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JOO AUGUSTO RODRIGUES

DISCRIMINAO INDIRETA NO
TRABALHO POR MOTIVO DE
RAA E GNERO:
UM ENFOQUE A PARTIR DAS TEORIAS DA JUSTIA
DISTRIBUTIVA E DA ECONOMIA DA DISCRIMINAO
JOO AUGUSTO RODRIGUES

Mestre em Direito e Polticas Pblicas pelo Centro Universitrio de Braslia UniCEUB.


Servidor federal autrquico, com atuao na rea de Fiscalizao do Sistema Financeiro Nacional

DISCRIMINAO INDIRETA NO
TRABALHO POR MOTIVO DE
RAA E GNERO:
UM ENFOQUE A PARTIR DAS TEORIAS DA JUSTIA
DISTRIBUTIVA E DA ECONOMIA DA DISCRIMINAO

Braslia
Centro Universitrio de Braslia
2013
RODRIGUES, Joo Augusto.
Discriminao indireta no trabalho por motivo de raa e gnero: um enfoque a partir das teorias da
justia distributiva e da economia da discriminao / Joo Augusto Rodrigues. Braslia: O Autor, 2012.
136 p
ISBN 978-85-61990-22-0
Dissertao (Mestrado) Programa de Mestrado e Doutorado em Direito, Centro Universitrio de Bra-
slia (UniCEUB). Orientador: Prof. Dr. Frederico Augusto Barbosa da Silva.
1. Teorias da justia distributiva. 2. Economia da discriminao. 3. Discriminao salarial. I. Ttulo. II.
Barbosa da Silva, Frederico Augusto (Orientador).
CDD 340
Aos professores do Programa de Mestrado e Doutorado em
Direito do UniCEUB, pelo convvio e conhecimentos hauridos, e
em especial ao Prof. Dr. Frederico Augusto Barbosa da Silva, meu
orientador pelos meandros desta pesquisa ora finda.
O valor de um debate depende em grande parte da variedade dos
pontos de vista em disputa. Se a Torre de Babel nunca tivesse existido,
deveramos invent-la.
Karl Popper (1982, p. 384)
SUMRIO

AGRADECIMENTOS............................................................................................................ 5

INTRODUO....................................................................................................................... 9

CAPTULO 1
1 IGUALDADE E JUSTIA DISTRIBUTIVA....................................................................... 19

1.1 A Perspectiva Lgico-Lingustica......................................................................................19


1.2 O Enfoque Filosfico-Poltico..........................................................................................23
1.2.1 Igualdade de Oportunidades e No Discriminao.............................................24
1.2.2 O Utilitarismo.............................................................................................................28
1.2.3 O Igualitarismo Liberal.............................................................................................31
1.2.3.1 John Rawls: Justia como Equidade.....................................................................31
1.2.3.2 Ronald Dworkin: Igualdade de Recursos............................................................36
1.2.4 O Libertarismo...........................................................................................................40
1.2.5 Filosofias Polticas Alternativas...............................................................................45
1.2.5.1 Amartya Sen: Capacidades e Funcionamentos...................................................45
1.2.5.2 O Marxismo...........................................................................................................49
1.2.5.3 O Feminismo...........................................................................................................52
1.3 A Perspectiva Jurdica..........................................................................................................60
1.3.1 Discriminao: Conceito, Licitude e Ilicitude.......................................................62
1.3.2 Discriminao Direta e Discriminao Indireta...................................................63
1.3.3 Discriminao no Trabalho......................................................................................64
1.3.4 Aes Afirmativas......................................................................................................67
1.3.5 O Tratamento Jurdico no Plano Internacional.....................................................70
1.3.6 As Medidas Legais no Brasil....................................................................................71
1.3.7 Questes Remanescentes..........................................................................................71

Comentrios Finais ao Captulo 1..................................................................................................74

CAPTULO 2
2 AS CONTRIBUIES TERICO-EMPRICAS DA ECONOMIA DA
DISCRIMINAO......................................................................................................................... 77

2.1 A Taxonomia Clssica..........................................................................................................77


2.2 Anlise de Demanda: discriminao direta.....................................................................79
2.2.1 O Modelo de Preferncia pela Discriminao de Gary Becker..........................79
2.2.1.1 Discriminao pelo Consumidor ou Cliente.......................................................80
2.2.1.2 Discriminao pelo Empregador ou Empresrio..............................................81
2.2.1.3 Discriminao do Empregado..............................................................................82
2.2.2 O Modelo de Discriminao Fundamentado no Poder de Mercado.................83
2.2.3 O Modelo de Discriminao Estatstica.................................................................84
2.2.4 O Modelo de Concentrao ou de Segregao Ocupacional..............................86
2.3 Anlise de Oferta: os limites indefinidos entre fatores no discriminatrios e a
discriminao indireta...........................................................................................................86

7
2.3.1 Escolha de Especializao e Diviso Sexual de Trabalho...................................87
2.3.2 Decises Relacionadas ao Capital Humano...........................................................88
2.3.3 Decises Relacionadas com a Adaptao dos Postos de Trabalho s
Preferncias.................................................................................................................88
2.3.4 Fatores No Discriminatrios como Resultado de Comportamentos
Discriminatrios no Mercado de Trabalho............................................................88
2.3.5 Fatores No Discriminatrios como Resultado de Comportamentos
Socioculturais Discriminatrios..............................................................................89
2.4 O Fenmeno da Discriminao Salarial Observado pelas Estatsticas e Pesquisas
Empricas.................................................................................................................................90
2.4.1 Breve Descrio da Modelagem Mais Empregada para Mensurar o Fenmeno
da Discriminao Salarial.........................................................................................90
2.4.2 Os Resultados de Algumas Pesquisas Empricas..................................................91

CAPTULO 3
3 AS AES CIVIS PBLICAS DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO
CONTRA BANCOS PRIVADOS NO DISTRITO FEDERAL........................................ 100

3.1 A Prestao Jurisdicional...................................................................................................104


3.2 Avaliao Crtica.................................................................................................................106
3.2.1 Sobre Provas, Verossimilhanas e Probabilidades..............................................106
3.2.2 Discriminao Indireta e Inverso do nus da Prova.......................................109
3.2.3 Outras Hipteses Explicativas e Abertura para Investigaes......................... 112

CONCLUSES..................................................................................................................... 117

REFERNCIAS...................................................................................................................123

8
Se no h verdade, no h injustia. Moral e politicamente vale tudo. Sempre h jogos
de linguagem pavorosos sendo preparados em algum lugar. Eles sero jogados por
aqueles que procuram pelas suas chances com zelo mortal. Resta mostrar que, entre
as nossas defesas contra eles, temos nada melhor do que conceitos de uma humanidade
comum, de direitos universais e de raciocnio em comum para tentar descobrir como so
as coisas, a fim de minimizar o sofrimento evitvel e a injustia1.
Norman Geras (1995, p. 143)

INTRODUO

Afirmava Bertrand Russell (1950, p. 104) que as mais acirradas controvrsias


entre partes em contenda dizem respeito a questes sobre as quais no h, de ambos os
lados, nenhuma boa evidncia capaz de solucion-las. O problema da discriminao contra
minorias ou grupos vulnerveis, decerto, pode ser considerado como um desses polmicos
temas, em razo de sua natureza multifacetada, objeto de estudo de reas to distintas quanto
a Filosofia, a Sociologia, a Economia e o Direito. Afinal, algumas das prticas comumente
empregadas para combat-la so bastante controversas. Nunca, contudo, pela carncia de
bons argumentos dos que as defendem ou dos que as combatem.
Desde logo h de se deixar claro o tema deste trabalho: conforme se pode
depreender do prembulo antecedente, reporta-se ele discriminao, com foco na de natureza
indireta, que se opera no mercado de trabalho, particularmente contra duas categorias sociais
que, sendo numericamente majoritrias no espao social brasileiro, mostram-se vulnerveis
quando se trata da defesa de seus direitos as mulheres e os negros , categorias2 para as
quais, em princpio, nem mesmo cabe a opo volitiva de pertencimento, haja vista os fatores
autoevidentes que os diferenciam.
Com efeito, duas das mais importantes lutas sociais empreendidas ao longo do
sculo passado, mas que se prorrogam pelo incio deste sculo XXI, foram exatamente os
movimentos de negros e mulheres em busca de maior participao na sociedade, quer mediante
a escalada de posies estratgicas nas relaes de poder capazes de influenciar na adoo
de polticas pblicas que lhes sejam favorveis , quer pela busca de melhores condies de
trabalho e de remunerao, quer ainda pela via concorrente da definio de direitos que lhes
protejam das vias transversas da discriminao e do oprbrio, tanto velados quanto manifestos.

O Contexto Sociolaboral em que se Produzem as Desigualdades

O fenmeno da excluso social, to presente nas sociedades contemporneas,


com maior acento nas menos desenvolvidas, h de ser entendido no marco das fortes
transformaes ocorridas nos ltimos trinta a quarenta anos e que tm implicado importantes
1 No original: If there is no truth, there is no injustice. Morally and politically anything goes. There are appalling language games always
in preparation somewhere, now as much as ever. They will be played by those looking for the chance of it in deadly earnest. It remains to
be shown that, amongst our defences against them, we have anything better than the concepts of a common humanity, of universal rights,
and of reasoning together to try to discover how things are, in order to minimize avoidable suffering and injustice.
2 Nesta obra, os termos grupo social e categoria social sero empregados de modo intercambivel, muito embora
possuam especificao precisa nas lies da teoria sociolgica. Ely Chinoy (1993, p. 75-77) esclarece que mulheres e
negros ficam mais bem classificados como categorias sociais que como grupos sociais, pois enquanto os primeiros
consistem em pessoas que possuem status semelhante e, portanto, desempenham o mesmo papel social, os segundos
constituem certo nmero de pessoas cujas relaes se fundam numa srie de papis e status interligados, sendo iden-
tificveis por trs atributos: interao padronizada, crenas e valores partilhados e conscincia de espcie.

9
redefinies das regras do jogo social e das possibilidades de inter-relao humana em
distintos mbitos da sociedade e da vida das pessoas: transformaes na natureza do Estado
e em seus princpios de ao e de interveno na sociedade e na economia; transformaes no
terreno macroeconmico, pela emergncia de um sistema capitalista globalizado; mudanas
no prprio mundo da empresa e no marco das relaes laborais; mudanas tambm em outras
estruturas sociais, como a famlia, que haviam tido at ento a funo histrica incontestada
de serem atenuadores eficazes, para os indivduos, de seus problemas de desconexo ou de
excluso social.
No intercurso entre uma sociedade meramente proletria, em meados da
segunda metade do sculo XIX, para outra de ordem salarial, Robert Castel (1998, p.
420-436) identifica um processo qualificvel a partir de cinco componentes principais: (i)
diferenciao entre trabalhadores efetivos e inativos; (ii) fixao do trabalhador em seus
postos de trabalho; (iii) reconhecimento do trabalhador como consumidor; (iv) participao
e uso de servios pblicos; e (v) contrato coletivo como meio pelo qual o trabalhador
reconhecido como membro de uma categoria.
Essa sociedade salarial, que conhece seu apogeu sob o modelo do Estado de
Bem-Estar keynesiano, nomeadamente entre a Segunda Guerra Mundial e a crise econmica
dos anos setenta, consolida o trabalho como norma generalizada de integrao social e
estatuto de dignidade e de cidadania democrtica. Estabeleceu-se ele como um pacto, ou
bem tcito ou bem explcito, conformado via de regra no plano jurdico basta ver a criao
dos direitos laborais, das coberturas sociais dos riscos do emprego, do desemprego e da
enfermidade, das normas de negociao coletiva etc. , entre o capital e o trabalho, por meio
do qual se atribua ao Estado a capacidade para intervir em acentuada escala no mundo
econmico, assim como na sociedade, com o objetivo de perseguir dois fins essenciais:
manter o crescimento econmico e implementar intervenes redistributivas de bem-estar
social capazes de viabilizar a coeso social (CASTEL, 1998, p. 481-493).
Todavia, com as mudanas do fordismo para o ps-fordismo, tal sociedade
passou da segurana ao risco, terminologia empregada pelo socilogo alemo Ulrich Beck
para designar o processo geral de individualizao que se d com a segunda modernizao
em que ora a sociedade global estaria imersa, a supor um aumento da liberdade dos indivduos
para moldar as suas trajetrias vitais, com mais independncia frente a marcos familiares e
convencionais tradicionais. Porm, simultaneamente, haveria consequncias negativas no
campo da insero laboral, que tm a ver com a exposio a uma srie de novos riscos: o
risco de estar desempregado, o risco de trabalhar intermitentemente e com fortes doses de
precariedade estatutria e salarial, o risco de subemprego nas qualificaes etc. (BECK,
2002, p. 2 e 153).
Adjacente s fronteiras que delimitam o problema a ser analisado por este
trabalho, a condicionar o modus operandi dos intervenientes nos mercados de trabalho em
quaisquer regies do planeta, surge o fenmeno da globalizao, em que cada vez menos,
como identifica Domenico de Masi (2000, p. 24-25), a quantidade e a qualidade dos bens
produzidos esto ligadas a um lugar e a um tempo determinados e precisos de produo.
Tais foras exgenas vm imputando economia interna brasileira impactos nada
desprezveis, especialmente sobre suas relaes contratuais de trabalho, ainda bastante pautadas
pela ideia de estabilidade, dentro de um cenrio em que a prpria taxonomia dominante
caracteriza o pas como emergente, mas que no logra ocultar a linguagem eufmica para fazer
passar ao largo a realidade representada pela ampla gama de recursos humanos malempregados,

10
subempregados ou desempregados, como a ratificar que a desmesura e o desperdcio so, de
fato, a tnica do capitalismo contemporneo (GIANNOTTI, 1983, p. 364). Em sntese: o que
parece ser um corolrio natural de mercados livres o desterro do bem-estar de parcela da
populao mundial, com a experimentao de carncias e outras externalidades negativas, alm
de configurar, de todo modo, ineficiente aplicao de recursos, tanto mais grave em face do
descarte ou marginalizao do esforo humano.
Com isso, muitos indivduos e coletivos encontram-se desorientados ante o
mundo do emprego, que passou a ser um dos eixos dos atuais processos de excluso
social. Tendo em vista tais configuraes, Castel divide o espao social em trs setores,
com respeito sua vinculao com o emprego assalariado e caractersticas sociais: os
integrados, os vulnerveis e os excludos ou supranumerrios. No que se refere ao
processo de excluso, o socilogo francs, empregando o termo desfiliao, associa-o a
processos contemporneos de desestabilizao dos estveis, que se tornam vulnerveis e
se instalam na precariedade desemprego de longa durao ou recorrente , culminando
num dficit de lugares ocupveis na estrutura social, transformando-se em no-foras
sociais e perdendo a identidade de trabalhadores, construda ainda sobre as bases da
sociedade salarial (CASTEL, 1998, p. 526-527).
Para fazer frente questo dessa desfiliao, Castel avoca duas formas de
interveno poltica que expressam diferentes formas de insero social: (i) as polticas de
integrao, com tendncias universais, que caracterizam o padro hegemnico existente no
pice da sociedade salarial; e (ii) as polticas de insero, tais como as de discriminao
positiva, criaes mais recentes surgidas como resposta a fenmenos de desfiliao
contemporneos, caracterizadas como medidas pontuais e especficas, voltadas para pessoas
que sofrem um dficit de integrao (CASTEL, 1998, p. 537-538).
No por simples coincidncia, grande parcela dos que sofrem esse dficit de
integrao pertence ao segmento da fora de trabalho que, com mais frequncia e durao,
est exposto ao desemprego, ganha abaixo da mdia, trabalha em atividades com limitada
autonomia, expe-se a riscos excepcionais sua integridade fsica, menos qualificado
profissionalmente e, em vista desse quadro desfavorvel, est mais vulnervel a dispensas.
Nesse grupo-problema, caractersticas sociais no adquiridas tais como educao,
renda e local de residncia , entrecruzam-se com outras que lhe so atribudas, conexas
a predicados fixos ou imutveis, como o sexo, a raa, a idade ou a condio fsica (OFFE,
1989, p. 21-22).
Obstculo reprovvel se manifesta quando membros desse grupo so preteridos
no mercado laboral no em razo de uma lgica que possa ser atribuda exclusivamente a
requisitos de ordem econmica passveis de serem considerados legtimos, como a qualificao
ou habilidades requeridas para o posto pleiteado, a deteno do nvel educacional formal a
ele atrelado ou que tais, mas to apenas em funo do fator raa ou gnero do postulante
ao emprego.
Mesmo intuitivamente pode-se inferir que se trata de uma situao injusta, que
no resulta de quaisquer elementos imputveis culpa ou demrito dos pretendentes ao
posto, configurando bem a situao infundada que Max Weber descreve com sua prosa
irretorquvel, qual uma seta sem rplica:
A mais simples observao mostra que, quando existem contrastes
acentuados entre o destino ou a situao de duas pessoas, seja quanto
sade ou situao econmica, social ou outra qualquer, aquele que se

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encontra na situao mais favorvel, por mais patente que seja a origem
puramente casual da diferena, sente a necessidade incessante de poder
considerar o contraste que o privilegia como legtimo, a situao prpria
como merecida, e a do outro como resultado de alguma culpa dele
(WEBER, 2004, p. 197).
O desconforto gerado pela situao em apreo oblitera a manifestao plena
do princpio de igualdade que deve reger as relaes humanas, porque concorre para um
estado de coisas com potencial para distanciar indivduos ou grupos de um estado desejvel
de pacificao social.

O Direito ao Trabalho e o Princpio da Igualdade no Mercado Laboral

Esta pesquisa se inscreve, como se deduz, no domnio de um dos mais importantes


direitos atribudos pessoa humana sendo por isso mesmo, no plano interno, considerado
entre aqueles fundamentais , qual seja, o direito ao trabalho, tal como o preconiza o artigo
23 da Declarao Universal dos Direitos Humanos. Nesse plano, no se pode olvidar
que pelo exerccio da atividade laboral que o ser humano, como to bem discorre Hannah
Arendt (2005, p. 182), participa no somente de suas fadigas e penas, como tambm da
felicidade com que pode experimentar o fato de estar vivo. Mais que isso: o trabalho, quando
no alienante e expropriador, tem a faculdade de emancipar e tornar independente o agir
humano, contribuindo de modo decisivo para a consolidao da dignidade da pessoa,
ainda que a identidade dessa mesma pessoa transcenda [...] em grandeza e importncia, tudo
o que ela possa fazer ou produzir (ARENDT, 2004, p. 223).
Sob tal prisma, mais que um direito social inscrito no artigo 6 da Constituio
Federal de 1988, o trabalho um dos fundamentos da Repblica (artigo 1, IV, CF) e base
de toda a ordem social (art. 193, CF). Disso decorre que o que se percebe como um direito
uma determinada posio social: se o trabalho pode ser considerado um direito, , em
primeira mo, em razo de permitir o atendimento de necessidades materiais, embora nem
rendimentos mnimos, tampouco assistncia social possam satisfazer os estratos sociais:
aquilo a que se tem direito a insero no seio de uma coletividade econmica e social.
Apesar de ser um dos valores que d sustentao ao direito do trabalho, a igualdade
no um princpio exclusivamente seu, sendo, por isso mesmo, um direito constitucional
laboral inespecfico, porquanto a imposio de seu corolrio de no discriminao estende-
se a muitas outras relaes que no apenas as de trabalho (LIMA, 2011, p. 5-6). Quando
aplicvel ao campo das relaes laborais, o princpio da igualdade busca restaurar o equilbrio
de ordem material entre partes que no se encontram num mesmo patamar de poder, como
ocorre assaz frequentemente, por meio de mecanismos compensatrios.
O princpio geral da igualdade se expressa em dois sentidos mais pronunciados:
um sentido primrio negativo, que consiste na proibio de privilgios, de distines, de
arbtrios e de discriminaes injustas; e um sentido positivo, resultante da obrigatoriedade
de se diferenciar situaes no assemelhadas, como forma de compensar as desigualdades de
oportunidades e de tratamento que elas comportam.
Como se pode inferir com alguma facilidade, nem todas as desigualdades so,
necessariamente, injustas, no obstante seja a discriminao um tipo de desequiparao a que
pode ser atribudo tal predicado. Significa ela algo mais que simples diferena ou distino,
pois incorpora um juzo de valor, de conotao pejorativa, histrica ou subjetivamente

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condicionado, em detrimento de uma categoria ou grupo (BOBBIO, 2002, p. 107-108), cuja
manifestao pode se dar em diversos domnios, tais como no mercado de trabalho, na
educao, na assistncia mdica, nos servios sociais, nas relaes domsticas e, por que no
dizer, na prpria justia penal.
Em cada um desses domnios possvel identificar pontos-chave nos quais a
discriminao mais comumente ocorre. Nomeadamente no mercado de trabalho, quatro
so amide identificveis: (i) no acesso s instituies e procedimentos por meio da
contratao, das entrevistas e em reiteradas negativas de emprego; (ii) no exerccio dentro
do domnio via diferencial de salrios, no processo de avaliao e no ambiente de
trabalho; (iii) na movimentao atravs do domnio caracterizvel nos mecanismos de
promoo, demisses e recontrataes; e (iv) nos atores-chave quais sejam, empregadores,
consumidores ou clientes e colegas de trabalho (BLANK; DABADY; CITRO, 2004, p. 67).
Uma distino que se faz no mbito da pesquisa entre discriminao direta
e indireta. Diferentemente da primeira que se manifesta expressamente em atos de rejeio
contra negros, mulheres ou outros grupos vulnerveis fundados em critrios proibidos
facilmente caracterizveis, a segunda resulta de prticas administrativas ou empresariais,
leis, normas ou polticas pblicas aparentemente neutras, porm dotadas de potencial
discriminatrio, enquanto capazes de gerar efeitos desproporcionais e injustos em prejuzo
dos mencionados grupos.
No domnio econmico duas so as mais importantes teorias formuladas pelos
economistas para explicar a discriminao de um modo geral e, em especial, no mercado de
trabalho. A primeira diz respeito ao que se costuma chamar por gosto pela discriminao,
ou seja, algum discrimina determinado tipo de pessoa to apenas porque prefere no
interagir com ele. Este parece ser o caso mais comum de discriminao contra os negros,
especialmente no acesso ao emprego; quanto s mulheres, em tese, tal forma seria mais
limitada aos casos em que potenciais empregadores ou empregados venham a expressar,
de algum modo, comportamentos preconceituosos, misginos ou, por outra forma, no
aceitem ser comandados por mulheres. Quanto segunda forma, mais conhecida como
discriminao baseada na informao, empregadores agem de acordo com crenas que
possuem sobre determinadas categorias, como negros e mulheres, tal qual a de que so
menos capazes e, por isso, tm menor produtividade no trabalho ou emprego3 (LEVITT;
DUBNER, p. 74-75).
Alm do enfoque na dimenso econmica do problema, o tratamento da
questo no prescinde de percurso pelo terreno normativo das filosofias polticas da justia,
especificamente da justia distributiva. Ante a existncia de foras socioeconmicas que
esto alm das possibilidades de as pessoas modific-las enquanto agentes atuando de forma
individualizada, em combinao a outros fatores pelos quais estas podem ser responsabilizadas,
opta-se por concentrar a pesquisa em projetos tericos de justia distributiva com algum
lineamento individualista, em detrimento a outros de ordem comunitarista ou coletivista,
ainda que, como se ver, haja o resgate de parte da contribuio marxista pautada pela
proposta de desalienao dos trabalhadores em sociedades capitalistas.

3 Cumpre ressaltar que o fenmeno da discriminao no mercado de trabalho no se limita ao mbito das duas formas
tradicionais de discriminao que sero aqui tratadas em razo da raa e do gnero , seno que se manifesta, de
igual modo, em razo de credos religiosos, origem social e contra trabalhadores migrantes. Mais recentemente, novas
formas, com base na orientao sexual, deficincia fsica, portabilidade de doenas como a aids, predisposies gen-
ticas e estilos de vida passaram a manifestar-se.

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Justificativas Terico-Empricas e Delimitaes Pesquisa

frequente, entre os tericos do desenvolvimento de diferentes matizes, com


destaque para os neoclssicos Joseph Stiglitz, Lester Thurow e Milton Friedman, a tese tendente
a ver diferenas adscritas, no mbito de sociedades capitalistas a exemplo das que se fundam
em raa e gnero como transitrias, a constiturem imperfeies que seriam definitivamente
superadas no momento em que o equilbrio num mercado competitivo fosse atingido4.
Todavia, a hiptese de mercado competitivo, menos que a de mercados no
competitivos ou de concorrncia imperfeita, inscreve-se em um espao probabilstico de
menor alcance nas modernas economias, nas quais grandes corporaes transnacionais
formulam suas polticas de investimentos com enorme poder de mercado, no mais das vezes
alheias a problemas de ordem social, fazendo uso exatamente das precitadas imperfeies,
para extrair lucros desproporcionais por meio de arbitragens.
Seja como for, o fenmeno da discriminao no mercado de trabalho no pode
ser considerado um problema menor. No fosse a discriminao contra negros, mulheres e
outros grupos estigmatizados matria recorrente no mundo inteiro ou, pelo menos, em
grande parte dele , no haveria razo de ser para a edio de importantes convenes. Idem,
contra a discriminao especificamente nas relaes de trabalho5. E no se afirme que dizem
respeito a matria pacfica: so elas controversas desde o incio, com idas e vindas quando se
trata de concretizar direitos dessas categorias sociais, sobretudo em pases multiculturais ou
multitnicos, como os Estados Unidos ou o Brasil, pois a adoo de aes afirmativas a
poltica mais visvel para favorecer, de modo imediato, as classes menos dotadas , sofre a
crtica transversa de infringir o prprio princpio da isonomia ou da igualdade.
Afora tais fundamentos de justificao, observa-se ser patente, especialmente
na sociedade brasileira, a carncia de proporcionalidade entre o contingente a representar
as referidas categorias sociais e a respectiva deteno de poder, seja de ordem poltica seja
econmica. Essa desproporcionalidade resulta de uma ordem social que, deliberadamente ou
no, relega margem maiorias ostensivamente numricas, eis que, segundo dados veiculados
pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE (2010, p. 35; 229-230; 232; 254-
255), para o ano de 2009, 51,3% e 51,1% da populao brasileira, respectivamente, pertencem
a cada um dos grandes grupamentos de mulheres e de negros ou pardos. Outros nmeros
desse mesmo levantamento evidenciam a distribuio inversa desses grupamentos quando
em confronto com os seus pares categoriais: mulheres tm maior representatividade numrica
entre os segmentos de menor poder aquisitivo, representatividade que cai, em favor dos
homens, quando se avana na escala dos segmentos de maior renda pessoal. Idem para
negros ou pardos, em comparao com aos brancos. Por fim, no se desdenhe a condio
cruzada de ser mulher e de ser negra ou parda no mercado laboral brasileiro: trata-se de
anttese ao melhor dos mundos possveis panglossiano (VOLTAIRE, 1994, p. 94).

4 Alm da premissa mencionada, mencionam-se, com frequncia, outras condicionantes para que isso ocorra, tal como
a de que as foras da concorrncia no estejam em conflito com a legislao de salrio igual para trabalho igual (LO-
VELL, 1995, p. 40 e n. 3). Em termos sumrios, vide Sntese Conclusiva do Captulo 2, deste trabalho.
5 Sob tal tica, pode-se contemplar a aprovao, pela Organizao das Naes Unidas (ONU), de duas convenes,
ambas ratificadas pelo Brasil, a tratar, respectivamente, da discriminao racial e da discriminao contra a mulher,
a saber: a International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (ICERD), de
21 de dezembro de 1965, e a Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women
(CEDAW), de 18 de dezembro de 1979. No domnio das relaes de trabalho, a Organizao Internacional do Tra-
balho (OIT) aprovou, entre outras, a Conveno n 111, de 5 de julho de 1958, intitulada Convention Concerning
Discrimination in Respect of Employment and Occupation.

14
O quadro assim delineado sobre a discriminao no mercado de trabalho o
ponto de partida para este trabalho, que problematiza, com maior contundncia, a existncia
dos diferenciais de salrios por motivo de raa e gnero no mercado de trabalho privado
ptrio, procurando apartar os componentes desse gap que decorrem de fatores considerados
legtimos como a qualificao profissional, nvel de instruo e outros , de outros esprios,
atribudos discriminao.
Como hiptese de trabalho, para que esta pesquisa no se parea, primeira vista,
com um engenho a operar no vazio, admite-se a existncia de discriminao indireta contra
mulheres e negros, enquanto ofertantes de fora de trabalho, conjectura com mais chances de
ser convalidada empiricamente. Ademais, acolhe-se a presuno de que a discriminao no
mercado laboral no se manifesta uniformemente nos mercados privado e pblico, mesmo
em razo de que, neste ltimo, a forma de ingresso preferencial, estatuda pela Constituio
Federal, ser a do concurso pblico, o que contribui, de algum modo, para atenuar o problema
objeto de estudo, ainda que, em tese, o concorrente ao posto de trabalho deva possuir graus
de instruo e de aperfeioamento tcnico prvios, compatveis com o posto de trabalho
almejado, o que pressupe educao formal e habilitaes profissionais de bom nvel. Tal
no acontece no mercado de trabalho privado, em que a fora decisional do empresrio
e em muitos casos, do prprio consumidor de seus produtos e servios determina os
fatores condicionantes da contratao de mo de obra, mesmo sob o domnio de legislao
antidiscriminatria, a qual constitui, no mais das vezes, mera varivel computada friamente
no clculo capitalista de custo-benefcio.
Sob a presuno de ocorrncia de discriminao de natureza indireta, no deixa
de ser emblemtico o fato de serem raras as lides a envolver pleitos que busquem confrontar
provveis comportamentos antijurdicos de empresrios, especialmente em processos de
admisso de pessoal, o que pode denotar, por outro ngulo, possveis inadaptaes na legislao
processual para fazer frente a causas de que se trata, sobretudo as de carter coletivo.
O quadro assim delineado permite problematizar se a legislao
antidiscriminatria existente capaz de orientar pedagogicamente o comportamento dos
empregadores no mercado laboral privado, ou seja, se logra vencer o embate entre razo
jurdica e razo econmica, tema preferencial da linha de pesquisa Law & Economics, que
atinge o seu fastgio se no for prematuro diz-lo na obra do jurista norte-americano
Richard Allen Posner.
Sob esse ngulo, o imperativo de se conhecer e avaliar, de modo aprofundado,
o acervo terico acerca do fenmeno da discriminao, especialmente em suas dimenses
tico-poltica e econmica; as regulaes internacional e interna visando proteo dos
direitos das mulheres e de negros, nomeadamente no que tange ao trabalho; bem assim o
tratamento judicial dado ao problema da discriminao indireta no mercado laboral nacional;
conforma um quadro que serve, a um s tempo, como lastro para ratificar a importncia do
objeto desta pesquisa e para especificar os seus objetivos, a saber: (i) desenvolver e analisar
o arcabouo terico que baliza o princpio da igualdade, procurando-se abord-lo sob um
enfoque interdisciplinar, com especial ateno s suas dimenses filosfica, econmica e
jurdica6; (ii) discorrer criticamente sobre as principais teorias da justia distributiva, uma
das formas cardinais de manifestao da igualdade; (iii) investigar, identificar e avaliar os
instrumentos conceituais e analticos por meio do qual a cincia econmica aborda o problema
6 Sem ignorar a importncia da contribuio da Sociologia ao tema da discriminao, optou-se por lanar mo de seus
aportes tericos somente em eventuais arremates a argumentos e ideias que, porventura, requeiram algum aprofun-
damento para a sua melhor compreenso.

15
da discriminao no mercado de trabalho; (iv) sumariar as principais concluses obtidas por
pesquisas de campo, no sentido de convalidar ou rejeitar hipteses atinentes ocorrncia
de discriminao no mercado de trabalho ptrio; e (v) examinar criticamente a forma pela
qual a Justia do Trabalho brasileira leva em considerao as provas de discriminao contra
grupos vulnerveis, obtidas por via indireta.

Metodologia Adotada e Estrutura do Trabalho

Este trabalho apresenta os resultados da pesquisa empreendida sobre o tema


selecionado em trs captulos bem definidos: no Captulo 1, a partir de pesquisa bibliogrfica
seletiva, recolhem-se os mais relevantes desenvolvimentos sobre o princpio da igualdade
e mais especificamente sobre uma de suas expresses mais conhecidas no mundo
contemporneo, ou seja, a de justia distributiva , levados frente sob trs perspectivas
distintas, quais sejam, a lgico-lingustica, a filosfico-poltica e a jurdica.
Discorrer sobre as aludidas abordagens torna possvel o contato com teorias
e argumentos, jurdicos e extrajurdicos, que embasam a sua aplicao realidade ftica.
Especificamente no campo filosfico-poltico, procurou-se no limitar a pesquisa a um
autor ou a uma dada corrente doutrinria, para que se pudesse alcanar um acervo de ideias
que fosse representativo do debate tico-poltico ocorrido, sobretudo, nas ltimas quatro
dcadas. Assim, so desenvolvidas as ideias das seguintes perspectivas, em suas linhas de
argumentao mais legveis: utilitarista, liberal, libertarista, capacitria, marxista e feminista.
Consigne-se que as teorias da justia contemporneas, distintamente das teorias
clssicas de cunho mais utpico, no se preocupam em apenas ser coerentes e rigorosas em
seus fundamentos e argumentaes, como tambm procuram ser factveis, por meio da
concatenao de um frtil dilogo com as cincias sociais positivas.
Contudo, em face do escopo desta pesquisa, desenvolver um panorama
exaustivo dessas teorias propsito que dispersa esforos, na medida em que algumas
delas no convergem para os objetivos colimados. Para empregar uma metfora de Sokal e
Bricmont (2006, p. 86), em crtica regra do tudo vale metodolgico de Paul Feyerabend7,
nem todos os movimentos corporais ajudam um nufrago a salvar-se de um desastre, seno
apenas aqueles que o faam dirigir-se a um ponto mais prximo e seguro em terra.
Isso explica a preferncia embora no a exclusividade , neste apanhado, pelas
teorias orientadas, de algum modo, a direitos que conferem ao indivduo o domnio de
si prprio e de seus bens, de sorte a contemplar o iderio de desalienao, autonomia e
responsabilidade, num ambiente capaz de viabilizar condies de igualdade de tratamento e
de oportunidades para todos. o que se constata na maioria das teorias ps-welfaristas, ditas
igualitaristas, as quais, embora persigam, cada qual, uma determinada forma de igualdade,
diferenciam-se sobre o lugar central, e a precisa definio, do tema da responsabilidade do
indivduo.
H quem denuncie as insuficincias das concepes distributivas da justia,
destacando que muitas das demandas de justia formuladas hoje em dia nada tm a ver
com a distribuio de recursos ou bens bsicos entre os indivduos, com destaque para as
demandas por reconhecimento, que vm experimentando especial protagonismo poltico
desde meados da dcada de 90 do sculo passado.
7 Para quem: Todas as metodologias tm limitaes e s a regra do vale tudo capaz de manter-se (FEYERA-
BEND, 1977, p. 450).

16
Entretanto, questionvel o entendimento de que reivindicaes por
reconhecimento sejam incompatveis com os requerimentos de justia distributiva.
Primeiramente, porque identidade e reconhecimento podem ser concebidos como
necessidades primrias das pessoas a serem levados em considerao em uma concepo
distributiva da justia. Alm disso, lutas por reconhecimento tm lugar em um mundo de
desigualdades na distribuio de bens materiais. Tal como observa Ruiz-Glvez (2003, p. 144-
145), injustias socioeconmicas explorao, marginalizao econmica, privao dos bens
materiais indispensveis e injustias culturais dominao cultural, no reconhecimento,
menosprezo se entrecruzam e se apoiam mutuamente8.
De todo modo, ainda que prevalea a opo pelas teorias de justia distributiva,
incurses incidentais sobre questes de identidade e de reconhecimento so trazidas ao
contexto desta exposio, especialmente nos pontos que tratam de demandas associadas
populao negra brasileira.
A elaborao de um quadro analtico de filosofias polticas de justia, de cunho
axiolgico e normativo tal como o desenvolvido no captulo sob comento , permite
encetar um retorno s restries sobre a metodologia emprica comumente empregada na
mensurao da discriminao, objeto de anlise no captulo subsequente.
O Captulo 2 volta-se s contribuies que a cincia econmica oferece para
explicar o fenmeno da discriminao do mercado de trabalho. Resultou ele de pesquisas
bibliogrfica e documental, expostas sequencialmente, a abrigar conceitos, hipteses e
modelos tericos sobre prticas discriminatrias e os resultados de inmeras pesquisas
realizadas entre 2005 e 2011 no mercado de trabalho nacional, para os grupos de mulheres
e negros em cotejo ao de homens brancos.
A maior parte do acervo terico levantado pertence denominada economia da
discriminao, parte indissocivel da economia do trabalho, que, na diferenciao bifronte
dos grandes ramos da cincia econmica, se insere na microeconomia, mais preocupada,
segundo a metfora marshalliana, em analisar as rvores que a floresta como um todo.
Por conseguinte, as contribuies da economia da discriminao e as das teorias da justia
distributiva selecionadas compartilham um mesmo denominador comum, isto , a identificao
com propostas de conotao liberal, focadas no comportamento racional dos indivduos.
No campo de anlise dessa linha de pesquisa, a discriminao normalmente
medida como um resduo depois que os dados para dois grupos distintos houverem sido
padronizados para as suas caractersticas pessoais. Assim, para descobrir se h discriminao
salarial entre homens e mulheres, os dados so padronizados para diferentes nveis de
instruo, distino ocupacional, tempo de servio, horas de trabalho etc.
No entanto, estimar e explicar o grau de discriminao contra os grupos
investigados, nesses moldes, com razovel grau de preciso e aderncia realidade dos fatos,
no passa ao largo de contestaes, pois, como se ver, sempre se poder objetar no sentido
de que um refinamento mais apurado dos dados, como consequncia de fatores legtimos
deixados margem, poderia ser capaz de reduzir o mencionado diferencial, desqualificando,
desse modo, parte do gap associado discriminao.

8 Esse entendimento o mesmo que se pode extrair da seguinte proposio do socilogo lusitano Boaventura de
Sousa Santos (2002, passim): Uma vez que todas as culturas tendem a distribuir pessoas e grupos de acordo com dois
princpios concorrentes de pertena hierrquica, e, portanto, com concepes concorrentes de igualdade e diferena,
as pessoas e os grupos sociais tm o direito a ser iguais quando a diferena os inferioriza, e o direito a ser diferentes
quando a igualdade os descaracteriza. Este , consabidamente, um imperativo muito difcil de atingir e de manter.

17
Por fim, o Captulo 3 ocupa-se de um estudo de caso, nomeadamente a
demanda paradigmtica patrocinada pelo Ministrio Pblico do Trabalho (MPT) em 2005,
junto ao Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio (TRT 10 R.), mediante cinco aes
civis pblicas (ACPs), expondo-se as suas razes, argumentaes e pleitos, no sentido de se
reconhecer a ocorrncia de prticas discriminatrias, contra negros e mulheres embora
no apenas contra estes , por parte de instituies financeiras privadas atuantes no Distrito
Federal.
A partir de pesquisa de campo, concentrada em especial nos autos do processo
contra o Banco Ita Holding Financeira S.A., alm das sentenas e acrdos exarados nos
autos de todas as cinco ACPs obtidos diretamente do site do referido Tribunal , apreciam-
se os argumentos mais importantes avocados por autor e rus, bem assim a prestao
jurisdicional proporcionada por trs diferentes turmas recursais do TRT, esgrimindo-se os
fundamentos principais para o no acolhimento das demandas ento formuladas. Ao final,
oferece-se uma avaliao crtica sobre os percalos metodolgicos e epistemolgicos que
emergem de to controversa lide, em especial sobre a questo probatria.

18
CAPTULO 1

O sentimento de incerteza ativo: ele ativamente reconhece a possibilidade de vises


alternativas e as procura. Considero essencial honestidade o olhar voltado aos melhores
argumentos contrrios posio que se est sustentando9.
Kenneth Arrow (1992, p. 47)

1 IGUALDADE E JUSTIA DISTRIBUTIVA

O conceito de igualdade , decerto, um dos mais elusivos, multifacetados


e controversos entre aqueles que conformam os ideais polticos e sociais das sociedades
ocidentais desde, pelo menos, a Revoluo Francesa, e isso explica os motivos pelos quais,
vezes sem conta, emerge como que sobrecarregado por conotaes partidistas, quando no
por vieses ideolgicos. Tais controvrsias so concernentes quer precisa noo de igualdade
e relao desta com a justia e a equidade, quer aos seus requisitos materiais e mensurao,
quer ainda sua extenso e valorao dentro de uma teoria de justia mais abrangente.
Cada um desses temas delimita as questes que ento se estabelecem, a compor um acervo
principiolgico complexo, de ideias muitas vezes antitticas e de difcil contemporizao,
tanto mais que em qualquer que seja o contexto histrico real, nenhuma noo unvoca de
igualdade capaz de varrer todo o campo em que est imersa (GOSEPATH, 2007, passim).
A igualdade diz respeito a um conceito extensvel a diversas reas das cincias
sociais, como a Economia, a Poltica, a Sociologia, a Antropologia e o Direito, e isso explica
a existncia de imensa literatura sobre o tema. Da porque mltiplos tambm so os enfoques
analticos com relao noo da igualdade, alguns a examinar as suas principais vertentes,
tais como o direito antidiscriminatrio, a distribuio de renda per capita e a questo de
igualdade de oportunidades, nos moldes como o faz Peter Westen (1982, passim) em seu
artigo The Empty Idea of Equality.
A abordagem de Paolo Comanducci (1992, p. 85-87) por sua vez, no to
divergente da de Westen, particiona o tema da igualdade em trs distintos nveis, a saber:
(i) lgico-lingustico, mediante o qual se busca responder s questes atreladas ao sentido
atribudo ao vocbulo igualdade, delimitando os seus usos lingusticos; (ii) filosfico-poltico,
concernente ao modo como se justifica a igualdade enquanto valor a ser protegido (por
que igualdade?), assim como ao processo de escolha entre as distintas formas de igualdade
(qual igualdade?); e (iii) jurdico, enquanto valor positivado nos textos constitucionais,
configurando uma das formas com que se intenta alcan-la, submetida, obviamente, s
diversas condies de contorno de natureza legal.
Por convenincia e oportunidade, adotar-se- aqui esta segunda forma para
examinar a questo, seja por julgar-se mais propcia s indagaes que emergem do estudo
de caso, a ser desenvolvido no derradeiro captulo deste trabalho, seja em razo de ela
contemplar grande parte dos pontos amide problematizados pela primeira.

1.1 A Perspectiva Lgico-Lingustica

9 No original: The sense of uncertainty is active: It actively recognizes the possibility of alternative views and seeks them out. I consider
it essential to honesty to look for the best arguments against a position that one is holding.

19
Nicola Abbagnano (2007, p. 617-618), ao dissertar sobre o vocbulo igualdade
para o Dicionrio de Filosofia, por ele prprio organizado, relembra a sua origem latina,
aequalitas, a designar a relao entre dois termos, amplamente substituveis um pelo outro.
Segundo o autor italiano, ao entendimento de Aristteles, para quem o emprego da palavra
restringia-se ao mbito das quantidades10, muito tempo depois sucedeu a ideia hoje mais
recorrentemente aceita, que teria tido origem em escritos de Leibniz, de considerarem-se
dois termos iguais somente quando puderem ser substitudos um pelo outro sob o mesmo
contexto, sem alterar-se o valor desse contexto11.
A igualdade consiste, essencialmente, numa relao tripartite entre dois ou
mais objetos ou pessoas e um ou mais adjetivos ou qualidades a eles atinentes, haja vista
que quaisquer comparaes pressupem comparationis tertius, nos limites em que o atributo
a que se refere a pretenso de igualdade permite vislumbrar (A e B so iguais em X). Esse
atributo constitui um parmetro que deve ser especificado em cada caso particular em que
a comparao vier a ocorrer12. Outra importante fonte de diversidade decorre dos diferentes
padres que podem ser empregados para mensurar a desigualdade a respeito de uma dada
questo a atingir as mesmas pessoas ou objetos, a qual, por sua vez, permanece constante
(GOSEPATH, 2007, passim).
Alm disso, o conceito de igualdade comporta as dimenses descritiva e
prescritiva, cujos exemplos mais palpveis seriam, respectivamente, e.g., o peso de duas ou
mais pessoas medido a partir de uma escala comum, como o quilograma, e uma norma tal
qual a que estipula que todos devam ser iguais perante a lei. Os padres que fundamentam
as asseres prescritivas de igualdade, por sua vez, contm pelo menos dois componentes.
De um lado, um componente descritivo, j que as asseres no prescindem desse elemento
para poderem especificar as pessoas a quem a norma se aplica. O problema da identificao
quem pertence a que categoria? pode, obviamente, ser normativo, se houver preocupao
do legislador com esse nvel de detalhe. Por outro, os padres comparativos normativos
contm algo como uma regra moral ou legal nomeadamente o seu componente prescritivo
, a especificar como devem ser tratados os que sob a sua gide se encontram.
Sob essa tica, o que interessa s cincias sociais conhecer quais seriam as
diferenas entre as pessoas que ho de ser levadas em considerao. Da porque as anlises
sociolgicas e econmicas no domnio da igualdade preocupam-se muito mais em examinar
questes sobre como as desigualdades podem ser apreendidas e mensuradas e quais as suas
causas e efeitos. Em contraste com essas anlises, a filosofia poltico-social, de um modo
geral, preocupa-se bem mais com questes tais como qual tipo de igualdade, para quem e
quando13 (GOSEPATH, 2007, passim).

10 A respeito, vide Livro V, de tica a Nicmaco, de Aristteles (1984, p. 120-138). Nesse ponto, o estagirita tambm
associa a ideia de igualdade de justia, no caso, de justia relativa e como se ver mais frente, formal , naquilo
em que se prope a distribuir a cada um o que seu, surgindo da as componentes horizontal e vertical do conceito,
respectivamente associadas ao tratamento igual dos iguais e desigual dos desiguais.
11 Mais amplamente, relaes de equivalncia, enquanto objeto privilegiado de estudo da lgica e da matemtica, confi-
guram-se pela ocorrncia de trs relaes: reflexividade (A=A), simetria (A=B => B=A) e transitividade (A=B, B=C
=> A=C). Igualdade, menos que identidade ou semelhana, implica similaridade, pressupondo, por conseguinte,
diferena entre as coisas sob cotejo. Da porque a noo de igualdade completa ou absoluta no deixa de denotar
alguma contradio, a comear pelo fato de que dois no idnticos ou seja, para os quais se abstrai a relao de
reflexividade localizam-se em domnios espcio-temporais distintos (GOSEPATH, 2007, passim).
12 Tomem-se como exemplo duas notas de cem reais: seriam elas iguais se o atributo ou padro adotado for o valor da
nota, mas seriam diferentes se consideradas a idade ou a intensidade das cores que apresentam.
13 Isso talvez explique, de algum modo, por que a maioria dos autores contemporneos da rea das cincias sociais abor-
da o tema da igualdade em contraste com a ideia antagnica de desigualdade. Robert Dahl (1996, p. 639 e ss.) e Peter

20
Carbonell (2004, p. 164) fornece os seguintes exemplos elucidativos: economia
interessa saber qual o nvel de desigualdade entre os rendimentos dos contribuintes, para,
com isso, elaborar as alquotas de impostos que poderiam ser imputadas a cada faixa de
renda observada. De modo similar, Sociologia importa apreciar as distintas formas de
agrupamento familiar que existem em dada sociedade, analisando as causas que levam certas
pessoas a determinados vnculos familiares e outras a formas no convencionais de convvio.
Especificamente no campo jurdico, em cuja dogmtica constitucional a
necessidade imperiosa de justificao do princpio da igualdade, enquanto valor, aparece
bem mais atenuada, o que importa, com maior poder de definio, explicar as condies
para aplic-lo tendo em conta os diversos imperativos, como o de no discriminao, o da
igualdade entre homens e mulheres etc. Nesse contexto, quando se pronuncia o j mencionado
preceito de que todos so iguais perante a lei, o que de fato se pretende afirmar que a lei
deveria tratar a todos como iguais, porque, ao agir de modo distintivo, estaria violando tal
artigo de uma Constituio ou de um Tratado Internacional. A normatividade desse preceito
se depreende, como no poderia deixar de ser, at mesmo da simples observao da realidade
ftica, em face da percepo de que no h duas pessoas completamente iguais.
Adotando tal perspectiva, entendem-se as razes pelas quais Rawls14 defende
que o conceito de igualdade h de ser mais bem delimitado em relao a outros sentidos de
igualdade que dizem respeito a um ideal social mais abrangente. Desse modo, desde a busca
de um conceito mais geral at a submerso em um rol infinito de concepes especficas
e bastante diferentes, as anlises e proposies sobre a igualdade acabam por ratificar a
inocorrncia de um sentido unificado para essa ideia-chave, havendo mesmo alguns autores,
como Peter Westen15, que negam existir nela algum sentido.
Alis, encontra-se em Rawls (1997, p. 6 e ss.) uma interessante distino entre o
que se poderia chamar por conceito de justia e o que se deveria entender por concepes
de justia, a qual, embora no resolva nenhuma questo importante, permite esclarecer
como o autor norte-americano enfoca a ideia de justia como equidade, aqui tomada
precipuamente em sua componente propositiva.
Afirma Rawls (1997, p. 6), seguindo explicitamente passagens de Hart, que [...]
parece natural pensar no conceito de justia como sendo distinto das vrias concepes de

Singer (1998, p. 25 e ss.), como tantos outros, defendem a tese de que a igualdade dos seres humanos reveste-se de
relevncia, substancialmente, sob uma perspectiva moral ou mais extensivamente poltica , j que sob o ponto de
vista emprico, ftico ou meramente descritivo so, como j se disse, desiguais. Observe-se que se as pessoas podem
chegar a ser iguais ou mais iguais em determinadas reas, de modo oposto poder-se- objetar, como derivao, que se
tero tornado desiguais ou mais desiguais em outras.
14 A propsito, vide 77, intitulado A base da igualdade, em Uma Teoria da Justia (RAWLS, 1997, p. 560-569).
15 Westen (1982, p. 567) afirma que a ideia de igualdade, para alm de alguns conceitos prprios que lhes so associados,
como o do devido processo legal ou outros, resultaria substancialmente oca. Anthony DAmato (1983, p. 600-601) o
refuta com um interessante exerccio de argumentao: imagine-se uma lei de um dado Estado que, para evitar o con-
sumo excessivo de gasolina, venha a estipular que motoristas de automveis cuja placa seja um nmero mpar possam
encher o tanque destes durante os dias teis da semana, enquanto aqueles cuja placa do automvel seja par, somente
podero faz-lo aos finais de semana. Assim, metade dos motoristas desse Estado ter mais possibilidades do que a
outra metade para prover o seu estoque de gasolina, levando a que esta ltima, com acentuada probabilidade, venha a
deduzir uma ao de inconstitucionalidade contra a mencionada lei. Ainda que presente o direito ao devido processo
legal, as chances de sucesso dessa ao seriam mnimas, haja vista que se trataria de uma lei aplicada de acordo com
o princpio da igualdade. Nada obstante, os prejudicados aduziro que no teriam sido tratados de forma igual aos
demais sujeitos sob a mesma condio. Frente a isso se poderia contestar que no atendem hiptese ftica definida
normativamente para o primeiro grupo: suas matrculas seriam divisveis por dois. Em que pesem tais confrontaes,
o que importa que a distino criada pela lei no poderia ser arbitrria. Da a concluso a que se chega: somente
quando a distino estabelecida por lei no for arbitrria, que o princpio da igualdade se tornaria vazio.

