POSITIVISMO INCLUYENTE

La intencin del positivismo incluyente es hacer compatible el positivismo de

Herbert Lionel Adolphus Hart con las crticas de Ronald Dworkin. Para comprender
mejor las teoras que ambos filsofos desarrollan es importante saber quienes
son:

Herbert Lionel Adolphus Hart fue un filsofo del derecho ingls ms conocido del
siglo XX y junto a Kelsen uno de los positivistas ms influyentes. Naci en 1907 y
muri en 1994.. Su obra fundamental es El concepto de derecho, aparecida como
manual en 1961. Hart ha sido uno de los filsofos del Derecho positivistas ms
importantes del siglo XX. Es la figura mas importante de la filosofa jurdica
anglosajona, no obstante su postura es ms matizada que la de Kelsen.
Aparentemente se propone superar los que considera defectos de la obra
kelseniana.

El propsito de Hart no era dar una definicin exacta de derecho, en el sentido de

una regla segn la cual se puede poner a prueba la correccin del uso de la
palabra, su propsito era avanzar la teora jurdica proporcionando un anlisis
ms elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurdico nacional, y una
mejor comprensin de las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coercin y
la moral, como tipos de fenmenos sociales.

A pesar de que no buscaba definir exactamente el derecho, Hart redujo el derecho

a un simple sistema de reglas en la cual las reglas rigen un supuesto, para el que
son vlidas o no lo son, sin posiciones intermedias y que las reglas nacen
mediante hechos sociales comprobables (como la elaboracin por una cmara
de representantes y su posterior publicacin).

Es verdad que los positivistas (Hart entre ellos) reconocan la existencia de tales
situaciones, pero afirmaban que en ellos los jueces deban decidir segn su
arbitrio; los instrumentos que emplearan para llegar a esa decisin podan ser de
procedencia diversa (incluyendo la moral), pero slo adquiran juridicidad al ser
adoptados por el juez, fuente autorizada por el sistema para producir decisiones
jurdicamente vlidas.

Ronald Dworkin fue un filsofo del Derecho y catedrtico de derecho

constitucional. Su teora del derecho es una de las contemporneas ms
influyentes respecto de la naturaleza del derecho. Naci en 1931 y muri en 2013.
Su teora oblig a replantear el positivismo derivado de la obra de Hart.

Dworkin pensaba que era un concepto insuficiente reducir el derecho a un

conjunto de reglas, porque, segn Dworkin, existen otros preceptos llamados
principios; la experiencia muestra que los juristas discuten y razonan sobre
cuestiones jurdicas, especialmente en los casos considerados difciles, usando
muchas veces estndares que no funcionan como reglas y adems poseen una
vlidez independiente de la regla de reconocimiento, Dworkin sostiene que los
principios no se aplican segn el modelo todo o nada. Los principios son ms
flexibles, porque no estn ceidos a un supuesto de hecho concreto; su empleo
requiere ponderacin e incluso la competencia con otros principios y pueden
emplearse en mbitos variados del ordenamiento e intervenir en un espectro
amplio de problemas.
Los principios no dependen de hechos sociales; no podemos acudir a comprobar
su promulgacin y sin embargo, son derecho. De dnde les viene esa
juridicidad? Dworkin trata de explicarlo elaborando una teora nueva a la que
denomina derecho como integridad. Este jurista plantea el problema desde el
punto de vista del juez que debe identificar los criterios jurdicos precisos para
resolver un caso y comprueba que el sistema de reglas descrito por los positivistas
no se los proporciona por completo por lo que acuden necesariamente a los
principios.

La teora denominada derecho como integridad aborda en especial dos

aspectos:

a) La dimensin de la coherencia: La solucin al problema debe ser coherente

con la historia institucional de ese orden jurdico. Entindase que la norma
la deben interpretar coherentemente, tomando en cuenta el conjunto
normativo como tal (reglas, principios, precedentes, conceptos, etc.) que
conforman el orden jurdico en el que se mueve. Y saber que aunque cada
norma ha sido redactada por diferente persona esta tiene relacin con sus
otros captulos por lo cual debe ser aplicada conjuntamente y no
dispersamente.
b) La interpretacin elegida: la decisin del juez debe basarse en la
justificacin moral que sustenta el ordenamiento y al mismo tiempo ha de
ser compatible con las normas y prcticas de ese mismo orden, es decir,
asimilable al orden jurdico positivo de esa sociedad.

Frente a opuestas posturas en donde Hart en su teora positivista determina que

existe una separacin entre derecho y moral, en el sentido que el derecho lo
genera un hecho social y si aplicaban la moral solo lo podan hacer los jueces
como tal, sin admitir que la el conjunto de normal llevaba implcito como tal la
moral; y Dworkin determina que no hay una separacin como tal porque el
Derecho se auxilia de la moral en diversos aspectos y es necesario mencionar que
hasta en la creacin de la norma como tal y que son ciertos ambitos que se
analizan cuando estas se crean y estn presentes estos principios morales en
todo el procedimiento.

Luego de un arduo trabajo y reconociendo el alambicado estudio de cada teora,

ambos aceptan que el derecho se auxilia de la moral o trabajan conjuntamente, es
difcil comprender porque siguen fieles al positivismo y a esa separacin y porque
se incluye o se excluye uno del otro, pero no dejan atrs que la razn fundamental
de estas teoras es para que se comprenda que conceptualmente son
separables.

No existe una explicacin entendible aunque se refieran a un carcter conceptual

por la que ellos han separado el derecho de la moral de diferentes puntos de vista,
por lo que esto mas bien se trata de una preocupacin metaterica, es decir que
no est dirigida esa preocupacin a estudiar la realidad del derecho, si no la
coherencia o incoherencia de las proposiciones de una teora jurdica. Actualmente
para el jurista no es de gran relevancia estudiar sobre si es coherente o no la
norma, por lo que se encuentra alejado de la realidad del derecho.