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2004
RESUMO
As relaes entre a sociedade e o Estado nas sociedades contemporneas constituem o objetivo deste
trabalho, em particular o papel do Direito e da Justia penais. Adaptando uma perspectiva interdisciplinar
(Filosofia, Sociologia e Antropologia jurdicas) e normativa, toma partido como uma possibilidade, sem
excluir outras pela democratizao da democracia, opondo, para tanto, a socializao do exerccio do
poder poltico estatizao da sociedade. Mais concretamente, apresenta a tica do Outro em
contraposio tica do Um, em que a primeira representa a alteridade, que deve ser incorporada em
nossos padres de conduta, e a outra representa o confinamento em nossos valores particularistas. Alm
disso, o Direito Penal percebido como um locus privilegiado em que esses temas ticas do Outro e do Um,
socializao do poder, estatizao da sociedade aparecem relacionados e materializados.
PALAVRAS-CHAVE: sociedade; pluralismo; Estado; Direito; Justia Penal; democracia.
O governo no deve acabar quando o crime acaba, pela falta de objetos sobre os quais
realizar sua funo?
O poder dos senhores existe no somente devido ao mal, mas tambm pelo mal. A
violncia empregada para mant-lo e toda violncia gera criminalidade. Soldados,
policiais e carcereiros, espadas, porretes e correntes so instrumentos para infligir a
pena e toda inflio de pena , por essncia, injusta. O Estado emprega as armas do mal
para subjugar o mal e contaminado da mesma forma pelos objetos sobre os quais age
e por meio dos quais opera. A moralidade no pode reconhec-lo, pois a moralidade,
sendo simplesmente uma expresso da lei perfeita, no pode dar apoio a nenhuma coisa
que cresa fora dessa lei, que subsiste somente pelas violaes que nela pratica. por
isso que a autoridade legislativa no pode jamais ser moral deve ser sempre apenas
convencional.
SPENCER (1993 [1850], p. 18-19).
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POR UMA OUTRA JUSTIA
Calculando por baixo, nos ltimos dez anos, mais enriquecer-se, pois isso deveria supor a submisso
de trs milhes de africanos e africanas a do Estado soberania do povo e a extenso dos
perderam suas vidas. Do ponto de vista social e princpios democrticos ao mundo das relaes
econmico, os regimes polticos democrticos sociais, econmicas e jurdicas.
africanos no fazem melhor que aqueles do partido
Deixando-se corromper material e moralmente,
nico. Entretanto, algo mudou: eles so em sua
a democracia pode tornar-se facilmente uma
maior parte designados hoje como estados em
ditadura disfarada a dos mais fortes. Em um
perodo de transio democrtica, pretendentes ao
regime democrtico, supe-se que o Direito proteja
Estado de Direito.
a sociedade no somente de si prpria, mas dos
Efetivamente, falou-se muito de tica, de abusos sempre possveis da sociedade poltica e
democracia e de Estado de Direito nestes ltimos dos poderosos. No caso contrrio do controle
anos e no somente na frica. Porm, o discurso da sociedade o Direito torna-se ento o
que se detm geralmente sobre os trs resume- instrumento por excelncia de legitimao do
se, na maior parte do tempo, a exigir primeiro a absolutismo estatal e da dominao do capital.
presena e a interveno do Estado, sobretudo pela
O campo do Direito Penal parece-nos ilustrar
definio e pela aplicao de novas normas de
claro que de maneira nem sempre evidente
comportamento aos cidados, ao mesmo tempo
esse terreno escorregadio que serve de fronteira
em que se exige seu desengajamento da esfera
entre a democracia e a ditadura. Essa uma zona
econmica e financeira. A possibilidade de
claro-obscura, alimentada por coisas no ditas
mudanas sociais significativas fica, assim,
ou indizveis, uma linha quase invisvel e
reduzida, porque enquadrada e esquadrinhada por
imperceptvel e, no entanto, bem real e cotidiana.
