletines oficiales, sin dirigirse a ese objetivo. Creemos, en

243
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

fin, que el hecho de que el Estado est en manos de coaliciones re-


distributivas y en esas condiciones no tenga la autonoma para con-
ducirse hacia el bien comn, son dos razones estructurales que lo
ilegitiman pero que no anulan su existencia. El Estado se encuentra
definido por su presencia objetiva y su existencia est materializada
por su capacidad efectiva de coaccin. Ilegtimo e impuesto pero s
existe.

El Leviatn peruano

En el Estado peruano se cumple lo que dice Marcel de la Cor-


tesobre los Estados construidos al margen de las sociedades natu-
rales: .... todo Estado sin sociedad es axiomticamente coercitivo,
policaco, armado de un arsenal de leyes y reglamentos encargados
de dar sentido a las conductas imprevisibles y aberrantes de los
hombres. Su tendencia al totalitarismo es directamente proporcio-
nal a la desaparicin de las comunidades naturales, a la suma de las
costumbres, al desastre de la educacin278.

Efectivamente, la idea que se proyecta desde las normas funda-


mentales del Estado, como ocurre en muchos casos de Iberoamri-
ca, as como de otros pases cuyas legislaciones tambin pertenecen
a la tradicin legal francesa, es la de una maquinaria de producir
leyes e impedir desviaciones de los duros mandatos establecidos.
En el Per, la aplicacin de las leyes est directamente relacionada
con la capacidad de control del Estado sobre los agentes econmi-
cos o sociales a los que se refiere esa ley. Y como esta capacidad ha
sido cada vez menor el hecho de que el Estado dicte leyes no quiere
decir que necesariamente se cumplan, especialmente cuando stas
se refieren a relaciones vigentes al interior de la sociedad mestiza
espontnea. El temido Leviatn llega a ser un tigre de papel en
muchos ocasiones. Pero, a su vez, este hecho tampoco implica que
el Estado ceda en su agobiante acoso legalstico, derogue las que
no se aplican y consulte a la sociedad, o que el legislador se refleje
en las costumbres

En el caso peruano, ms que coaccionar, el Estado puede con-


trolar ciertas reas donde su voluntad es determinante para crear,
modificar o extinguir relaciones. Por ejemplo, las leyes sobre destino

278 MARCEL DE LA CORTE: La Educacin Poltica. Revista VERBO. N 59. P. 644.

244
EL ESTADO: UN LEVIATN QUE AMENAZA A LA SOCIEDAD ESPONTNEA

de reservas en divisas s se cumplen porque el Banco Central de


Reserva est controlado por el Estado, pero no as las leyes sobre
poltica monetaria porque aqu est implicado el mercado, es decir
la sociedad, mucha de la cual es espontnea. Las leyes sobre polti-
ca fiscal, de otro lado, se cumplen a medias y slo en el espacio que
el Estado controla, digamos la sociedad legal o formal, pero no en
las mayoritarias bolsas de comerciantes ambulantes. En suma, en
un pas que cuenta con una preeminencia social establecida en una
sociedad espontnea, surgida como consecuencia de las migracio-
nes del siglo XX, el rasero real y concreto para el cumplimiento de
la ley lo determina esa sociedad y no el aparato coactivo del Estado,
repetimos, cuando esa ley est referida a aspectos del interior de la
sociedad espontnea.

Tras la crisis de los aos ochenta y la quiebra institucional del


Estado de la dcada de 1980, se dio inicio a una serie de reformas
legales que aprovecharon tan especial momento para dar nueva
forma a muchas instituciones como el Poder Legislativo y el Judi-
cial, tericamente inspiradas en la necesidad de acortar el abismo
entre leyes y realidad social. Se dict una nueva constitucin -1993-
y promulg leyes fundamentales, entre stas las de los nuevos c-
digos procesales en materia civil -1994- y penal. Especialmente en
el primero de los casos nombrados se dio pasos interesantes en el
recorte radical de procedimientos para la toma de conocimiento
de las causas judiciales. Se di prioridad a la oralidad, se plante
la bsqueda de la verdad real por encima de la jurdica, y admiti
pruebas atpicas, entre otras novedades. Sin embargo, creemos que
estos cambios no se han inspirado en una renovacin epistemol-
gica del derecho sino que estn movidos por razones meramente
procedimentales. Siguen siendo cambios limitados por una filosofa
legalista que si bien busca mejorar la relacin del juez con las partes,
la atencin de stas y la celeridad de los juicios, no quiere permitir
una participacin activa de la sociedad, su ptica sigue anclada en
un centralismo cuya nica sede sigue siendo la actividad del viejo
aparato judicial del Estado.

El Estado es uno e indivisible reza la constitucin peruana en


su artculo 43, y se encarna en una unidad trinitaria de los tres po-
deres conocidos, independientes y en terico contrapeso: Ejecutivo,
Legislativo y Judicial. Ejerce el poder a travs de un gobierno cen-
tral y cientos de gobiernos locales. En esta divisin realizada dentro

245
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

de un sistema marcadamente presidencialista, ms an incluso que


el modelo francs, el Presidente de la Repblica, quien es elegido
mediante el voto directo de los ciudadanos, no slo es el Jefe del
Estado y la encarnacin directa de la nacin, sino es tambin el
Jefe de Gobierno: un soberano que durante su perodo presiden-
cial reina, y adems gobierna. A su vez, como Jefe del Estado es
Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.

Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana


nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos;
proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y pro-
mover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nacin, agrega el artculo 44
de la carta fundamental, confirmando el ntido nfasis en el carc-
ter protector del Estado, sin duda uno de los principios supremos
existentes en la mente del legislador. Unidad e indivisibilidad subra-
ya ste para esa construccin jurdica, proteger a la poblacin de
las amenazas...., defender la soberana...., garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos, enfatiza para confirmar el sen-
tido de su presencia e imposicin.

La constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre


las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente, sanciona el
artculo 51 de ese mismo texto, con lo que ese legislador plasma el
espritu positivista y kelseniano que sobrevuela en el ideal estatal e
impregna todo el ordenamiento legal. La constitucin puede mo-
dificarse siguiendo un procedimiento comparativamente sencillo a
travs de mecanismos sometidos al nico control del Legislativo.
En el sucesivamente no se debe incluir a la costumbre, sino sola-
mente en el ltimo de los escalones, luego de todas las normas con
menor jerarqua de esa pirmide legal279.

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar


vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato, reza
finalmente el primer prrafo del artculo 62 de la carta fundamental,
con lo que inscribe a la libertad civil en el marco del control legal
que dirige y monopoliza el Estado.

279 El artculo 139, numeral 8 de la Constitucin peruana de 1993, seala que dentro de
las garantas de la administracin de justicia debe incluirse la de no dejar de administrar
justicia por vaco o deficiencia de la ley, en cuyo caso deben aplicarse los principios
generales del derecho y el derecho consuetudinario.

246
EL ESTADO: UN LEVIATN QUE AMENAZA A LA SOCIEDAD ESPONTNEA

El ordenamiento legal peruano obedece bsicamente a los prin-


cipios de legalidad, territorialidad y unidad jurisdiccional, repartin-
dose las normas todo el espacio que quepa en un bosque de leyes,
resoluciones legislativas, decretos legislativos, decretos leyes, decre-
tos supremos, resoluciones supremas, resoluciones ministeriales, re-
soluciones vice ministeriales, resoluciones directorales y subdirecto-
rales. El legislador que elabora el 99% de la normatividad legal pro-
viene del Ejecutivo y se parapeta en el anonimato absoluto de sus
despachos, puede actuar con sorpresa, no se somete a restriccin
alguna en cuanto a las materias susceptibles de caer bajo su gida,
y en teora y en la prctica todos los asuntos relativos a las libertades
individuales y sociales, propiedad y seguridad pueden ser objeto de
normatividad. La sociedad carece de recurso alguno para conocer,
discutir o reclamar contra el sentido de una u otra disposicin antes
de que se promulgue, y la proliferacin es tal que no existe certeza
alguna sobre la vigencia de las normas dictadas, pues, amparado
en la frase quedan derogadas todas las normas que se opongan a
la presente disposicin, el legislador realiza su trabajo con la mente
puesta nicamente en el presente. Algn intento de recopilacin y
ordenamiento ha quedado en la estacada, y a fines del siglo XX se
escuchan repetidamente las mismas viejas quejas que los abogados
de la colonia lanzaban contra el pandemonio normativo. Se dan
con frecuencia casos patticos relativos a la imposibilidad real de
conocer la legislacin vigente que no es el caso detallar, bastando
ser enftico en el uso y abuso del efectivo instrumento que la ley
significa para un Estado adicto a la legalstica como el peruano.

El Poder Judicial se encuentra en manos de 1,500 jueces or-


ganizados centralmente: una sola corte suprema, dos decenas de
cortes superiores repartidas en todo el pas, y ms de un millar de
jueces de primera instancia, de paz letrados y de paz no letrados. El
sistema de coaccin legal reporta al Ejecutivo, lo que implica que su
encarnacin en cada gobierno est marcada por la poltica. El Eje-
cutivo ofrece al Judicial esos servicios, lo que en la prctica ocurre
matizadamente, pues la ley corre al ritmo que le dicte el primero.

Visto y dicho lo anterior, en resumen, lo que mejor define al


Estado peruano es que, consciente de sus carencias y deficiencias
ontolgicas, vuelca su accin en una voraz y gigantesca actividad
legislativa. La produccin de esa mala ley que denuncia de Soto
y el establecimiento del ddalo burocrtico en el que se extrava

247
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

hasta el ms cauteloso, que enmaraa y empantana toda relacin


que establezca un agente privado ante l, son su marca definitoria.

Si durante su vigencia, que dur trescientos aos, el Derecho


Indiano produjo ms de un milln de normas280, el legalista republi-
cano, a 1986, haba producido medio milln de leyes o normas le-
gales ms. Una cancerosa proliferacin de legalstica que parece la
afloracin subconsciente de la anomala tica que est en la raz de
la manera cmo se genera el derecho en el pas, dice Vargas Llosa
sobre el Estado peruano, donde una consecuencia de esto es que
cada norma requiera de una que la confirme o que tenga una que
la reemplace o reniegue de ella, lo que, en otras palabras, significa
que quien est inmerso en semejante pilago de contradicciones
jurdicas vive transgrediendo la ley, o -algo acaso ms desmorali-
zador- que, en una estructura de este semblante, cualquier abuso
o transgresin puede encontrar un vericueto legal que lo redima y
justifique281.

Una vez que queda claro que ese Estado no proviene del de-
sarrollo natural de la sociedad y que, por el contrario, atosiga con
su controlismo ineficiente a la que se est formando espontnea-
mente, el nivel de las distorsiones es general. Esquizofrnico, ese
Estado dice y escribe mucho, pero realmente realiza poco o nada.
Omnipresente en el papel est ausente en los hechos y cierra puer-
tas ms que las abre, lo que perjudica directamente a la sociedad
espontnea, mayoritaria y masiva, an marginada del bienestar
que dice el Estado buscar como mandato imperativo.

En fin, creemos que no siendo malo que el Estado dicte leyes s


lo es que lo haga ciegamente, sin referencia alguna a las aspiracio-
nes e inquietudes sociales plasmadas en las costumbres, siguiendo
solamente un principio vertical llamadosoberana, y peor an si su
accin prohbe que la sociedad se dicte a s misma el derecho que
le corresponde dentro de su esfera autnoma y libre, atributo suyo
por naturaleza, anterior al Estado.

280 GARCA - GALLO, ALFONSO ESTUDIOS DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO.


Catedrtico de Historia del Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Instituto
Nacional de Estudios Jurdicos. Madrid, 1972. III Congreso del Instituto Internacional de
Historia del Derecho Indiano. Madrid, 17-23 de enero de 1972. Pp.132 y ss.
281 MARIO VARGAS LLOSA. Op. Cit. P. XXIV.

248
CAPTULO DUODCIMO

Ideas para un derecho abierto

A un derecho nacido para regular una paz burguesa282, basada


en la existencia de un hombre ideal que ha realizado un contrato
con sus congneres mediante el cual ha depositado en el Estado
la soberana que le corresponde para que ste la administre en su
nombre e inters; a esa idea de hombre, sociedad y Estado inexis-
tentes, va a corresponder un derecho que necesite perpetuar el pre-
sente. Es decir, al ideal statu quo que nunca debe cambiar, a ese
coto abstracto extrado de la mente del filsofo, corresponde un de-
recho cerrado: un derecho que pueda preverlo y encajonarlo todo
en leyes, y que, como urgan los auspiciadores de la codificacin
francesa, explique con pocos y muy simples mandatos la realidad
en toda su extensin; un derecho, en fin, para una realidad cuyo
estado ptimo sea la inmovilidad, para el cual los cambios sociales
sean perniciosos y permitidos nicamente como algo inevitable.

La idea del derecho que ha surgido tras la profunda crisis del


positivismo legalista ha desbordado todos los diques de contencin
con los que el ideal moderno pretenda retenerlo. Propiamente, el
contemporneo de la sociedad espontnea se perfila como un dere-
cho que, liberado de las amarras estatales, ha retornado a las fuen-
tes naturales de la vida jurdica y social, que exige ser visto como un
espejo de la plural realidad; un derecho pragmtico e inserto en el
marco de interdependencia y globalizacin, imprevisible, complejo,
y fundamentalmente descentralizado.

282 JEAN ANDRE ARNAUD y MARIA JOSE FARIAS DULCE. Sistemas jurdicos: Ele-
mentos para un anlisis sociolgico. Universidad Carlos III. Boletn Oficial del Estado.
Coleccin Cursos. Madrid, 1996. P.225.

249
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Pero ni ese pragmatismo equivale a ausencia de fines o filosofas, ni


esa interdependencia a carencia de tradiciones y arraigo, ni esa imprevi-
sibilidad a insustancialidad, ni esa descentralizacin a desorden. En este
ambiente el Estado ha dejado de ser considerado el nico productor de
normas y los centros de decisin jurdica son cada vez ms en nmero
y calidad. En esa nueva realizacin Kelsen ha ido pasando al olvido.

Pero este no es un descubrimiento reciente. Cien anos antes


que los socilogos del derecho de fines del siglo XX bauticen esa
multiplicidad de fuentes de derecho como policentricidad, ya
Joaqun Costa tena muy claro el esquema de un derecho radicado
en el hombre y los grupos sociales, libres, autnomos, racionales,
un derecho vivo anterior y distinto al estatal, proveniente de una
fuente natural y propia de la vida jurdica, un derecho popular.

A una sociedad abierta como la mestiza y urbana, integrada por seres


de carne y hueso que forman grupos reunidos segn afinidades concre-
tas, muchas veces sembrados en los arenales de ciudades gigantescas
como Lima, de reacciones imprevisibles y de nmero indeterminado,
corresponde un derecho abierto. Un derecho para el que la flexibilidad
de la naturaleza y el cambio permanente de la realidad, sean factores
naturales necesarios y no obstculos para la aplicacin de las leyes.

El derecho de hoy debe prepararse para la imprevisibilidad


-dicen Jean Andr Arnaud y Mara J. Farias-: El azar, lo impre-
visto, lo incierto, lo inesperado, son factores a los que jams se les
llegar a dominar, ni siquiera por los economistas, que crean poder
vencerlos gracias a brillantes frmulas matemticas.... La estrategia
es un trabajo con azar e inseguridad....283.

Ese derecho abierto o realista debe tener una viabilidad cotidia-


na dentro de la que hemos denominado relacin constructiva entre
Estado y sociedad. Ello puede ser posible si el centro del anlisis tie-
ne sede en la costumbre jurdica. No debemos perder de vista que
detrs de la discusin sobre la decadencia de un Estado y de un sis-
tema jurdico, y de la incompatibilidad estatal con realidades socia-
les nuevas, subyace un intento con un nico norte: atacar la mdula
de la cuestin jurdica de ayer y de siempre -y que entre otras cosas
se encuentra detrs del fracaso del derecho moderno-: la distancia

283 JEAN ANDRE ARNAUD y MARIA JOSE FARIAS DULCE. Op Cit. Pp 229 y 231.

250
IDEAS PARA UN DERECHO ABIERTO

entre el derecho y la justicia. Dos conceptos inscritos en una crisis


de distanciamiento que ha conocido sus mayores extremos bajo el
modelo legalista, y que como lo dice Arnaud y Farias, se trata de
la nica crisis que no puede ser ni tolerable ni permanente284.

Frente al nominalismo, la diversidad

El respeto por las costumbres de las sociedades es inversamente


proporcional con la concepcin nominalista. En la historia, cuanto ms
reconocidas han sido las primeras, menos fuerza ha tenido el Estado
legalista. Y viceversa. El nominalismo, que lo deja todo a la voluntad
del legislador, no ha sido concebido para situaciones cambiantes y di-
versas, le enerva la naturaleza espontnea e imprevisible de la cos-
tumbre y su vocacin parte de un imposible natural: perpetuar el es-
tado de cosas querido por el legislador. La variedad, que es propia de
las sociedades con tradicin consuetudinaria, desorbita la pretensin
de control central y total previsibilidad que requiere esa construccin,
especialmente cuando se trata de su expresin positivista-legalista. El
medio ambiente del nominalismo discurre en un sentido exactamente
contrario al que se desprende del Orden natural: busca ser monocroma
en una sociedad policroma, quiere dominar la realidad para planificar
su decurso cuando aqulla es tan compleja que se hace inaprehensible.
Empero, el nominalismo no slo ha aparecido como teora en la histo-
ria, sino que ha dominado gran parte de ella a partir de una compleja
combinacin de filosofas abstractas, poder poltico e intereses, y lo ha
hecho al margen de la variedad natural de las sociedades.

Existen unas sociedades ms diversas que otras, dependiendo


de la cantidad y calidad de fuentes culturales de las que beben, y
ese grado de diferencia ha permitido que el ideal nominalista logre
plasmarse en realidades sociales con pocas dificultades de homolo-
gacin social. Sin embargo, en las sociedades con fuerte tradicin
consuetudinaria como la andina, el nominalismo apenas s ha pre-
valecido merced a una permanente confrontacin con los pueblos
o a una poltica de suelta285 jurdica de amplios espacios, no consi-
guiendo vencer del todo nunca.

284 JEAN ANDRE ARNAUD y MARIA JOSE FARIAS DULCE. Op. Cit. P. 315.
285 La suelta o liberacin de espacios se refiere a las islas jurdicas o subsistemas legales que
se han presentado bajo la forma de haciendas o cacicazgos durante los siglos XIX y XX, en cuyo
territorio prevalecen las relaciones semifeudales y las leyes liberales ni siquiera se conocen. Ver
captulo siete.

251
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

De la lectura realista que hemos realizado desde el colectivismo


andino prehispnico hasta la sociedad espontnea de la segunda
mitad del siglo XX, se ha concluido en que, mientras el respeto por
las costumbres y la variedad ha sido la norma, la paz y prosperidad
han asomado286. Es decir, en los perodos en que, o el nominalismo
no exista o no haba llegado en las nuevas tierras americanas a
sentar sus reales, o cuando luego de muchas dcadas de imposicin
se hallaba totalmente desgastado, las costumbres prevalecieron y
lograron mayores niveles de armona social.

Deca el Inca Garcilaso de la Vega287 en sus Comentarios Reales


de los Incas sobre el respeto que los emperadores cusqueos llega-
ron a tener por las costumbres de los pueblos:....orden (el inca
Pachactec) muchas leyes y fueros particulares, arrimndose a las
costumbres antiguas de aquellas provincias donde se avan de guar-
dar, porque todo lo que no era contra su idolatra, ni contra las leyes
comunes, tuvieron por bien aquellos reyes incas dejarlo usar a cada
nacin, como lo tenan en su antigedad,....288. La orilla humanista
desde la que escribe el Inca Garcilaso, no le resta asidero a su per-
cepcin de la realidad incaica en sus mejores tiempos, esto es, en
la segunda mitad del siglo XV, bajo la autoridad de los Incas Pacha-
ctec y Huayna Cpac. Ha quedado comprobado que la expansin
Inca, si bien se consigui en base al empuje militar, se asent y con-
solid a travs de un sistema de pactos y alianzas mediante los cua-
les el Cusco ofreci respetar las costumbres de cada etnia-fiestas,
deidades, sistemas internos- a cambio de que se le asignara tierras

286 MARIA ROSTWOROWSKI DE DIEZ CANSECO. Historia del Tahuantinsuyo. Instituto


de Estudios Peruanos. Lima, noviembre de 1988, tercera edicin. Pp 237 y 287.
287 El Inca Garcilaso de la Vega es una de las mas celebradas y emblemticas figuras del
siglo XVI en el santoral del encuentro cultural de los mundos europeo e inca. Nacido en
el Cusco, es hijo del capitn extremeo Sebastin Garcilaso de la Vega y de la princesa
inca Isabel Chimpo Ocllo -a la sazn sobrina del penltimo emperador cusqueo Huayna
Cpac y descendiente directa del Inca Tpac Yupanki-. Convierte su condicin de mestizo
en una razn para relatar desde las dos orillas los hechos ocurridos antes y despus de la
conquista. Vive en Crdoba y Montilla desde los veintin aos y escribe sus famosos Co-
mentarios Reales en los primeros aos del siglo XVII, bajo conocimiento e influencia de
la doctrina humanista de la escolstica espaola. El nombre completo de su obra cumbre
es Comentarios Reales que tratan del origen de los Incas, Reyes que fueron del Per, de
su idolatra, reyes, y gobierno en paz y en guerra, de sus vidas y conquistas, y de todo lo
que fue aquel Imperio y su Repblica, antes que los espaoles pasaran a l.
288 GARCILASO DE LA VEGA Inca. Comentarios Reales de los Incas. Libro VI, captulo 12:
Edificios y leyes y nuevas conquistas que el Inca Pachactec hizo. Tomado de la edicin de
Carlos Aranbar. Fondo de Cultura Econmica. Impreso en el Per. 1991. P. 353.

252
IDEAS PARA UN DERECHO ABIERTO

y fuerza de trabajo289. El cumplimiento de estos pactos, es decir el


respeto de las costumbres de los pueblos, hizo posible que el agreste
escenario andino se convierta en un equilibrado mbito donde el
hombre lograra convivir con la naturaleza de modo armnico. El
Tahuantinsuyo respet las costumbres locales y se agriet cuando
incumpli esos pactos.

Posteriormente, una vez que el Derecho Indiano traslad a Am-


rica el ideal humanista de Vitoria y los telogos de Salamanca e
intent por todos los medios plasmar en las nuevas tierras los prin-
cipios que le inspiraban: la libertad, inviolabilidad e igualdad de to-
dos los hombres, tambin estuvo transplantando el atributo de cada
pueblo para organizarse libremente mediante costumbres, o segn
las formas de sociedad y gobierno que a cada uno naturalmente
corresponda. El esfuerzo de los juristas y telogos por hacer que
ese faro humanista alumbrara efectivamente en Amrica, es decir
que se respetara las costumbres propias, se enfrent con el primer
legalismo llegado al Nuevo Mundo. El del Derecho Indiano fue un
esfuerzo infructuoso unas veces, y mejor afortunado otras, que no
logr plasmar el ideal igualitario ni evitar la dualidad que ech a
perder al Per como sociedad viable durante cuatrocientos aos,
esfuerzo que, empero, s consigui extraer de la corona el manda-
to de respeto a las costumbres de los pueblos que formaban parte
de la repblica de indios. Tau Anzotegui lo recoge as en la Real
Cdula fechada el 6 de agosto de 1665, incorporada despus a la
Recopilacin General de Leyes de Indias de 1680: .... aprobamos
y tenemos por buenas vuestras buenas leyes y buenas costumbres
que antiguamente entre vosotros habis tenido y tenis para vuestro
regimiento y polica, y las que habis hecho y ordenado de nuevo
todos vosotros juntos290. En ese contexto, la comunidad andina, en

289 Ver: 1. JOHN MURRA. La Organizacin econmica del Estado Inca. Editorial siglo
XXI. Coleccin Amrica Nuestra. Instituto de Estudios Peruanos. 3 edicin. Mxico, 1983.
Pp 176 y ss.

2. MARIA ROSTWOROWSKI DE DIEZ CANSECO. Op. Cit. Pp 97 y ss.


290 VICTOR TAU ANZOATEGUI. Ponencia titulada La Costumbre como fuente del De-
recho Indiano en los siglos XVI y XVII, presentada ante el III Congreso del Instituto Inter-
nacional de Historia del Derecho Indiano. Madrid, 1972. En Actas y Estudios sobre el III
Congreso del Instituto Internacional de Derecho Indiano. Editorial del Instituto Nacional
de Estudios Jurdicos. Madrid, 1973.
Por su parte, Garca Gallo indica que la legislacin de Indias permite la regulacin de
los naturales a travs de sus costumbres desde 1555, en cuanto no se opongan a la
religin. (Tomado de JUAN VALLET DE GOYTISOLO. Metodologa de la determinacin

253
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

medio de las dificultades producto del choque, procur continuar el


desarrollo natural de sus costumbres e incorpor algunos elementos
nuevos que toma del aporte cultural europeo.

La costumbre sucumbi cuando el nominalismo vivi su apogeo


durante el positivismo legalista de los siglos XIX y parte del XX. Tras
la independencia y el advenimiento de lo que Alfredo Barnechea
denomina la repblica criolla291, el nominalismo adopt la forma
positivista dictada por el modelo rousseauniano que, tras mezclar-
se con la sociedad conservadora post colonial, configur un me-
canismo ptimo para la concepcin centralista del positivismo. En
1860 esa repblica criolla hizo desaparecer legalmente al diferen-
te292, cuando la constitucin de ese ao reconoci la ciudadana slo
a quienes supieran leer y escribir, fueran jefes de talleres, tuvieran
una propiedad o pagaran algn tipo de impuestos. Entre ese ao y
1920, las costumbres desaparecen del esquema legal y su prctica
deviene en contraria al orden vigente. El positivismo y ese Estado
moderno buscaron eliminarlas. La tica del progreso que los secto-
res dominantes impusieron era lineal y determinista, y en su seno no
tena cabida el diferente. En ese esquema tampoco tendran cupo
los aportes culturales que no provinieran de una fuente cientfica.

Pero este fundamentalismo progresista estuvo condenado a no


durar mucho tiempo. En el siglo XX se dio la revolucin demogrfi-
ca. La nueva plaga se col por los espacios que un Estado ebrio de
ideologas iba dejando por doquier y las circunstancias fueron dando
forma a la sociedad mestiza espontnea; sta termin escapndose
en gran parte del Estado y restableciendo de hecho un orden consue-
tudinario que, en el peor momento de la crisis de la dcada de 1980,
actu como el nico dique social de contencin contra el caos social.

De todos estos hechos se decanta un esencial triple carcter:


en primer lugar la Sociedad -con maysculas- en el Per, oculta o
manifiestamente, es y siempre ha sido una amalgama de pueblos

del derecho. Juan Berchmans Vallet de Goytisolo. Tomo 1. Editorial Centro de Estudios
Ramn Areces. SA. Madrid, 1994. P. 686).
291 ALFREDO BARNECHEA. La Repblica Embrujada. Editorial Aguilar Nuevo Siglo.
Lima, 1995. 1 edicin Pp. 21 y ss.
292 La constitucin de 1860, dcima de la repblica del Per y la de vigencia ms pro-
longada hasta fines del siglo XX, seala lo mencionado en el artculo 38, que rige hasta
su total derogatoria en 1920 al ser sustituida por la constitucin de ese ao.

254
IDEAS PARA UN DERECHO ABIERTO

y sociedades que se han expresado fundamentalmente mediante


costumbres. En segundo lugar, esa naturaleza consuetudinaria le
hace incompatible con el legalismo positivista, por la sencilla razn
de que a ste le repugna la variedad. Y en tercer lugar, poco o nada
puede comprenderse sobre este decurso social, si es que no se ac-
ta desde el engranaje natural y utiliza las palancas -de inagotables
posibilidades- propias de esa esencia consuetudinaria.

Teniendo en cuenta, por un lado, que la diversidad es el medio am-


biente de la costumbre, que sta no puede existir sin grupos diferentes
entre s, que en pocas palabras, la diversidad es una condicin natural
de todas las sociedades, y por el otro, que la peruana es una socie-
dad con una variedad singular de fuentes culturales, podemos afirmar
que la sociedad mestiza espontnea es doblemente consuetudinaria.
Como no hay costumbre sin diversidad y la peruana es ms diversa
que de ordinario, resulta una sociedad dos veces consuetudinaria.