21
justia e como sendo especificado pelo papel que esses diferentes conjuntos de princpios,
essas diferentes concepes, tm em comum. Por conceito de justia haveria de se
entender uma ideia, comum a todos os seres humanos com que poderiam estar de acordo16
, a incluir noes como a de inocorrncia de distines arbitrrias entre as pessoas na
atribuio de direitos e deveres bsicos e a formulao de regras que convirjam para um
equilbrio adequado entre reivindicaes concorrentes das vantagens da vida em sociedade.
Por sua vez, as concepes de justia discrepariam sobre o alcance dessas noes, deixadas
em aberto interpretao de cada um, a depender dos princpios de justia que venha a
adotar17. Tais princpios, complementa Rawls, definiriam quais semelhanas e diferenas
entre as pessoas seriam relevantes na determinao de direitos e deveres e qual a diviso de
vantagens mais apropriada.
Mais frente, Rawls (1997, p. 11 e ss.) se prope a tarefa de oferecer a sua
concepo de justia como equidade, sem preocupar-se fundamentalmente com o conceito
de justia, entendido como suposto. Sua teoria, como ele prprio afirma, no comportaria
uma descrio dos significados comuns atribudos ao termo justia18, mas sim uma avaliao
da importncia de certos princpios distributivos para a estrutura bsica da sociedade.
Isso parece supor que ao conceito de justia deva corresponder uma anlise
formal, enquanto que s concepes devam estar associadas teorias normativas de carter
substantivo, nos moldes em que Rawls vem a postular ao longo de Uma Teoria da Justia.
Ou de outra forma: Rawls parece estar aludindo distino entre uma tarefa de mera anlise
conceitual atrelada mais metatica da filosofia analtica, por meio da qual se procura
aclarar e eliminar as ambiguidades e confuses da linguagem ordinria , e a elaborao
filosfica posterior, j no meramente analtica, mas crtica e substantiva, de argumentao e
de proposta valorativa comprometida, prpria da tica normativa.
Assim, enquanto a anlise conceitual limitar-se-ia a ordenar, mediante clarificaes
e reformulaes lingusticas, os usos ou significados de um termo, independentemente
do juzo sobre o seu valor, interesse ou oportunidade normativa em qualquer mbito da
vida social e assim o fazendo acaba por adotar um ponto de vista externo a qualquer
compromisso valorativo , em contraposio, a argumentao sobre concepes implicaria
a adoo de um ponto de vista interno ou justificatrio, no limitado a ordenar ou apurar
16 No mais das vezes, a noo de igualdade varia segundo a posio socioeconmica em que os interlocutores a operar
com o termo se encontrem, sendo importante, por isso mesmo, as contribuies da lingustica e, mais extensivamente,
da semitica para tornar os conceitos mais claros, evitando-se a confrontao como consequncia da simples adoo de
ideologias em conflito. Com isso, os interlocutores, partindo de determinadas ideias com as quais estejam de acordo
topoi na linguagem aristotlica , poderiam, em seguida, passar a discutir outros pontos com os quais no estejam.
17 Por exemplo, a concepo comunitarista de justia de Walzer (2003, p. 25-31), num cenrio de igualdade complexa,
defende que os critrios de justia dependem da esfera em que a distribuio de bens sociais est sendo considerada,
de modo que, e.g., a justia econmica e a justia poltica so coisas distintas, e os padres de justia esto sempre
associados s compreenses e expectativas correntes em cada sociedade especfica. Sobre a abordagem comunitarista
de justia e a justificativa para a sua no incluso no cerne deste captulo vide nota de rodap n 22.
18 Segundo Perelman (1996, p. 8-9), seria uma pretenso ilusria querer enumerar todos os sentidos possveis de que se
reveste a noo de justia. Apesar disso, menciona alguns exemplos que constituem as concepes mais comumente
empregadas: (i) a cada qual a mesma coisa; (ii) a cada qual segundo seus mritos; (iii) a cada qual segundo suas obras;
(iv) a cada qual segundo suas necessidades; (v) a cada qual segundo sua posio; e (vi) a cada qual segundo o que a
lei lhe atribui. V-se em cada uma dessas concepes a conexo que possuem com o princpio da igualdade, umas
mais outras menos, o que parece ratificar o entendimento de Dworkin de que todas as teorias polticas so funda-
mentalmente igualitrias, no exatamente por sustentarem igual distribuio de renda, mas por partirem da ideia
de que as pessoas tm igual importncia, devendo ser tratadas com a mesma considerao e respeito pelo governo
(DWORKIN, 2000, p. 285). Por extenso, poder-se-ia ampliar o rol de Perelman com a concepo de justia associa-
da igualdade de oportunidades, cujos aspectos principais convergem em aprecivel escala para as questes de fato,
objeto deste estudo.

22
analiticamente um conceito aberto, portanto, s vrias opes valorativas , mas com
pretenso de oferecer a melhor interpretao possvel, mediante a proposta e discusso de
critrios normativos (MIGUEL, 2003, p. 34-36).

1.2 O Enfoque Filosfico-Poltico

Aos leitores de sua obra A Ideia de Justia, Amartya Sen (2011, p. 43-44)
prope o problema a ser analisado nos pargrafos subsequentes, em vista do requerimento
de uma soluo imparcial nica para a escolha de uma sociedade justa, levando em conta
a existncia de distintas razes de justia com pretenses de imparcialidade, com linhas de
argumentao bastante divergentes.
Havendo que escolher a qual criana se deveria repassar uma flauta objeto de
disputa Anne, Bob ou Carla , ouviram-se os argumentos por elas apresentados. Anne
reivindica a flauta em virtude de ser a nica das trs crianas que sabe toc-la, evidncia
no refutada pelas demais. Bob argumenta que to pobre que a flauta seria, de fato, o seu
primeiro brinquedo. Carla, por sua vez, revela que trabalhou todos os dias do ltimo ms
para, com as prprias mos, fabricar o instrumento musical em questo. Tendo ouvido as
trs crianas e as suas respectivas linhas de argumentao, qual delas deveria ser agraciada
com a flauta por voc?
Trata-se, obviamente, de uma metfora para explicitar, em grandes linhas, a
forma de argumentao dos tericos de diferentes convices, a saber, os utilitaristas, os
igualitaristas e os libertaristas pragmticos, respectivamente. A preferncia de quem houvesse
de escolher a criana a ser agraciada encontra argumentos com pretenso de imparcialidade
to defensveis quanto os de outra pessoa com critrios diferentes, mas do mesmo modo
imparciais, fundamentados em corrente filosfica distinta.
Sen declina as supostas razes que cada um dessas escolas da filosofia poltica
poderiam aduzir: Anne provavelmente teria a preferncia do pensador utilitarista porque,
sendo a nica criana que sabe tocar a flauta, dela poderia extrair maior prazer em sua posse,
o que configuraria um quadro de justia enquanto eficincia econmica; o igualitarista daria
a flauta a Bob, pois lhe seria oferecido algo com que brincar, o que, em termos econmicos,
concorreria para a reduo das disparidades de renda, tese prxima ao da justia enquanto
igualdade distributiva; o pensador libertarista, por fim, daria a flauta a Carla, pois ela teria
direito ao fruto de seu esforo, raciocnio que poderia ser qualificado como a justia enquanto
retribuio do trabalho.
Sen (2011, p. 43-44) sumaria ento os termos do problema, observando que as
diferenas entre os argumentos justificadores das trs linhas de raciocnio, imparciais e no
arbitrrios, no constituem divergncias acerbas sobre o que seria a vantagem individual,
acomodada entre os distintos argumentos das crianas, seno entre os princpios que devem
governar a alocao de recursos em geral e, por conseguinte, sobre os arranjos e instituies
sociais a serem definidos e realizaes sociais a serem perseguidas. E neste ponto Sen se
mostra mais pessimista do que Rawls, pois afirma a improbabilidade de haver um arranjo
social identificvel, perfeitamente justo, sobre o qual possa surgir um acordo imparcial.
Explicitado nessas linhas preambulares o problema da justia, julga-se oportuno
fazer, neste momento, uma breve inflexo de ordem terminolgica: ainda que o tema principal
deste trabalho seja a igualdade, inmeras vezes tambm se fez meno aos termos justia

23
e, mais especificamente, justia distributiva19, podendo engendrar a falsa impresso de
que sejam indistintos ou mesmo intercambiveis. Nada mais equivocado: a justia h de ser
aqui entendida como um sistema de distribuio social de bens ou sanes, enquanto que a
igualdade pode constituir-se em um dos valores empregados para justificar o sistema ou uma
regra de distribuio a orientar os valores, mas no necessariamente um dos valores a balizar
a justia distributiva20.
Resta, ento, dar-se incio definio de um quadro pluralista contemporneo
de filosofias polticas da justia, com a finalidade de servir de aporte terico por meio do qual
possam ser evidenciadas as limitaes eventualmente presentes na metodologia emprica de
mensurao da discriminao objeto de estudo, tanto em termos da escolha das variveis
quanto dos modelos estatsticos adotados. A pretenso, como se observa, desenvolver uma
moldura analtica em que se em que se articulem filosofias polticas, teoria econmica da
discriminao e apreciao judicial 21.
Isso leva necessidade de se apreciarem mais de perto as linhas de argumentao
esgrimidas por cada uma dessas teorias filosfico-polticas. Para tanto, adotar-se- a tipologia
proposta por Will Kymlicka, em sua obra Filosofia Poltica Contempornea (2006), com
algumas incluses e excluses julgadas oportunas, para tornar o referido aporte mais conforme
ao alcance de uma crtica prtica convencional com que se aborda a discriminao, cujo acento
incide sobre a existncia de barreiras discriminatrias. Assim, sero desenvolvidas as ideias
fundamentais das seguintes perspectivas: utilitarista, liberal, libertarista, capacitria, marxista e
feminista22. Ao final desta seo, apresentar-se- um quadro-resumo com os principais pontos
de sustentao terica dessas correntes sobre o tema da igualdade e da no discriminao.

1.2.1 Igualdade de Oportunidades e No Discriminao

19 Esse termo j aparece em Aristteles (1984, p. 126), para quem a justia distributiva rege a diviso dos recursos e
bens comuns, cujas recompensas esto atreladas aos mritos, ou mais propriamente, contribuio de cada um para
a produo desses bens. Por justia corretiva mais tarde designada comutativa pelos escolsticos , Aristteles,
em oposio primeira, designava aquela que surge para equiparar vantagens e desvantagens decorrentes das relaes
de trocas, tanto voluntrias quanto involuntrias, entre os homens.
20 Para os propsitos desta seo, a menos que haja meno explcita em sentido contrrio, a justia ser tomada como
sinnimo de justia distributiva, admitindo tratar-se de uma interpretao mais restrita da justia, mas em concordn-
cia com o enfoque predominantemente liberal das teorias da justia a serem desenvolvidas em seguida, originrias
majoritariamente do pensamento anglosaxo, a representar um recorte ou seleo na vasta literatura sobre o tema. A
justificativa para tanto decorre da observao de que alguns dos valores a sustentar a Constituio do Brasil, como
os da livre iniciativa e da autonomia individual, so amplamente concordes queles associados ao pensamento liberal
contemporneo. Em que pesem tais consideraes, at para fornecer um contraponto crtico a essas perspectivas, trs
outras abordagens alternativas tambm foram arroladas nesta seo, ou seja, a capacitria, a marxista e a feminista.
21 As teorias econmicas da discriminao e a correspondente mensurao do fenmeno da discriminao salarial no
mercado de trabalho ptrio sero analisadas, nesta obra, no captulo subsequente a este.
22 V-se a a ausncia do comunitarismo e a incluso da abordagem capacitria de Sen, esta ltima presente apenas
incidentalmente no mencionado trabalho de Kymlicka. Quanto ao comunitarismo, por rejeitar a capacidade de au-
todeterminao que teria o indivduo, centrando seus interesses sobre a comunidade e a sociedade, no converge
substancialmente para os termos do debate que ora se pretende instaurar, centrado, preponderantemente, na questo
da alocao das posies econmicas e sociais. De fato, como observa Koula Mellos (2002, p. 243-244), no cerne das
filosofias polticas angloamericanas, h ntidas diferenas entre as teorias centradas no indivduo, orientadas a direitos
que lhe conferem o domnio de si prprio e de seus bens, e as teorias que lhe atribuem tanto direitos quanto deveres
para com a comunidade. Distinguem-se entre as reivindicaes metodolgicas do comunitarismo a importncia da
tradio e do contexto social, moral e poltico, as caracterizaes ontolgicas ou metafsicas sobre a natureza social do
self e as formulaes normativas sobre o valor da comunidade. Observe-se, por fim, que a no incluso do comunita-
rismo entre as correntes filosficas em cotejo, no impede a elaborao de eventuais dilogos com autores alinhados
a essa corrente, tais como Alasdair MacIntyre, Michael Walzer e Michael Sandel.

24
Rawls, no captulo 2 de Uma Teoria da Justia (1997, p. 57-125), disserta sobre
trs concepes distintas da igualdade de oportunidades a meritocrtica, a liberal e a
democrtica , associadas a linhagens filosfico-polticas bem definidas, todas elas tomadas
como interpretaes do segundo princpio por ele enunciado no 11 (1997, p. 64) da mesma
obra, segundo o qual as desigualdades sociais e econmicas devem ocorrer em favor de
cada um e estar vinculadas a posies e cargos acessveis a todos. Essas trs concepes da
igualdade de oportunidades, na viso de Rawls, interpretam diferentemente os termos em
favor de cada um e acessveis a todos.
A concepo meritocrtica defende a ideia de abertura das carreiras aos
talentos, propondo um meio de liberar as energias na persecuo da prosperidade econmica.
A igualdade de oportunidades meritocrtica significa, segundo Rawls (1997, p. 114), igual
oportunidade de deixar para trs a posio dos menos afortunados, na busca pessoal de
influncia e posio social, bem assim igual oportunidade de no ser excludo dessa busca
por meio da violncia, do roubo ou da fraude.
Rawls faz referncia a essa concepo como um sistema de liberdade natural,
a exigir igualdade formal de oportunidades, sinnimo de que todos tm os mesmos direitos
de acesso aos postos de trabalho, educacionais etc. colocados disposio, contanto
que possuam as qualificaes necessrias, afastadas, portanto, quaisquer discriminaes por
caractersticas sociais ou naturais no associadas ao desempenho no posto em questo. A
partir da Rawls (1997, p. 70-71) deduz que, considerados esses pressupostos, uma estrutura
bsica que venha a satisfazer o princpio da eficincia, e na qual as posies estejam abertas a
todos aqueles que sejam capazes de lutar por elas e dispostos a tanto, capaz de levar a uma
distribuio justa.
Apesar de Rawls no diz-lo explicitamente, esse sistema nada mais do que
o propugnado pela filosofia poltica libertarista, cujos dois principais representantes
so Hayek e Nozick. Os libertaristas no propem o interesse sobre os resultados e, por
extenso, os benefcios ou vantagens , mas exclusivamente sobre os procedimentos, o que
justifica o designativo de justia procedimental pura atribudo por Rawls. Na doutrina
libertarista no h testes para se determinar se uma dada distribuio justa: o prprio
processo de distribuio que garante a justia do resultado. Tudo o que a justia demanda
que a distribuio de posies e cargos ocorra sob condies de concorrncia leal.
A segunda concepo da igualdade de oportunidades que Rawls se prope a
analisar a concepo liberal. De acordo com essa abordagem, os cargos no s devem ser
abertos a todos em um sentido formal, mas todos devem ter uma possibilidade equitativa
de alcan-los. Assim, as chances de adquirir cultura e competncias tcnicas, de postular
por funes que estejam abertas a todos no deveriam depender de contingncias sociais. O
sistema deveria ser concebido de maneira a superar as barreiras de classe.
De acordo com Rawls, embora o conceito liberal funcione a contento para
eliminar a influncia de contingncias sociais, continua a permitir que a distribuio de riqueza
e de renda seja definida pela configurao de capacidades e talentos. por isso que Rawls
prope substitu-la por uma concepo democrtica, opondo ao princpio da igualdade de
oportunidades liberal o princpio da diferena: o mais favorecido pode naturalmente tirar
vantagens de suas possibilidades, desde que isso melhore as oportunidades e a situao dos
menos favorecidos.
Tais tipos de concepes de igualdade de oportunidades podem ser encontrados
em diversas abordagens analticas contemporneas que acentuam o problema da

25
responsabilidade, ou seja, que se interrogam sobre quais aes devem ser consideradas como
de responsabilidade de cada indivduo, a depender deles mesmos, de suas vontades autnomas,
ou, diversamente, quais so as aes devidas ao acaso, a depender das circunstncias ou do
ambiente. A poltica da igualdade de oportunidades consistiria, ento, em alocar a vantagem
ou o benefcio total com base naquilo em que os indivduos possam ser responsabilizados
por sua situao social (MOULIN, 2005, p. 31-32).
John Roemer (1998, passim) que tem buscado fundir o marxismo com o
individualismo metodolgico, este mais comumente associado s correntes liberais oferece
um bom trabalho de formalizao de alguns critrios econmicos de otimizao ou de justa
distribuio, fazendo reemergir a vetusta questo da tica da responsabilidade, conjugada
igualdade de oportunidades, resultando em novas anlises, aplicaes e perspectivas.
Inicialmente, Roemer (1998, p. 71-72) distingue duas concepes de igualdade
de oportunidades: (i) nivelamento do terreno de jogo entre os indivduos que competem
por um posto, previamente durante o seu perodo de formao, de modo que aqueles capazes
de desempenh-lo sejam aceitos no momento oportuno; e (ii) no discriminao ou
princpio do mrito, segundo a qual, na competio por um posto na sociedade, ho de ser
includos entre os pretendentes todos aqueles que possuem as caractersticas adequadas para
desempenhar as obrigaes que o dito posto exige, sendo a escolha decidida somente por
essas caractersticas. Como exemplo da primeira concepo tem-se a educao compensatria
para crianas de meios sociais desfavorecidos, de forma que um maior nmero delas adquira
a qualificao necessria para poder competir, posteriormente, por um emprego com outras
de meios mais favorecidos. Um exemplo da segunda concepo a ideia de que a cor ou o
sexo, enquanto tais, no deveriam contar como critrio contra ou em favor da escolha de uma
pessoa para um posto, quando essas sejam caractersticas irrelevantes para o desempenho
das funes que lhe sero exigidas.
Roemer (1998, p. 74) passa ento a desenvolver um modelo para a primeira
concepo, pressupondo ser possvel se conhecer exatamente quais as circunstncias
que determinam a capacidade de um indivduo para transformar recursos, benefcios ou
vantagens em resultados, representando tais circunstncias por meio de um vetor com n
componentes. A depender do valor alcanado por cada valor ou faixa do vetor mencionado,
ter-se-iam tantos tipos quantos esses valores ou faixas.
Para Roemer (1998, p. 75), ento, uma poltica de igualdade de oportunidades
deveria buscar igualar o termo mdio dos resultados alcanados por cada tipo, procurando
maximiz-lo, porm no os resultados dos indivduos em cada tipo, que difeririam de acordo
com o esforo. Disso se deduz que uma poltica de igualdade de oportunidades exige que
se compensem os indivduos pelas diferenas em suas circunstncias, no, todavia, pelas
diferenas em seus esforos, supondo que a capacidade consequncia das circunstncias
seja fixa. Ou de outro modo: o objetivo de uma poltica de igualdade de oportunidades
alocar recursos de modo que os resultados que uma pessoa venha a obter correspondam
somente aos seus esforos e no s suas circunstncias. Roemer reconhece, entretanto, que
seria bastante polmica a definio do conjunto de circunstncias a caracterizar cada tipo
uma vez que se debateriam diferentes opinies e teorias polticas, psicolgicas, biolgicas e
sociais , alm de se defrontar com dificuldades de ordem prtica para se recolherem todas
as informaes que se fizerem necessrias.
Do quanto se exps, infere-se que a poltica de igualdade de oportunidades no
resulta unvoca. Se a sociedade no faz quaisquer diferenciaes entre as circunstncias em

26
que os indivduos se encontram, supe-se que estes devam ser totalmente responsabilizados
pelos seus atos. A poltica acima mencionada, como consequncia, j no busca tanto definir
igualdade de oportunidades, seno maximizar o resultado mdio da populao como um todo.
Nesse contexto, todos os comportamentos so atribudos vontade dos indivduos, e a poltica,
em decorrncia, procura um mnimo meramente formal de igualdade de oportunidades23.
No extremo oposto, se todos os indivduos forem considerados como portadores
de direito integral igualdade de oportunidades, a poltica buscar maximizar o nvel mnimo de
benefcio a todos os indivduos, sem distinguir entre circunstncias ou graus de esforos diferentes.
Sob esta tica, todos os comportamentos so explicados pelas circunstncias ou pelo ambiente, e
a poltica procura o mximo de igualdade de oportunidades, beneficiando os mais desfavorecidos.
Outra questo crucial a do benefcio ou vantagem a ser colocado no centro da
prtica social. Na perspectiva geral das teorias econmicas do bem-estar, as escolhas devem
ser avaliadas em funo das suas consequncias ou resultados, em termos de utilidade, ou
seja, de uma caracterstica mental, como o prazer (hedonismo), felicidade (eudemonismo), o
desejo ou a preferncia (MOULIN, 2005, p. 33-34).
A filosofia poltica utilitarista defende a ideia de igualdade de oportunidades de
acesso ao bem-estar. De acordo com essa viso, as pessoas devem ser tratadas igualmente no
espao de ganhos e perdas de utilidades. Bentham resumiu essa exigncia tal como segue:
Contamos todos por um, ningum por mais de um24. Em outras palavras, no permitido
excluir a utilidade de ningum na operao especial de classificao.
Rawls, por sua vez, prope algo bastante diferente do que os utilitaristas
defendem: um subconjunto de bens primrios, ou melhor, um subconjunto dos recursos
que qualquer indivduo no pode abrir mo como precondio para dar continuidade aos
seus projetos de vida. Como bens primrios naturais, atrelados pessoa, como a sade,
o vigor, a inteligncia e a imaginao no so relevantes, segundo Rawls (2000, p. 228),
para a distribuio da organizao social, os princpios da estrutura de base devem decidir
sobre a repartio dos bens primrios sociais25, os quais compreendem: (i) os direitos e
liberdades fundamentais; (ii) a liberdade de movimento e de livre escolha de ocupao, num
contexto de oportunidades diversificadas; (iii) poderes e prerrogativas de cargos e posies
de responsabilidade nas instituies polticas e econmicas da estrutura bsica da sociedade;
(iv) a renda e a riqueza; e (v) as bases sociais do autorrespeito.
Importa frisar que, em Rawls, a fortuna individual e o prprio bem-estar no
sofrem restries se contribuem ao benefcio coletivo, em particular ao das pessoas menos
favorecidas, uma vez que o autor norte-americano no renuncia prioridade das liberdades
individuais: Se existem desigualdades na renda e na riqueza, assim como na autoridade e

23 A igualdade de oportunidades formal requer que cargos e posies hbeis a conferir vantagens superiores estejam
abertos a todos os concorrentes qualificados. Nessa perspectiva, busca-se eliminar a discriminao que resulta em
impedimento ao acesso de pessoas de determinado sexo, raa ou religio a carreiras e cargos pblicos. A igualdade
de oportunidades substantiva, por sua vez, parte do pressuposto de que as oportunidades para se qualificar po-
dem ser desiguais, a depender da renda dos pais, da educao obtida e das prprias atitudes, de maneira a configurar
pontos de partida bastante diferentes. Da a noo de que a justia social exige no apenas a igualdade formal, mas
tambm a justa oportunidade de se tornar qualificado, ou de igual comeo para os concorrentes, de forma a tornar a
competio mais equilibrada (SMITH, 2008, p. 119).
24 Esta citao atribuda a Jeremy Bentham por John Stuart Mill, em Utilitarianism (MILL, 2001b, p. 60). No original:
everybody to count for one, nobody for more than one.
25 Segundo lvaro de Vita (1999, p. 481), os bens mencionados ho de ser considerados sociais no sentido de que ou
so distribudos diretamente por instituies sociais bsicas, ou sua distribuio, como nos casos da renda e da rique-
za, regulada por tais instituies.

27
nos graus de responsabilidade que atuam para melhorar a condio de todos, em relao ao
ponto de referncia da igualdade, por que no permiti-las? (RAWLS, 2000, p. 162).
Essa perspectiva parece no ser mais ou menos restrita a Rawls, haja vista que
se observa entre os tericos do liberalismo igualitrio uma tendncia a dar prevalncia s
questes relativas ao desenvolvimento de mecanismos mais equitativos e de consolidar
condies de partida mais igualitrias entre as pessoas, tentando, desse modo, estabelecer
conexes entre dois ideais que, h tempos, aparecem como que amalgamados no amplo
espectro das teorias filosficas e polticas: a liberdade e a igualdade.
Com efeito, a crena no primado do individual sobre o coletivo um tema
caracterstico dos idelogos liberais, os quais, muito embora acreditem no valor da liberdade,
nem sempre esto em concordncia sobre o que significa a liberdade para um indivduo. Em
seu ensaio Dois Conceitos de Liberdade, o historiador de ideias britnico Isaiah Berlin
(1981, p. 133-175) faz distines entre uma teoria negativa de liberdade e uma teoria
positiva26. Os liberais clssicos acreditavam que a liberdade consistia em deixar cada pessoa
sozinha, livre de interferncias e capaz de agir do modo que bem escolher. Essa concepo
de liberdade negativa na medida em que se baseia na ausncia de restries externas e
coaes sobre o indivduo. Os modernos liberais, por outro lado, tm sido atrados por uma
concepo mais positiva de liberdade, definida por Berlim como a capacidade para ser o
seu prprio mestre, para ser autnomo. Esse sentido positivo da liberdade deriva do desejo
que o indivduo tem de ser seu prprio amo, de ser o instrumento de seus prprios atos e
no do de outros homens, de seu desejo por ser sujeito e no objeto, de autodirigir-se e no
ser dirigido. O autodomnio requer que o indivduo seja capaz de desenvolver habilidades e
talentos, ampliar a compreenso de si mesmo, ganhando em satisfao27.
Sinteticamente, a liberdade positiva associa-se ideia de o indivduo fazer o que seja
de sua escolha, a partir de suas preferncias, de suas capacidades e do contexto no qual deseja
inserir-se. Ilustre-se com um exemplo no terreno da economia do trabalho: em termos muito
gerais, a participao de um indivduo no mercado de trabalho depende de trs coisas, a saber,
de sua deciso cio-trabalho (preferncias), de suas habilidades (capacidades) e dos empregos
disponveis (contexto). As duas primeiras conformam a oferta laboral e a terceira a demanda.
O binmio liberdade negativa versus liberdade positiva, que guia a
autodeterminao e, em ltima instncia, tem relao com o grau de responsabilidade de
cada indivduo por suas decises, um dos eixos norteadores para o desenvolvimento dos
diferentes critrios de justia distributiva veiculados pelas correntes da filosofia poltica a
serem contempladas na sequncia desta seo.

1.2.2 O Utilitarismo

Antes de partir para uma investigao do tema da igualdade e da justia distributiva


nas teorias liberais contemporneas, assim como em algumas abordagens alternativas a estas,
interpreta-se como necessria uma anlise, mesmo que breve, do utilitarismo28, teoria poltica
26 Essas concepes rivais de liberdade no apenas reprisam o debate acadmico sobre o liberalismo, como tambm
retratam as distintas vises dos pensadores liberais acerca do relacionamento desejvel entre o indivduo e o Estado.
27 Para John S. Mill (2001a, p. 52-69), por exemplo, a liberdade significa muito mais que simplesmente ser livre de restri-
es externas: ela envolve a capacidade dos seres humanos para desenvolver e, finalmente, alcanar a autorrealizao.
28 Para os fins desta seo, meramente introdutria sobre o utilitarismo, no se fazem distines entre o utilitarismo de
regra e o utilitarismo de ato. Para o utilitarismo de regra, uma ao correta seria aquela prescrita por um conjunto

28
dominante por quase um sculo e meio, at que Rawls, pretendendo evidenciar as deficincias
que nela houvera percebido enquanto teoria da justia, desenvolveu a sua prpria teoria de
justia como equidade. Rawls, por sua vez, veio a servir de apoio para os desenvolvimentos
de Dworkin, Sen e Walzer. Do mesmo modo, Anarquia, Estado e Utopia, de 1974, a obra
mxima de Nozick, pode ser vista como uma resposta libertarista aos desafios colocados por
Rawls. Mas de uma forma ou de outra, todos eles acabam por dialogar uns mais, outros
menos com ideias que, de fato, pertencem aos melhores quadros do utilitarismo, como
Jeremy Bentham e John Stuart Mill.
Especificamente na teoria econmica, o utilitarismo de Bentham e as elaboraes
de Adam Smith e David Hume influenciaram sobremaneira a revoluo marginalista de
Alfred Marshall, em fins do sculo XIX. Desde ento, a teoria econmica tem fundamentado
os seus princpios de alocao de recursos com base na comparao das utilidades marginais.
E sobre esse fundamento que a sua doutrina filosfica qualifica o que entende serem os atos
e polticas moralmente bons: exatamente aqueles capazes de promover a mxima felicidade
para o maior nmero possvel de pessoas. Ao considerar a felicidade como derivada da
utilidade das coisas ou bens, o utilitarismo tem por princpio maximizar a utilidade agregada
da sociedade.
A despeito de a origem do utilitarismo remontar aos epicuristas, a definio
clssica da utilidade se encontra em An Introduction to the Principles of Morals and
Legislation, de 1789, de autoria de Jeremy Bentham. Ali, para desenvolver o conceito de
utilidade, acentuadamente hedonista, Bentham (2000, p. 14) parte da suposio de que a
natureza tem colocado o homem sob o domnio de dois mestres soberanos, o prazer e a dor,
que o governam em tudo o que faz, diz ou pensa, a partir dos critrios do bom/mau e de
causa/efeito.
Bentham propugnava, como j se mencionou, o princpio da maior felicidade
possvel, felicidade essa associada, de modo indelvel, maximizao do prazer e
minimizao da dor. Tanto quanto um princpio de distribuio, a busca da maior felicidade
qualificava empiricamente toda a ao humana, quer na esfera privada quer na pblica,
querendo-se com isso dizer que a aprovao ou a reprovao dos atos de algum estava
parametrizada por esse princpio. A retido estava, assim, vinculada de algum modo
produo de boas consequncias.
Dcadas mais tarde, John Stuart Mill haveria de apurar o objetivo do utilitarismo
e redefinir o conceito da prpria utilidade. Primeiramente, colocou ao lado da felicidade
outros mbiles da ao humana, como a beleza, a ordem e a prpria dor. Quanto definio
de utilidade, Mill rechaa o sentido meramente hedonista e quantitativo que Bentham
imprimiu felicidade, pois nunca quis ver no prazer um bem homogneo. Segundo Mill, a
felicidade se distinguiria no somente em quantidade, mas fundamentalmente em qualidade,
ou seja, os prazeres no somente o so dos sentidos, mas tambm do esprito. E, de fato, os
prazeres espirituais comportam maior utilidade que os prazeres sensoriais. Mill corroborava
esse ponto por meio de uma afirmao contundente, com a qual tambm rejeitava o
sentido exclusivamente hedonista da utilidade de Bentham: Poucos homens aceitariam se

de regras morais cuja adoo levaria a uma maior utilidade em comparao a algum outro conjunto de regras, sob o
enfoque das provveis consequncias agregadas, ao passo que a ao moralmente correta para o utilitarismo de ato
tem por objeto as provveis consequncias, somadas as boas e ms, de atos particulares. Do mesmo modo, no dada
qualquer ateno distino entre utilidade total e mdia. Para maior detalhamento, vide (Kymlicka, 2006, p. 24-41).
Quanto ao propsito imediato deste tpico, busca sublinhar a passagem histrica do utilitarismo s teorias liberais
contemporneas, empregando os contrapontos das crticas de John Rawls e Amartya Sen.

29
transformar em animais inferiores se lhes fosse assegurado o gozo de todos os prazeres
animais29 (MILL, 2001b, p. 12). Em suma, Mill concluiu que um indivduo com maiores
faculdades requer algo mais que uma experincia sensorial, porque nem toda experincia
valiosa redutvel ao simples prazer quantitativo.
sob essa perspectiva coerente com a defesa do bem-estar das pessoas que Mill,
j na primeira metade do sc. XIX, advogava a tese de que era uma injustia social flagrante
a falta de opes para as mulheres, no que concerne s carreiras, quase sempre limitadas
esfera domstica. Ele considerava as ideias e instituies que faziam do sexo o fundamento
para a desigualdade de direitos legais, e para uma diferena forada de funes sociais, o
maior obstculo para o aprimoramento moral, social e at intelectual. Obviamente no lhe
passou despercebido o fato de as mulheres receberem salrios mais baixos e quela altura
muito mais baixos que os dos homens, motivo pelo qual sustentava o argumento de que
quando a eficincia de ambos era igual, mas os salrios no, a nica explicao plausvel era
o costume, fundado no preconceito, ou na estrutura da sociedade, a qual, por fazer de cada
mulher, socialmente falando, um apndice do homem, possibilitava aos homens apossar-se
sistematicamente da parte que, por direito, pertencia aos dois (MILL, 1996, p. 451-452).
Na filosofia poltica contempornea, apesar de seus mritos em atentar para os
resultados das disposies sociais e o problema do bem-estar das pessoas, o utilitarismo tem
sido fortemente questionado. As crticas aludem tanto s diferentes definies da utilidade,
quanto a seu objetivo de maximizar a utilidade agregada e a sua implicao distributiva, vale
dizer, a igualdade das utilidades marginais. A propsito deste ltimo ponto, as crticas mais
slidas ao utilitarismo tm surgido ao se apreciarem as polticas pblicas utilitaristas em
sociedades econmica e socialmente desiguais30.
Com efeito, Amartya Sen (2000, p. 81-82) argumenta que, nessas sociedades, os
indivduos pobres aprendem a ajustar seus desejos e prazeres sua restrio oramentria,
ou seja, aprendem a desfrutar do pouco que possuem. Isso comporta, se no um
condicionamento mental de acomodao e consentimento, um mais pronunciado quadro
de atitudes adaptativas. Como o utilitarismo persegue a igualdade das utilidades marginais,
partindo de um mesmo nvel de utilidade para um pobre e um rico, ento h de se contar
por igual tanto a satisfao adicional que o pobre obtm ao consumir uma unidade a mais
de feijo, quanto a satisfao adicional do rico ao consumir uma unidade a mais de caviar.
Segundo a lei dos rendimentos marginais decrescentes, quanto mais se consome
um bem, menor ser a satisfao adicional que se usufrui do consumo marginal do referido
bem. A utilidade marginal est, portanto, ligada escassez relativa: a satisfao adicional
ser maior enquanto se consumam bens que nunca se tenham usufrudo. Uma aplicao
lgica dessa lei seria a permutao dos bens que o indivduo em melhor situao consome
29 No original: Few human creatures would consent to be changed into any of the lower animals, for a promise of the fullest allowance
of a beasts pleasures.
30 A esse respeito, vide a avaliao que Amartya Sen faz do utilitarismo, em seus mritos e limitaes, no terceiro captulo
de sua obra Desenvolvimento como Liberdade, intitulado Liberdade e os Fundamentos da Justia (2000, p. 75
e ss.), material que serviu de referncia direta a este tpico. O mesmo Sen, em outro trabalho, Sobre tica e Econo-
mia (1999b, p. 55 e 63), observa que o utilitarismo, enquanto princpio moral, resulta da combinao de trs requi-
sitos elementares, quais sejam: (i) welfarismo, a requerer que a bondade de um estado de coisas seja funo apenas
das informaes sobre utilidades relativas a esse estado; (ii) ranking pela soma, a requerer que as informaes sobre
utilidade, relativas a qualquer estado, sejam avaliadas considerando apenas o somatrio de todas as unidades desse
estado; e (iii) consequencialismo, a requerer que toda escolha de aes, instituies, motivaes, regras etc. seja,
em ltima anlise, determinada pela bondade dos estados de coisas decorrentes. Mais frente, em linguagem menos
categorial, evidencia melhor os pressupostos que fundamentam a sua crtica: o bem-estar no a nica coisa valiosa,
tampouco a utilidade representa adequadamente o bem-estar.

30
pelos bens que consome aquele em pior situao, at que se chegue ao ponto em que as
utilidades marginais de ambos se igualem. No limite, aqui se chegaria ao confronto da
prpria autodeterminao dos indivduos.
Uma segunda crtica igualdade utilitria relaciona-se to atrativa imparcialidade
do utilitarismo. Ao conferir o mesmo peso a todos os interesses e utilidades, o utilitarismo
no leva em conta a possibilidade de preferncias ilegtimas31. Por exemplo, no caso
da discriminao por razo de sexo ou cor, o clculo utilitrio diria que a utilidade que a
discriminao acarreta haveria de agregar-se s demais utilidades e converter-se em objeto
de maximizao. A esse respeito, Rawls (1997, p. 161) assinala que preferncias desse tipo so
irracionais do ponto de vista da justia32 , ainda que no sejam necessariamente irracionais do
ponto de vista da utilidade individual.
Uma derradeira crtica ao utilitarismo centra-se na maximizao da utilidade
agregada em geral e em uma derivao natural de seu princpio distributivo em particular: a
distribuio dos bens aos indivduos capazes de obter uma maior felicidade. As implicaes
desse critrio podem ser elucidadas com mais transparncia por intermdio de um exemplo.
Suponha-se que o governo distribua um dado bem entre os dez cidados que constituem a
sua sociedade. Se em um dado momento, nove dos dez habitantes decidem utilizar como
bem pblico o bem do dcimo cidado, o utilitarismo se pronunciaria pelo sacrifcio do bem
individual em benefcio da utilidade da maioria33. As implicaes dessa distribuio redundam
naquilo que Alexis de Tocqueville sempre temeu na democracia: a tirania social da maioria34.

1.2.3 O Igualitarismo Liberal

Dois nomes se destacam entre aqueles que podem ser alinhados corrente do
liberalismo igualitrio, John Rawls e Ronald Dworkin, sendo que este ltimo, contrariamente
ao primeiro, confere igualdade o posto de princpio fundamental do liberalismo.

1.2.3.1 John Rawls: Justia como Equidade

Com a publicao de Uma Teoria da Justia, em 1971, John Rawls trouxe


de volta a filosofia poltica e moral para o centro do debate filosfico, depois de um longo
hiato de predominncia do pensamento utilitarista e dos meandros da filosofia analtica.
Fundamentada numa compreenso kantiana do ser humano35, a teoria de Rawls parte do

31 Will Kymlicka (2006, p. 34-41) trata com esmero dos descaminhos das referidas preferncias ilegtimas, tanto daque-
las que derivam do preconceito direto contra negros e mulheres, quanto daquelas que, mesmo tal preconceito no se
manifestando explicitamente, enseja a retirada de benefcios aos mais desfavorecidos, embutindo, em ltima instncia,
o tratamento discriminatrio no clculo de maximizao da utilidade.
32 bvio que, nesse caso, esto em jogo as liberdades polticas e civis do grupo discriminado, devendo a regra mais
abrangente do Estado de Direito preceder o clculo utilitarista.
33 Por mais paradoxal que possa parecer, o argumento do sacrifcio individual tem um fundamento tico. Veja-se esta
passagem de Mill (2001, p. 18-19): Embora somente em um estado muito imperfeito de organizao do mundo que
algum possa vir a servir melhor felicidade de terceiros mediante o sacrifcio absoluto da sua, enquanto o mundo
estiver nesse estado imperfeito, reconheo plenamente que a prontido para fazer esse sacrifcio a mais alta virtude
que se pode encontrar no ser humano.
34 Vide Tirania da Maioria, na obra Democracia na Amrica, de Alexis de Tocqueville (2005, p. 294-297).
35 Em contraposio justia aristotlica enquanto virtude particular, de onde a justia corretiva e a distributiva tiram o
seu sentido, no mbito de uma teleologia que a coloca em relao com o bem, em Kant h uma priorizao do justo

31
pressuposto de que as pessoas tm a capacidade de raciocinar a partir de um ponto de vista
universal, o que significa que detm a especial capacidade moral de julgar princpios luz de
uma abordagem imparcial (CAMPBELL, 2002, p. 109-110).
O objetivo de Uma Teoria da Justia duplo: por um lado, Rawls concebe uma
teoria poltica compreensiva com o propsito de estruturar diferentes intuies retributivas
que, soltas, no logravam representar uma alternativa doutrina filosfica dominante at
os anos sessenta do sculo passado, qual seja, o utilitarismo (WELLMAN, 2002, p. 64-65).
Por outro, Rawls prope um tratamento mais aprofundado ao critrio de justia distributiva
privilegiado pela maioria das teorias liberais: a igualdade de oportunidades.
Para Rawls, a igualdade de oportunidades um critrio atrativo porque supe
que o destino de uma pessoa no deve ser definido pelas circunstncias sociais a que est
exposta, mas por sua escolha individual; ou melhor, numa sociedade que prima pela igualdade
de oportunidades, alega-se que as diferenas de renda e de riqueza ho de ser mais produto
do mrito36 e da escolha pessoal do que da sorte de haver nascido em uma famlia com altos
nveis de renda e de riqueza. Subjaz ao argumento da igualdade de oportunidades uma crtica
ao mercado: na ausncia de uma base social, o indivduo perde a sua capacidade de escolha
e, portanto, de autodeterminao.
A defesa da igualdade de oportunidades por Rawls passa, primeiramente, pela
definio de quais oportunidades ho de ser colocadas em pauta, ponto nevrlgico de toda a
sua argumentao e que mais frente sero declinadas. Para tanto, o autor norte-americano
julga no ser suficiente a mera compensao das circunstncias sociais com vista a regular as
desigualdades da decorrentes, seno que tambm ho de ser compensadas as circunstncias
naturais, tais como as diferenas fsicas e psquicas com as quais as pessoas aleatoriamente
nascem.
A forma de compensar tais desigualdades se depreende da concepo geral de
justia, que remete, em primeira instncia, ao referencial heurstico da posio original,
sob a qual os indivduos racionais, cobertos por um vu de ignorncia, se encontram ante
a deciso de escolher um critrio distributivo, chegando com isso referida concepo por
intermdio de um contrato social37.
A posio original constitui uma verso do estado de natureza em que
os indivduos podem descobrir os princpios de justia e o que ela exige de cada um de

sobre o bem, de modo que a justia passa a ter sentido numa abordagem deontolgica. Entretanto, enquanto para
Kant a ideia de justia aplica-se determinantemente s relaes entre as pessoas, em Rawls ela se aplica prioritaria-
mente s instituies (RICOEUR, 1995, p. 61-62). Da as razes para o famoso enunciado de Rawls (1997, p. 3): A
justia a primeira virtude das instituies sociais, como a verdade o dos sistemas de pensamento.
36 A rigor, como observa Alasdair MacIntyre (2001, p. 417-418), a teoria da justia de Rawls fundamenta-se na necessi-
dade e a de Nozick nos direitos, e ambas no recebem a devida considerao no que diz respeito aos mritos. Com
sede na realidade, MacIntyre oferece dois exemplos, para contrastar a ambos: (i) algum pode reclamar em benefcio
dos pobres e desprivilegiados, ponderando que a pobreza e privao destes no merecida e, portanto, injustificada;
e (ii) uma pessoa pode reclamar em causa prpria no apenas porque diz possuir direito de posse sobre o que ganhou
como fruto de seu trabalho, mas, e sobretudo, porque o merece em virtude de sua vida de trabalho. Observe-se que
o mrito central na teoria aristotlica da justia, fortemente associada noo de virtude, cuja desapario no pen-
samento atual MacIntyre mais afeito s ideias comunitaristas considera negativa.
37 De fato, o contrato concebido por Rawls se diferencia bastante da clssica tese do contrato social de autores ilus-
trados como Locke, Hobbes ou Rousseau, haja vista que no possui um carter explicativo em termos histricos
pr-polticos, nos quais supostamente os sujeitos teriam convalidado certas regras de convivncia social, consistindo
apenas numa estratgia argumentativa a servir de guia para identificar convenes sociais que promovam os interesses
dos membros da sociedade. Sobre este ponto, vide (KYMLICKA, 2006, p. 74-98).