uma multiplicidade de normas jurdicas de Estado
aqui que a sociedade desarma-se para ceder
s quais se deveriam juntar as normas
espao, freqentemente, a uma omnipotncia
institucionais, todas pretendendo indicar ao cidado
sacrossanta do Estado, por meio de um tipo de
a boa conduta democrtica. Isso no faz seno
profisso de f mais ou menos cega na retido da
reforar a posio do Estado e das empresas,
autoridade do ltimo. O Estado, em nome da
transnacionais sobretudo, e enfraquecer as
sociedade e por meio do Direito Penal, seleciona
distines ainda possveis entre o Estado e as
os comportamentos que considera nocivos,
sociedades civis.
inaceitveis ou inadmissveis (crimes) e as sanes
A norma, neste caso jurdica e estatal, torna- que julga teis para puni-los, elimin-los ou
se o critrio de adeso ao ns e de corrigi-los. Ao mesmo tempo, as sociedades
desqualificao do eles. E a norma penal tem a civis, os estados, as instituies e as empresas
um papel central na medida em que se define pelo organizam-se concretamente para resolver suas
seu carter seletivo, repressivo e sobretudo disputas fora do espao judicirio estatal, onde elas
estigmatizante. Este ltimo aspecto permanece so obrigadas a utilizar regras e ferramentas extra-
como o fato notvel do Direito Penal: a passagem estatais. Evidentemente, isso ocorre freqente-
da excluso abstrata promoo concreta da mente e sobretudo quando convm aos atores
degradao na figura social de sua clientela envolvidos na disputa.
(BATISTA, 1990, p. 17-26).
A lei penal visa tanto aos indivduos quanto
Esse processo de integrao e de excluso, aos seus atos, mas estes tm apenas uma existncia
dirigido pelo Estado e pelas empresas, mas concreta passagem do fato ao ato se os
sobretudo assumido pelo primeiro, levanta questes comportamentos assim definidos tornarem-se alvo
importantes que se referem fundamentalmente de reao e de sanes sociais. Pelo seu carter
produo de normas, seu contedo, sua linguagem estigmatizante, o Direito Penal atribui ao crime
e sua aplicao; s instituies nacionais e, alm uma utilidade social que pode, caso necessrio,
disso, re-inveno das relaes entre a permitir a justificao de um aparelho institucional
sociedade e o Estado. Se a democracia imponente, pesado e custoso, mas bem pouco
representativa tornou-se insatisfatria e frustrante, eficaz quanto se trata de realizar suas prprias
isso se deve provavelmente porque ela aventurou- finalidades oficiais. Assim, [...] a Justia Penal
se na via da construo de sua hegemonia, sendo serve menos para proteger a sociedade contra o
incapaz, hoje, de inovar verdadeiramente e de crime e contra os criminosos do que para dar uma
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satisfao a esta, em detrimento das suas regras e A tica refere-se, atualmente, exigncia de
dos direitos dos mais fracos (LVY, 1984, p. 9). redefinio de um princpio diretor, o bem
supremo3, fundado sobre a natureza e os valores
Portanto, preciso crer que precisamos no
da conscincia moral apresentada como uma
apenas de uma simples inovao tecnolgica ou
prioridade e um ponto de referncia e sobre a
de um pequeno ajuste na maquinaria, mas, antes,
relao entre os deveres e os direitos dos cidados
de algo mais fundamental para o funcionamento
e das cidads e das instituies. Contudo, no se
das sociedades e, neste momento do sistema
deve confundir a tica com a nomenclatura e a
mundial e da globalizao, para todo o planeta. A
enumerao desses deveres e direitos nem com o
essncia desse algo encontra-se nas
conjunto dos enunciados de regras processuais
modalidades, nos contedos e nos meios que cada
determinando sua aplicao. O primeiro aspecto
um de ns escolhe individual e coletivamente, a
que se refere sua essncia fundadora, mais global
fim de definir e de determinar a finalidade da nossa
e mais larga, situa-se no nvel ontolgico (tica
vida enquanto seres humanos (indivduo) e atores
Geral). Ele guia, claro, o segundo aspecto, mais
(grupo social).