La sociedad es un hervidero de ideas, acciones, iniciativas infini-


tas y de todo tipo, que se producen al interior de sus clulas sociales,
las mismas que multiplican su complejidad si los estmulos y valores
con los que cuentan provienen de varias fuentes culturales, como
es el caso de la sociedad peruana. A sta es connatural la variedad.
Dice Joaqun Costa que la contemporaneidad requiere de la proli-
feracin de crculos naturales ms o menos extensos, en la familia,
en la ciudad, en la nacin.... o bien en agrupaciones de otra ndo-
le, sectas, partidos, iglesias, escuelas, ligas,.... mediante los cuales
puede ponerse en comunicacin individual con los dems293. En
la sociedad peruana estos crculos o agrupaciones reunidos espacial
o categorialmentese hallan, efectivamente, desperdigados en el te-
rritorio en formas crecientes: familia, asentamiento humano, cono,
localidad, regin, nacin; o existen bajo ncleos de inters diverso
en forma de sindicatos, colegios profesionales, comits, clubes, pa-
tronatos, ligas, etc. Cada uno de ellos surge espontneamente del
libre ejercicio de la libertad civil de sus miembros y son estimulados
por determinadas e intransferibles condiciones.

Las distintas esferas de derecho, desde la persona individual hasta


el Estado, son todas autnomas, capaces y realizan su vida jurdica
a travs del libre ejercicio de hechos jurdicos que al contemporizar-

293 JOAQUIN COSTA. Teora del Hecho Jurdico Individual y Social. Pp. 320 y ss.

255
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

se forman costumbres. Estas esferas se encuentran organizadas de


abajo arriba en sucesivas formas sociales, las llamadas sociedades
menores, conformando una red de cuerpos intermedios, en los que
incluimos a las organizaciones populares, que se hallan entre el in-
dividuo y el Estado. Estas formaciones espontneas de abajo arriba
estn articuladas y entrelazadas mediante el principio de subsidia-
riedad que les permite a las superiores realizar una labor perfectiva
y supletoria, y mediante el que completan aquello que los cuerpos
menores no pueden o no saben hacer por s mismos.

Es decir, si la costumbre dentro de la sociedad fuese una mo-


neda, el anverso estara constituido por el principio supremo de
la autonoma de cada organismo, mediante el que ste es libre de
realizar por s y para s todo lo que sea capaz de dirigirse al bien
comn de sus miembros, y el reverso lo integrara la necesidad de
supletoriedad que todos los grupos necesitan y que slo se consigue
mediante lazos subsidiarios, igualmente dirigidos hacia la misma
direccin, el bien comn.

Una vez que la sociedad ya ha conformado espontneamente su


red de cuerpos intermedios, se debe enfrentar al reto de dar forma
al mayor de los niveles subsidiarios: el Estado o la Sociedad de so-
ciedades. As concebido, Este Estado actuar como un regulador en
la ltima y final esfera y su labor ser completar el orden social slo
en lo que haga falta y de ninguna manera afectar ni perturbar la
autonoma de cada grupo. El Estado aportar dos datos fundamen-
tales para la buena marcha social: leyes supletorias o perfectivas y la
coercin necesaria para garantizar el cumplimiento de las relaciones
justas de derecho. Nada ms. Si el Estado va ms all de esto e
interfiere en la libertad de los grupos el esquema de subsidiariedad
se quiebra294.

294 Volvemos a citar a Marcel de la Corte cuando seala que Todo estado construido
sobre las comunidades naturales y sobre el arraigo que ellas difunden, ve de tal suerte su
poder reducido a su justa medida que raramente acta como una manifestacin de una
fuerza exterior a los ciudadanos. Por el contrario, todo Estado sin sociedad es axiomti-
camente coercitivo, policaco, armado de un arsenal de leyes y reglamentos encargados
de dar sentido a las conductas imprevisibles y aberrantes de los hombres. Su tendencia al
totalitarismo es directamente proporcional a la desaparicin de las comunidades natura-
les, a la suma de las costumbres, al desastre de la educacin. Ver Marcel de la Corte: La
Educacin Poltica. Revista VERBO. N 59. P. 644.

256
IDEAS PARA UN DERECHO ABIERTO

Estado legalista y principio de subsidiariedad

Si bien el anlisis jurdico sobre el Estado debe circunscribirse a la


consideracin de su aspecto como ente productor y administrador
de derecho, ello no siempre es posible, o por lo menos no siempre
sencillo. Cuando se discute sobre los alcances y naturaleza de la
labor social del Estado, hay que identificar el funcionamiento del
principio de subsidiariedad. Los hechos jurdicos estatales, incluidos
los propios de la labor social o de infraestructura, necesariamente se
habrn de ubicar a un lado o a otro de la lnea que divide el papel
subsidiario del Estado del intervencionista y controlista. Es decir, un
hecho jurdico estatal, sea cual fuere, tiene slo dos opciones: o se
enmarca dentro del principio de subsidiariedad o fuera de l. Si se
trata de hechos que suplen, perfeccionan y completan la autonoma
de los grupos sociales como los de labor social justa del Estado, se
tratar entonces de acciones estatales de naturaleza subsidiaria y
encuadrarn en un esquema natural. Pero si interfieren en el de-
sarrollo natural de los grupos, su naturaleza ser intervencionista.
La situacin de emergencia, extrema pobreza o desplazamiento de
poblaciones rurales expulsadas del campo por una guerra contra-
subversiva, como ocurri en los ochentas en el Per, no provena
del ritmo natural del crecimiento de los grupos sociales, fue causa-
da por factores ajenos a estos grupos, muchas veces acaecida con
violencia. En esas circunstancias, desde la perspectiva de un papel
subsidiario, el Estado no slo puede sino que debe aportar todos
los elementos necesarios para restablecer el equilibrio mnimo que
permita a aqullos emprender un desarrollo natural y libre. Pero
nada ms. Una vez obtenido ese marco de condiciones mnimas,
deber dejrseles en libertad.

El Estado en el Per no entiende o no quiere entender el pa-


pel subsidiario que le corresponde. Si bien en la sociedad mesti-
za espontnea existen personas libres, organizaciones populares
intermedias autnomas y se encuentran sentadas las bases de un
sistema de subsidiariedad social intergrupal, el Estado est todava
lejos de integrarse a su mecanismo dentro de un papel subsidiario.
El discurso de omnipresencia propio del voluntarismo an le marca
sumamente. Es un Estado concebido segn los parmetros nomina-
listas y en uso y abuso de la ley, se cree autosuficiente para controlar
el crecimiento de los grupos sociales, modificar su curso natural,
competir con la sociedad en algunas de sus manifestaciones, plani-

257
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

ficar su crecimiento, obstruir o impedir el que adopten naturalmente


los grupos que l considera apcrifos o peligrosos. Ese Estado
nominalista tiene una tica que le exige monopolizar las fuentes
del derecho, utilizar la ley como nico instrumento y administrar
severamente la coaccin para eliminar las fuentes que escapen a su
control, y todo ello hacerlo en nombre del inters general, que no
es otro que el inters del Estado mismo, supuesta encarnacin de la
voluntad general. En ese Estado la ley proviene del trabajo reflexivo
de un legislador que administra la virtualidad desde su taburete y
pocas veces presta atencin a la realidad de las costumbres. Los ras-
gos caractersticos de todo Estado nominalista se exacerban en es-
cenarios como los del Estado redistributivo que existe en el Per. Es
una construccin de arriba abajo, dirigista, tutelador, planificador,
presuntamente central, universal, nico, absoluto, y sin embargo,
incapaz en la prctica de hacer cumplir la ley fuera del margen de
su radio inmediato de accin. La ley que produce no se refleja en
el espejo de los hechos sociales y muchas veces se limita a transferir
modelos aplicables a otras realidades.

La oposicin entre la sociedad y el Estado legalista en el Per


es una confrontacin de dos fuerzas de signo opuesto, una que ha
sido construida sobre principios abstractos y que impone soluciones
de arriba abajo, y la otra que postula el desarrollo social natural de
abajo arriba. Creemos que se trata de una confrontacin que dura-
r cuanto dure la vigencia del espritu nominalista que impregna al
Estado legalista.

En las ltimas dcadas del siglo XX el desenvolvimiento de esa


disputa ha favorecido a la sociedad espontnea; sta ha alcanzado
una preeminencia social sin precedentes, logrado imponer leyes a
partir de su reflejo en las costumbres y ampliado el margen de ac-
cin de las fuerzas espontneas. Esta sociedad no sufre un sndrome
voluntarista, se basta a s sola, su vocacin no est inscrita en el
determinismo lineal de los nominalismos, sino en una actitud ms
abierta, propia de los rdenes espontneos. Sin embargo, ello no
ha sido suficiente, el espritu centralista del Estado contina.

En conclusin, la integracin conceptual de ambas corrientes en


una misma sntesis es imposible, por tratarse de dos concepciones
del derecho antinmicas, una cerrada y la otra abierta. Mas bien,
el objetivo de esta relacin constructiva debe ser la apertura del

258
IDEAS PARA UN DERECHO ABIERTO

sistema legalista, lo que slo se lograr mediante el respeto a la


autonoma de las organizaciones populares de la sociedad espont-
nea para que acten racional y libremente en la creacin de hechos
jurdicos, con los cuales resolver ella misma sus problemas de con-
vivencia y desarrollo.

Costumbre y ley: relacin virtuosa

Una relacin constructiva entre el Estado y la sociedad pasa por


una relacin interactuante y entrelazada entre la costumbre y la ley,
donde ambas se compensen sobre la base de predominar la primera.

En el trnsito del derecho ideal al positivo las porciones con-


cretas de derecho de las que habla Costa tienen bsicamente for-
ma de hechos jurdicos consuetudinarios295. El Orden natural no
decanta leyes positivas, lo que hace es deslizar hechos concretos,
porciones individuales que poco a poco van pulindose y forman-
do reglas consuetudinarias, las mismas que tras un trabajo reflexi-
vo sirven de inspiracin para los legisladores. Se decantan las
costumbres antes que las leyes. La ley civil de derecho voluntario
debe ser una costumbre escrita y la fuente de legitimidad del dere-
cho provenir de la vida social. Pero la ley supletoria no puede ser
cualquier estipulacin ni el legislador trasmitir su particular perso-
nalidad o intereses, sino que las presunciones deben ser raciona-
les, conformes a la realidad de las cosas296. Las leyes deben ser
un conjunto de costumbres escritas que asistan a la voluntad en
los casos en que sta no se manifieste expresamente: La ley su-
pletoria es sencillamente una costumbre de derecho -dice- y an
cuando se halle traducida en una ley o introducida en un cdigo,
no deja de ser costumbre, o ms claro, no tiene nunca otra fuerza
que la que le da el hecho de ser practicada por esa generalidad,
por esa mayora297.

Dado que la costumbre recoge directamente las expresiones de esta


vida, la ley debe reflejarse en esa misma fuente, traduciendo la cos-

295 JOAQUIN COSTA. La Vida del Derecho: Ensayo sobre Derecho Consuetudinario.
Madrid, 1876. Imprenta, estereotipia y galvanoplastia de Aribau y C. P.21 y ss.
296 JOAQUIN COSTA. Teora del Hecho Jurdico Individual y Social. P. 381.
297 JOAQUIN COSTA. Derecho Consuetudinario y Economa Popular de Espaa. Tomo 1.
P.382.

259
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

tumbre e ingresando con ella en un juego de legitimidad que beneficie


a todo el sistema social. Costa tiene muy claro el papel de mutua com-
pensacin entre una y otra con preeminencia de la costumbre.

Pero en esta relacin constructiva, el aporte de la ley no se


agota en el trabajo supletorio. Mientras la costumbre se destila
directamente de los hechos sociales, dirige e inspira al legislador e
ilumina el futuro comportamiento del legislador, la ley desarrolla
las siguientes funciones:

ayuda a extirpar costumbres viciosas contribuyendo con la


vida de las sociedades,
aporta novedades tcnicas y propone descubrimientos, de-
bido a desarrollar su trabajo en el mbito de lo reflexivo,
puede, incluso adelantarse a la costumbre si con ello se di-
rige al bien comn,
aparta obstculos para que la costumbre se desarrolle me-
jor,
persuade a la tradicin ilustrada de la necesidad social que
supone el permanente reflejo de la costumbre.

Costumbre y ley son fuentes privilegiadas de derecho, por lo


cual lo que se espera de un derecho abierto ordenado segn lazos
de subsidiariedad es que la primera sea gua orientadora para la
segunda y que la ley, a su vez, sea el instrumento para la accin
perfectiva del Estado. La ley debe estar conectada con la fuente
consuetudinaria tal como lo indica Costa y surgir del trabajo de
iluminacin que hagan las costumbres surgidas al interior de los
cuerpos intermedios de la sociedad. Pero cuando stos no sepan
o no puedan o no conozcan el modo de alcanzar un beneficio
concreto, la ley debe indicar el camino, como aporte del Estado al
bien comn.

En esta relacin virtuosa, entonces, el trabajo reflexivo de la


ley es esencial. Sirve para discernir entre la gran cantidad de cos-
tumbres diferentes -a veces opuestas- que existen en la sociedad
y extraer de ellas un sentido general y armnico. La costumbre de
un solo grupo no puede iluminar una ley que vaya a afectar a otro
o a otros sin que antes no se haya realizado un trabajo de ponde-
racin y reflexin de todas las realidades consuetudinarias tiles.

260
IDEAS PARA UN DERECHO ABIERTO

Hacia un derecho abierto: esquema tentativo

Las propuestas que se haga para hacer viable una idea abierta
de derecho deben tener en cuenta que en el fondo su objetivo
es atacar la mdula de la cuestin jurdica de ayer y de siempre,
merced a la cual sucumbi el derecho moderno: la distancia en-
tre el derecho y la justicia, una distancia intolerable, y para cuyo
acortamiento, a nuestro entender, son vlidas todas las acciones,
incluidas las que provengan de perspectivas no jurdicas. No se
trata solamente de desbloquear tribunales, hacer ms veloces y
mejores procedimientos y desatosigar el Poder Judicial dndole
ms recursos financieros y tcnicos. El problema no es solamente
procedimental o econmico, sino filosfico298, tico: el derecho se
ha alejado de quienes lo ejercen todos los das y lo necesitan y a
ellos tiene que volver.

La solucin est en desjudicializar ms e interferir menos y lo-


grar mecanismos de autntica participacin no tutelada. Un Esta-
do monopolizador tanto de fuentes como de administracin de la
justicia, es cosa del pasado. En la sociedad contempornea preva-
lece la apertura del derecho hacia la participacin de la sociedad
en esas fuentes y en los mecanismos de administracin de justicia,
a travs de conductos descentralizados de involucracin social de
los grupos y de rganos nuevos, rganos tcnicos o sociales con
mayor pericia y/o representatividad que los mecanismos del Es-
tado legalista y que no se encuentran necesariamente dentro de
ste299. La propuesta que exige esta apertura ha dejado de ser
audaz para convertirse en necesaria en un contexto como el de
una sociedad espontnea que en los hechos no slo est viviendo
todos los das su derecho sino que lo est administrando efectiva-
mente mediante mecanismos ajenos a los legales, y cuya armoni-
zacin con el todo se hace cada da ms urgente.

Ninguna receta resultar eficaz si no se cuenta con una animada


vocacin por parte del Estado y la sociedad para buscar soluciones
justas a cada caso. En esa bsqueda adems de la autonoma de
los grupos, sern tiles los procedimientos que favorezcan el trabajo
reflexivo del legislador y que les aporten ms y mejores referentes

298 JEAN ANDRE ARNAUD y MARIA JOSE FARIAS DULCE. Op. Cit. P. 318.
299 JEAN ANDRE ARNAUD y MARIA JOSE FARIAS DULCE. Op cit. P. 318 y ss.

261
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

cada vez, independientemente de si estos instrumentos se encuen-


tran dentro o fuera de la maquinaria estatal, siempre que se respete
por sobre todo la autonoma de los grupos.

Un esquema tentativo de funcionamiento de la vida jurdica de


una sociedad, viable en situacin de relacin armnica entre el Es-
tado y la sociedad, deber absolver tres grupos de cuestiones fun-
damentales. En primer lugar habr de determinarse qu costum-
bres realizarn la tarea de guiar al legislador en su trabajo reflexivo y
cmo ocurrir ese proceso. En segundo lugar ser menester definir
con qu fuentes y cmo se resolvern los conflictos o controversias
sobre derecho voluntario que se produzcan al interior de la socie-
dad espontnea y que enfrenten a las personas de un mismo grupo,
a los de grupos diferentes y a los grupos entre s. Y en tercer lugar
deber definirse el esquema de funcionamiento de las costumbres y
leyes de derecho necesario.

El trabajo Gua de las costumbres.-

El primer conjunto de preocupaciones atae directamente a la


naturaleza de los grupos que generan el derecho consuetudinario.
Se ha dicho, a la luz de las enseanzas de Joaqun Costa, que los
grupos se renen segn dos criterios: el territorio y las categoras de
intereses. En la sociedad espontnea la distribucin de los grupos
segn el territorio, es decir lo que Costa llamaba estados o esferas
locales, regionales y nacionales, obedece a la forma cmo se han
agrupado las personas en los asentamientos humanos, stos en los
conos de las ciudades, los conos en los distritos metropolitanos, las
ciudades en las regiones y las regiones en el pas. Se trata de una
distribucin espacial que configura costumbres propias del asenta-
miento, costumbres de los conos, costumbres de las ciudades, en
un cuarto de las regiones y del pas. Los grupos reunidos as cuen-
tan con un nivel de institucionalidad y organicidad dado por sus
asambleas, consejos de gobierno, gobiernos locales, regionales o
instituciones nacionales.

Pero la distribucin territorial no agota la existencia de grupos


y costumbres. En un siguiente rango estn los grupos reunidos en
funcin de categoras de inters, stos se han reunido espontnea-
mente de acuerdo a diversas motivaciones: comercio, afinidades,
paisana, seguridad, subsistencia, profesin, oficio, gusto, etc. En

262
IDEAS PARA UN DERECHO ABIERTO

este rango se encuentran los colegios profesionales, las ligas, los


sindicatos, las federaciones, los clubes, los comits, los patronatos,
etc. A estos grupos se les considerar como actuantes dentro de la
sociedad espontnea en la medida que cuenten con una organici-
dad e institucionalidad mnimas. En la sociedad espontnea estos
grupos cuentan con rganos oficiales y adventicios que les dan el
carcter de clulas sociales autnomas y que actan por ellos de
modo reconocible e identificable. Es decir, tienen mecanismos esta-
blecidos para hacer or su voz y opiniones. Siguiendo el mecanismo
bsico de generacin de costumbres stos realizan igualmente he-
chos jurdicos que crean normas consuetudinarias aplicables a las
relaciones jurdicas de dentro del gnero correspondiente, costum-
bres delimitadas por las categoras y no por el territorio, y exigibles
segn mecanismos y normas internas.

Quiere esto decir que existen costumbres locales, regionales, na-


cionales y categoriales y que stas costumbres deben ser las que
guen el trabajo reflexivo de los legisladores.

Cmo hacerlo? Creemos que este trabajo gua debe obedecer


a un principio de racionalidad que establezca un orden entre las
costumbres de acuerdo a criterios cuantitativos y cualitativos. En
efecto, no es racional que, sin ms, los grupos de influencia local
puedan por s mismos elevar sus costumbres a la categora de leyes
nacionales, pues de hacerlo se correra el riesgo de estrellarse con
otros grupos que hayan generado costumbres diferentes. Tampoco
es racional que las costumbres regionales puedan convertirse en
leyes categoriales. Esa racionalidad consiste en involucrar al legisla-
dor -cuyo trabajo es esencialmente reflexivo-, es decir al Estado, en
el conocimiento sistemtico de las costumbres a travs de aportar
ms y mejores instrumentos para que su trabajo legislativo est me-
jor orientado, ofrecerle los mejores instrumentos para que al legislar
cuente con la referencia permanente de la costumbre. De acuerdo
al criterio cuantitativo mencionado, para que ese conocimiento sea
posible, las costumbres debern ser cognoscibles mediante un me-
canismo de recopilacin a cargo de la misma sociedad, de todas
las costumbres locales, regionales, nacionales y categoriales que
preexistan. Esta recopilacin siempre ser imperfecta y limitada de-
bido a la naturaleza flexible y cambiante de la realidad social y a la
singularidad de cada caso, pero necesaria como un mecanismo de
alta utilidad referencial que junto con otros -leyes y naturaleza de

263
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

las cosas- permitir mayor certeza y justicia, sin que su remisin sea
determinante. El mecanismo se perfeccionar con un criterio cua-
litativo de apreciacin de las costumbres. La recopilacin de datos
deber ser lo suficientemente flexible para permitir la incorporacin
permanente de nuevas y la eliminacin de las caducas, siendo po-
sible incluso que esta incorporacin se realice simultneamente con
el anlisis de algn caso en particular y no slo como producto del
trabajo ordinario de campo que deber instituirse.

Pero por sobre todo, la llave maestra del trabajo compilatorio


estar en el establecimiento de las claves de identificacin necesa-
rias para determinar cundo se est ante una costumbre y de qu
naturaleza, y cundo no. Es decir, ms que la suma de costumbres
concretas -que, insistimos, es necesario realizar- el trabajo gua de
la costumbre se satisfar si el legislador logra manejar los datos su-
ficientes que le permitan identificar una costumbre y su naturaleza.
Una base de datos lo ms completa posible ser un instrumento
poderoso para el conocimiento que el legislador debe hacerse de la
realidad. Mediante este mecanismo racional, el legislador ordenar
las costumbres segn su naturaleza, de tal modo que las locales
terminarn iluminando leyes locales, las costumbres regionales ins-
pirarn leyes de la regin, las costumbres generales harn lo propio
con leyes nacionales, y las costumbres categoriales iluminarn leyes
especiales. Su capacidad reflexiva har el resto; valorar si tal o cual
costumbre cubre la gama de expectativas actuales y futuras, apor-
tar aadidos que la mejoren, eliminar deficiencias que la sujetan,
etc. y se guiar en todo momento por el objetivo fundamental de
perseguir el bien comn transtemporalmente.

Solucin a conflictos de derecho voluntario.-

La idea del derecho abierto exige que la sociedad se involucre en


una directa participacin dentro de los mecanismos destinados a re-
solver los asuntos de su incumbencia. Los grupos no deben ser con-
vidados de piedra en la discusin de las mejores soluciones de un
contencioso, sino sujetos activos. Es seguro y recurrente que un juez
ajeno al problema, lego en el uso y aplicacin de las costumbres de
ese grupo y con un enfoque limitado a lo legal, por ms preparacin
y atencin que preste al problema, va a tener ms dificultades para
entenderlo en su complejidad que los propios grupos en los que
se ha presentado la cuestin. Nadie mejor que estos mismos, que

264
IDEAS PARA UN DERECHO ABIERTO

conocen sus costumbres, que viven cotidianamente en funcin de


preservar sus intereses, que saben de la eficiencia de sus normas y
que reconocen mejor que nadie cundo debe regir una u otra, para
aportar los datos con los que deba resolverse sus controversias. Un
derecho abierto debe atender a la elemental necesidad de interac-
cin social en situaciones como sta.

Pero para que sea posible la participacin mencionada se hace


imprescindible que los grupos puedan efectivamente actuar. Cmo
se da esta participacin? Se ha dicho que todas las esferas de de-
recho o cuerpos intermedios de la sociedad espontnea tienen una
institucionalidad y organicidad mnimas que les permite contar con
una representacin efectiva. Hasta el ms pequeo de estos grupos,
digamos un club de madres de un asentamiento humano, tiene una
junta directiva o un vocero que hable por s. Es decir que material-
mente s es posible que cada grupo pueda expresar las opiniones o
decisiones que ataan a sus intereses.

Cuando la discusin afecta a miembros de un mismo grupo y


est referida a materias de derecho voluntario no existe mayor pro-
blema: las normas son las del grupo. Lo complicado surge cuando
la controversia o discusin de derecho voluntario afecta a miembros
de ms de un grupo o a los grupos entre s. En ese caso una concep-
cin abierta podra seguir la siguiente lgica: el Estado a travs del
Poder Judicial o de otros organismos, debera invitar a las partes o a
los grupos de los que stas forman parte, a travs de sus rganos y
voceros a proponer, es decir a poner sobre la mesa, todo el paquete
de elementos tiles para la solucin del tema: las fuentes de dere-
cho aplicables al caso discutido, la jurisdiccin que a juicio de cada
parte sera la ms adecuada, los peritajes a que haya lugar para
esclarecerlo, las opiniones de expertos sobre la materia, los criterios
no jurdicos necesarios para entender el problema, etc. Todo lo ne-
cesario. Una vez que se cuente con el paquete de informacin en
mencin y haya sido verificado que se trata de materias de derecho
voluntario, se decidira la jurisdiccin correspondiente y el Estado
agregara las fuentes legales que a su juicio corresponden en el caso
concreto a fin de que el Justicia elegido o determinado discierna300.
Llamamos Justicia a aquella entidad privada o pblica que a estos

300 Debe entenderse en esta propuesta que el Justicia no es nicamente un juez del Poder
Judicial. Puede tratarse de un rbitro u otro organismo del sector privado.

265
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

efectos sera dotada de capacidad jurisdiccional, siguiendo el ejem-


plo de la tradicin jurdica aragonesa que hizo de esta institucin
uno de los pilares de su derecho foral, tradicin de lo ms riguro-
samente respetuosa de la libertad civil301. Estamos seguros que por
la mala experiencia que ha padecido histricamente la sociedad
espontnea a manos del Poder Judicial, en un esquema abierto
como el planteado, las entidades jurisdiccionales - los Justicias- que
se propongan no seran ni dilatorias ni poco confiables; si acaso co-
legios profesionales, rbitros profesionales, autoridades locales, or-
ganismos no gubernamentales, iglesia, jurados especializados que
se organicen al respecto, etc. seran los ms escogidos.

Si las partes no se pronuncian o discrepan sobre las fuentes de


derecho aplicables y la jurisdiccin pretendida, el Estado decidira
sobre estos datos segn el principio standum est consuetudini, es
decir prefiriendo las fuentes de derecho y los Justicias ms cercanos
a ambas partes, los ms conocedores del problema, ms familiares y
directos a ste, tratando de aportar supletoriamente las normas que
las partes presumiblemente hubieren sealado como las adecuadas
si se hubieren puesto de acuerdo. En el derecho abierto la partici-
pacin activa de las partes y la incorporacin de otras instancias so-
ciales para que contribuyan a resolver los asuntos contenciosos, y la
cercana de las fuentes de derecho a las partes involucradas seran
los criterios fundamentales para aligerar y ajustar un mecanismo de
solucin de conflictos no esclavizado a la ley.

El tercer nivel de preocupaciones lo constituye el esquema de


funcionamiento de las relaciones de derecho necesario. Las leyes
y costumbres de esta naturaleza no seran susceptibles de discutirse
en cuanto a su aplicacin. El Estado debera convertir su totalidad
en leyes, y cuando corresponda decidir sobre las fuentes y jurisdic-
cin aplicables a un contencioso de la sociedad espontnea, segn

301 El Justicia es una institucin jurisdiccional del derecho foral aragons que data de tiempos an-
teriores a la unidad espaola lograda a fines del siglo XV. Joaqun Costa la alaba como una sabia
expresin del saber jurdico popular: .... la augusta magistratura del Justicia, vitalicia, inamovible,
inviolable y sagrada, tan alta como la del rey, ms alta que la del rey, no sujeta a los accidentes
de la muerte, ni a las mudanzas y vaivenes de la poltica, ni a los cambios de dinasta, ni a las
revoluciones de los pueblos; magistratura semimitolgica, elevada por encima de las miserias de la
tierra como una voz impersonal de la conciencia y como una encarnacin viva del derecho, viviente
Nemesis ante quien temblaban los opresores y malvados.... que juzgaba a la nobleza, a las Cortes,
al fisco, al pueblo, al rey y a los jueces mismos..... Ver: JOAQUIN COSTA. La libertad civil y el
Congreso de jurisconsultos aragoneses. GUARA Editorial. Edicin de las Obras de Joaqun Costa.
Volumen 1. Introduccin de Jess Delgado. Zaragoza, 1981. P.69.

266
EL PENSAMIENTO JURDICO DE JOAQUN COSTA

lo sealado lneas arriba, estas leyes de derecho necesario deberan


ser incluidas con carcter especial. Para ello el Estado y el Justicia
del caso contarn con la capacidad suficiente para identificar este
tipo de normas.

Los mecanismos cuantitativos y cualitativos de apreciacin de las


costumbres, compilacin de ellas, calificacin de fuentes y jurisdic-
ciones aplicables slo sern adecuadamente formulados, pulidos y
ejecutados con el concurso de juristas. La revaluacin del papel del
jurista es un punto fundamental de la agenda jurdica cara al dere-
cho abierto. Juristas que abandonen el laboratorio y se adentren en
el manejo de los conceptos de la sociedad espontnea, que apre-
cien la necesidad de apertura y ventilacin del sistema en que se
est moviendo el derecho, que crean en un derecho como lo justo
concreto, y fundamentalmente en una idea de derecho como aque-
llo que es obtenido tras una bsqueda, un trnsito enriquecedor y
permanente de doble sentido entre la mente y las cosas y los princi-
pios. En suma, un derecho que se determina prudencialmente, que
se decanta de la naturaleza de las cosas con la ayuda de las normas,
no un derecho que se elabora, adjudica ni aplica verticalmente.