32
ns, enquanto pessoas, e das instituies sociais no seio das quais elas vivero juntas
cooperativamente.
Na posio original, sob o vu da ignorncia, negado a qualquer um o
conhecimento de suas prprias circunstncias, como sexo, raa, idade, gerao, talentos
particulares ou deficincias, status social, alguma concepo especfica do que seja uma
vida boa ou o estado particular da sociedade em que se vive. Alm disso, as pessoas
so consideradas racionais e mutuamente desinteressadas, o que significa dizer que so
informadas e esclarecidas para selecionar o que lhes parece mais vantajoso, sem interesse
nos interesses dos outros. Alm disso, as pessoas no desconhecem ou ignoram as possveis
situaes em que podem se encontrar, bem assim os fatos gerais sobre a psicologia e a
natureza humanas. Essas so as condies segundo as quais, argumenta Rawls, podem ser
escolhidos os princpios para uma sociedade justa38 (RAWLS, 1997, p. 105 e 146-153).
Assim, em tese, uma pessoa racional autointeressada, por trs do vu de
ignorncia, decerto no desejaria pertencer a um sexo, raa ou orientao sexual que venham
a ser discriminados pela sociedade. Idem, se detivesse algum tipo de deficincia. Com isso,
seria razovel esperar que fossem adotados princpios oponentes discriminao negativa.
Do mesmo modo, uma pessoa racional autointeressada no gostaria de pertencer
a uma gerao a que tem sido atribuda uma quantidade menor do que a mdia de recursos da
sociedade. Logo, ela provavelmente endossaria um princpio que definisse uma distribuio
mais ou menos igual de recursos ou que atribusse a cada gerao o dever de deixar para a
prxima, pelo menos, tantos recursos quantos os que usufruiu no incio da sua.
Concluindo: uma vez que ningum tem qualquer conhecimento particular sobre
a sua prpria situao, se no se sabe, por exemplo, se algum homem ou mulher, negro ou
branco numa sociedade para a qual seja preciso escolher os princpios bsicos da justia, no
faria sentido, do ponto de vista da racionalidade autointeressada, endossar um princpio que
favorea um sexo ou uma raa em detrimento de outro ou outra, uma vez que, levantado o
vu da ignorncia, poder-se-ia encontrar no lado menos favorvel do princpio em questo.
Fundamentalmente, essa concepo requer que todos os bens primrios sociais
direitos, liberdades, oportunidades, renda e riqueza e a base social para o autorrespeito
(RAWLS, 2000, p. 228) sejam igualmente distribudos na sociedade, a menos que uma
distribuio desigual favorea o indivduo em pior situao. Essa preferncia pelo sujeito em
pior situao Rawls denomina princpio da diferena39.
Para Rawls, se os indivduos atuam a partir de uma lgica de custo-benefcio,
acolheriam a concepo geral de justia porque desejariam reduzir ao mnimo os custos
de nascer na pior situao, ou seja, seguiriam uma estratgia maxmin40 que lhes permitiria
38 Tal o motivo por que Rawls designa a sua teoria de justia como equidade: por ser inerentemente equitativo o
procedimento que descreve, os princpios a serem escolhidos pelas pessoas seriam princpios justos.
39 Rawls, em mais de uma oportunidade, ao longo da obra Uma Teoria da Justia, reenuncia os termos do segundo
princpio de justia. Uma primeira redao aparece em (RAWLS, 1997, p. 16): as desigualdades econmicas e sociais,
por exemplo, desigualdades de riqueza e autoridade, so justas apenas se resultam em benefcios compensatrios para
cada um, e particularmente para os membros menos favorecidos da sociedade. Uma reformulao subsequente se
apresenta em (RAWLS, 1997, p. 64): as desigualdades sociais e econmicas devem ser ordenadas de tal modo que
sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razovel, e (b) vinculadas
a posies e cargos acessveis a todos. J mais frente, h uma terceira redao (RAWLS, 1997, p. 88), j bem prxi-
ma da que tambm consta em (RAWLS, 1997, p. 333): as desigualdades econmicas e sociais devem ser ordenadas
de modo a serem ao mesmo tempo (a) para o maior benefcio esperado dos menos favorecidos, e (b) vinculadas a
cargos e posies abertos a todos em condies de igualdade equitativa de oportunidades.
40 Trata-se de estratgia extrada da Teoria dos Jogos e transposta da sua primitiva aplicao no plano econmico

33
alcanar o mximo valor possvel do mnimo de um conjunto de bens bsicos, no caso de
nascer sob qualquer circunstncia social, e em particular, caso se trate da pior situao. Em
outras palavras, as pessoas estariam dispostas a sacrificar recursos potenciais com o objetivo
de assegurar uma base social mnima que lhes permita participar na sociedade.
Uma vez que os bens sociais bsicos assim definidos abrem espao ambiguidade
e contraposio entre bens, Rawls procede ento sua hierarquizao na concepo
particular de justia. Dessa concepo particular se depreendem dois princpios e duas
normas de prioridade inamovveis (RAWLS, 1997, p. 333-334):
Primeiro Princpio: Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais
abrangente sistema total de liberdades bsicas iguais que seja compatvel
com um sistema semelhante de liberdades para todos.
Segundo Princpio: As desigualdades econmicas e sociais devem ser
ordenadas de tal modo que, ao mesmo tempo:
(a) tragam o maior benefcio possvel para os menos favorecidos,
obedecendo s restries do princpio da poupana justa; e
(b) sejam vinculadas a cargos e posies abertos a todos em condies
de igualdade equitativa de oportunidades.
Primeira Regra de Prioridade (Prioridade da Liberdade): Os
princpios da justia devem ser classificados em ordem lexical e, portanto,
as liberdades bsicas s podem ser restringidas em nome da liberdade.
Segunda Regra de Prioridade (Prioridade da Justia sobre a
Eficincia e o Bem-Estar): O segundo princpio da justia lexicalmente
anterior ao princpio da eficincia e ao princpio da maximizao da soma
de vantagens; e a igualdade equitativa de oportunidades anterior ao
princpio da diferena.
Tais princpios e normas apresentam uma hierarquizao bastante explcita: o
princpio de liberdades iguais civis e polticas endossadas por uma democracia liberal41
precede qualquer outro princpio42 , seguindo-lhe em ordem de prioridade o de igualdade
de oportunidades e, por ltimo, o de igualdade de recursos. Como pano de fundo dessa
hierarquizao, mantm-se como elemento distintivo o princpio da diferena43.
(RICOEUR, 1995, p. 66). Jon Elster (1989, p. 237), um dos mais prolficos autores do Marxismo Analtico, em seu
artigo Reflexiones sobre Marxismo, Funcionalismo y Teora de los Juegos, afirma ser a teoria dos jogos uma
parte da teoria das decises ou da escolha racional, que permite capturar trs conjuntos de interdependncia difun-
didas pela vida social: (i) a recompensa de cada indivduo depende da recompensa de todos, seja ela motivada por
altrusmo, inveja, desejo de igualdade ou motivaes similares; (ii) o prmio de cada um depende da escolha de todos,
por meio de uma causalidade social geral; e (iii) a escolha de cada um depende da antecipao da escolha de todos.
41 Segundo Ian Adams e Robert Dyson (2006, p. 187), embora, primeira vista, a teoria da justia de Rawls revestir-se
de elevado nvel de abstrao e de universalidade, ela se inscreve, em boa medida, no domnio de uma teoria liberal-
-democrtica.
42 Sob esse princpio, Rawls (1997, p. 65) ratifica o primado da liberdade sobre a igualdade, mencionando entre as liberda-
des bsicas a liberdade poltica o direito de votar e ocupar um cargo pblico ; a liberdade de expresso e de reunio;
a liberdade de conscincia e de pensamento; as liberdades da pessoa, a incluir a proteo contra a opresso psicolgica
e a agresso fsica (integridade da pessoa); o direito de propriedade pessoal e a proteo contra a priso e da captura
arbitrrias. Refere-se ele em grande medida, portanto, ao contedo da liberdade negativa, no sentido liberal.
43 Este um ponto controvertido na teoria de Rawls. Paul Ricoeur (1995, p. 74-75) observa que num sistema que pri-
ma pela igualdade, mesmo a parcela a partilhar, desconhecida de incio, poderia implicar leso ao direito do menos
favorecido, se resultar de uma produtividade bem aqum de seu mximo potencial, o que vem a demarcar um grau
em que a transferncia social se torna contraproducente. Em termos prticos, o limite da taxao redistributiva seria

34
Com essas regras procedimentais, Rawls julga haver conseguido associar a
arquitetura deontolgica e antiutilitarista de sua teoria da justia aos ideais inapagveis da
Revoluo Francesa: [...] a liberdade corresponde ao primeiro princpio, a igualdade ideia
de igualdade no primeiro princpio juntamente com a igualdade equitativa de oportunidades,
e a fraternidade corresponde ao princpio da diferena (RAWLS, 1997, p. 113).
Entre os bens bsicos, Rawls distingue os sociais daqueles considerados
naturais, tais como a sade, o vigor, a inteligncia, a criatividade, a imaginao e os talentos
naturais etc. Todavia, nem a concepo geral nem a particular de justia fazem referncia aos
bens naturais bsicos. Tal se deve ao fato de Rawls no resolver o problema mediante uma
compensao igualitria de talentos, mas por intermdio do princpio da diferena. Assim,
toleram-se as diferenas naturais, sempre e quando forem canalizadas para o benefcio do
indivduo em pior situao, num marco de respeito aos princpios e normas de prioridade
que se depreendem da concepo particular de justia44.
Em suma, Rawls busca a igualdade de oportunidades sociais a partir da
igualdade dos bens sociais bsicos. A igualdade de circunstncias naturais, por sua parte, se
resolve pelo princpio da diferena. O problema maior dessa proposta reside no modo como
instrumentalizar esses princpios filosficos, ou de modo mais explcito, como traduzir tais
princpios em polticas pblicas. A abordagem de Rawls permite a adoo de duas estratgias
de poltica: o objetivo de igualar os bens sociais bsicos seria, em essncia, a abordagem
terica de uma poltica social; o objetivo por trs do princpio da diferena um argumento
terico que respalda programas de combate extrema pobreza.
No h como se omitir o fato de que o Estado joga um papel protagnico
na implementao de polticas redistributivas, a partir dos critrios postulados por Rawls,
sem que isso implique, necessariamente, a supresso do mercado enquanto mecanismo de
alocao de recursos, porquanto [...] a economia , dizendo de forma geral, um sistema de
mercado livre, embora os meios de produo possam ou no ser propriedades privadas
(RAWLS, 1997, p. 70)45.
o ponto no qual ela comece a desencorajar a criao da riqueza. Este seria o caso, por exemplo, da tributao que se
torna um desestmulo atividade produtiva, em escala tal que os empresrios cessam ou restringem sua produo, ou
mesmo transferem suas atividades econmicas e, portanto, sua capacidade de fornecer trabalho, para outra jurisdio
fiscal. No fluxo e refluxo dos argumentos, Rawls se encontraria, ento, entre dois adversrios: direita acusado de
igualitarismo, pela prioridade aos mais desfavorecidos; esquerda, de fomentar a desigualdade. Ao primeiro grupo
Rawls replicaria que, numa situao arbitrria de desigualdade, as vantagens dos mais favorecidos ficariam ameaadas
pela resistncia ou falta de cooperao dos mais pobres. Ao segundo, responderia que uma soluo mais igualitria
do que a proposta seria unanimemente rejeitada porque todos seriam perdedores. Este seria o motivo de Rawls sinte-
tizar o seu ideal de justia em dois princpios e no apenas em um: o princpio da diferena seleciona a situao mais
igualitria possvel, compatvel com a regra da unanimidade.
44 Costuma-se criticar Rawls por pressupor, pela forma como define a ideia da posio original, que os dotes naturais
devam ser tratados da mesma maneira que as contingncias derivadas das classes sociais, sob a alegao de que
no so relevantes para a justia. Dado que o fato de uma pessoa possuir dotes naturais pode ser uma questo de
sorte ou acaso favorvel, a questo que se coloca exatamente a das razes pelas quais isso confere s pessoas mais
desfavorecidas o direito a tais dotes. Rawls sugere que mesmo aqueles que detm dotes naturais superiores no se
beneficiariam tanto deles sem o contexto social em que esses dotes so empregados e, por conseguinte, das coisas
que deles resultam em cooperao com os outros, ao se lanar mo da complexa rede infraestrutural fornecida pelo
sistema social. Alm disso, o sistema social que permite a esses indivduos mais bem dotados reterem uma parcela
maior do que efetivamente merecem, extrada daquilo que apenas so capazes de produzir com a ajuda dos outros
(BONJOUR; BAKER, 2010, p. 619-620).
45 Em vista dos pressupostos de sua teoria, Rawls nega-se a aceitar a derivao que pareceria mais natural para a sua
instrumentalizao a instaurao de um estado de bem-estar , principalmente porque prope compensaes ex
post participao dos indivduos no mercado, o que vai de encontro ao que propugna, ou seja, redistribuies ex
ante, por meio das quais os indivduos seriam dotados de capital fsico e humano antes de ingressarem na dinmica de
uma economia de mercado, caracterizando em boa medida a denominada democracia de cidados-proprietrios.

35
Ainda que muitas sejam as crticas direcionadas teoria de Rawls, especialmente
no que tange pretenso de seu mtodo para formular princpios universais de justia, h
nela muito de atrativo, como avalia Tom Campbell (2002, p. 117), especialmente como meio
para que cidados de sociedades liberais, nas quais a autonomia individual e a tolerncia
com as diferenas so enfatizadas, possam alcanar acordos sobre a estrutura normativa
bsica da sociedade, ou melhor, um consenso sobreposto mais estvel do que um simples
acordo temporal de convivncia. Alm disso, rejeitar a viso de que h alguma objetividade
e universalidade em seu mtodo no lhe retribui o mrito, na medida em que ela incorpora e
institucionaliza o papel da imparcialidade no debate moral e na adoo de decises polticas.
H muito, tambm, a dizer em favor do equilbrio reflexivo como mtodo para depurar
e harmonizar nossas crenas morais, ainda que ausentes os fundamentos que respaldem a
autoridade das intuies da espcie.

1.2.3.2 Ronald Dworkin: Igualdade de Recursos

A adotar a igualdade como um ideal distributivo, tem-se a defesa da instaurao


de uma pauta cuja aplicao produzir efeitos, tendo em vista um determinado estado de
coisas a atingir na sociedade. Essa pauta pode vir a concorrer com outras pautas, tais como
as defendidas pelo princpio da diferena de Rawls ou a de maximizao utilitarista. Esse
processo de escolha deriva de uma questo ainda mais ampla, acerca do que seja valioso para
essa mesma sociedade ou qual a informao acerca do estado de coisas a perseguir que se
deve levar em maior conta, questes que no domnio igualitrio, obviamente, convergem
para avaliaes de estados de coisas distributivos.
Dworkin (2000, p. 269-280), em uma de suas teses mais difundidas, insiste em
que os liberais so mais profundamente comprometidos com um ideal de igualdade do que
qualquer ideal de liberdade, e ele mesmo rejeita o lugar-comum de que as polticas liberais
consistem substancialmente num balanceamento entre esses ideais concorrentes46. Para
tanto, desenvolveu, no incio dos anos oitenta, dois trabalhos, hoje clssicos, destinados a
elucidar o prprio conceito de igualdade social, a partir de duas concepes de igualdade
distintas: a igualdade de bem-estar e a igualdade de recursos47.
No plano da igualdade de bem-estar, a informao relevante adotada para avaliar
estados de coisas o bem-estar subjetivo dos indivduos. Dworkin distingue, ento, dois tipos
de concepes de bem-estar: uma defendida pelo utilitarismo clssico e outra, mais recente,
bastante empregada, em algumas de suas verses, na economia e na teoria dos jogos. A
primeira concebe, substancialmente, o bem-estar como um estado mental ou de conscincia
valorado pelo prazer (hedonismo), felicidade (eudemonismo) ou simplesmente como
satisfao subjetiva. Quanto segunda, o bem-estar associa-se satisfao de preferncias,

Logo, a ideia no se restringe a dar assistncia aos que levam a pior em razo do acaso ou da m sorte embora isso
tenha de ser feito , mas a de colocar todos os cidados em condies de conduzir seus prprios assuntos num grau
de apropriada igualdade social e econmica (RAWLS, 2003, p. 197).
46 Decerto, um forte compromisso com a liberdade na esfera econmica est mais provavelmente associado com o
conservadorismo poltico do que com o liberalismo, particularmente quando se toma esses termos tal como so
entendidos na Amrica do Norte.
47 Ambos os trabalhos foram incorporados posteriormente sua obra A Virtude Soberana: a teoria e a prtica da
igualdade (DWORKIN, 2011), passando a constituir, respectivamente, os captulos 1 (p. 3-77) e 2 (p. 79-156) da
obra em referncia.

36
classificadas, segundo Dworkin, em polticas, impessoais e pessoais, no necessariamente
cumulativas48.
Podem ser extradas das argumentaes de Dworkin duas importantes
crticas concepo de igualdade de bem-estar, direcionadas univocamente a cada uma
das vertentes anteriormente sumariadas. A primeira crtica, ao conceito de bem-estar
utilitarista, resgata um argumento desenvolvido por Robert Nozick em seu polmico livro
Anarquia, Estado e Utopia, de 1974, por intermdio do hipottico exemplo da mquina
de experincias. Nozick (1991, p. 58-60) prope que imaginemos a seguinte situao: a
cincia, j num estgio bastante avanado, foi capaz de desenvolver uma mquina que,
conectada ao crebro de uma pessoa por meio de eletrodos, possibilita a esta experimentar
quaisquer sensaes que venha a desejar previamente conexo com tal mquina,
construto que, por sua vez, dispe de extenso menu de experincias, como ser famoso ou
vencer uma maratona. Pergunta-nos, ento, Nozick se desejaramos ficar conectados a essa
mquina por toda a vida. Se o nico bem valioso para os indivduos fosse as sensaes que
experimentam, a resposta deveria ser afirmativa. Entretanto, quase certo que a grande
maioria das pessoas resistiria a ser conectada.
Uma opo equivalente traz Dworkin (2011, p. 48) aos seus leitores, ao
desenvolver um argumento similar: imagine que uma pessoa tenha uma genuna escolha a
ser esquecida depois de feita entre uma vida na qual realizasse um importante objetivo,
sem que o percebesse, e outra vida na qual acreditasse, equivocadamente, que havia realizado
aquele mesmo objetivo e, portanto, usufrusse o prazer e a satisfao dessa convico.
Dworkin afirma ento que se voc escolher a primeira opo, certamente, considera a
satisfao menos importante do que outras coisas. A razo pela qual escolheramos uma
realidade no to satisfatria a uma fantasia feliz parece advir da valorao que as pessoas
fazem da satisfao subjetiva, somente na medida em que corresponde a algum estado de
coisas valioso no mundo: esta exposio que conseguimos, de fato, escrever que torna
valiosa a experincia de sentir prazer em hav-la escrito, e no o inverso.
A segunda concepo de bem-estar, como satisfao de preferncias, busca
solucionar esse problema, dado que satisfazer uma preferncia implica que algo realmente
suceda no mundo, ou de outro modo, somente satisfao minha preferncia de escrever este
trabalho se realmente o escrevo, e no se apenas creio ilusoriamente hav-la escrito.
Tomando o exemplo oferecido por Dworkin (2011, p. 5), um pai com trs
filhos um cego, um playboy com preferncias dispendiosas e um terceiro com aspiraes a
ser poltico, tambm dispendiosas no deveria desconsiderar tais diferenas no momento
em que estiver elaborando seu testamento. Eis a trs casos em que os indivduos precisam
de mais recursos que a mdia para poderem atingir um mesmo grau de bem-estar.
Nessa situao, a se orientar pela concepo de igualdade de bem-estar, os trs somente
seriam tratados igualitariamente caso se satisfaa em igual medida a preferncia do cego
por equipamentos que contornem ou atenuem o efeito de sua doena, do playboy pelos
manjares ou joias caras que costuma adquirir, do aspirante a poltico pelos custos que
esto associados campanha.
Alterando um pouco o exemplo de Dworkin, as suas consequncias anti-
intuitivas podem ser alcanadas. Suponha-se que o cego possua uma capacidade maior que

48 As preferncias polticas referem-se ao modo como deveriam ser distribudos os bens e oportunidades na sociedade;
as impessoais esto relacionadas vida de outras pessoas; e as pessoais so preferncias autorreferentes, ou seja,
acerca da prpria situao (DWORKIN, 2011, p. 17-26).

37
a do playboy para transformar os recursos em bem-estar. Suas preferncias so modestas,
no necessitando de recursos tanto quanto o playboy para satisfaz-las, ainda que necessite
mais que a mdia. Nesse caso, a igualdade de bem-estar afirma que se deveria atribuir ao
playboy mais recursos que ao cego, at o ponto em que ambos alcancem o mesmo nvel
de bem-estar. Todavia, isso parece inaceitvel, porquanto a razo pela qual algum no
pode alcanar o mesmo nvel de bem-estar com os mesmos recursos interessa. Parece que
o playboy no possui o mesmo direito que o cego aos recursos, porque no se equivalem
a deficincia natural objetiva e um gosto caro. A pretenso seria alcanar o maior grau
possvel de capacidades para o cego e se, com isso, este venha a superar em bem-estar ao
playboy, isso seria justificvel pelo fato de que a menor eficincia deste ltimo se deveria a
algo menos objetivo que no caso daquele. Claro est que, por trs desta crtica, se encontra
a crena de que algum responsvel pelos fins ou preferncias que persegue ou deseja
satisfazer e, consequentemente, pelos custos que sua satisfao implica.
Sob essa perspectiva de igualdade, segundo a qual cada um h de tornar-se
responsvel pelas prprias preferncias, Rawls j houvera oferecido a sua teoria dos bens
primrios: as comparaes interpessoais devem ser realizadas sobre a base de certos bens
objetivos, tais como recursos econmicos, oportunidades, posies sociais etc. Desse modo,
dois indivduos se encontraro em situao igualitria, quando a quantidade que possuem
desses bens seja igual. Tal perspectiva, bem se v, afasta qualquer ideia de comparao e
maximizao da satisfao em questes de justia. Embora parea solucionar a contento o
caso do playboy ao torn-lo responsvel por seus gastos esquisitos ao desconsiderar seus
reclamos por mais recursos para alcanar igual bem-estar , h insuficincias nesse aporte
rawlsiano quando se toma o caso do cego, isto , naqueles casos em que se consideraria
justificvel o apelo por mais recursos. Rawls deixa de lado, explicitamente, o caso das
deficincias, ao supor igualdade aproximada nas capacidades dos indivduos, situao que,
de todo modo, no plenamente justificvel, uma vez que os indivduos variam em seus
talentos e capacidades naturais de modo considervel, e isso deve, de algum modo, ser
contemplado no quadro de informaes relevantes para se avaliar estados de coisas.
Em seu segundo artigo sobre a igualdade, Dworkin (2011, cap. 2, p. 79-156)
desenvolve uma minuciosa teoria que segue, em grandes linhas, a teoria dos bens primrios
de Rawls, buscando solucionar, entretanto, as dificuldades acima mencionadas. Dworkin
aduz, fundamentalmente, os seguintes argumentos: (i) supe-se uma igualdade de recursos
inicial, sendo que cada indivduo adquire os bens disponveis mediante um leilo ideal;
(ii) a partir da a distribuio de bens ou recursos pauta-se pelo mercado; e (iii) institui-se
um seguro contraftico, a ser implementado por meio de impostos progressivos sobre
os lucros, de modo a compensar as diferenas naturais, especialmente as de talento, e as
deficincias iniciais, com o que se pretende assegurar certa continuidade na igualdade de
recursos.
Como se observa, dois expedientes tcnicos importantes so introduzidos
nessa concepo de igualdade de recursos: o do leilo inicial e o do seguro contraftico. O
primeiro tem por objetivo assegurar a igualdade na distribuio de recursos, especificamente
daqueles impessoais, pois os pessoais no esto disponveis para arrematao. A comear
no momento em que todos teriam possibilidades de adquirir os recursos impessoais de
sua preferncia, o leilo findaria quando cada um dos participantes, satisfeito com o lote
de recursos que houver adquirido, se ache livre do sentimento de inveja por no haver

38
adquirido o conjunto de recursos adquirido por outrem, supostamente melhor49. Por outro
lado, o seguro contraftico busca solucionar o problema das diferenas de talentos ou
capacidades e das deficincias. A ideia central desse seguro hipottico que os indivduos,
no momento inicial da distribuio igualitria, destinam uma poro de seus recursos
para pagar um seguro que os cubra da eventualidade de possurem uma deficincia
de nascimento ou posteriormente adquirida ou de serem menos talentosos do que a
mdia. Isso permitira, segundo Dworkin, manter a igualdade, ainda que sobre a base
de desigualdades naturais. Trata-se de um seguro contraftico, pois evidente que, na
realidade, no possvel escolher de antemo um seguro, por exemplo, contra a invalidez,
nos casos em que a deficincia seja de nascimento. Por isso, h de se definir qual seguro
contratariam indivduos racionais numa situao inicial hipottica e, nesse mister, a
similitude de tal recurso heurstico com o vu da ignorncia de Rawls evidente, na
medida em que este ltimo se refere a uma situao hipottica em que os indivduos no
conhecem suas prprias capacidades e a sorte que os espera na sociedade50.
Outra caracterstica desse mecanismo que, em sentido estrito, os talentos ou
capacidades pessoais no so considerados recursos, apesar de que servem, obviamente,
para gerar recursos, esperando-se, por conseguinte, que os mais talentosos sejam mais
produtivos no mercado. Esse ponto importante porque tem dado margem a algumas
crticas como as apresentadas em seguida.
A primeira crtica, associada substancialmente ao questionamento do rol
das capacidades ou talentos na igualdade de recursos, j houvera sido desenvolvida
por Amartya Sen em sua concepo de igualdade a que denominou por igualdade de
capacidades, assente no fato j mencionado de que diferentes indivduos tm distintos
dotes naturais para transformar os recursos em bem-estar, de modo que, segundo Sen, o
que importa igualar seria justamente a capacidade de satisfazer preferncias, sejam quais
forem. Expressando de outra maneira, isso significa contabilizar os dotes individuais
como recursos, que devem entrar no clculo igualitarista. E, sinteticamente, nisso reside a
discordncia entre esses dois autores: o que se considera moralmente importante igualar.
Dworkin defende a igualdade de recursos, mais um sistema de compensao, enquanto
Sen a igualdade nas capacidades de se levar frente distintos planos de vida.
A segunda crtica provm de uma posio bem mais correlata igualdade
de bem-estar: ainda que seja certo que os indivduos escolhem muitas vezes os fins ou
preferncias que desejam satisfazer e, portanto, pode-se torn-los responsveis por isso,
demasiado grave assumir que sempre seja assim. Em muitos casos, as preferncias so
definidas por circunstncias sociais externas, tais como a educao, o ambiente social etc.
No seria necessrio defender um determinismo moral extremo para se admitir, mesmo
que parcialmente, que essa definio existe, de modo que uma teoria adequada deveria
distinguir entre preferncias voluntrias e involuntrias, responsabilizando os indivduos
somente pelas primeiras51 (LOPEZ, 1993, p. 423-424).

49 Dworkin (2011, p. 79-87) denominou esse teste para a apurao do momento final do propugnado leilo como teste
da cobia ou, a depender da traduo que se faa, teste da inveja.
50 Vide 24 de Uma Teoria da Justia (RAWLS, 1997, p. 146-153).
51 A propsito, o prprio Dworkin (2000, p. 309) reconhece que, na prtica, no existem programas absolutamente
justos de (re)distribuio, pois mesmo que pudessem ser definidos quais os aspectos da situao econmica so de-
correntes das escolhas individuais e quais no o so, seria praticamente impossvel desenvolver um sistema tributrio,
para a nao, capaz de deixar intactos os primeiros aspectos, repassando somente os ltimos. Sob essa perspectiva, o
ideal de igualdade deveria ser perseguido por aproximao, reexaminando-se as escolhas a cada vez que novas provas
ou programas emergirem pauta.

39
1.2.4 O Libertarismo

Partindo de uma valorao sem concesses da liberdade individual frente


s exigncias da sociedade em seu conjunto, os tericos do libertarismo contemporneo
entendem a justia como a resultante do exerccio de uma srie de liberdades individuais
irrenunciveis no marco de um Estado no intervencionista, isto , limitado s funes
policiais e judiciais necessrias para evitar delitos, fraudes e abusos similares de particulares
sobre outros. Tal definio inscreve-se, no contexto da teoria poltica contempornea, ao
que frequentemente se denomina por libertarismo de direita52. Em sua origem, segundo
Samuel Fleischacker (2006, p. 125-126), contou com a contribuio de ilustres pensadores e
filsofos, como Herbert Spencer, um defensor do darwinismo social, contrrio a qualquer
espcie de distributivismo e uma das figuras intelectuais mais importantes do sculo XIX.
Fleischacker (2006, p. 134-135) sumaria em seis pontos as razes levantadas
por Spencer, que o levaram a ser contrrio s polticas redistributivas em favor dos pobres,
a saber: (i) os pobres so inaptos a sobreviver e toda a ajuda a eles nunca ser o bastante; (ii)
deixado ao seu prprio curso, o processo de evoluo social acabar por vencer a pobreza,
simplesmente pelo perecimento dos mais inaptos; (iii) as polticas governamentais para
solucionar o problema da pobreza esto fadadas ao fracasso, pois a sociedade no tem
controle; (iv) a virtude da caridade resultar corroda pelas tentativas governamentais; (v)
tais tentativas acarretaro problemas legais diversos, em face dos objetivos pouco claros
dessas aes; e (vi) os direitos de propriedade, cuja proteo dever fundamental do Estado,
sero violados por tais polticas. Trs dos mais importantes autores do libertarismo no sculo
XX Friedrich Hayek, Milton Friedman e Robert Nozick , recorreram, como se ver
adiante, a algumas dessas teses suscitadas por Spencer: o primeiro a enfatizar o terceiro
argumento e os outros dois o sexto.
Hayek 53, em sua obra capital Os Fundamentos da Liberdade, de 1960, afirma
categoricamente que, como uma declarao de fato, no verdade que todos os homens
nascem iguais. Pode-se continuar a empregar essa frase consagrada para exprimir o ideal
de que, legal e moralmente, todos os homens devem ser tratados igualmente. Mas, caso
se queira entender o que esse ideal de igualdade pode ou deveria significar, o primeiro
requisito livrar-se da crena na igualdade factual. A partir disso, passa a argumentar que
se todos os indivduos forem tratados de modo igual, sendo desiguais, o resultado h de ser
a desigualdade em sua posio real. Logo, a nica maneira de coloc-los em uma posio
de igualdade seria trat-los de forma diferente. Conclui ento que a igualdade perante a lei
e a igualdade material entre os indivduos esto em necessrio conflito entre si, podendo-se
alcanar um ou outro, mas no ambos ao mesmo tempo. Uma vez que a igualdade perante a
lei considerada como um pr-requisito necessrio para uma sociedade livre, isso resultaria
automaticamente na desigualdade material (HAYEK, 1983, p. 94-95).
52 A acepo faz contraparte ao libertarismo de esquerda, mais prximo a ideologias de inspirao marxista ou anar-
quista e mais sensvel a consideraes distributivas, como as que exigem que os recursos naturais sejam divididos
igualmente ou que defendem, at mesmo, a igualdade de oportunidade, pelo que sofrem objees por deixarem os
agentes insuficientemente livres ou protegidos contra interferncias. Peter Vallentyne (2007, p. 559), alm de se incluir
nesta ltima abordagem, menciona outros trs adeptos, Gerald A. Cohen, Hillel Steiner e Michael Otsuka, lista ainda
amplivel com os nomes de Philippe Van Parijs e David Ellerman. Contribuies de alguns desses autores costumam
aparecer em obras que compendiam artigos associados ao marxismo analtico, analisado mais frente.
53 As ideias de justia de Hayek antecedem cronologicamente ao debate instaurado pela obra balizadora de Rawls no
limiar da dcada de setenta. Idem, para os tpicos aqui sumariados, extrados da obra Capitalismo e Liberdade, de
1962, de autoria de Milton Friedman. O lanamento em 1974 de Anarquia, Estado e Utopia, de Robert Nozick,
por sua vez, j representa uma ampla disputa com os argumentos de Uma Teoria da Justia, de 1971.

40
A demanda por igualdade , para Hayek, o motivo professo da maioria
daqueles que desejam impor sociedade um padro preconcebido de distribuio: Ns
somos contrrios a toda tentativa de impingir sociedade qualquer modelo de distribuio
preconcebido, quer ele implique uma ordem de igualdade ou de desigualdade (HAYEK,
1983, p. 94). Aduz, demais, que as desigualdades devidas ao nascimento, herana e
educao, quando compatveis com o ideal de liberdade, de fato, promovem um maior
benefcio para a liberdade em seu conjunto (HAYEK, 1983, p. 95-99).
Alm de enfatizarem que a igualdade completa se mostra impossvel de alcanar,
os libertaristas tambm costumam assumir posio de que ela indesejvel. O argumento
de que um mundo de igualdade inimigo de crescimento e incentivos. Hayek acreditava que
o rpido crescimento econmico que ento se presenciava era, em larga medida, o resultado
da desigualdade, sendo impossvel sem ela: O progresso num ritmo to rpido no pode
ocorrer em uma frente uniforme, mas de forma escalonada, ficando alguns bem adiante
dos outros (HAYEK, 1983, p. 43). Afinal, o conhecimento uma parte vital do processo
de progresso e seus benefcios podem se espalhar apenas gradualmente e as ambies de
muitos ser sempre determinada por aquilo que ainda acessvel apenas a uns poucos. Num
contexto semelhante, Hayek afirma que coisas novas muitas vezes se tornam disponveis
para a maior parte das pessoas s porque h algum tempo eles foram os luxos de poucos
(HAYEK, 1983, p. 43-44).
Hayek (1985, p. 25-38) admite que o conceito de justia seja vlido em nvel
individual, porm rejeita prontamente o conceito de justia social, pois ainda que haja sentido
em julgar certo resultado de uma ao individual, deliberada e consciente, como justo ou
injusto, carece de sentido estender esse raciocnio ao plano social, j que a os resultados no
podem ser atribudos a aes coletivas deliberadas entendida a sociedade como algo distinto
do governo e outras organizaes hierrquicas54 , sendo possvel apenas qualific-los como
bons ou maus. Na viso de Hayek (1985, p. 79-82), os resultados distributivos provm de um
processo de auto-ordenamento ou de ordem espontnea a ordem do mercado , no do
desgnio de uma autoridade central.
Tanto quanto Rawls e Sen, Hayek claramente antiutilitarista quando declara
ser inadmissvel e intil a inteno de se definir as preferncias sociais da economia em seu
conjunto, haja vista que cr na criao evolutiva, espontnea, das instituies e rechaa todas
as tentativas de fundao de instituies que alterem as pautas de alocao e distribuio
advindas de uma ordem de mercado55 (HAYEK, 1983, p. 61-62).
Nessa perspectiva, os libertaristas so muito crticos dos planos liberais e
socialistas de aplicao de polticas de justia distributivas igualitrias. Como Hayek assinala,
no h necessidade de justificativa moral para distribuies especficas, seja de renda seja
de riqueza, no deliberadamente implementadas, sendo antes fruto de um jogo de mercado
que aumenta as chances de sucesso de todos (HAYEK, 1985, p. 141). Um objetivo vlido
de poltica pblica seria assim o estabelecimento de regras de conduta justa ou de regras de
54 Hayek (2010, p. 55-63) somente admite haver alguma correspondncia entre aes sociais e resultados distributivos
numa economia centralmente planejada, e somente nela se poderia falar de justia social. No obstante, Hayek tece
crticas, sob um ponto de vista moral, validez de uma sociedade coletivista, na qual uma autoridade central substitui
a escolha individual e se perde a liberdade. Alis, essa uma de suas proposies centrais de sua obra O Caminho
da Servido, de 1944.
55 Subjacentes a essas ideias est o fato de que Hayek (1964, p. 13-16) distinguia de modo muito peculiar as cincias
sociais das cincias naturais. Como as pessoas no obedecem a leis psicolgicas ou econmicas tal como a matria
obedece s leis da fsica, todas as tentativas de controle da sociedade nos padres em que a cincia controla o ambien-
te seriam equivocadas.

41
comportamento abstratas que permitam a toda pessoa perseguir seus prprios fins. Fora do
domnio dessas regras, todas as demais polticas tendentes a valorar ou mudar os resultados
finais em nvel social carecem de sentido (HAYEK, 1983, p. 261-262).
Os pensadores libertaristas, como Hayek e Friedman, tm-se centrado, entre
outras questes, nas noes de igualdade de oportunidades e de igualdade perante a lei.
Assume-se que cada uma dessas noes de igualdade convirja para o reforo da liberdade
individual. O princpio da igualdade de oportunidades garante que cada pessoa tenha
oportunidade de fazer o que deseje e apresente capacidade para tanto. Disso decorre que
as desigualdades devem ser toleradas se resultantes de diferenas no esforo pessoal e no
mrito, e no como o resultado de diferentes oportunidades56 (HAYEK, 1983, 99-103).
Outro influente terico do liberalismo econmico, Milton Friedman, em sua
obra Capitalismo e Liberdade, de 1962, argumenta que o princpio tico que preside a
distribuio de riqueza em uma sociedade de livre mercado [...] a cada um de acordo com
o que ele e seus instrumentos de trabalho produzem. Em sua opinio, se a justia no se
baseia em que cada indivduo cobre tudo o que produz, produzir-se- o efeito de que haver
trocas sobre a base do que se possa cobrar, e no sobre a base do que se pode produzir, e isso
redundar em prejuzo para todos (FRIEDMAN, 1988, p. 145).
Friedman argumenta que as desigualdades que se observam nas sociedades livres
no so to grandes caso sejam comparadas s existentes em sociedades no capitalistas.
Sustenta que um mercado impessoal e livre de amarras tem o poder de separar as atividades
econmicas dos pontos de vista polticos, protegendo as pessoas contra a discriminao com
relao s suas atividades por motivos irrelevantes sua produtividade quer tais motivos
estejam associados s suas opinies quer cor de sua pele. Como consequncia, deduz que
os grupos sociais minoritrios so os que mais razes tm para sair em defesa do capitalismo
competitivo57: negros, judeus e estrangeiros, para mencionar os mais bvios (FRIEDMAN,
1988, p. 28).
Outro autor libertarista bastante prestigiado, Robert Nozick, logo no incio
de sua obra Anarquia, Estado e Utopia evoca o peso inarredvel das ideias semeadas por
Rawls em Uma Teoria da Justia: Os filsofos polticos tm agora ou de trabalhar com a
teoria de Rawls ou explicar por que no o fazem (NOZICK, 1991, p. 202).
A abstrao de convenes sociais como as que definem a distribuio da
propriedade, as hierarquias sociais, a atribuio de responsabilidade por certas classes de
atos e no por outras e dos processos sociais como os que geram a propagao de
talentos ou de enfermidades parecia ser um argumento suficientemente frgil para deixar
girando no vazio as correntes de pensamento conservadoras apoiadas indelevelmente em tais
convenes e processos. S mesmo o talento argumentativo de Nozick poderia obscurecer
o fato de que a sua defesa do libertarismo est, efetivamente, mais assente em pressupostos
no justificados e em interrogaes do que, propriamente, na articulao bem fundamentada
de razes e concluses (NAGEL, 1995, p. 137 e ss.).
Nozick parte de um conjunto de direitos naturais, maneira de Locke, para
tratar de mostrar como um Estado mnimo poderia haver emergido a partir de acordos

56 Tais argumentos contrastam bastante com a noo de igualdade de renda ou de resultados, que exigiria ao do Es-
tado para corrigir as consequncias adversas do livre mercado.
57 Friedman (1988, p. 99) observa que os setores econmicos que mais exercem discriminao so os monopolsticos,
enquanto que a discriminao por motivo de cor ou credo se mostra mais atenuada onde h maior liberdade de com-
petio.

42
consensuais de indivduos sem violar os direitos de ningum, mediante um processo anlogo
ao da mo invisvel, j que um resultado desejvel produzido a partir de atos que tm
outras intenes. Sustenta, porm, que a gerao de um Estado maior do que o mnimo no
pode se dar sem violar necessariamente os direitos dos indivduos a ele sujeitos. E mais: no
h, de fato, uniformidade sobre o ideal de vida boa, e a ideia de sociedade perfeita no tem
qualquer fundamento, motivo por que a ningum concedido o direito de impor aos demais
a sua prpria utopia (NOZICK, 1991, p. 337-338).
Como consequncia, Nozick rejeita os princpios finalistas de justia, que
tornam a justia dependente de uma distribuio em conformidade com um estado de coisas,
tal como uma dada estrutura ou meta, nos moldes preconizados pelos princpios utilitaristas
ou de Rawls. Do mesmo modo, passa ao largo dos princpios padronizados de justia,
que fazem a justia depender da distribuio de circunstncias como o mrito, o talento,
o esforo ou a responsabilidade nas escolhas. Ao contrrio, Nozick defende princpios
histricos de justia, que fazem a justia depender de uma distribuio de como ela tem se
reproduzido historicamente58.
Denominando sua digresso especulativa por teoria do ttulo ou do direito a
coisas, caracteriza-a por meio de trs princpios constitutivos: (i) princpio da aquisio
inicial justa baseado no pressuposto de que possumos nossos prprios corpos e suas
capacidades e os objetos com que exercemos nossas atividades, uma vez respeitado algo
assim como a clusula lockeana de que restem objetos em suficiente quantidade e qualidade
para os demais, ou melhor, desde que o bem-estar de ningum seja diminudo em relao
situao anterior, em que o uso da coisa era comum59; (ii) princpio de transferncia das
propriedades fundamentado no primado da noo de trocas livres, segundo a qual cada um
pode tornar-se o proprietrio legtimo de uma coisa adquirindo-a por meio de uma operao
voluntria, de comum acordo com a pessoa que foi previamente a legtima proprietria; e
(iii) princpio de retificao das injustias60 a prescrever eventuais reparaes no caso
em que os princpios anteriores sejam mal aplicados. Desses trs princpios, Nozick (1991,
p. 181), parodiando Marx, faz derivar o critrio de distribuio que aos seus olhos parece o
mais justo: De cada um, como eles escolherem; a cada um, como foram escolhidos.
Nozick ilustra sua teoria com o exemplo intuitivo de um famoso jogador de
basquetebol poca em que concebeu a sua obra de referncia: Wilt Chamberlain. Pede-nos
ele para imaginarmos uma sociedade justa segundo um padro distributivo qualquer, de
forma a caracterizar uma situao inicial em que todos j disponham de seus correspondentes
recursos. Consideremos, agora, que o mencionado jogador, uma atrao de bilheteria, firme
um contrato pelo qual, nas partidas em que sua equipe detenha mando de jogo, receber
US$ 0,25 do preo de cada entrada. Ao final da temporada, constatou-se que um milho de
pessoas assistiu aos jogos em que Chamberlain participou, dando-lhe direito a um retorno de
58 Nozick (1991, p. 215 e 236) afirma que os princpios de justia de Rawls assumem que os bens so como o man do
cu, que se produzem mediante um processo que no tem implicaes quanto sua titularidade, por deixarem de
lado o fato de que as coisas entram no mundo j vinculadas s pessoas que detm direitos sobre elas, ou com acordos
prvios sobre como devem ser possudas.
59 Ainda que se admita a limitao nsita na clusula lockeana, o que ela no probe, insiste Nozick (1991, p. 199-2000),
que algum realize com os seus bens certas atividades que no melhorem a situao dos demais, tal como no caso
de um mdico pesquisador que sintetiza uma nova substncia capaz de combater eficazmente determinada doena e
se recusa a vender sua descoberta, exceto sob as condies que impe: no se piora a situao dos outros, uma vez
que no se vm privados de nada que, previamente, j no detivessem.
60 Na opinio de alguns comentaristas, como Philippe Van Parijs (1997, p. 107), caso se levasse tal princpio de reti-
ficao das injustias s ltimas consequncias haveria de se ter uma forte redistribuio, redistribuio essa que o
prprio Nozick descarta de antemo, franqueando-se, desse modo, a crticas incisivas.

43
US$ 250 mil, soma muito superior renda mdia das pessoas e inclusive de outros jogadores
do mesmo esporte. Pergunta-se ento: essa transferncia foi justa? Se a distribuio original
era justa e as pessoas passaram a outro estado voluntariamente, transferindo parcela do que
haviam recebido inicialmente, ento justa tambm ser a distribuio final, conclui Nozick.
Mas isso no tudo: tributar os rendimentos assim obtidos por Chamberlain
seria for-lo a uma contribuio de caridade contra a sua vontade. A tributao da renda
gerada pelo trabalho est na mesma situao que o trabalho forado, afirma Nozick (1991, p.
188). Seria como o Estado apoderar-se de parte do tempo de algum, obrigando-o a exercer
atividades em seu favor, ou mesmo incitando-o a um trabalho no remunerado, durante
certo perodo de tempo, em favor de outrem, do que se conclui que o Estado exerceria um
direito de propriedade parcial sobre as pessoas.
E nesse ponto que as reivindicaes libertaristas convergem para o argumento
tico-filosfico da posse de si mesmo: Nozick (1991, p. 46), tal como Rawls, parte do
princpio kantiano de que os indivduos devem ser tratados como fins e no como meios.
Mas associar tributao com trabalhos forados, escravatura ou apropriao indbita pode
parecer exagero aos olhos dos liberais igualitrios.
Michael J. Sandel (2011, p. 85-90) sintetiza cinco objees, e seus respectivos
contra-argumentos, concepo libertarista de justia de Nozick: (i) a taxao no to
ruim quanto o trabalho forado, pois sendo proporcional aos rendimentos do trabalho,
resta a opo de trabalhar menos, escolha que no ocorre com o trabalho forado; mas ento
por que o Estado haveria de forar as pessoas a tal opo nesse tipo de atividade e no em
outras, como o lazer; (ii) o pobre necessita mais de dinheiro, tese no refutada pelos
libertaristas que, no obstante, preferem a persuaso obrigao, como forma de colaborar
com os mais necessitados, por consistir no livre e espontneo exerccio da vontade; (iii)
Chamberlain no joga sozinho61 e, por isso mesmo, tem uma dvida para com as pessoas
que contribuem para o seu sucesso; do mesmo modo, os libertaristas no discordam dessa
objeo, mas contrapem o fato de que essas pessoas j foram remuneradas de acordo com
o valor de mercado, aceitando voluntariamente menos pelo exerccio das mesmas atividades
desenvolvidas por Chamberlain, da porque este no lhes deve qualquer parcela de seus
ganhos; (iv) Chamberlain no est sendo tributado sem o seu consentimento, pois sendo
cidado de uma democracia, tem voz ativa para interferir na elaborao das leis tributrias s
quais est sujeito; nesse caso, o consentimento quase que meramente formal, porquanto, de
fato, pertencer a uma sociedade como cidado no como assinar um cheque em branco e
aceitar, de antemo, qualquer lei, por mais injusta que seja; e (i) Chamberlain um homem
de sorte e no pode reivindicar os crditos por seus dotes naturais e habilidades, razo
pela qual no detm o direito moral de ficar com todo o dinheiro que seus talentos so
capazes de gerar; aqui o problema retorna, novamente, questo de que se algum no tem
a propriedade de seus prprios talentos e habilidades no dono de si mesmo.
Observa-se no escopo terico apresentado por Nozick a mesma perspectiva de
justia procedimental ou processual que se encontra nas postulaes defendidas por Hayek,
ancorada firmemente na tradio do individualismo metodolgico, em que somente as aes
dos indivduos podem ser avaliadas sob o ponto de vista moral. Se a justia processual
ocorre naqueles casos em que o ganhador vence obedecendo a regras definidas de antemo,

61 Sandel (2011, p. 83 e ss.), para atualizar o exemplo de Nozick, menciona, de fato, o nome de Michael Jordan que, em
uma s temporada pelo Chicago Bulls, recebeu US$ 31 milhes, quantia muito superior aos US$ 250 mil que, pelos
clculos, seriam recebidos por Wilt Chamberlain.

44
independentemente de fatores como capacidade, esforo ou sorte, Will Kymlicka (2006, p.
130) julga que o exemplo de Wilt Chamberlain se mostra contraintuitivo, pois a distribuio
inicial, ainda que se considere justa, no ter partido de regras sobejamente conhecidas, com
o que se poderia objetar que no necessariamente algum, na posio inicial, possuir bens
a partir de uma dotao de direitos absolutos.
Decerto, Nozick no se detm sobre os princpios morais que orientam a
distribuio inicial, preferindo ater-se com mais desenvoltura ao preceito subsequente da
troca voluntria, descrito anteriormente, muito embora sejam esses princpios que legitimam
o carter moral de uma situao na sua dinmica. Sen (1993, p. 526), por exemplo, ao tecer
uma crtica geral s teorias que objetivam equidade ex ante, alega que a fome pode se produzir
e ento provocar situaes pavorosas mesmo sem violar direitos libertrios de ningum
e sem que a economia se afaste do mecanismo de livre mercado62.

1.2.5 Filosofias Polticas Alternativas

Em geral, pode-se considerar que todas as abordagens liberais de igualdade de


oportunidades desenvolvem a ideia de equalizao de meios de realizao: dar oportunidades
iguais a homens e mulheres, negros e brancos, heterossexuais ou no, seria oferecer os mesmos
meios ou recursos a serem realizados na sociedade. As correntes liberais opem-se sobre a
concepo desses meios, bem como das realizaes. Eis porque coexistem, no cerne das
correntes liberais, abordagens to diferentes quanto as de Hayek e de Rawls. Mas todas essas
correntes concordam em afirmar que a igualdade consiste em promover a equalizao dos
meios de realizao. precisamente sobre esse ponto que as filosofias polticas alternativas
aos liberalismos vm sedimentar as suas crticas e propostas.

1.2.5.1 Amartya Sen: Capacidades e Funcionamentos

A teoria de Sen pode ser vista como uma crtica s abordagens liberais de
justia. Por um lado, contrape-se corrente utilitarista por julg-la reducionista, quer em
sua percepo sobre as motivaes das pessoas quer em sua prpria concepo da utilidade.
Por outro, tece crticas a Rawls e Dworkin por terem-se mostrado insensveis s distintas
capacidades dos indivduos para transformar os bens primrios em funcionamentos63,
deduo lgica da dificuldade em se aceitar que as pessoas obtm os mesmos resultados caso
se lhes ofeream os mesmos recursos64 (SEN, 2008, p.74-76).

62 O exemplo de Sen expe a fragilidade da argumentao filosfica abstrata da posio libertarista, que no leva em
considerao a histria ou a realidade social, a despeito de Nozick, hipoteticamente, defender direitos histricos de
justia. Sobre a questo, vide (MORRISON, 2006, p. 483-484).
63 Pode-se remontar o fundamento filosfico da abordagem de Sen s obras de Aristteles, nas quais h uma anlise
da felicidade a constituir a finalidade da ao humana. No captulo 7 do Livro I de tica a Nicmaco, Aristteles
argumenta que se pode dizer mais claramente qual seria a natureza de um bom desempenho ou realizao se lograr-
mos definir qual a funo ou atividade peculiar do homem, pois, diz ele, nessa funo que residiriam o bem e o bem
feito. Depois de afastar a vida de simples nutrio e crescimento comum aos viventes , assim como a de percepo
comum a todos os animais , Aristteles (1984, p. 56) afirma ser a a funo do homem uma certa espcie de vida,
e esta vida uma atividade ou aes de alma que implicam um princpio racional.
64 Considerando que os aspectos principais da crtica de Sen ao utilitarismo j foram desenvolvidos na seo 3.2, dedi-
cada exatamente s contribuies da corrente utilitarista, neste momento se apresentam, mais pronunciadamente, os
pontos de contato da abordagem terica de Sen com a de Rawls, ambas preocupadas em buscar um critrio objetivo
de bem-estar.