pragmtico e especfico, que deve se remeter
Esta pesquisa permanente do que essencial e prxis social, isto , organizao do mundo
fundamental refere-se, antes de tudo, a uma situa- concreto das relaes sociais (tica Normativa).
o fundadora, consolidando o passado e colocan-
II. UM MUNDO E DUAS FACES
do em perspectiva um futuro prximo ou distante
(FAY, 1982; MAFFESOLI, 1984; KREMER- O confisco da autonomia das sociedades civis
MARIETTI, 1987, p. 3-8). No quadro do Estado pelo Estado, a emancipao deste e a
de Direito, a lei tem um carter fundamentalmente institucionalizao e a burocratizao da tica
contraditrio. Por um lado, ela constitui um baluar- constituem obstculos importantes ao processo
te contra o arbtrio do Estado e um meio de torn- de democratizao da sociedade. O Direito estatal,
lo imputvel e, por outro lado, um meio de controle e particularmente o Direito Penal, parece
dos governados sem garantir-lhe a impunidade confundir-se com a tica do Um. Trata-se de um
ilimitada (GIROUX, 1991, p. 17). Charles Pasqua, conjunto de valores determinados apresentando-
poltico francs, Ministro do Interior duas vezes, se como um todo estruturado, assumindo as
teria afirmado nas rdios francesas em 1987 que formas de um discurso e de uma ordem fundados,
a democracia termina onde comea o interesse do ponto de vista externo, sobre processos de
do Estado. Isso corresponde bem ao estado de excluso cujo carter essencial o de erigirem-
coisas da democracia atual, mas caracteriza se como critrio da vontade de verdade, seno
tambm o pendor escorregadio que nos pode levar da prpria verdade, e que mascaram a prodigiosa
ao absolutismo estatal (RUSSBACH, 1987, p. 9). maquinaria destinada a excluir. Do ponto de vista
Ora, em uma democracia, o Estado democrtico interno, esse discurso e essa ordem referem-se
de Direito responsvel diante da sociedade tanto tambm a um conjunto de princpios de
moral quanto juridicamente. classificao, de ordenamento e de distribuio
que visam anulao do acaso em nome da
A tica no se reduz apenas aos valores
coerncia (FOUCAULT, 1971; DACUNHA-
impostos como essenciais para a sociedade
CASTELLE, 1996; VIGNAUX, 1996).
poltica. A pretenso da ltima a monopolizar-se,
decorrente da usurpao da soberania da Nao, Na medida em que respondem a interesses
incompatvel com a democracia e com o Estado especficos nem sempre com o esprito de
democrtico de Direito, uma vez que a busca desse conciliao dos interesses diferentes e divergentes
monoplio afirma a supremacia e at mesmo a que povoam os indivduos, as classes sociais e as
hegemonia da sociedade poltica sobre o conjunto instituies , as representaes estatais da
social2. realidade social so necessariamente imperfeitas
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POR UMA OUTRA JUSTIA
e incompletas, s vezes enviesadas. Mas Penal, apresenta-se [...] como se a prpria letra
certamente essas representaes tm a seu favor da lei no mais pudesse ser autorizada, em nossa
a fora e a coao, o que permite tica do Um sociedade, seno por um discurso de verdade
imp-las como nicas e verdadeiras. A tica do (FOUCAULT, 1971, p. 21). Entretanto, essa
Um reivindica para ela mesma a interpretao do independncia fictcia deve ser encarada como um
verdadeiro (tica Geral) e o estabelecimento pelo problema que, a nosso ver, situa-se no nvel das
Estado dos princpios e modalidades de sua caractersticas prprias ao Direito Penal, em
aplicao (tica Normativa). Ela identifica-se com particular o fato deste ser um sistema de excluso
o ns. e estigmatizao e da tendncia atual de recorrer a
uma juridicidade penal excessiva como meio de
A tica do Outro apresenta-se como um
controle das sociedades civis4. Essa juridicidade
discurso mais disperso, menos estruturado e menos
monstica um elemento estratgico importante
totalizante. Tendo a sociedade como referente, ela
da relao atual entre o Um e o Outro. No entanto,
deve conjugar a conscincia e os interesses
esse movimento no est desprovido das
individuais com a conscincia e os objetivos
contradies e mal-estares que afetam a sociedade
coletivos. Ela , portanto, forada busca de uma
poltica e as sociedades civis.