Si el recorrido y los juicios histricos realizados en estas pginas y


las propuestas que se han entretejido en ellas, tienen algn sentido,
ste se encuentra en el hecho de hacer posible en la vida cotidiana
de la sociedad espontnea un ejercicio del derecho que vincule a
ste estrechamente con su objetivo esencial: la justicia. El derecho
equivale a justicia, de nada vale buscarlo fuera de ella y no se en-
cuentra desvinculado de ella.

Un derecho que no tenga un alcance imaginativamente partici-


pativo e involucre a la sociedad, no slo en su vital concepcin, sino
en su aplicacin diaria, no sera un derecho vivo ni totalmente justo.
Y si la vocacin del derecho es encarnar la justicia creemos que slo
lo conseguir si sta es buscada con todos los instrumentos que ju-
rdicamente sea posible. No debe olvidarse que el juicio prudencial
de equidad en que consiste la determinacin del derecho y la praxis
prudencial de que trata el arte del derecho, reposan no slo en las
normas sino en la naturaleza de las cosas. Y que en la sociedad
contempornea -includa la espontnea- esa naturaleza de las cosas
implica la apertura y participacin directa de los agentes sociales,
los grupos y personas individuales, es decir de todos los cuerpos in-

267
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

termedios, tanto en la concepcin -mediante costumbres- como en


la aplicacin de los mencionados juicios prudenciales. La bsqueda
del derecho es un trabajo que compete a todos. Creemos que ese
es el sentido de las palabras de Castn Tobeas cuando compele a
que el derecho no se limite a ser una obra exclusiva del juez: no
puede decirse...., que la aplicacin del derecho sea obra exclusiva
del juez, pues esto equivale a desconocer la identidad sustancial
que presenta, en todo caso, la elaboracin del derecho, cualquie-
ra que sea el rgano que la realice.302 Con la misma orientacin
pero con alusin directa a las relaciones espontneas, las palabras
de Hernndez Gil tienen una vigencia sonora para la lectura que
estamos intentando realizar: lo judicialmente resuelto no agota el
ser, la vida ni el concepto del derecho. Los jueces y los tribunales no
parten de la nada.... Los jueces y los tribunales disciernen lo justo
conforme a derecho. Pero es incomparablemente superior el dere-
cho que se realiza de un modo espontneo o sin pronunciamientos
jurisdiccionales. Hacer pasar el derecho necesariamente por una
sentencia.... es tanto como hacer pasar la salud por el diagnstico
del mdico: slo cuando el mdico dice que estoy sano, tengo sa-
lud. Pero en cuanto lo ha dicho se crea incgnita para el futuro303.

La galaxia del derecho es, entonces, la permanente bsqueda


de la justicia concreta, para cuya labor los juristas de la sociedad
espontnea estn obligados a utilizar la inventiva que surja de la
naturaleza de las cosas, lo que en una sociedad altamente consue-
tudinaria significa acudir permanentemente a la sociedad misma y
a sus agentes sociales. En la sociedad espontnea no habr justicia
sin participacin y en ese caso el derecho no ser vivo.

Una sociedad que quiere seguir desarrollando sus fuerzas y por-


tentos naturales, que se ha abierto en medio de un sistema cerrado
y que ha batallado con las armas de la libertad y la racionalidad
contra un sistema silogstico, lo ltimo que puede hacer es detenerse
o encasillarse en los cajones cerrados de la ley.

Transitar el largo trecho que le falta para consolidar un orden


de subsidiariedad maduro y alcanzar el nivel de la sociedad de so-

302 JOSE CASTAN TOBEAS. Teora de la aplicacin e investigacin del derecho. Metodologa y
tcnica operatoria en derecho privado positivo. Inst. Editorial Reus. II, 5. Madrid, 1947. Pp 40 y ss.
303 ANTONIO HERNANDEZ GIL. Puntualizaciones y correcciones al positivismo jurdico. Dis-
curso inaugural de 1982 de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin. Madrid. P. 93.

268
EL PENSAMIENTO JURDICO DE JOAQUN COSTA

ciedades le exigir a la sociedad mestiza espontnea de los pases


andinos una apertura imaginativa como la sealada. Slo siendo
indesmayablemente imaginativos podr seguirse apreciando al de-
recho en los hechos jurdicos como porciones de Derecho ideal dis-
puesto por Dios mediante las leyes y principios del Orden natural,
que los hombres y los grupos sociales tienen el privilegio de hacer
suyas, y a la libertad civil como la regla de oro, tal como el altoara-
gons Joaqun Costa una vez escribi.

269
APNDICE DE ARTCULOS RELACIONADOS
CON SOCIEDAD Y DERECHO ESPONTNEO

271
1. La buena informalidad304

Precisiones en torno al orden del desorden

Este artculo centra su atencin en el cumplimiento de las nor-


mas de derecho en general, y en la racionalidad y eficiencia de
aquellas que han hecho posible la aparicin de un economa ah
donde hace pocos aos, menos de treinta, solamente haba desier-
to. Intentamos demostrar que la sociedad espontnea que irrumpi
en los arenales, colinas y pantanales de muchas de las ciudades
de la costa y sierra peruanas en la segunda mitad del siglo XX, ha
creado un derecho espontneo y sistemas de eficiencia jurdica que
portan los niveles de legitimidad y consensos suficientes para dar
sustento a un sistema legal entroncado en la dinmica social, un
sistema de normas legtimo y sostenible.

Mercantilismo versus informalidad.

Desde que se inici el estudio de la informalidad a mediados de


los aos ochenta se pudo advertir la fuerza del argumento que ah en
los desiertos y pramos perifricos de las ciudades de Amrica Lati-
na, ganados por las olas migratorias del campo a la ciudad, se estaba
gestando una revolucin popular tremenda, pero de polo opuesto al
ideal marxista; una autntica revolucin industrial popular.

Algo fallaba para la izquierda comunista. Supuestamente las so-


ciedades vctimas de exclusin y plagadas de necesidades mate-
riales, constituan el hbitat natural del socialismo. Pero la realidad
dictaba lo contrario: el capitalismo popular se abra paso. El nivel de

304 Artculo aparecido en la Revista IUS ET VERITAS. Numero 27. Lima 2003.pg. 375 y ss

273
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

generacin de economa, la dimensin de los intercambios, la capa-


cidad de acumulacin y el entrepreneurship de los grupos informa-
les, revelaban una clara vocacin por la economa de mercado y los
beneficios de las libertades econmicas.

Lo que fallaba era que el mercantilismo no haba engendrado


lucha de clases, sino otro tipo de combate contra el Estado, la infor-
malidad econmica. La resistencia contra la ley que protagonizaban
estos nuevos actores no era armada, sino econmica. Cmo sera
de traumtico para los marxistas, que el mismo Abimael Guzmn,
jefe terrorista de Sendero Luminoso, escribi en 1989 con toda su
rabia, que Hernando de Soto, el economista que haba descubier-
to a los informales, era un agente de la CIA y que su farsa, El Otro
Sendero, deba ser combatida por el ejrcito popular. A los meses
un coche bomba haca aicos el local del instituto de De Soto en
Lima, el Instituto Libertad y Democracia, y cobraba vidas humanas.

De hecho ha sido la informalidad y su poderoso factor disolvente


el mayor de los enemigos del mercantilismo en toda su historia,
desde los tiempos aurorales del Derecho indiano y la dualidad re-
pblica de espaoles y repblica de indios. Nunca antes de la
segunda mitad del siglo XX el sistema cerrado, vertical, exclusivo,
y oligrquico de procesar las normas jurdicas en el pas haba sido
puesto en cuestin frontalmente y de raz. Pero la informalidad no
solamente ha remecido los cimientos del mercantilismo sino tam-
bin cancel para siempre la utopa socialista como pauta ideol-
gica viable. Vista en retrospectiva parece difcil imaginar lo sencillo
que result para la informalidad arrasar con un mito muy arraigado
entre algunos sectores importantes de intelectuales de izquierda du-
rante las primeras siete dcadas del siglo.

La masa humana que defini sus propios derechos de propiedad


sin esperar que el Estado mercantilista lo hiciera por ella, se apart
radicalmente de la institucionalidad oficial para surcar otros sen-
deros, crear una economa y una sociedad organizada por normas
distintas y propias.

Se puede decir que esos fueron tiempos picos en la historia del


reconocimiento de la ciudadana de los informales. Luego ven-
dra otro tipo de estudios: mediciones de los activos de los informa-
les (vivienda, comercio y transporte urbano), anlisis de los costos

274
APNDICE

legales de la formalidad, leyes de simplificacin administrativa y


finalmente los procesos de titulacin y formalizacin masiva. Con
entusiasmo, los gobiernos de varios pases de Amrica Latina se
embarcaron en la ruta de la formalizacin. La receta se pase por
muchas naciones sin entenderse del todo la complejidad del pro-
ceso de creacin de incentivos e instituciones, que subyace en los
mercados modernos.

Naturalmente la pobreza no ha desaparecido ni el sector informal


disminuido significativamente. Qu ha pasado? Muy simple pero
a la vez muy importante. Nunca se comprendi que ms all de los
permisos y las licencias, la informalidad es un estado de invisibilidad
de activos ante fuentes de reconocimiento, ya sea administrativo (Es-
tado) o financiero (bancos, inversionistas, redes financieras, merca-
dos de capital). Que lo que corresponde hacer es conectar, a travs
del derecho, los distintos fragmentos sociales y econmicos que se
encuentran aislados, para que los activos salgan a la luz, y que esa co-
nexin jurdica no es materia de inventar nuevas entidades y edificios
pblicos para centralizar trmites, sino que es un tendido legal de re-
des donde cada activo funciona como un terminal de computadora.

No se comprendi que la conexin de activos es solamente po-


sible a partir de reglas de juego que tengan legitimidad y uso fun-
cional, es decir que partan de las costumbres de los mismos grupos
que las utilizan para desarrollar su vida. De hecho, las leyes que se
dieron para reformar el Estado dentro de los programas de ajuste
estructural, no basaron sus premisas en el Derecho espontneo de
los informales, es decir, en las costumbres jurdicas y las prcticas
legitimadas por el uso que ellos suelen utilizar dentro de sus comu-
nidades locales para definir sus derechos de propiedad, regular sus
intercambios y resolver las disputas que surjan. Las leyes del Estado
se dieron fuera del derecho de la gente, de ah su escasa puntera.

Pero creo que aun cuando se hubiera comprendido a cabalidad


esta conexin, cosa que no ocurri, las reformas legales con sus-
tento en el Derecho espontneo tampoco hubieran sido posibles,
simplemente porque nadie, menos el Estado, conoce cul es ese
Derecho espontneo. Digamos que los nicos que si conocen este
derecho son los informales mismos. Pero ese conocimiento es frag-
mentado, cada quien en la informalidad conoce sus reglas y sus
normas, pero nada ms.

275
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Cmo podra el Estado haber dictado leyes legtimas si no cono-


ce las bases de esa legitimidad? Ese es el punto. Tiene que hacerlo,
es decir no cabe otra cosa que embarcarse en la larga y complicada
tarea de descubrir y sistematizar esa racionalidad jurdica, ah abajo,
ah dentro de cada fragmento social.

Lamentablemente los expertos no han sabido explicar bien esto.


Quiz sea porque muchos de ellos no vienen del derecho sino de la
economa o de las ciencias polticas. Ha habido poca filosofa jurdica
en esta materia, tan esencial para captar la racionalidad de los pro-
cesos normativos hipotticos y espontneos. No ha quedado nunca
claro, por ejemplo, que ley y derecho son conceptos distintos y que
en los pases en desarrollo lo que hace que los informales salgan ade-
lante es el derecho, su propio derecho, siempre espontneo, y no la
ley, que es estatal. Se ha hablado de costos legales, de irracionalidad
de la ley estatal, hasta de la importancia de las reglas informales o ex-
tralegales, pero jams de la necesidad de conocer sistemticamente
el derecho espontneo para dictar leyes duraderas.

Las cifras de la sociedad espontnea.

No menos del 75 por ciento de los intercambios de activos en el


Per se realizan sin atender las normas del sistema legal305. Vase
bien: cuatro de cada cinco hechos jurdicos que suponen ejecu-
cin recproca de prestaciones no se ajustan a las leyes establecidas
por el legislador para esos efectos. El derecho que el Estado prev
no rige en este mayoritario mundo, en esa bulliciosa pero a la vez
tremendamente desconocida galaxia de la informalidad. Entonces
qu derecho es el que los hace posible? Qu sistema de normas
impulsa la acumulacin, define derechos de propiedad o al me-
nos sus componentes bsicos como la tenencia y posesin, regu-
la transacciones, soluciona conflictos, y permite captar informacin
suficiente para hacer posible ms transacciones y ms acumulacin
de activos? Qu tipo de derecho es aquel que ha impulsado com-
promisos, acuerdos, formas de cumplimiento para el traslado de
activos fsicos, humanos y sociales en los escenarios informales?

En un sistema legal mercantilista como el peruano, las institucio-


nes oficiales se respaldan en incentivos que las hacen ineficientes.

305 Porcentaje similares se registran en muchos pases en vas de desarrollo.

276
APNDICE

La confusin.

La informalidad despierta todos los enconos por el dramatismo


de las escenas que promueve (transporte, invasiones). Es el patito
feo sobre el cual siempre se habla mal y que nunca se analiza a fon-
do. Un culpable nato, un pato peludo y ruidoso, no un futuro cisne
de magnifica prestancia.

En pases como el Per los signos cotidianos de incumplimiento


de las leyes son de tal magnitud y naturaleza, que los sntomas y
efectos del problema se suelen confundir con sus causas verdade-
ras. El sistema legal es dbil y susceptible de burla permanente por
razones que no tienen nada que ver con el Derecho, se dice. La ley
es buena, el legislador diligente, repiten los abogados en la radio
y en la televisin cuando se les pregunta diariamente qu pas en
Mesa Redonda, qu fue lo de Flor de la Frontera, cmo se explica
el caos vehicular. Sostienen que es tan buena como las de los pases
donde si se cumple, lo que pasa es que vivimos en medio de una
cultura del irrespeto a la convivencia organizada, somos informales
congnitos. Para corregirnos necesitamos sanciones ms duras.

De este modo, de acuerdo a los gurs criollos, la impunidad es


un asunto de sicologa social, antropologa o tica, un mundo don-
de las soluciones pasan por cambiar currculas educativas para los
jvenes, reeducar a los adultos, iniciar camparas de valores, dotar
de siclogos a los reeducables, encarcelar a los irrecuperables, y en
todo caso engrosar las fuerzas policiales de un modo sustantivo.
Evangelio y ms palo.

Pero la impunidad no cuestiona a las leyes, stas no deben to-


carse salvo para incrementar su componente coercitivo. En la ga-
laxia nominalista en que nuestro sistema jurdico se mueve desde
los tiempos de la compilacin de Derecho indiano de 1680, el texto
de la ley es santo y sagrado. El Derecho, o sea la justicia (palabra
incomprensible) es literalmente el texto, el bien normativo encama-
do. De este modo, una vez que el legislador demiurgo impulsa las
normas tras el umbral de su promulgacin, los lobbies que las sos-
tienen, los intereses de grupo que se hallan detrs de ellas, los fines
mercantilistas que persiguen, desaparecen, se evaporan para dar
paso a leyes justas, racionales, coherentes y que, adems, promue-
ven el bien comn. Que no se cumplan es harina de otro costal.

277
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

En suma, para los prceres del sistema, el proceso normativo no


es el problema. El modo cerrado y de espaldas a las comunidades
sociales como se hace el Derecho en pases de tradicin positivista
como el nuestro, no tiene nada que ver con la informalidad. Lo que
pasa es que no hay instituciones, la coercin es insuficiente y las
autoridades que deben hacerlas cumplir son negligentes.

Grave error que aqu intentaremos demostrar.

Primero. S hay instituciones, ellas encarnan el Derecho, pero las


reglas de juego en que consisten son precisamente las que promue-
ven las ineficiencias306.

Segundo. La coercin de nada sirve cuando la norma no se en-


cuentra entroncada en la dinmica de la realidad social, y no obede-
ce ni proviene de los consensos sociales reales. La coercin es un ele-
mento accesorio, necesario pero incidental, del concepto de Derecho.

Tercero. Las autoridades encargadas del cumplimiento de las le-


yes darn siempre espectculos delirantes si el engranaje de leyes es
irracional e incoherente.

El transporte es un ejemplo patente: el establishment ya senten-


ci hace tiempo este tema diciendo que el absoluto caos se debe
a que las personas enloquecieron e importaron cientos de miles de
peligrosos ticos y combis con timn cambiado con el deliberado y
doloso nimo de repletar angostas y ahuecadas calles, treparse a las
veredas (donde las hay), arremeter contra peatones, echar humos
txicos de muerte, correr endiabladamente, detenerse abruptamen-
te a mitad de la va y tratar a los pasajeros como animales. El estado
de naturaleza hobbesiano, donde cada chofer de combi es el lobo
de su pasajero, est vivito y coleando en las ciudades peruanas. En-
tonces, Leviatn, esa superestructura poderosa y salvadora llamada
Estado, debe cumplir su deber: sancionar, sancionar y sancionar.
Restablecer con la vara, el pacto social.

Las carreteras se llenan de sangre a diario porque los choferes se


quedan dormidos, no porque los gobiernos no las asfalten ni man-
tengan o sealicen adecuadamente (de 78,000 y pico kilmetros de

306 NORTH, Douglas. Las instituciones son las reglas de juego.

278
APNDICE

carreteras en el Per solamente 10,500 estn asfaltados; en Espaa,


cuyo territorio es la mitad del Per, existen 200,000 kilmetros de
red vial, el noventa por ciento estn asfaltados). Las calles son un
ddalo diablico por culpa de automovilistas y peatones pero no
porque el Estado haya permitido la importacin de autos usados
hasta alcanzar cifras asombrosas: en diez aos el parque automotor
se increment en mil por ciento. Hoy en da, un milln trescientos
mil autos, combis, camionetas, camiones, autobuses y furgonetas
intoxican a los peruanos, mientras la infraestructura vial no fue ha-
bilitada ni acondicionada siquiera para soportar el doble de autos.

Las combis avasallan todo a su paso porque se trata de psic-


patas y seres incontrolados, no porque se carezca de un adecuado
plan de licitaciones y asignacin de rutas.

El caos del transporte se debe a que los peruanos somos auto-


destructivos y manejamos por puro deseo automviles que se caen
a pedazos; no porque el sistema financiero (respaldado en el sis-
tema legal financiero) haya abandonado todo programa de reno-
vacin de la flota. Tngase presente que mientras cientos de miles
de peruanos invirtieron ms de tres billones de dlares en adquirir
autos en la ltima dcada, el Estado destin menos de mil millones
en ese lapso para acondicionar la red vial. Pero ste no es un asunto
que competa al Derecho, las leyes son buenas.

Los gobiernos locales no anchan calles, ni construyen veredas o las


parchan. No sealizan pistas y calles suficientemente, tampoco proveen
una red inteligente y racional de semforos (ah donde se necesiten,
operando en el momento del da y de la noche en que deben). No
construyen paraderos, ni levantan puentes peatonales ni zonas rgidas
racionales. Pero eso no importa, nada tiene que ver con el derecho.
Alcaldes, entidades estatales o concesionarios rompen arterias princi-
pales sin avisar a nadie y sin generar alternativas, como hacen en otros
pases donde la ley es tan importante que su cumplimiento merece toda
la atencin del derecho y de la accin ejecutiva de las autoridades: las
obras se anuncian y se construyen vas alternativas.

Pero el diablico transporte no se debe a la ineptitud del Estado


y la irracionalidad de sus disposiciones, sino a fuerzas oscuras que
acechan la naturaleza humana de los peruanos y extraen lo peor de
nuestra condicin una vez que ponemos un pie en la calle.

279
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Entonces el sntoma las calles infernales se convierte en la m-


dula del problema; y la verdadera causa la carencia de infraestruc-
tura fsica en mutua armona con institucionalidad legal racional se
reduce a un aspecto circunstancial o se pierde en medio del reclamo
chilln de todos y los palazos de ciego que propina el Estado.

4. Eficiencia del derecho espontneo.

Un sistema de normas va a ser eficiente si recoge de modo siste-


mtico los consensos existentes en las distintas comunidades socia-
les o esferas de derecho307. La sociedad humana se organiza a partir
de grupos sociales, reducidos o extensos, cada uno de los cuales
con la capacidad de libertad civil suficiente para generar normas de
Derecho. Las normas de Derecho o instituciones aplicables a cada
grupo son consecuencia de la actividad de diseo normativo propio
o de la adopcin de normas procedentes de esferas distintas (esfe-
ras mayores), las mismas que alcanzan su efectividad en el grupo
merced al principio de subsidiariedad. El derecho de cada colec-
tivo tiene una escala de eficiencia que le hace un instrumento til
para la solucin de materias propias de la vida social y econmica
(sistemas de propiedad, de contratos, mecanismos de solucin de
controversias e instrumentos de informacin).

En un sistema legal mercantilista como el peruano, las institucio-


nes oficiales se respaldan en incentivos que las hacen ineficientes308.
Pero curiosamente esos mismos incentivos estimulan a los informa-
les a buscar niveles de eficiencia, instituciones reales, en un derecho
espontneo que les permita solucionar sus necesidades.

Es una ingenuidad creer que el desarrollo y la prosperidad de


un pas y de una economa pueden planificarse con lujo de detalles
en un gabinete o en un laboratorio. El diseo de las instituciones
no significa a sustitucin de los mecanismos impulsores propios de
la realidad compleja y espontnea, sino la sistematizacin de sus
consensos. Los pases ricos no se disearon en ningn taller de alta
tecnologa de sistemas, ni se hicieron en base a consultaras. Los
casos de emporios planificados como Las Vegas o Brasilia son una

307 COSTA, Joaqun. La Vida del Derecho. Ensayo sobre derecho consuetudinario.
308 Douglas North centra su atencin en los distintos efectos que pueden tener las insti-
tuciones sobre una sociedad y economa.

280
APNDICE

excepcin. La regla general es que los colectivos humanos impul-


san sus soluciones en base a cuan exitosamente lograron mensurar,
sistematizar y estandarizar sus consensos, a fin de convertirlos en
leyes, leyes firmes, arraigadas y legtimas.

Los pases ricos no se hicieron sobre la base de altos esquemas de


coercin. El legalismo kelseniano fracas tras la segunda guerra mun-
dial, se derrumb tras la derrota del nazismo como prueba de que las
teoras puras del derecho no pueden, sin riesgo de generar hecatom-
bes, ponerse al servicio de ideologas. La coercin no aporta solucio-
nes a un sistema que no cuente con instituciones o reglas de juego que
provengan de los consensos adecuadamente sistematizados.

La eficiencia del derecho espontneo est dada por su legitimidad,


por la capacidad de respuesta a las manifestaciones de la vida real
que poco a poco van encontrando su dimensin normativa justa,
aqulla que responde a las necesidades del colectivo. Naturalmente
los fragmentos sociales en los que no exista acceso a ciertas condicio-
nes fsicas elementales para desarrollar intercambios comerciales no
desarrollarn instituciones propias de una economa extendida.

En el cono norte de Lima, en el distrito de Los Olivos, no se


produjo ningn diseo estratgico o reingeniera de sistemas para
que aparezca el emporio comercial de Mega Plaza. ste es conse-
cuencia de la eficiencia de las instituciones del derecho espontneo
que partieron de definir derechos de propiedad (invadiendo tierras
en los aos sesenta) hasta crear sistemas de representacin de acti-
vos (ttulos de propiedad) que fueron adecuadamente insertados en
una red de visibilidad financiera hasta convertir cada activo en una
especie de terminales financieros. Los agentes del sistema, capaci-
tados en la identificacin de oportunidades vieron en Los Olivos,
entendieron el cdigo que portaba la informacin sobre el valor de
esos activos y decidieron invertir capital fresco con ellos.

No todo se encuentra, sin embargo, en el Anlisis Econmico del


Derecho. Las pautas de racionalidad fra e ideal que reposa en un
anlisis de ese tipo, no ha sabido destacar en la sociedad espontnea
del Per los factores de eficiencia ni proponer su sistematizacin. Es
que tal como el profesor de la Universidad catalana Pompu Fabra,
Fernando Gmez dice, ()el presupuesto general de racionalidad
no asume, ni mucho menos, que el Law & Economics entienda

281
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

que todos los sujetos, de hecho, acten racionalmente en todas las


circunstancias. Es evidente que, en buen nmero de casos, los in-
dividuos se apartan de este patrn de racionalidad, sobre todo en
presencia de incertidumbre sobre las condiciones existentes y sobre
los resultados de las diferentes opciones de conducta. Su memoria
puede resultar escasa, lo mismo que sus habilidades cognitivas a la
hora de procesar informacin. Pueden equivocarse al operar con
probabilidades, verse influenciados por el statu quo o por la forma
en la que se formula una pregunta o se presenta un asunto. Pueden,
adems, tener la voluntad anulada o debilitada por restricciones
externas o internas. Igualmente, tienen percepciones y opiniones
en trminos de justicia acerca de las distintas conductas o resulta-
dos posibles, lo que sin duda desempea un papel motivacional no
desdeable. Todos estos son problemas reales que obligan a acep-
tar con mayor cautela los resultados del anlisis sustentado en el
presupuesto de la accin racional, pero no a abandonarlo y, con
ello, a echar por tierra el intento de explicar de manera coherente y
consistente la incidencia sobre el comportamiento de los sujetos de
factores externos, entre los que destaca el sistema jurdico.

282
2.La mayor eficiencia del derecho
espontneo ofrece el camino para
derrotar la informalidad:
venciendo la intemperie309

Resumen

Este es un artculo sobre las posibilidades y dificultades para al-


canzar sistemas jurdicos eficientes en pases como el Per de co-
mienzos del siglo XXI: una nacin tpica del tercer mundo donde el
setenta y dos por ciento de sus habitantes viven en ciudades (enor-
me transformacin si se tiene en cuenta que en 1940 la poblacin
total era poco ms de seis millones, y el sesenta y cinco por ciento
habitaba el campo), cuatro de cada cinco activos son intercambia-
dos fuera del sistema legal, tres de cada cuatro soles recaudados por
la SUNAT provienen de tributos indirectos y el setenta por ciento
de la fuerza laboral es informal.310 Sostenemos que en medio de tal
precariedad institucional, los niveles de eficiencia jurdica s exis-
ten, pero no se hallan en los sistemas legales oficiales sino que se
encuentran en el derecho espontneo de las actuales comunidades
econmicas emergentes, los hasta ayer asentamientos humanos y
bolsones de economa informal, y un poco ms atrs, invasiones de
tierras, de Lima metropolitana y otras ciudades. Y que la institucio-
nalidad por crear debe entroncarse en estos ncleos de eficiencia,
para alcanzar una sociedad de equidad con reglas claras que impul-
sen las soluciones en vez de obstruirlas.

Entendemos por eficiencia de los sistemas jurdicos, el grado


de ajuste entre las normas y sus resultados deseados, as como la
cantidad, calidad y justicia en los intercambios de activos que esas

309 Artculo aparecido en la Revista Derecho PUC. Nmero 53 diciembre 2003. pp 945 a 970
310 Censo de 1940, Hoja resumen de la Sunat, Cifras de OIT.

283
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

normas facilitan en la prctica. Por normas entendemos, ya sea las


leyes, las costumbres o las reglas producidas por la libertad civil de
los agentes econmicos; y cuando hablamos de en la prctica
y agentes econmicos nos estamos refiriendo preferentemente
a los activos311 ubicados en aquellos fragmentos sociales aislados
y desconectados donde se desarrollan mayoritariamente los inter-
cambios, all en la denominada geografa de la informalidad.

Precisamos que se trata de una eficiencia limitada a los fragmen-


tos o comunidades sociales (los asentamientos por ejemplo) que
est empezando a expandirse impulsada por algunos mecanismos
de representacin de activos (ttulos), en una tendencia orientada
hacia la trascendencia de los valores de los activos hacia otros frag-
mentos, sin colisionar con los consensos particulares de cada uno,
ms bien armonizando y permitiendo que la punta de lanza sea la
idea de que un activo busca a otro activo para combinarse.

De hecho, esa eficiencia fue estimulada por la creacin de siste-


mas de conversin capaces de representar valores y extraer el capi-
tal potencial de los activos, los que obtuvieron su eficiencia precisa-
mente por haber utilizado los estndares y consensos de los mismos
ex invasores, sus reglas y normas reales inventadas o generadas va
costumbre jurdica, y que legitimaron con el uso y destinaron a la
finalidad de organizar sus asentamientos humanos. No otra cosa
son los ttulos de propiedad entregados por Cofopri, cuya misin,
aunque pocos lo entiendan, no se limita a reconocer las tenencias
de los ex informales, sino integrar activos a redes financieras nacio-
nales y globales.