45
Com efeito, Sen observa que se as pessoas fossem basicamente bem semelhantes
entre si, uma lista de bens primrios poderia ser uma forma satisfatria de se apurar vantagem.
Todavia, as pessoas, de fato, tm necessidades muito diferentes, que variam conforme o
estado de sade, a longevidade, as condies climticas, o lugar onde residem, as condies
de trabalho, o temperamento e at mesmo o tamanho do corpo, neste caso a afetar as
exigncias alimentares e de vesturio. Disso decorre que h um certo elemento de fetichismo
no arcabouo terico de Rawls, por considerar os bens primrios como a materializao da
vantagem, em vez de tomar a vantagem como uma relao entre pessoas e bens, ou melhor,
a teoria rawlsiana deveria convergir sua preocupao no tanto para os bens que as pessoas
tm, mas para as suas capacidades de agir (SEN, 1980, p. 215-216).
Sen considera que para valorar a qualidade de vida dos habitantes de uma
regio no basta apurar a sua renda per capita, mas que se haveria de conhecer como esto
capacitados para conduzir suas vidas. Para tanto, prope que devamos nos preocupar com as
expectativas vitais dessas pessoas, ou de outro modo, com aquilo que sejam capazes de ser e
de fazer com os recursos sua disposio, consideradas tambm suas outras circunstncias
(MENDES, 2008, p. 13-16).
Partindo da ideia de que a realizao ou a vida de uma pessoa pode ser expressa
por um vetor ou conjunto de funcionamentos inter-relacionados, consistentes em estados
e aes, Sen enfatiza, primeiramente, a expresso da liberdade de acesso aos distintos
modos de funcionamento, autnticos componentes objetivos do bem-estar, desde os mais
elementares como estar bem alimentado, ser saudvel, livrar-se de doenas evitveis e da
morte prematura aos mais complexos ser feliz, permanecer digno aos seus prprios olhos,
adquirir treinamento e educao para participar na vida da comunidade etc. Secundariamente
que faz referncia aos recursos, s rendas, aos bens e aos servios consumidos, em razo de
serem apenas meios para se expandir essa liberdade, e no fins em si mesmos (SEN, 2008,
p. 79-82).
O arcabouo terico de Sen identifica, assim, trs campos bem definidos: (i)
o espao das dotaes, ou seja, o conjunto de recursos ou de meios de produo que uma
pessoa detm, tais como a fora de trabalho, terras, ferramentas, bens e dinheiro; (ii) o
espao de cestas de bens e servios acessveis a cada pessoa, compatveis com os recursos
em seu poder; e (iii) o espao dos modos de funcionamento, representado pelo conjunto de
realizaes efetivas das pessoas, de que so exemplos o nvel de educao, o estado de sade,
a participao poltica e associativa etc.65 (SEN, 1985, p. 11-14).
Mais que os prprios espaos, enfocam-se as condies de transio de um
espao para outro. Para tanto, concebe duas funes capazes de levar uma pessoa de um
espao a outro: uma funo que representa a pauta de direitos de acesso baseada na troca
e/ou na produo , a permutar um vetor de recursos (i) em um vetor de bens e servios
(ii), assim como uma funo, dependente das caractersticas de cada pessoa, a transformar
esse vetor de bens e servios em um vetor de modos de funcionamento (iii) (SEN, 1985, p.
26-27).
O bem-estar de uma pessoa, no restrito sentido da qualidade de vida, depende
de sua capacidade em atingir esses funcionamentos fundamentais. O recurso a essa hiptese
de funcionamentos permite considerar a situao final alcanada pelo indivduo sem
preocupaes quanto s utilidades por ele realmente adquiridas, as quais, como as crticas

65 Os Apndices A e B, do livro Pobreza e Fomes, de 1981, apresentam a modelagem proposta por Sen em sua for-
mulao inicial, posteriormente desenvolvida para atingir escopos mais amplos (SEN, 1999a, p. 233-261).

46
s teorias welfaristas sublinham, no so facilmente empregveis nos juzos ticos de uma
determinada situao.
A comparao interpessoal do bem-estar depende do conjunto das combinaes
possveis de funcionamentos atingveis. Cada combinao de funcionamentos atingveis
designada por capacidade66, e o conjunto dessas combinaes, atinente a cada indivduo,
corresponde gama de modos de vida que ele pode escolher levando em conta os seus
talentos, o seu acesso efetivo aos bens e a suas capacidades de utilizao desses bens.
O princpio de justia defendido por Sen no a equalizao estrita dos
funcionamentos tomados individualmente, mas a igualdade das capacidades bsicas
(SEN, 1980, p. 218). Com isso, abre-se espao liberdade individual na definio da escolha
de vida: o indivduo que determina quais os funcionamentos importantes para si mesmo,
sendo responsvel, portanto, por essa escolha67. Mesmo que no maximize o seu bem-estar
individual, deixando de escolher o que se poderia definir como o melhor vetor disponvel
de funcionamentos, seja por erro, por ignorncia ou por falta de racionalidade, nenhuma
compensao lhe ser revertida.
Poder-se-ia objetar, contra Sen, que em sua teoria nada incita os indivduos a
fazerem esforos para melhorar as suas capacidades de transformao e/ou desenvolver os
seus talentos. Tome-se o exemplo do funcionamento de poder deslocar-se: dois indivduos
A e B so cegos congnitos, o que os impede de deslocarem-se sem a ajuda de uma bengala
ou de um co especializado. O indivduo A aceita servir-se de uma bengala, e assim tem
xito em deslocar-se, enquanto o indivduo B recusa-se a utiliz-la por falta de confiana.
Sen, propondo igualar as capacidades, sugeriria fornecer um co especializado a B e no a
A, o que pode ser contestado alegando-se que as deficincias so idnticas e que B se recusa
a fazer o mesmo esforo empreendido por A68.
Richard J. Arneson (1989, p. 86) estende essa crtica a toda abordagem da
igualdade no domnio da escolha, julgando que os resultados hipoteticamente alcanveis
somente so admissveis sob certas hipteses: os indivduos devem estar notoriamente
conscientes da existncia de um conjunto de escolhas possveis, serem capazes de escolher
razoavelmente entre essas opes, e expressarem uma fora de carter suficiente para levar a
efeito a empresa que tal escolha implica.
Outra crtica frequentemente endereada abordagem das capacidades
diz respeito s razes pelas quais Sen opta pela capacidade de escolher entre diferentes

66 O conceito de capacidade para Sen no se limita ao significado ordinrio do termo, como quando se afirma que uma
pessoa capaz de fazer algo, porque nesse sentido capacidade no implica oportunidade de vir a faz-lo de fato (SEN,
2008, p. 234). Sobre tal questo, Richard J. Arneson (2002, p. 93) oferece o seguinte exemplo: estou formalmente
livre para visitar Paris se ningum ou nenhum dispositivo legal impedem-me de deslocar at l. Assim interpretada,
a liberdade formal plenamente compatvel com a minha incapacidade de ir at Paris, porque me falta dinheiro para
pagar uma passagem de avio ou mesmo por no dispor de fora suficiente para vencer o oceano Atlntico a nado.
Da porque a liberdade que conta, segundo Sen, a substantiva: ter a capacidade para ir at l e, caso assim o escolha,
ir a Paris de fato.
67 Sen distingue conceitualmente a liberdade de condio de agente, associada realizao de objetivos e valores
que uma pessoa tem razo para buscar, estejam eles conectados ou no ao seu prprio bem-estar, e a liberdade de
bem-estar, com que se realizam as coisas que so diretamente constitutivas de seu bem-estar e que melhor refletem
o conjunto capacitrio de um indivduo (SEN, 2008, p. 103-104).
68 Infere-se facilmente que a proposta de Sen, a considerar a heterogeneidade das necessidades dos indivduos, cada qual
com uma pluralidade de motivaes, implicaria desigualdade fundamental de resultados. Assim, no domnio do de-
safio de conciliao de justia social com liberdade individual, Sen deriva da igualdade de resultados para a igualdade
de condies.

47
realizaes, em vez de prestar ateno efetiva realizao de funcionamentos69, haja vista
que [...] a vida consiste no que realmente acontece, no no que poderia ter acontecido se as
pessoas envolvidas tivessem diferentes inclinaes (SEN, 2011, p. 269).
Sen rejeita essa acusao e sustenta que sua escolha instaura um novo espao
para debate, no somente quanto responsabilidade, como tambm no que concerne
concepo de vida boa das pessoas, uma vez que essa concepo vai interferir na adequada
ponderao que cada um atribui aos diferentes funcionamentos. A preferncia pela igualdade
de capacidades bsicas igualdade de bens primrios ou mesmo de resultados, contra-
argumenta Sen, que aquela representa um grau mais prximo em direo a liberdade de
escolha que propugna. Diferentemente do conceito rawlsiano, o objetivo das capacidades
bsicas no se detm no prprio bem, mas na funo: a distribuio no se esgota se no
existe a certeza de que o indivduo possui os elementos bsicos para escolher e construir o
seu prprio destino.
Sen reconhece que o seu conceito de capacidade necessita de alguma preciso
sobre os funcionamentos que a sociedade considera bsicos. Ainda assim, no se preocupa
que seu critrio de capacidade fornea ordenaes incompletas, bastando-lhe mesmo uma
ordem de classificao parcial: [...] as concepes de bem-estar e desigualdade podem
ter suficiente ambiguidade e confuso para tornar um erro procurar por uma ordenao
completa de cada uma (SEN, 2008, p. 89).
Supondo vivel a definio de uma lista de funcionamentos bsicos, Sen
sugere que se atribua tal tarefa aos prprios indivduos e no, por exemplo, a autoridades
governamentais , que estabeleceriam suas classificaes individuais, ainda que parciais, a
partir das quais seria possvel extrair, num exerccio avaliativo aberto e democrtico, um
consenso sobre a definio e valorao dos funcionamentos relevantes (SEN, 2000, p. 99)70.
No contexto das desigualdades e injustias que atravessam barreiras de classe,
sexo e outras divises sociais, o terico indiano julga que a perspectiva da capacidade mais
sensvel aos problemas de privao enraizada do que as abordagens centradas na utilidade.
Dialogando amplamente com as teses de Marx sobre a luta de classes nas
sociedades capitalistas, Sen reconhece a relevncia da diversidade de classe, propriedade e
ocupao para explicar as desigualdades de renda entre classes e individuais. Mas objeta que
a despeito da possvel existncia de correlao de raa e cor com classe, a privao associada
com ser negro, por exemplo, a ela no se limita, pois o modo como uma pessoa vista numa
sociedade com disparidade racial pode derivar de suas caractersticas raciais visveis, dando
ensejo ao surgimento de barreiras ao alcance de funcionamentos em diversas circunstncias
(SEN, 2008, p. 189-190).

69 Richard J. Arneson (2002, p. 93-94), por exemplo, censura Sen com argumentos similares aos da crtica por este ofere-
cida a Rawls: por que se deveria entender como satisfeita a regra de igualdade se o foco de Sen repousa nas capacida-
des e no nos funcionamentos relevantes? Suponha-se que um grupo de pessoas esteja capacitado a atingir um rol de
funcionamentos de significativo valor, cujo alcance constitusse uma vida maravilhosa para a maioria. Se elas derem
as costas para tais funcionamentos, o nvel de funcionamento atingido resultar nulo. Dessa forma, do mesmo modo
como Sen contesta o foco de valorao sobre os recursos econmicos como sendo fetichista, considerar a liberdade
substantiva como intrinsecamente valiosa expressaria, de algum modo, um certo fetichismo.
70 Nota-se que esse princpio de justia difere dos outros apresentados anteriormente, uma vez que implica a busca
de uma igualdade de oportunidades de bem-estar mnima objetiva, sem referir-se estritamente nem igualao da
situao inicial, como no princpio de igualdade de recursos que no considera a situao final alcanvel , nem
igualao da situao final que deixa pouco espao responsabilidade.

48
De modo similar, embora os nveis salariais e de remunerao diferenciais
constituam uma parte importante da desigualdade relativa ao gnero na maioria das
sociedades, h muitas outras esferas de benefcios diferenciais por exemplo, na diviso
do trabalho dentro da famlia, na extenso da assistncia ou educao recebidas, nas
liberdades permitidas aos diferentes membros etc. que, de algum modo, guardam conexo
com a desigualdade entre homens e mulheres na taxa de converso de bens primrios em
capacidades. possvel, ademais, que tanto as caractersticas biolgicas quanto os fatores
sociais relativos gravidez, os cuidados dos recm-nascidos, a distribuio convencional
dos papis na famlia etc., ponham as mulheres em desvantagem, ainda que, eventualmente,
detenham o mesmo conjunto de bens primrios que o dos homens (SEN, 2008, p. 58-59;
190-191).
Nesse sentido, o tratamento de Sen resulta muito interessante para os problemas
de raa e gnero e, mais amplamente, tambm para as questes envolvendo a pobreza71
, por no centrar-se meramente na posse de bens primrios, mas em liberdades reais
para se levar a cabo modos de vida que homens e mulheres, negros e brancos, geralmente
experimentam de formas to diferentes.

1.2.5.2 O Marxismo

Segundo Kymlicka (2006, p. 204), h no pensamento socialista, substancialmente,


duas correntes importantes a tratar da ideia de justia, ambas facilmente encontrveis em
escritos marxistas recentes72. A primeira corrente ope-se prpria ideia de justia, por
se tratar de uma simples virtude remediadora de certa falha na vida social, supervel
pela instaurao da sociedade comunista. A segunda corrente compartilha a nfase que o
liberalismo atribui justia, embora rejeite a crena liberal de que a justia seja compatvel
com a posse privada dos meios de produo. Ocorre, aqui, uma diviso entre a tendncia
kantiana, crtica em relao propriedade privada com base na explorao, e a tendncia
perfeccionista, pautada pela busca da desalienao.
De fato, segundo Allen Wood (1989, p. 321-322), o melhor que se poderia fazer
para ser fiel ao legado de Marx, por paradoxal que seja, consider-lo um opositor ao ideal
de igualdade tido por essencialmente burgus e sem espao na declarao de demandas e
objetivos da classe trabalhadora , ainda que ele tenha sido, do mesmo modo, um opositor
de todas as formas de privilgio social e de opresso. Em seus escritos no se encontram
crticas especficas aos objetivos de alcanar a igualdade na condio social das pessoas, a
riqueza ou o bem-estar. Wood pensa ser possvel demonstrar, por isso mesmo, que Marx no
fundamenta sua prpria concepo do que seria uma sociedade sem classes em termos da
igualdade como objetivo.
Seja como for, a acolher os argumentos de Will Kymlicka (2006, p. 206), Marx
no rejeitava a viso de que a comunidade deveria tratar os seus membros como iguais,

71 Afinal, Sen entende a pobreza menos como a ocorrncia de baixas rendas do que como insuficincia nas capacidades
bsicas.
72 Observa-se que Kymlicka emprega o vocbulo marxistas de modo indiferenciado, querendo com isso retratar tanto
as ideias originrias de Marx evidenciadas pelos excertos que retira de escritos de Marx , quanto outras tantas de
seus seguidores. Logo, a distino, comumente empregada nas cincias sociais, entre os adjetivos marxiano para
denotar ideias que, seguramente, podem ser atribudas ao prprio Marx e marxista para aquelas ideias que, par-
tindo de algum, acadmico ou partidrio poltico, buscam persuadir terceiros de que os temas em debate esto de
acordo com o legado poltico ou intelectual de Marx. Sobre esse ponto, vide (THOMAS, 1999, p. 25-26).

49
mas apenas negava que a comunidade devesse fazer isso lanando mo de uma teoria da
igualdade jurdica. Como corolrio, a teoria da justia de Marx essencialmente uma crtica
do direito enquanto direito igualdade jurdica, sendo possvel alinhavar duas linhas de
raciocnio da derivadas.
A primeira delas consiste em afirmar que direitos iguais tm efeitos desiguais
pelo fato de que especificam apenas um nmero limitado de pontos de vista moralmente
relevantes. Assim, enquanto numerosos socialistas de sua poca viam no princpio de
contribuio a saber, a tese segundo a qual os trabalhadores tm direito ao produto do
seu trabalho um argumento importante em prol do socialismo, Marx sustentava que ele
agravado por numerosos defeitos, por ser um direito desigual para um trabalho desigual,
alm de reduzir as pessoas a simples trabalhadores.
A respeito, Marx (1966b, p. 241-242) observa que o direito dos trabalhadores
seria proporcional ao fornecimento de trabalho, a igualdade consistindo na mensurao desse
trabalho por uma mesma escala. Como os trabalhadores fornecem mais ou menos trabalho
no mesmo perodo de tempo ou podem trabalhar durante mais tempo, o trabalho, para
servir de medida, haveria de ser definido por sua extenso ou intensidade. Por conseguinte,
a igualdade somente se estabeleceria se houvesse direito desigual para trabalho desigual.
Logo, trata-se de um direito da desigualdade, como todo o direito. Marx conclui, ento, que
at mesmo para caracterizar alguns indivduos como desiguais h de se partir de uma escala
igual, e essa escala, postula ele, h de ser apenas o fato de serem trabalhadores, abstraindo-se
tudo mais.
Bem mais relevante, a segunda crtica consiste em afirmar que os direitos iguais
focalizam-se exclusivamente sobre a distribuio antes que sobre a questo mais fundamental
do modo de produo. Os marxistas pensam que a justia, longe de ser a primeira virtude
das instituies sociais, algo que uma sociedade boa pode realmente prescindir. A ideia de
justia relevante apenas quando se est sob as circunstncias da justia73 (KYMLICKA,
2006, p. 209). Em uma sociedade comunista avanada, afirmava Marx, a ideia de justia na
distribuio perde seu sentido, uma vez que o trabalho no seria mais considerado como
um meio de vida, mas como necessidade vital, o cerne da satisfao das pessoas, permitindo
que essa mesma sociedade possa inscrever em sua bandeira: [...] de cada um segundo sua
capacidade e a cada um segundo suas necessidades! (MARX, 1966b, p. 242).
O meio privilegiado para viabilizar uma sociedade que, aos olhos de Marx, fosse
justa seria a abolio da propriedade privada dos meios de produo e a sua socializao,
nico instrumento possvel para a equalizao dos recursos. Notoriamente, a socializao
dos meios de produo aboliria a relao salarial, que por natureza uma forma de explorao
pela extrao da mais-valia e de alienao em face da perda de controle da fora de
trabalho e do produto.
Tornam-se evidentes as diferenas, de ordem metodolgica, entre o marxismo
clssico e a teoria liberal, seja utilitarista seja rawlsiana, tendo em vista que fundamenta a sua
anlise ao redor do conceito de classes sociais e no de aes individuais. Distintamente
da teoria liberal, a qual supe que os indivduos so livres para deliberar sobre a sua
participao no contrato social, buscando os benefcios mtuos das trocas voluntrias, a
73 Referem-se s circunstncias que geram conflitos somente solucionveis pelos princpios de justia, classificveis
sinteticamente em dois tipos: objetivos conflitantes e recursos materiais limitados. Discordncia quanto aos objetivos
das pessoas e ocorrncia de recursos escassos so condicionantes que levam a reivindicaes conflitantes. Por outra
via, menores discordncias entre esses objetivos e recursos no limitados tornariam dispensvel uma teoria de igual-
dade jurdica (KYMLICKA, 2006, p. 209).

50
teoria marxista sublinha a vantagem relativa de quem detm a propriedade e o controle da
riqueza produtiva na fixao das regras do jogo, com relao distribuio do excedente
econmico e ao contedo e forma das instituies bsicas da sociedade.
A teoria do valor-trabalho, em que se baseia a teoria marxista da explorao,
foi fortemente criticada por suas deficincias analticas no tratamento de problemas de
agregao, quando h diferentes tipos de mo de obra qualificada e no qualificada, assim
como pela negao do papel do empresrio e de outros fatores, distintos do trabalho, como
fontes de valor na produo.
A teoria marxista j foi tambm criticada por passar ao largo das lutas das
mulheres, no apenas oprimidas pela relao salarial de explorao, seno tambm, em
distintos tempos e lugares, pela proibio ou mesmo restrio do acesso ao emprego. Will
Kymlicka (2006, p. 225-226) menciona, ento, a existncia de uma injustia mais profunda
subjacente explorao, a saber, o desigual acesso aos meios de produo a que esto
expostos os desempregados, as mulheres no emancipadas e os trabalhadores assalariados.
A explorao dos trabalhadores pelos capitalistas configura apenas uma das formas de que
se reveste essa desigualdade distributiva de recursos. A subordinao das mulheres e dos
desempregados seria uma outra forma e, a julgar pela luta das pessoas para conseguirem
emprego assalariado, esta pode ser ainda mais danosa:
Para aqueles que no tm acesso propriedade, ser forado a vender
o prprio trabalho pode ser melhor do que ser forado a no vend-lo
(mulheres), do que ser incapaz de faz-lo (desempregados), do que levar
uma existncia marginal recorrendo ao crime, ou mendicncia, ou
do que viver de qualquer terra que reste como propriedade comum (o
lumpenproletariat de Marx) (KYMLICKA, 2006, p. 226).
Observe-se que esse comentrio de Kymlicka caudatrio j da contribuio
terica de Gerald Cohen de quem foi aluno em Oxford, na Inglaterra e de John Roemer,
a quem j se fez meno nos incios desta seo , dois dos mais notveis marxistas
analticos74 , juntamente com Jon Elster, Allen Wood, Erik Olin Wright, Philippe van Parijs
e outros. este ltimo que veio a especificar, de modo mais consistente, os traos distintivos
dos estudos dos marxistas analticos75 (GARGARELLA, 2008, p. 107): (i) compromisso
com as normas cientficas convencionais, a enfatizar o valor da investigao emprica,
submetendo seus argumentos a uma crtica e reviso permanentes; (ii) preocupao com
a definio de conceitos e com a preservao da coerncia lgica das diferentes anlises
levadas a efeito; (iii) uso de modelos abstratos, alguns dos quais altamente formais, como os
que se fundamentam na teoria dos jogos, e outros nem tanto, como os modelos causais; e
(iv) importncia atribuda s aes intencionais dos indivduos76, quer nas teorias explicativas
quer nas normativas.

74 Trata-se de corrente de origem dominantemente anglosaxnica que se dedicou a traduzir em uma linguagem cien-
tfica moderna, desprovida de toda colorao metafsica ou messinica, algumas das intuies socioeconmicas de
Marx (DELACAMPAGNE, 2001, p. 111).
75 Apresentar de modo exaustivo o aporte terico do marxismo analtico evidencia-se impraticvel tendo em vista tanto
a profuso de estudos e temas nele desenvolvidos, quanto o escopo menos amplo deste trabalho. Para maior aprofun-
damento sobre a corrente, vide artigos compilados em ROEMER, John. El marxismo analtico (comp.). Traduccin
de Rafael Nez Ziga. Mxico, DF: Fondo de Cultura Econmica, 1989.
76 Algumas anlises, sobretudo nos estudos de John Roemer e de Jon Elster, incorporam ferramentas da teoria da
escolha racional, de matiz notoriamente individualista, tal como, alis, John Rawls (1997, p. 18 e 19, passim) o faz,
explicitamente, em sua linha de argumentao em Uma Teoria da Justia.

51
Na esteira das reformulaes dos marxistas analticos encontra-se exatamente a
relao entre marxismo e justia, haja vista que se tornou patente, aos olhos de seus tericos
que a classe operria j no se identificava com a dos necessitados dentro da sociedade,
considerando a existncia de grupos totalmente margem da estrutura produtiva que, do
mesmo modo, precisavam urgentemente de ajuda.
Gargarella (2008, p. 113-115) observa que um dos pontos tangenciadores
possveis entre a precria teoria da justia de Marx e o liberalismo igualitrio a noo
de autorrealizao, seja por estar ancorada no corpo terico do marxismo seja por ser
uma ideia que estimulou a realizao de estudos em outras correntes. Em A Ideologia
Alem, Marx (1966a, p. 236-237) faz referncia quilo que mais lhe parece se aproximar
de um ideal da boa vida: uma pessoa dedica-se caa pela manh, pesca tarde, recolhe
o gado ao anoitecer e se transforma em crtico depois do jantar. Nota-se nessa metfora a
ideia de livre desenvolvimento de capacidades individuais, no to distante das costumeiras
reivindicaes do liberalismo igualitrio. Nesse sentido, marxistas analticos e liberais
igualitrios estariam em trilhas diferentes, mas em busca de algo similar: uma sociedade que
possibilite o desenvolvimento individual autnomo, libertando os agentes dos encargos das
contingncias ou das circunstncias, tornando-os responsveis por seu destino77.

1.2.5.3 O Feminismo

Tendo como pressuposto a existncia de desigualdades bsicas concebidas quer


como a dominao masculina ou patriarcado, quer como desigualdade de gnero ou os
efeitos sociais da diferena sexual, o feminismo est associado defesa de direitos iguais para
homens e mulheres, sob o compromisso de melhorar a posio das mulheres na sociedade.
Enquanto movimento social liga-se historicamente teoria feminista que, em meados dos
anos sessenta do sculo passado, logrou expandir-se, penetrando fortemente nos meandros
acadmicos dos pases desenvolvidos, alcanando desse modo maior autonomia em suas
formulaes tericas relativamente militncia (FERES JR.; POGREBINSCHI, p. 98).
Ainda que seja possvel encontrar polmicas feministas ao longo da histria, a
fundamentao terica do feminismo est estreitamente relacionada com os valores modernos
de igualdade poltica, cidadania e universalidade advindos da Ilustrao, ncleo normativo
ora bem aceito, ora parcialmente refutado, ora ainda descartado em sua totalidade, a depender
da posio defendida pelos seus discursos e aes polticas, os quais, como se pode inferir,
no so unvocos78, mas plrimos, avocando relaes de aproximao e de afastamento com
aportes tericos tradicionais como o liberalismo, o marxismo e o libertarismo, bem assim
com teorias situadas fora do eixo dominante da filosofia poltica anglossaxnica, como a
psicanaltica e a ps-estrutural (KYMLICKA, 2006, p. 303).
Visto quer seria impraticvel desenvolver aqui um panorama minucioso de cada
uma dessas contribuies o que, alm disso, levaria a digresses fora do escopo e do

77 Esse pressuposto de autonomia, de autorrealizao e de assuno de responsabilidades faz parte indissocivel do


aporte metodolgico do artigo Igualdad de Oportunidades, de John Roemer (1998), cuja sntese se apresenta no
tpico 3.1 Igualdade de Oportunidades e No Discriminao deste trabalho.
78 Concebida em diferentes tradies ticas e polticas, a teoria feminista tm adotado estratgias tanto revolucionrias
quanto reformistas. O movimento abarca, por isso mesmo, um amplo espectro de metas que vai desde a realizao do
sufrgio feminino, a igualdade de acesso educao e o aumento no nmero de mulheres em cargos de elite na vida
pblica, at a legalizao do aborto, o fim de circunciso feminina e a abolio de cdigos de vestimenta restritivos
ou humilhantes (HEYWOOD, 2003, p. 240).

52
tema desta pesquisa , este tpico concentrar-se- basicamente em trs argumentos sobre
os quais, na viso de Will Kymlicka (2006, p. 304), o feminismo mais se tem detido em seu
contato com a filosofia poltica dominante: (i) a concepo neutra quanto ao gnero79 da
descriminao sexual; (ii) a distino entre o pblico e o privado; e (iii) a prpria nfase
na justia como decorrente de uma predisposio masculina, a ser substituda por uma
nfase no cuidado.
Kymlicka inicia sua exposio pela concepo neutra da discriminao em
razo de sexo. Afirma ele que, at meados do sculo XX, a maioria dos tericos homens
aceitava a existncia de fundamentos naturais para o confinamento das mulheres em famlia,
onde os seus direitos civis e polticos resultaram limitados, por se considerar que eram pouco
aptas a realizar tarefas fora do lar. Progressivamente esse pressuposto de inferioridade natural
foi sendo abandonado, pela aceitao de que tanto homens quanto mulheres deveriam
ser livres e iguais, capazes, portanto, de ingressar na esfera pblica. Adotaram-se, ento,
estatutos antidiscriminatrios quanto ao acesso educao, ao emprego, ao cargo pblico
etc. Ainda assim no se tem logrado a igualdade sexual: a segregao laboral em ocupaes
com menores salrios continua, assim como a violncia domstica e a agresso sexual
(KYMLICKA, 2006, p. 304-306).
A discriminao sexual implica a considerao arbitrria e irracional do gnero
na concesso de benefcios ou posies. Uma das formas habituais a que ocorre quando
algum se recusa a empregar uma mulher, ainda que o gnero no tenha nenhuma relao
com a tarefa a ser executada, ou quando a remunerao da mulher menor do que a de um
homem, para o mesmo posto de trabalho, ambos a possuir similar qualificao para o posto.
As leis contrrias a esse tipo de discriminao foram modeladas de acordo
com os diplomas normativos associados discriminao racial, com a pretenso de no se
fazerem distines entre raas e sexos. A sociedade seria ento no discriminatria se a raa
ou o gnero jamais entrassem como critrios para a concesso de benefcios em que no
constitussem fundamento relevante. Entretanto, a sociedade prov auxlio-maternidade,
define esportes e banheiros sexualmente segregados etc., e nem por isso se considera que haja
discriminao nesses casos, distintamente da situao em que, por exemplo, se estabeleam
banheiros racialmente segregados. Sob tal perspectiva, a abordagem da diferena aceita a
existncia de casos legtimos de tratamento diferencial a partir dos sexos.
Em muitos pases ocidentais, a legislao sobre a igualdade dos sexos tem obtido
xito em garantir que as mulheres compitam, sob regras neutras quanto ao gnero, pelos
mesmos postos oferecidos aos homens. Porm, no atenta para as desigualdades presentes
na definio mesma dessas posies, uma vez que os papis tm sido definidos pelos
homens80. Por conseguinte, igualdade e neutralidade no so exatamente a mesma coisa:
79 Tradicionalmente, as feministas tm desafiado a ideia de que biologia destino, traando uma ntida distino
entre sexo e gnero. Sexo, nesse sentido, refere-se a diferenas biolgicas entre homens e mulheres, naturais e,
portanto, inalterveis, tais como as ligadas reproduo. Gnero, por outro lado, um termo cultural, referindo-
-se aos diferentes papis que a sociedade atribui a homens e mulheres. Ideias patriarcais ocultam a distino entre
sexo e gnero ao presumirem que todas as distines sociais entre homens e mulheres tm suas razes na biologia
ou na anatomia. As feministas, por sua vez, geralmente negam que haja uma ligao necessria ou lgica entre
sexo e gnero, e enfatizam que as diferenas de gnero so socialmente, ou at mesmo politicamente, construdas
(HEYWOOD, 2003, p. 247-248).
80 Assim que, na maioria dos postos laborais, tem-se como pressuposto que o trabalhador no deve ser o guardio
primrio de crianas em idade pr-escolar. Outro exemplo se refere s regras de altura, peso e fora como requisito de
acesso a certos trabalhos, tais como os de polcia ou de bombeiro. Ainda que, nas aparncias, tais regras sejam neutras
quanto ao gnero, voltam-se preponderantemente aos homens, porquanto estes as exibem com mais frequncia do
que as mulheres. Nada impede, como sustentam as feministas, que os equipamentos de trabalho sejam redesenhados

53
a incompatibilidade entre a criao dos filhos e o trabalho remunerado, concebida pelos
homens, acaba por gerar implicaes desigualitrias para a mulher e, com isso, acentua-se a
dependncia econmica destas em relao aos seus maridos, pois a menor disponibilidade
para o trabalho fora do lar resulta, quase sempre, em menores remuneraes.
Nesse contexto, aquilo que parece neutro, no sentido de que as mulheres no so
excludas arbitrariamente, sexista, porque se configura como construo dos homens. Da
a importncia de um exame histrico de como se chegou a essa situao: a inferioridade das
condies das mulheres no provm apenas do fato de que os chauvinistas favorecem, no mais
das vezes, outros homens quando concedem empregos, mas em razo de a sociedade inteira
favorecer sistematicamente os homens ao definir trabalhos, mritos etc. (KYMLICKA,
2006, p. 307-310).
Kymlicka argumenta que apesar de a abordagem diferenciada considerar a
ausncia de discriminao arbitrria como indcio da ausncia de desigualdade sexual, ela
pode, de fato, ser indcio de sua difuso: em razo de as mulheres serem dominadas, a
discriminao contra elas se mostra dispensvel. A discriminao arbitrria no emprego, alm
de ser desnecessria para a manuteno do privilgio masculino, tem ocorrncia improvvel,
pois raramente as mulheres estaro expostas a sofrer esse tipo discriminao. Quanto mais
desigualdade sexual h em uma sociedade, mais as instituies sociais refletem os interesses
masculinos e menos discriminao arbitrria haver (KYMLICKA, 2006, 312).
Em uma sociedade que compartilha, de um modo ou de outro, algumas
caractersticas desse modelo patriarcal, a subordinao das mulheres, mais que uma questo de
diferenciao irracional com base no sexo, uma controvrsia sobre a supremacia masculina,
sob a qual as diferenas de gnero so tornadas relevantes para a distribuio de benefcios,
em detrimento sistemtico dos interesses das mulheres. Logo, trata-se de um problema de
poder, de dominao que se traduz em formas de injustia, no de discriminao arbitrria.
A aceitao de uma potestade normativa da mulher implicaria, consequentemente, diversas
mudanas, a comear pela definio de igualdade, que no requer apenas igual oportunidade
de acesso a papis em ltima instncia definidos por homens, mas igual poder de homens e
mulheres na definio e criao dos papis sociais.
Algumas feministas sustentam que a luta contra a subordinao sexual exige o
abandono da interpretao da justia em termos de igualdade, alterando-a pela de autonomia,
que se relaciona ideia de igualdade moral. Trata-se de um conceito que atribui, na
configurao da vida social, semelhante importncia aos interesses e experincias de homens
e mulheres. No diz respeito, portanto, igualdade assim como entendida pelos homens,
mas igualdade que defere valor semelhante aos indivduos enquanto seres humanos.
Em relao posio dos liberais no que diz respeito injustia dos papis sexuais,
os tericos homens no se concentraram na abordagem da dominao, mas na abordagem
diferenciada pelo seu compromisso com a autonomia e a igualdade de oportunidades ,
excluindo, porm, as tradicionais divises de gnero. Tal disjuno, seguindo a lgica da
construo da posio original de Rawls embora este silencie sobre a interpretao que os
contratantes fariam da igualdade sexual , evidencia falha na aplicao de princpios, pois
a eliminao das desigualdades imerecidas e a livre escolha de objetivos, por exemplo, so
proposies desconsideradas, por aparente abstrao, em favor do prprio interesse desses
tericos, avessos s teses de dominao (KYMLICKA, 2006, p. 313-316).

para pessoas mais leves, menores e menos fortes, de forma a expandir as suas possibilidades de acesso (KYMLICKA,
2006, p. 308-309 e 346-347).

54
Na segunda crtica feminista, sobre a distino entre o pblico e o privado,
a justia se refere esfera pblica, na qual homens adultos tratam com outros homens
adultos de acordo com convenes acordadas mutuamente. As relaes familiares, por outro
lado, so privadas e regidas pelo instinto natural e compreenso. Supe-se, implcita ou
explicitamente, que a unidade familiar tradicional seja a famlia encabeada pelo homem,
no seio da qual as mulheres se encarregam do trabalho domstico no remunerado e da
reproduo.
Kymlicka observa que a teoria da justia rawlsiana pressupe a famlia tradicional
como uma instituio justa, trasladando o seu objeto de anlise para as questes de renda
familiar obtida pelos chefes de famlia. Ao proceder desse modo, deixa-se de apreciar o
tema da justia dentro da prpria famlia, ainda que seja patente a injustia representada,
por exemplo, pela dupla jornada para as mulheres, confinadas a trabalhos de remunerao
mais baixa e a tempo parcial, o que, de resto, as torna dependentes economicamente de seus
esposos.
Situada fora do Estado e da sociedade civil, a vida domstica no teve o
necessrio tratamento nas obras dos autores liberais, preocupados mais com a vida social
e os seus meios de acesso do que, propriamente, em assegurar que a vida domstica se
organizasse segundo princpios de igualdade e de consenso. Beneficiados pela diviso sexual
do trabalho domstico, os homens no tinham interesse em questionar a forma da famlia
tradicional, surgindo da uma srie de motivaes, bastante duvidosas segundo as feministas,
para a manuteno desse estado de coisas.
Sob o pressuposto da fixao biolgica e no cultural dos papis domsticos,
afirma-se a inferioridade das mulheres ou incorre-se na ideologia da chamada famlia
sentimental, a apregoar que o vnculo naturalmente surgido entre me e filhos incompatvel
com os traos de carter necessrios para a vida social ou poltica. A exaltao de um domnio
pblico de virtudes e de direitos varonis como o reino da independncia, generalidade e
razo desapaixonada levou criao da esfera privada da famlia, lugar privilegiado onde as
emoes, os sentimentos e as necessidades corporais passaram a ser confinadas.
As objees feministas afirmam que aspectos relevantes da concepo liberal-
democrtica sobre a justia privilegiam os homens. Assim, os liberais deveriam abandonar
ou bem o seu compromisso com a igualdade sexual, ou bem sua distino entre o pblico e
o privado, uma vez que seria incoerente a aplicao dos valores liberais vida privada, se esta
no permite nenhuma intromisso (KYMLICKA, 2006, p. 317-329).
Comea-se pela advertncia de que a maioria das descries liberais define a
esfera social considerando somente homens adultos e fisicamente capazes, sem levar em
conta o trabalho necessrio para cri-los e nutri-los, trabalho que realizado principal e
regularmente pelas mulheres dentro da famlia. Ademais, resulta injusto supor que a mulher
deva escolher entre casar e ter uma famlia ou seguir uma carreira laboral, opo com que
os homens no se defrontam. Como os homens tambm se casam, Kymlicka (2006, p. 319 e
323-324) ento se pergunta por que o matrimnio deveria ter consequncias to diferentes e
desiguais para homens e mulheres.
Os tericos homens, qualquer que seja o lugar que ocupem no espectro poltico,
tm aceitado que o confinamento das mulheres na esfera domstica se justifica por sua natureza
particularista, emocional e introspectiva. Considerando que somente elas conhecem o amor
e a amizade, tornam-se perigosas para a vida poltica, com tendncias provveis a sacrificar o
interesse pblico, mais amplo, por algum lao pessoal ou uma preferncia privada.

55
A ideia de um direito privacidade, no liberalismo moderno, tem sido interpretada
como se a perscrutao da esfera familiar constitusse uma violao, quando, segundo a crtica
feminista, tal direito pertence dominantemente aos homens, deixados a ss para oprimirem
as mulheres. A distino de pblico e privado tem reforado a tendncia de isentar as relaes
familiares do teste da justia pblica. No obstante, a ao do Estado pode ser necessria, na esfera
domstica, para proteger a privacidade e impedir o abuso (KYMLICKA, 2006, p. 333 e 337).
Kymlicka (2006, p. 338) deplora, por fim, o fato de a famlia ter sido
simplesmente ignorada por inteiro pelas teorias dominantes da filosofia poltica, mais que,
como se considera, relegada ao domnio privado. Afirma ele que os interesses das mulheres,
nesse contexto, acabam por ser prejudicados, haja vista o conflito dos papis dos gneros
associados famlia tradicional, seja com os ideais pblicos de iguais recursos e direitos, seja
com a compreenso liberal dos valores e condies da vida privada.
O terceiro argumento feminista a afrontar aspectos importantes da filosofia
poltica dominante trata das questes levantadas pela tica do cuidado ou da solicitude81 .
Como se afirmou mais acima, o deslocamento tradicional da mulher ao espao privado da
vida domstica tem sido justificado em termos de uma deficincia e no, por exemplo, uma
diferena por parte das mulheres, a saber, de que so particularistas, emocionais, intuitivas
e incapazes de raciocinarem e de atuarem por princpios, distintamente dos homens, racionais
e imparciais, mais voltados s disposies da vida pblica.
Uma consequncia dessa distino entre o pblico e o domstico foi o
desenvolvido de dois projetos morais diferentes. A justia e os direitos tm estruturado as
normas, valores e virtudes morais masculinos, enquanto que o cuidado e a receptividade tm
definido as normas, valores e virtudes morais femininos.
As primeiras feministas refutam a existncia desse contraste, pois veem nele o
sustentculo por meio do qual os homens tm justificado, historicamente, a manuteno e a
legitimao das estruturas patriarcais. Segundo elas, a natureza emocional particularista das
mulheres se devia a que lhes havia sido negada a oportunidade de desenvolverem plenamente
outras capacidades e de assumirem responsabilidades pblicas, pelo que passaram a se
concentrar nas necessidades das pessoas ao seu redor.
Algumas feministas contemporneas, por sua vez, negam que haja uma base
emprica para a diferenciao entre uma moralidade feminina e outra masculina, tratando-se de
um mito cultural. Porm outras argumentam que haveria de se considerar seriamente a moralidade
diferente das mulheres, e v-la como uma fonte de discernimento e de raciocnio moral, no como
um mero sentimento intuitivo, tampouco como o resultado artificial das desigualdades sexuais.
Will Kymlicka (2006, p. 339 e ss.) passa ento a descrever as concluses de
pesquisas sobre o tema, levadas a efeito pela psicloga educacional norte-americana Carol
Gilligan, segundo as quais h diferenas nas formas de raciocnio masculino e feminino
sobre questes morais, sendo, portanto, falsa a suposio de inferioridade ou deficincia do
raciocnio moral feminino: as mulheres no tendem a apelar a regras e a princpios formais
e abstratos da mesma maneira como os homens o fazem, sendo mais provvel que apelem
ao conhecimento concreto e detalhado da situao, considerando-a em termos das relaes
que para ela concorrem.

81 Alexia LESEUR (2005, p. 23) adverte, com propriedade, que as teses da tica do cuidado, a rigor, no se inscrevem,
formalmente, como parte integrante do acervo de teorias de justia distributiva, muito embora possam ser usadas
como um argumento em discusses sobre a equidade de dada situao ou como orientao para a escolha de deter-
minadas polticas.

56
Gilligan, analisando os distintos modos de desenvolvimento moral de
mulheres e homens, advoga a tese de que a tica masculina se baseia na agressividade, na
competitividade e no egosmo, enquanto que a feminina se fundamenta nos afetos, na
sensibilidade e no altrusmo. A tica do cuidado, tal como postula Gilligan, no parece
resultar de uma predisposio natural ou condicionamento biolgico da mulher, seno de
um aprendizado moral das mulheres, relacionado com a posio que ocupam no contexto
social, cultural, econmico e familiar, ou seja, a disposio para o cuidado, a responsabilidade
e a solidariedade no advm de uma natureza essencialmente feminina, sendo muito mais a
resultante de um aprendizado social (AGUILERA, 2009, p. 66).
Diferentemente de muitas explicaes psicolgicas que lhe precederam, como a
freudiana, a teorizao de Gilligan no v a configurao particular da moral feminina como
expresso de uma carncia afastada, portanto, a hiptese de menor valor de sua psique em
relao masculina , tampouco como resultado necessrio da opresso sexual e dos papis
culturalmente impostos. Pelo contrrio, atribui a ela um valor positivo, uma postura e um
comportamento que devem ser defendidos e desenvolvidos sob uma perspectiva tica a ser
proposta para integrao ou em substituio tica masculina (FACCHI, 2005, p. 32).
Tais ideias so desenvolvidas, conseguintemente, a partir da abordagem de duas
ticas a da justia, a que recorrem com frequncia os homens, e a do cuidado, mais manifesta
nas mulheres , cujas diferenas podem ser examinadas com enfoque em trs categorias que
lhes so constitutivas: (i) capacidades morais; (ii) raciocnio moral; e (iii) conceitos morais
(KYMLICKA, 2006, p. 340-344).
Quanto s capacidades morais, para a tica do cuidado, mais que aprender
princpios morais tal como preconiza a tica da justia , h de se desenvolver disposies
morais. Ou de outro modo: mais importante do que perguntar sobre os princpios corretos
de justia a adotar, seria prover as pessoas de capacidade para agir moralmente. Dessa forma,
os tericos da justia deveriam se importar, principalmente, com o desenvolvimento das
capacidades afetivas subjacentes ao senso de justia das pessoas, derivado de uma disposio
para o cuidado, aprendida na famlia.
Todavia, considerar, mesmo como pressuposto, que a famlia seja uma instituio
justa, da forma como Rawls o adota, constitui fundamentao duvidosa, haja vista que no
se pode estar seguro de que as crianas no estejam aprendendo noes de despotismo e
de explorao, em lugar de igualdade e de reciprocidade. Investigar a justia da famlia
importante, portanto, no apenas como local da desigualdade sexual, mas tambm como
uma escola para o senso de justia de meninos e meninas (KYMLICKA, 2006, p. 345).
No que diz respeito ao raciocnio moral, a resoluo de problemas ticos
deveria se pautar no tanto pela busca de princpios aplicveis universalmente, seno pela
adequao de suas respostas ao caso particular. Na ausncia de princpios de nvel mais
elevado, poderia haver indeciso na escolha da soluo a ser aplicada situao concreta,
ainda que fssemos capazes de perceber todas as exigncias relevantes, muitas das quais
conflitantes entre si. Apesar disso, muitas feministas admitem a serventia de diretrizes
morais para a hierarquizao das prioridades de cuidado nos casos em que as demandas
sejam conflitantes. Ante essa perspectiva, a questo parece deslocar-se da necessidade ou
no de princpios, para um novo enfoque a ser examinado a partir de conceitos morais:
se eles deveriam atender aos direitos e equidade ou s responsabilidades e s relaes
(KYMLICKA, 2006, p. 345 e 347).

57
O primeiro cotejo antepe a universalidade e a imparcialidade ante o interesse, da
tica da justia, preservao da rede de relaes particulares, da tica do cuidado. Se a tica do
cuidado no pretende ser excludente, h de incluir as relaes com quem no se tem um vnculo
direto. Assim, poderia ser capaz de assumir um compromisso com um princpio de universalidade
conexo ao de um observador imparcial e benevolente. Se considerarmos tambm que o sistema
da justia se ocupa dos direitos das pessoas, e que esses direitos impem responsabilidades sobre
os demais, chega-se concluso de que a oposio entre ambas as ticas no to radical relaes.
Em seguida, no embate entre o respeito humanidade comum das pessoas,
da tica da justia, e o respeito ao indivduo particular, com sua histria e sua identidade
concretas, da tica do cuidado, tambm no se verificam distines radicais. O insulamento
nas relaes enraizadas historicamente poderia levar a tica do cuidado a excluir os demais
necessitados, correndo ento o risco de assumir uma natureza conservadora. Porm alguns
tericos do cuidado estendem essa trama de relaes a toda a humanidade, no somente ao
crculo mais prximo, comprometendo-se assim com sua dimenso mais generalizada.
Finalmente, o raciocnio com base na equidade concebe a preocupao pelos
outros em termos de reivindicao de direitos, resultando em geral na no interferncia,
enquanto que no raciocnio com fundamento no cuidado h a preocupao pelos demais
em termos de aceitao de responsabilidades, a impor uma atuao positiva em favor de seu
bem-estar (KYMLICKA, 2006, p. 351-357).
A diferena entre as duas propostas ticas em destaque radica, ento, muito mais
naquilo que cada uma adota como fundamento das pretenses morais: enquanto a tica da
justia pe o acento na injustia objetiva, a tica do cuidado sublinha a dor subjetiva, mais
propriamente, aquilo que nos obriga moralmente. Caso se pondere a partir de consideraes
de justia, a responsabilidade de algum estaria limitada pelas justas pretenses dos outros,
alm de que ningum poderia esperar, legitimamente, que os demais venham a atender a
todos os seus interesses, pois alguns so, exclusivamente, responsabilidade prpria. Assim,
a vinculao das obrigaes morais s dores subjetivos levanta, num esforo de sntese, trs
objees; (i) nega que sejamos agentes responsveis por ns mesmos; (ii) pode desencadear
estados opressivos se os danos subjetivos estiverem vinculados a expectativas injustas; e (iii)
pe em perigo nossa autonomia (KYMLICKA, 2006, p. 358-373).
Distintamente da tica do cuidado que procura demarcar o limite da autonomia e da
responsabilidade pelos demais em cada caso particular , a tica da justia preconiza a necessidade
de sabermos, de antemo, os limites de nossa responsabilidade ante os outros, caso queiramos
realizar planos em longo prazo, o que justifica a necessidade da adoo de critrios abstratos
que fixem nossos direitos e obrigaes, permitindo-nos a predio oportuna e o distanciamento
conveniente do contexto para que possamos atingir uma autonomia significativa.
Ao final de sua exposio sobre as duas abordagens ticas, ora sumariada,
Kymlicka sintetiza aquela que, sob a sua viso, seria a diferena fundamental entre ambas:
a considerao de que temos de ser responsveis por nossos prprios fins, o que representa
autonomia, margem da responsabilidade dos outros. Porm, como somente os adultos so
capazes para tanto, essa ideia implica a excluso daqueles que necessitam do cuidado dos
outros e dos que deles cuidam, o que parece convergir para a manuteno da diferena entre
o social e o domstico, dificultando, por extenso, a superao da desigualdade sexual.
Finda esta exposio sobre o enfoque filosfico-poltico do tema da igualdade e
da justia distributiva, apresenta-se, a seguir, um quadro-resumo (Quadro 1), que sintetiza
os aspectos principais das correntes ou posies tericas abordadas, especialmente os
atinentes s suas concepes de justia e orientaes ou proposies de polticas.

58
59
1.3 A Perspectiva Jurdica

A igualdade, enquanto direito fundamental, est na base do princpio republicano


e da democracia, e to amplo o espectro de suas manifestaes jurdicas que deter-se em
enumerar todos os dispositivos legais que a veiculam resulta em ingrata tarefa, pelo intenso
labor que demanda. Algumas dessas manifestaes so criaes mais ou menos recentes,
enquanto outras aparecem desde os primeiros textos do constitucionalismo moderno. Entre
essas formas, podem-se distinguir no texto da Constituio Federal de 1988 algumas que
guardam relao, direta ou indireta, com o tema deste trabalho, tais como: (i) vedao de
discriminaes fundadas em preconceitos (art. 3, IV); (ii) igualdade em sentido estrito,
seja como valor seja como princpio (prembulo e art. 5, caput); (iii) igualdade em direitos e
obrigaes do homem e da mulher (art. 5, I); (iv) repdio e proibio da prtica do racismo
(art. 4, VIII e art. 5, XLII); (v) proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante
incentivos especficos (art. 7, XX); (vi) proibio de diferena de salrios, de exerccio de
funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7,
XXX); (vii) proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso
do trabalhador portador de deficincia (art. 7, XXXI); (viii) proibio de distino entre
trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os respectivos profissionais (art. 7, XXXII);
e (ix) reserva de cargos e de empregos pblicos para pessoas portadoras de deficincia (art.
37, VIII).
Restringindo-se tematicamente incidncia do princpio da igualdade, Manoel
Gonalves Ferreira Filho (2009, p. 201-203) relembra que a ideia de igualdade perante a
lei emergiu com fora enquanto demanda das revolues liberais, como a francesa de 1789,
que tinham em mira no exatamente a igualdade das condies de fato somente mais
tarde pleiteada por outras revolues, como a socialista de 1917 , mas a de tratamento
isonmico, assim como estampado no artigo 1 da Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado, de 1789, no qual liberdade e igualdade jurdica aparecem amalgamadas: Os
homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos.
A igualdade jurdica assim concebida apresentava-se como fonte de direitos
civis e polticos sem quaisquer previses que se assemelhassem aos atuais direitos sociais,
econmicos ou culturais , estando a servio das prticas burguesas, poca da expanso
e consolidao do Estado liberal, como garantia disposio dos homens. Compreende-se,
portanto, como o conceito genrico do termo homens no incorporava nem as pessoas
de cor nem as mulheres, a se evidenciar pela simples excluso do direito ao voto ou pelo
mecanismo de habilitao censitria (RUIZ-GLVEZ, 2003, p. 30-31).
Sob essa perspectiva, no exatamente a igualdade que se acha perante a lei, mas os
indivduos, tidos ontologicamente como iguais, tendo em vista que seria um disparate conceber
a igualdade dos indivduos perante a lei como se pudesse ser traduzida na prpria lei e no seu
ato de criao82. Nesse contexto, o princpio da igualdade firma-se em sua dimenso jurdico-
formal, de carter negativo, reconduzindo, teleologicamente, exigncia de generalidade da
lei e de sua aplicao uniforme, vistas como formas capazes de abolir privilgios de classe

82 Ao elencar, em concluses finais, as possveis formas de ofensa ao preceito constitucional da isonomia, Bandeira de
Mello, em seu opsculo Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, inicia exatamente pelas normas que sin-
gularizam atual e definitivamente um destinatrio determinado, ao invs de abranger uma categoria de pessoas, ou
uma pessoa futura e indeterminada (MELLO, 2009, p. 47), configurao que atenta contra os preceitos de alcance
geral e de aplicao uniforme da lei.