conscincia moral, social, mas tambm nacional
e humana, permitindo aos cidados e s cidads Seria essa tendncia reveladora de uma
orientar seu comportamento e escolher os meios instrumentalizao crescente do Direito Penal ao
que lhes convm para atingir seus objetivos. simples servio das finalidades do Estado, das
empresas e do movimento da globalizao,
Seja no nvel da tica Geral, seja no da tica
sobretudo quando o Estado usa como argumento
Normativa, a tica do Outro tem contornos menos
seu direito de confiar a si prprio o monoplio da
precisos, ao menos em aparncia, pois ela antes
defesa da sociedade (HAARSCHER, 1988, p. 127-
de tudo plural, isto , composta de elementos
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mltiplos (ordens jurdicas no-estatais) e
independentes de uma realidade fixa e absoluta. Na democracia atual, o discurso da sociedade
Ela tambm pluralista, j que a totalidade, poltica apresenta o Direito Penal como sendo uma
caracterizada pela diversidade interna, no a soma exceo, quando de fato o Direito Penal deve vigiar
das individualidades, mas, antes, sua articulao e e fiscalizar o espao social como se ele fosse
sua relao. A fora e a coao ainda existem, absolutamente necessrio para obrigar a sociedade
mas elas so mais difusas, divisveis e invisveis, civil a respeitar as exigncias democrticas
o que permite uma iniciativa mais centrada sobre encarnadas pelo Estado. Em nome da sociedade,
a mediao, a negociao e a conciliao, enquanto o Estado transforma a tica e a Justia Penal como
a tica do Um v a somente excees, escolhidas um escudo que o protege das sociedades civis,
por ela mesma. A tica do Outro identifica-se com sendo estas encaradas como potencialmente
o eles. Numerosos autores influenciaram nossa perigosas ou como fator de risco.
construo conceitual a propsito do Um/Uno e
III. UM MUNDO, DUAS FACES E MLTIPLOS
do Outro/Outros (LARUELLE, 1986; SERRES,
ROSTOS
1991; AUG, 1994; DERRIDA, 1994; 2003;
DUFOURMANTELLE & DERRIDA, 1997; O Estado democrtico do final do sculo XX
BLANCHARD & BANCEL, 1998; SCHNAPPER, encontra-se em uma situao embaraosa, para
1998; SEFFAHI, 1999), pelo que nunca me poderia no dizer contraditria, pois ele instalou-se como
considerar como pertencendo a uma filiao
terica determinada. No entanto, um autor conta
mais do que os outros. Refiro-me ao trabalho, que
considero na verdade extraordinrio, do autor 4 Os exemplos dessa tendncia encontram-se em muitos
polons Ludwik Stomma (1986, p. 13-39), e no pases, relacionados a fenmenos to diversos como a
qual ns e eles, um e outro(s) so contraditrios e violncia conjugal, a delinqncia juvenil, a economia
complementares, inseparveis como em um jogo subterrnea, a prostituio, a droga, o tabaco etc. e, nos
de espelhos. dias de hoje, a implantao do Estado de Direito nos
pases do Terceiro Mundo, freqentemente com a
Situado nesse contexto e por sua prpria organizao estatal do Direito costumeiro, como j
natureza, o sistema penal, do Direito Justia assinalamos.