El formidable impacto de estos ttulos, por ejemplo en el cono


norte de Lima, es un indicador de lo que pueden hacer buenos
sistemas de conversin de activos. No es difcil imaginar lo que esos
sistemas podran hacer cuando se consiga un sistema completo de
derechos de propiedad adecuadamente fijado, cosa que no ocurre

311 Los activos son de diversos tipo y todos ellos son susceptibles de valor y de intercambio: ac-
tivos fsicos (prediales, edificaciones, mobiliarios, recursos naturales), activos financieros (dinero
o sistemas de representacin de valor monetario), activos humanos (capital humano, conoci-
miento), activos sobre intangibles (propiedad intelectual: inventos, procedimientos, derechos de
autor), y activos sociales (capital social, concepto nuevo que relata los factores que generan
armona social en los distintos grupos o comunidades humanas).

284
APNDICE

hasta la fecha y hasta podra estar peligrando.312 La meta no es


solo convertir activos prediales (y dentro de los prediales, solamen-
te el suelo) en terminales financieros, sino mucho ms. Se trata de
avanzar hacia mecanismos de conversin para el resto de tipolo-
gas de activos: no existen sistemas de representacin de valores
para edificaciones, bienes de capital, herramientas con las cuales
los ex informales generan valor agregado a la economa, ni mucho
menos activos intangibles: inventos, ideas, procesos, ahora en un
archipilago desconectado,313. Estos activos requieren sus propios
ttulos para alcanzar ese engranaje mayor de fijacin de derechos
de propiedad.

Nuestro anlisis se basa en las investigaciones de campo reali-


zadas por los estudiantes de Derecho del curso de Sociologa del
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per durante cua-
tro semestres acadmicos desde 2002 que se han sistematizado por
los miembros del Grupo de Sistemas para la Inclusin Social, en
su mayora ex alumnos del curso. Estas investigaciones han dado
respuesta concretamente a tres aspectos centrales:

Derecho espontneo

Cules son las normas de Derecho espontneo, es decir las nor-


mas extralegales, costumbres, usos generalizados, acuerdos legti-
mos, pactos bsicos o reglas de juego que regulan la vida contrac-
tual, extracontractual, registral, formas de solucin de conflictos y
organizacional de los bolsones de actividad econmica informal de
Lima Metropolitana?

Impacto de la titulacin de COFOPRI. Qu cambios se han


dado en el desarrollo de la vida econmica del asentamiento desde
que se entregaron los ttulos de propiedad de Cofopri? Qu mani-
festaciones de nuevas relaciones jurdicas han aparecido al interior

312 El peligro de que el proceso e formalizacin retroceda o se entrampe es real. Por


ejemplo, al haber prosperado el pedido del Colegio de Notarios de Lima ante el Tribunal
Constitucional para desconocer la validez de los formularios registrales ante el Registro
Predial Urbano, se ha mermado un sistema eficiente de derecho de propiedad.
313 Estudios recientes del Banco Mundial indican que la seguridad de derechos sobre
intangibles se encuentra en la base de la solidez del crecimiento econmico y desarrollo
institucional de una economa. Ver Hisamitsu Arai (actual jefe de la Estrategia Japonesa
sobre Propiedad Intelectual) y Stijn Claesness: Fianancial Developntent, property rights
and Growth (World Bank Policy Research Working Paper 2924, November, 2002).

285
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

de los ncleos urbanos (asentamientos humanos), desde la culmi-


nacin del proceso de formalizacin y titulacin?

Precarizacin de ttulos. Cual es la situacin de los derechos de


propiedad de las zonas urbanas en las que histricamente ha exis-
tido una definicin antigua y tradicional de solares y derechos de
propiedad? Es demostrable la hiptesis de que la mayor parte de
esos predios se encuentra en manos de poseedores precarios, tene-
dores y arrendatarios sin contratos, debido a que los derechos de
propiedad se han debilitado, fragmentado o desaparecido?

Qu ocurri en las colinas de arena

Sobre lo que ha ocurrido en las ex colinas de arena314, hoy converti-


das en distritos populosos de la Lima informal (y muchas ciudades del
tercer mundo) se han tejido tres argumentos distintos: dos extremistas
(de signo contrario, uno conservador y el otro utpico) y uno tercero
ubicado entre ambos extremos, que podra denominarse realista.

De un lado, los conservadores niegan legitimidad a la ola de in-


vasiones de la segunda mitad del siglo XX (indiscutiblemente ilegal),
porque en un estado de Derecho, en el cual existen instituciones y
procedimientos para acceder a los beneficios de la ley, toda usurpa-
cin es un acto violento que debe ser penado, y las invasiones son
despojos y hechos atentatorios de las esenciales normas de convi-
vencia. Agregan que la obtencin de la propiedad tiene sus modos
previstos en la legislacin civil y que entre ellos no cabe el acto de
invadir un terreno baldo, se halle abandonado u ocupado. En esta
misma esquina se lamenta que el Estado se haya visto en la necesi-
dad social de reconocer la odiosa presencia de los informales (lo
que hiciera al crear Cofopri), y se acepta este retroceso como un
mal necesario, cuando no un error histrico que lo nico que pue-
de traer es ms informalidad. Lo que queda, dicen, es formalizar
esta realidad desde el Estado para esterilizar ese inundo catico y
predatorio con la vacuna de la ley y los principios que la inspiran.
Entonces, cuando se disputa un mejor derecho posesorio en Villa
el Salvador, por ejemplo, se cita a Ihering y Savigny315 (lo hemos
visto recientemente en un examen de grado para optar el ttulo de

314 Tomo prestada la frase del Dr. Fernando de Trazegmes Granda.


315 Resolucin del Tribunal Administrativo de Formalizacin N 1999-002-COFOPR1/

286
APNDICE

abogado) y con ello se lleva Derecho, principios jurdicos, doc-


trina a la nueva periferia urbana a fin de tender un puente hacia
ella y civilizarla jurdicamente. Esta es una posicin de profunda
raigambre positivista. Desde esta orilla, que lamentablemente al-
berga a la mayora de abogados peruanos, se entiende muy poco
sobre la potencialidad de los sistemas jurdicos de alcanzar niveles
de eficiencia, precisamente porque sta se extrae de dentro de la
vida social, desde los hechos jurdicos.

En el otro extremo se encuentran los utpicos, quienes ven la mi-


gracin sobre las ciudades como un acto de reivindicacin milenaria
del hombre andino (o de cualquier hombre del tercer mundo que
decide tomar revancha contra viejos procesos coloniales y cercar
las ciudades en donde se concentran los ncleos del capitalismo).
De este modo la ciudad ser el escenario donde repetir y revivir su
esencia comunal y demostrar que las sociedades colectivistas estn
vivas y crecen. Prueba de ello son, dicen, los comedores populares,
las ollas comunes, las rondas urbanas, la enormidad y complejidad
de las asociaciones populares, los comits de autodefensa, etc. pie-
zas todas de un solo escenario: la gran comunidad solidaria que
se nutre de rganos comunales, en donde la propiedad privada se
halla neutralizada. A este mundo hay que reconocerlo y estimularlo
en su esencia comunal. Esta es una suerte de posicin neo indige-
nista, y como todo indigenismo, una construccin idealista y ficti-
cia, desde la cual tampoco se puede discernir sobre la utilidad de
los sistemas jurdicos para combinar adecuadamente activos fsicos,
humanos o financieros, precisamente porque se trata de una posi-
cin que niega el esencial hecho de que las comunidades sociales
aspiran, como ocurre en la realidad, a esa combinacin eficiente.

Entre ambos extremos se perfila la posicin realista, en la cual


nos encontramos, y que sostiene que los sistemas jurdicos operan
de modo dialctico, que son la consecuencia de un permanente
proceso de interaccin entre la realidad viva de los agentes indi-
viduales o sociales de los distintos grupos, y las normas que ellos
mismos generan o adoptan para asegurar sus intercambios, primero
al interior del grupo o comunidad, y despus entre el grupo y otras
comunidades del exterior, incluido el gobierno local o el Estado,

TAF del 20 de cuero de 1999. Vocales del tribunal de COFOPRI: Csar Guzmn-Barra

Sobrevilla, Sergio Tafur Snchez y otros.

287
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

con sus leyes. Hecho/norma es la dicotoma dialctica de cualquier


sistema eficiente, al que toda sociedad humana tiende, tanto aque-
lla de reciente existencia en las colinas de arena de Lima, como la
que se yergue a orillas del ro Tmesis desde centurias atrs o la
que apareci sobre el Potomac. Para los realistas el Derecho no es
una imposicin civilizatoria que llueve corno man una vez que el
Estado, con la mano extendida y llena de sabidura, reconoce y per-
mite la formalizacin, adiestrando a las comunidades sociales en los
principios romanistas, contractualistas, estructuralistas o legalistas
de que son duchos los juristas del positivismo.

Pero tampoco creen los realistas que los modos de organizacin


colectiva cancelaron la tendencia individualista, inevitable y pode-
rosa, abierta por los grupos humanos volcados a las ciudades en
busca de la modernizacin imposible en el mundo rural. Mas bien,
subrayan la decadencia de ese cuasi extinto escenario comunal y
se fijan en el vuelco migratorio que protagonizaron los grupos hu-
manos de casi toda la faz del planeta durante la segunda mitad del
siglo XX sobre sus ciudades, atrados por el nen de las calles y los
mercados extensos de las urbes, repletos de promesas de prosperi-
dad individual.

Es un hecho de la realidad que la revolucin informal que irrum-


pi tras el vuelco migratorio campo/ciudad fue un acto de profunda
transformacin social y econmica que protagonizaron los hijos de
los hijos de los comuneros indgenas de las alturas de Junn y Pasco,
entre otros. Y que se trat de tina revolucin radicalmente distinta
a la ansiada revolucin colectivista aorada por los marxistas crio-
llos; fue ms bien una revolucin por las libertades econmicas y
el funcionamiento de mercados extensos, que en arenales y terre-
nos baldos cre conglomerados econmicos sensacionales, entre
los que se pueden mencionar algunos de la Lima de los conos:
Los Olivos, Comas, Ventanilla, Carabayllo, Villa El Salvador, Ate,
Huaycn, Villa Mara del Triunfo, etc. Pero, adems, los informales,
con su revolucin, no solamente provocaron el derrumbamiento
del paradigma marxista, una de las plagas sociales del siglo XX, sino
que chocaron frontalmente y con xito, contraa estructura mercan-
tilista del Estado peruano, una segunda plaga histrica. Es decir,
han sido los informales los que conmovieron de raz dos de las tres
columnas de la idea del Per como problema. La tercera plaga, el
militarismo, subsiste.

288
APNDICE

Es desde esta visin realista y entroncada en el hecho jurdico


donde hemos encontrado mayores posibilidades de descubrir el
hilo de la madeja de la eficiencia de los sistemas jurdicos en el Per.

La partera de la historia

Estas lneas de argumentacin se ubican en un contexto que im-


pone tres precisiones puntuales:

Una. Las invasiones de tierras que dieron luz a los asentamientos


humanos fueron agresivas, repentinas y aleves, sin duda; es un hecho
que la sociedad espontnea peruana naci con dolor. Pero su violen-
cia no cancela el argumento realista. Lo que hace es confirmar que
las instituciones legales oficiales que regan en la teora sobre esos
espacios vacos antes de las invasiones, eran dbiles, inexistentes o,
cuando menos, discutibles. Si lo contrario, es decir, si haba un Dere-
cho consolidado que fue violentado, cabe cuestionar: Cmo enton-
ces aparecieron a los pocos aos rdenes espontneos, fuera de toda
legalidad, que asignaron derechos de propiedad, resolvieron disputas
de linderos, generaron reglas contractuales al interior de sus espacios
que al final el Estado tuvo que reconocer y hacer suyas cuando ech
a andar los procesos de formalizacin de la propiedad?

La violencia de las invasiones, ms bien, da pie para recordar


que la propiedad en toda sociedad en formacin suele alcanzar su
primer peldao (la tenencia) de modo violento. No hay que esfor-
zarse mucho para percatarse del origen de muchas haciendas, ca-
sonas, fundos y latifundios del Per en el pasado, que con los aos
dibujaron la geografa catastral oficial: basta recordar a qu manos
y cmo fueron a parar las tierras de las comunidades indgenas en
el siglo XIX as como las que resultaron de la desamortizacin de
tierras de la Iglesia. Se trat de violentos despojos en contra de
las comunidades indgenas, a las que se les arrincon en las zonas
altas e improductivas de las punas, a golpe de vara o, como poco,
de sentencias judiciales compradas; cuando no de una apropia-
cin subrepticia de las ex propiedades eclesisticas; o tambin de
despojos solapados a travs del uso de la ley para arrancar predios
y tierras a favor de grupos privilegiados. Pero esto no solo en el
Per. La historia de tomas violentas de tierras y espacios vacos
es general en occidente, siendo uno de sus paradigmas la con-
quista del oeste norteamericano que hizo tabla rasa de rdenes

289
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

sociales preexistentes, pero que con el tiempo dio lugar al sistema


jurdico ms eficiente de la historia: los Estados Unidos.

Dos. Este debate no refleja solamente una visin poltica o doctri-


naria sobre la complejidad de los procesos de inclusin econmica y
social de los informales peruanos, sino tambin y preferentemente,
una puesta en vigor de los alcances que el derecho tiene con relacin
a los problemas de desarrollo de la sociedad y economa peruanas.
En este sentido, se entiende al Derecho como un sistema coherente
de soluciones para la convivencia social y el hallazgo de la justicia
concreta (ya provenga de la ley, la costumbre o la libertad contrac-
tual), y se concibe al desarrollo como la meta donde los instrumentos
jurdicos impulsan un uso ptimo de lo recursos escasos. La discipli-
na Derecho y Desarrollo se pregunta si las normas legales aportan
mayor velocidad y seguridad o, ms bien, entrampan y envilecen la
combinacin y movilizacin de los activos existentes en el mercado,
el cual, ya sabemos, est mayoritariamente ubicado en la sociedad
espontnea informal. El debate tiene una naturaleza jurdica medular
y la disciplina llamada Derecho y Desarrollo es su mejor escenario.

Y tres. Queremos decir que, aun cuando la disciplina de Dere-


cho y Desarrollo, tan en boga en universidades norteamericanas
y britnicas, no tenga un despliegue mayor en Amrica Latina, al
Per le cabe un papel emblemtico en materia de experiencias de
inclusin social. Es un pas que, junto con Tailandia, en el crculo
de expertos rememora la idea de un proceso de formalizacin de
propiedad predial relativamente exitoso (pese a Cofopri, dira Her-
nando de Soto). Recurdese que fue el Per el primer escenario
sobre el cual se desarroll una seria investigacin de los alcances y
verdadera naturaleza de la explosin informal. Hernando de Soto y
el Instituto Libertad y Democracia desde 1987 con la aparicin de
El Otro Sendero, le voltearon la carga al anlisis sobre el vuelco mi-
gratorio campo/ciudad. De una visin, ms bien utpica, en la lnea
de El Desborde Popular de Jos Matos Mar, el tema fue encarado
en trminos de la capacidad de los informales de generar desarro-
llo econmico. Hoy en da, la existencia de emporios comerciales
aparecidos precisamente gracias a los programas de formalizacin,
como el del cono norte de Lima, son la respuesta que la realidad
ofrece a la percepcin acertada de los ochentas que entendi el
vuelco migratorio como una revolucin por la propiedad y la ge-
neracin de mercados, a diferencia de la visin utpica marxista.

290
APNDICE

Derecho sin ley

En clases dentro de la Pontificia Universidad Catlica del Per


trabajamos en un anlisis de la funcionalidad y operatividad del
hecho jurdico al interior de los fragmentos sociales urbanos de
Lima, utilizando casos reales. Nuestro anlisis microjurdico se
concentra en las estructuras obligacionales en los mbitos de la
llamada informalidad, ah donde la ley escrita oficial no marca las
pautas ni dirige las decisiones jurdicas de los grupos humanos o
personas individuales. De este modo, hemos observado la racio-
nalidad que subyace en la asignacin de cargas y beneficios, esto
es, de justicia jurdica concreta, en el mundo de los conglomerados
informales. Lo que nos convoca es la existencia y funcionamiento
del Derecho sin la ley, esto es, la generacin de orden y eficiencia
en la movilizacin de activos en base a reglas de derecho espon-
tneo. Sin cdigos ni leyes, hemos recorrido, ordenada y siste-
mticamente, por las experiencias jurdicas, impactos y carencias
de los instrumentos normativos espontneos con los que la gente
informal desarrolla su vida econmica y social.

En el mbito de lo estrictamente espontneo, debemos mencio-


nar las investigaciones de Norman Barry316 profesor de The Buc-
kinghan University del Reino Unido, y por supuesto las de Robert
C. Ellickson,317 profesor de The University of Yale, quien en los
aos noventa desarroll un estudio sobre los modos de solucin
de conflictos entre los rancheros de Shasta County, en California,
y concluy que la mayora de gente encuentra muy caros e irracio-
nales los costos que supone entrar en conocimiento de las leyes y
procedimientos judiciales, y que optan por lo ms sencillo: recurrir
a las normas del sentido comn que ellos mismos generan. Es de-
cir, algo que nosotros en el Per vemos todos los das realizar de
modo mayoritario en los conos y asentamientos humanos.

A partir de estas observaciones podemos colegir y confirmas


ideas centrales, muchas de ellas simples pero quiz, precisamente
por ello, de una profundidad muy grande.

316 Norman Barry, La tradicin del urden espontneo, en: Revista Acta Acadmica,
Nmero 27, Universidad Autnoma de Centro Amrica, noviembre de 1997.
317 Robert Ellickson, Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes, Harvard Univer-
sity Press, Cambridge, Mass, 1991.

291
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Sociedad e individuo

La idea de sociedad e individuo es esencial en este recuento.


Michel Villey318, subraya que el derecho se halla en el mundo de
la justicia particular, que es objetiva y en un mbito exterior al su-
jeto, ah en el orden social; a diferencia de la moral, que ms bien
relata el mundo de la justicia general, el universo de las virtudes
del sujeto, interior y personalsima. Ello significa que un sistema
jurdico lo que atiende no es hacer ms bondadosas, altruistas o
solidarias a las personas (funcin de la familia, la educacin, la re-
ligin), sino nicamente permitir una equitativa y adecuada (jus-
ta) distribucin de cargas y beneficios concretos, en el mundo de
lo externo al sujeto, en el mbito de lo social. El derecho atiende
al orden social y sus mecanismos buscan la distribucin equitativa
de proporciones.

Pero lo que emparienta a la Moral (el gnero) con el derecho


(la especie), es que, as como un acto moral puede no ser jurdico
(obligatorio, exigible), un acto jurdico s tiene que ajustarse a una
moral bsica: la de la equidad. Esta palabra, equidad, es ese link
entre el universo subjetivo de la Moral y el objetivo del Derecho.
Es en el nivel de la epiqueya de los griegos, donde se construye la
pauta que el derecho debe observar para hallar el dato de justicia
particular que le interesa, pauta que indica que una solucin de
derecho va a estar siempre basada en la equidad, es decir en el
respeto bsico de opciones libres y de contenido racional objetivo.

La justicia particular se halla inmanente en las cosas (la cosa


debe entenderse como el objeto sobre el cual dos o ms partes
pueden generar obligaciones jurdicas), de modo que un contra-
to es jurdico porque tiene una justicia intrnseca que consiste en
distribuir proporciones, de acuerdo a ciertos indicadores para me-
dir la equidad (mritos, capacidades, valor de activos) y no solo
porque satisfaga los intereses de las partes. De hecho, un contrato
entre amantes para matar al marido de ella no es jurdico, sera un
pacto criminal, y en consecuencia antijurdico. Los intereses de las
partes son un elemento, pero no son el elemento que genera la
juridicidad. El derecho es el orden de lo justo particular, y lo justo

318 Michel Villey, Compendio de Filosofa del Derecho, Universidad de Navarra, Pam-
plona, 1979.

292
APNDICE

particular en el derecho es encomiar el punto medio en la distri-


bucin de beneficios o cargas entre dos o ms partes. Nada ms,
pero tampoco nada menos.

Los terrenos de la filosofa del derecho, esto es, del estudio de los
fines y fundamentos del derecho son de una fecundidad muy grande
para descubrir la racionalidad de los sistemas jurdicos; pero lamen-
tablemente, aunque parezca paradjico, son muy poco frecuentados
por los abogados. Incluso, el mismo Anlisis Econmico del Derecho
(AED) desatiende o posterga la discusin sobre la justicia de las re-
glas de juego y la moral que encierran, aun cuando existen soberbias
excepciones, como los ensayos del juez norteamericano Richard A.
Posner, quien funda la moral del AED en el principio de la maximiza-
cin de la riqueza como criterio tico rector de los sistemas jurdicos
en general. Para Posner la riqueza es algo que debe ser promovido
a nivel de los jueces: la reduccin de la desigualdad no contribuye
a mejorar significativamente la estabilidad de una sociedad, pero el
aumento de su nivel de riqueza s produce tal efecto,319 dice Posner.

Esencialmente lo que nos interesa ahora es que el derecho es el to


dikaion de Aristteles (recuperado por Villey), que quiere decir el objeto
que resulta de una distribucin justa de lo que a cada quien correspon-
de. Esta idea guarda relacin con la de los jurisconsultos romanos (no
nos referimos a los compiladores bizantinos, sino a los juristas del tiem-
po republicano romano, cuando el derecho se haca de la mano de los
hechos y bajo el impulso de los pretores) y su idea de la res iusta, el quid
iustum est, que al igual que el to dikaion aristotlico, no significan nada
ms ni nada menos que una idea de distribucin de cosas y proporcio-
nes partidas y repartidas segn criterios del justo medio.

Eso es Derecho, dar a cada uno lo suyo, un resultado que atiende


a fines, objetos finales, un hallazgo de una adecuada distribucin o
reparticin de proporciones.

Llamar derecho a la ley o a la costumbre no es del todo incorrecto,


pero s impreciso. La ley lo que permite es encontrar el derecho, el
punto medio en cada caso concreto, se trata de un medio, una he-
rramienta. No confundamos el fin, el resultado de justicia particular,
el derecho, con los medios, es decir los instrumentos de que se vale el

319 Richard A. Posner, Frontiers of Legal Theory, Harvard University Press, 2001.

293
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

jurista para determinar el justo medio en el caso. Los instrumentos


son eso: herramientas, medios, ayudas, pautas para que el juez,
arbitro, o quien haga sus veces en las distintas instancias de orga-
nizacin social, alcancen el dato de justicia particular; pero no el
fin en s mismo. Es decir las leyes, las costumbres, los principios
generales, la doctrina, la naturaleza de las cosas, no son otra cosa
que factores instrumentales para un fin, encontrar el to dikaion en
cada caso particular.

Confundir medios con fines puede ser devastador, como lo de-


mostr la debacle del positivismo legalista que hasta ahora pade-
cemos y que se inici tras la segunda guerra mundial. Convertir la
Ley en tocio el derecho, haciendo abstraccin de la justicia, que es
en pocas palabras lo que se hizo con el ideal kelseniano del dere-
cho puro, signific el trastrocamiento del sistema legal y su colapso
como fuente de soluciones reales. Esto nos es muy familiar en el
Per en la medida que cuando miramos a los cuatro costados nos
topamos con imgenes en las que la Ley es vulnerada de uno u
otro modo. Si nos limitramos a percibir el orden jurdico en ella
no cabra otra conclusin que calificar ese escenario como el reino
de la anomia. Y si concluyramos tal cosa, por fuerza, nos perde-
ramos el impacto, realidad y efectos concretos que la revolucin
urbana informal de la segunda mitad del siglo XX ha tenido en la
economa, la sociedad y la marcha hacia los mercados extensos y
organizados.

Los instrumentos de derecho estn pensados para generar


orden y permitir una convivencia provechosa para todos. Pero
hay algo ms y muy importante. En realidad lo que hacen esos
instrumentos es lograr que los hombres combinen sus activos. El
derecho es el lenguaje que hablan los activos, el cdigo de visi-
bilidad que les hace entrar en combinacin para beneficio de sus
titulares. Lo que hacen los hombres es inventar mecanismos para
crear nuevos y mejores titulares de activos, y luego reglas de bajo
costo para poder intercambiarlos con eficiencia, usando recursos
escasos en la obtencin de seguridad y velocidad. Eso es lo ideal.
Pero se requiere de un sistema de propiedad claro y bien fijado.320

320 El captulo 3 de El Misterio del Capital de Hernando de Soto es insustituible consulta


en este tema. De soto explica los modos cmo operan los sistemas de conversin de
activos y mecanismos de representacin de valores.

294
APNDICE

Sociedad, orden y pluralidad

Entonces, si de lo que se trata es de repartir equitativamente co-


sas, beneficios o cargas entre personas, est claro, como lo sostiene
Aristteles, que se necesita de una sociedad mnimamente ordena-
da, funcional y en la que se distinga con nitidez a los agentes socia-
les, las personas o las partes interactuantes. Un mbito en el que los
agentes no son susceptibles de repartirse nada, o donde no haya
agentes claros, no podra facilitar la existencia del Derecho. Ya que
nos encontramos en el mundo de las distribuciones, entonces por
lo menos tenemos que saber quienes pueden ser pasibles de recibir
proporciones. Esto es esencial321.

De ah la importancia de distinguir la esfera subjetiva o moral, en


la que no hay nada que repartir, de la objetiva o social, la jurdica.

Para que exista derecho se requiere de sociedad clara y agentes n-


tidos a fin de que las reglas aplicables a los intercambios sean fluidas.
Cuando Aristteles se detiene en este punto no debe creerse, sin em-
bargo, que su bsqueda conduce a sociedades ideales, homologadas
y de sujetos idnticos. No. Toda sociedad es plural y diversa, toda
nacin est formada por grupos con intereses, estmulos, formacin,
valores y creencias mltiples. Incluso, los pases ms homogneos ad-
miten en su seno altas dosis de pluralidad por la sencilla razn de que
los seres humanos somos diferentes unos de otros. Somos entidades
individuales irrepetibles, marcadas por una singularidad esencial, se-
res que compartimos ciertas caractersticas comunes que son las que
nos hacen precisamente sujetos sociales. Pero nuestra singularidad
est fuera de duda, lo que significa que podemos, de hecho, desa-
rrollar sistemas de convivencia en los que nuestra individualidad se
vea satisfecha y nuestra sociabilidad, esto es, nuestra necesidad del
otro, tambin sea viable. Todas las sociedades humanas son plurales
y estn compuestas por personas diferentes, con sus propias particu-
laridades y seas de identidad inexportables.

Lo anterior no siempre es correctamente entendido. Lo que ocurre en


el tercer mundo, el Per por ejemplo, a diferencia del primer mundo, es
que no hemos desarrollado reglas comunes que saquen adelante esque-

321 De ah que Villey dude de la existencia de verdadero derecho al interior de la familia.


Para Villey la familia, comunidad de amor, no es el mejor mbito para asignar cada quien lo
que le corresponde. Un hijo aplicado y otro rebelde van a recibir el mismo plato de comida.

295
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

mas eficientes de convivencia y de adecuada combinacin de nuestras


diferencias. En el Per lo que creemos es que el problema de los siste-
mas jurdicos ineficientes consiste en la carencia de una sociedad homo-
gnea, paritaria, intercambiable, como si los seres humanos furamos
bienes frangibles. Errneamente cerrarnos los ojos al problema de la
ineficiencia del Derecho en el Per causado dentro del sistema jurdico.

Por supuesto que las causas de la ineficiencia jurdica estn dentro


del derecho, en los procesos normativos legales, en cmo se generan
las leyes y cmo se gerencia este proceso. Lo que no podemos hacer
es sustraer al derecho de la responsabilidad de generar mecanismos
tiles y seguros, con el argumento de que los peruanos somos muy
distintos unos de otros y que por eso no nos entendemos obligacio-
nalmente. En absoluto. Todas las sociedades son plurales, diversas,
complejas, y lo que hacen los seres humanos es justamente organizar
reglas para sacar adelante una convivencia provechosa, que incluso
obtiene sus frutos de los aportes procedentes de los grupos diversos.

El Per es una sociedad de sociedades sumamente fragmenta-


da, pero no lo es ms ni menos que Estados Unidos o Brasil. Sin
embargo, lo que nos hace dbiles es que a esa fragmentacin se
le aade la desconexin, la carencia de puentes legales entre los
fragmentos. Lo que nos debilita es la ausencia de instituciones que
generen reglas que todos utilicen en tanto se trata de reglas vlidas,
tiles, que resuelven problemas concretos y que permiten a los acti-
vos nuevas y ms sofisticadas combinaciones.