60
muito embora, com o correr do tempo, se tenha percebido que, de fato, haja contribudo para
a expanso das desigualdades econmicas83 (DRAY, 1999, p. 29).
A igualdade perante a lei, nos termos do artigo 5, caput, da CF, confunde-
se em certa medida ainda que no apenas com essa isonomia formal, tendo por seus
destinatrios, segundo Jos Afonso da Silva (2007, p. 215-216), tanto o legislador quanto os
aplicadores da lei84. Estes, ao interpretarem o dispositivo em questo, no devem compreend-
lo de modo assim to estreito, mas aferi-lo em conjunto com outras normas constitucionais,
especialmente em conexo com as exigncias de justia social, um dos objetivos da ordem
econmica e social.
H quem, como Alexandre de Moraes85 (2005, p. 32) e Celso Ribeiro Bastos
(1999, p. 161-162), no restrinja a incidncia do princpio da igualdade ao legislador e ao
intrprete/autoridade pblica, estendendo-a tambm aos particulares, por considerar que
no direito moderno a igualdade, alm de ser um princpio informador de todo o sistema
jurdico, reveste-se da condio de autntico direito subjetivo. Ali onde as consequncias
da liberdade excedem o mbito pessoal para adentrar o mbito social, razes de justia
impem a preservao da dignidade das pessoas. A prpria autonomia da vontade, reinante
nos tratos entre particulares na vida civil, encontra seus limites quando um agente incorre
em discriminaes injustificadas ou diferenciaes arbitrrias, pautadas pelo preconceito,
imputando diferenciaes que franqueariam parte prejudicada o acesso aos tribunais.
Desse modo, negativas de relaes empregatcias por empreendimentos
privados, recusas de acesso a servios de ensino, sade, hospedagem, comrcios e casas de
diverso, ou outras condutas assemelhadas, caso fundadas em preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade etc., constituem discriminaes ilcitas ao princpio da igualdade, expondo
os infratores responsabilizao civil e penal, nos termos da legislao em vigor sobre a
matria.
A assim denominada isonomia formal diferencia-se da isonomia de ordem
material ou substantiva, valor que orienta grande nmero dos direitos fundamentais de
segunda gerao, caudatrios do Estado intervencionista que, perdurando ainda em muitos
pases do Ocidente, interfere na vida econmica e social para atenuar as desigualdades de
fato, ao mesmo tempo que segue ao encalo da igualdade de oportunidades para todos. por
intermdio desses consagrados direitos sociais que o Estado busca cumprir muitas das metas
que lhes foram atribudas pelo legislador constituinte, a saber, a de construir uma sociedade
livre, justa e solidria, pela via da erradicao da pobreza e da marginalizao, assim como
pela da reduo das desigualdades sociais e regionais, buscando com isso a promoo do
bem de todos, sem discriminaes ou preconceitos esprios (art. 3, incisos I, III e IV, CF).
83 que, tal como observa Norberto Bobbio (2000, p. 299), estipular a igualdade de todos os homens ou de todos os
cidados de um Estado em relao capacidade jurdica ou ao gozo de certas liberdades, ou ao gozo em p de igual-
dade diante da lei, so princpios caractersticos de qualquer constituio liberal, no se pretendendo em absoluto dar
vida a uma sociedade igualitria por esses meios.
84 Jos Afonso da Silva (2007, p. 215-216) entende por desnecessria a distino entre igualdade na lei e igualda-
de perante a lei, originria do direito estrangeiro, uma vez que no Brasil, tanto a doutrina como a jurisprudncia
j assentaram, [...] a orientao de que a igualdade perante a lei tem o sentido que, no exterior, se d expresso
igualdade na lei, ou seja, o de uma exigncia direcionada quer aos criadores de normas jurdicas gerais quer aos
que as aplicam aos casos concretos. Observe-se, ainda, que a igualdade perante a lei, no estrangeiro, limita-se to
somente exigncia feita aos aplicadores das normas jurdicas gerais aos casos concretos, em conformidade ao que
elas estabelecem, ainda que delas resultem discriminaes, o que, como se evidencia, ratificaria a presena de isono-
mia meramente formal.
85 Moraes menciona, de fato, precedente do Supremo Tribunal Federal, mais precisamente: STF, Plenrio, MI n 58/DF,
Rel. p/ Acrdo Min. Celso de Mello, DJ, Seo I, 19 abr. 1991, p. 4.580.

61
1.3.1 Discriminao: Conceito, Licitude e Ilicitude

Em sua definio preliminar, a levar em considerao as acepes adotadas pela


Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial
e a Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher,
ambas tendo o Brasil como signatrio, Roger Raupp Rios formula o conceito constitucional
de discriminao como sendo:
[...] qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia que tenha o
propsito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou
exerccio em p de igualdade de direitos humanos e liberdades fundamentais
nos campos econmico, social, cultural ou em qualquer campo da vida
pblica (RIOS, 2008, p. 20).
H de se observar, desde j, que nem toda discriminao denota incompatibilidade
com os preceitos do constitucionalismo contemporneo, tendo em vista que, muitas vezes,
o estabelecimento de uma diferena ou distino, em favor de pessoas ou coletividades
estigmatizadas, faz-se necessrio para restaurar a noo de tratamento isonmico, a convergir
para as exigncias do princpio da dignidade da pessoa humana (CRUZ, 2005, p. 15).
A discriminao ilcita86, em oposio forma lcita abordada no pargrafo
anterior, revela-se por uma conduta humana, ativa ou omissiva, capaz de violar os direitos das
pessoas com base em critrios no justificveis e injustos, tais como a raa, o sexo, a idade, a
opo religiosa ou outros. A atribuio de qualificaes negativas s pessoas que os atendam
resulta, quase sempre, de preconceitos, isto , opinies preconcebidas ou sensos comuns
veiculados e assimilados pela cultura de um povo, sem maior ponderao e conhecimento
dos fatos, gerando com isso sentimentos de averso ou intolerncia, alm de subprodutos
como o racismo e o sexismo. Em consequncia, os grupos ou pessoas atingidos passam a
ser considerados e julgados pelas demais pessoas, pela sociedade e quando no pelo prprio
Estado com fundamento nesses esteretipos87 (CRUZ, 2005, p. 29-30).
A proibio de discriminao, como j se disse, se revela como uma das
manifestaes que o princpio da igualdade adota nos modernos textos constitucionais, a
limitar a possibilidade de tratamentos diferenciados no razoveis entre as pessoas. O que
seja, porm, um motivo razovel, suscetvel de justificar um tratamento jurdico diferenciado,
algo que s perante determinada sociedade, num certo tempo e lugar, se poder saber, haja
vista que o princpio da igualdade, alm de no ser neutro no momento em que impe ou veda
um dado tratamento jurdico porquanto est, em si mesmo, fundado num juzo de valor
, tampouco neutro em seu desenvolvimento, uma vez que exige justificao com certos

86 Adota-se aqui a notao terminolgica de discriminaes lcitas e ilcitas, de forma a evidenciar e circunscrever
o problema ao domnio jurdico, muito embora se encontre com mais frequncia na doutrina brasileira os termos
discriminaes positivas e negativas, os quais, claramente, possuem conotao mais ampla, extensvel a outras
reas de pesquisa do fenmeno.
87 E tambm bastante comum o emprego dos termos discriminao positiva e discriminao negativa, a signifi-
carem, respectivamente, o tratamento preferencial a um grupo historicamente discriminado, de modo a inseri-lo
no mainstream (GOMES, 2001, p. 22), e a adoo de critrios desiguais em relao a sujeitos titulares dos mesmos
direitos e obrigaes, criando situaes que lhes sejam desfavorveis ou prejudiciais. No obstante, h autores, como
Luiz Marcelo Gis (2010, p. 130), que se insurgem contra o emprego do termo discriminao positiva, por nele no
vislumbrarem o elemento subjetivo e intencional de discriminar, de impor tratamento desigual s pessoas de modo
injustificado, ainda que reconheam a existncia do elemento objetivo caracterizador da discriminao.

62
requisitos nomeadamente de suficincia e de razoabilidade88 para esse mesmo tratamento
jurdico (GARCIA, 2005, p. 17).
Irrazoveis, no obstante, a depender do ordenamento jurdico concreto de que
se trate, so os tratamentos que, no geral, reportam-se a: (i) situaes nas quais as pessoas
venham a ser encontrar independentemente de sua vontade e que, em consequncia, so
incapazes de modificar, cujos exemplos cingem-se discriminao por razo de raa, lugar de
nascimento, origem tnica ou nacional, sexo etc.; e (ii) posies assumidas voluntariamente
que, porm, no lhes podem ser reprovadas mediante limitao no gozo, a todos facultado,
de algum direito ou prerrogativa, tais como os atos discriminatrios por razo de preferncia
sexual, opinio, filiao poltica ou credo religioso (CARBONELL, 2003, p. 14).
Seguindo a orientao jurisprudencial da Suprema Corte dos Estados Unidos e
do Tribunal Constitucional da Alemanha, a doutrina nacional amplia o entendimento sobre a
natureza defesa da discriminao: no apenas a vedao de tratamentos diferenciados capazes
de resultar em situao jurdica pior, mais restritiva ou onerosa, mas tambm a adoo de
critrios arbitrrios, imprprios ou inadequados. Sob esse enfoque, so proibidas tanto as
normas que, com base em critrios como raa, sexo ou outros, coloquem em desvantagem os
indivduos por elas alcanados, quanto as que deferem vantagens ou preferncias incabveis
(FERREIRA FILHO, 2009, p. 203).

1.3.2 Discriminao Direta e Discriminao Indireta

Tanto no direito internacional quanto no brasileiro, frequente a classificao


tipolgica da discriminao em direta e indireta, pretendendo-se com a primeira alcanar
as prticas conscientes e intencionais logo dotadas de propsito , e com a segunda as
[...] realidades permanentes que se reproduzem e se reforam ao longo do tempo por meio
da manuteno de medidas aparentemente neutras, mas efetivamente discriminatrias89
(RIOS, 2008, p. 21).
Ocorre a discriminao direta quando quaisquer distines, excluses,
restries ou preferncias pouco importando se explcitas ou dissimuladas , fundadas em
origem, raa, sexo, cor, idade ou outras formas vedadas de discriminao, objetivam anular
ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exerccio, em igualdade de condies, de direitos
humanos e liberdades fundamentais, em quaisquer domnios da vida pblica, tais como o
econmico, o social e o cultural (RIOS, 2008, p. 89).
O elemento distintivo da discriminao direta a intencionalidade, evidenciada
por um tratamento desigual ou menos favorvel passvel de ocorrer tanto nos fins almejados
pela adoo de medidas atos ou decises, quanto nos meios empregados para se atingir

88 Manoel Gonalves Ferreira Filho (2009, p. 204-206) disserta, mais amplamente, sobre trs requisitos objetivos
adequao, razoabilidade e proporcionalidade , como sendo capazes de outorgar legitimidade e justificao s
diferenciaes lcitas.
89 Luiz Marcelo Gis (2010, p. 137) menciona um terceiro tipo de discriminao a discriminao oculta , cujo trao
caracterstico o emprego, por parte do agente discriminador, de justificativa aparentemente neutra para a excluso
de direitos e liberdades, com o objetivo de camuflar ou escamotear o real motivo para a distino realizada, o qual,
em ltima instncia, h de ser aferido diante dos fatos evidenciados por sua conduta. Como exemplo, tem-se o caso
de um empregado que, por sua homossexualidade, dispensado com fundamento em uma pretensa, embora no
efetivamente existente, poltica de conteno de despesas da empresa onde trabalha. Nota-se, de plano, que as razes
ocultas para a dispensa no descaracterizam, tal como na discriminao direta, a intencionalidade do agente.

63
algum outro resultado , cuja motivao tenha por base algum critrio de diferenciao
juridicamente proibido e endereado a um indivduo ou grupo90 (RIOS, 2008, p. 89).
Distintamente, a discriminao indireta engendra seus efeitos por meio de
previses, critrios ou prticas aparentemente neutros91, mas que sejam suscetveis de colocar
em situao de desvantagem uma proporo substancial de membros que atendam aos
aludidos critrios constitucionais defesos de discriminao, descontados os casos em que tais
previses, critrios ou prticas se mostrem apropriados e necessrios, alm de justificveis
por fatores objetivos legtimos92 (RIOS, 2008, p. 118).
Originria dos Estados Unidos dos anos setenta do sculo passado, costuma-se
empregar a teoria do impacto desproporcional como suporte impugnao de medidas
pblicas ou privadas, aparentemente neutras quanto ao gnero ou raa, mas que detenham
potencial para resultar em discriminao indireta contra minorias vulnerveis93. Consiste
ela na ideia de que:
[...] toda e qualquer prtica empresarial, poltica governamental ou
semigovernamental, de cunho legislativo ou administrativo, ainda que
no provida de inteno discriminatria no momento de sua concepo,
deve ser condenada por violao do princpio constitucional da igualdade
material, se em consequncia de sua aplicao resultarem efeitos nocivos
de incidncia especialmente desproporcional sobre certas categorias de
pessoas (GOMES, 2001, p. 24).
Ainda que essa teoria no aparea com frequncia na jurisprudncia constitucional
brasileira, Daniel Sarmento observa que nossos tribunais vm se mostrando cada vez mais
abertos aos argumentos por ela formulados, acerca do real impacto de certas medidas sobre
grupos estigmatizados, [...] independentemente da comprovao de qualquer inteno
discriminatria (SARMENTO, 2006, p. 151).

1.3.3 Discriminao no Trabalho

Alm dos fatores j inmeras vezes mencionados de discriminao94, como o


gnero e a raa, o elenco das formas de manifestao nas relaes de trabalho parece desafiar

90 Apesar de raras no Brasil contemporneo, as manifestaes de discriminao direta ou intencional, motivadas por
preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional, so tipificadas como crime pelas Leis ns 7.716, de
5 de janeiro de 1989, e 9.459, de 13 de maio de 1997. Outro diploma que a combate, no campo do provimento de
cargos sujeitos a seleo, quer no setor privado quanto no pblico, a Lei n 5.473, de 10 de julho de 1968.
91 A ttulo de exemplo, Joaquim Barbosa Gomes (2001, p. 23) faz referncia a prticas administrativas, empresariais ou
de polticas pblicas dotadas de potencial discriminatrio, ainda que aparentemente neutras.
92 Essa definio de discriminao indireta segue, em suas linhas gerais, o padro tornado uniforme pela Comunidade
Europeia, por intermdio do artigo 2, item 2, b, das Diretivas ns 2000/43/CE e 2000/78/CE.
93 O termo minorias, tal como aqui empregado, no representa necessariamente minorias numricas, mas minorias
sob o ponto de vista sociolgico ou jurdico, no sentido de que, em razo de fatores como raa, idade, lngua, origem
tnica, cultura, religio, deficincia etc., no logram participar, de modo integral e em igualdade de condies, da vida
em sociedade. Logo, mulheres e negros, includos os pardos entre estes ltimos, constituem maiorias numricas do
contingente populacional brasileiro, mas minorias no sentido de que so estigmatizados, vulnerveis e, em geral, se
encontram em condies de desvantagem.
94 No h de se confundir critrios ou fatores de discriminao a exemplo do sexo, raa ou idade , empregados
para distinguir preconceituosamente indivduos ou grupos, em funo de suas caractersticas pessoais , com as
formas pelas quais a discriminao se manifesta ou se exterioriza para o mundo. Utilizando um dos exemplos
oferecidos por Luiz Marcelo Gis (2010, p. 146-147), quando um empregador opta por pagar maior salrio a um
homem branco, em detrimento de um negro ou de uma mulher com as mesmas qualificaes, o fator ou critrio

64
a taxionomia proposta pela Conveno n 117, da Organizao Internacional do Trabalho
(OIT), da qual o Brasil signatrio. Em seu art. 1, item 1, enunciam-se as modalidades
mais frequentemente empregadas, nomeadamente: edio de legislao e convenes de
trabalho que no ofeream tratamento econmico equitativo aos trabalhadores; admisso
aos empregos, tanto pblicos quanto privados; condies de recrutamento e promoo;
oportunidades de formao profissional; condies de trabalho; medidas relativas higiene,
segurana e ao bem-estar; regras disciplinares; participao na negociao de acordos
coletivos; e nveis de salrio, os quais, segundo a orientao da referida Conveno, devero
ser fixados de conformidade com o princpio de retribuio idntica por trabalho idntico95,
no mesmo processo e na mesma empresa.
Tal elenco deriva, de algum modo, da classificao segundo o momento em
que a discriminao se evidencia nas relaes de trabalho: antes da assinatura do contrato
de trabalho, consubstanciada em prticas escusas de recrutamento e seleo; no curso da
relao empregatcia, por meio de bices ascenso, promoo e comissionamento, ou ainda
por diferenciaes salariais ilegtimas; e no momento de dispensa de trabalhadores96.
Segundo a dimenso em que se manifesta, a discriminao pode incidir sobre
um indivduo ou sobre grupos com determinadas caractersticas, e.g., gnero ou raa, quando
ento os mecanismos de defesa de direitos no judicirio trabalhista tornam-se mais complexos
do que a mera instruo probatria pela via testemunhal, haja vista que quando de ordem
coletiva, no mais das vezes, a discriminao no se revela de modo explcito, seno indireto
ou oculto, sendo possvel apenas apreciar os seus resultados danosos.
Podem-se deduzir, at mesmo intuitivamente, as razes pelas quais o empresariado
reluta em contratar mulheres para os seus quadros, e tais razes so as mesmas que
fundamentam as explicaes de economistas de matiz libertarista97, para quem a contratao
de mulheres representa, a um s tempo, um custo adicional com menor benefcio, ante o
imperativo de contratar terceiros para substitu-las durante uma eventual gravidez, coisa
que no ocorre com os homens98. Isso explicaria o pagamento de menores salrios para o
trabalho da mulher, como corolrio da internalizao desses custos formao dos preos
do trabalho, resultando em desvalorizao da mo de obra feminina.

empregado , conforme o caso, a raa ou o gnero, muito embora a forma como a discriminao se manifesta seja
por intermdio de uma prtica salarial injusta.
95 Conforme dispe, aqui no Brasil, o art. 5 da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT); com semelhante teor, tem-se
tambm o seu art. 461.
96 No sem motivo que a Lei n 9.799, de 26 de maio de 1999, fez incluir o artigo 373-A na CLT, para vedar, especial-
mente quanto proteo ao mercado de trabalho da mulher, a adoo de critrios subjetivos para seleo, contratao
e promoo, ou mais extensivamente, fatores no relevantes para o desempenho das atividades objeto do contrato de
trabalho.
97 Steve Horwitz (2010, passim) interpreta os salrios, em mdia mais baixos, pagos s mulheres como o resultado de
suas escolhas, de que so exemplos a seleo da carreira e a criao dos filhos, a evidenciar preferncias ou expecta-
tivas culturais sobre o trabalho feminino, levando-as, com frequncia, a trabalhar em regime de tempo parcial.
98 Richard Posner (2000, p. 321), um disseminador ativo da linha de pesquisa Law & Economics, observa que nem toda
discriminao ineficiente sob o ponto de vista econmico e todos os esforos que so feitos para impedi-la impem
um custo social acima dos custos dos prprios esforos. O autor exemplifica com a gravidez da mulher no mercado
de trabalho: por um perodo de no efetivo exerccio laboral, ela recebe tanto quanto como se estivesse em pleno
trabalho, e isso, em vista do preo eficiente da mo-de-obra a ser pago pelo empregador, no faz mais sentido do
que pagar a um trabalhador ausente por estar padecendo dos estragos de uma ressaca, pois nenhum benefcio o em-
pregador estar auferindo com ele. Esta argumentao, se vlida como fundamento explicativo para o que ocorre no
espao econmico, obviamente passvel de contestao no stio controverso de avaliao e normatividade da tica,
da Filosofia Poltica e do Direito.

65
Outro fenmeno que ainda ocorre com frequncia em economias menos
desenvolvidas o da segmentao ou segregao ocupacional, quer horizontal representada
pela alocao das mulheres em reas como a pedagogia e o secretariado , quer vertical a
se configurar pela predileo por homens para ocuparem cargos de maior responsabilidade
ou de nvel mais elevado nas hierarquias das empresas.
Com respeito discriminao por motivo de raa, no menos reprovvel
a adoo de prticas restritivas contratao de pessoas com os elementos distintivos da
espcie, pelo carter odioso da afronta dignidade humana, tanto mais que:
No se exigindo uma fundamentao sria, racional e objetivamente
justificvel na escolha de um determinado trabalhador, no se pode
admitir, no polo oposto, que a excluso ou preferncia seja feita com base
em elementos que por si ss no retratam a individualidade de cada um
enquanto potencial trabalhador por conta de outrem e que no tenham
o mnimo de relao ou afinidade com a natureza da atividade em causa
(DRAY, 1999, p. 274).
Considerando que os negros no Brasil h tempos sofrem injustias tanto no
campo da distribuio quanto no campo do reconhecimento99, Daniel Sarmento (2006,
p. 141) preconiza a adoo de polticas pblicas em duas frentes para corrigi-las: de um
lado, pela ampliao do acesso dos negros ao mercado de trabalho, ao ensino superior e a
outros bens socialmente valorizados; e por outro, pela promoo de seus direitos culturais e
valorizao de seus smbolos e heris, de forma a combater as aes reforadoras de estigmas
e preconceitos enraizados na sociedade.
Ponto nevrlgico da aplicao do direito antidiscriminatrio nas relaes
laborais, especialmente no que pertine formao de contratos individuais de trabalho,
diz respeito questo de o princpio da igualdade no acesso ao emprego ter ou no eficcia
direta ou imediata, sendo comum encontrarem-se autores a defender que a [...] autonomia
privada dever ceder, apenas, na medida em que a sua atuao ponha em risco a dignidade
humana (DRAY, 1999, p. 308).
Sob a ausncia de lei que preveja soluo prpria para o caso de confronto de
direitos fundamentais aqui, o direito igualdade e no discriminao de que titular
o empregado, frente liberdade ou autonomia privada e propriedade do empregador , a
medida recomendvel seria, de incio, averiguar o grau de desigualdade entre as partes. A
autonomia privada tanto mais dever ser protegida, quanto mais estiverem as partes, em
cada caso concreto, num mesmo patamar de igualdade, no sendo suficiente a verificao
apriorstica de uma desigualdade material entre elas (AFONSO DA SILVA, 2008, p. 164).
A igualdade, na medida em que inserida num sistema de valores em que a
liberdade negocial e a dignidade da pessoa humana surgem como axiomas de semelhante
relevo, passa ento a ter como funo o reconhecimento da mesma liberdade e dignidade para
todos os envolvidos. Se de um lado, hipottica ao aviltante de um empregador dignidade
de uma pessoa que procura por trabalho seja passvel fazer surgir, na esfera jurdica do
trabalhador lesado, o direito indenizao a ttulo de danos morais, por outro, no h como
99 Sarmento (2006, p. 140) faz aqui referncia s ideias de Nancy Fraser (2006, p. 231-239), para quem os paradigmas de
distribuio e reconhecimento permitem uma adequada compreenso das questes de justia no mundo contempo-
rneo. Enquanto o primeiro tem natureza socioeconmica, derivando de uma diviso no equitativa dos recursos da
sociedade, o segundo decorre de expresses culturais ou simblicas, dizendo respeito ao modo como determinados
grupos so vistos no contexto social, o que pode implicar abalos auto-estima e ao bem-estar dos integrantes desses
grupos.

66
engendrar, na esfera jurdica da entidade empregadora, a obrigao positiva de contratar
essa pessoa, mesmo que haja sido vtima de excluso por razes juridicamente inadmissveis,
consubstanciadoras de violao ao princpio da igualdade e da no discriminao (DRAY,
1999, p. 320).
Dray (1999, p. 321) presume que a fraca ocorrncia de litgios judiciais a envolver,
especificamente, a aplicao do princpio da igualdade no acesso ao emprego tem a ver
com as dificuldades de provar o ato discriminatrio motivado por raa, gnero ou outro
fundamento em nada relacionado com a atividade a desempenhar. Advoga ele a inverso
do nus probatrio, atribuindo-se ao empregador a obrigao de provar que a excluso
perpetrada no tem por fundamento fatores juridicamente defesos, indicando os motivos
legtimos que a justificam. Isso se deve ao fato de que a entidade empregadora que melhor
est aparelhada para se desincumbir da tarefa de desvendar os liames objetivo e subjetivo de
suas aes100.
Nesse contexto, podem ser definidas presunes em favor de categorias de
trabalhadores potencialmente mais vulnerveis, tal como ocorre no ordenamento jurdico
norte-americano. Ao trabalhador que se sinta lesado atribui-se a tarefa de to apenas indiciar
a existncia de discriminao negativa ( prima facie case), revelando que: (i) pertence a uma
categoria ou grupo identificado como vulnervel; (ii) candidatou-se a um dado posto de
trabalho e foi recusado; (iii) possui as qualificaes necessrias ao exerccio da atividade
em questo; e (iv) a despeito de haver sido excludo, o empregador continuou procura
de candidato quele posto de trabalho ou, de outro modo, empregou um terceiro em seu
detrimento (DRAY, 1999, p. 293).

1.3.4 Aes Afirmativas

A atenuao das desigualdades de fato, sobretudo as decorrentes de sexo e


raa, tem sido buscada, presentemente, pela implementao de aes afirmativas101, polticas
pblicas que, no mais das vezes, implicam discriminao positiva ou inversa. Consistem elas
na introduo, em leis e outros diplomas normativos, de clusulas favorecedoras aos membros
desses grupos minoritrios estigmatizados, colocados em desvantagem quando em situao de
competio com os membros pertencentes a outros segmentos da populao, atribuindo-lhes,
dessa maneira, condies de igualdade de oportunidades especialmente no momento em que
se empenham em conseguir emprego ou instruo (FERREIRA FILHO, 2009, p. 206).
A rigor, as aes afirmativas, costumam ser classificadas em conformidade com
as funes que venham a cumprir, assim dizendo (AN, 1999, passim):
(i) medidas de conscientizao, voltadas formao quer de carter
publicitrio com o objetivo de criar um estado de opinio favorvel, quer
100 Dray (1999, p. 316) caracteriza a ocorrncia de discriminao a partir de trs elementos distintivos e cumulativos, a
saber: (i) um objetivo, que consiste na existncia de prtica diferenciadora a caracterizar privilgio, benefcio, prejuzo
ou privao de direito fundada em fatores defesos juridicamente, como a raa ou o gnero; (ii) um subjetivo, tradu-
zvel na efetiva realizao daquela prtica com a finalidade de obstruir o reconhecimento, o gozo ou o exerccio de
direitos em igualdade de condies; e (iii) um causal, representado pela violao do princpio da igualdade em razo
da discriminao imposta.
101
Joaquim Barbosa as define como [...] um conjunto de polticas pblicas e privadas de carter compulsrio, facul-
tativo ou voluntrio, concebidas com vista ao combate discriminao racial, de gnero e de origem nacional, bem
como para corrigir os efeitos presentes da discriminao praticada no passado, tendo por objetivo a concretizao do
ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educao e o emprego (GOMES, 2001, p. 40).

67
de maior sensibilizao para o problema, como por exemplo, as campanhas
de publicidade para a igualdade sexual, para o fomento de cursos de
especializao etc.;
(ii) medidas de facilitao, de impulso ou de promoo, adotadas
para corrigir ou eliminar a desvantagem, bem assim para promover e
impulsionar a igualdade rumo ao futuro, sendo distinguveis em:
(b) medidas de discriminao positiva ou inversa,
por meio das quais, entre pessoas tidas como desiguais, atribui-se
tratamento desigualitrio em favor dos que se encontram em pior
situao, de que so exemplos o estabelecimento de escalas distintas
para homens e mulheres, em benefcio destas, assim como as cotas ou
reservas de lugares para grupos desfavorecidos em postos de trabalho,
centros de ensino ou candidaturas em exames vestibulares; e
(c) medidas de tratamento preferencial, consistentes em definir
prioridades ou vantagens, sob a hiptese de que exista uma situao de
partida semelhante entre concorrentes, mas que entre eles haja quem
se encontre em situao contextual de desvantagem.
(iii) medidas de retribuio, recompensa ou sano positiva, a
serem adotadas posteriormente realizao de uma ao desejada, tal
como a atribuio de um prmio ou de uma extino fiscal.
Pondera Joaquim Barbosa que as aes afirmativas no devem ser confundidas
com as polticas governamentais antidiscriminatrias sedimentadas em leis proibitivas,
[...] que se singularizam por oferecerem s respectivas vtimas to somente instrumentos
jurdicos de carter reparatrio e de interveno ex post facto (GOMES, 2001, p. 40-41).
Resultam elas de decises polticas do Poder Executivo, com o apoio, a
vigilncia e a sustentao normativa do Poder Legislativo; da chancela de legitimidade do
Poder Judicirio aos programas elaborados pelos outros dois Poderes, ao mesmo tempo que
concebe e implementa medidas de similar natureza; alm da adeso causa pela iniciativa
privada (GOMES, 2001, p. 53).
O termo ao afirmativa (affirmative action) teria sido empregado pela primeira
vez nos Estados Unidos, especificamente na Executive Order 10.925, assinada pelo Presidente
John F. Kennedy em 6 de maro de 1961, para fazer referncia a medidas cujo objetivo era o
combate discriminao. Posteriormente o modelo se ampliou pela publicao do Civil Right
Act, em 2 de julho de 1964, que instituiu o Permanent Employment Opportunity Comission para
zelar pela no discriminao em matria de emprego. Em seguida, a Executive Order 11.246,
de 24 de setembro de 1965, assinada pelo Presidente Lyndon B. Johnson, institua medidas
positivas a empreiteiras para a celebrao de contratos com a administrao pblica federal,
por meio das quais as empresas se comprometiam em recrutar e contratar mo de obra sem
levar em considerao critrios como raa, religio e origem nacional. Outro marco relevante
o Equal Employment Act, de 1972, j no governo de Richard Nixon, que permitiu s pessoas
processarem empregadores e universidades suspeitos de parcialidade. Desde ento polticas
anlogas foram adotados por muitos Estados americanos e por outros pases em todo o
mundo (FERREIRA FILHO, 2009, p. 207; VARGAS, 2010, p. 321).
Em meio a uma pluralidade de critrios capazes de identificar a convenincia
da aplicao de aes afirmativas, Marie-Thrse Lanquetin (2004, p. 15) deduz alguns

68
pontos de definio que devem pautar o tratamento diferenciado s pessoas atingidas por
discriminao: (i) h de se ter, originalmente, uma desigualdade de fato; (ii) qual deve
corresponder uma diferenciao jurdica de tratamento; (iii) que, em ltima instncia,
resulta da vontade, manifestamente expressa pelo legislador, em conceder uma vantagem
determinada categoria de cidados que tenham sofrido discriminaes no passado; (iv)
a diferenciao jurdica de tratamento deve ser positiva na medida em que envolve uma
ideia de compensao, com vista a restabelecer a igualdade por meio da ruptura da prpria
igualdade; e (v) em virtude de que o objetivo da autoridade normativa alcanar a igualdade
de fato, a diferenciao jurdica de tratamento tem necessariamente durao temporria,
devendo cessar quando a igualdade for restaurada.
No mesmo sentido, empregando-se a contrario sensu as concluses extradas
por Bandeira de Mello (2009, p. 47-48) para caracterizar as situaes em que h ofensa
ao preceito constitucional da isonomia, poder-se-ia admitir a existncia de discriminaes
positivas sempre e quando se preenchessem os seguintes requisitos: (i) no se atinja de
modo atual e definitivo os princpios da generalidade e de abstrao da norma jurdica; (ii)
a norma adote como critrio de discriminao elementos residentes nos fatos, situaes ou
pessoas por tal modo desequiparadas; (iii) haja relao de pertinncia lgica entre os fatores
de discriminao adotados e a distino estabelecida; (iv) a distino estabelecida convirja de
algum modo para os interesses prestigiados pela Constituio Federal; e (v) a interpretao
da norma permite extrair fatores de discriminao por ela claramente professados, ainda que
implicitamente (MELLO, 2009, p. 47-48).
Fato que a ocorrncia de razoabilidade e de adequao das normas incidentes
sobre cada caso concreto consiste em expediente inarredvel para se apreciar a legitimidade
das aes ou medidas de natureza discriminatria. Por conseguinte, situaes em que o
fator de discriminao se revista de inevitabilidade, seja em funo de especiais exigncias
de um dado tipo de atividade que exclui certas categorias de pessoas , seja em funo de
caractersticas pessoais dos indivduos envolvidos, so as que mais reiteradamente encontram
acolhida favorvel no embate de argumentos e de suas rplicas sobre a questo102.
Por outro lado, no h que se falar em ofensa ao princpio da igualdade se a
discriminao aparece no prprio texto da Constituio, haja vista que se presume que o
legislador constituinte teria ponderado pela razoabilidade das diferenciaes que ali houvera
por bem inserir, tal como o dispositivo que trata de proteo do mercado de trabalho da
mulher, mediante incentivos especficos (art. 7, XX), afirmao categrica de que homens
e mulheres no se encontram em plano equivalente nesse quesito, mesmo em contraste
afirmao de que ambos so iguais em direitos e obrigaes, pois se so iguais assim o so
nos termos da prpria Constituio (art. 5, I).
Os argumentos que com maior frequncia so esgrimidos contra as discriminaes
positivas em geral, e contra as cotas em particular, so os seguintes: (i) violam o princpio
da igualdade; (ii) no so neutras e usam critrios proibidos para diferenciar as pessoas,
como a raa e o sexo; (iii) contribuem para acirrar a tenso racial ou sexual; (iii) por serem
paternalistas, injuriam negros e mulheres, porquanto os considera incapazes de, sozinhos,

102 Nessa linha de sustentao, seria razovel admitir-se que para o cargo de agente de polcia em uma penitenciria
para mulheres se exigisse o sexo feminino para as pessoas que o viessem a preench-lo. Mas seria irrazovel exigir-se
altura mnima para o cargo de escrivo de polcia. Tal tese encontra acolhida na jurisprudncia do prprio Supremo
Tribunal Federal, que editou a Smula n 683, que a sustm: O limite de idade para a inscrio em concurso pblico
s se legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do
cargo a ser preenchido.

69
resolverem os seus problemas, necessitando do ordenamento jurdico para poderem competir
com os outros; (iv) acentuam o fator raa ou sexo, ao invs do mrito individual; e (v) abrem
as universidades a indivduos pouco qualificados, acarretando o rebaixamento do nvel de
ensino, alm de perdas de eficincia, avaliadas pela relao benefcio/custo. Em favor de
sua adoo, alega-se que o racismo e o sexismo continuam a ser um problema cultural,
cuja erradicao demanda tempo, sendo, por isso mesmo, prefervel atribuir vantagens aos
negros e s mulheres do que estes sofrerem as desvantagens atuais que sobre eles pesam
(CARBONELL, 2003, p. 19-21; GARCIA, 2005, n. 7, p. 25).

1.3.5 O Tratamento Jurdico no Plano Internacional

A produo normativa internacional, sobretudo posteriormente aos eventos


desencadeados pela Segunda Guerra Mundial, enfrenta com vigor o tema do tratamento
discriminatrio em razo de sexo, raa, origem etc., ao mesmo tempo em prescreve a
atribuio de preferncias ou vantagens a determinados grupos humanos em razo dessas
mesmas caractersticas.
Um dos primeiros atos normativos internacionais a reconhecer a possibilidade
da existncia de discriminao por trs do significativo diferencial de remunerao entre
homens e mulheres, quando em atividade no mercado de trabalho formal, foi a Conveno
n 100, da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), de 29 de junho de 1951, ratificada
pelo Brasil em 25 de abril de 1957. Por meio de seu art. 2, item 1, prescreve-se a [...]
igualdade de remunerao entre a mo de obra masculina e a mo de obra feminina por um
trabalho de igual valor, referindo-se essa expresso, portanto, s taxas de remunerao fixas
sem discriminao fundada no sexo (art. 1, b).
Seguindo em ordem cronolgica de apresentao, faz-se referncia Conveno
n 111, da mesma OIT, intitulada Conveno Concernente Discriminao em Matria
de Emprego e Profisso, de 5 de julho de 1958, ratificada pelo Brasil em 26 de novembro
de 1965. Nela, o termo discriminao conceituado, em sua forma bsica, no art. 1, item 1,
a, como [...] toda distino, excluso ou preferncia, com base em raa, cor, sexo, religio,
opinio poltica, nacionalidade ou origem social, que tenha por efeito anular ou reduzir a
igualdade de oportunidade ou de tratamento no emprego ou profisso, no se considerando
como tal qualquer [...] distino, excluso ou preferncia, com base em qualificaes exigidas
para um determinado emprego (art. 1, item 2)103.
Conceituando discriminao em seu art. 1, caput, de forma bastante similar da
precitada Conveno OIT n 111, aparece a Conveno Internacional sobre a Eliminao
de Todas as Formas de Discriminao Racial104, adotada pela Assembleia Geral das
Naes Unidas em 21 de dezembro de 1965 e ratificada pelo Brasil em 27 de maro de 1968.
O item 4, do mesmo art. 1 dessa Conveno105, fornece o suporte legal para a admisso das
103 A importncia que a Conveno n 111 da Organizao Internacional do Trabalho atribui aos resultados, isto ,
privao ou s restries causadas pelas diferenas de tratamento, faz com que no seja necessrio, para qualificar
uma situao como discriminatria, que haja um propsito deliberado de caus-la, de sorte que as duas modalidades
de discriminao previamente descritas, a direta e a indireta, so abrangidas pelo seu escopo (TOMEI, 2003, p. 442).
104 Um dos pontos que sobressai nessa Conveno o marcante componente valorativo de seus considerandos, um dos
quais assegura o convencimento [...] de que a doutrina da superioridade baseada em diferenas raciais cientifica-
mente falsa, moralmente condenvel, socialmente injusta e perigosa, e que no existe justificao para a discriminao
racial, em teoria ou na prtica, em lugar algum.
105 Art. 1 [...] 4. No sero consideradas discriminao racial as medidas especiais tomadas com o nico objetivo de

70
aes afirmativas, firmando como condies de sua admissibilidade no apenas a finalidade
de favorecer grupos em condies desvantajosas, quanto o seu carter transitrio.
Outro ato internacional que tambm trata do tema da discriminao
a Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher, adotada pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 18 de dezembro de1979 e
ratificada pelo Brasil em 1 de fevereiro de 1984. Essa Conveno tambm se preocupa em
conceituar o que seja discriminao contra a mulher (art. 1), seguindo o padro acolhido pelas
anteriores, alm de determinar aos Estados-partes que adotem medidas para modificar os
padres socioculturais de conduta de homens e mulheres, com vista a eliminar preconceitos
e prticas costumeiras ou de qualquer outra ndole baseados na ideia de inferioridade ou
superioridade ou em funes estereotipadas de qualquer dos sexos (art. 5, a).

1.3.6 As Medidas Legais no Brasil

No direito brasileiro, pode-se afirmar que a poltica de aes afirmativas, ainda


que tenha apresentado alguns precedentes que lhe foram anteriores, somente encontrou
fundamentos mais consistentes com a Constituio Federal de 1988, a comear pelo seu
art. 3, III, que estipula ser a erradicao da pobreza e da marginalizao, bem assim a
reduo das desigualdades sociais e regionais, um dos objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil (FERREIRA FILHO, 2009, p. 210-211).
Outros dispositivos constitucionais mencionveis, com contedo mais explcito
de diferenciao ou de guarda discriminante, so os de proteo do mercado de trabalho
da mulher, mediante incentivos especficos (art. 7, XX), e o de reserva, por meio de lei, de
percentual de cargos e de empregos pblicos para pessoas portadoras de deficincia (art. 37,
VIII).
No plano infraconstitucional, inmeros diplomas normativos instituram
polticas pblicas com discriminaes positivas, de que so exemplos a fixao mnima
de 30% e mxima de 70% para candidaturas de cada sexo, por agremiao partidria, nas
eleies proporcionais (Lei n 9.504, art. 10, 3, de 30 de setembro de 1997); o Programa
Bolsa Famlia (Lei n 10.836, de 9 de janeiro de 2004); o Estatuto da Igualdade Racial (Lei
n 12.288, de 20 de julho de 2010); e a fixao de cotas raciais em diversas universidades
pblicas.
No mbito da Administrao Pblica Federal, o Executivo instituiu, por meio
do Decreto n 4.228, de 13 de maio de 2002, o Programa Nacional de Aes Afirmativas, a
contemplar medidas administrativas e de gesto estratgica, entre as quais a de incluso de
metas percentuais de participao de participao de afrodescendentes, mulheres e pessoas
portadoras de deficincia nas contrataes de empresas prestadoras de servios, assim como
de tcnicos e consultores no mbito de projetos desenvolvidos em parceria com organismos
internacionais (art. 2, IV).

1.3.7 Questes Remanescentes


assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou tnicos ou de indivduos que necessitem da proteo
que possa ser necessria para proporcionar a tais grupos ou indivduos igual gozo ou exerccio de direitos humanos
e liberdades fundamentais, contanto que tais medidas no conduzam, em consequncia , manuteno de direitos
separados para diferentes grupos raciais e no prossigam aps terem sidos alcanados os seus objetivos.

71
A adoo de sistema de cotas raciais para ingresso em universidades pblicas,
tal como o faz a Universidade de Braslia (UnB) desde 2004, ao destinar 20% de suas
vagas do vestibular para candidatos que cumpram o requisito, medida controversa cuja
constitucionalidade h de ser alvo de anlise iminente pelo Supremo Tribunal Federal (STF),
em face da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n 186, ajuizada
pelo Partido Democratas (DEM)106 (STF, 2009, passim).
Entre os argumentos jurdicos apresentados pela constitucionalista Roberta
Fragoso Menezes Kaufmann, que subscreveu a pea, estaria o de que a instituio de cotas
violaria os seguintes preceitos fundamentais da Constituio Federal: art. 1, caput (princpio
republicano) e inciso III (dignidade da pessoa humana); art. 3, inciso IV (vedao ao
preconceito de cor e discriminao); art. 4, inciso VIII (repdio ao racismo); art. 5, incisos
I (igualdade), II (legalidade), XXXIII (direito informao dos rgos pblicos), XLII
(combate ao racismo) e LIV (devido processo legal e princpio da proporcionalidade); art.
37, caput (princpios da legalidade, da impessoalidade, da razoabilidade, da publicidade e da
moralidade, corolrios do princpio republicano); art. 205 (direito universal educao); art.
206, caput e inciso I (igualdade nas condies de acesso ao ensino); art. 207, caput (autonomia
universitria); e art. 208, inciso V (princpio meritocrtico, segundo o qual o acesso ao ensino
se d conforme a capacidade de cada um).
Muitos das potenciais consequncias que, na viso dos proponentes do
feito, podero advir com a manuteno do sistema de cotas que combatem seriam os j
mencionados previamente. Aduz-se, em adio, que a cincia contempornea, por meio de
pesquisas genticas recentes, teria comprovado a inexistncia de raas, reprisando argumento
que fora recolhido, de modo similar, s laudas de defesa de Siegfried Ellwanger no histrico
julgamento do Habeas Corpus n 82.424-2/RS (STF, 2003, passim) e que, quela altura, sofreu
interessante desconstruo pelo jurista e amicus curiae na causa Celso Lafer:
No limite, esta linha de interpretao restritiva pode 1evar inao jurdica
por fora do argumento contrario sensu, que cabe em matria penal. Com
efeito, levadas s ltimas consequncias, ela converteria a prtica do
racismo, por maior que fosse o esmero na descrio da conduta, em crime
impossvel pela inexistncia do objeto: as raas (STF, 2003, passim).
Ou seja: procura-se descaracterizar o problema pela negao do fator que o
engendra, como se assim o fazendo, suas manifestaes deixassem automaticamente
de existir, quando, em verdade, elas persistem e, como j se exps, apenas exteriorizam
preconceitos que esto arraigados na cultura.
O fato que, em sesso plenria concluda em 26 de abril de 2012, os ministros do
STF decidiram, por unanimidade, que o sistema de cotas da UnB constitucional, servindo
tal entendimento como parmetro para que polticas da espcie venham a ser implementadas
por outras universidades pblicas brasileiras, caso as queiram, ou mantidas, entre aquelas
que j delas dispem.
Para finalizar este captulo, sintetizam-se, a seguir, algumas dificuldades que a
adoo de aes afirmativas vem enfrentando, aqui como alhures, a comear pela prpria
definio de quem h de ser os seus beneficirios. Propugna-se por objetividade e preciso

106 O Ministro Gilmar Mendes, em deciso monocrtica, referendada pelo Pleno do STF, indeferiu a liminar cautelar que
pleiteava a suspenso dos atos normativos e da matrcula dos alunos selecionados pela UnB com base no sistema de que
se trata.

72
nos critrios de escolha, para que no se incorra em arbitrariedades e desvios de finalidade
(FERREIRA FILHO, 2009, p. 210).
Todavia, aes afirmativas amparadas em cotas, como as voltadas incluso de
afrodescendentes, acarreta situaes de difcil contorno em pases como o Brasil, nao de
populao majoritariamente miscigenada, porquanto caso se adote a cor da pele como forma
de identificao de raa, perceber-se-o as dificuldades para se definir fronteiras entre os
distintos matizes, levando a delimitaes ambguas. H, por estas plagas, tanto descendentes
de pele negra, quanto de pele mais clara, alm dos que, sem serem afrodescendentes, possuem
tez escura, fato que, em ltimo caso, embaraa o processo de seleo dos beneficirios e
aoda as crticas aos programas que as adotam, principalmente pelos candidatos preteridos
a vagas em universidades pblicas, mesmo com melhores notas em seus exames vestibulares
(FERREIRA FILHO, 2009, p. 211).
Sobre a questo, Dworkin (2011, p. 656), ao analisar detidamente as decises
tomadas pela Suprema Corte Norte-Americana, nas quais os interesses de hipotticas minorias
estavam em jogo, concebeu interessante regramento para decidir sobre se determinadas
categorias ou grupos de pessoas enquadram-se ao critrio de ser uma classe suspeita, teste
que, ao seu final, permite avaliar o quadro de exposio e de vulnerabilidade do grupo,
ratificando a sua qualificao como minoria. Consiste ele em duas clusulas a serem atendidas
cumulativamente: (i) o grupo se mostra to marginalizado financeira, social e politicamente,
que lhe faltam meios para chamar a ateno dos polticos e dos outros eleitores para os seus
interesses, circunstncia que o fragiliza nas urnas e em possveis alianas ou barganhas com
outros grupos; e (ii) o grupo vtima de vieses, preconceitos, dios ou esteretipos to
graves que a maioria queira reprimi-lo ou puni-lo por tal motivo, ainda quando tais punies
no sirvam a nenhum outro interesse, mais respeitvel ou legtimo, dos outros grupos.
Com fundamento nesses critrios, Dworkin (2011, p. 655-656) sintetiza as razes
pelas quais, e.g., os homossexuais no se enquadrariam no critrio de classe suspeita, pois, mais
que algum poder de compra algo consistente, no estariam vulnerveis quanto representao
poltica de seus interesses. No assim os negros, que atendem com mais propriedade s duas
premissas. Quanto s mulheres, seriam como que uma classe semissuspeita, pois a depender
de determinadas clivagens, pertinente ou no ser o recurso ao apoio pblico, ou mesmo
privado, s suas carncias.
Como se observa, essa sistemtica de Dworkin no logra vencer o problema
retromencionado de caracterizao de quem seja o afrodescendente a ser contemplado pelas
cotas, ou mesmo se, de fato, a principal clivagem a ser contemplada pelas cotas, no Brasil,
seja a de raa, pois j h algum tempo vem-se argumentando que, sob a hiptese de efetiva
necessidade das aes em apreo, melhor seria que atendessem ao critrio de classe de renda,
por mais que se reconhea que, no espao interseccional de ambas as clivagens, os negros
tambm representam maioria numrica entre os detentores dos mais baixos nveis de poder
aquisitivo.
No plano das prescries, resgatam-se neste momento alguns dos pontos
subtrados por Joaquim Barbosa Gomes pouco eloquente jurisprudncia norte-americana,
capazes de contribuir para a validao desse tipo de poltica social na via judicial. Afirma ser
ele de [...] fundamental importncia, no momento da formulao do plano, a demonstrao
documental, estatstica dos desequilbrios raciais e sexuais existentes, de forma a propiciar,
no futuro, elementos de anlise comparativa (GOMES, 2001, p. 223).