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juiz e parte interessada, como rbitro e no como as instituies estatais constituem verdadeiras
mediador e conciliador. A democratizao do Direito ordens jurdicas. Ao pluralismo das sociedades
e da Justia Penal implica a socializao do Estado civis, o Estado responde por um tipo de pluralismo
e no a estatizao da sociedade. Ao pluralismo interno (a multiplicao, a diviso e a
social deve corresponder um pluralismo jurdico compartimentao das ordens jurdicas estatais)
concreto que no exclusivamente aquele das como meio de enquadrar o mximo de espao
ordens jurdicas do Estado, mas tambm um social, ao mesmo tempo esforando-se por manter
reconhecimento dos mecanismos e engrenagens uma certa unidade e conformidade e preservar as
mltiplas, das relaes de autoridade e de fora possibilidades de exceo, segundo sua prpria
que criam, modificam, aplicam, fazem respeitar definio do tempo e do espao, isto , o momento
as normas jurdicas (ROMANO, 1975 [1946], e o lugar escolhidos pelo Estado. Ele exclui,
p. 10) das sociedades civis e sua capacidade em logicamente, o pluralismo extra-estatal.
resolver as situaes-problema. As solues do
O pluralismo assim criado artificial: [...] o
Outro no so nem menos vlidas que aquelas do
Direito Penal, por destacado que seja, diz respeito,
Um, nem mais onerosas (LANDREVILLE,
de fato, a todas as classes de fenmenos jurdicos
BLANKEVOORT & PIRES, 1980).
(KREMER-MARIETTI, 1983, p. 108-109).
Essa democratizao uma condio Existe, em cada ramo do Direito estatal, um detalhe
necessria, mas no nica para ultrapassar a de natureza repressiva do Direito Penal. A
situao atual. Entretanto, ela no pode fazer-se diferena usada como argumento para distingui-
sem que se reconhea e estabelea a tica do lo das outras formas de Direito positivo aquela
Outro, e sua importncia, como princpio diretor que consiste em apagar a individualidade da parte
e fundador da organizao social concreta. As lesada e em identific-la com o todo social,
normas jurdicas penais e o Direito estatal no so representado pelo prprio Estado.
eticamente neutros.
Isso tem implicaes no nvel das sanes, da
A tica do Outro pressupe tambm o escolha das sanes repressivas e da recusa quase
desenvolvimento da noo de justia social e sistemtica em se recorrer a um leque maior e
econmica e a necessidade da confrontao de mais diversificado de sanes, mas sobretudo de
valores, como condies de uma democratizao sanes reparadoras. Aqui, tambm, no se deve
e de uma socializao do direito e da justia penais, crer que a tica do Um absoluta. Ela por vezes
da a necessidade de reverter-se a tendncia de o forada a conciliar-se com a tica do Outro, que
Estado criminalizar quase tudo e punir severamente se exprime pelos movimentos sociais e pela
o que criminalizado. Como afirma A. Pires reivindicao dos direitos de resistncia e de
(1991, p. 51), [...] ns devemos abandonar a oposio (GOYARD-FABRE, 1982; PIRES &
idia de que a punio penal um imperativo VALIRES, 1987, p. 80-82; RUSSBACH, 1987;
categrico ou uma necessidade social e que os SPENCER, 1993 [1850]), como o exprime a
objetivos que ela persegue somente podem ser introduo, j h alguns anos, de penas alternativas
atingidos pela aplicao das penas clssicas (pena e de trabalhos comunitrios. Contudo, como
de morte, priso e multa penal) [...]. assinala A. Pires, a tendncia geral ainda de
concentrar-se sobre a justificao e os limites
Outro problema que se apresenta refere-se ao
das penas duras, negligenciando, primeiramente,
papel desempenhado pela sociedade poltica. Ela
as outras sanes correntes em Direito criminal
apresenta-se como guardi e repositria da
(a priso, a multa, a condicional, os trabalhos
soberania, o que lhe confere um estatuto parte.
comunitrios) e deixando, em seguida, ainda mais
Em nome da sociedade, como outrora fazia o rei
radicalmente fora do campo, a questo do recurso
soberano, ela dota-se de meios (as leis e a fora)
a outras sanes e regras correntemente aceitas e
para impor s sociedades civis os valores e a
integradas em outros setores da vida jurdica
organizao de uma conscincia moral, que lhe
(PIRES, 1991, p. 52).