El individuo es un centro de deseos, anhelos. Lo que lo hace


jurdico es el hecho de convivir en sociedad. Existe fuera de la so-
ciedad pero necesita de ella para ser plenamente hombre. Vallet de
Goytisolo, ex Presidente de la Real Academia de Jurisprudencia de
Espaa y connotado jurista civil dice: Aunque la sociabilidad es
congnita al hombre, este no deja, por ello, de ser esencialmente
hombre an fuera de la sociedad o no ejerciendo funciones socia-
les. La persona es sustancial y ontolgicamente incomunicable, me-
tafsicamente solitaria. Su comunicabilidad es operacional, fruto de
la relacin interpersonal, de la que resulta la vida social. Pero si bien
el hombre no es fruto de las relaciones sociales, tampoco se realiza
como hombre sin la aportacin que recibe de tales relaciones.322

322 Juan Vallet de Goytisolo, Metodologa Jurdica, Civitas, Madrid, 1988, p. 25.

296
APNDICE

La insociable sociabilidad del hombre hace al ser humano


generar reglas para coexistir y sacar adelante lo que l es: un ma-
nojo de anhelos, ideales, apetitos. El hombre no est impulsado
por la solidaridad en sus actos, sino por sus anhelos de prospe-
ridad y bienestar. La solidaridad, el amor, son ingredientes de
los crculos internos de la sociedad, que dibujan los puntos de
referencia, estructuran esas redes internas de la personalidad
humana necesarias para su afirmacin individual, pero de nin-
guna manera son los ingredientes esenciales de su participacin
en la sociedad. Lo hace ms bien para buscar mayores espacios
de prosperidad a travs de intercambio de intereses, beneficios.
Entonces y solo por ello est dispuesto a ceder y transigir. A
respetar reglas. Un hombre est en situacin de ceder en sus
pretensiones mximas a cambio de llegar a acuerdos, acuerdos
que le permitan alcanzar sus fines. Esa es la ecuacin bsica de
equidad: A cumple sus pactos con B, y B con A por inters de
que A y B se respeten mutuamente sus espacios.

Esta idea est vinculada con otra que indica que las perso-
nas nos relacionamos primero con otras personas de nuestro
entorno social y que para ello preferimos las reglas de nuestra
localidad antes que las generales de la nacin. Ellickson lo per-
cibe as entre los granjeros de Shasta County y nosotros entre
los comerciantes de El Progreso en Carabayllo, por poner un
ejemplo. Las personas preferimos prcticas usuales en crculos
de confianza cercanos.

Pero ello no quiere decir que una vez que la ecuacin de


equidad ya opera, las personas y los grupos sociales no que-
ramos expandir nuestras posibilidades de prosperidad. Sujetos
sociales y expansivos al fin, ese manojo de apetitos y anhelos
que somos, se ve influenciado por las mltiples maneras en que
recibimos la informacin procedente de otros fragmentos, y ten-
demos a abundar en las combinaciones de la misma ecuacin
en nuevas zonas y en modos ms sofisticados. Entonces, si al-
guna querencia tenemos es a buscar satisfacer nuestros deseos y
necesidades de prosperidad. En ese esfuerzo nos nutrimos de la
experiencia ganada en practicar intercambios siguiendo reglas
de confianza y apostamos a que fuera del fragmento tambin
seamos capaces de encontrar reglas y pautas para intercambiar
activos.

297
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

La matriz de la eficiencia jurdica

La necesidad de respecto de las reglas est sustentada en el uso


que se da a ellas. El uso, la prctica, la legitimidad de esas normas
que dan soluciones al interior de los fragmentos son la autentica
matriz de la eficiencia de los sistemas jurdicos. Tan simple como
ello. El uso legitima a la norma (sin perder de vista la justicia par-
ticular). En este escenario los instrumentos de coercin tienen una
utilidad secundaria.

Joaqun Costa sostena que la ley supletoria es sencillamente


una costumbre de Derecho y aun cuando se halle traducida en una
ley o introducida en un cdigo, no deja de ser costumbre, o ms cla-
ro, no tiene nunca otra fuerza que la que le da el hecho de ser prac-
ticada por esa generalidad, por esa mayora.323 Al legislador no
le est permitido convertir en ley supletoria cualquier estipulacin,
trasplantndola o trasmitiendo su particular personalidad, sino que
las presunciones deben ser racionales, conformes a la realidad de
las cosas, agregaba Costa.

La sociedad espontnea del Per tiene una dinmica jurdica so-


fisticada y compleja, siempre espontnea, con la ventaja de que sus
reglas, por ser legtimas y sustentadas en el uso, pueden alcanzar los
resultados que se proponen.

Entonces, si la matriz de legitimidad es la prctica, se debe colegir


que las leyes, costumbres, contratos, instituciones sin uso, no son
parte de ningn sistema jurdico, ms bien tropiezos administrativos
de los que se halla plagados las legislaciones ineficientes.

Ahora, an cuando los pozos de legitimidad y eficiencia se en-


cuentran en el mundo del derecho vivo, a nivel del uso y las prcti-
cas que solucionan problemas efectivos, tambin es cierto que esas
reglas se dan, primero a partir de situaciones lgidas. Lo que esta-
mos diciendo es que las reglas se tejen siempre de abajo arriba, y
que parten desde las reas ms esenciales hacia las ms sofisticadas.
Y esa zona cero en la que se concentra la atencin primaria de los
grupos sociales y de las personas individuales, es, qu duda cabe, el

323 Joaqun Costa, Derecho Consuetudinario y Economa Popular de Espaa, Joaqun Costa,
Santiago Mndez, Miguel de Unamuno y otros, tomo I, Barcelona, 1902, Manuel Soler Editor,
2 edicin aumentada, Biblioteca de autores espaoles y extranjeros, p. 381 y ss.

298
APNDICE

tema de la propiedad. Punto de partida, espacio de anclaje, centro


de ubicacin de la individualidad, la propiedad es el eje articulador
de todo el sistema jurdico. Lo vemos en la historia de las invasiones
de las colinas de arena que protagonizaron los informales peruanos.

Cuando los provincianos llegaron a Lima no lo hicieron con la


consciente y racional vocacin para la creacin de mercados. Ellos
no pensaron que se iban a las arenas a construir emporios econmi-
cos, megaplazas o ciudades del futuro. Lo primero que sintieron
fue una profunda y primaria necesidad de ubicarse fsicamente en un
pedazo de suelo. Luego de hacerlo y generar reglas de juego esencia-
les, surgiran poco a poco las condiciones para que ese orden evolu-
cione hasta niveles econmicos significativos. Una vez que supieron
echar esas races bsicas pudo operar recin la mano invisible.

De ah la importancia de entender la eficiencia de un sistema


jurdico desde su raz: la propiedad. Los derechos de propiedad
bien definidos son la base sobre la que asentar todo el sistema. La
ecuacin en este caso es simple: A que es propietario de una casa
respetar la propiedad de B, impulsado por el esencial hecho de
que no desea que B obstruya su derecho sobre su casa. Solo un
propietario individual, cuyo derecho es inobjetable, puede enten-
der que exista propiedad en manos de otros, y que el beneficio de
todos pasa por la defensa y el respeto de esa propiedad. Solo un
propietario inobjetable puede entender que haya espacios pblicos
que son comunes, de propiedad de todos: parques, calles, veredas,
mares, pues son los espacios que le dan sentido y ubicacin a su
propiedad individual. Solo un propietario indubitable va a entender
la necesidad de respeto del espacio ajeno y del espacio pblico,
precisamente porque necesita que respeten el suyo.

La confianza

Pero ese respeto solo ser posible si existe confianza. Las combi-
naciones entre activos van a ser jurdicas cuando las reglas tengan
orientaciones hacia la justicia particular, y para ello los hombres ne-
cesitan confianza (por eso tambin es que esos intercambios tienen
que ser justos, equitativos, satisfacer los trminos de intercambio).
Los seres humanos movilizarnos nuestros activos en el mbito so-
cial en zonas de confianza. Buscamos confianza para desarrollar
intercambios. La confianza es esencial, y tenemos que aportarla.

299
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Los pases desarrollados, entendiendo como desarrollados a


aquellos que cuentan con sistemas jurdicos eficientes, aportan la
confianza a travs de la ley. Las instituciones legales del sistema
son las portadoras de esa atmsfera en la que los intercambios se
desarrollan. En el tercer mundo, la confianza no es brindada por
el Estado a travs de la ley. Esa es la diferencia. La ley no delimita
los espacios para la confianza; nicamente encarna la voluntad del
Estado, esa entidad dbil, lerda, de presunta omnipresencia y esca-
sa realidad, que habla a travs de la ley para exponer su voluntad,
pero que no transporta la voluntad ni racionalidad de los grupos
sociales. En el Per, por ejemplo, la ley no aporta la confianza, solo
da un indicador al mercado de lo que el Estado quiere, y el mercado
lo que hace es utilizar esa informacin como un punto de referencia
en el momento de establecer los costos de los intercambios. En el
Per, la confianza se construye y reconstruye todos los das dentro
de los fragmentos sociales, utilizando el derecho espontneo de las
comunidades locales, su propio derecho, en base a reglas vivas.

David Friedman, profesor de Santa Clara University, en Califor-


nia, y uno de los ms originales juristas del AED recoge el concepto
de Schelling points324 en los siguientes trminos: que esta nocin
permite acercarse al funcionamiento de los sistemas de generacin
de consensos al interior de un grupo o comunidad, e incluso al in-
terior de una relacin jurdica dada, y as entender la racionalidad
de los intereses que se hayan detrs de los acuerdos que satisfacen
mutuamente a las partes. Se trata de una importante base concep-
tual para confirmar que las reglas espontneas funcionan con ms
precisin en tanto satisfacen necesidades y agradan intereses.

Debemos decir que todas las sociedades humanas, tanto de los


pases desarrollados como del tercer mundo, funcionan en base a
grupos reducidos, esferas y fragmentos sociales, yuxtapuestos e in-
tegrados unos dentro de otros, dentro de los cuales existen reglas
de Derecho aplicables a la solucin de los problemas de intercam-
bio de activos (reglas para definir derechos de propiedad, regular
contratos, resolver disputas, definir responsabilidad por dao civil
o acceder a informacin sobre activos y contratos). Pero entre unas
sociedades y otras hay una diferencia bsica. Los pases desarrolla-

324 David D. Friedman, A Positive account of property rights, en: Social Philosophy and
Policy, vol. 11, number 2, Cambridge University Press, 1994.

300
APNDICE

dos han sistematizado y estandarizado sus consensos espontneos


y luego han conectado a travs de una red de reglas legitimadas por
el uso los distintos fragmentos que conforman su sociedad. Se trata
de sociedades fragmentadas pero conectadas, fsica y legalmente.
Se puede decir, entonces, que en este inundo el derecho casi equi-
vale a la ley.

En el tercer mundo la cosa es diferente. Los fragmentos sociales


se encuentran en una especie de archipilago sin conexin entre s,
y sus reglas de derecho tienen una validez normalmente limitada
al fragmento. El Estado no ha sistematizado ni estandarizado esas
reglas espontneas, como s ha ocurrido en el mundo desarrollado.
En el tercer mundo, el derecho est por un lado y la ley por el otro.
En breve, en el primer mundo pocas normas resuelven muchos ca-
sos concretos, mientras que en el tercer mundo muchas reglas re-
suelven pocas situaciones reales.

En el Per, esos pozos de legitimidad normativa que resuelven


situaciones reales dentro de las comunidades fragmentadas no han
sido ampliados a otras zonas, o por lo menos no en su mayora.
Existe una enormidad de reglas particulares y una gran cantidad de
modos de solucin de conflictos. Las concentraciones informales
aplican su derecho fragmentario dentro de su esfera, y ha sido con
este derecho espontaneo que los grupos informales han logrado
acumular la cantidad de activos que Hernando de Soto calcula en
ms de 90 mil millones de U$ dlares. Pero no debe creerse que
esta acumulacin se ha generado con un nico tipo de reglas; de
hecho han participado cientos, miles de ellas, correspondientes a
tamos fragmentos sociales.

Pero ello no quiere decir que esa ampliacin no tenga que darse.
El impacto de la titulacin de Cofopri al interior de los asentamien-
tos humanos, demuestra que la lgica de la expansin tiene clara
vigencia cuando se dan ciertas condiciones (ver anlisis de casos
prcticos en este mismo artculo). Ms bien la pregunta debe ser:
Por qu Cofopri s funcion y no as los anteriores procesos de
reforma y formalizacin? Con lo cual se llega a la nica respuesta
posible: porque gracias al predicamento e investigaciones del ILD,
lo que el Estado peruano hizo en ese caso, fue recoger el Derecho
espontneo, sistematizarlo y colocarlo en una ley. Se nutri de su
eficiencia y ah los resultados. No existe otra respuesta.

301
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

En resumen, los hechos reales que impulsan los acuerdos parti-


culares, que a su vez dan cuerpo a las reglas generales que los hacen
cumplibles y posibles, crean una red de instituciones espontneas
que les dan sistemtica y seguridad. Estas instituciones son invento
humano y provienen de las prcticas de los hombres, sustentadas
en sus necesidades particulares, impulsadas por su sociabilidad y su
individualidad. Su eficiencia est sustentada en el uso. Y es precisa-
mente el uso lo que las legitima y da funcionalidad, por encima de
los esquemas coercitivos.

No se olvide que los sistemas jurdicos son un invento humano,


y que el derecho es un universo de instrumentos que se sustenta en
gran parte en mecanismos de representacin que permiten inter-
cambios de activos de modo masivo, lo que es posible a travs de
esquemas que representen esos activos. Para llegar a ese nivel de
eficiencia es necesario confiar en la naturaleza humana y conocer
su tendencia hacia la prosperidad, comunicacin y la creacin de
vnculos nuevos y reglas para intercambiar sus activos. Nada mejor
que descansar en el uso efectivo que esos instrumentos normativos
tienen en sus fragmentos.

Si es que esos instrumentos existen es porque son usados y si son


usados es porque son legtimos y efectivos, y si es as, merecen con-
vertirse en pautas generales para guiar mayores y ms complejas
decisiones, fuera de las comunidades locales reducidas.

Una vez que se entienda esto podr asimilarse mucho mejor la


tesis de Hernando de Soto sobre los sistemas de conversin de ac-
tivos, que no es otra cosa que la generacin de capital o nuevas
realidades econmicas a partir de su anclaje en activos fsicos. Y
captar as que la galaxia donde cada activo pueda hacer efectivo su
potencial financiero puede ser aspiracin natural de todo ser huma-
no, sin que ello signifique que la casa que tanto cost obtener, deje
de ser un lugar para vivir y guarecerse de la intemperie.

La eficiencia de lo espontneo en directo

En los trabajos realizados por los alumnos de la PUCP desde el


ao 2002, hemos verificado que la poblacin ha creado su pro-
pio derecho, ante la ineludible necesidad de efectuar transacciones
comerciales, obtener financiamiento y capital de sus predios, cuya

302
APNDICE

premisa fundamental es la confianza. Confianza que hace insertar


a un individuo dentro de un bolsn econmico y le favorece en el
hecho de estar incluido dentro de un sistema jurdico fctico. Ah
donde el Estado ha creado mecanismos de inclusin es donde han
surgido nuevas zonas de comercio y negocios ganados a la oscuri-
dad de lo informal y se ha activado un sinnmero de factores eco-
nmicos dormidos para el mercado productivo, generando tras de
s toda una serie de acontecimientos que dan solidez a zonas eco-
nmicas pujantes y creativas, como es el caso del Cono Norte de
Lima, ejemplo de lo que puede hacer una creatividad jurdica viva.

Hemos visto en accin al derecho espontneo y observado que


se trata de una respuesta gil, inmediata y creativa a la ineficiencia
del derecho legal. Cada manifestacin tiene una racionalidad como
base, pues el hecho de que la respuesta sea espontnea no la con-
vierte en irracional, hay una lgica y una coherencia tras cada paso
jurdico de este derecho, que busca dar patrimonialidad a aquellos
activos excluidos por los excesivos formalismos del sistema legal
estatal. Los informales han logrado crear bolsones econmicos con
reglas claras y soluciones eficaces a sus necesidades e intereses,
dando vida a su capital, que de no ser as enmohecera a la espera
de alguna providencia poltica o legal.

Esta espontaneidad, verstil y eficiente, sin embargo no ocul-


ta sus problemas: no logra desarrollar a plenitud todo el potencial
capital que tienen estos activos, pues el derecho espontneo, por
ms buena voluntad que ponga no ser un mecanismo slido de
representacin de activos, logro que requiere de un sistema jurdico
legal y legitimo de representacin de activos. El problema es que el
derecho espontneo no es legal y el derecho formal no es legtimo.

303
3. La confianza: Un anlisis de la
clula del derecho eficiente325

La historia de los sistemas legales es una de lucha que libran los


nuevos sectores sociales por abrirse paso en medio de la resistencia
ofrecida por quienes detentan el control del proceso legislativo. Es
una trama de pugnas por entrar al circuito de reconocimiento oficial
y por participar de los beneficios de la condicin legal. Es un rela-
to de intrincados esfuerzos, marchas y contramarchas que se libra
entre quienes se hallan en las sombras y los que no quieren que
crezca el club de los que habitan en la luz legal. El trnsito de la
premodernidad en Europa a la modernidad, esa paulatina ruptura
con el mercantilismo, la gesta solidaria, igualitaria y libertaria que se
haya simbolizada por la bandera de tres colores, no es otra cosa que
la entrada en la escena oficial de nuevos sectores sociales.

Los guardianes del sistema legal se han resistido con indiscutible


tesn frente a la idea del cambio. Creyeron en la muerte del Estado
como la sociedad de sociedades y en la aparicin, en su lugar, de
la idea del Estado moderno como la comunidad de individuos de
Rousseau, cancelando en el camino todas y cada una de las orga-
nizaciones intermedias, grupos y comunidades sociales, en aras de
un ideal centralista encarnado en un Estado que haba nacido de
un pacto social que le daba legitimidad.

Bien. Despus de dos siglos de positivismo y fe ciega en la capaci-


dad de la ley para abarcar la compleja realidad, y tras varias dcadas
de desencanto ante los desaciertos del ideal exactista, volvemos al
comienzo: a sentir la necesidad de volcarnos sobre el ideal jurdico

325 Este artculo se public en la edicin 38 -39 de la REVISTA IUS ET PRAXIS de la Facul-
tad de Derecho de la Universidad de Lima del 2007 y 2008. Fondo Editorial.

305
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

abandonado en la huida hacia la utopa de la ciencia exacta en el de-


recho. Se trata del regreso al ideal y prctica jurdica que se resumen
en la justicia particular como fin del derecho, con todas sus implican-
cias. Tener que distinguir entre derecho y ley, tener que asumir que,
en los supuestos de contradiccin entre uno y otra, prevalecer el
primero, por encarnar la justicia. Saber que el Estado debe dejar de
ser la nica fuente de derecho para convertirse en un regulador y mo-
derador, en un garantizador de los resultados que las partes privadas
buscan en sus intercambios. Y, para nuestros fines, tener que volver
los ojos al terreno del hecho jurdico o, mejor dicho, al infinitamente
variado mundo de los hechos jurdicos, cada vez ms complejos, so-
fisticados, diversos, componindose y recomponindose al ritmo de
los estmulos propios de la economa moderna, las nuevas tecnolo-
gas, las inacabables variantes que adoptan los activos para expresar
su valor. Es en el terreno de los hechos donde las personas y los gru-
pos humanos ejercen su libertad civil y su autonoma con prontitud
y visibilidad. Es en ese terreno, entonces, donde las reglas de juego
que aportan las partes en los intercambios, se van convirtiendo en
costumbre jurdica, al ver las comunidades sociales reflejadas sus as-
piraciones y necesidades en esas reglas. Primero reglas individuales,
luego compartidas, ms tarde, merced al uso que les dan los grupos
sociales, normas consuetudinarias legitimadas: consensos slidos, y
con el tiempo, seas fieles de la identidad jurdica de los pueblos.

Pero: es posible imaginar que dichas reglas sean sembradas,


germinen, crezcan, echen races profundas, se tornen en costum-
bres, y luego su uso marque las conductas de los pueblos, si no
existiera en todo ese devenir una atmsfera de confianza?

Claro que no.

Veamos un caso concreto y el funcionamiento de la confianza en


distintas situaciones de eficiencia legal. Por ejemplo: la realizacin
de un contrato de compraventa de una casa. La confianza puede
tener un comportamiento doble: existe porque vendedor y compra-
dor se conocen entre s, uno sabe del otro que se trata de personas
serias y confiables; o porque, sin conocerse, existe un marco de
reglas lo suficientemente eficiente y confiable en ese espacio social,
que les brinda a las partes la esencial atmsfera de confianza. En
el primer caso estamos en un tpico escenario de economas en
desarrollo con sistemas legales estatales ineficientes que no aportan

306
APNDICE

los parmetros de la confianza; en estos casos dichos parmetros


tienen que autogenerarse, aportarse por la mismas partes. En el
segundo caso, nos encontramos en sistemas legales que ya identi-
ficaron, estandarizaron y escrituraron sus consensos, de modo tal
que la confianza proviene de la ley.

El derecho como lo justo en concreto, esto es, aquella asignacin


de lo que a cada quien corresponde, es descubierto en cada he-
cho jurdico, en cada situacin particular gracias a las reglas con que
cuenta el jurista (juez, notario, abogado), reglas que adoptan formas
legales, consuetudinarias o jurisprudenciales. Pero esas reglas no se-
ran posibles si es que en su origen no hubo consensos suficientes
para dictaminar su juridicidad, para convertir lo que comienza a
ser una pauta general (moral o utilitaria) en una disposicin con
contenido jurdico. Ese tremendo salto de lo subjetivo a lo objetivo,
de lo interno a lo externo, de lo voluntario a lo obligatorio, no sera
posible si es que esas pautas no estuvieran avaladas por consen-
sos sociales. Y, a su vez, esos consensos que permiten a los grupos
sociales generar reglas jurdicas para intercambiar activos, no se-
ran en absoluto posibles si es que no existiera confianza. Esa es la
importancia medular de la confianza, un concepto muchas veces
ajeno a la tcnica jurdica y siempre abandonado por la dogmtica.

La compleja trama del asociacionismo

A propsito del bicentenario del cdigo napolenico de 1804, libro


sacro del derecho civil y piedra angular de los paradigmas de previsibi-
lidad y simplicidad que envolvieron al Derecho durante siglo y medio
(todo el XIX y mitad del XX: hasta octubre de 1945326), corresponde
realizar una valoracin de los factores que le dieron legitimidad al es-
fuerzo codificador de Portalis327 y que, doscientos aos despus, segn
nuestro entender, son los mismos factores que ahora se la niegan.

Nosotros, habitantes de una tpica nacin del tercer mundo, una


suerte de grano de arena en la inmensa mancha de personas, gru-

326 El juicio de Nuremberg (el juicio del siglo) contra los criminales nazis iniciado el
18 de octubre de 1945 da comienzo a la crisis del positivismo legalista. Las sentencias se
sustentan en la reivindicacin de la justicia particular clsica y dejan de lado los criterios
legalistas que la defensa nazi sustent.
327 Jean-tienne-MariePORTALIS (1746-1807), jurisconsulto y filsofo francs, uno de
los principales codificadores del Code de 1804.

307
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

pos sociales y conglomerados urbanos que es el mundo en desa-


rrollo (cinco de cada seis seres humanos habita fuera del primer
mundo y ms de la mitad lo hace en ciudades), no podemos darnos
el lujo de seguir huyendo de la realidad: la sociedad no es simple
sino de una diversidad inmensa, ste es un mundo marcado por la
pluralidad, los hechos jurdicos componen un tejido de relaciones
de alta complejidad, habitamos una nueva galaxia de diversidad, la
previsibilidad total es imposible y la simplicidad del derecho simple-
mente una abstraccin.

Y no slo esta realidad pertenece al tiempo actual. La aparicin de


la complejidad es ms que todo un redescubrimiento impulsado por
hechos externos; sus caractersticas preexistan, el derecho nunca fue
una ciencia pura, Kelsen supo que su propuesta de puridad e incon-
taminacin del sistema era un ingreso a un mundo ficticio de orden,
asimilable ms a un espejismo que a realidades comprobables.

Posteriormente, la llegada de las nuevas tecnologas de la infor-


macin y de la globalizacin econmica, social y cultural incentiva-
das por esa revolucin, as como el debilitamiento de los estados
nacin, no crearon la complejidad: solamente tuvieron un efecto
revolvente: la agregaron o aceleraron. De ah que deba hablar-
se de redescubrimiento de la diversidad, una diversidad que fue
nota esencial de la idea de la Rerum Natura de los jurisconsultos
romanos, concepto que explica cmo las cosas que existen en la
naturaleza (incluidas las personas as como las relaciones entre las
cosas y las personas y los principios que las permiten) se organizan
en reglas armnicas que las unen unas con otras; pero que, ade-
ms, admiten la idea de los universales que no son otra cosa que
las categoras de cosas en las que se organiza la naturaleza. Cosas
singulares y universales, decan los romanos clsicos, se movilizan
y combinan con enorme variabilidad segn principios naturales y
no, precisamente, segn pautas preestablecidas por la ley o algn
mandato imperativo de la autoridad.

Pero la vuelta a los clsicos en la escena contempornea de com-


plejidad y globalizacin, no es tan simple: trae consigo la inevitable
cancelacin de la idea de un Derecho limitado al formalismo kel-
seniano (un conjunto de normas jerarquizadas y organizadas por
la coercin) y la necesidad de delimitar muy bien la visin de un
derecho como un orden de justicia particular. Se trata de un orden

308
APNDICE

en el cual el fin del derecho es la justicia particular pero, adems, y


aqu el matiz: un orden donde todo lo que haga posible este hallaz-
go son instrumentos. Las normas, sean stas leyes, costumbres, ju-
risprudencia, incluso doctrina y principios generales, se convierten
as en herramientas de un arsenal puesto al servicio de lo justo en
particular, de la necesidad de encontrar el dato de lo equitativo en
cada caso. Derecho y ley, entonces, vuelven a decantarse como dos
ideas distintas: una es el fin y la otra el instrumento. La justicia par-
ticular remite al orden de distribucin de las cosas o las cargas que
se realiza al interior de los grupos sociales con criterios de equidad,
de asignacin de lo que a cada quien corresponde. Quien perciba y
decida esa distribucin lo hace mirando el fin: la justicia particular,
y no necesariamente el texto de la ley. Si sta sirve a ese fin, bienve-
nida, sino habr que encontrar el dato de epiqueya en otro sitio,
o mejor dicho con otro instrumento.

En pases como los nuestros, con sistemas legales ineficientes,


irracionales, excluyentes, y bsicamente compuestos por mecanis-
mos decantados de las presiones de los grupos de inters, el sistema
legal no suele conducir al escenario de la justicia particular. Derecho
y ley no son lo mismo. Y esto lo sabemos los agentes del derecho
porque lo vemos todos los das. De hecho, la aplaudida justicia de
paz se sustenta en criterios de justicia prctica, que en otros trmi-
nos no es otra cosa que la autorizacin brindada por el sistema a
los jueces de paz a desor el mandato legal cuando de ste no se
desprenda la solucin justa en el caso concreto. Y sus mritos preci-
samente se encuentran en esa libertad.

Que el sistema legal no se halle entroncado con la realidad, la


desatienda y no pueda, como correlato de ello, disear mecanismos
que permitan guiar al jurista a la solucin de justicia particular, no
quiere decir que en nuestros pases no existan zonas de asignacin
justa de las cosas. Ya sabemos: la ley no agota al derecho, ste existe
ah donde se produzcan distribuciones de proporciones equitativas
y asignaciones de lo que a cada quien corresponde con o sin ley es-
tatal. Y mucho menos, ello tampoco quiere decir que en esas zonas
de asignacin de lo justo en concreto, la velocidad y seguridad con
que se desarrollan esas distribuciones, no sea eficiente. De hecho,
el Cono Norte de Lima es un ejemplo de cmo, una zona aparecida
espontneamente, alcanza, con el tiempo y gracias a la incorpora-
cin de adecuados sistemas de representacin de valores (los ttulos

309
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

de propiedad entregados por Cofopri y registrados en un sistema


integrado de informacin), altas dosis de eficiencia en la asignacin
de recursos, velocidad y seguridad en el traslado de activos. Y ocu-
rre de ese modo por derecho espontneo y no como consecuen-
cia de ningn diseo legal preconcebido, ms como resultado de
la confluencia de formas eficientes de encontrar distribuciones de
cosas, de lo que llamara Fukuyama, como veremos adelante, el
capital social surgido de la confianza.

En la informalidad peruana se distingue una alta dosis de com-


plejidad social, pero bsicamente, una elevada capacidad de aso-
ciacionismo que permite, desde la espontaneidad organizativa,
que los grupos sociales alcancen niveles de sofisticacin en sus in-
tercambios. Una especie de complejo sentido del valor tpico de
los mercados emergentes. De los mercados que se encuentran en
liza para alcanzar economas de escala.