73
Sugere-se, alm disso, que os planos associados s referidas polticas, ao invs de
se fixarem em cotas cegas, deveriam pautar-se pela flexibilidade na conjugao de fatores
mltiplos de elegibilidade dos beneficirios, isto , sem limitar-se a critrios como raa ou
sexo, ho de agregar outros fatores positivos, como, por exemplo, a qualificao tcnica e
profissional (GOMES, 2001, p. 224).

Comentrios Finais ao Captulo 1

Depois de se traar um panorama sobre as teorias da justia distributiva,


com o objetivo de coligir os argumentos fundamentais por trs das propostas voltadas
a concretizar o ideal de igualdade, assim como as balizas jurdicas que conformam a sua
defesa, especialmente quanto dimenso materializada pela regra de no discriminao
arbitrria, d-se oportuno e conciso fecho ao tratamento do assunto, nos termos sintetizados
nos pargrafos subsequentes.
Apesar de constiturem verdadeiras linhas de fora divergentes, as diversas
concepes tericas da filosofia poltica possuem, segundo a tica de Dworkin (2000, p. 269-
280), a igualdade como valor comum, no no sentido de que sustentem, por exemplo, uma
distribuio igual de renda, mas na acepo de que todo cidado tem direito a considerao e
respeito em igualdade de condies com qualquer outro. Logo, sob tal enfoque mais abstrato
de igualdade, poder ela se expressar em qualquer rea especfica, como renda, riqueza,
oportunidades ou liberdades.
Nessa abordagem revisitada da igualdade, o argumento fundamental se
desloca da sua aceitao ou no como valor primrio, para a questo de sua interpretao,
particularidade que d margem ao surgimento de uma pletora de teorias como as aqui
compendiadas, a compor a riqueza e a diversidade da filosofia poltica contempornea.
Especial ateno se concedeu questo da responsabilidade do indivduo, como
uma etapa essencial para a definio de como tornar efetivos os direitos que um indivduo
possui, pois, como se exps, grande parte dessas teorias repousa sobre a ideia kantiana de
que todos os humanos so entidades morais, iguais por natureza, embora diferentes em suas
caractersticas, devendo ser considerados como fins. Nesse sentido, merecem certo respeito
e considerao, especialmente em termos de acesso a bens teis sua prpria realizao
de vida boa, luz de um critrio por definir, capaz de levar em considerao o lugar da
responsabilidade individual na definio de preferncias e uso de bens.
Nem todas as teorias so enraizadas na filosofia moral ou se preocupam
exclusivamente com a justia distributiva. A concepo da tica do cuidado, por exemplo,
no chega a expressar uma concepo geral de equidade e, por extenso, de justia
distributiva, muito embora seu espao entre as contribuies desenvolvidas pelas feministas
seja incontestvel e muitos trabalhos econmicos tm sido desenvolvidos levando em
considerao os seus pressupostos tericos.
A paisagem normativa das teorias analisadas neste trabalho reflete, em boa
medida, a ausncia de contribuies relevantes de autores que, tais como no caso das
feministas, teorizem sobre a condio de ser negro. A respeito, o feminismo tnico norte-
americano, crtico da raa, volta-se a experincias especficas da mulher negra. Alguns de
seus temas se vinculam necessidade de adquirir conscincia de si mesmo em um mundo
ps-moderno desarticulado, especialmente no que concerne aos negros, que contam com o

74
legado discursivo dos brancos para a construo de suas identidades. Autores como Wayne
Morrison (2006, p. 608, n. 49, 609-611), no obstante, julgam polmico se falar em feminismo
negro, sendo mais plausvel se falar numa argumentao mais ampla em favor da raa que, de
todo modo, no logra proeminncia.
As teorias da justia analisadas com exceo da marxista que, em seu projeto
de notria natureza coletiva, cuida com mais nfase da etapa de produo de mercadorias
aplicam-se bem mais esfera distributiva, preocupando-se com quem h de receber os bens
to logo sejam produzidos. Todavia, a limitao dos princpios analisados distribuio
deixa sem explicao o que h de ser produzido, em que quantidade e por quem, dando a
impresso, como bem observa Nozick (1991, p. 215 e 236), que os bens a serem distribudos
so como um man cado do cu.
Pode-se afirmar, mais amplamente, que todas as teorias sumariadas neste captulo
definem-se por seu carter fundamentalmente normativo e crtico, assente em estudos
filosficos mais ou menos substanciosos, alguns de ndole acentuadamente especulativa,
consideravelmente abstrata, muito embora teis para aplicaes a reas especficas de
interesse poltico e social.
Embora os aportes tericos do marxismo, de Rawls e de Sen atribuam maior
importncia dimenso solidria do convvio humano, no deixam de expressar alguma
simpatia pela ideia da igualdade de oportunidades no meramente formal, mas tambm e,
sobretudo, material , tendo em vista a supresso ou mitigao das desigualdades fticas de
natureza econmica e social, sendo que, no caso do marxismo, tal tendncia seja bem mais
observvel em sua vertente analtica.
Diversamente, os pensadores alinhados com a teoria libertarista que de maneira
unnime, no considerada nem coerente nem rigorosa defendem com mais vivacidade
a autonomia e a responsabilidade individual, sendo, por isso mesmo, mais condescendentes
com a possibilidade de que ocorram desigualdades, as quais, de todo modo, aos seus olhos
no parecem injustas.
Sob uma tica mais ampliada, a variedade de enfoques conceituais e substantivos
de justia evidencia a inexistncia de uma nica maneira de realiz-la e o mais certo que ela
reflita as percepes que, em cada poca e lugar, se tenha sobre injustias relacionadas com
a propriedade, o gnero, a raa, o poder ou, mais extensivamente, qualquer outra dimenso
do humano capaz de se expressar na arena poltica.
Mesmo considerando tais ponderaes, possvel que a busca de um adequado
equilbrio entre igualdade de oportunidades e de recursos, num quadro de respeito
responsabilidade e autonomia individuais, seja um dos meios mais adequados para se
estruturar polticas sensatas de justia distributiva.
Embora muito do que se discuta em termos de argumentos justificadores nas
diversas teorias da justia distributiva no constitua divergncias frontais inconciliveis
sobre o que seria uma situao de vantagem para o indivduo, o pomo de discrdia entre
elas radica, sobretudo, nos princpios que devem governar a alocao de recursos em geral
e, por conseguinte, sobre os arranjos e instituies sociais a serem definidos e realizaes
perseguidas.
Ante a improbabilidade de haver um arranjo social identificvel, perfeitamente
justo, sobre o qual possa surgir um acordo imparcial, o que resulta factvel o exerccio
poltico da democracia, com vista adoo legtima das medidas mais prementes para fazer

75
frente ao que cada sociedade, em seu tempo e lugar, define como uma situao de justia
social. Independentemente da escolha que se faa, como sustenta Simone de Beauvoir
(1990, p. 26), do ponto de vista das oportunidades concretas abertas aos indivduos que as
instituies devem ser avaliadas.
No plano jurdico, o princpio da igualdade demanda justificativas objetivas,
razoveis e adequadas para a hiptese de a norma adotar tratamento diferenciado, caso em
que a diferenciao de regimes haver de estar fundamentada nos fatos, nas situaes ou
nas pessoas por ela desequiparadas. Diversamente, quaisquer discriminaes negativas e
injustificadas devero ser cerceadas pelos interditos do direito antidiscriminatrio.

76
CAPTULO 2

Vamos introduzir o refinamento e o rigor da matemtica em todas as cincias, at onde


seja possvel, no na crena de que por essa via conheceremos as coisas, mas para assim
constatar nossa relao humana com as coisas. A matemtica apenas o meio para o
conhecimento geral e derradeiro do homem.
Nietzsche (2001, p. 181)

2 AS CONTRIBUIES TERICO-EMPRICAS DA ECONOMIA DA


DISCRIMINAO

Definida em termos amplos, a discriminao no mercado de trabalho ocorre


quando recursos humanos so remunerados ou tratados diferentemente apesar de suas
contribuies produtivas semelhantes. Essa diferena resulta de uma combinao de fatores
discriminatrios e no discriminatrios. Entre estes ltimos tm-se o nvel educacional, a
idade, o treinamento, o ramo de atividade ou ocupao, a filiao sindical, a localizao,
a experincia laboral, a continuidade de trabalho, a sade etc. Entretanto, parcela desse
diferencial de salrios no resulta explicvel e, por isso, os economistas a atribuem
discriminao (MCCONNELL; BRUE; BARBIERO, 2003, p. 401).
Sob o peso da discriminao no mercado de trabalho, certos grupos de pessoas
frequentemente recebem tratamento inferior com respeito contratao, acesso ocupacional,
educao e treinamento, promoo, salrios ou condies de trabalho, ainda que possuam as
mesmas habilidades, experincia, educao e treinamento dos grupos preferidos.
Nos tpicos seguintes so apresentados alguns aportes tericos desenvolvidos
pela teoria econmica para a anlise do problema, a enfatizar as formas de discriminao
mais importantes observadas no mercado de trabalho107.

2.1 A Taxonomia Clssica

So abundantes os dados estatsticos que sugerem a existncia de diferenas


discriminatrias relacionadas a salrios, taxas de desemprego, distribuio por ocupaes ou
acumulao de capital humano108 entre distintos grupos, a demonstrar que a discriminao

107 As smulas das diversas sees deste captulo esto fundamentadas, em boa medida, nas exposies circunstanciadas
sobre a matria, apresentadas em (EHRENBERG; SMITH, 2000, p. 454-510), assim como em (PATINO, 2005, p.
99-121). margem, constam passagens e comentrios colhidos a outros autores, cujas referncias, de todo modo, so
prontamente oferecidas.
108 Tendo em vista que esta expresso retornar em diversos pontos desta exposio, faz-se aqui rpida digresso sobre
o que se entende por capital humano. Por meio dela, procura-se contemplar os trabalhadores como incorporadores
de uma srie de habilitaes que podem ser alugadas aos empregadores. O conhecimento e as habilitaes, pro-
cedentes da educao e da profissionalizao, a includos os conhecimentos derivados da experincia, geram certo
estoque de capital produtivo. Entretanto, o valor desse estoque deriva do quanto essas habilitaes so capazes de
representar ganhos no mercado de trabalho. A busca do emprego e a migrao so atividades que aumentam o valor
do capital humano, incrementando o preo (salrio) recebido por um dado estoque de qualificaes. Sob esse enfo-
que, o patrimnio total da sociedade pode ser visto como uma combinao tanto de capital humano, como de capital
no humano. O capital humano inclui os investimentos acumulados em atividades como educao, treinamento no
emprego e migrao, ao passo que o capital no humano inclui o estoque social de terras, edifcios e maquinaria. Os
retornos esperados sobre os investimentos do capital humano so, conforme assinalado anteriormente, um nvel mais
elevado de ganhos, maior satisfao no emprego no decorrer da vida e maior proveito em atividades e interesses fora

77
tem seu fundamento seja em causas e elementos profundamente arraigados na conduta dos
indivduos ou grupos sociais, seja em fatores que, de algum modo, geram fortes incentivos a
discriminar sobre os agentes implicados na tomada de deciso.
Sob a perspectiva ortodoxa ou neoclssica da economia109, a questo da
discriminao laboral do negro e da mulher tratada por meio de distines entre situaes
que tm sua origem em fatores de demanda discriminao direta ou ps-mercado ,
em caractersticas da oferta de trabalho discriminao indireta ou pr-mercado , e,
conjuntamente a estas, outros fatores relacionados com a oferta de trabalho que implicam
tratamento laboral diferenciado para determinadas categorias de trabalhadores, ainda que,
segundo a abordagem dominante, no sejam necessariamente discriminatrios (PATINO,
2005, p. 100-101).
A discriminao direta, de mais fcil evidenciao, tem lugar depois de o
trabalhador ter-se incorporado, com suas caractersticas particulares, ao mercado de trabalho.
Sob tal perspectiva, pode-se afirmar que ocorre discriminao motivada por raa ou gnero
quando negros e mulheres que tm a mesma capacidade, formao e experincia que
homens brancos e, por conseguinte, a mesma produtividade esperada, recebem tratamento
desfavorvel no que pertine contratao, ao acesso a uma ocupao ou posto de trabalho,
ao salrio ou a condies de trabalho. Considerando que, nesses casos, o empregador que
deseja contratar trabalho em condies desfavorveis mulher ou ao negro, quando em
confronto ao que corresponderia sua produtividade esperada, trata-se de uma situao que
tem sua origem no lado da demanda do mercado de trabalho, razo pela qual conhecida
por discriminao de demanda.
Formalmente, a discriminao direta pode ser caracterizada em trs formas
distintas. Primeiramente, a discriminao direta pode ser do tipo salarial, de modo que
ocorram diferenas de salrio em prejuzo das categorias desfavorecidas sem que tal tipo
de diferenas possa ser explicado em termos de gradientes de produtividade. Em segundo
lugar, pode-se falar em discriminao direta no emprego, que existe quando, tudo
o mais constante, a taxa de desemprego seja extraordinariamente maior no contexto da
populao ativa negra ou feminina do que da masculina branca. Finalmente, cabe falar em
discriminao ou segregao ocupacional para fazer referncia a situaes em que,
novamente sob condies cteribus paribus, os negros e as mulheres sejam excludos total ou
parcialmente de algumas ocupaes, estando concentradas, por seu turno, em outras para as
quais estejam excessivamente qualificados.
Alm disso, ocorre discriminao tambm quando as categorias desfavorecidas
em referncia encontram maiores obstculos que o homem branco na hora de adquirir capital
humano, ou dito de outro modo, quando tm acesso mais limitado s oportunidades que
poderiam aumentar sua produtividade, principalmente aos distintos nveis e especialidades
do mercado. Falando em termos gerais, os gastos com esses investimentos podem ser divididos em trs categorias: (i)
despesas vista ou diretas so os gastos com educao, como mensalidades escolares e livros, despesas com mudan-
as decorrentes de migrao, alm daqueles com locomoo para buscar emprego; (ii) ganhos cedidos constituem
outra fonte de gastos porque, durante o perodo de investimentos, normalmente impossvel trabalhar, pelo menos
em tempo integral; e (iii) perdas psicolgicas so tambm apreciadas como um custo porque, segundo um clculo
utilitarista, a educao difcil e frequentemente enfadonha, a busca de emprego tediosa e irritante e a migrao sig-
nifica abandonar velhos amigos ou a famlia (PAIVA, 2001, p. 185-191; EHRENBERG; SMITH, 2000, p. 454-510).
109 Como observa Glen G. Cain (1986, p. 709), a teoria neoclssica da discriminao, a rigor, quase que inteiramente
devotada ao lado da demanda por mo de obra. Nela, o lado da oferta do mercado de trabalho neutralizado pela
assuno de que os grupos majoritrios e minoritrios de trabalhadores so produtivamente iguais ou tm igual capa-
cidade produtiva, assim como igual gosto pelo trabalho. Quanto ao lado da demanda por trabalho, pode ser caracte-
rizado por uma estrutura competitiva ou monopolstica. Tais caracterizaes definem a taxonomia usada a seguir.

78
de ensino regular. Tendo em vista que essas limitaes e, portanto, a origem causal da
discriminao, produz-se antes da incorporao da mulher ou do negro ao mercado de
trabalho, a situao recebe o nome de discriminao indireta ou pr-mercado. Tambm
pode ser denominada discriminao de oferta, j que sua origem est em algumas das
caractersticas da prpria oferta de trabalho.
Apesar da aparente simplicidade dessa definio, e ainda que, mais adiante, se
trate do tema com maior nvel de detalhamento, preciso advertir que, na prtica, no
resulta absolutamente simples identificar os casos de discriminao indireta, e isso porque,
logicamente, nem todos os fatores que possam dar ensejo a que o negro ou a mulher adquiram
uma menor qualificao ou limitem sua oferta a determinados postos de trabalho so passveis
de ser considerados discriminatrios, seno apenas aqueles que no correspondam a decises
racionais desses agentes, livremente adotadas. Obviamente, a questo-chave irresolvel
em alguns casos determinar at que ponto muitas das decises consideradas racionais e
livremente adotadas por negros e mulheres o so realmente, e no derivam, de forma mais
ou menos determinista, do ambiente social e cultural em que se encontram.

2.2 Anlise de Demanda: discriminao direta

O modelo de preferncia pela discriminao, de Gary Becker, o modelo


fundamentado no poder de mercado, o modelo de discriminao estatstica e o modelo da
segregao ou concentrao ocupacional so os principais construtos explicativos propostos
pela economia, para os casos de suposta discriminao contra negros e mulheres, depois que
estes j se encontram incorporados ao mercado de trabalho (PATINO, 2005, p. 102).

2.2.1 O Modelo de Preferncia pela Discriminao de Gary Becker

O prmio Nobel de Economia de 1992, Gary Becker, publicou em 1951 a primeira


edio de The Economics of Discrimination, trabalho pioneiro na anlise do tema que
ora se apresenta. No modelo que prope, concebe a discriminao sob o ponto de vista da
demanda de trabalho por parte dos empregadores como uma preferncia ou gosto de certos
indivduos, os quais lhe conferem uma dada utilidade. De acordo com Becker:
Se um indivduo tem uma preferncia pela discriminao, deve agir como
se estivesse disposto a pagar alguma coisa, quer diretamente quer sob a
forma de reduo em sua renda, para se relacionar com algumas pessoas
em vez de outros. Quando a discriminao real ocorre, ele deve, de fato,
ento pagar ou perder renda por tal privilgio. Essa forma simples de
encarar a questo delimita a essncia do preconceito e da discriminao110
(BECKER, 1971, p. 14).
Sendo assim, no resulta difcil considerar a discriminao como algo que possa
ser medido em termos monetrios: se um indivduo tem preferncia pela discriminao,
ou de outro modo, busca manter preconceito de algum tipo, estar disposto a pagar certa

110 No original: If an individual has a taste for discrimination, he must act as if he were willing to pay something, either directly or in
the form of reduced income, to be associated with some persons instead of others. When actual discrimination occurs, he must, in fact,
either pay or forfeit income for this privilege. This simple way of looking at the matter gets at the essence of prejudice and discrimination.

79
quantidade diretamente ou sob a forma de reduo de sua renda para relacionar-se com
algumas pessoas em vez de outras.
Essa preferncia pela discriminao se manifesta pelo que Becker denomina
por coeficiente de discriminao, conceito que mensura a preferncia pela discriminao
nos modelos econmicos, possibilitando faz-lo de forma paralela conforme se trate de
comportamento discriminatrio por parte dos consumidores, dos empregadores ou de
fatores de produo distintos ao que discriminado.

2.2.1.1 Discriminao pelo Consumidor ou Cliente

Um primeiro modelo enfatiza o preconceito do consumidor ou cliente como


fonte de discriminao. Estes podem preferir ser servidos por homens brancos em algumas
situaes e por negros ou mulheres em outras. Se suas preferncias por homens brancos
estender-se para empregos que requeiram grande responsabilidade, como mdico ou piloto
comercial, e se suas preferncias por negros e mulheres so limitadas a empregos menos
responsveis como, por exemplo, os de secretaria, recepo ou atendimento ao pblico, ento,
muito provavelmente, ocorrer segregao profissional em detrimento dessas categorias.
Como consequncia, para que negros e mulheres encontrem empregos em funes para
as quais os clientes preferem homens brancos, devem aceitar salrios mais baixos ou serem
mais qualificadas do que o homem branco mdio. O motivo para isso que seu valor para
a empresa mais baixo do que o dos homens brancos igualmente qualificados, devido s
preferncias dos clientes por estes ltimos (EHRENBERG; SMITH, 2000, p. 477).
Assim, se os consumidores tm um gosto por discriminao, suas decises de
consumo no so baseadas sobre preos do bem p, mas sobre a utilidade ajustada do preo,
ou seja, [p. (1+d)], em que d o coeficiente de discriminao j referido (TEKIN, 2008, p.
389).
O preconceito do consumidor se mostra importante somente em ocupaes nas
quais os trabalhadores estejam em contato direto com os consumidores. Os consumidores
dos bens manufaturados no conhecem a raa ou o gnero dos trabalhadores da empresa
onde os produtos so feitos, embora sejam capazes de observar os vendedores que os servem.
Uma das implicaes da discriminao do cliente que isso levar a postos
de trabalho segregados, pelo menos nas ocupaes com elevado contato com os clientes.
Empresas que atendem clientes preconceituosos contrataro trabalhadores do grupo
preferido, pagaro salrios mais altos e cobraro preos mais altos do que as empresas
que empregam trabalhadores de grupos desfavorecidos e que servem clientes no
preconceituosos. Embora se pudesse prever que os clientes preconceituosos fossem levados
a mudar seu comportamento pelos preos mais altos, os bens e servios associados com
suas preferncias discriminatrias podem representar uma pequena proporo de seus gastos
gerais de consumo. Portanto, eles podem no considerar suficientemente atraente mudar
seus hbitos e, com isso, a discriminao dos clientes persistir, apesar dos seus custos tanto
para os discriminadores quanto para as vtimas (EHRENBERG; SMITH, 2000, p. 477-478).
Claro est que a presena da discriminao do cliente reduzir os ganhos
para grupos desfavorecidos de forma diferente em profisses diferentes, dependendo dos
preconceitos dos clientes com relao a cada uma delas. Uma rea bvia para anlise a
de autnomos, um grupo cujas rendas so diretamente dependentes do comportamento

80
dos clientes e, obviamente, independentes de preconceitos do empregador. Outra rea em
que esse tipo de discriminao tenderia a ocorrer com mais frequncia seria a dos setores
de servios e de comrcio varejista, haja vista o contato pessoal direto entre o cliente e o
trabalhador.
As hipteses de longo prazo, propostas por esse modelo, referem-se tendncia
de que empregadores igualmente produtivos de grupos discriminados venham a receber
os mesmos salrios, ou ento que venham ser segregados em empregos que no envolvam
interao com o grupo de consumidores discriminadores.

2.2.1.2 Discriminao pelo Empregador ou Empresrio

Neste caso, empregadores com preferncias por discriminao impem custos


subjetivos ou psquicos pelos quais estejam dispostos a pagar. O preconceito pode tomar a
forma de uma averso a se associar com minorias, passvel de se manifestar pela preferncia na
contratao e no tratamento discriminatrio preferencial. Assim, experimentam uma espcie
de desutilidade por empregar e pagar salrios a grupos discriminados (EHRENBERG;
SMITH, 2000, p. 477-478).
Da mesma maneira que no caso anterior, a medida de sua disposio a pagar
por isso pode ser traduzida, em termos monetrios, pelo coeficiente de discriminao. Para
ilustrar, suponha-se que homens e mulheres111 tenham as mesmas caractersticas produtivas e
que os custos para o empresrio empregar uma mulher e um homem sejam, respectivamente,
Ww e Wm. Em virtude da suposio de que as mulheres envolvidas sejam altamente produtivas
em todas as circunstncias, a desvalorizao de sua produtividade pelos empregadores
puramente subjetiva e configura uma manifestao de preconceito pessoal. Quanto mais
preconceituoso um empregador, mais a produtividade real ser descontada.
Desse modo, se o empregador possui preferncia por discriminar a mulher, vai
agir como se os custos reais fossem [Ww.(1 + d)], em que d, um nmero positivo, o j
mencionado coeficiente de discriminao. O empregador ser indiferente ao escolher entre
um homem e uma mulher apenas quando os custos de contratao de cada trabalhador
sejam, para ele, iguais, isto , Wm = Ww.(1 + d). Uma explcita implicao que mulheres
somente sero contratadas pelo empregador se o seu salrio for inferior ao de um trabalhador
homem (TEKIN, 2008, p. 389).
Caso se acrescente a hiptese de que todos os empresrios envolvidos produzam
o mesmo bem em um mercado competitivo, chega-se a uma interessante implicao do
modelo de preferncia pela discriminao que, ao mesmo tempo, seu principal ponto
de debilidade. Se, como se tem dito, todos os empresrios no discriminadores somente
contratam mulheres, tais empresrios tm uma vantagem competitiva de custos em relao
aos demais discriminadores que somente contratam homens. Sob condies de livre entrada
e mercados competitivos, a consequncia imediata que as empresas no discriminadoras,
cujos custos so mais baixos, podem conseguir uma maior cota de mercado custa dos
empresrios que praticam discriminao e que so, portanto, menos eficientes. Com isso,
seriam as prprias foras da concorrncia que resolveriam o problema da discriminao, j

111 Aqui a ideia similar caso se adote a hiptese de comparao entre um trabalhador branco e um trabalhador negro.
Adote-se a mesma ideia, por extenso e quando cabvel, aos exemplos subsequentes em que se faa referncia apenas
s mulheres ou apenas aos negros.

81
que os empresrios discriminadores tenderiam a deixar de s-lo ou, ento, se veriam expulsos
do mercado112 (PATINO, 2005, p. 104-105).
De modo anlogo, se os mercados de produtos no so perfeitamente
competitivos, porm tenham entrada franqueada, cabe dizer que o empresrio discriminador
ver-se- expulso do mercado somente no caso de rendimentos de escala no decrescentes. Por
outro lado, se h barreiras que impeam a entrada, porm as empresas possam ser transferidas
a outras, a competio no mercado de empresas pode fazer desaparecer a discriminao,
inclusive num ambiente de rendimentos decrescentes. De resto, se o empresrio tem poder
de mercado em relao aos seus produtos, o modelo de Becker no leva concluso de que
a discriminao desaparecer.
Afirme-se, por fim, que o fato de o funcionamento do mercado no haver
conseguido, na prtica, eliminar os comportamentos discriminatrios pe em questo, de
forma suficientemente evidente, o modelo do qual decorra tal predio.

2.2.1.3 Discriminao do Empregado

Outra hiptese de discriminao baseada em preconceito pessoal pode ser


encontrada no lado da oferta do mercado113: trabalhadores do sexo masculino buscam evitar
situaes em que tenham de interagir com negros ou mulheres de modo que consideram
imprprio. Por exemplo, eles podem se opor a receber ordens de uma mulher, a partilhar
responsabilidades com algum negro ou trabalhar onde negros ou mulheres no sejam
confinados a funes de baixo status (EHRENBERG; SMITH, 2000, p. 478-480).
Se os trabalhadores masculinos brancos, por exemplo, tm preferncias
discriminatrias, tendero a abandonar ou a evitar empregadores que contratam e promovem
base no discriminatria. Os empresrios que desejam empregar trabalhadores de forma
no discriminatria, portanto, teriam de pagar a essa mo de obra masculina branca uma
bonificao salarial para mant-los.
No entanto, se os empresrios no fossem preconceituosos, em tese, no haveria
razes para pagar uma bonificao com o objetivo de manter homens brancos, porquanto
poderiam contratar negros ou mulheres igualmente qualificados e menos dispendiosos. Com
112 Como afirmam Ehrenberg e Smith (2000, p. 476), a mais perturbadora implicao desse modelo de discriminao do
empregador que os empresrios, em vez de maximizarem lucros, parecem estar maximizando a utilidade subjacente
aos seus preconceitos. Naturalmente, empresas operando em mercados de produtos competitivos buscam maximi-
zar seus lucros para obter uma taxa de retorno normal sobre o capital investido. Se esse retorno no for atingido,
reorientam seus investimentos, de forma, por exemplo, a reduzir os custos por meio do emprego de tecnologias que
envolvam menor contratao de trabalhadores. Seja como for, se o mercado de produtos opera sob foras competi-
tivas, seria razovel esperar que as empresas discriminadoras sejam punidas por isso, levando-as ou bem a reduzir ou
mesmo abrir mo dos mecanismos de discriminao ou bem a aceitar taxas de retorno inferiores s do mercado. Mes-
mo em face desses argumentos, os autores oferecem um exemplo no qual os empregadores, em vez de maximizarem
lucros, perseguem objetivos distintos: empresas sujeitas a regulamentao sobre preos e lucros podem ocultar lucros
excessivos do pblico envolvendo-se em prticas que acentuam a utilidade de seus administradores, cujos custos
extras so ocultos dos reguladores e transferidos aos consumidores, quando operam em mercados suficientemente
monopolizados. Se tais prticas fossem abandonadas, os lucros se elevariam e os rgos reguladores poderiam insistir
na queda dos preos dos produtos.
113 Em que pese tratar-se de discriminao que se observa no lado da oferta do mercado trabalho, preferiu-se manter
este tpico entre os modelos do lado da demanda, por corresponder a um tipo de discriminao direta, tais como os
tratados na seo em questo. Destaque-se, por conseguinte, que no h plena correspondncia de associao entre
discriminao no lado da demanda e discriminao direta, ou entre discriminao do lado da oferta e discriminao
indireta.

82
isso, remanesce a questo de como poderia a discriminao do empregado sobreviver se
as empresas so organizaes que maximizam o lucro. Uma resposta exequvel que os
homens constituem uma grande parcela da fora de trabalho, de forma que difcil imaginar
a produo sem eles. Alm disso, a presso para que negros e mulheres sejam empregadas
fora de certas ocupaes ditas tradicionais relativamente recente, de maneira que os homens
brancos contratados sob uma srie de promessas implcitas relativas s suas possibilidades de
promoo futura devem agora ajustar-se a um novo conjunto de competidores na disputa de
posies dentro da empresa. As empresas percebem, ento, que a mudana de suas prticas
envolve a renegao de promessas passadas, e a perda do moral entre funcionrios de longa
data pode impor-lhes prejuzos, se houver declnio na produtividade ou no compromisso
com a companhia. Logo, as empresas podem se acomodar s preferncias pela discriminao
entre seus funcionrios, pois se a discriminao do empregado se mostra onerosa aos
empresrios, livrar-se deles tambm o .
Uma maneira de acomodar-se discriminao do empregado est em fazer
contrataes base segregada, de forma que empregados oriundos de espaos demogrficos
diferentes tenham de interagir. Embora, em geral, no seja economicamente vivel segregar
completamente uma empresa, possvel segregar trabalhadores por cargo. Assim, tanto o
modelo de discriminao do empregado quanto o do consumidor ajudam a explicar, em
boa medida, a constatao de que h empregadores que contratam apenas mulheres, apenas
negros ou apenas homens brancos para alguma funo especfica, mesmo que outros
empregadores contratem membros com caractersticas distintas para a mesma tarefa.

2.2.2 O Modelo de Discriminao Fundamentado no Poder de Mercado

Um segundo tipo de modelo econmico que busca explicar a discriminao


laboral de negros e mulheres se baseia no comportamento do empregador-demandante
com poder de mercado, num contexto em que as ofertas de trabalho de homens brancos,
negros e mulheres tenham distintas elasticidades: o caso mais extremo o do demandante
nico, que daria lugar ao aparecimento de um problema como o monopsnio. De acordo
com tal modelo, no necessrio que o empresrio tenha preferncia por qualquer tipo de
discriminao para que ela possa se manifestar: ainda que o empresrio no suponha, em
princpio, nenhum custo no monetrio ao contratar negros ou pessoas do sexo feminino,
o resultado continua sendo a existncia de um hiato salarial (PATINO, 2005, p. 105-108).
Uma das hipteses-chave neste desenvolvimento que a curva da oferta do
trabalho feminino, por exemplo, seria menos elstica do que a do masculino, em decorrncia,
teoricamente, da menor mobilidade tanto geogrfica quanto ocupacional das mulheres: se certo
que as mulheres possam preferir manter seus postos de trabalho no mesmo lugar em que os seus
cnjuges os tm e que as mulheres estejam confinadas a um reduzido nmero de ocupaes em
comparao com as dos homens, isso implicaria que, ante uma reduo de salrios, haveria mais
homens do que mulheres propensos a abandonar seus trabalhos em busca de outros.
Se esse efeito no se mostrar relevante numa abordagem mais ampla, existe ao
menos outro argumento que pode produzir o mesmo efeito: j que as mulheres so mais
sensveis que os homens a mudanas com origem no lar nascimento de filhos, enfermidades
familiares etc. sua rotao tambm maior, tornando possvel que os empregadores as
ofeream menos oportunidades no trabalho. Isso implica, por sua vez, que as mulheres tenham
menos incentivos a investir em capital humano, o que limita suas escolhas ocupacionais,

83
podendo dar lugar a que sua oferta de trabalho seja percebida pelos empregadores de forma
mais inelstica. Em suma: subentende-se que haja menor sensibilidade da oferta de trabalho
das mulheres s variaes dos salrios do que a dos homens, e num modelo que considere a
ocorrncia de monopsnio, espera-se que o empregador que busque maximizar seus lucros
venha, de fato, a pagar um salrio maior aos homens do que s mulheres.
A primeira implicao deste modelo que o salrio dos trabalhadores masculinos
maior do que seria na ausncia de diferenciao por sexos, enquanto que o das mulheres inferior
ao salrio dos homens na hiptese em que houvesse igualdade. Outra implicao interessante
e uma diferena fundamental entre este modelo e o anterior que a discriminao permite
empresa aumentar seus lucros, uma vez que contrata o mesmo nmero total de trabalhadores
que no caso da no discriminao e, por isso, j que se supe que ambos os grupos sejam
igualmente produtivos, obtm a mesma produo e a mesma renda total em ambas as situaes,
apesar de que, no caso de discriminao por sexo, os custos salariais totais sejam mais baixos.
Como se disse mais acima, no preciso uma preferncia pela discriminao
das mulheres para justificar os resultados deste modelo: o empresrio monopsonista
discriminar porque assim obtm maiores lucros. Observa-se, por conseguinte, que no caso
de um empresrio desse tipo vir a atuar num mercado de competio perfeita para seus
produtos, sem que discrimine, embora os seus concorrentes o faam, seus custos salariais
sero mais elevados que os daqueles e, em decorrncia, acabaria por ser expulso do mercado
pelos seus rivais discriminadores. Pode-se constatar que esse resultado o oposto do
modelo de Becker, analisado anteriormente, alm de mais pessimista quanto persistncia
da discriminao: enquanto aquele prev que a busca de lucros, por parte dos empresrios,
reduz a discriminao no mdio ou longo prazos, este modelo de monopsnio sugere que
pode no existir qualquer razo para que as foras de mercado reduzam a discriminao,
resultado que parece colidir menos com o que se observa na prtica.
Ainda que seja certo que possam existir argumentos tericos em favor da hiptese
de menor elasticidade associada oferta de trabalho feminino, tambm se pode defender,
em contraposio, que tal argumento resulta muito menos convincente quando se considera
a alternativa de dedicao ao trabalho domstico: mesmo que a mobilidade ocupacional e
geogrfica das mulheres seja inferior dos homens, ante uma baixa de salrios, pode ocorrer
que um nmero relativamente grande de mulheres abandone a populao economicamente
ativa para dedicar-se ao trabalho domstico, de modo que a resposta quantitativa ante a variao
possa ser to grande ou, inclusive, maior que a dos homens ou, em outros termos, sua curva de
oferta de trabalho seja igual ou mais elstica.

2.2.3 O Modelo de Discriminao Estatstica


Em termos gerais, a discriminao estatstica se reporta a uma situao que surge
quando se avalia uma pessoa em funo das caractersticas mdias do grupo ao qual pertence,
em vez de suas prprias caractersticas pessoais. Trata-se da conduta de empresrios que no
tendo informao perfeita acerca dos trabalhadores que planeja contratar em razo de que
as solicitaes de emprego e as provas de seleo oferecem uma informao inevitavelmente
limitada que no permite predizer com exatido a produtividade do trabalhador suprem
a informao desconhecida com as caractersticas mdias do grupo a que pertencem. O
resultado que os empresrios utilizam, para decidir sobre contrataes, caractersticas
subjetivas ou pessoais a exemplo do gnero, da raa ou da idade como variveis indicativas
de atributos relacionados produo que no so discernveis facilmente, conduzindo a

84
dois possveis tipos de condutas discriminatrias, em funo de que venham a afetar os
indivduos em particular ou o grupo inteiro (PATINO, 2005, p. 108-111).
Primeiramente, no caso mais simples da discriminao estatstica individual,
possvel que os trabalhadores cuja produtividade real seja maior que a mdia do grupo sejam
avaliados pelas caractersticas mdias deste, vendo-se com isso discriminados frente a outros
trabalhadores de grupos diferentes, possivelmente inclusive com menor produtividade real,
os quais se veriam assim beneficiados por pertencer a um grupo com produtividade mdia
mais elevada. Logicamente, a ocorrncia deste tipo de discriminao no a que d lugar a
diferenas salariais entre os distintos grupos, seno que tais diferenas surgem precisamente
devido a que existem diferenas de produtividade entre eles.
Por seu turno, a denominada discriminao estatstica por grupo pode ocorrer
nos casos em que os empresrios sejam avessos a risco e a informao de que dispem
acerca dos indivduos de cada grupo tenham distintas confiabilidades. Nessas circunstncias,
ainda que a produtividade real mdia dos diferentes grupos de trabalhadores fosse a mesma,
cabe esperar que, para o mesmo salrio, os empresrios prefiram contratar os trabalhadores
do grupo com menor disperso ou, dito de outro modo, estejam dispostos a contratar,
indiferentemente, trabalhadores de ambos os grupos somente se o salrio dos trabalhadores
do grupo com maior disperso for mais baixo.
A ttulo de exemplo, quanto ao que se refere discriminao por gnero, possvel
que certos empresrios suponham que as mulheres, na mdia, tenham mais probabilidade
que os homens de abandonar o emprego, quer em funo da maternidade ou mobilidade
ocupacional de seus cnjuges, quer em razo de sua formao tcnica mdia menor para a
realizao de determinadas atividades. Em ambos os casos, o empresrio poderia atribuir
um menor valor lquido produtividade mdia esperada para as mulheres do que para os
homens, oferecendo a todas e a cada uma delas um salrio mais baixo que o destes ltimos,
configurando assim discriminao individual contra aquelas mulheres cuja produtividade
seja maior que a mdia, ou contra aquelas que no planejam ter filhos ou que no pensam em
deixar o trabalho caso o possuam. Porm, ainda que se atribua a ambos os grupos a mesma
produtividade mdia esperada, se o empresrio for avesso ao risco, possvel que prefira
contratar homens se a disperso dos indivduos dentro do grupo for menor que a do grupo
de mulheres e, portanto, a informao de cada indivduo homem se mostra mais confivel
que a de cada indivduo mulher, incorrendo dessa forma em discriminao por grupo e
oferecendo, em definitivo, um salrio mais baixo s mulheres que aos homens.
No modelo exposto de discriminao estatstica, distintamente dos de
preferncia pela discriminao e de poder de mercado, no se mostra necessria uma
inclinao discriminadora ex ante por parte do empresrio, seno que sua atuao obedea a
critrios racionais sob um ponto de vista econmico que se plasmem em decises rentveis,
em informao mdia e em sua averso a risco. bvio est que os empresrios obtero
maiores benefcios se minimizarem seus custos de contratao, de forma que dado que a
obteno de informao minuciosa sobre cada solicitante de emprego custosa, a aplicao
das caractersticas mdias percebidas no grupo a que pertencem os demandantes de emprego
pode ser um meio globalmente mais barato de selecionar trabalhadores do que a obteno
daquela informao. Esse resultado leva a outro novamente prximo ao do modelo de
monopsnio e o afasta do de preferncia pela discriminao: esta pode persistir no tempo se
os empresrios que a praticam tm menores custos, no havendo em tal caso quaisquer razes
para que as foras de mercado a faam diminuir ou desaparecer, tampouco oferecendo, se

85
a sociedade de fato considera inaceitvel a ocorrncia de discriminao por gnero, uma
justificao interveno do setor pblico para fazer face ao problema.
Outra ponderao que se poderia declinar a de que se h empresrios capazes
de realizar uma valorao mais precisa da produtividade dos trabalhadores individuais, sero
capazes, tambm, de selecionar as mulheres mais produtivas oferecendo-lhes inclusive um
salrio maior que o do mercado para substituir os homens menos produtivos, beneficiando-
se, ao menos temporariamente, de certo excedente sobre o valor dos ganhos em produtividade.
Nessas circunstncias, pode-se ver que o empresrio discriminador incidir em certos custos
derivados dos erros estatsticos na contratao, traduzidos na seleo de trabalhadores menos
produtivos e, assim, ver como se reduz sua posio competitiva em favor dos empresrios que
no cometam tais erros. Por outro lado, se o grau de averso a risco dos distintos empresrios
diferente, tambm o ser o prmio de risco que atribuiro contratao de trabalhadores em
condio de incerteza, de tal forma que, sob a abordagem cteribus paribus, os empresrios menos
avessos a risco ganharo, em mdia, competitividade em comparao aos mais avessos a risco.

2.2.4 O Modelo de Concentrao ou de Segregao Ocupacional

A concentrao ou segregao ocupacional se refere a um fenmeno ratificado


pela evidncia emprica em muitos mercados laborais: a aglutinao, de mulheres e negros,
em um nmero relativamente reduzido de ocupaes, quase sempre menos desejveis e de
menor remunerao. As estatsticas indicam que as mulheres esto desproporcionalmente
concentradas em trabalhos como o ensino, a enfermagem, o secretariado e servios de
escritrio. J os negros aparecem com mais frequncia em servios de lavanderia e limpeza,
em trabalhos auxiliares domsticos e em atividades agrcolas ou braais (MCCONNELL;
BRUE; BARBIERO, 2003, p. 404).
Ainda que no seja infrequente defrontar-se com algumas explicaes tericas,
para tal ocorrncia, baseadas na oferta de trabalho e relacionadas, no geral, desutilidade
imputada s mulheres quando estas vm a ocupar postos para os quais a cultura predominante
no setor seja masculina, so maioria as explicaes que atentam para o comportamento
empresarial, ainda que nem aquelas nem estas resultem de todo convincentes. Primeiramente,
no se pode descartar a hiptese de que os empresrios tenham ideias preconcebidas
sobre a capacidade das mulheres, de acordo com o que sugere a teoria da discriminao
estatstica. De mais a mais, possvel lanar outras hipteses relacionadas produtividade
do trabalho e maximizao do benefcio, segundo as quais a discriminao sob comento
estaria bastante associada incorporao do trabalhador num grupo ou equipe, havendo
comportamentos discriminatrios nos membros desse grupo, de forma que, por exemplo, os
homens apresentem certa averso a trabalhar junto a mulheres ou a cumprir suas ordens. Em
qualquer caso, o resultado uma situao em que ocorrem barreiras entrada de mulheres
em algumas ocupaes, ainda que sua potencial produtividade nessas atividades, na ausncia
de qualquer outra considerao, seja a mesma que a dos homens (PATINO, 2005, p. 111).

2.3 Anlise de Oferta: os limites indefinidos entre fatores no discriminatrios e


a discriminao indireta114

114 A discriminao indireta est associada ao impacto adverso sobre os grupos atingidos negros, mulheres, idosos
etc. de determinadas prticas laborais aparentemente neutras que, no obstante, condicionam suas possibilidades de

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Para a teoria econmica neoclssica, no h dvidas de que, em certas ocasies,
a existncia de diferenas salariais ou de outras condies de trabalho entre indivduos de
distintas raas ou gneros se deve, em substancial medida, a fatores no discriminatrios,
j que se considera que a escolha voluntria de certas variveis que os leva a uma posio
econmica inferior dos homens brancos115. Com efeito, trata-se da aplicao da teoria da
escolha racional no contexto da discriminao: possvel que a inferioridade econmica,
associada raa ou ao gnero, se deva essencialmente a decises racionais, tomadas livremente
por negros ou mulheres, que so fruto do dilema pessoal em que se encontram (PATINO,
2005, p. 112-113).
No caso especial das mulheres, ao ponderar entre o exerccio de uma profisso
e o papel tradicional de cuidado dos filhos e do lar, algumas mulheres tomam decises
relativas a investimento em capital humano, a horas de trabalho e localizao do emprego
que as levam a ganhar menos e a participar em ocupaes e postos de trabalho inferiores aos
dos homens, sem que se possa falar nestes casos de discriminao em sentido estrito.
De qualquer forma, se tais decises no so tomadas luz da racionalidade e
da liberdade de escolha do trabalhador, ento os mesmos fatores de oferta j mencionados
seriam indicativos de uma situao discriminatria, j que de alguma maneira se lhe estaria
limitando o acesso s oportunidades de aumentar sua produtividade ou sua incorporao a
postos de trabalho nos quais o salrio esteja mais de acordo com a sua capacidade produtiva.
O principal problema dessa formulao a dificuldade de identificar a existncia de um
comportamento discriminatrio contra negros e mulheres tal como o descrito.
Alguns dos fatores capazes de explicar a existncia de diferenas nas condies
laborais de homens e mulheres, sem que tais diferenas impliquem discriminao para a
segunda categoria, so os desenvolvidos nos tpicos seguintes.

2.3.1 Escolha de Especializao e Diviso Sexual de Trabalho

Este fator diz respeito deciso da mulher quanto sua possvel participao
no mercado de trabalho, a qual pode responder a um princpio de especializao e diviso
sexual do trabalho na famlia: a hiptese de partida a de que as mulheres tm vantagens
comparativas para os cuidados do lar e dos filhos em relao aos homens, vantagens que
Becker trata de explicar a partir das distines biolgicas entre ambos os sexos. Se assim for,
uma famlia composta por membros de ambos os sexos atuar de forma eficiente se atribuir
a maior parte do tempo dos membros femininos a cuidar do lar e a maior parte do tempo
dos membros masculinos a trabalhar fora dele. De forma particular, numa famlia composta
unicamente por um homem e uma mulher produzir-se- o resultado de que somente o
homem trabalhar fora do lar (PATINO, 2005, p. 113).

permanncia e de promoo no mercado de trabalho (SERRANO; GARZN, 2007, p. 15).


115 De certo modo, evidencia-se aqui o dilema entre explicaes que do primazia ao carter necessrio de certas relaes
de causa e efeito e outras que resultam do amplo de leque de possibilidades que resulta da complexidade do meio social.
Como bem observa Guerreiro Ramos, em acurada crtica contra as posies dos analistas mais afinados com o que
denomina como a teoria da necessidade, [...] a cincia social no pode ser cientfica se ela equipara o ocorrido com
o necessrio, isto , se ela no reconhece que existe na causao histrica ou social um lugar para a opo humana
(GUERREIRO RAMOS, 2009, p. 48). Outra coisa bastante distinta so os excessos de racionalidade de que lanam
mo determinados construtos tericos da cincia econmica para fundamentar, matematicamente, suas concluses
indefectivelmente necessrias, desconsiderando que, no campo das aes humanas, o irracional pode emergir num
amplo espectro.

87
2.3.2 Decises Relacionadas ao Capital Humano

A deciso de participao da mulher no mercado de trabalho est tambm


relacionada com a aquisio de capital humano, sobretudo devido ao fato de que o papel
tradicional que as mulheres desempenham no cuidado dos filhos e do lar pode significar que
sua participao nesse mercado resulte descontnua e, em maior ou menor medida, incerta, o
que acarreta certas implicaes que afetaro essencialmente o seu status econmico. Se assim
for, pode-se esperar que rendimento dos investimentos das mulheres em capital humano seja
inferior ao dos homens, havendo alguma racionalidade caso decidissem investir menos em
educao e formao. Por outro lado, prevendo que sua rotao seja maior entre perodos
de trabalho e de no trabalho, possvel que os empresrios invistam menos na formao
das mulheres. A consequncia em ambos os casos uma menor produtividade e, portanto,
ganhos menores que os dos homens. Alm disso, o estoque de capital humano que as mulheres
possuem pode se deteriorar quando saem da populao economicamente ativa, especialmente
se ocorrerem avanos tecnolgicos significativos nesse perodo; quando se reincorporarem,
sero menos produtivas e suas rendas novamente menores. Tambm se tem assinalado a
possibilidade de segregao ocupacional voluntria, como resultado de uma escolha racional:
algumas mulheres, prevendo que no permanecero ininterruptamente na populao
economicamente ativa, podem inclinar-se por ocupaes de algum modo complementares
atividade produtiva no lar, tais como o ensino bsico, a enfermagem, o secretariado, os servios
de alimentao e os trabalhos de escritrio (PATINO, 2005, p. 114-115).

2.3.3 Decises Relacionadas com a Adaptao dos Postos de Trabalho s


Preferncias

Tambm possvel que as decises das mulheres estejam relacionadas com a


adaptao dos postos de trabalho s preferncias. Os postos de trabalho se diferenciam por
fatores como o status social, as horas de trabalho, a localizao ou o risco de sofrer acidentes
laborais, ao passo que os trabalhadores tm distintas preferncias pelo trabalho. Essa teoria
associa as diferenas de salrio ou de condies laborais a decises relacionadas com tais
diferenas. razovel supor, por exemplo, que as mulheres atribuam mais valor que os
homens a uma jornada laboral menor, segurana no trabalho, proximidade do local do
emprego ao lar etc., seja sob o ponto de vista direito seja atravs do fenmeno da segregao
ocupacional (PATINO, 2005, p. 117).
Becker props uma explicao alternativa: levando em conta que as mulheres
continuam sendo, em grande medida, responsveis pelo cuidado dos filhos e dos trabalhos
domsticos, e considerando que tais atividades requerem um grande esforo, seria razovel
esperar que as mulheres buscassem ocupaes com menor intensidade de trabalho. lgico
que isso venha a pressupor menores salrios, tanto porque seria espervel que o mercado
venha a retribuir melhor as tarefas com mais dispndio de esforo, quanto porque nas
atividades que as mulheres so capazes de buscar com as caractersticas mencionadas pode
se dar o fenmeno da segregao.