permitem autoproclamar-se rbitra das situaes-
problema que o Direito Penal estatal designa como A tica do Um carrega consigo a teologiza-
infraes, delitos ou crimes. o do Direito Penal positivo, recorrendo a um
deontologismo por vezes exagerado, em detri-
Sua posio reforada pelo estabelecimento
mento justamente da tica pura e simples, sobre-
do princpio segundo o qual somente o Direito e
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tudo ao levar-se em conta o fato de que a pena momentos. Ousar questionar a noo de crime,
jurdica apresentada e definida como um castigo, um debate que se estende desde o sculo XIX,
exigindo, assim, um culpado a qualquer preo. torna-se uma condio necessria para o
desenvolvimento da relao de face-a-face entre
Vale a pena lembrar que na sociedade moderna
as duas ticas. Juristas, antroplogos, socilogos
no h uma s ordem jurdica, mas a coexistncia
e filsofos do Direito encontram-se confrontados
de uma pluralidade de ordens jurdicas, cada ordem
com um problema idntico quando procuram a
podendo, por sua vez, compor-se de esferas
essncia de uma ordem jurdica: que o Direito?
jurdicas mltiplas s quais corresponde um
sistema de discursos e de valores. Assim, [...] IV. FACE-A-FACE
conceber o Estado simplesmente como uma das
Hoje em dia, a oposio entre a tica do Um e
formas da sociedade humana, seja ela a mais
a tica do Outro bem real e concreta,
evoluda, sem por isso lhe reconhecer uma
caracterizada por um movimento que tem a sua
divindade algo alis recusado s outras
dinmica prpria. Entretanto, no se trata de uma
sociedades de ontem e de hoje obriga-nos a
relao do Um com o Outro, mas de um face-a-
considerar estas outras ordens como sendo nem
face, cuja finalidade no poder ser a integrao
mais nem menos jurdicas que a ordem estatal [...].
das duas nem a submisso do Outro ao Um: Se
Pode-se perfeitamente conceber o direito sem o
pudssemos possuir, apreender e conhecer o
Estado, mas impossvel definir o Estado sem se
outro, ele no seria o outro. Possuir, conhecer,
recorrer ao conceito de Direito (ROMANO, 1975
apreender so sinnimos de poder (LEVINAS,
[1946], p. 81).
1989, p. 19, 83).
O Direito um antecedente do Estado, mas o
Por esse processo de negociao, de mediao
sistema penal como tal uma produo do Estado
e de compromisso (HUYGHEBAERT & MARTIN,
e permanece, sobretudo em uma democracia
2002; LAJOIE, 2002), a tica do Outro questiona
poltica, como um elemento contraditrio. Sem
a tica do Um e interroga a sociedade poltica e o
dvida, ele no sempre a expresso pura e
Direito Penal, levando-nos a repensar a democracia
simples dos interesses de uma classe social
e, sobretudo, a questo fundamental que diz
dominante ou dirigente ou o produto direto da
respeito responsabilidade, prestao de contas
tica do Um. Do mesmo modo, no podemos
e sano: quem responsvel pelo qu, diante
pretender ingenuamente que ele a expresso
de quem e como levar a cabo essa
original do direito autntico, legtimo e indiscutvel.
responsabilidade?
Isso equivaleria atribuio de uma essncia supra-
social ao poder estatal (o Legislativo e o Judicirio) Todo Estado reage freqentemente de maneira
e estrutura burocrtica (aparelho de Justia Penal) arrogante, seno repressiva, aos comportamentos
de que o Estado serve-se para aplicar a lei penal. e aos discursos que contestam os seus prprios.