A diferencia de los gremios italianos (nunca se ha estudiado con


la profundidad que se debe cunto de dao le ha hecho al Dere-
cho Civil peruano la italianizacin de varios de sus codificadores),
e incluso apartando la maraa mercantilista que siempre han sido
las relaciones econmicas en Espaa, la realidad de la informalidad
peruana revela una fotografa ms parecida a la que exista y existe
(en parte328) en los Estados Unidos. No interesan en este anlisis las
causas. Ese es otro asunto a analizar (pas de emigrantes, relativa-
mente joven, con una extensin muy grande y sustentado en costos
de transaccin bajos), pero lo cierto es que el espectculo diario de
las asociaciones humanas que pinta Alexis de Tocqueville en la rea-
lidad norteamericana del siglo XIX, revelan un inmediato paralelo
con la geografa cotidiana de la sociedad espontnea e informal del
Per. Tocqueville329 deca de Estados Unidos: Los americanos de
todas las edades, de todas las condiciones, de todas las mentalida-
des, se unen constantemente. No solo tienen asociaciones comer-
ciales e industriales de las que todos forman parte, sino de otras mil

328 La idea de que en EEUU el Estado existe para sustentar libertades polticas y econmicas
es correcta con carcter general. Pero no debe perderse de vista la creciente crisis y descompo-
sicin de factores clave del sistema de libertades norteamericano. Fukuyama llama la atencin
sobre el colapso de la confianza en EEUU: un pas que actualmente tiene los abogados ms
caros, el mayor presupuesto en Polica, y que tiene el 1% de sus ciudadanos en la crcel.
329 TOCQUEVILLE, Alexis de. La democracia en Amrica. Alianza editorial, 5 edicin.
Madrid, 1996. Tomo II, segunda parte, captulo V. P. 96.

310
APNDICE

clases: religiosas, morales, serias, ftiles, muy generales y muy parti-


culares, inmensas y pequesimas. Los americanos se asocian para
dar fiestas, fundar seminarios, construir albergues, edificar iglesias,
distribuir libros, enviar misiones a las antpodas; de esta manera
crean hospitales, prisiones y escuelas. En fin, se asocian si se trata
de revelar una verdad o de desarrollar un sentimiento con la ayuda
de un gran ejemplo (...) He conocido en Amrica algunas clases de
asociaciones de las que confieso que no tena la menor idea, y he
admirado a menudo el infinito arte con que los habitantes de los
Estados Unidos lograban proponer un fin comn a los esfuerzos
de un gran nmero de hombres, que se encaminaban libremente
hacia l.

No nos suena acaso familiar?

La historia de las singulares capacidades que los peruanos tienen


para generar asociaciones de todo tipo, es larga. Y est bien docu-
mentada. Nuestra lectura de ello, brevemente, es la siguiente: desde
tiempos muy antiguos la sociedad andina estuvo organizada en base
a comunidades donde el sujeto jurdico era un sujeto comunal. Los
pueblos se defendan actuando en grupo, y los grupos lograban cier-
ta visibilidad frente a otros merced a su fortaleza, riqueza, variedad,
tamao y calidad de sus bienes, habilidad de sus curacas.

Instalada la colonia, trajo una idea de autoridad que permiti la


dualidad; esto significaba que las comunidades en gran medida conti-
nuaran viviendo segn sus instituciones comunales. No otra cosa fue
el derecho indiano y su poltica de dos repblicas (se les llamaba re-
pblicas, trayendo el concepto de Platn): una para espaoles y otra
para indios. Entonces, ante esa suerte de continuidad consuetudinaria,
matizada por intercambios a los que el mundo andino siempre estuvo
dispuesto y abierto, incluso mucho antes de la llegada de los espaoles
(JM Arguedas es un defensor de esta tesis), y ante una autoridad b-
sicamente dbil, demasiado apartada de su centro de poder y de los
espacios geogrficos que supuestamente dominaba, los grupos huma-
nos mantuvieron sus esencias comunales. Todo cambia en el siglo XX.
La modernizacin de las ciudades, la ruptura demogrfica y el colapso
del campo empujan a las masas andinas a volcarse sobre las ciudades.
En menos de cincuenta aos el pas se convierte en 70% urbano. Y en
las ciudades los grupos sociales se adaptan a los esquemas individua-
listas de la economa de mercado gracias a que cuentan con lazos de

311
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

solidaridad y prcticas antiguas de mutua compensacin, tradiciones


de confianza, que les permiten atravesar por las etapas ms duras de
su insercin en la economa moderna.

La evolucin de las invasiones que luego se convierten en asen-


tamientos humanos, los que a su vez, al poco tiempo se transfor-
man en emporios econmicos, no hubiera sido posible si es que no
existiera en los grupos sociales lazos de confianza esenciales para
construir consensos en torno a reglas de derecho o de comporta-
miento, obligatorias y necesarias, para organizar derechos de pro-
piedad, reglas de intercambio contractual, soluciones de controver-
sias, registro de operaciones y normas para solucionar daos civiles.

Deberamos ser menos severos con nuestros informales, estudiar


mejor sus racionalidades y eventualmente aprender de sus esque-
mas de confianza, gracias a los cuales han logrado un derecho es-
pontneo que les ha permitido acumular activos. En naciones de-
sarrolladas, ese capital social no solamente es altamente conocido
sino sumamente valorado y cultivado.

La confianza, esa clula esencial

En los ltimos diez aos se ha hablado de capital social son fre-


cuencia en el circuito de opiniones relacionadas con el desarrollo330. Se
entiende por tal activo, el grado de armona que existe al interior de las
comunidades humanas para alcanzar sus fines como grupo y coadyu-
var a las finalidades individuales de las personas que lo forman. Se dice
que una sociedad cuenta con mayor capital social cuando la comuni-
dad acta sin resistencia y en armona cumpliendo las reglas estable-
cidas, cuando se respetan a menor costo las normas que permiten los
intercambios y la asignacin de las cosas y de las cargas.

La importancia del concepto salta a la vista. No en vano forma


parte privilegiada de la agenda del desarrollo: decisiones naciona-
les o globales sobre dnde y cmo colocar inversiones, organizar
polticas y elaborar presupuestos, tienen que ver con la facilidad /
dificultad con que las reglas se cumplen entre los grupos sociales.
Las mediciones del Banco Mundial sobre desarrollo social tratan de

330 El concepto se acua por R. Putnam quien public una investigacin que comparaba
Lombarda con el sur de Italia, preguntndose por las razones que haca que las mismas
leyes e instituciones tuvieran resultados prcticos tan distintos en un mismo pas.

312
APNDICE

medir ese capital social para entender y clasificar a los pases, con
fines de asistirlos en sus carencias.

Ha sido Francis Fukuyama331, el mismo de El Fin de la Historia,


quien tuvo el mrito de relacionar la idea del capital social con el
concepto de confianza e ingresar al terreno de la racionalidad que
estimula a los grupos sociales, y ms propiamente, a las personas
que actan al interior de las comunidades sociales, para cumplir
armnicamente las normas de convivencia, es decir para construir
el capital social. Fukuyama dice que la confianza es la expectativa
que surge en una comunidad con un comportamiento ordenado,
honrado y de cooperacin, basndose en normas compartidas por
todos los miembros que la integran, agregando que estas normas
pueden referirse a cuestiones de valor profundo, como la natura-
leza de Dios o la justicia, pero que engloban tambin las normas
deontolgicas como las profesionales y cdigos de comportamien-
to. De ah que la actividad econmica... est unida a una gran
variedad de normas, pautas, obligaciones morales y otros hbitos
que, en su conjunto, dan forma a la sociedad, y que el bienestar
de una nacin, as como su capacidad para competir, se halla con-
dicionado por una nica y penetrante caracterstica cultural: el nivel
de confianza inherente a esa sociedad.

El resumen de Fukuyama sobre la confianza es claro: se trata de


la expectativa vlida que se tiene con relacin a un grupo social de-
terminado de una accin ordenada, cooperante y honrada. Y que
esa expectativa general hace funcionar mejor a unas sociedades
que a otras. Las consecuencias que tiene el hecho de respaldar la
institucionalidad de una nacin en esa legtima expectativa, son in-
mensamente favorables. De hecho, an cuando algunos investiga-
dores jurdicos quieran ver lo contrario, los sistemas jurdicos de las
naciones desarrolladas no se han construido sobre la base de coer-
cin masificada, sino en base a instrumentos normativos instalados
en una plataforma institucional conectada con la complejidad de las
prcticas y consensos sociales. Las leyes esenciales responden a ne-
cesidades sociales y no requieren de un entramado de imposicin
violenta. Evidentemente, en un tiempo de marcada complejidad,
con economas y sociedades en permanente globalizacin, y con un
aporte tecnolgico que incorpora eficiencia a los ciclos productivos,

331 FUKUYAMA, Francis. Confianza. Editorial Atlntida. 3 edicin, Buenos Aires, 1996.

313
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

reduciendo distancias y acortando etapas, las instituciones sociales


suelen verse influenciadas por grupos de inters (poltico, econmi-
co). Pero, ms all de la validez y a veces la necesidad de que los
intereses privados participen en la estructuracin institucional, de
hecho, la eficiencia de los sistemas en las naciones desarrolladas
tiene los suficientes mecanismos para mantener el contacto con las
bases sociales generales.

Si extrapolamos lo que est diciendo Fukuyama al mundo del


derecho, encontraramos probablemente una de las claves ms im-
portantes para la construccin de sistemas jurdicos eficientes: ve-
ramos aparecer de pronto esos valores compartidos, esa sensacin
de honradez, veracidad y cooperacin, y distinguir cmo esos in-
gredientes permiten que las reglas que la gente utiliza para distribuir
cosas y cargas, es decir aquello que nosotros llamamos derecho,
cumplan sus fines, movilicen con velocidad y seguridad los inter-
cambios de activos.

En estricto derecho es el resultado de justicia concreta que se


haya presente en cada hecho jurdico. Ese es el concepto esencial
de la res iusta. Pero hablar de derecho tambin es hablar de reglas
obligatorias que buscan precisamente ese dato de justicia concreta,
y lo hacen a travs de organizar la justa distribucin de proporcio-
nes en un espacio social determinado. Reglas que surgen de la ms
legtima de las fuentes: la libertad civil, y que se conservan en su
forma individual, es decir se aplican a un caso diseado por las dos
o tres partes intervinientes en el hecho; o bien se convierten en re-
glas consuetudinarias debido a su capacidad de resolver situaciones
generales.

Lo importante, ahora, es que en todo grupo social (comunidad


de intereses, espacio social) esas reglas atienden cuando menos
cuatro cruciales aspectos:

Asignar potestades sobre activos (cosas muebles o inmue-


bles, materiales o inmateriales), esto es, derechos de propie-
dad: sus alcances y lmites;
Establecer mecanismos y normas para regular intercambios
voluntarios de esos activos previamente asignados (respon-
sabilidad contractual);
Disear normas para que las obligaciones surgidas de la ac-

314
APNDICE

cin dolosa o negligente alcancen solucin (responsabilidad


extracontractual);
Resolver disputas derivadas de la propiedad, los contratos o
la responsabilidad extracontractual.
Bien. En todo grupo social (un asentamiento humano, un
distrito, un bolsn econmico, una feria de comerciantes),
esas reglas no surgen por imposicin, sino por consenso. Es
ms, su calidad jurdica emana precisamente de su legitimi-
dad, de su capacidad efectiva de resolver problemas, de su
naturaleza consensual. No se trata de reglas que caigan ful-
minantemente como rayos sobre las cabezas de las personas
y comunidades lanzadas por una autoridad arbitraria y su-
prema. La diferencia, precisamente, entre un sistema jurdico
eficiente y otro ineficiente, est en que en el primero las re-
glas encajan en realidades y surgen de realidades, resuelven
problemas porque aparecen de los hechos, mientras que por
lo general, los sistemas ineficientes estn compuestos por re-
glas impuestas verticalmente.

Siendo as, las reglas tienen aplicacin en la prctica, justamente,


porque los consensos que le dan sustento han surgido en determi-
nadas atmsferas de confianza. Sin confianza es imposible alcanzar
consensos, sin consensos es inviable obtener reglas aplicables, sin
reglas aplicables el derecho no es ms que letra muerta, y un dere-
cho que es letra muerta es simplemente el mundo del no derecho.

Est claro que en el Per y en gran parte del tercer mundo la


confianza existe pero no proviene de la ley, sino de la capacidad
autogeneradora de los grupos sociales. El derecho existe, las reglas
jurdicas existen, pero su eficiencia se haya limitada al espacio del
fragmento social y local. Se trata de una alta eficiencia jurdica, pero
limitada al espacio corto.

315
4. La pluriculturalidad en el Per,
alcances y limites332

En mayor o menor grado la pluriculturalidad como coexistencia


de culturas en un mismo territorio jurdico, todas ellas equiva-
lentes, legtimas y racionales, todas ellas con vocacin dinmica e
interactuante, es un hecho presente en todos los pases. La plurali-
dad es lo natural y la igualdad una construccin jurdica compleja,
y desde el momento en que no existen dos personas que sean fi-
siolgicamente iguales, menos habr dos familias o comunidades
idnticas, de modo que la diferencia es con lo que todos lidiamos
cada da en cada momento y en todo sitio. Ya sea en los pases
de un alto nivel de avance social y econmico como en los que
se encuentran en el largo camino del progreso, la pluralidad es
la regla. Imaginemos India o China con sus vastos territorios y
gigantescos mosaicos culturales, o tomemos los Estados Unidos,
Mxico, Brasil, Espaa. Todos son conjuntos de piezas regionales,
provinciales, comarcales, y sus partes estn dotadas de propias
seas identitarias. Unos pases pueden ser ms o menos extensos,
o mejor o peor articulados en esquemas jurdicos que integran
sus fracciones, o ms o menos eficaces en estimular o aprovechar
los atributos de la interculturalidad, pero todos son plurales. In-
cluso los pases africanos son pluriculturales tambin, se encuen-
tran habitados por grupos tribales que coexisten de buena o mala
manera: Nigeria, Ruanda, Zimbabwe, Sudfrica. Ni Dinamarca,
por mencionar un presunto pas de consabida homogeneidad, se
escapa a la definicin. La naturaleza de las sociedades es la plura-
lidad y la de las culturas comunicarse.

332 Ponencia presentada a la clnica jurdica PUCP 2008 organizada por la Maestra de
Poltica Jurisdiccional de la Escuela de Postgrado de la PUCP.

317
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Lo plural y el desarrollo

Somos partidarios de la tesis segn la cual desde el Estado, la


sociedad civil, la academia, el sector privado y la cooperacin, no
debe haber otra prioridad que lograr y hacer sostenible el desarrollo
del pas, es decir el de cada uno de sus habitantes y tambin el de
sus cuerpos sociales. Creemos necesario dar cabida a un tipo de Es-
tado muy definido: uno que garantice las libertades y la igualdad de
oportunidades para que todos en la sociedad plural accedan a los
beneficios reales del desarrollo econmico, social y humano. Que-
remos una sociedad donde el goce de los beneficios del desarrollo
alcance a todos, queremos igualdad en esa aspiracin para todos.
Entonces surgen varios dilemas: la cultura vista en plural promue-
ve la igualdad o la diferencia?, pensar, vivir, gobernar en plural es
incompatible con la aspiracin de progreso de millones de fami-
lias peruanas?, la idea pluricultural pone un yunque al desarrollo
de los sectores urbanos excluidos de los beneficios del mercado en
aras del derecho a la diferencia de quienes deciden voluntariamente
vivir alejados del ideal moderno?, cmo se inserta la defensa de
la pluriculturalidad en la promocin del desarrollo de las comuni-
dades mas vulnerables y alejadas de los centros de decisin?, qu
beneficios produce para el progreso de las poblaciones sujetas a
racionalidades como la andina o amaznica, enfatizar el derecho a
la diferencia?, la pluriculturalidad hace a las personas ms, igual o
menos libres en trminos reales; mas, igual o menos pobres?, per-
mite que los miembros de nuestras familias y comunidades se en-
caminen a la prosperidad, a la realizacin como personas o como
familias?

La disciplina de Derecho y Desarrollo se detiene en el anlisis


de qu es lo que hace que esa fragmentacin cultural que es una
sociedad nacional, sustentada en diversos factores histricos, geo-
grficos, religiosos, etnogrficos, comerciales, tecnolgicos, en unos
casos se integra, sin disolverse, en esquemas jurdicos que promue-
ven eficientemente el bienestar de las personas y del conjunto social
(o por lo menos de la mayora efectiva); y tambin se pregunta qu
falla en los casos donde la fragmentacin, por el contrario, disipa
o dificulta la consecucin de un sistema jurdico con instituciones
esenciales. Estudia las razones que explican por qu aparecen en lu-
gar de stas, como mala hierba, las anti-instituciones (corrupcin,
mercantilismo, exclusin social, discriminacin, etc.) que exacerban

318
APNDICE

las diferencias, ponen de espaldas a unos contra los otros, cancelan


la posibilidad de consensos, disuelven el debate y la calidad de las
respuestas jurdicas, dando pie a los argumentos extremistas segn
los cuales unos grupos deben excluir a otros hacindose enemigos
de la propia pluralidad. Naturalmente, la citada disciplina asume
que el desarrollo es algo deseable por todas las culturas, todas las
sociedades y todos los pases, y en esa medida busca contestar la
larga cadena de cuestiones que afectan esa meta de un modo inte-
gral, donde los factores jurdicos, econmicos, religiosos, geogrfi-
cos, y naturalmente culturales, son partes integrantes de un sistema
institucional que favorece el desarrollo.

En Desarrollo y Libertad Amartya Sen, premio Nbel de Eco-


noma de 1998, afirma algo con lo que coincidimos completa-
mente: el desarrollo es una forma para la libertad: El desarrollo
es un proceso de expansin de las libertades reales de que disfru-
tan los individuos. Es esencial para el desarrollo, agrega, eliminar
las principales fuentes de privacin de libertad: la pobreza y la
tirana, la escasez de oportunidades econmicas, el abandono de
los servicios pblicos, la intolerancia o el exceso de intervencin
de los Estados represivos. La idea de Sen es la del desarrollo en
su acepcin integral: humano, social, econmico, tambin poltico
e institucional; y de la libertad real igualmente plena: econmica,
civil, poltica. Desarrollo y libertad, entonces, se entrelazan y re-
troalimentan, no existen ni se dan, menos se hacen sostenibles por
su cuenta, ms bien depende el uno de la otra. De la respuesta a
la pregunta cun libres realmente son los ciudadanos de un pas
de las varias cadenas que existen: pobreza, ignorancia, exclusin,
depende el saber si ese pas es nada, poco o muy desarrollado.

En el Per las carencias de amplios sectores de la poblacin


en materia de desarrollo repercuten directamente en la falta de
libertades concretas, el Estado dibuja trazas de sistemas, borra-
dores de planes integrales, interlocutando con unos pocos, los de
la sociedad formal, y dejando fuera del margen a cada vez ms
grupos sociales cuya respuesta es la furia, el desconcierto, la des-
esperanza, la frustracin. La complejidad de nuestra pluriculturali-
dad agrega dificultad al plan poltico, y el Estado parece cada vez
menos diestro en siquiera reconocer las formas del problema que
tiene al frente.

319
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

En todas las sociedades es necesario que los insumos del desa-


rrollo provengan del derecho y que el Estado tenga la habilidad de
generar o incentivar un sistema jurdico que permita a la sociedad
plural articularse internamente y retroalimentarse permanentemen-
te con el mismo Estado. Lo explic bien D. North, premio Nobel de
Economa de 1993: la solidez institucional proviene del adecuado
amalgamiento de las reglas informales con las formales, de cmo
el pas promueva entre la gente el cumplimiento de reglas espera-
bles voluntaria y autnomamente, de cmo se coloca en la liza del
mercado un orden espontneo previsible. El Estado y la sociedad
deben, pues, orientarse a una nica misin: producir y hacer soste-
nible el desarrollo. Ese Estado que dicta el sistema legal, ese Estado
que genera el entramado institucional que da corporeidad al dere-
cho, ese Estado que produce el aparato pblico que norma, regula,
recauda, incentiva a la economa, grada y sanciona conductas, ese
Estado que debe pensar la cultura en plural, ese Estado tiene una
sola meta: el desarrollo, un desarrollo humano, social y econmico:
los tres juntos, uno por uno, en el orden que se prefiera, gradual
pero sostenidamente y en el menor tiempo posible.

El especial caso peruano

En el Per las culturas tienen races profundas en el tiempo. Pero


el desarrollo concebido como se indica arriba ha enfrentado mu-
chos impedimentos. Basta mencionar para ilustrarlo algunos lastres
estigmatizadores de la dualidad colonial blanco indio o lo que
es lo mismo civilizacin tradicin: racismo, clasismo, arribismo,
huachafera; tambin las plagas seculares que se arrastran desde
antes de fundada la repblica: militarismo, corrupcin poltica, mer-
cantilismo, caudillismo, positivismo, macrocefalia legal, fragmenta-
cin; y cmo no, los fantasmas que advinieron tras la ola migratoria
de la segunda mitad del siglo XX: informalidad, consumismo, crisis
de intermediarios polticos, fragilidad institucional, caos urbano, tu-
gurizacin, marginalidad. Y nos quedamos cortos.

Adems, la infraestructura fsica y jurdica destinada a sostener la


actuacin intercultural al interior de la sociedad es muy deficitaria,
y completarla no es tarea sencilla. La secuela de desconfianza deja-
da por las crisis sociales, polticas, econmicas e institucionales del
ltimo medio siglo arrastra su vigencia hasta hoy y se retroalimenta
con facilidad, creando surcos gigantes entre las acciones del Estado

320
APNDICE

y las expectativas sociales. Y si a ello agregamos los factores de


diversidad geogrfica, multilinguismo as como la plyade de races
ancestrales que se hunden en la historia del mundo andino y los
choques culturales que se sucedieron sin cesar desde el siglo XVI,
entonces la tarea de encontrar el camino allanado para construir
y hacer sostenible el desarrollo se hace titnica. Cada centmetro
de ese camino, cada punto y cada coma de ese discurso, sern un
campo de batalla, motivo para disputas interminables, escenario de
acusaciones devastadoras.

Muchas veces nos hemos preguntado por el origen del problema


que ha hecho de nuestro pas un tipo intercultural muy complicado y
cada vez nos convencemos ms de que ello se remonta a los primeros
tiempos del gran cisma cultural que sobrevino tras el encuentro con
Europa y tiene que ver con los fallidos intentos humanistas del dere-
cho indiano, en concreto el de la implantacin de la dualidad rep-
blica de espaoles repblica de indios. Este tema data de mediados
del siglo XVI y se puede decir que incluso tiene fecha concreta entre
los meses de agosto y diciembre de 1550, que es cuando se produ-
ce la llamada Controversia de Valladolid. Las circunstancias de este
suceso fueron muy ilustrativas del cisma abierto por la conquista. El
emperador Carlos I, a dos fuegos, el de los clrigos enviados a Am-
rica, en particular Bartolom de las Casas, y el de los encomenderos,
descontentos y revolucionados a causa de las leyes nuevas (1542)
que mellaban sus prerrogativas, decidi convocar a una reunin, una
suerte de asamblea de discusin, a fin de esclarecer los ttulos de la
presencia espaola en Amrica. Tngase en cuenta que la conquista y
colonizacin inicial fueron procesos en los que participaron de modo
combinado la corona espaola y los empresarios privados vidos de
ganancias y riquezas inmediatas. Si por un lado la corona trat de
regular, normar y limitar de varias maneras los excesos de los conquis-
tadores o sus financistas, stos actuaron movidos por la necesidad, las
deudas o el sueo de la veloz rentabilidad. La leyenda negra segn la
cual la codicia y el deseo de explotar y expoliar las riquezas del nuevo
mundo gobernaban las decisiones de los conquistadores y de quienes
ejercan el poder efectivo en el suelo americano, no es tan alejada de
la realidad, de ah que los intentos de humanizar la conquista que
promoviera la corona fracasaran una y otra vez.

El resultado de la cita de Valladolid marcara durante siglos la


relacin de los espaoles con los pobladores originarios. En esa cita

321
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

la Espaa de los Habsburgo, poco moderna y muy medieval, deci-


de resolver la crisis de relacionamiento cultural entre los pueblos de
uno y otro lado del Atlntico con el expediente de crear dos repbli-
cas bajo un mismo dominio. La dualidad repblica de espaoles y
repblica de indios sometidas ambas a la corona, se comportara
como un mecanismo adecuado de colonizacin con respeto por
las costumbres y la humanidad de los naturales. Se trataba de abrir
dos caminos sostenidos en sus propias racionalidades pero sujetos
el uno al otro: una dualidad asimtrica donde la repblica de espa-
oles no debera meterse con la de indios, salvo para humanizarla,
tutelarla, y a su vez la de indios gozara de las libertades de vivir
segn sus costumbres siempre que cumpliera con los pagos mni-
mos que su condicin de sbdita del emperador espaol le exiga,
esto es, aportar su mano de obra a los encomenderos. Desde ese
momento el indio sera considerado como un menor de edad (no
saba ser hombre) y el espaol tendra que tutelarlo, ensearle,
civilizarle. Triunfaran en Valladolid las posturas racistas de Gins
de Seplveda.

La dualidad devino en tutelaje, el tutelaje en discriminacin, la


discriminacin en incomunicacin. El resultado: dos culturas de
espaldas una a otra. El desencuentro cultural echa sus races en
esa visin dual. Esta divisin asimtrica producira a futuro efectos
exactamente contrarios a las tesis humanistas que la corona promo-
va en el papel.

Desde el testamento de la reina Isabel I (a los pocos aos de


llegado Coln a Amrica) hasta la compilacin de derecho india-
no de 1680, pasando por las leyes nuevas de 1542 y los muchos
edictos y decretos reales, los mandatos explcitos de dilogo, buen
trato, comprensin, amor cristiano, caridad, espritu, talante pacfico
para con los naturales de estas tierras, fueron palabras escritas sin
vigor ni eficacia concreta. La historia de la colonia est llena de es-
fuerzos de la Iglesia (dominicos, franciscanos, jesuitas) por trasmitir
humanidad al proceso poltico y econmico. Todos estos esfuerzos
tuvieron poco xito. Si este desencuentro se produjo a causa de las
enormes distancias con los centros de decisin que dificultaban la
supervisin de las normas reales, a la geografa complejsima del
virreinato o las muchas culturas que lo habitaban y que hacan im-
posible su aplicacin, lo cierto es que el derecho indiano fue tan
ineficaz como copioso. Y lo fue desde el mismo siglo XVI cuando

322
APNDICE

las doctrinas de juristas y telogos humanistas como Francisco de


Vitoria, Antonio de Montesinos y Bartolom de las Casas, fueron
tergiversadas y manipuladas para justificar los atropellos cometidos
por los conquistadores, bajo el deseo (nunca manifiesto desde lue-
go) de actuar con carta blanca en Amrica.

Es impresionante ver cmo las tesis de Vitoria, de avanzado van-


guardismo en materia de derechos humanos para la poca (la raza
humana constituye una nica gran comunidad sostenida por su ra-
cionalidad y libertad naturales) e incluso consideradas como funda-
cionales de la idea de las Naciones Unidas, se diluyen y tergiversan
en la prctica, siempre para terminar favoreciendo a los espaoles y
excluyendo a los indgenas. Vitoria sostena que los pobladores ori-
ginarios de Amrica eran seores de sus tierras y ejercan dominio
sobre ellas porque su racionalidad humana les brindaba el sostn
natural para que as sea, y que como mucho los europeos podran
ejercer sus ttulos comerciales, de trnsito, libre predicacin o de
guerra justa, pero nunca el derecho dominial. El dominico, autor de
las Relectiones de Indis (conferencias pronunciadas en la Univer-
sidad de Salamanca), encontr en el tema americano la matriz de
lo que con los siglos sera el derecho internacional, y en especfico
atribuy indudable humanidad a los grupos humanos originarios.

De la controversia de Valladolid, sin embargo, emergi algo di-


ferente: la dualidad y el tutelaje. Se plasm la diferencia y el para-
lelismo entre los sectores dominantes criollos y la masa indgena
originaria de estas tierras. La desconfianza y el desconocimiento se
hicieron la regla. Lejos de promover la interrelacin natural (que se
dio sin embargo de forma espontnea en algunos aspectos como
las festividades religiosas), la autoridad cre las condiciones, de
modo sistemtico, para que haya dominacin de una sobre otra.

Las reformas borbnicas del siglo XVIII y la independencia del


XIX realizadas segn el formato ilustrado, no hicieron sino abonar
esta desconfianza. El espritu igualitario del ideal de la ilustracin
se interpret como un nuevo aire para la tradicin civilizatoria de
los criollos y se limit a nutrir un sistema de zonas de igualdad, y
de ninguna manera el ideal moderno de un contrato social donde
el Estado garantizara la libertad e igualdad de todos. Es ms, con
los aos ese Estado civilizado busc una segunda europeizacin
y clam por la llegada de inmigrantes de origen europeo, actuan-

323
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

do con abierto racismo sin descartar incluso la eliminacin de los


vestigios aborgenes.