2.3.4 Fatores No Discriminatrios como Resultado de Comportamentos


Discriminatrios no Mercado de Trabalho

88
Acabaram de ser apresentada uma srie de argumentos capazes de explicar
diferenas nos salrios de homens e mulheres, sem que isso represente discriminao. Nada
obstante, no se pode descartar a hiptese de que algumas decises que so assumidas como
tomadas livremente pelas mulheres podem ser o resultado de uma situao discriminatria
pr-existente mais ou menos difusa, o que faria supor uma mudana na relao causa-efeito
implcita nos argumentos anteriormente expostos, assim como na atribuio de um papel
importante figura da discriminao na explicao das decises j no to livres que
as mulheres tomam em relao ao mercado de trabalho e, por via de consequncia, nas
diferenas de ganhos e condies laborais (PATINO, 2005, p. 117-119).
Considere-se, por exemplo, o referido caso das decises relacionadas ao capital
humano: pode-se imaginar que a razo pela qual as mulheres investem menos em educao
e formao esteja exatamente associada discriminao que existe no mercado de trabalho e
nas disparidades de renda. Ademais, uma vez que h discriminao, a deciso das mulheres
de abandonar a populao ativa durante perodos mais ou menos longos de tempo pode ser
consequncia do baixo custo de oportunidade que isso supe. Sob outro enfoque, a baixa
remunerao no mercado de trabalho, as escassas oportunidades laborais ou o trabalho
em condies de discriminao aumentam o atrativo relativo do trabalho no lar e fazem
mais provvel a racionalidade da deciso de no trabalhar. Sem embargo, na ausncia de
discriminao poderia ser racional buscar ajuda externa para realizar os trabalhos domsticos
ou para cuidar dos filhos, permanecendo, desse modo, ininterruptamente na populao ativa.
A partir desse ponto de vista, possvel entender a discriminao laboral como a causa de
as mulheres escolherem certos nveis de investimento em capital humano, certos empregos
e ocupaes e o abandono do mercado de trabalho durante longos perodos, com todas as
repercusses que isso impe, por sua vez, sob o ponto de vista laboral.
Ante a evidncia de que cada vez maior o nmero de mulheres a investirem
em capital humano em nveis similares aos dos homens, sustenta a teoria da escolha
racional que a explicao de sua situao inferior no mercado de trabalho se deve a que
a formao ento adquirida distinta em termos qualitativos, vale dizer, devida sua
falta relativa de interesse e de formao em disciplinas matemticas e quantitativas, que
so a base para aceder a profisses melhor remuneradas. O contra-argumento a essa tese
incorpora a ideia de que razovel que as mulheres tenham menos formao matemtica
que os homens por causa da discriminao indireta ou pr-mercado, haja vista que a
socializao e o assessoramento nos estudos e a contratao com fulcro nos esteretipos
podem hav-las distanciado desse tipo de formao e as encaminhado at os trabalhos
hipoteticamente femininos.
Em definitivo, a discriminao enceta uma complexa inter-relao entre a causa
e o efeito. As diferenas entre homens e mulheres no que pertine s decises relacionadas
a investimento em capital humano e escolha da ocupao podem ser decorrentes da
discriminao no mercado de trabalho e ser, ao mesmo tempo, uma causa dessas diferenas.

2.3.5 Fatores No Discriminatrios como Resultado de Comportamentos


Socioculturais Discriminatrios

Seguramente, todos os argumentos at agora levantados para explicar diferenciais


de salrio entre homens e mulheres no mercado de trabalho, no associados a condutas

89
discriminatrias116, em face de decises racionalmente adotadas pelas mulheres, partem de
premissa comum: so fruto do dilema pessoal entre o exerccio de sua profisso e o papel
tradicional de cuidado dos filhos e do lar. Como corolrio, na medida em que a mulher no
disponha de plena liberdade de deciso ou, em outros termos, o referido dilema no tenha
conotao pessoal, mas que seja imposto pelo ambiente sociocultural em que se encontra,
poder se falar de discriminao, ainda que a sua origem transpasse as fronteiras do mercado
e da economia (PATINO, 2005, p. 119).

2.4 O Fenmeno da Discriminao Salarial Observado pelas Estatsticas e


Pesquisas Empricas

No Brasil, o problema da discriminao de negros e mulheres no mercado


de trabalho foi pesquisado por diversos autores, mediante o emprego de distintas tcnicas
e modelos economtricos, obtendo-se, ao final, estimativas com maior ou menor apuro,
resultando em explicaes nem sempre convergentes para os nmeros ento obtidos. Esta
seo versar detidamente, embora no apenas, sobre a forma de discriminao expressa pelo
diferencial de salrios de negros e mulheres quando em comparao ao de homens brancos.

2.4.1 Breve Descrio da Modelagem Mais Empregada para Mensurar o Fenmeno


da Discriminao Salarial

Antes de discorrer sobre a evidncia de magnitude e persistncia do diferencial


de salrio por motivo de raa e gnero, descrever-se- sucintamente neste tpico como os
economistas mensuram a discriminao no mercado de trabalho.
Sob o ponto de vista metodolgico, a anlise dos diferenciais e o dimensionamento
da discriminao salarial tm evoludo com contribuies cada vez mais ajustadas aos mercados
de trabalho pesquisados. Nesse contexto, a metodologia clssica concebida por Ronald L.
Oaxaca, baseada na estimao de equaes distintas dos salrios para, por exemplo, homens
e mulheres ou negros e brancos, continua sendo a referncia fundamental117 (SERRANO;
GARZN, 2007, p. 31-32).
O modelo de Oaxaca se prope a quantificar a parcela do diferencial de salrio
que resulta das diferenas de produtividade entre homens e mulheres ou entre negros e
brancos, e qual consequncia de discriminao contra essas categorias. Com efeito, ele efeito,
ele oferece uma decomposio da diferena salarial entre as partes eventualmente explicveis

116 A rigor, alm da hiptese de diferenciais associados maior ou menor deteno de capital humano, outra menos fre-
quente aparece nas obras de referncia sobre a matria: a de diferenciais compensatrios. Nicholas Gregory Mankiw
(2005, p. 413), economista norte-americano, chega s raias do sarcasmo quando, ao ilustrar alguns casos em que
ocorre diferencial compensatrio de salrios, em decorrncia de distintas caractersticas no monetrias dos vrios
empregos como os do trabalho noturno ou de explorao de minas, que so remunerados acima da mdia por
suas caractersticas, respectivamente, indesejveis ou perigosas , menciona o professorado, exatamente uma das
atividades em que mais as mulheres tm presena, especialmente no nvel fundamental e na aplicao das tcnicas de
ensino/aprendizagem. Afirma ele que o fato de os professores ganharem menos que os advogados e os mdicos, com
similar nvel de instruo, resulta do maior nvel de satisfao intelectual e pessoal que usufruem em seus empregos.
117 Mais ou menos desenvolvidos, os modelos empregados partem todos praticamente da mesma hiptese: no h remu-
nerao similar para as caractersticas pessoais e laborais das pessoas, especificamente quanto raa e ao gnero, o que
motiva a estimao de equaes de salrios distintas para as diferentes categorias (SERRANO; GARZN, p. 12).

90
pelos distintos dotes de caractersticas pessoais e laborais de trabalhadores e trabalhadoras,
sendo ento a parte residual no explicvel atribuda ao processo de discriminao salarial.
Partindo do fato de que, em um mercado de trabalhado competitivo, segundo
as proposies da cincia econmica, o salrio deve corresponder, em valor, ao produto
marginal do trabalho do empregado, h necessidade de se conhecer previamente os nveis de
produtividade de homens e mulheres, componentes esses de difcil observao direta. Para
contornar esse impedimento, Oaxaca recorreu a determinadas caractersticas observveis
que influenciam a produtividade dos trabalhadores, a saber: (i) pessoais como a educao,
o estado de sade, o estado civil e a experincia; e (ii) laborais como a sindicalizao, o
ramo de atividade, a ocupao, a jornada de trabalho etc.
O modelo de regresso desenvolvido por Oaxaca explica o salrio recebido
em funo dessas variveis, com o objetivo de detectar quais delas so estatisticamente
significativas e de estimar a remunerao que o mercado outorga a cada uma delas. O modelo
ento se decompe em duas equaes de salrios, uma para homens e outra para mulheres
(ou uma para negros e outra para brancos etc.), que so estimadas por mnimos quadrados
ordinrios.
O mtodo empregado por Oaxaca consiste em estimar a discriminao da
mulher, por exemplo, a partir do clculo do que ela receberia se suas caractersticas fossem
remuneradas de modo semelhante s do homem. Considerando, ento, que a remunerao do
homem no contm vis discriminatrio, Oaxaca introduz na equao de salrios masculina
as caractersticas pessoais e laborais da mulher, obtendo ento o que seria o salrio feminino
sem a incorporao da discriminao. Desse modo, se pode calcular, por simples comparao
entre esse clculo preditivo e a estimativa do salrio mdio feminino, a parcela da diferena
salarial que tem sua origem na discriminao por gnero.
A incorporar algumas modificaes no modelo Oaxaca, Alan S. Blinder passa a
considerar no apenas variveis pessoais e laborais, mas tambm familiares, passando ento
a classific-las em endgenas como a educao, a ocupao, a sindicalizao, a antiguidade
e a experincia e em exgenas como a sade, a idade, a residncia, as condies de
mercado de trabalho local e outras variveis familiares , conforme possam ser atribudas
faculdade de escolha do indivduo ou no.
Blinder, ento, efetua duas estimaes, a partir de dois sistemas distintos de
equaes: (i) um sistema de variveis endgenas estimadas separadamente em funo das
variveis exgenas, para posterior incluso, como variveis explicativas, conjuntamente s
prprias variveis exgenas, nas equaes de salrios; e (ii) equaes de salrios explicados
somente por variveis exgenas.
Tal como no mtodo de Oaxaca, o salrio permanece como a varivel a ser
explicada, sendo as equaes estimadas de forma separada para homens e mulheres. A
diferena salarial se decompe, ento, em duas partes: uma parte atribuvel aos diferentes
dotes de homens e mulheres, e outra procedente dos distintos preos pagos a homens e
mulheres por caractersticas semelhantes e da qual decorre a discriminao salarial.

2.4.2 Os Resultados de Algumas Pesquisas Empricas

91
Empregando inmeras tcnicas e modelos, muitos so os estudos que concluem
pelo aumento da discriminao remuneratria contra negros e mulheres conforme se avana na
distribuio salarial no mercado de trabalho. Outras tantas pesquisas de esttica comparativa
estimam que o diferencial de salrios por motivo de raa e gnero vem caindo ao longo
das ltimas dcadas, fato que pode ser atribudo, segundo Lauro Ramos (2009, p. 418), ao
avano do nvel de escolaridade dos trabalhadores, assim como progressiva eliminao de
distores de remunerao potencialmente associadas a prticas discriminatrias, a engendrar
efeitos benignos em termos de promoo de igualdade na distribuio de rendimentos no
mbito do mercado de trabalho.
Tomando como exemplo as concluses da investigao desenvolvida por Otvio
Bartalotti (2007, p. 5), verifica-se que a ordenao da escala de discriminao existente
parte dos homens negros s mulheres brancas e, destas, s mulheres negras. Estas ltimas
sofrem da juno das discriminaes por gnero e cor. Reconhecendo, desse modo, que as
mulheres negras esto em pior condio entre os grupos discriminados, Bartalotti (2007, p.
62) propugna por polticas de ampliao de acesso a atributos como educao universal
ratificando neste aspecto os benefcios a ela atribudos por Lauro Ramos e formalizao.
As mulheres sofrem discriminao no apenas quanto sua chegada a cargos
no topo da distribuio, como tambm em qualquer ponto da distribuio de renda. Sugere
Bartalotti (2007, p. 61-62) que polticas para a reduo dos diferenciais em questo no
deveriam, em tese, ser focadas na obteno de atributos pelas mulheres com exceo entre
os 20% mais pobres da populao feminina branca , seno no combate ao preconceito
contra as mulheres de um modo geral.
Observa-se que a educao no conhece a devida valorizao na escala de
determinao salarial dos negros de ambos os sexos, fato no verificvel entre as mulheres,
haja vista que recebem remuneraes maiores ou iguais s dos homens em boa parte da
distribuio salarial, quando esse quesito levado em considerao, exceto entre os nveis
salariais mais elevados (BARTALOTTI, 2007, p. 62).
Como a convalidar determinadas hipteses levantadas pelas teorias econmicas
sobre a discriminao no mbito laboral, Bartalotti (2007, p. 63) aduz que a menor remunerao
recebida pelas mulheres em face de sua experincia, mensurada pela idade, pode ser em parte
resultante das intermitncias destas no mercado de trabalho, como consequncia de suas
atribuies no ciclo reprodutivo e dinmica familiar.
Bartalotti (2007, p. 64) conclui o seu estudo com uma observao que corrobora
eventual hiptese que se poderia extrair de uma observao meramente emprica da realidade
brasileira: que o setor pblico discrimina menos que o privado em termos de acesso e
remunerao, uma vez que as regras de contratao e a isonomia por cargo previnem tanto
a discriminao por raa quanto a discriminao por gnero, sendo, por isso mesmo, as
mulheres negras as mais beneficiadas.
Outros estudos, como o de Regina Madalozzo (2010, p. 147), apontam para
a incurso das mulheres em ramos de atividade at ento tradicionalmente ocupadas por
homens, ainda que haja permanncia do predomnio de mulheres em profisses em que
a presena feminina costumeira, como que a confirmar a existncia de segmentao por
gnero no mercado de trabalho brasileiro.
Fernandes, Herskovic e Mation (2009, p. 17), embasados em teorias que
a tem como hiptese de trabalho, encontraram resultados que sugerem a ocorrncia de

92
discriminao estatstica contra as mulheres no mercado laboral ptrio, sobretudo em face de
diferenciais crescentes numa faixa etria comum ao matrimnio e reproduo, compatvel
ademais com a presuno de redues no salrio mdio devido ao aumento do nmero de
mulheres com filhos e, por isso, menos produtivas, em cada grupo analisado.
Sem a pretenso de esgotar todo o espectro de fatores elencados como passveis
de acarretar influncias sobre o diferencial de salrios entre os gneros e raas, o Quadro
2, apresentado ao final desta seo, inventaria algumas das principais pesquisas realizadas
sobre o tema, com seus objetivos e concluses. Dentre elas, sobressai o estudo levado a efeito
por Scorzafave e Pazello (2007, p. 536 e ss.), em razo de seu carter meio contrastante em
relao s demais pesquisas.
Sublinham os autores as limitaes do j mencionado mtodo de Oaxaca-Blinder,
que decompe o diferencial de salrios entre diferentes grupos (homens e mulheres, brancos
e negros) em dois componentes distintos: (i) um relacionado a diferenas nas caractersticas
observveis dos grupos, tais como o fato de homens serem mais bem remunerados do que
as mulheres em razo de serem mais educados ou terem mais experincia (diferencial
explicado); e (ii) outro associado aos diferentes retornos do mercado s caractersticas entre
os grupos, tal como ocorre se h diferenas remuneratrias mesmo sendo as mulheres to
educadas e experientes quanto os homens (diferencial inexplicado).
Atribui-se essa lacuna inexplicada discriminao, muito embora a literatura
sobre a questo seja controversa: o argumento contra essa ideia de que somente se
poderia afirmar que o referido diferencial resulta da discriminao se a estimativa houvesse
considerado todas as variveis que afetam os salrios e exibem efeitos diferentes entre os
grupos. Claro est que bastante difcil aceitar racionalmente que uma regresso especfica
possa garantir isso.
Alm disso, no modelo de Oaxaca-Blinder, parte do diferencial atribuvel a
variveis binrias (dummies) depende exatamente da escolha do grupo de referncia. Por outro
lado, a frao global do diferencial explicado e do diferencial inexplicado no afetada por
esse problema, o que, em ltima anlise, acarreta indeterminao ao modelo, dificuldade essa
solucionada pelo procedimento de Yun, por meio da estimativa de equaes normalizadas, a
partir da condio de contorno de que a soma de todas as dummies seja igual a zero.
Fato que a maioria dos estudos j realizados para o mercado de trabalho
brasileiro, a empregar o modelo de Oaxaca-Blinder, no contempla a ocorrncia desse
problema de indeterminao, retificao que Scorzafave e Pazello se propem levar frente
ao aplicar tal soluo normalizada ao caso brasileiro.
Assim, os resultados por eles alcanados por mera estatstica descritiva
confirmam a tendncia, firmada em outros estudos, de reduo no diferencial de salrios
entre homens e mulheres no Brasil desde a segunda metade da dcada de 80 do sculo
passado. Em outras palavras, em 1988 os homens percebiam salrios 47,5% maiores do que
os das mulheres, contra 21,6% em 2004. Alm disso, mesmo com a sensvel melhora na
situao educacional brasileira nesse interregno, as mulheres continuam a ser mais educadas
do que os homens: em 2004, 21% delas tinham doze ou mais anos de escolaridade, contra
apenas 14% dos homens. Outro ponto de interesse levantado por Scorzafave e Pazello o
fato de que aumentou a proporo de homens trabalhando em tempo parcial, ao tempo em
que reduziu a de mulheres. Apesar disso, em 2004, ainda havia uma margem bastante em
favor das mulheres nesse quesito: 14,5% contra 3,4%.

93
Os autores adotaram variveis dependentes dummies para faixa etria, escolaridade,
raa, regio do pas, tempo parcial (menos que vinte horas por semana), informalidade
(no contribuio previdncia oficial) e rea metropolitana. Com esses fatores em jogo,
concluram que se o modelo, de fato, contemplasse todas as caractersticas que explicam a
diferena salarial acima apontada, decerto a evidncia indicaria a existncia de discriminao
em favor dos homens. Todavia, a principal fonte de queda nessa diferena foi o declnio da
magnitude da contribuio dos coeficientes os retornos do mercado s caractersticas , e
no a variao nas caractersticas observveis dos grupos.
As estimativas dos autores indicam que a escolaridade e a jornada de trabalho
parcial foram as variveis mais importantes para a reduo do diferencial de salrios. Assim,
o fato de as mulheres serem mais educadas do que os homens e serem maioria em ocupaes
de tempo parcial tem contribudo de maneira decisiva para a reduo do diferencial de
salrios entre os gneros.
Por fim, a contribuio dos coeficientes para o diferencial de salrios entre
homens e mulheres apresentou resultados bastante discrepantes entre si, de acordo com a
metodologia empregada no clculo. Sob a decomposio tradicional de Oaxaca-Blinder, os
resultados indicam que, embora o coeficiente para a idade contribua para reduzir o diferencial,
o da escolaridade contribui para elev-lo. Entretanto, quando se emprega a metodologia
normalizada de Yun, tais efeitos passam ambos a atuar para a reduo do diferencial, embora
percam significncia, ao mesmo tempo que a jornada em tempo parcial ganha relevncia.

94
95
96
Comentrios Finais ao Captulo 2

A teoria econmica do trabalho menciona, com frequncia, o fenmeno da


discriminao salarial no mercado laboral, muito embora o tratamento que os autores
fornecem ao problema revela no haver consenso sobre como ela deve ser compreendida no
transcurso do tempo. Grande parte dos autores Milton Friedman entre eles interpreta
a questo num contexto de mercados econmicos competitivos, tendente a eliminar, com
o tempo, quaisquer diferenas salariais no decorrentes de diferenas de produtividade, tais
como as atribudas discriminao, desde que as foras da concorrncia no estejam em
conflito com a legislao de salrio igual para trabalho igual.
Sob essa perspectiva, a hiptese de Becker em relao preferncia pela
discriminao, por parte do empregador, seria pouco plausvel, uma vez que elevaria os custos
de produo, pressionando as suas margens de lucro. Afinal, o mais razovel seria supor, se o
empregador que discrimina for racional e, tanto quanto o que no o faz, persegue o lucro, que
poderia muito bem se aproveitar do diferencial de salrios para empregar negros pagando a
eles menor remunerao. Por outro lado, se os clientes so, eles prprios, preconceituosos e
dispostos a pagar para serem servidos por trabalhadores brancos, a hiptese inicial de que
a concorrncia erradica automaticamente a discriminao haveria de ser colocada prova.
Problemas de consistncia terica como os mencionados nos pargrafos
anteriores tm sido reportados com frequncia na literatura especializada sobre essa
linha de pesquisa, fato que, de resto, no passa despercebido por um de seus mais
conhecidos especialistas, o norte-americano Glen G. Cain, que sintetiza muito bem o
seu estado da arte:
A economia da discriminao um assunto particularmente complexo.
Meu julgamento que as teorias de discriminao tm sido teis para
fornecer definies e sugerir medidas de discriminao, mas no para
fornecer explicaes convincentes do fenmeno, nem de seus padres. O
trabalho economtrico tambm tem sido til, mas aos meus olhos mais
pelo seu contedo descritivo do que para testar hipteses ou fornecer
estimativas de relaes causais118 (CAIN, 1986, p. 781).
Passa-se, agora, a uma incurso pelos meandros do modelo de Oaxaca-
Blinder para mensurar o efeito-discriminao no mercado de trabalho, com o objetivo de
ratificar ainda mais o que Glen G. Cain to bem sintetiza sobre a matria. Com efeito,
Joseph G. Altonji e Rebbeca M. Blank (1999, p. 3.156) e George J. Borjas (2005, p. 377-378)
so unnimes em apontar as limitaes da decomposio economtrica de Oaxaca para o
diferencial de salrios entre grupos. Segundo eles, bastante controvertida a atribuio de
discriminao ao segundo componente do modelo em foco, uma vez que outras variveis
de controle podem ter sido, inadvertidamente, desconsideradas, afetando desse modo o
valor dos coeficientes da equao. Similarmente, seria enganoso rotular apenas esse segundo
componente como o resultado da discriminao do lado da demanda por trabalho, uma vez
que ela tem intercurso no apenas no mercado laboral, mas na sociedade como um todo,
sendo um problema cultural, de forma que grande parte das caractersticas dos indivduos
nesse mercado pautada por influncias que lhe so extrnsecas.

118 No original: The economics of discrimination is a particularly complex subject. My judgment is that the theories of discrimination have
been useful for providing definitions and for suggesting measurements of discrimination but not for providing convincing explanations of
the phenomenon nor of its patterns. The econometric work has also been useful, but to my eyes more so for its descriptive content than for
testing hypotheses or for providing estimates of causal relations.

97
Quanto primeira objeo, Borjas (2005, p. 377) observa que raramente so
passveis de observao todas as variveis que compem o estoque de capital humano de
um trabalhador. A maioria dos conjuntos de dados, por exemplo, fornece pouca informao
acerca da qualidade da educao que ele recebeu, tendo em conta a proxy comumente
utilizada no modelo de Oaxaca-Blinder, qual seja, o nmero de anos que o trabalhador
frequentou a escola. Se os grupos em comparao frequentam sistematicamente instituies
de ensino que variam em qualidade, a decomposio de Oaxaca gera uma medida parcial
da discriminao. Adote-se que os negros frequentam escolas de qualidade inferior. Seria
ento precipitado deduzir, com fulcro apenas no nmero de anos de estudo regular, que um
hipottico diferencial de salrios entre negros e brancos com o mesmo nvel de escolaridade
evidencia a existncia de discriminao, pois os trabalhadores, de fato, no esto igualmente
qualificados. E mais: ainda que se introduzam no modelo todas as medidas especficas de
habilidades que se possa imaginar, sempre haver algum a afirmar que foram omitidas
variveis tais como a capacidade, o esforo, a motivao e a movimentao laboral, e que tais
variveis so bastante diferentes entre os grupos.
Quanto ao segundo bice, como salienta Borjas (2005, p. 377), a prpria definio
de discriminao salarial como diferencial de remunerao entre os grupos, no explicado
por variaes na qualificao de seus componentes, no vislumbra com suficiente preciso
os efeitos de uma discriminao cultural que so prvios ao prprio mercado de trabalho.
Afinal, pode-se presumir, mesmo intuitivamente, que investimentos diferentes em escolas
frequentadas majoritariamente por negros ou brancos tm o poder de influenciar diretamente
na acumulao de capital humano dos diversos grupos, antes que estes venham a adentrar
em sua vida produtiva. Da se pode aduzir que o impacto econmico da discriminao no
deve atribuir menos valor s diferenas de habilidades entre os grupos do que o deferido ao
diferencial bruto de salrios.
Borjas (2005, p. 377-378), por fim, discorre sobre a vida prpria que a decomposio
de Oaxaca tem em tribunais norte-americanos. Aes coletivas contra empregadores
acusados de comportamentos discriminatrios, afirma ele, so resolvidas por especialistas
bem remunerados, que argumentam sobre estimativas de discriminao extradas de anlises
estatsticas deduzidas do referido modelo. Peritos contratados pela parte autora argumentam
que grande parte do diferencial bruto de salrios no pode ser explicada em termos de
diferenas de habilidade entre os grupos e, portanto, refere-se discriminao. Os da parte
adversa sustentam que a maior parte desse diferencial pode ser explicada exatamente por
essas diferenas. E como h grandes somas de dinheiro envolvidas nessas causas, h tambm
potencial suficiente para o uso e abuso dos predicados e fragilidades do modelo de Oaxaca119.
Mas isso no tudo: Stphane Moulin (2005, p. 8) afirma que as dificuldades acima
apontadas provm de um s e mesmo problema, ou seja, a medida de discriminao salarial
pura ou de outro modo, o multicitado segundo componente de Oaxaca busca mensurar,
por meio de um mtodo positivo, um objeto que, em sua natureza, fundamentalmente
normativo. Por tal razo, a autora francesa deplora o fato de no haver um marco regulatrio
que permita conceber e impor critrios no ambguos de seleo de variveis e de escolha de
modelos estatsticos mais apurados. E complementa:

119 Algumas crticas aos modelos empregados por Becker para explicar fenmenos econmicos, em que h grande n-
mero de decises tomadas por seres humanos, so bem mais profundas e se estendem s concepes epistemolgicas
que os embasam. Na viso de Edward O. Wilson (1999, p. 194), o apelo desses modelos [...] est na cromagem e
roncar do motor, no na velocidade ou destino.

98
ainda mais surpreendente de constatar que os trabalhos econmicos sobre
a discriminao se situem dentro de uma postura positiva de explicao, e no em uma
postura normativa de justificao, tal qual a do domnio jurdico, em que a discriminao
se configura pelo arbitrrio, pela ilegitimidade, pela injustia do tratamento preferencial.
Essa viso exclusivamente positiva se explica, sem dvida, pela negao de cientificidade
que por vezes se ope aos trabalhos que incorporam uma dimenso normativa. No mbito
dos trabalhos sobre gnero ou sobre as desigualdades entre os sexos, a suspeita de ativismo
ainda mais presente [...]120 (MOULIN, 2005, p. 8).
Percebe-se nessas palavras a referncia ao clssico problema weberiano de
neutralidade axiolgica da cincia e, talvez por isso, os pesquisadores que se ocupam de
tema to difcil preferem trat-lo de uma forma o mais neutra possvel, lanando hipteses e
testando-as para verificar se os dados da realidade as convalidam. Mas nem dessa forma os
economistas empricos se veem livres de embaraos! Ao empregarem tcnicas economtricas
para testar hipteses ou relaes entre variveis, eles empregam dados existentes para avaliar
a influncia causal de um fator sobre outro e, assim o fazendo, correm srios riscos de
conceberem explicaes ou asseres que no convirjam de modo preciso para explicar um
dado fenmeno, tanto mais se este multicausal ou complexo, como o caso da discriminao,
haja vista que no se pode passar imediatamente da correlao causalidade.
Frequentemente, os formuladores de polticas usam os resultados de estudos
empricos como base para predies dos efeitos de futuras intervenes governamentais
sobre determinados comportamentos. Saber que dois fatores so correlacionados no fornece,
contudo, qualquer poder de predio, como diagnostica Jonathan Gruber (2009, p. 39), tanto
mais que poderia ocorrer de um terceiro fator ser o elemento causador dos impactos que se
observam sobre os dois primeiros121. A predio exige, portanto, a compreenso das relaes
de causa e efeito entre os fatores; em ltima instncia, exatamente aquilo que mais importa
para fins de poltica pblica.
O reconhecimento dessas dificuldades torna as prescries de Joaquim Barbosa
Gomes (2001, p. 223), j aqui declinadas, bastante pertinentes: se a discriminao , como se
disse, um fenmeno complexo e multicausal, as polticas para combat-la devem ter planos
bem formulados, fundamentados em demonstrao documental dos desequilbrios raciais e
sexuais existentes, de forma a permitir estudos de esttica comparativa no futuro.

120 No original: Il est dautant plus surprenant de constater que les travaux conomiques sur la discrimination se situent dans une posture
positive dexplication, et non dans une posture normative de justification, que dans le domaine juridique, la discrimination se dfinit
par larbitraire, lillgitimit, linjustice du traitement prfrentiel. Cette vise exclusivement positive sexplique sans doute par le dni de
scientificit que lon oppose parfois aux travaux qui incorporent une dimension normative. Dans le domaine des travaux sur le genre ou sur
ls ingalits entre les sexes, le soupon de militantisme est encore plus prsent [...].
121 Menos difcil que ratificar uma hiptese como verdadeira, rejeit-la, false-la ao modo popperiano, pela obteno de
mtricas indicativas de no correlao. Vide (POPPER, 2008, p. 41-44).

99
CAPTULO 3

O raciocnio de um mdico ou de um engenheiro posto prova sem delongas, no decurso


normal dos acontecimentos: a sade do paciente melhora ou no; a ponte resiste ou
desaba. J em relao ao raciocnio jurdico, no h prova comparvel. [...] Como no
fim o raciocnio jurdico no oferece uma prova objetiva de seu mrito, no surpreende
que nos ocupemos mais insistentemente com o processo de raciocnio em si.
Lloyd L. Weinreb (2008, p. XII-XIII)

3 AS AES CIVIS PBLICAS DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO


CONTRA BANCOS PRIVADOS NO DISTRITO FEDERAL
No mbito de seu Programa de Promoo da Igualdade de Oportunidades
para Todos (PPIOT), o Ministrio Pblico do Trabalho (MPT), em setembro de 2005,
ajuizou, junto ao Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio (TRT 10 R.), cinco aes civis
pblicas (ACPs) em distintas varas da Justia Trabalhista no Distrito Federal, em resposta
negativa de acordo via propositura de Termo de Compromisso de Ajustamento de
Conduta122 por parte das empresas bancrias por ele investigadas, quais sejam, Ita,
Bradesco, HSBC, ABN AMRO e Unibanco , neste momento j transitadas em julgado em
desfavor dos pedidos do autor, exceo feita ao movida em oposio ao Unibanco, que
se encontra arquivada provisoriamente, desde 10 de agosto de 2009, embora j com acrdo
de segundo grau prolatado, tambm desfavorvel ao MPT123.
Em todas elas, o MPT requereu, com pedido liminar, que as empresas cessassem
as prticas discriminatrias indiretas contra mulheres (ascenso funcional e remunerao),
contra negros (admisso, ascenso funcional e remunerao) e contra pessoas maiores de
quarenta anos124 (admisso), sob pena de multa diria de R$100 mil e condenao dos bancos
ao pagamento de R$30 milhes, por danos morais coletivos125.

122 Trata-se de instrumento consistente em ato administrativo negocial, que encontra respaldo legal no artigo 5, 6, da
Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica), inserido pelo artigo 113, da Lei n 8.078, de 11 de
setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor).
123 O quadro, a seguir, sintetiza os dados de cada processo: partes envolvidas, turmas em que tramitaram, datas de publi-
cao de suas decises, escores finais das votaes em 2 grau e as referncias a que se reportam.
N do Parte Acionada Turma de Data de Resultado da Votao em 2 Grau Quanto Referncia ao Final
Processo pelo MPT Julgamento Publicao do ao Mrito desta Obra
do TRT da Acrdo de 2 (Recursos Ordinrios)
10 Regio Grau
00928-2005- Ita Holding 3 16.2.2007 Processo extinto sem julgamento do mrito por (TRT 10 R., 2005a)
014-10-00-5 Financeira S.A. intempestividade do recurso ordinrio
00930-2005- Banco Bradesco 1 27.4.2007 4 votos contrrios ao MPT (TRT 10 R., 2005b)
016-10-00-7 S.A. 1 favorvel
00936-2005- HSBC Bank 1 30.3.2007 4 votos contrrios ao MPT (TRT 10 R., 2005c)
012-10-00-9 Brasil S.A. 1 favorvel
00943-2005- Banco ABN 2 14.3.2008 4 votos contrrios ao MPT (TRT 10 R., 2005d)
015-10-00-0 AMRO Real S.A. 1 favorvel
00952-2005- Unibanco S.A. 2 29.2.2008 3 votos contrrios ao MPT (TRT 10 R., 2005e)
013-10-00-8

124 Embora no fosse o enfoque inicial do MPT, a deteco de indcios, no mbito dos bancos-rus em foco, a indicar a
possibilidade de prticas de discriminao em razo da idade, levou-o a incluir tal questo no mbito de suas investi-
gaes. No obstante, apenas incidentalmente essa modalidade de discriminao ser aqui reportada, haja vista que
fora do escopo inicial desta pesquisa.
125 Vide petio inicial do MPT nos autos do processo de referncia (TRT 10 R., 2005a).

100
A estratgia empregada pelo Parquet para provar os fatos alegados procurou estabelecer
conexes lgicas, numa progresso do geral para o particular126, levando em considerao o
domnio econmico alcanado. Sublinhando, de incio, as muitas disparidades estatsticas existentes
para o conjunto da economia brasileira, as quais, sob a sua tica, evidenciam a ocorrncia de
discriminao por gnero e raa no mercado de trabalho ptrio; passou, num segundo momento,
a enfocar o setor tercirio da economia, em que atuam as empresas demandadas; da, ao segmento
bancrio brasileiro; e, finalmente, a cada uma das supracitadas instituies financeiras. Para a
imputao de discriminao a estas ltimas, valeu-se de informaes provenientes das prprias
empresas, por ele obtidas em etapa anterior incurso judicial127.
Mediante o emprego de matriz com informaes sobre a composio do quadro
de cada empresa, por raa, gnero e faixa etria, e o cruzamento com os pr-requisitos por elas
exigidos para a admisso de funcionrios, grau de instruo, tipo de ocupao, deteno de
cargos de chefia e remuneraes auferidas, empreendeu o MPT um cotejo entre as estatsticas
levantadas para o espao geogrfico-econmico do Distrito Federal, diga-se, representadas
pelo perfil de sua populao economicamente ativa128 (PEA) com mais de dezesseis anos, e as
obtidas por meio da mencionada matriz, empresa a empresa, para evidenciar a ocorrncia de
discriminao, especialmente indireta, que teria sido produzida pelas instituies bancrias
demandadas, contra as pessoas detentoras dos atributos previamente selecionados.
Especificamente no mbito da admisso aos quadros dos referidos bancos, o
MPT, levando em conta os requisitos de nvel de educao formal exigidos para ingresso,
mapeou o universo disponvel correspondente na PEA, por raa, gnero e faixa etria,
para, em cotejo aos dados de mesma natureza das empresas, evidenciar a ocorrncia de
disparates estatsticos, acentuadamente em desfavor da admisso de duas categorias menos
aquinhoadas a de negros e de pessoas com mais de quarenta anos , circunstncia que,
em ltima instncia, explica a razo de a questo de gnero haver sido mitigada na exposio
dos fatos, pelo MPT, para o ingresso na carreira, em virtude de os nmeros no atentarem
de forma acintosa contra a paridade entre homens e mulheres na composio dos quadros.
Ao adentrar o problema da ascenso funcional, ou como se queira, da ocupao
de cargos de chefia, a abordagem do MPT cingiu-se ao universo composto pelos empregados
de cada instituio financeira. E nesse mbito, informaes salariais detalhadas por cargos
de chefia, raa e gnero, permitiram constatar que a deteno de ensino superior expressava
maiores diferenciais de salrios, entre os bancos examinados, para homens e mulheres
brancas do que para homens e mulheres negras, o que, na viso dos promotores de justia
do MPT, constitui explcita manifestao de reiteradas selees pautadas pelo subjetivismo.

126 O MPT valeu-se, alm de dados obtidos diretamente s instituies financeiras, de informaes captadas junto ao
Instituto de Pesquisas Econmicas Aplicadas (IPEA), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), do
Ministrio do Trabalho e Emprego (MTE), da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) e de diversas entidades
no governamentais.
127 Ao amparo de poderes que lhe foram legalmente atribudos pelo artigo 8, incisos IV e VII, da Lei Complementar n
75, de 20 de maio de 1993.
128 Por definio, a populao economicamente ativa (PEA) corresponde soma de todas as pessoas em idade ativa a partir
dos dezesseis anos, no Brasil , ocupadas e desocupadas na semana de referncia. Pessoas ocupadas so aquelas com traba-
lho durante toda ou parte da semana de referncia, ainda que afastadas por motivo de frias, licena, falta, greve etc. Quanto
s desocupadas, so aquelas sem trabalho, mas que tenham tomado alguma providncia para consegui-lo na semana de
referncia. Numa economia de mercado, a PEA composta, basicamente, por empregadores, empregados e trabalhadores
autnomos. Esto fora desse conceito, portanto, as pessoas envolvidas com afazeres domsticos no remunerados, os es-
tudantes, os aposentados, os incapacitados, os que desistiram ou no querem trabalhar e os desalentados, estes entendidos
como os que, estando desempregado, no buscam emprego h mais de um ms (IBGE, 2010, p. 310).

101
No que tange remunerao, valeu-se o MPT de informaes estatsticas
relacionadas aos rendimentos mdios dos empregados das empresas, procurando este, por
meio de indicadores passveis de comparao, evidenciar ou inferir a existncia de vieses
nas polticas salariais correspondentes. Assim, ao confrontar o perfil remuneratrio dos
bancos e o da PEA equivalente do Distrito Federal, o MPT inferiu que a distncia verificada
entre os dois padres deveu-se forma especfica de atuao das empresas. Considerando
que diferenciais de salrios constituem fenmenos originados por inmeras causas como
se exps detalhadamente no Captulo II desta exposio , parcela pondervel dessas
desigualdades no haveria como ser atribuda aos bancos-rus.
Sobre esse ponto, o MPT concentrou-se em sustentar que quanto mais avanado o
nvel escolar, maior a diferena salarial entre homens e mulheres, em especial nos segmentos mais
dinmicos da economia, que exigem pessoal mais qualificado, como o caso do setor bancrio.
A existncia de barreiras salariais por gnero, medida que so consideradas ocupaes com
maior exigncia educacional, choca-se contra a tendncia recente de as mulheres deterem, em
mdia, maior nvel educacional masculino em muitas localidades e estratos sociais no Brasil.
Se, para as mulheres, a lgica da discriminao salarial segue critrio mais rgido
nas ocupaes de maior exigncia educacional, para os negros (pretos e pardos), a rigidez se
revela uniforme, independentemente do nvel educacional, com tendncia de as desvantagens
permanecerem, ainda que existam cada vez mais negros bem qualificados.
Somente para ilustrar, apresenta-se no Quadro 3 (p. 143), uma sntese dos
nmeros mais relevantes apurados pelo MPT, para o caso da Ita Holding Financeira S.A.,
como resultado de aplicao da metodologia descrita nos pargrafos precedentes, com sada
de dados para os anos de 2003 (dados da PEA) e 2004 (dados do Ita).
Por esse meio, o MPT concluiu haver discriminao, na admisso, contra os
negros, pois enquanto a PEA no Distrito Federal (DF), naquele momento, era composta por
54,0% de negros, o quadro de pessoal do Ita nessa mesma Unidade da Federao detinha
apenas 23,2%. Alm disso, a combinao de raa e gnero tornava os nmeros ainda mais
dspares: enquanto homens negros e mulheres negras representavam, respectivamente, 30,0%
e 24,0% da PEA, esses nmeros caam a 14,3% e 8,9% quando se tratava do contingente
do Ita. Tal era a situao tambm das pessoas com idade mais avanada no mercado de
trabalho: 28,1% da PEA no DF correspondia a trabalhadores com mais de quarenta anos,
enquanto que somente 22,8% do pessoal do Ita se encontrava nessa faixa de idade. Idem,
para pessoas com mais de cinquenta anos: 10,2% contra 1,2%.
Quanto deteno de cargos de chefia, a conjuntura era ainda mais desoladora:
12,5% de homens negros e 0,0% de mulheres negras eram os nmeros apresentados pelo
Ita, contra os j mencionados 30,0% e 24,0%, respectivamente, para essas categorias
cruzadas na PEA do DF. Caso se admita correlao positiva entre ascenso funcional e
nvel de escolaridade, tais nmeros parecem ainda mais injustos quanto bem se observa que
eram exatamente as mulheres negras que detinham, no Ita, o maior percentual entre os
empregados com grau de escolarizao igual ou superior ao 2 grau, vale dizer, 87,0%.
No que concerne remunerao dos grandes grupos analisados, as mulheres recebiam
algo da ordem de 95,8% da mdia salarial dos homens, enquanto que os negros auferiam 87,9%
da mdia dos brancos. Quando se consideram as categorias cruzadas, mulheres brancas, homens
negros e mulheres negras exibiam sempre mdias salariais inferiores quando confrontadas ao da
remunerao mdia dos homens brancos, respectivamente, 97,9%, 93,6% e 76,1%.

102
Apesar disso, as mulheres brancas eram as que possuam a maior participao
na folha de pagamentos do Ita no DF, isto , 42,1%, e isso pode ser explicado por serem
exatamente elas que detinham a maior participao no quadro, ou seja, 41,3%, contra 35,5%
de homens brancos, 14,3% de homens negros e 8,9% de mulheres negras. Homens brancos,
com 37,0%, homens negros, com 13,9%, e mulheres negras, com 7,0%, completavam a folha
de salrios da instituio analisada, no momento em que foi feito o levantamento.
No mbito das estratgias de argumentao adotadas pelo Parquet em sua pea
exordial, questionaram-se, inicialmente, os critrios adotados pelos bancos para a contratao
e promoo a cargos de chefia, sublinhando-se a intransparncia dos processos de escolha,
caracterizados por ntidos contornos subjetivos, que os tornam propensos discriminao,
ainda que inconsciente. Ou seja: ante a impossibilidade de serem obtidas provas irrefutveis
que pudessem estar vinculadas s causas dos fenmenos tratados, o requerente voltou-
se relevncia dos seus efeitos, s deficincias no suporte objetivo dos mritos e pouca
transparncia de seus processos organizacionais (VARELLA, 2010, p. 290).
A linha geral de defesa apresentada pelos bancos, em suas peas de objeo
aos argumentos do autor, fixou-se em sustentar que a contratao e a progresso funcional
em seus quadros estavam relacionadas diretamente ao mrito, capacitao tcnica,
comunicao persuasiva, ao discernimento, ao esprito de liderana, ao feeling para perceber
situaes de mercado, enfim, aptido para a carreira bancria (VARELLA, 2010, p. 289-
290). E se disparidades existiam, elas seriam imputveis a uma questo social pela qual as
instituies no se sentiam responsveis, pois a maior parte do problema derivaria de a oferta
de mo de obra para contratao no corresponder exatamente ao espectro da PEA segundo
padres de raa, gnero ou idade, e no a barreiras discriminatrias.

103
3.1 A Prestao Jurisdicional

Depois de sentenas desfavorveis em 1 instncia nas cinco ACPs, o MPT


recorreu, via recursos ordinrios, 2 instncia, em cujos acrdos, de modo semelhante,
suas postulaes no encontraram acolhida. Em algumas das aes, como consequncia,
interps recursos de revista, com os quais, de todo modo, no logrou sucesso ou mesmo
deles declinou.
Preliminarmente, pode-se dizer que a tese de ocorrncia de discriminao
indireta, por parte das referidas instituies bancrias, no progrediu nas turmas recursais
do TRT da 10 Regio, muito em funo da inexistncia, na legislao trabalhistas brasileira,
de dispositivos mais afeitos a situaes de evidenciao de prticas indiretas de discriminao
e, em especial, de natureza coletiva, como as que os presentes casos representam. Ou por
outra: a exigncia inscrita no artigo 461 da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT)
possui teor mais propcio evidenciao de prticas de discriminao salarial direta em
dissdios individuais, a estabelecer premissas de correo, no plano singular, de distores
eventualmente existentes quanto a salrio ou aos meios de progresso no trabalho129.
Nesse plano, argumenta-se no haver nos autos quaisquer comparativos concretos
da existncia de diferenas entre remuneraes de brancos e negros, homens e mulheres,
ocupantes de uma mesma funo; tampouco se poderia pretender que houvesse simetria entre
os cargos de chefia e o percentual de mulheres da PEA, idem no tocante idade.
Aduz-se que a admisso da discriminao tendo por fundamento apenas a no
correspondncia do quadro de empregados das empresas em relao composio por raa,
gnero ou idade da PEA levaria, como consequncia, necessidade tambm de se declarar
a existncia de prtica discriminatria na Administrao Direta e Indireta, na indstria, no
magistrio, enfim, em uma gama de atividades da economia nacional.
Recorre-se ao artigo 1, item 2, da Conveno n 111 da Organizao Internacional
do Trabalho (OIT), para fazer ver que as distines, excluses ou preferncias fundadas
em qualificaes exigidas para determinado emprego no so consideradas prticas de
discriminao, motivo por que processos seletivos, para a admisso ou progresso funcional,
que no configurem prtica tendente a estabelecer desigualdade de oportunidade segundo a
raa, o gnero ou a idade, no consubstanciam prticas discriminatrios.
Rejeita-se a invocao de existncia de discriminao silente no seio da sociedade
brasileira como forma de caracterizar a prtica de ato discriminatrio, ainda que inconsciente,
por parte dos bancos-rus, no bastando pressuposies, mas a demonstrao consciente e
inequvoca da ocorrncia de ato de constrangimento, mesmo que velado, para que se possa
partir para o exame do pedido de inibio da conduta.
Afirma-se que as estatsticas revelam possibilidades e no efetividades: estatsticas
de um determinado grupo permitem que condutas sejam avaliadas, sem que sejam capazes
de conduzir, invariavelmente, ao retrato da realidade em relao a outro grupo, mesmo que
subconjunto do primeiro, porque, no necessariamente, as premissas estatsticas deste ltimo
ho de refletir as do primeiro.

129 Vide voto do relator, Desembargador Alexandre Nery de Oliveira, em deciso de segundo grau ao recurso ordinrio,
no processo de referncia (TRT 10 R., 2005d). Tal a referncia de onde tambm se extraiu os pontos transcritos
nos prximos pargrafos desta seo, at que outra distinta se mencione.

104
Reconhece-se que o Judicirio, ainda que no ignore a existncia do preconceito
mascarado, ao deixar de inibir as prticas danosas da segregao, acaba com isso, de modo
transverso, incentivando-as, no lhe cabendo, todavia, supor a ocorrncia do fato para se
chegar ao comando inibitrio postulado pelo MPT, devendo-se demonstrar a ocorrncia
efetiva das prticas discriminatrias para que possa haver uma inequvoca condenao de
preconceitos capazes de gerar consequncias inclusive em outras reas, como a penal.
Sustenta-se que os dados estatsticos evidenciam a ocorrncia do dano130, mas
no nexo de causalidade, uma vez que as distores nos quadros de pessoal das empresas
nada mais representam que histricas desigualdades da prpria sociedade brasileira131.
Na mesma linha de argumentao, embora reconhecendo a ocorrncia de
disparidade estatstica a revelar inarredvel evidncia de discriminao indireta, recorre-se
jurisprudncia do prprio TRT para asseverar que, em situaes semelhantes, a conduta
discriminatria ilcita, apta a ensejar a indenizao por dano moral coletivo, deve ser
comprovada de forma mais robusta, revelando-se insuficiente a metodologia da disparidade
estatstica empregada132.
Com respaldo em precedente do Supremo Tribunal Federal, nomeadamente a
suspenso da liminar n 60/SP, pelo seu ento presidente Nelson Jobim, cuja deciso foi
publicada no Dirio de Justia da Unio em 18 de fevereiro de 2005, a 2 Turma do TRT
da 10 Regio133 ratificou-se a tese de que no cabe ao Poder Judicirio o estabelecimento
de aes afirmativas como as representadas por cotas, seno a funo precpua de apreciar
a legalidade de tais medidas quando implementadas por lei ou por ato administrativo. Com
essa medida, no se recepciona o procedimento, j sedimentado no ordenamento jurdico
norte-americano, de se fixar programas de ao afirmativa pela via judicial (court-ordered
affirmative action programs).
E dada a inexistncia de instrumento legal, no ordenamento jurdico ptrio,
que determine a fixao de regime de cotas ou metas na admisso de empregados, quer na
Administrao Pblica quer em empresas no domnio privado, a negativa aos pleitos do
TRT seguiu como consequncia natural das premissas adotadas na linha de argumentao
desenvolvida pelos decisores134.
Entre os votos vencidos de autoria da Desembargadora Elaine Machado
Vasconcelos Nienczewski, da 1 Turma, e do Desembargador Brasilino Santos Ramos, da
2 Turma, ambas do TRT da 10 Regio , sobressaem os argumentos de que a estatstica
constitui uma cincia de apoio importante e que os seus mtodos podem e devem ser
empregados na rea judiciria, como hoje j se observa, por exemplo, nos Estados Unidos,
onde comum a contratao de estatsticos como peritos a servio da Justia, a empregarem
tcnicas apropriadas que auxiliam na compreenso dos fatos135.