Mesmo se ele capaz de aceitar a reforma e a
Logo, confundir o Direito e a lei (norma jurdica
mudana institucionais, o Estado busca, acima de
do Estado) pertence, de sada, primordialmente,
tudo, preservar o statu quo, sem levar em conta
ao domnio ideolgico do Estado. Dada sua
os meios utilizados pelo Outro. Este, porm, desde
posio central na confirmao e na configurao
a ascenso da Repblica, pode e deve reivindicar
da ordem jurdico-poltica, o discurso prprio
seu direito de resistir s ordens injustas, imorais e
tica do Um refere-se s contradies, quando
arbitrrias dos que exercem o poder poltico, bem
existem, como um fato de importncia menor na
como seu direito de opor-se s aes do Estado
medida em que o Estado responde vontade
ou de seus agentes que sejam julgadas como
geral do povo. O que o Estado faz e promulga o
contrrias sua misso primeira: servir o bem
Direito e a lei penais deve ser percebido como
pblico. Situamo-nos aqui em uma perspectiva
juridicamente legtimo e autntico. Ele encarna a
contratualista, j que o Direito oposio est
verdade. No h direito alm ou abaixo de suas
ligado ruptura ou violncia do pacto estabelecido
leis.
entre a sociedade e o Estado por este ltimo.
Esse discurso est to fixado em nossos
Em uma perspectiva da tica do Outro, trata-
espritos como um elemento crucial da nossa
se de exigir um reconhecimento sincrnico e
estrutura mental que se tornou falacioso em alguns
diacrnico e uma relao que pode ir da
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confrontao complementaridade. Ainda que ela podem tambm ter um carter punitivo. Este
possa ir at a rejeio total da tica do Um, esse implica, alm da obrigao que a coero impe
no deve necessariamente ser seu objetivo. Assim, (contrato forado), a expiao da infrao
parece-nos evidente que o desconhecimento mtuo cometida. Neste caso, a finalidade ltima da sano
a que se consagram o Um e o Outro s pode ser essencialmente de reprimir e de castigar aquele
favorvel ao Um, forando o Outro maior ou ou aquela que transgride a lei penal.
menor clandestinidade. Dentre todas as formas
A aplicao de sanes faz-se de acordo com
de Direito estatal, o Direito Penal talvez
regras processuais e por instituies designadas e
desempenhe o papel principal, por sua natureza
criadas pelo Estado. Elas situam-se tanto no
repressiva, punitiva e estigmatizante e por seu
domnio da tica Geral quanto no da tica
alcance em termos de visibilidade real, mas
Normativa quando se trata de definir ou de escolher
sobretudo simblica, a includas as instituies
sua forma e seu contedo: quais comportamentos,
particulares que dele fazem parte por exemplo,
quais indivduos, quais grupos ou quais instituies
a polcia e a priso.
incluir nos seus objetivos? Mas tambm as
Est na competncia das sociedades civis modalidades de sua aplicao. Ainda em relao
reforar seus direitos polticos (cidadania) e no qualificao da sano, convm acrescentar que:
esperar que a sociedade poltica decida-se a [...] a utilizao da expresso sano legal (no
outorg-los. , portanto, importante que a primeira lugar de pena) destina-se a enfatizar que a noo
crie suas prprias instituies de educao jurdica, de obrigao prevalece sobre a de punio. Ela
que trace suas prprias estratgias e que saia da adotada porque a noo de obrigao compreende
passividade, desenvolvendo meios especficos. a de punio, enquanto a recproca no
Podemos citar como exemplos a criao de verdadeira. Embora a execuo de todas as
movimentos sociais de defesa, de reivindicao e sentenas seja obrigatria na letra da lei, elas no
de afirmao, o recurso mais sistemtico, quando impem um grau de privao tal que se possa
necessrio, s instncias da ordem jurdica estatal cham-las legitimamente de punies (CCDP,
para exigir a realizao dos princpios e dos valores 1987, p. 126).
compatveis entre o Um e o Outro. preciso [...]
Portanto, o pluralismo jurdico lembra-nos
demonstrar juridicamente que o mundo no
justamente de que o Direito como produto social
pertence nem aos estados nem s grandes
deve referir-se e abrir espao s produes, s
indstrias, que a ordem das coisas nunca teve
presses e aos discursos mltiplos e singulares
nenhum direito o que historicamente provado
que emergem das sociedades civis e que se
que a vida no um assunto dos estados
traduzem pelas ordens jurdicas extra-estatais.