Iniciada la vida republicana, el correlato de todo este proceso


fue la profundizacin del sordo paralelismo abierto por el derecho
indiano que convirti al sector moderno y al mundo andino en dos
bloques sin comunicacin, de espaldas uno al otro, sin mutuo cono-
cimiento ni recproca aceptacin. Durante ms de un siglo los dos
troncos fundamentales de la cultura crecieron paralelamente, sin
integrarse, y la diversidad se ocult o minimiz o trat como una
enfermedad nacional vergonzosa.

Ya en la actualidad, la explosin de la diferencia que ha tenido


lugar en el tiempo actual a raz del efecto globalizador (y del discur-
so postmoderno que sigue parte del sector intelectual sujeto a la in-
fluencia laica europea), ha significado un desfogue a veces furibun-
do por parte de los grupos discriminados de ayer, los mismos que,
no por actuar atizados por las nuevas ideologas nacionalistas (que
en realidad son las actuales formas del viejo marxismo con las que
se concibe un sistema poltico acosado por los conflictos de clases),
no dejan de tener justificadas razones para interpretar la pluralidad
como una oportunidad para la revancha. Y ese es el problema ms
importante que enfrenta el tema de la pluriculturalidad en pases
como el nuestro. A causa del efecto perverso provocado por siglos
de exclusin, los grupos humanos tradicionales del ande o de la
amazona peruana, excluidos del proceso nacional, hoy entienden
el pluralismo no como el pensamiento plural o la accin plural, sino,
como el espacio para la reivindicacin.

Qu es cultura?

En ese escenario de un desarrollo ansiado, unas libertades reales


anheladas y una pluriculturalidad compleja, debe desarrollarse el
anlisis correcto de los alcances y los lmites del carcter pluricultu-
ral en el Per. Teniendo en cuenta que el concepto de pluricultura-
lidad la seala como la coexistencia en un mismo territorio jurdico
de diferentes culturas, todas ellas equivalentes, legtimas y raciona-
les, todas ellas con vocacin dinmica e interactuante, y al afirmar-
se que lo pluricultural consiste en pensar, vivir, conjugar o declinar
la idea de cultura en plural (Villavicencio Loor, 2002), creemos que
la sintona entre todas las culturas debe encontrarse en la bsque-

324
APNDICE

da del desarrollo. Es ms, en pases con pluriculturalidad compleja


como el Per, esta relacin es esencial.

Empezaremos por tratar de entender la afirmacin clave del con-


cepto anotado de pluriculturalidad: pensar, vivir, conjugar o decli-
nar la idea de cultura en plural. Para ello parece lgico estar claros
en lo que significa la expresin cultura, tema difcil de por s cuan-
do segn los estudiosos existen cuando menos 164 definiciones de
cultura. El primer dato interesante es que la palabra cultura en su
sentido conocido no es tan antigua, se remonta a los tiempos de la
ilustracin, no antes. Digamos que nace con el ideal de modernidad
(lo que de por s significa bastante en tanto la modernidad exalta
la idea de libertad individual e igualdad ciudadana de un modo
rotundo). Antes de la ilustracin cultura significaba cultivar, ger-
minar, incubar, aludiendo directamente al proceso de cambios vita-
les, ciclo, movimiento, dinmica que un organismo vivo atravesaba
desde sus inicios.

Miguel Rodrigo habla de comunicacin intercultural como


base de la idea de cultura. Rodrigo afirma que la persona humana
es un ser bsicamente cultural y que la cultura es una construccin
del ser humano. A grandes rasgos podramos decir que cada per-
sona ha nacido en una comunidad de vida en la que se ha sociali-
zado interioriza unas maneras de pensar, de sentir y de actuar...
y a partir de esta interiorizacin no slo comprende el mundo de
su comunidad, sino que ste se va a convertir en su mundo. Pero
al mismo tiempo esta persona va a ser un elemento constitutivo
de esta cultura e, inevitablemente, va a ayudar a su transmisin,
su conservacin y su transformacin. El autor espaol enfatiza el
carcter cambiante y dinmico de la idea de cultura, de ah que
muchas de sus manifestaciones se conserven, algunas cambien y
otras desaparezcan, sucediendo todo esto por la interaccin comu-
nicativa que se produce en el seno de cualquier comunidad de vida.

Coincidimos con Rodrigo. La cultura debe su existencia y su per-


manencia a la comunicacin, no es algo etreo ni fuera del alcance
de la voluntad o de la razn humana. Todo lo contrario. La cultura
es lo mas dctil e histrico que hay. Las races que echa el hom-
bre en el seno de su comunidad, de su nacin, de su mundo, se
modulan, mudan, se aggiornan. Las culturas estn en desarrollo
permanente, en movimiento permanente, son dinmicas, interac-

325
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

tan, se sincretizan entre s. Los valores van predominando unos


sobre otros, algunos pierden vigor, otros lo recuperan. El culto a la
verdad, la laboriosidad, la belleza, la fuerza fsica, la fidelidad al gru-
po (familia, ciudad) o la valenta, se han visto siempre como valo-
res humanos bsicos que construyen el ideal del conjunto en todas
las sociedades, pero en base a actos de comunicacin intercultural
esos valores se han ido movilizando, prevaleciendo unos a veces,
cediendo otros en algunos momentos tambin. Con los estadios
avanzados del capitalismo han aparecido otros valores que se van
sumando al todo sincretizado: por ejemplo, el ideal de felicidad, de
satisfaccin, de plenitud fsica. Estamos seguros de que a medida
en que la evolucin social y econmica contine estos valores sern
sustituidos o complementados por otros.

Entonces es esencial en el hombre comunicar y cambiar, adaptar-


se. Y lo hace hablando, interactuando, insertndose en comunidades
diversas. De ah que la cultura se construya por la interaccin de los
seres humanos y que al mismo tiempo jams est definitivamente
construida. Rodrigo recuerda la idea del lenguaje, manifestacin cul-
tural paradigmtica, y su proceso de cambio en el tiempo, su apertura
a otras influencias culturales y tecnolgicas, su metamorfosis: en-
tonces si aceptamos la idea interactuante de la cultura, toda cultura es
bsicamente pluricultural. Es decir, se ha ido formando, y se sigue for-
mando, a partir de los contactos entre distintas comunidades de vidas
que aportan sus modos de pensar, sentir y actuar. Evidentemente los
intercambios culturales no tendrn todos las mismas caractersticas y
efectos. Pero es a partir de estos contactos que se produce el mestiza-
je cultural, la hibridacin cultural.

Los contactos entre diversas personas o grupos humanos, con


modos distintos de pensar, sentir y actuar de los que habla Rodrigo,
nos remiten a la idea de un flujo de categoras de valores diferentes
que se comunican e interactan. Esquemas de moral e imaginarios
colectivos que se enlazan, ponindose a prueba, contendiendo a
veces, resistiendo en sus postulaciones particulares por un tiempo,
enfrentando la tentacin del retorno a sus visiones monistas origina-
rias, bifurcndose temporalmente para volver a integrarse luego o
concediendo ms tarde ante la imperativa pauta de la convivencia.

No son las culturas paralelas, petrificadas, intolerantes, exclu-


yentes, las que pueden sumarse dialcticamente a ese entramado

326
APNDICE

institucional llamado desarrollo. Todo lo contrario. Es esa idea de


cultura dinmica, comunicante, interactiva y vital la que se des-
empea como herramienta fundamental de la construccin de la
pluriculturalidad (pensar lo cultural en plural) y la que promueve
el proceso de expansin de libertades reales en el que se deben
comprometer todos los sectores. Siendo que cultura recala en
comunicacin, entonces no vemos otro horizonte para la idea
de pluriculturalidad que el entrelazamiento y la integracin de
esos esquemas particulares.

Se dice que una cultura no evoluciona sino es a travs del con-


tacto con otras y que los contactos pueden ser de diversos tipos: co-
merciales, jurdicos, ldicos, etc., pero pensar en plural se limita a
una relacin respetuosa entre las culturas, a un mrame, conceme,
resptame, admrame?, o a algo ms. Si pensar en plural significa
algo concreto en materia de desarrollo (la piedra angular de la accin
estatal) no vemos otro derrotero que interpretar la pluriculturalidad
como el arte de gobernar en plural, legislar en plural, decidir en plu-
ral, hacer derecho y generar instituciones integradas, comunicadas,
adaptadas, sincretizadas, inter culturalizadas, en plural. Es decir,
generar un pas con todos sus ingredientes en plural, amalgamando
sus particularidades y organizndolo en funcin de un eje central: la
ampliacin paulatina e indetenible de libertades reales para todos. La
visin completa referir, entonces, a un todo colorido, mestizo, bulli-
cioso, dinmico, mvil, flexible, dctil, pero firmemente slido como
para garantizar para todos la igualdad de los derechos individuales y
sociales, y las libertades reales respecto de las distintas ataduras pre-
tritas y presentes: pobreza, exclusin, racismo, etc.

Cultura de la igualdad o de la diferencia?

La pluriculturalidad es un concepto complejo y se encuentra di-


rectamente relacionado con el derecho a la diferencia. Por eso en
un contexto de bsqueda de desarrollo como el expuesto y de am-
pliacin de libertades reales para las personas, es necesario precisar
si afecta, y de qu modo, el otro concepto no menos complejo de
modernidad y de igualdad.

El ideal ilustrado dio sustento a la modernidad y al Estado na-


cin, y su eje filosfico bsico fue la amalgama de libertad indivi-
dual e igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, sin distincin

327
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

de ningn tipo: ni de origen, raza, color, procedencia, clase social o


condicin econmica. En la modernidad, el contrato social se con-
virti en Estado de derecho, ente legitimado de autoridad y dotado
de instituciones y mecanismos para garantizar esa libertad y esa
igualdad.

El modo cmo en el siglo XIX este ideal fue manipulado, adap-


tado, forzado y desfigurado en la realidad estratificada de las nove-
les repblicas americanas, incluido el Per, no le quita contenido
a la idea de modernidad. Todo lo contrario. Permite cuantificar las
enormes distancias que nuestra institucionalidad y nuestra realidad
social mantienen con el ideal ilustrado. Ambas palabras: igualdad y
libertad forman parte de la esencia de la utopa de los tiempos mo-
dernos y fueron tomando corporeidad en las leyes e instituciones
formales, en lento pero indetenible avance, dinamizando en unos
casos ms que en otros las economas y el progreso de los pases.
Por esa razn en el Per, cuando sobrevino la sociedad espont-
nea, arrastrada por las olas migratorias del campo a la ciudad de la
segunda mitad del siglo XX, el ideal igualitario y la aspiracin por
la modernidad se abrieron paso poco a poco en los arenales de las
ciudades, ah donde los nuevos moradores urbanos se asentaron y
crearon nuevos barrios, nuevas ciudades y nuevos mercados. Ex-
pulsados del campo por el colapso de la economa agraria e instala-
dos en la ciudad, las legiones de nuevos ciudadanos fueron alejn-
dose cada vez ms del ethos pasatista centrado en la madre tierra.
Irn persiguiendo, por el contrario, el sueo libertario e igualitario
de la prosperidad en ese nuevo espacio que mal que bien los acogi
y que desde entonces se converta en su flamante terruo. Alguien
podra decir lo contrario seriamente?, los nuevos barrios de los
conos norte, este o sur de Lima, por ejemplo, son acaso el mundo
andino trasladado al escenario urbano y sus gentes van persiguien-
do el mito del Inkarri o del Taqui Onkoy? Claro que no. De hecho la
experiencia autogestionaria de corte socialista que desde el gobier-
no local se quiso imponer en Huaycn y en Villa El Salvador en los
ochenta, fue tan efmera como artificial, y qued desbordada por
la contundencia de la respuesta popular en pro de la propiedad pri-
vada y la libre iniciativa hasta convertir ambos barrios en vibrantes
conglomerados donde los mercados se fueron abriendo paso.

El arenal se convirti as en el nuevo universo de pertenencia y


en el espacio donde se acept el desafo igualitario. Lentamente, las

328
APNDICE

comunidades humanas pasaron a ser comunidades de ciudadanos


en un proceso todava inacabado y que se halla a mitad de camino
y se encuentra lleno de dinamismo.

Si en un inicio las comunidades de migrantes libres de los conos


urbanos se organizaron para arrancharle agua y desage a los go-
biernos populistas, despus lo haran para conseguir pistas y vere-
das y ms tarde ttulos de propiedad. Finalmente su desarrollo se
hizo tan autosostenible que el Estado instal en esos ex arenales
filiales del Poder Judicial y de los registros pblicos, mientras que
el sistema financiero abri agencias de bancos y cajas por doquier.
Los malls o plataformas gigantes llegaron ah noms, con sus vi-
trinas y enormes food court que ahora amplan todos los das. De
este modo las comunidades de migrantes provincianos se convir-
tieron en la clase media emergente que ningn socilogo del siglo
pasado vio venir, y al ritmo de sus vidas urbanas y visitas a las
grandes plataformas comerciales, su demanda de consumo se fue
vinculando estrechamente con el ideal igualitario.

Podra decirse que los migrantes exitosos o sus hijos y nietos que
dejaron el campo y atravesaron por la odisea del trasplante cultural
del poblado rural buclico a la bulliciosa ciudad, claman por su
derecho a la diferencia? No lo creemos. Por el contrario, si alguna
utopa de ayer viene siendo perseguida en la realidad de hoy, es la
de la igualdad y la de la pertenencia al mundo moderno.

Donde se encuentra la pluriculturalidad aqu? La explicacin


breve que tenemos para contestar esta interrogante es que as como
la premodernidad peruana (por evolucin poltica, econmica, so-
cial y cultural) se viene haciendo modernidad a trazos y creando
esquemas de integracin antes impensados, la modernidad o sus
expresiones dispersas tambin se hallan en permanente cambio. En
una sociedad mestiza y urbana, joven y diversa, todo en general se
mueve y tiene una gran dinmica. Esa modernidad se halla bajo la
influencia de las nuevas tecnologas y del proceso de globalizacin,
lo que lejos de restarle velocidad le agrega un ritmo trepidante. El
punto est en que en medio de este proceso de secuencias de cam-
bio y transformacin se atisba la postmodernidad, sta deja ver sus
seas de modo mixturado en medio del entramado de vitalidad que
es la vida urbana de la sociedad espontnea. Entonces, el anlisis
no va tanto por el lado de si el derecho a la diferencia, postmoder-

329
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

no, cancela el derecho a la igualdad, moderno, sino si pueden o no


distinguirse una y otra y en cmo coexisten una y otra, y en cmo
se complementa la aspiracin a la inclusin, igualdad, satisfaccin y
modernidad, con las seas tpicas de la postmodernidad: la diferen-
cia, el sentido de otredad, los particularismos.

Las personas y los grupos sociales son y quieren ser a la vez igua-
les y diferentes. Iguales para lo que les falta por alcanzar en trminos
de la satisfaccin de sus aspiraciones de progreso, y diferentes en
cuanto la confirmacin de sus seas particulares, tradiciones, pro-
cedencia, cultura. Igualdad y diferencia entonces van de la mano,
son simultaneas, debiendo el Estado pensar en plural la cultura
y formular esquemas de defensa y garanta a la vez de la diferencia
y la igualdad.

Promover la igualdad y respetar la diferencia: he


ah lo que el Estado debe hacer

Sin embargo, cuando el desarrollo del pas y de cada uno de sus


habitantes se convierte en el norte del Estado, probablemente el
desafo de la igualdad es mayor y ms complejo. Contar con me-
canismos eficientes para facilitar la igualdad de oportunidades en
los rdenes de desarrollo humano y social para todos, significa algo
mucho mayor que asegurar solamente formas jurdicas de defensa
de la diferencia. Igualdad supone eliminar la pobreza, la desnutri-
cin infantil, el analfabetismo, la ignorancia; es combatir a fondo la
escasez de medios de vida, la carencia de servicios mnimos, la falta
de infraestructura fsica que condena a las regiones apartadas a la
postergacin; pero tambin igualdad es brindar la infraestructura
jurdica que valorice las millones de posesiones informales o que
permita el derecho a la identidad, etc.

En nuestro concepto, el Estado prioritariamente debe promover


la igualdad y la inclusin, buscar la ampliacin de las libertades rea-
les de la gente, de todas; y en ese trabajo, el derecho a la diferencia
se limitar por el derecho al desarrollo. Pero del mismo modo, ah
donde la accin estatal haya cumplido con su deber de brindar in-
fraestructura fsica y jurdica para facilitar el desarrollo, la persona
va a mantener una esfera de individual pertenencia y libre decisin
para cultivar sus valores, tradiciones y vivir sus particularismos. Las
creencias religiosas, las tradiciones culturales, los usos y costumbres

330
APNDICE

referidos a raigambres distintas tienen el espacio para su vitalidad y


accin sin menoscabo de la igualdad, ah en la esfera nuclear de la
persona, con libertad y con respeto de los dems. El lmite de esa
expresin particular estar dado por la circunstancia de no impedir
el desarrollo de los dems, incluyendo en esos dems tambin a
los miembros de su propio grupo, familia o esfera social de referen-
cia. Es el Estado quien garantiza que as ocurra y la propia sociedad
la acreditada para velar que ese lmite no se sobrepase.

Hablar de Estado, garantas, coercin, es hablar de derecho. Y


es en el mbito del derecho donde la comunicacin intercultural
rinde frutos y desarrolla lazos efectivos. El derecho como el siste-
ma de instrumentos de determinacin de la justicia concreta es el
espacio donde la cultura transita de lo etreo, abstracto, voluntario,
a lo utilitario y obligatorio. Aqu la interculturalidad aterriza en la
vida cotidiana obligacional. Si bien los valores iluminan, alumbran,
trazan las normas que facilitan lo jurdico, no son lo jurdico pro-
piamente. Por ejemplo, si bien el valor solidaridad traza pautas de
propiedad comn, ser el derecho el que establezca las obligaciones
de dar, hacer o no hacer que dan corporeidad a ese derecho real;
o si el valor libertad inspira la creatividad cientfica o artstica, lo
jurdico en este caso se encontrar en el sistema de mecanismos
y herramientas que permitan que el autor goce y proteja efectiva-
mente su obra intelectual. Los valores habitan en el primer nivel
de la moral, son quiz la forma cmo la moral se hace inteligible,
mientras que el derecho mora en el mundo de los hechos sociales
concretos, el mundo de las obligaciones y demandas por bienes o
cargas valorizables concretas. Michel Villey actualiza el trmino grie-
go to dikaion para explicarlo: el derecho es el resultado de la equi-
tativa distribucin de bienes o cargas en un caso concreto, se limita
a trasladar bienes exteriores, exteriorizar obligaciones en el seno de
la sociedad a fin de que las personas y los grupos humanos puedan
interactuar, obligarse, comerciar o relacionarse obligacionalmente
(Villey 1982). El derecho es un lenguaje que enlaza los espacios
interiores (el sujeto con el sujeto), es el modo intersubjetivo, inter
moral que hace posible que se produzca la informacin suficiente
para que fructifique la voluntad de obligarse entre dos estados de
autonoma, sean individuales o sociales. El derecho es una esencia
que facilita el traslado de bienes exteriores, es el lenguaje con el
que se habla y pacta las cosas y administra las penas, con el que se
transige sobre la fuerza laboral. De ah su importancia en el anlisis

331
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

de la pluriculturalidad como un mecanismo de aterrizaje concreto


de las categoras de valores diferentes que contienden todos los das
en la galaxia de los hechos cotidianos.

Aprehender el espacio de la cultura y de su plural existencia es


complicado. Se trata de un delicado equilibrio de proteccin de la
igualdad y respeto por la diferencia dentro del sistema social y del
aparato oficial. Esta complejidad crece porque se trata de un inge-
nio moral y jurdico que posee un polo magntico, un norte muy
especfico que se llama desarrollo. Encontrar los resortes, pies de
apoyo, soportes slidos, molduras suficientes, en medio de la vas-
ta pluralidad cultural, supone un trabajo de intensa interactividad,
masivo esfuerzo inductivo de sistematizacin de hechos (morales,
sociales, jurdicos) por naturaleza cambiantes, lo que supone es-
tructurar sistemas de captacin sostenible de esta informacin en
el tiempo.

Queda la certeza, como finaliza Sen, de apreciar a los diferentes


individuos de las diferentes culturas como seres capaces de com-
partir muchos valores comunes y de ponerse de acuerdo en algu-
nos compromisos comunes, siendo el valor supremo de la libertad
una poderosa presuposicin universalista. Y en ese camino resulta
sumamente valioso verificar cmo todos los sectores de la sociedad
y no solamente los privilegiados, pueden participar en las decisio-
nes sobre lo que debe conservarse y lo que debe desecharse de sus
pasados atvicos. Esta es otra razn para conceder importancia a
capacidades tan elementales como la de la lectura y escritura (que
se adquiere por medio de una educacin bsica), la de estar bien
informado e instruido (que se consigue gracias a la libertad de los
medios de comunicacin) y la de tener oportunidades realistas de
participar libremente por medio de elecciones, referndums y el uso
general de los derechos humanos, concluye el premio nobel Sen.

332
5. Propiedad precarizada y violencia
en los barrios antiguos333

Resumen

En este artculo analizaremos la posible relacin entre violencia y


falta de derechos de propiedad en las zonas tugurizadas de los ba-
rrios antiguos urbanos. Nos ayudaremos con el concepto de energa
trado de la fsica, segn el cual la energa es cintica (en movimien-
to) o potencial (en reposo) y propondremos que la violencia es una
forma de energa con similar ambivalencia. Expondremos que tanto
la violencia potencial como la cintica se presentan con facilidad
en situaciones socialmente deficitarias, y que la vida humana en
un tugurio padece grandemente de este tipo de dficit. En nuestra
lnea de argumentacin tomaremos distancia de la consabida expli-
cacin cultural sobre el deterioro y ruina de los barrios antiguos o
centros histricos, segn la cual los vecinos actuales careceran de
comprensin sobre la dimensin histrica y el valor monumental
de sus posesiones, prefiriendo vivir en estado de hacinamiento y
descuido y que promoveran la tugurizacin y degradacin de sus
barrios para crear y medrar de focos de violencia y marginalidad.
Por el contrario, sostendremos que ah donde se redefina y masifi-
que los derechos de propiedad en favor de los vecinos, el capital
social tender a incrementarse y con ste tambin el respeto a la ley
y a la seguridad. Y finalmente sustentaremos la idea de un sistema
normativo capaz de contener incentivos para eliminar la violencia y
cauterizar sus rezagos en los barrios antiguos tugurizados, siempre
que los mecanismos del sistema de derechos de propiedad recojan
y reflejen las buenas prcticas socio jurdicas.

333 Artculo publicado en la revista DERECHO PUC No 61. Facultad de Derecho. Fondo
Editorial. Lima, 2009. Pp 51 y siguientes.

333
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

La violencia reclama coercin s, pero mucho ms


que solo coercin

En el escenario de un derecho conectado con la vida y necesi-


dades sociales, creemos posible relacionar la idea de violencia y
precarizacin de la propiedad en los barrios antiguos o centros his-
tricos de ciudades como Lima y otras de Amrica Latina. La idea
del derecho como un sistema social, vital y dinmico de relaciones
vinculantes, referido a una moral esencial, enlazado con el bien co-
mn, y cuya finalidad es la justicia concreta, abre muchas ms puer-
tas para la solucin de los problemas de las personas, sociedades
y pases, que el limitado concepto del derecho positivo como mero
conjunto de leyes. Es de agradecer que en los ltimos aos haya
calado en el subconsciente de importante parte de la colectividad
jurdica la idea de derecho como un sistema conectado con la vida
social y por ende influido de su economa, historia, poltica, geo-
grafa, lengua, etc., superndose la concepcin de un derecho puro
y descontaminado. La comprensin de que en general el cono-
cimiento y la informacin (naturalmente tambin el conocimiento
y la informacin jurdicos) se movilizan horizontalmente, abarcan
muchos espacios a la vez, son transfronterizas, multidisciplinaras,
se bifurcan y descentran repetidamente, es propia de estos tiempos
y ha ido consolidndose en la misma medida que se devaluaba la
idea de un derecho monocntrico y de monopolio estatal334.

El incremento de la eficacia coercitiva para hacer frente a los


actos de violencia callejera o a las transgresiones de la ley, siempre
fue y sigue siendo un clamor popular muy usual. Los humanos ten-
demos a la preservacin (como cualquier especie) y por ello con
velocidad reclamamos mayor coercin, es decir violencia legitima-
da, para quienes atentan contra la paz y estabilidad del contrato
social. Entre los ahorcamientos en el pasado de ladrones y revol-
tosos en las plazas, y la persecucin a los autores de la invasin del

334 En nuestros pases la creciente masificacin del uso de las nuevas tecnologas de la
informacin ha permitido nuevas formas de comunicacin y de relaciones vinculantes
(es decir de derecho) que enlazan cantidad de activos antes desperdigados, desconecta-
dos o invisibles en el inmenso mapa de la informalidad. Nuestro sector informal mismo
no es ms el de los aos 80, cuando de lo que se trataba era de asegurar y perpetuar la
posesin de espacios fsicos para el desarrollo de micro emprendimientos. En los conglo-
merados informales de hoy la idea de valor se ha enriquecido con la idea de permanente
dinmica. Lo que vale ahora es el rdito permanente y una veloz captura de la plusvala,
mas que la larga posesin de bienes o la tenencia de grandes stocks.

334
APNDICE

mercado de Santa Anita de hoy, la nica diferencia es el rating. En


nuestra sociedad meditica, esos ojos y odos de la sociedad que
son la TV, radio y la prensa, organizan la diaria caza de brujas con
un efectismo cada vez mas mayor, aprovechndose de la sensibi-
lidad social contra los actos violentos. Probablemente sea legtimo
e incluso tico, y por supuesto jurdico, denunciar y velar por con-
denas efectivas y severas a los matones que toman violentamente
las carreteras, olvidando que son mineros, o a los traficantes que
organizan violentamente invasiones de reas pblicas o privadas, o
a los malandrines con carn universitario que violentamente quie-
ren impedir la ejecucin de obras en puentes y autopistas. Pero no
por ello el derecho debe limitarse a contener este tipo de violencia.

Pero as como no todo acto violento agota el concepto de la


violencia, tampoco la coercin agota, ni mucho menos, la idea del
derecho. La relacin entre ambos conceptos, violencia y derecho,
es mucho ms compleja que la mera relacin causal entre una ma-
nifestacin violenta y la necesidad de su cese y sancin. Quedarse
en esto sera muy poco y muy pobre. El derecho no es solamente
un sistema de gerenciamiento del aparato coercitivo, sino un orden
de generacin de justicia particular cuya realizacin es asistida con
herramientas (las instituciones formales e informales, leyes y cos-
tumbres335) que facilitan a los agentes del derecho (todos nosotros),
la consecucin de fines personales armonizados con el bien comn.
Ese orden acta como una red de instrumentos normativos que
facilitan las relaciones vinculantes, con al menos una mnima ten-
dencia a la previsibilidad y usualmente organizadas para la libertad
humana y bienestar. Esos instrumentos incluyen tambin sistemas
de propiedad integrados por procedimientos, soportes de informa-
cin y mecanismos de estandarizacin.

El derecho no busca agregar ms y mejor polica, sino hacer po-


sible la vida social e individual de todos en libertad. De este modo,
transgredir violentamente el orden jurdico, es tanto posible me-
diante actos que atenten contra el equilibrio social imprescindible
que el sistema requiere (crmenes, subversin), cuanto impedir que
los agentes del sistema acumulen violencia debido a condiciones
de vida individual y social degradantes. De este modo la idea, ms

335 NORTH, Douglas. Conferencia en Buenos Aires sobre las Instituciones. Buenos Aires:
Revista Latinoamericana de Desarrollo Humano del Programa de las Naciones Unidas
para el Desarrollo. 1998.

335
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

bien, va por el lado de que la violencia puede comprometer e im-


plicar a todo el derecho como un orden jurdico y sistema de justa
distribucin de lo que a cada quien corresponde (justicia particular).
En palabras ms claras: la violencia existente en la sociedad puede
afectar la labor de determinacin o distribucin de la res justa en
muchos aspectos y no slo en el policial; y el Estado, actor crucial
para el cuerpo social, debe hacerse presente no solamente en dicha
faceta de modo eficiente para restablecer violentamente y con le-
gitimidad el orden subvertido con violencia ilegal, sino en todos
los modos bsicos que aseguren su misin, cual es armonizar el
bien individual con el bien comn.