(RUSSBACH, 1987, p. 10).
Chegados a este momento, importante
Esses direitos resistncia e oposio so
prevenir-nos contra as construes mticas. Elevar
uma exigncia tica frente aos limites do poder
a tica do Outro a um estatuto teolgico to
estatal. Alguns autores vem-nos mais como
danoso quanto a dominao da tica do Um. Os
verdadeiros direitos da pessoa humana. O Estado
discursos, as presses e as produes que
outorga-se o monoplio da legitimidade e mantm
emergem da sociedade civil no esto isentos de
o Direito Penal como seu refm, j que o ltimo
injustias e de ambigidades ou livres do carter
torna-se um conjunto de normas estatais que usam
repressivo e punitivo. Generalizemos: a sano
como argumento modelos de comportamento
no uma inveno nem do Estado moderno nem
impostos pelo Estado, sob a ameaa de sanes
do Direito Penal. Referindo-se a dois estudos
organizadas em nome da sociedade. Estas
sobre os Txico do Brasil e os Achuards da
constituem um ingrediente capital do
Amaznia equatoriana, Kremer-Marietti nota que,
funcionamento da Justia Penal. As sanes so
Nas duas sociedades sem sistema penal nem
medidas que acompanham as leis penais; elas
ordem poltica, a sano funciona apesar de tudo
podem ter um carter coercitivo, referindo-se
[...]. Vemos pois, nos dois casos, agir essa
assim coao que impem como resultado ou
culpabilidade fundamental constitutiva da existncia
conseqncia de uma infrao, delito ou crime.
e, em um certo caso, vemos que ela at mesmo
Elas remetem ao infrator a obrigao de realizar
fundadora, do ponto de vista do poder poltico
um gesto ou uma ao concreta, julgados
(KREMER-MARIETTI, 1983, p. 111).
suficientes e necessrios ao seu perdo. As sanes
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POR UMA OUTRA JUSTIA
singular, e no serem substitudos por eles, coisa normativa. Reconhecemos que ela deve ser com-
que o Estado ignora, uma vez que determinar a pletada pelo acrscimo das dimenses social, eco-
priori o contedo dos direitos do homem implica nmica e poltica, propondo uma direo dentre
congel-los arbitrariamente, impedindo o tantas outras, j que o que se torna insuportvel
questionamento das regras estabelecidas e a busca a idealizao de uma ordem que no reconhece
de novas regras, interrompendo prematuramente seu prprio arbitrrio, porque no pra de criar a
o debate sobre a questo do justo e do injusto, o iluso de que ela est sempre o vencendo (JEUDI,
que significa proscrever a disputa (LYOTARD 1993, p. 34).
& ROGOZINSKI, 1985, p. 33).
Delmas-Marty (1991) chama a nossa ateno
No temos a pretenso de encerrar um debate para o fato de que, tradicionalmente, no Direito e
que apenas recomeou e que deve prosseguir vigo- na Justia penais, tudo apresenta-se sob o signo
rosamente. Tambm no nossa inteno a busca da coerncia, da homogeneidade e da estabilidade,
de um modelo ou de um tipo ideal de justia futura, como o exemplo do Cdigo Penal. Porm, quando
como se fssemos os detentores nicos da verda- encaramos o estudo desses objetos e quando lemos
de verdadeira. Seria uma fraude sem possibili- os relatrios que se supe sustentar as reformas,
dade de perdo, pois contradiramos tudo o que constatamos que a realidade est bem distante
acabamos de escrever. Pretendemos, sim, e mo- disso. ordem corresponde sempre a desordem,
destamente, contribuir para uma reflexo terica que contm elementos assimtricos, como a
e analtica das nossas sociedades contemporneas incoerncia, a heterogeneidade e, sobretudo, a
que nos parece urgente e necessria, ainda que instabilidade isto , a vida.
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