Violencia no es solamente la manifestacin del acto violento sino


sus causas tambin. El Estado est implicado en todos los espa-
cios sociales que brindan soporte a las personas en el cumplimiento
de sus fines y bsqueda de prosperidad. Uno de esos espacios es
el que nos interesa analizar: el del sistema de derechos de propie-
dad. Este sistema ha sido diseado e instituido tanto para sostener
actividades primarias (la morada digna) como para hacer posible
una dimensin econmica y financiera en favor de sus titulares.
Supone un engranaje de factores interrelacionados (obligaciones de
conservacin del activo, claridad de los derechos posesorios, ttulo
actualizado, individualizacin del derecho, publicidad registral, etc.)
que deben guardar armona. Si estos colisionan o actan de espal-
das entre s durante periodos prolongados, lo que puede ocurrir es
que aparezcan tanto la precarizacin de la propiedad336 como la
tugurizacin de las viviendas, y con ellas la generacin de una larga
cadena de entropa: languidecimiento del inmueble como activo,
desconexin de zonas enteras de la ciudad con el sistema de inver-
siones, desaprovechamiento de barrios histricos y monumentales,
recaudacin municipal pauprrima, deterioro de fincas y de espa-
cios pblicos, ruina de casonas antiguas, hacinamiento humano,
marginalidad, etc. Como vemos, este impacto negativo va mucho
ms all de la esfera abstracta con la que tpicamente se relaciona al
sistema de propiedad y, por el contrario, se expresa en facetas muy
concretas, y su relacin con la pobreza es directa.

336 La precarizacin es entendida como el estado de severo deterioro de la capacidad de


representacin del derecho de propiedad de un activo inmobiliario, en trminos econmicos
y financieros, causada por la dispersin cartular, la imposibilidad prctica de recomponer
el tracto sucesivo y la desactualizacin registral del derecho de propiedad. El concepto fue
definido por el Proyecto del PNUD, oficina del Per, para la desprecarizacin y capitalizacin
de la propiedad urbana. El autor es coordinador de dicho proyecto desde el 2004.

336
APNDICE

Est implicado el Estado en ello? Por supuesto que s desde el


momento en que la propiedad se asume como un derecho some-
tido a limitaciones y se manda por la propia Constitucin que este
derecho armonice con el bien comn (artculo 70 de la Constitucin
peruana de 1993), encargndose a los gobiernos locales la tarea de
que as sea. Por tal razn las polticas de renovacin urbana deben
ser pensadas tambin como formas de enfrentar la violencia que se
acumula en los tugurios.

Violencia como una forma de energa. Violencia


cintica y potencial.-

Para una mejor comprensin de la relacin violencia derecho,


la fsica trae informacin til e interesante, de la cual extraemos dos
ideas bsicas que proponemos enseguida, no sin antes indicar que
estamos actuando bajo la premisa de que toda decisin y accin
humanas suponen el despliegue de algn tipo de energa, en alguna
medida:

La primera ley de la termodinmica reza que la energa no se crea


ni destruye, sino que solamente se transforma. Si entendemos que
la violencia ilegal es una forma perniciosa de energa que afecta el
cuerpo social, un sistema jurdico bien estructurado, en el sentido de
adecuada y eficientemente entroncado con la realidad, podra no
slo reprimirla sino reconducirla o convertirla en energa favorable
al bien comn. Por ejemplo, si el sistema jurdico pudiera reconocer
la gravedad de la precarizacin de la propiedad en determinados
conglomerados urbanos tugurizados, e identificar entre los colecti-
vos sociales que moran por dcadas en ellos en cuartuchos insalu-
bres y callejones peligrosos, la rica gama de pautas de vinculacin
espontnea que en ellos existe y las regularidades jurdicas (normas
consuetudinarias) sobre derechos posesorios que esos colectivos
sociales cultivan, se hara mucho ms sencilla la imprescindible re-
definicin de los derechos de propiedad, premisa sine qua non para
cualquier renovacin urbana sostenible. Es altamente probable que
este reconocimiento transformara la violencia existente en los tu-
gurios en energa formativa de capital social, en sumo necesaria
para la misma renovacin urbana que todos (Estado, propietarios,
vecinos, cooperacin) dicen buscar. Esta primera idea es bsica. La
violencia no desaparece, slo se transforma en otro tipo de energa.
El Estado debe estimular este trnsito.

337
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

La segunda idea bsica tambin proviene de la fsica y est re-


ferida al hecho de que la violencia, como una forma de energa
contra el cuerpo social, existe en estado manifiesto o de reposo, esto
es, puede comportarse de modo actuante o permanecer en estado
potencial (los socilogos llamaran a esta ltima violencia estructu-
ral). En fsica se afirma que sea cual sea la forma de energa con
la que estemos tratando, admite a su vez que se la clasifique en ci-
ntica y potencial: nacida en la descripcin del comportamiento de
la energa mecnica. Se considera energa potencial a aquella que
no est provocando sus efectos en el presente, pero puede hacerlo
en el futuro. En tanto que se considera cintica a la energa cuya
accin o efecto, se encuentra en pleno desarrollo en el presente337.
La violencia cintica sera la expresin culminante de un proceso
de decisin extremado por las condiciones y exteriorizado en un
acto violento (un crimen, una trasgresin violenta). La potencial se
referira a las condiciones que propician esa olla de presin presta a
estallar. En ambos casos se evidencian la responsabilidad del dere-
cho y del estado ntidamente.

En resumen, dentro del cuerpo social y del sistema jurdico, la


violencia sera una forma de energa enemiga del bien comn bajo
las dos formas en que existe, ya sea en movimiento o en reposo.
Evidentemente, cuando los agentes llegan a exteriorizar violenta-
mente una decisin transgresora (violencia cintica) resultan des-
cargando mala energa sobre el cuerpo social que ste deber asi-
milar y revertir. Pero es necesario advertir que la violencia cintica
descargada fue antes potencial porque, como hemos visto, se trata
de energa que preexiste bajo una forma acumulada. Lo deseable
es transformarla tanto si est en reposo o en movimiento. Se aspira
que el derecho y el Estado provean de condiciones para mudar este
tipo de decisin y atraigan la misma energa para beneficiar a la
sociedad con acciones que sumen al bien comn.

La violencia puede transformarse en otra forma de energa de-


pendiendo de las condiciones y de cmo sea producido el derecho.-

El cuerpo social est compuesto por personas y colectivos, des-


de la familia, la localidad, la ciudad, la regin y eventualmente la

337 BARRAGN, Jorge. Sobre la termodinmica de los sistemas fsicos biolgicos (I). El
envejecimiento: Una cuestin de geometra? Un modelo topolgico de la biologa. Art-
culo aparecido en la revista virtual de la Red Cientfica Ciencia, Tecnologa y Pensamiento.

338
APNDICE

nacin. Las personas y los colectivos estn dotados de facultades y


protegidos por garantas para actuar en la sociedad (por lo menos
en teora). Y cuando las personas actan lo hacen con un mnimo
de autonoma dependiendo de la solidez del entramado institucio-
nal de garantas que exista en ese sistema. En ese cuerpo social los
individuos y los grupos toman permanentemente decisiones o rea-
lizan acciones orientadas a satisfacer sus necesidades o aspiracio-
nes. El punto es que cuando esas decisiones son vinculantes, o sea
jurdicas, se genera necesariamente un despliegue de energa que
compromete al cuerpo social al menos en un mnimo grado. Esto
es as porque el derecho existe en funcin de la sociedad y no hay
sistema jurdico sin sta (en la isla de Robinson no se vive en un
orden jurdico), de modo que las decisiones que sean vinculantes
siempre requerirn de exteriorizarse, o sea de volcarse hacia fuera
del sujeto de derecho y hacerse cognoscibles en el cuerpo social.
Michel Villey subraya muy bien esto cuando defiende la tesis objeti-
va del derecho como el to dikaion aristotlico o el justo medio en
la distribucin o traslado de bienes exteriores para asignar lo que a
cada quien corresponde338. Entonces, la energa desplegada o que
se manifiesta cuando se emprenden acciones o decisiones jurdicas,
va a implicar inevitablemente un impacto en la sociedad. sta va a
quedar afectada como cuerpo social e implicada por cada una de
las decisiones jurdicas de todos los agentes. As, deber acoger esa
energa desplegada para reorganizarla buscando guardar el conjun-
to, estimulando acciones que se conduzcan al bien comn: pagar
los impuestos, cumplir con las clusulas de un contrato y generar
valor en la economa; o reprimindola si responde a un acto de
violencia ilegal que burla el orden y equilibrio social.

Resulta interesante ver cmo dependiendo de las condiciones y


estructura de un sistema dado de derecho, la energa que despliegan
las decisiones jurdicas de los agentes y las respuestas del Estado,
va configurando mayor o menor espacio para la violencia. Mientras
ms eficiente y legtimo (en el sentido de inclusivo, participativo y
arraigado en las prcticas jurdicas espontneas) sea el proceso nor-
mativo que sustenta y retroalimenta al sistema, mayor posibilidad
habr para conducir la energa desplegada por los agentes hacia el
bien comn. Y lo contrario: cuando el sistema de principios jurdi-

338 VILLEY, Michel. Filosofa del Derecho. Barcelona, 2003. Editorial Scire Universitaria.
Versin original: Philosophie du droit. Paris 1982.

339
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

cos y normas sufre de serios disloques con la realidad, sea porque


no la refleja adecuadamente o porque no actualiza sus esquemas
de referencia con ella, la energa desplegada por la sociedad no
encontrar instituciones oficiales que la acepten y reorganicen, con
lo que el sistema remitir toda ella, o gran parte, a los esquemas
coercitivos, para castigar o tratar de punir estos enormes sectores
de decisin jurdica de las personas y grupos. Como el sistema no
cuenta entre sus estndares institucionales el tipo de decisiones de
muchos de los agentes del cuerpo social (y no los tiene porque no
los conoce, y no los conoce porque no los ha identificado ni querido
hacerlo), los rechaza. De esta manera, por desconocimiento y falla
del sistema en identificar y sistematizar las instituciones informales,
las lee como ilegtimas y violentas, entonces las penaliza.

Tambin resulta interesante cmo en este anlisis de violencia y dere-


cho se puede observar el funcionamiento de la comentada primera ley
de la termodinmica por cuanto dependiendo de si el sistema jurdico
es capaz de procesar las decisiones de los agentes y estimular el bien
comn, lo que podra haber sido rechazado y punido por desconocido,
termina siendo reorganizado y acogido. De este modo un acto poten-
cialmente visto como violento, rechazado y susceptible de persecucin
por el orden coercitivo, se convierte en uno necesario para el cuerpo
social y se suma al bien comn. De esa envergadura es la diferencia que
puede producir en el progreso del cuerpo social y en la prosperidad de
sus miembros que el sistema se halle ms o menos entroncado con las
realidades jurdicas espontneas, con el derecho vivo.

Hemos adelantado que siendo la violencia una forma de energa


no podra crearse ni destruirse, solamente transformarse. Muy bien.
Efectivamente, si el sistema jurdico es el adecuado y el proceso
normativo legtimo y eficiente, entonces ese trnsito de la energa
hacia fines plausibles, con buen y esperable impacto en el bien co-
mn, ser posible en la misma proporcin en la que la violencia
ilegal dejar de manifestarse. La energa social no actuar como
violencia sino que se expresar como capital social.

Precisamos: si hemos asumido que la violencia es una forma de


energa presente en la sociedad entonces debemos continuar afir-
mando que la violencia puede ser cintica o potencial. Ser cintica
cuando se hace manifiesta a travs de actos de exteriorizacin y
potencial cuando se halle reposando. El punto crtico es descubrir

340
APNDICE

cuando y porqu, bajo que condiciones y estimulada porque mo-


tivos, la violencia en reposo o potencial se convierte en cintica, y
bajo qu otras condiciones y estmulos esa energa podra conducir-
se a configurar capital social.

Violencia y tugurios

En la cadena de entropa que supone un sistema ineficiente de


propiedad, la tugurizacin es el ltimo y ms pattico eslabn. Su
relacin con la pobreza y la violencia es algo muy documentado.
El Ncleo de Estudios sobre la Violencia de la Universidad de Sao
Paulo (Brasil) ha estudiado el tipo de violencia generado en las fa-
velas de las metrpolis brasileas. El nivel de deterioro de la vida
humana y social al que han llegado muchos de estos conglomera-
dos urbanos (originados en la misma poca que las invasiones y
pueblos jvenes de Lima y de hecho muy parecidas entre s espe-
cialmente en las primeras etapas de estos asentamientos) podra
decirse que ha institucionalizado un sistema de violencia potencial
y cintica retroalimentado y sostenido, quiz irreversible.

En el anlisis que realiza Nancy Cardia de la Universidad de Sao


Paulo sobre la violencia en las favelas de la mayor metrpoli brasile-
a destacamos cuatro aspectos asimilables a los tugurios peruanos339:

La tasa de homicidios es mayor en los lugares donde las casas se


encuentran hacinadas, no cuentan con servicios de bao ni desage
y es frecuente que las necesidades bsicas se hallen superpuestas.

Ah donde los jefes de familia no reciben un ingreso ejercen menos


autoridad dentro de sus casas, viendo desafiada su condicin de cabe-
za de familia por el resto de miembros de sus familias con frecuencia.
Los ms jvenes van careciendo de modelos exitosos que guen sus
aspiraciones. Ello conduce a mayor tensin e incertidumbre en la casa,
factores desencadenantes de la violencia. El alcohol y las drogas se con-
vierten en ruta de escape a semejante estrs.

El desempleo prolongado manifestado en la presencia de hom-


bres mayores en los espacios pblicos durante el da laborable,

339 CARDIA, Nancy. Globalisation and urban violence: the case of So Paulo. Ncleo de
Estudos da Violncia -Universidade de So Paulo. 2008.

341
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

siembra maledicencia y se posicionan los estereotipos sociales que


daan severamente la autoestima, todo lo que puede incrementar
el uso de alcohol y la violencia familiar.

Mientras la vida avanza se convierte en ms competitiva y estre-


sante. Peor si la gente, en su lucha por sobrevivir, conduce a los j-
venes a la creencia de que no existe razn para soar con un mejor
futuro. Esto sea quizs lo ms daino de la vida en las favelas y el
meollo de las causas de la violencia: cuando los jvenes dejan de
ver una salida de escape y sienten que no tienen nada que perder
con practicar la violencia.

Un tugurio es un ncleo potencial y actual de violencia. Si bien en


nuestras ciudades no se ha llegado a los extremos de las del Brasil, don-
de la actividad criminal ha sentado sus reales casi de modo irreversible
llegando a sustituir en valores y reglas de comportamiento al mismo
derecho espontneo de la informalidad (caracterizado por una tica del
trabajo), sus condiciones actuales en el Per son propiciatorias del mis-
mo fenmeno de degradacin previo a la actuacin violenta.

En los tugurios de las ciudades peruanas340 la persona humana


carece de un espacio individual mnimo para su expresin como
sujeto, los ambientes al interior de la vivienda deben soportar tres
y ms usos, se superponen una y mas carencias en una cadena de
dficit social inacabable. Simultneamente, el ncleo social inme-
diato de referencia se encuentra deteriorado, el jefe de familia no
proyecta la imagen de xito y modlica esperable, hay presencia de
drogas y de alcoholismo, los indicadores de desarrollo humano son
bajos o muy bajos debido al deterioro y ruina de las estructuras e
instalaciones del tugurio, y se carece en general de un entorno ami-
gable. En esta realidad, la violencia potencial se hace cintica todo
el tiempo, de a pocos, al ritmo del derrumbamiento fsico de la ca-
sona o del callejn, pared por pared, puerta por puerta, cornisa por
cornisa, balcn por balcn; o abruptamente, cuando la amenaza
del desalojo se materializa y aparece el secretario de juzgado con la
polica para lanzar a la gente de sus casas, provocando indignacin
y otras maneras de reaccin violenta, o al desaparecer toda posibi-
lidad de alcanzar un empleo temporal por la mala fama del barrio.

340 PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO (PNUD). Informe


sobre Tipologas de Uso del Espacio. Proyecto de Capitalizacin y Desprecarizacin de la
Propiedad Urbana. Lima, marzo 2006.

342
APNDICE

Las condiciones acumulan violencia todos los das, como si fuera


una represa de capacidad inagotable. Este depsito de violencia se
resquebraja permanente e indeteniblemente y la energa que ex-
pulsa con violencia impacta en el resto de familias, en el barrio y
distrito entero y, como hemos visto, slo recibe del Estado una res-
puesta en trminos de coercin. sta misma (la coercin) no hace
sino atizar la violencia potencial acumulada.

La tugurizacin como consecuencia de un problema mayor: la


precarizacin de la propiedad

En los tugurios se atiza diariamente decisiones transgresoras y


aparece la violencia individual y colectiva en medio de condiciones
que no hacen sino empujar esta tendencia. El deterioro no se detie-
ne y la precarizacin de los derechos de propiedad se encuentra en
la base del problema. Es su causa.

Los viejos predios de los barrios antiguos e histricos se arruinan


sin freno, sus dueos, o lo que queda de ellos son apenas portado-
res de pequeas alcuotas de un ttulo fragmentado y atomizado,
a quienes poco o nada interesa la conservacin de la casona. Es
probable que ni siquiera estos herederos sigan vivos o que estndo-
lo conozcan a sus copropietarios o tengan relaciones lo suficiente-
mente sostenibles con ellos como para alcanzar acuerdos de trans-
ferencia o planes serios de renovacin. De hecho, la mayora de
herederos ni siquiera ha visitado el predio en los ltimos aos, casi
ninguno de ellos ha vivido en el barrio ni menos hecho amigos en
l. Ni siquiera aspiran a renovar la casona o quinta para cobrar me-
jores alquileres; asumen nicamente que se trata de un barrio per-
dido, un valor deteriorado, un predio ubicado en el infierno. Como
mucho, anhelan que algn da el inmueble termine de derrumbarse
para que las familias que viven en l tengan que dejarlo inevitable-
mente y ellos puedan, quiz, recuperarlo para venderlo a pedazos.

Las casonas y callejones aparecen en el registro como la unidad


que alguna vez fueron, no como la vivienda multifamiliar que son.
Su referencia registral data de cuando se trataba de casas huerta
donde moraba una sola familia, de las acomodadas de aquellos
tiempos (siglo XIX, comienzos del XX); o como mucho, contiene
algn agregado referido a la conversin sufrida por la huerta jardn,
en la parte del fondo de la casona, donde algn antiguo dueo de-

343
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

cidi construir una batera de cuartos pequeos, con un nico bao


al fondo, para que los habitaran inquilinos temporales, dedicados
a servicios menores, sacando provecho de la ubicacin cada vez
mas central del barrio. Ese dato registral no da cuenta de la ruina
existente por todas partes del predio ni el derrumbamiento de las
paredes o de los pisos de la segunda planta. Tampoco del colapso
de las cornisas ni la humedad de los patios.

Al morir el cabeza de estirpe ese ttulo nunca se individualiz.


Como mucho hubo intentos de subdivisin que no se concretaron.
Los papeleos excesivos, las peleas internas, los errores formales
frecuentes en alguna escritura o partida registral que haba que sub-
sanar con gran costo, y el desinters general abonaron para que
se eternizara la indivisin del ttulo. El resultado de esta suma de
descuidos voluntarios e involuntarios fue y sigue siendo la muerte
econmica del ttulo. Su precarizacin. Su ineficacia en trminos
prcticos.

En la aparicin de la enfermedad jurdica llamada precarizacin,


la gran responsabilidad recae en un sistema legal que no ha creado
los incentivos para que lo transitorio sea eso, temporal, y para que
la copropiedad no se convierta, como ocurre en la casi totalidad de
casonas tugurizadas, en una condicin permanente que ha atado y
sigue atando de tal modo al derecho de propiedad hasta asfixiarlo
completamente.

Los herederos, como es natural, mueren a su vez. Sus hijos viven


fuera del pas o pierden relacin con sus parientes, as como va des-
apareciendo en ellos el rastro consciente sobre la existencia de una
alcuota que les pertenece sobre un predio en algn rincn de un
barrio tugurizado. Mientras tanto las muchas familias que lo habitan
ven cmo aqul se cae todos los das a pedazos.

Esto se llama violencia potencial. Al sobrevenir la precarizacin,


cosa que ocurre de a pocos, van desapareciendo los signos cla-
ros que distinguen una relacin fluida propietario inquilino. Para
comenzar, la idea de propietario en estos casos muy pocas veces
remite a la idea de un propietario individualizado, sino a la de un
abanico de herederos que como hemos visto no se ponen de acuer-
do (ni se conocen muchas veces) en aspectos legales bsicos sobre
la propiedad y registro de la finca, actuando con igual o menor di-

344
APNDICE

ligencia en cuanto a sus responsabilidades como arrendadores. Sin


siquiera documentar el nombre completo de sus inquilinos, menos
lo hacen con los plazos de estos contratos, descuidando incluso la
cobranza de la renta. Como mucho, uno de los numerosos herede-
ros, por supuesto sin la autorizacin de los otros, suele deambular
peridicamente por los cuartos del callejn, cobrando la mensua-
lidad, o encarga esta labor a un cobrador sin poderes suficientes
ni contabilidad clara. El tiempo pasa y la casa se sigue cayendo.
Nadie, ni siquiera el heredero cobrador, ni mucho menos los dems
que aparecen en el registro, emprenden el trabajo de conservacin.

En su condicin de inquilinos, las familias que viven en el predio


por dcadas (nacieron ah) y que para este momento ya llegaron a
ser decenas dentro de la casona o callejn, tampoco pueden encar-
garse de conservar o renovar el predio, responsabilidad exclusiva
del dueo. Cuando lo han intentado la municipalidad les mult e
impidi las obras, limitndose apenas a realizar apuntalamientos
precarios de las paredes para evitar se desplomen. Se preocupan
por la inminente desgracia todos los das, eligen sus dirigentes para
que los representen ante el municipio, se renen permanentemente
y hablan sobre la posibilidad de comprar la vieja casona. Piensan
en ahorrar lo necesario, pero cuando indagan en los registros y des-
cubren que los dueos son como un racimo de uvas, con ramas que
se forman y bifurcan una y otra vez debido a que muchos de ellos
van falleciendo y con ello fragmentando y fragmentando el ttulo, se
convencen de que tal empresa es un imposible.

En resumen, la precarizacin de la propiedad equivale en la prc-


tica a inexistencia de propiedad. Se trata de un estado de deterioro
del ttulo tan severo que se refleja o impacta en el activo de modo
tal que ni siquiera la casa puede cumplir con su funcin primaria,
cual es servir de morada digna para las familias que lo habitan. Ese
deterioro conduce inevitablemente a la tugurizacin, y como hemos
visto, a la violencia como consecuencia de ello.

La tugurizacin es la consecuencia de un problema jurdico llama-


do precarizacin de la propiedad y sus manifestaciones de violencia
tambin lo son de un modo indirecto. Solucionarla no va a ser posible
sin la activacin de los mecanismos jurdicos de los que est dotado
un eficiente sistema de propiedad, tarea directamente de responsabi-
lidad del Estado, tanto en su faceta de gobierno local cuanto central.

345
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

Y si el derecho positivo carece de un eficiente sistema de propiedad


no queda otra solucin que crearlo, para lo cual ser necesario partir
desde el mismo mandato constitucional segn el cual la propiedad se
ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley.

Es capaz el Estado peruano de dotar de eficiencia al sistema de


propiedad? Es posible integrar todos los eslabones de la cadena
de la propiedad: ttulos, registro, municipalidad, propietarios, mo-
radores, sistema financiero, en un sistema interactuante? No cabe
respuesta negativa a esta pregunta.

El capital social que existe en medio de los tugurios.-

Cuando las Naciones Unidas proclamaron en los albores del ao


2000, entre las metas del milenio la destugurizacin de cien millones
de personas antes del ao 2020, para muchos observadores qued
claro el inters del sistema internacional por proveer de atencin a
uno de los problemas mas acuciosos de la vida humana en las ciu-
dades341. Esta decisin fue inscrita en el gran marco de lucha contra
la pobreza y de generacin de herramientas efectivas de inclusin
social. Se trata de masificar los beneficios de la modernidad entre
todos los sectores de la sociedad, los tugurios incluidos.

Al lanzar esta proclamacin las Naciones Unidas, posiblemente


han tenido presente los extremos a los que puede llegar la exclusin
social y la violencia que se contiene en los tugurios. En Amrica
Latina las ciudades brasileas, nuevamente, son las que brindan la
imagen ms radical. Junto al problema de las favelas cuya asimila-
cin social, cultural, jurdica y econmica por un sistema sustituto
de crimen organizado, supone el mayor desafo al sistema de dere-
cho que se haya conocido hasta ahora, se encuentra el abandono
de los centros histricos de las ciudades emblemticas como Sao
Paulo, Ro o Salvador. En estos se presenta el fenmeno de la re
nomadizacin de muchos de los colectivos excluidos de todo. La
imagen de ejrcitos de familias aposentadas en espacios pblicos

341 UN Habitat calcula que actualmente por lo menos mil millones de seres humanos
en todo el planeta viven en barrios precarios y que para el 2020 lo harn 1.500 millones.
La meta de cien millones de personas destugurizadas propugnada por las NNUU es,
entonces, diminuta frente al problema. Sin embargo el hecho que el problema se haya
inscrito en la agenda de accin internacional es un acontecimiento de primer plano. La
conciencia del potencial de degradacin y violencia que existe en estas zonas urbanas ha
quedado muy clara.

346
APNDICE

(parques, jardines) deambulando y vagando, medrando y mendi-


gando, al lado de edificios destartalados, vacos por dentro y ce-
rrados a cal y canto por fuera, es reveladora de los extremos a los
que el problema puede haber llegado y tambin de la capacidad
humana de sobrevivencia. El capital social en estos casos parece
haber desaparecido del todo.

En el Per no se ha llegado a tanto. Todava. La eliminacin de


los tugurios en nuestro pas no debe equivaler a la erradicacin de
la vida humana ni al reasentamiento de sus colectivos sociales, ni
mucho menos al desalojo violento del 1.8 millones de familias pe-
ruanas que moran en estas condiciones342. En los barrios antiguos
de las ciudades peruanas la vida bajo las extremas condiciones de
un tugurio no ha hecho desaparecer, pese a su violencia, la trama
de derecho espontneo, costumbres y consensos sociales que brin-
dan dinmica a la rutina de las familias que moran con precariedad
en estas viviendas. Los males son muchos pero la capacidad de
hacerles frente, con imaginacin, solidaridad y esperanza, son tam-
bin caracterstica de la vida en los tugurios.

Son en los barrios antiguos de donde proceden las mejores ma-


nifestaciones de la tradicin popular, y desde los cuales se proyecta
las trazas ms caractersticas de las costumbres ancestrales a otras
zonas de la ciudad. Lima, por ejemplo, vive muy orgullosa de sus
costumbres, arte culinario y religiosidad. Podra parecer una para-
doja pero no lo es. Las miles de familias que viven en las casas
ruinosas son las primeras en destinar tiempo, recursos, atencin y
cultivo de estas expresiones culturales con las que se relaciona tan
directamente el capital social. El calendario de festividades religio-
sas y la celebrada gastronoma, ambas con denominacin de origen
en los barrios antiguos, son dos claros ejemplos de este concierto de
voluntades, tradicin oral, amor a lo propio y respeto por una tra-
dicin antigua, columnas que sostienen cualquier sistema de vida
humana que cuente con el preciado capital social.

La vida social en los barrios antiguos tugurizados a causa de la


precarizacin, no ha desaparecido. Tampoco su derecho espont-
neo. ste consiste en sin nmero de normas consuetudinarias que

342 Cifras del INEI indican que en Lima y las 42 ciudades peruanas con ms de cien mil
habitantes las viviendas consideradas como inhabitables alcanzan un nmero mayor a
1.8 millones.

347
EL DERECHO EN LA SOCIEDAD ESPONTNEA

solventan los derechos posesorios y maximizan las ventajas de la


ubicacin cntrica de sus barrios, dotada de servicios pblicos gra-
cias a ella. Su nivel de asociacionismo es alto, su capacidad de com-
prensin sobre la potencialidad de un centro histrico tambin lo
es. La posibilidad, en fin, de generar compromisos en el orden de la
renovacin urbana, existe y ha sido documentada.

Queda saber si el Estado podr hacer frente a la ineficiencia de su


sistema de propiedad, y corregirla. Esto supone una labor compleja
que involucra en primer lugar a la misma gente que mora y padece
de este nivel de violencia, pero en segundo lugar y muy cercana-
mente, a la capacidad pblica para crear un sistema de propiedad
eficiente que estimule las transferencias de propiedad, empodere
a los vecinos, genere compromisos concretos con ellos y restablez-
ca la vida econmica de esos derechos de propiedad precarizados.
Solo as la violencia potencial y la cintica cedern en los barrios
antiguos, por cuanto, los derechos de propiedad tienen la virtud de
eliminar energa violenta y transformarla en esquemas de maximi-
zacin de bienestar. Ese es el cometido. Violencia y capital social se
repelen. Por lo tanto violencia y estado de derecho tambin.

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