130 como se houvesse o reconhecimento daquilo a que Joaquim B. Barbosa Gomes se refere por impacto despropor-
cional, tal como j conceituado na seo 1.3.2.
131 Vide sentena em primeiro grau prolatada pelo Juiz Rubens Corbo, assim como o voto da relatora, Desembargadora
Helosa Pinto Marques, em deciso de segundo grau ao recurso ordinrio, ambos no processo de referncia (TRT 10
R., 2005e).
132 Vide ementa do acrdo da deciso em segundo grau ao recurso ordinrio, de autoria da Desembargadora Helosa
Pinto Marques, no processo de referncia (TRT 10 R., 2005e).
133 Trata-se de entendimento exarado na mesma ementa do acrdo a que se reporta a nota de rodap anterior.
134 Vide ementa do acrdo da deciso em segundo grau ao recurso ordinrio, de autoria da Desembargadora Maria
Regina Machado Guimares (TRT 10 R., 2005b).
135 Vide voto da relatora, Desembargadora Elaine Machado Vasconcelos Nienczewski, em deciso de segundo grau ao

105
Ao final, os acrdos das diversas turmas recursais do TRT da 10 Regio,
embora, em sua maioria, no unnimes quanto ao mrito, convergiram na admisso de que
o MPT no foi feliz em desincumbir-se do nus da prova, pois os pedidos das ACPs foram
indeferidos a pretexto de insuficincia probatria, resultando, desse modo, na ratificao das
sentenas de primeira instncia136.

3.2 Avaliao Crtica

Pode-se dirigir o olhar crtico ao caso descrito na seo anterior enfocando-o de


diversos pontos de vista, em especial sobre as questes da prova, de seu nus e de hipteses
outras, passveis de serem colocadas em concorrncia ou no mesmo plano da hiptese de
existncia de discriminao indireta contra os grupos afetados.

3.2.1 Sobre Provas, Verossimilhanas e Probabilidades

Em aes antidiscriminatrias, as regras tradicionais recomendam a imposio


de sano apenas nos casos em que a discriminao resulte provada em prejuzo de agentes
especficos. Nesse caso, contudo, obter-se-ia como consequncia forte reduo do mbito da
tutela jurisdicional da igualdade de tratamento, j que uma aprecivel quantidade de casos
de discriminao no comporta provas diretas, porquanto decorre de prticas subterrneas
que configuram fenmenos de discriminao indireta137. Admite-se, afora isso, que o fato
representado pelo comportamento discriminatrio pode no ser exata ou completamente
identificado sob o ponto de vista subjetivo: em outros termos, pode inclusive faltar a precisa
e exaustiva individualizao dos sujeitos discriminados, sempre que seja conjecturvel a
existncia do comportamento discriminatrio (TARUFFO, 2005, p. 157).
Em situaes como essas, pe-se em evidncia um tipo de fato que complexo sob
o ponto de vista subjetivo porque tem a peculiaridade de explicar efeitos que so produzidos
sobre grupos muito amplos de sujeitos tal como no caso apresentado, nomeadamente
negros, mulheres e pessoas de idade e outras tantas vezes parcialmente indeterminados
(TARUFFO, 2005, p. 158).
No por casualidade, o processo discriminatrio que se tm discutido at agora se
inscreve entre aqueles nos quais, tipicamente, provas estatsticas so empregadas para caracterizar
de forma inferencial os efeitos, em termos de aproximao quantitativa, daqueles aspectos
do fato subjetivamente complexos que, por distintas razes, no podem ser nem exatamente
individualizados de forma antecipada, nem provados analiticamente das formas habituais.

recurso ordinrio, no processo de referncia (TRT 10 R., 2005b).


136 Tendo em vista que se tratava, precipuamente, de tentativa de se provar a ocorrncia de discriminao indireta, de
difcil evidenciao nos moldes comumente requeridos pelo Juzo, o MPT lanou mo do pedido de inverso do
nus probatrio, objetivando com isso obter informaes mais objetivas dos bancos, no que tange aos critrios de
admisso, remunerao e promoo. Ainda assim, o efeito final sobre o convencimento dos magistrados e das turmas
recursais foi bastante limitado, seno nulo.
137 No sem motivo que litgios judiciais envolvendo o princpio de igualdade no acesso ao emprego na esfera privada
so bastante incomuns, haja vista a dificuldade em se provar a ocorrncia de ato discriminatrio fundado unicamente
na raa, no gnero ou outro fator qualquer, e no em requisitos de distinta natureza, como as caractersticas da ativi-
dade a desempenhar, por exemplo. A respeito, vide (DRAY, 1999, p. 321).

106
E o Ministrio Pblico do Trabalho desincumbiu-se de modo eficiente em
mostrar e comentar todas as disparidades que, sob o seu ponto de vista, caracterizavam
a existncia de discriminao indireta contra os grupos vulnerveis analisados, e, mais de
uma vez, atribuiu a tais evidncias estatsticas o poder probatrio que, em sede judicial, foi
rejeitado peremptoriamente em primeira instncia, embora no unanimemente em segunda.
Essa negativa remete analtica do que pode ser acolhido como prova da
ocorrncia de algum fato e das funes que ela deve cumprir. A considerar as prelees de
Christian Plantin (2008, p. 101), a prova h de ser capaz de cumprir cada uma das seguintes
funes: (a) estabelecer a verdade de um fato ou de uma relao incertos ou contestados
(funo altica); (b) dar contas de um fato certo, integrando-o em um discurso coerente uma
histria ou demonstrao de um conjunto de fatos certos, a constituir uma histria-relato
(funo explicativa); (c) ser relativamente evidente; (d) ampliar e estabilizar os conhecimentos
(funo epistmica); (e) inspirar confiana e convencer (funo retrico-psicolgica); (f)
encerrar o debate a prova obtida por demonstrao no posta em causa facilmente (funo
dialtica); e (g) eliminar a dvida e a contestao, dificultando o questionamento, fundando
assim uma crena justificada e um consenso legtimo (funo social).
Mero passar de olhos ao rol anterior permite concluir que as evidncias estatsticas
carreadas aos autos pelo MPT, na melhor das hipteses, somente cumpriu algumas das
funes mencionadas, em especial a da alnea (b), quando o Parquet buscou integrar em um
discurso coerente, num evoluir do geral para o particular, toda a complexidade do fenmeno
discriminatrio presente no seio da sociedade brasileira e, em particular, no mercado de
trabalho.
As disparidades estatsticas apontadas no lograram inspirar confiana ou
convencimento, no encerraram o debate e no eliminaram dvidas ou contestaes.
Algumas passagens dos processos instaurados, em correspondncia com tais funes,
bastam para caracterizar esse incumprimento probatrio (negritos nossos):
Por isso, insisto, no me conveno que as estatsticas apresentadas
possam retratar uma evidncia lgica da discriminao de gnero, raa e
idade imputada pelo Ministrio Pblico do Trabalho ao Ru138.
Dentro desse contexto, e considerando que o MM. Juzo originrio julgou
improcedentes os pedidos, por insuficincia de provas, mantenho inclume
a r. deciso recorrida, at mesmo porque, segundo a exegese do art. 103
do CDC, na hiptese de reforo do conjunto ftico-probatrio, nada
impede que esta ao seja novamente ajuizada139.
A premissa [da petio inicial] enganosa. A discriminao revelada em
dados estatsticos no determina a conduta ilcita atribuda Reclamada. Ao
contrrio, com mais fora e clareza, aponta a incompetncia, a inoperncia,
e o fracasso dos programas sociais e educacionais adotados pelos ltimos
governos. [...] Assim, percebo que o ponto nevrlgico da questo ora
tratada identificar se o maior ndice de ocupao formal de homens
brancos revela tendncia segmentao do mercado de trabalho, ou na
verdade mostra a triste diferena de oportunidades e a pssima qualidade
138 Vide sentena em primeiro grau prolatada pelo ento Juiz Alexandre Nery de Oliveira, no processo de referncia
(TRT 10 R., 2005c).
139 Vide voto da relatora, Desembargadora Helosa Pinto Marques, em deciso de segundo grau ao recurso ordinrio, no
processo de referncia (TRT 10 R., 2005e).

107
da formao educacional e profissional proporcionada pelo Estado aos
indivduos de menor poder aquisitivo, onde, pelas bvias razes histricas,
se inserem com grande incidncia os afrodescendentes? Parece-me mais
verdadeira a segunda hiptese, que claramente revelada pelas ltimas
aes chamadas de incluso patrocinadas por governantes de diversas
esferas da Federao, como por bvio exemplo, o sistema de favorecimento
no ingresso acadmico a determinados grupos140.
A prova desenvolve o papel de fundamento para a escolha racional da hiptese
destinada a constituir o contedo da deciso final sobre o fato (TARUFFO, 2005, p. 447).
Em termos processuais, contudo, adota-se, no modelo constitucional contemporneo do
direito processual, o objetivo da prova no mais orientado pela busca da verdade ou pela
reconstruo do fato, mas sim pelo convencimento do juiz e dos demais sujeitos do
processo acerca da veracidade das alegaes a respeito desse mesmo fato (LEITE, 2011, p.
573-574). Tal a viso corrente que passa a sustentar que:
[...] a prova no se destina mais a provar fatos, mas sim afirmaes de
fato. , com efeito, a alegao, e no o fato, que pode corresponder ou
no realidade daquilo que se passou fora do processo. O fato no pode
ser qualificado de verdadeiro ou falso, j que esse existe ou no existe. a
alegao do fato que, em determinado momento, pode assumir importncia
jurdico-processual e, assim, assumir relevncia a demonstrao da veracidade
da alegao do fato (MARINONI; ARENHART, 2008, p. 265).
Mesmo sob essa tica menos afeita necessidade de provas ditas dcteis, estas no
deixam de ser conexas ao imperativo de convencer o juiz acerca da existncia ou inexistncia
dos fatos. Reduzidas a indcios ou evidncias, sem o poder de imputar responsabilidades aos
bancos-rus, as disparidades estatsticas, sob tal perspectiva, parecem haver declinado em
status, passando a expressar mera verossimilhana ou plausibilidade do fato alegado segundo
as noes do senso comum.
A verossimilhana, discorre Michele Taruffo (2005, p. 189, n. 71), [...] faz
referncia ao fato enquanto objeto de alegao ou, mais propriamente, mera alegao
do fato, nada tendo a ver com a prova ou com o seu resultado previsto ex ante. Ela diz
respeito quilo que se associa ao funcionamento normal das coisas ou com as denominadas
mximas de experincia, a afetar a alegao do fato, embora no a sua prova. Afora isso, o
que se apresenta como verossmil pode ser falso e, portanto, no sustentado por qualquer
elemento de prova , enquanto que o que parece inverossmil pode ser verdadeiro podendo
dispor de um alto grau de confirmao probatria (TARUFFO, 2005, p. 505).
Nesse contexto, a verossimilhana no constitui funcionalmente prova,
tampouco cumpre o papel de fatos conhecidos, de onde se obtenham inferncias sobre
a prova que confirmem a existncia de fatos discriminatrios. Constituem, efetivamente,
presunes que fundamentam a plausibilidade das condutas ou dos atos discriminatrios,
mas no sua probabilidade ou sua prova presuntiva (TARUFFO, 2005, p. 510-511).
Em estgio j mais avanado em relao cristalizao da prova propriamente
dita, a probabilidade implica uma situao em que o fato no est provado de forma plena,
porm h elementos para consider-lo credvel. A possibilidade de que um fato seja provvel
ou mais provvel que outro faz referncia prova do fato, isto , presena de elementos
140 Vide voto do acrdo em deciso de segundo grau ao recurso ordinrio, de autoria do Desembargador Oswaldo
Florncio Neme Jnior, no processo de referncia (TRT 10 R., 2005c).

108
cognoscitivos que confirmam a hiptese a ele relativa. Ou seja: trata-se de hipteses
probatrias analisveis em termos de presunes e inferncias probatrias (TARUFFO,
2005, p. 505).
Um exemplo para elucidar: nos acrdos analisados da Justia Trabalhista,
inmeras vezes se identificou a ideia, veiculada pelos decisores, de que as estatsticas
apresentadas pelo Ministrio Pblico do Trabalho comportam apenas possibilidades
matemticas e no efetividades. Mas nem s de efetividades vive o convencimento dos
magistrados, mas tambm de provas que encerrem elevado grau de certeza: muitos dos
elementos probatrios comumente aceitos na seara judicial nem sempre comportam grau
de certeza absoluta quanto questo dos fatos, tal como no caso dos testes de DNA, que
denotam nada mais que probabilidades, ainda que prximas unidade, de um homem ser ou
no o genitor de uma criana. Nesse caso, a probabilidade elevada, estimada pelos exames,
concorre de forma mais incisiva para a persuaso do decisor, do que outras tantas provas que
possam ter sido incorporadas paralelamente ao processo com a mesma finalidade.

3.2.2 Discriminao Indireta e Inverso do nus da Prova

Rejeitar a hiptese nula de no ocorrncia de discriminao indireta praticada


por cada uma das empresas demandadas , no significa, necessariamente, que a hiptese
alternativa a de que ela efetivamente ocorra seja verdadeira, uma vez que outras hipteses
podem ser capazes de explicar o resultado. Mesmo que se aumente o rigor na apurao das
estatsticas, jamais se ter certeza absoluta de que a hiptese nula seja realmente falsa.
Esse espao em que a dvida paira acima de quaisquer explicaes no admite
balizas capazes de outorgar ao magistrado o elemento de convico de que tanto precisa
para conceder uma tutela judicial irreplicvel. Imaginar que a nica hiptese plausvel para
a ocorrncia das estatsticas levantadas seja o tratamento discriminatrio associar certeza
quase absoluta explicao fornecida141, quando a ausncia de explicaes rivais no pode
obrigar ningum a aceitar a nica explicao proposta melhor seria dizer argumento
atribudo , como se fosse integralmente aderente realidade dos fatos:
Se a nica explicao terica que se deu a um fenmeno inconveniente
apesar da falta de uma explicao rival, temos o direito de concluir que
o fenmeno no foi explicado. Talvez sejamos forados a pensar desse
modo: a falta de explicaes rivais uma das razes para acreditar numa
explicao, e se, ainda assim, voc no acreditar nela, o proponente no
pode obrig-lo a fazer isso simplesmente ao mostrar-lhe que no existem
explicaes paralelas. H muita coisa sobre a sociedade (e sobre a natureza)
que escapa ao nosso entendimento (POSNER, 2007, p. 501).
Mesmo a prova do impacto adverso sobre uma categoria ou grupo definido por
raa, gnero, idade ou qualquer outro motivo suscetvel de causar discriminao, apurado
por meio de estatsticas, engendra dificuldades sobre as peculiaridades gerais desses grupos
atingidos, em cotejo s do grupo de referncia em abstrato, os homens se a discriminao
for baseada no gnero, os brancos se racial, os mais jovens se etria etc.

141 Nem mesmo este seria o caso: a seo 3.2.3 subsequente tratar de levantar outras tantas hipteses plausveis que
seriam capazes de explicar, seno integralmente, pelos menos parcialmente os nmeros alcanados pela via estatstica.

109
Questes sobre os grupos concretos de comparao, sobre o momento em que
o impacto adverso deve ser avaliado se ele for originado por uma deciso vigente por
longo perodo de tempo, sobre a exata forma de quantificar esse impacto, entre outras,
so problemas que podem repercutir diretamente na admisso de verossimilhana das
alegaes por parte de quem h de conceder ou no a tutela.
Caso se limite o debate ao tema da primeira questo acima suscitada o de
quais grupos concretos de comparao devem ser considerados no especfico mbito
do acesso ao emprego , pode-se discutir se vivel comparar o nmero de homens e
de mulheres efetivamente contratados pela empresa para um determinado posto com o
nmero de homens e mulheres suficientemente qualificados a exercer as atividades a ele
associadas na rea da oferta laboral.
Isso porque, nas estatsticas interempresariais, no exatamente a mesma
coisa valorar a estrutura por gnero ou raa da totalidade do quadro de pessoal, o qual
impossibilita a prova do impacto adverso em empresas com elevada mo de obra feminina
ou negra no qualificada, do que valorar a estrutura por gnero ou raa de uma categoria
profissional ou de trabalhadores contratados, em consequncia de uma determinada oferta
empresarial, que so critrios muito mais exigentes.
De forma similar, a limitao do grupo de homens e mulheres suficientemente
qualificados pode incorporar critrios com conotaes hipoteticamente discriminatrias
aos resultados das estatsticas extraempresariais, alm de o nmero de possveis candidatos
e o nmero de efetivos candidatos no serem equivalentes, j que, pela configurao
da oferta empresarial, esta pode ter sido dissuasria da pretenso ou dos interesses das
mulheres e de negros.
Se para a jurisprudncia norte-americana o uso de estatsticas crucial para a
prova do impacto adverso de uma medida empresarial como alguns dos votos vencidos
nas ACPs deixaram bem claro , na lide sob exame os decisores confiaram bem mais em
seu conhecimento, experincia e normas de senso comum do que em estatsticas, as quais,
antes de tudo, no so exigveis legalmente aos empresrios com relao composio por
raa, gnero ou faixa etria de seus quadros.
Em sntese: os dados estatsticos apresentados so um ponto de partida na
aplicao da doutrina da flexibilizao do nus da prova aos casos de discriminao
indireta. Cada caso em particular obrigar a definir se os dados estatsticos oferecidos,
unidos a outros elementos que suportem a presuno ou verossimilhana da alegao
da ocorrncia de discriminao indireta, so hbeis a configurar o panorama indicirio
determinante para a inverso do nus da prova.
Assim, esperar que em causas coletivas, como as patrocinadas pelo MPT,
se adotem prticas e premissas pertinentes a dissdios individuais, com a apresentao
de provas de discriminao contra pessoas especficas, segundo os fundamentos da
legislao individual do trabalho, deixar de avanar na tutela de direitos que podem estar
sendo burlados pela via de discriminaes subterrneas. Assim, somente pela adoo de
meios alternativos de evidenciao, como os de natureza estatstica, pode-se avanar no
conhecimento dos fatos que ensejam as disparidades apuradas.
No sem motivo que so praticamente inexistentes litgios na rea trabalhista,
quer pblica quer privada, fundados em recusas de contratao de pessoas por razes
discriminatrias, ainda que, na maioria dos casos, o processo de seleo haja passado

110
por entrevistas pessoais, anlises de currculos com fotografias, dados pessoais ou outras
informaes complementares, a partir dos quais se possa presumir que o agente que
seleciona o faa com vis de gnero, raa ou outro critrio defeso em lei. No h como
os atingidos proverem-se de provas contundentes sobre mecanismos ilcitos dos quais
somente os empregadores podem dar parte.
importante, portanto, que a legislao preveja explicitamente, para os casos
de discriminao indireta, a possibilidade de inverso do nus da prova contra aquele
que mais detm a possibilidade de produzi-la, o ru, nos feitos em que o autor oferea
elementos indicirios de ocorrncia do fato ( presunes prima facie), obtidos inclusive
pela via estatstica, relativos contratao, aos regimes remuneratrios, atribuio de
tarefas e categorias, promoo profissional e s demisses, que possam fundamentar
em termos precisos e concordantes a presuno da existncia de atos e comportamentos
discriminatrios (TARUFFO, 2005, p. 510).
Essa situao muito se parece quela a que o doutrinador Carlos Henrique
Bezerra Leite (2011, p. 597-599) denomina por prova do fato negativo longe de
tratamento jurisprudencial uniforme na rea trabalhista , cujos efeitos imputa parte que
nega o fato o nus de prov-lo, caso a negativa resulte de uma afirmao obtenvel pela via
de uma declarao negativa.
Com respeito s noes sumariadas, particularmente til observar que
a jurisprudncia trabalhista j vem mitigando o quanto prescrito pelos artigos 818 da
Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) e 333 do Cdigo do Processo Civil (CPC), a
atribuir o nus da prova a quem houver produzido as alegaes.
Tal como fixado pelo inciso VII, artigo 6, da Lei n 8.078, de 11 de setembro
de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor), o requisito de inverso do nus probatrio
encontra tambm acolhida na prpria CLT, a saber, em seu artigo 852-D, associado
especificamente ao procedimento sumarssimo, fato que, no entendimento de Bezerra
Leite, no impede que o juiz o utilize em outros ritos (LEITE, 2011, p. 600). Afinal, [...]
as regras de distribuio do nus da prova so regras de juzo e orientam o juiz, quando h
um non liquet em matria de fato, a respeito da soluo a ser dada causa (WATANABE,
1992, p. 494).
Apesar de todas essas posies doutrinrias, os juzes e a maioria dos
desembargadores que atuaram nas aes objeto desta anlise, ante as estatsticas carreadas
aos autos pelo MPT, mal tocaram na possibilidade de atribuir aos bancos-rus o nus de
provar que no atuaram discriminatoriamente em relao aos grupos vulnerveis tutelados.
E por assim terem procedido, melhor seria a expressa previso de inverso do gravame
probatrio no ordenamento processual, tal como se preconiza mais ao norte.
A flexibilizao do nus da prova encontra, no obstante, claros limites no
processo penal, onde vige o princpio da presuno da inocncia (art. 5, inciso LVII, CF)
e o seu consectrio o de que ningum est obrigado a produzir provas contra si mesmo
(nemo tenetur se detegere). Uma questo que se coloca se tais tcnicas de flexibilizao, para
fazer valer um direito fundamental o de igualdade e no discriminao (art. 5, caput,
CF) no poderiam debilitar o amparo a outro direito fundamental o de presuno da
inocncia. Nesse caso, o parmetro internacional o de no estender a flexibilizao de
que se trata esfera processual penal.

111
3.2.3 Outras Hipteses Explicativas e Abertura para Investigaes

Grande parte da viso cientfica sobre o mundo advm posteriormente


ocorrncia dos fatos. E particularmente no universo jurdico, ocorrem casos em que h
suficiente indefinio sobre o que ter ocorrido, sendo a lide solucionada pela definio de
quem arcar com o nus probatrio ou de convencer aquele que far o reconhecimento dos
fatos no processo. Sem mais delongas, como afirma Richard A. Posner (2007, p. 273), [...]
quem vai perder nos casos em que h dvidas.
Seguindo a linha de arguio do jurista americano, a explicao para o ocorrido
coerente com determinada hiptese levantada por uma das partes a explicao fornecida
pelo MPT congruente com a hiptese de ocorrncia de discriminao indireta praticada
pelos bancos-rus. Mas o , tambm, conforme a diversas outras hipteses, como as que, a
seguir, sero expostas, pois s disparidades apontadas podem-se atribuir tantas explicaes
quantas forem as capacidades legtimas de teorizao permitidas pela lgica e pela
argumentao humanas, as quais, de todo modo, ho de ser confirmadas ou refutadas por
alguma forma apropriada de verificao, venha esta de quem vier, ou melhor, de quaisquer
das partes em litgio.
Posner (2007, p. 274-275) parte de duas condies que, a seu ver, podem levar
a um julgamento probabilstico mais ou menos confivel sobre a efetiva existncia de
discriminao indireta: (i) se o trabalho for to rotineiro e uniforme que, do ponto de vista do
empregador, os empregados sejam facilmente intercambiveis, desde que satisfaam critrios
mnimos de desempenho observveis; e (ii) haja um grande nmero de trabalhadores de uma
dada raa ou gnero. Se no se puder afirmar que tais condies ocorram, o resultado da lide
ser dependente do nus da prova ou dos preconceitos e inclinaes do tribunal, e no do
que possa ser considerado como a verdade dos fatos142. Nesse mbito, ao mesmo tempo em
que o MPT se preocupou em evidenciar a ocorrncia parcial da condio definida em (ii)
por exemplo, ao confrontar a percentagem de negros no quadro do Ita, 23,3%, com a sua
presena dominante na populao economicamente ativa (PEA) do Distrito Federal, 54,0%
, pouco ou nada se deteve em informar sobre a assero enunciada em (i).
Alm disso, a exigncia de que o quadro de uma empresa se adque ao perfil
da PEA do local onde atua, em certa medida, afasta-se da razoabilidade, quando se sabe
que, a uma, nem todas as pessoas independentemente a que sexo, raa ou faixa de idade
pertenam so propensas a buscar emprego uniformemente nos diversos setores da
economia, de modo que a equalizao da distribuio seja uma condio necessria para se
concluir sobre a inexistncia de processos discriminatrios ocultos, tal como subentende o
MPT em vista das medidas que props aos bancos-rus em seu Termo de Compromisso
de Ajustamento de Conduta. Se as teses da psicloga educacional Carol Gilligan estiverem
certas (vide seo 1.2.5.3) e h boas razes para aceit-las, pois resultam de experincias de
alcance prolongado no tempo , as mulheres so bem mais propensas a buscar empregos
em reas nas quais possam expressar a sua tica pelo cuidado dos outros. E isso mesmo
em concorrncia a outras pesquisas a evidenciar que o setor bancrio um dos que mais
praticam segmentao por gnero no mercado de trabalho, sendo dominado numericamente
142 Essas condies muito se parecem com as que se colocam, na economia discriminao, como condio para que os
ganhos de todos os empregados, em uma economia de mercado competitivo, venham a se igualar: (i) os indivduos
tiverem preferncias, habilidades e background idnticos, a implicar produtividades equivalentes; (ii) os empregos sejam
igualmente atraentes; e (iii) os trabalhadores tiverem perfeita mobilidade entre os diversos empregos. Como se obser-
va, tais condies no ocorrem no mundo real e, por isso, diferenciais de salrios sempre ocorrem (CARVALHO et
al., 2008, p. 371).

112
por homens, embora no de modo especfico no quadro das instituies em foco no Distrito
Federal.
A duas, como argumenta Posner (2010, p. 425), ainda que esteja localizada em
rea cuja populao negra seja numerosa, pode ser que uma empresa tenha contingente de
empregados negros sub-representado tal como no caso dos quadros dos bancos em anlise
por motivos no especificamente relacionados discriminao, tais quais: (i) insuficincia
na oferta de mo de obra de negros com o conhecimento ou treinamento necessrios aos
servios disponveis; (ii) os negros podem no gostar do tipo de trabalho oferecido; ou (iii)
podem no estar cientes da abertura de novas vagas.
Empregando um raciocnio de natureza eminentemente econmica, Posner (2010,
p. 425-426) observa que se h de decidir entre as opes legais de prevenir a discriminao
ou de melhorar as condies de vida dos negros. Diz ele que h boas razes econmicas para
se escolher a primeira, mesmo frente pertinncia de redistribuio de riqueza em favor dos
negros: a contratao de empregados despreparados gera custos adicionais s empresas para
dot-los dos conhecimentos mnimos para que possam vir a oferecer uma produtividade
satisfatria; ademais, a contratao de pessoas que no gostam do tipo de trabalho oferecido
gera custo para empresa, mas no um benefcio para os empregadores, pois representa, para
estes, mera compensao pelo custo no pecunirio do emprego. De maneira similar, se no
gerar o afluxo requerido de trabalhadores qualificados, o custo de divulgao de vagas pode
no ser restitudo pelo benefcio que dela se aufira. Ao final, se a empresa tiver suficiente
poder de mercado, esses custos adicionais acabam por ser repassados aos consumidores de
seus produtos ou servios.
Conclui ento Posner, tal como o lusitano Guilherme Machado Dray (1999, p.
320), que, em consequncia dos efeitos colaterais sobre a eficincia do mercado, a melhor
sano contra empregadores que infringem leis antidiscrimatrias seja a imputao de
indenizao por perdas e danos a todos os indivduos negros que haja discriminado. Esse tipo
de sentena, compensatria e preventiva, diz ele, prefervel a uma deciso que obrigasse o
empregador a contratar negros contra a sua vontade, pois isso o foraria a demitir brancos ou
favorecer candidatos negros em detrimento de brancos at o cumprimento da meta estipulada.
Sentenas nesses moldes podem distribuir benefcios e impor nus, respectivamente, a quem
no haja sofrido discriminao ou a quem no tenha preconceito contra negros.
Para encerrar esta seo, parte-se para um exerccio contraftico envolvendo
nmeros do quadro de pessoal do Banco Central do Brasil (BCB)143, que, por sua condio
de autarquia especial, inscreve-se entre as entidades governamentais obrigadas a atender s
determinaes do art. 37, inciso II, da Constituio Federal, ou seja, realizao de concursos
pblicos para admisso de servidores.
Em 31 de dezembro de 2011, o Sistema Integrado de Administrao de Recursos
Humanos (SIARH) do BCB apontava para a existncia de predomnio acentuado de homens
em suas fileiras, 80,2%, em relao s mulheres, 19,8%. Idem, de servidores autodeclarados
no negros, 83,8%, em relao aos negros, 16,2%, entendidos estes como pretos e pardos.
A composio geral do quadro nas dez capitais onde h representaes da autarquia, sob o
ponto de vista da conexo cruzada entre raa e gnero, era a seguinte: homens no negros
65,9%; mulheres no negras 17,9%; homens negros 14,2% e mulheres negras 2,0%.

143 O autor desta obra absolutamente responsvel pelas ilaes que extrai dos nmeros referentes ao quadro de servi-
dores do BCB, no sendo, portanto, de responsabilidade institucional quaisquer efeitos que porventura delas derivem.

113
Com esses nmeros, no fosse a mencionada condio de acesso pela via do
concurso pblico que, no geral, equalizaria as condies de concorrncia com as do setor
privado da economia, caso se desconsidere a valorao pelos salrios , poder-se-ia concluir,
aodadamente, que a composio do quadro de pessoal do BCB, integrado por tcnicos
(nvel mdio), analistas (nvel superior) e procuradores (nvel superior), seria o resultado de
um processo que, muito provavelmente, teria incorporado discriminao com vis de raa
e gnero, pois, as cifras apresentadas so ainda mais graves do que, por exemplo, as do Ita
(vide Tabela 3, p. 143), respeitada ainda a condio de que, neste ltimo, os nmeros so
referentes apenas ao Distrito Federal.
A anlise merece incurses mais minudentes em relao a cada um dos fatores
discriminantes envolvidos, ou seja, quanto ao gnero e quanto raa. Especificamente no
que respeita ao primeiro, evidente que as mulheres esto bastante subrepresentadas, mas a
questo que se deve colocar, previamente, se, apresentando j as mulheres mdia superior
dos homens em anos de estudo no Brasil, quais seriam os motivos pelos quais o resultado de
aprovao e de admisso aos quadros do BCB no se aproxima, nem de longe, da participao
feminina na oferta de mo de obra para cada uma das carreiras disponveis.
Embora no se conhea a proporo de mulheres que, de fato, se inscreveu para
submeter-se aos concursos efetivamente ocorridos, pode-se presumir, como hiptese, que
tenha estado muito distante da paridade com os homens, primeiramente em razo de que
a atividade de regulao e de fiscalizao das instituies do Sistema Financeiro Nacional
parece no atra-las, como que a ratificar a existncia de segmentao por gnero no que tange
s atividades do mercado laboral. Se resultante de conformao a um reiterado processo de
discriminao ou de outros fatores que estejam atrelados a um padro de comportamento
tico particular das mulheres, tal opo merece investigao muito alm dos interesses
imediatos deste roteiro exploratrio.
E ento se alcana algo que pode representar algum paralelismo entre o setor
privado e o setor pblico em relao s condies pr-contratuais: os editais de concursos
pblicos firmam condies de admissibilidade conhecimentos e habilidades, principalmente
que seriam mais ou menos equivalentes s condies estipuladas na oferta direta de trabalho
pelo setor privado. Esse mnimo elemento comum serviria como desincentivo procura por
emprego pelas mulheres, a tornar diferente a oferta potencial de mo de obra feminina com
determinado nvel de instruo e a efetiva procura por emprego em um dado segmento da
economia, como o bancrio.
Alm dessas consideraes que tornam duvidosa a pretenso de se cotejar a
composio do quadro de uma empresa segundo raa e gnero oferta de mo de obra
segundo a populao economicamente ativa da regio onde se encontra instalada, tem-se
como contraponto necessrio a crtica a que se expe a concepo meritocrtica engastada
na opo pela realizao de concursos pblicos de admisso, em que oportunidades
hipoteticamente abertas a todos, de um lado, encontram seus bornes na definio de critrios
menos flexveis para a escolha dos melhores. Se o resultado alcanado por esse modo de
formao de quadros for apreciado como justo, por permitir s instncias governamentais
prover-se de pessoal qualificado em detrimento s pretenses no menos justas de
atendimento s demandas de grupos vulnerveis , seria o caso de se perguntar, a contrario
sensu, se seriam aceitveis os resultados numricos da composio dos seus quadros, assim
obtidos, se fosse o setor privado a adotar a mesma modalidade de seleo, qual seja, a de
concursos pblicos.

114
Claro est que a assimetria que se verifica nos quadros de recursos humanos, tanto
do setor privado quanto do pblico, em comparao oferta potencial segregada por raa ou
gnero, tanto pode decorrer do desnivelamento das condies de partida, que no se pautam
pela igualdade substancial de oportunidades a todos, gerando m formao e limitado nvel
de qualificao geral nos pontos de chegada e poder-se-ia levantar como hiptese que esta
a situao mais recorrente , quanto pode dimanar de prticas discriminatrias esprias.
Em vista de tais ponderaes, pode-se contemporizar com uma soluo
mediada para o problema das desequiparaes capazes de incorporar ou no processos
ocultos de discriminao contra categorias no mbito do mercado de trabalho. Mediante a
flexibilizao do nus da prova, nos moldes propostos no subitem 3.2.2 anterior, torna-se
vivel atingir certo grau de certeza ou de mitigao de incerteza, de sorte que, superando a
instabilidade na instruo probatria, poder a questo ser solucionada, fazendo-a aportar
no terreno do demonstrvel ou do empiricamente sustentvel, reconhecendo-se, ento, pela
via judicial, que as desigualdades em foco no so legtimas, por resultarem de processos
discriminatrios vedados por lei, o que implicaria a imputao das responsabilidades cabveis
aos demandados. Se esta no for a tese acolhida no mbito judicial, ante desigualdades que
se reflitam em amplas disparidades estatsticas, configura-se o problema como tpico da
agenda dos Poderes Legislativo e, sobretudo, Executivo, por requerer a consecuo de aes
afirmativas nas polticas pblicas de emprego, convenientemente direcionadas soluo ou
atenuao dos pontos ora levantados.

Comentrios Finais ao Captulo 3

O estudo de caso, referente s cinco aes civis pblicas intentadas pelo


Ministrio Pblico do Trabalho (MPT) contra bancos atuantes no Distrito Federal, permite
uma srie de reflexes que ultrapassam bastante os limites do domnio estritamente jurdico
no que tange ao problema da discriminao indireta no mercado laboral.
De incio, nota-se que o instrumento denominado Termo de Compromisso de
Ajustamento de Conduta, sob a forma proposta pelo MPT, procurava levar apreciao
dos demandados um elenco de metas, a serem cumpridas em cinco anos, com o objetivo de
equalizar seus quadros ao perfil da populao economicamente ativa do Distrito Federal,
segundo raa e gnero, alm de elidir diferenas salariais por intermdio de igualao da
remunerao mdia dessas categorias vulnerveis do grupo que lhe serviu de parmetro,
ou seja, o de homens brancos.
Nos moldes assim propostos, o referido termo no deixava de configurar
um autntico plano de ao afirmativa em favor das categorias coletivas nomeadas, cujos
interesses, em ltima instncia, so tutelados pelo Ministrio Pblico. Alm do mais, se aceito
pelos compromissrios, tcita ou expressamente, poderia representar o reconhecimento de
que vinham incorrendo em prticas discriminatrias ilegais.
Se, por fim, foi recusado pelos bancos acionados, possvel que essa deciso
tambm tenha representado a defesa obstinada de quaisquer intervenes em sua liberdade
de contratar quem bem lhes aprouvesse e em sua autonomia na gesto dos negcios, no
podendo se olvidar, alm disso, os potenciais impactos sobre o prprio contingente de
funcionrios de suas agncias localizadas no Distrito Federal.
Afinal, o choque sobre os custos seria direto ainda que diferido por cinco anos
, pois, para contratar mais pessoas negras com o fito de atingir a cota imposta, talvez fosse

115
necessrio que se incorresse no despropsito de ter-se que demitir homens brancos, com a
assuno de passivos desproporcionais pelo presumvel despedimento sem justa causa e o
provvel comprometimento do ponto de equilbrio operacional. Some-se a isso a meta de
equalizao dos salrios de mulheres, negras e brancas, e de homens negros com o montante
mdio percebido por homens brancos, sem que se tenha a faculdade para reduzir este ltimo
em vista das regras trabalhistas vigentes, e ento se poder apreciar melhor a extenso de
todas as medidas alvitradas.
Em outro plano, a deciso das instituies financeiras em se exporem a demandas
com potencial para sujeit-las a riscos de imagem, de um modo ou de outro, passou, de
modo similar, pelo frio clculo das chances de sucesso ao trmino das lides, haja vista que
as chances de perd-las, em princpio, eram mnimas. Ora, sem o nus de produzirem prova
de fato negativo, os agora bancos-rus limitaram-se, em suas peas, a negar as acusaes
sustentadas pelo MPT, acusaes que, no geral, limitavam-se a atribuir a indcios estatsticos
os efeitos de discriminaes ocultas, cujo nexo de causalidade estaria caracterizado pela
presena de critrios subjetivos de admisso e de ascenso na carreira.
Contudo, o caso resultou improfcuo no sentido de por em crise a instrumentao
processual vigente na esfera trabalhista, carente de disposies adequadas para fazer frente
a causas de natureza coletiva, como as que envolvem potenciais prticas discriminatrias
indiretas contra categorias ou grupos vulnerveis. Tudo porque a questo de prova constitui
um n grdio na efetividade da tutela inibitria, caso no haja uma adequada distribuio da
carga probatria entre as partes em contenda.
A flexibilizao do nus probatrio, sustentada doutrinariamente, mas cujo
exerccio no foi acolhido judicialmente no bojo das aes sob comento, apresenta-se como
o nico meio de obteno de provas mais palpveis capazes de delimitar certo grau de
confiana de que o efeito mensurado seja o que parece ser, de sorte a colmatar possveis
lacunas nessa fase do processo.
Nesse contexto, de um lado, permite dar crdito aos indcios ou evidncias do
impacto que medidas eventualmente adotadas pelas empresas possam ter provocado, ainda
que de modo no intencional, sobre as oportunidades de emprego e as remuneraes dos
grupos atingidos; e de outro, pelo nus a recair sobre as entidades empregadoras, concorre
para o propsito de se legitimar as aludidas excluses, de forma a descaracterizar ou no
a ocorrncia de processos discriminatrios, devendo ser declinadas, para tanto, as justas
razes que as motivaram.
A superao do problema de obteno de provas, pela inverso de sua carga,
da parte que alega para quem tem mais condies de prov-las, viabiliza a aplicao com
mais alento do princpio da igualdade e de no discriminao ao domnio laboral, seja no
acesso ao emprego, seja nas chances de promoo, seja ainda na remunerao auferida,
alm de servir de expectativa contraftica para eventuais comportamentos juridicamente
inadmissveis, presentes em discriminaes abstrusas, a afrontar o princpio da dignidade da
pessoa humana.

116
possvel observar que a maioria das pessoas subestima a incerteza do mundo. [...]
Para mim, o nosso conhecimento de como as coisas funcionam, na sociedade ou na
natureza, vem trilhando nuvens de impreciso. [...] Quando se trata de desenvolver
polticas com efeitos amplos sobre um indivduo ou a sociedade, preciso cautela, porque
no podemos prever todas as consequncias.144
Kenneth Arrow (1992, p. 46)

CONCLUSES

parte os comentrios finais aos diversos captulos deste trabalho, os quais, por
si ss, sintetizam os pontos de maior relevo e renem concluses parciais a cada um daqueles
tpicos, oferecem-se, nos pargrafos subsequentes, algumas observaes adicionais, que
servem para dar arremates conclusivos a esta exposio.
Retomando a alegoria adotada por Amartya Sen (2011, p. 43-44) sobre o
problema da distribuio de bens, segundo a qual cada criana reivindica a posse ou o uso de
um dado bem produzido em sociedade, pe-se em evidncia que no s a sua distribuio
quanto a sua produo correspondem, cada uma delas, adoo de uma dada concepo do
que seja o justo ou o bem, cuja escolha apenas pelo debate democrtico pode ser levada a
efeito.
O autor indiano inmeras vezes se reporta necessidade de integrar as
dimenses tica e poltica das atividades de produo, de repartio e de troca, objetivando
com isso enfatizar que a atividade econmica no est livre de consideraes morais, e todas
as formulaes matemticas e economtricas propostas pela cincia econmica no deixam
de transbordar pelos seus poros o sistema de valores adotados pelos que as concebem.
Muitas prticas dos agentes econmicos subentendem determinados pressupostos
que, se explicitados, estariam sujeitos ao exame crtico dos diversos segmentos da sociedade
a elas expostos. Da porque tais pressupostos, que em ltima instncia justificam e
fundamentam as decises implementadas pelos intervenientes no mercado, so introduzidos
de modo subreptcio, de forma a materializar efeitos sem que suas escolhas passem pelo
crivo de eventuais contratempos ou inconvenincias.
E a discriminao indireta no mercado de trabalho bem uma dessas prticas
contumazes a merecer o embate da tica e da poltica. Ela reflete a inexistncia de uma
causalidade econmica pura e pe em cheque a explicao monolgica proposta pela
Economia, a partir de agentes que expressam preferncia ou gosto pela discriminao.
Se se emprega o contraste da filosofia poltica para investig-la porque h diferenas
fundamentais entre a cincia econmica e as outras cincias sociais no que concerne s
racionalidades que so empregadas: enquanto na primeira a racionalidade vista em termos
das escolhas que produz, nas ltimas abordada no marco dos processos que emprega. Ou
em outras palavras: o indivduo racional da economia neoclssica sempre atinge a deciso
que objetiva ou substancialmente melhor, em termos de uma dada funo de utilidade. O
indivduo racional das cincias sociais, por seu turno, concebe suas decises sob uma forma
que processualmente razovel luz dos conhecimentos disponveis e dos meios levados
em considerao.
144 No original: It is may view that most individuals underestimate the uncertainty of the world. [] To me our knowledge of the way things
work, in society or in nature, comes trailing clouds of vagueness. [] When developing policy with wide effects for an individual or a society,
caution is needed because we cannot predict the consequences.

117
Isso faz a maior diferena: o que aqui se propugna que as aes dos indivduos
se pautem por uma combinao equilibrada entre a racionalidade instrumental e a
racionalidade axiolgica, segundo uma concepo weberiana. So essas as razes pelas quais
Adorno e Horkheimer (1969, p. 123) defendem que h de se dotar as cincias humanas e
sociais, aplicadas ou no, de potencial para conceber, em momento hermenutico prvio, um
modelo de sociedade capaz de expressar a nsia emancipadora, racional e de busca de um
mundo social bom para o homem, escapando do crculo de repetio daquilo que dado e,
tanto mais, se opressivo.
Mesmo em vista dessas convices, no h consenso sobre qual a concepo mais
propcia de justia a ser adotada pelas sociedades de um modo geral, de forma a erradicar
desigualdades que incorporam ou no desequiparaes esprias, como as derivadas de
processos discriminatrios. Tampouco os mtodos empregados pela cincia econmica so
hbeis para certificar se, em determinada situao, h incontroverso comportamento salarial
discriminador, ou at mesmo de que seja legtimo atribuir-se discriminao o quantum que
se obtm dissociado dos fatores levados em considerao, ante a complexidade dos fatores
envolvidos, irredutveis a um modelo explicativo simplificador, e a carga valorativa associada
a seus pressupostos.
Com efeito, o problema com a abordagem residual, proposta pela economia
da discriminao, que sempre se poder objetar que o resduo associado ocorrncia de
processo discriminatrio indireto incorpora componentes desprezados pelo modelo, tais
quais alguns condicionantes individuais por exemplo, as competncias pessoais ou grupais
como as convenes coletivas de trabalho. Outro problema que se aponta que grande
parte das variveis endgenas ou explicativas remete, ela prpria, ao tratamento desigual
de oportunidades de acesso s diferentes categorias de emprego; ou melhor, se negros e
mulheres, segundo as estatsticas, tm menos tempo de servio e, por isso mesmo, so
menos experientes profissionalmente , ocupam menos cargos comissionados, pertencem a
categorias socioprofissionais que remuneram menos etc., tudo isso mais parece estar afetado
por processos discriminatrias fundados em fatores como a raa e o gnero, o que coloca em
causa a direo da relao de causalidade dos fenmenos analisados.
Alis, a mtrica no deixa de ser um ponto crtico nos estudos em questo: Todos
os mtodos de medio da discriminao tendem a valorar uma dada medida estatstica
como a melhor para determinado caso. Entretanto, as escolhas das variveis dependentes e
explicativas, da oferta de trabalho, da norma estatstica e do horizonte temporal mudam no
apenas a medida da discriminao, mas tambm a forma como ela concebida, tal como alguns
dos estudos sintetizados no Quadro 2 da seo 2.4.2 (p. 132-133), desta exposio, deixam
entrever. Tais escolhas metodolgicas incorporam inevitveis pr-concepes e expectativas
sobre percepes de raa e de gnero, no de todo isentas de valorao. Da porque a seleo
do arcabouo terico, das variveis empregadas e do modelo estatstico no pode deixar de
ser apreciada a partir do terreno normativo da filosofia poltica, nomeadamente no mbito
das teorias da justia distributiva.
Mas h ainda outras questes que merecem melhor investigao, em especial na
modelagem econmica de Gary Becker, a mais importante das quais a consistir na lgica da
discriminao no cerne de um sistema de produo e distribuio voltado ao lucro. Argumentar
que a estrutura institucional da economia brasileira , por natureza, discriminatria exigiria a
demonstrao de que a discriminao traz alguma vantagem para o empregador. Em outros
termos: a excluso deliberada e sistemtica de determinados candidatos a certos empregos
haveria de trazer benefcios monetrios aos patres que discriminam. Mas, por exemplo,

118
pagar mais a trabalhadores brancos ou limitar artificialmente a oferta de trabalho disponvel
so prticas capazes de levar a um aumento da folha salarial, pelo menos em termos tericos,
e, portanto, a custos mais elevados e a lucros mais baixos. Alm disso, seria necessrio um
conluio improvvel entre todos os empregadores no sentido de se manterem as prticas
discriminatrias, uma vez que patres infensos discriminao colheriam os benefcios de
uma maior disponibilidade de mo de obra, pagando um salrio mdio mais baixo, definido
pelo mercado.
Mais factvel no mbito da discriminao por gnero se mostra a teoria da
discriminao estatstica, a afirmar que a discriminao experimentada pelas mulheres no
mbito laboral fruto de preconceitos e da ausncia de informao que os empregadores
experimentam acerca delas, o que, por sua vez, pode lev-las, ante a carncia de incentivos, a
um baixo comprometimento no terreno do trabalho, o que teria o efeito nefasto de ratificar
os preconceitos dos empregadores.
Falar em preferncia ou gosto pela discriminao, como prope Becker (1971,
p. 14), com os contratempos lgicos apontados mais acima, tem mais sentido quando se
tenta compreender o preconceito e a antipatia contra os negros, no obstante a teoria da
discriminao estatstica tambm possa dar algum sentido negativa de contratao de
pessoas de cor, quando, em virtude da falta de oportunidades concretas, na origem, para
obteno de educao de qualidade e de apropriada formao tcnico-profissional, os
empresrios acabem por atribuir, mesmo a quem do grupo que possua alta qualificao, os
predicados mdios esperados para a categoria como um todo.
de se esperar, portanto, que processos discriminatrios de ordem mais geral,
ocorrentes fora do mercado de trabalho, possam limitar as oportunidades de minorias e
grupos vulnerveis em adquirir capital humano, em consequncia das dificuldades no acesso
educao de boa qualidade ou a programas de treinamento especiais que, em termos
potenciais, reforariam tanto a sua produtividade quanto os seus rendimentos.
Levado ao plano judicial, esse domnio do hipottico e do incerto concorre com
a clusula de non liquet, favorecendo as decises que incitam o retorno ao embate democrtico
para a adoo de polticas pblicas que beneficiem diretamente os grupos vulnerveis ou
ainda a sano de diplomas legais que convirjam para os mesmos intentos. Pelo menos tal
foi a soluo adotada, inicialmente de forma unnime pelos juzos de primeira instncia,
posteriormente, em recurso ordinrio, pelas diversas turmas do Tribunal Regional do
Trabalho da 10 Regio, no que tange s cinco aes civis pblicas intentadas pelo Ministrio
Pblico do Trabalho, para ver reconhecida a existncia de processos discriminatrios
praticados contra negros, mulheres e, j fora do mbito de pesquisa desta anlise, pessoas de
idade.
Inbil para constituir prova nos termos em que a Justia Trabalhista espera se ver
convencida dos fatos, o confronto estatstico apresentado pelo MPT entre a composio por
sexo, raa e idade da populao economicamente ativa do Distrito Federal e a dos quadros
dos bancos-rus, resultou em mero indcio de que o impacto adverso resultante possa ter sido
consequncia de prticas reiteradas de discriminao indireta. Nesse aspecto, as estatsticas
levantadas se equiparam aos resduos obtidos pelos estudos econmicos sumariados: no
esgotam as funes exigidas para que um fato seja provado de forma a extinguir ou atenuar
a polmica, aumentando a margem de probabilidade de que a deciso a ser tomada pouco se
distancie da certeza.

119
parte os problemas relativos forma de instruo probatria em processos da
espcie, a envolver interesse de coletivos e no de partes individuais em dissdio para os quais
raros foram os magistrados ou desembargadores que atentaram para as suas especificidades,
em vista da expectativa de uso da forma assaz costumeira na Justia Trabalhista, ou seja, a
prova pela via testemunhal , a imposio rgida da regra de provar a quem fizer as alegaes
teve como que o condo de decidir antecipadamente a lide em desfavor do MPT, sem que
disso resultasse a estabilizao dos conhecimentos sobre os processos discriminatrios que
este houvera aventado em instituies bancrias.
Digno de nota o fato de parte das sentenas e acrdos reconhecer que a
discriminao contra negros e mulheres no mercado de trabalho no uma hiptese
descabida afinal, os indcios levantados pelo MPT so expressivos , e, mesmo em face
de incertezas remanescentes, os decisores no se sentiram tentados a flexibilizar o nus
da prova, atribuindo aos bancos-rus a tarefa de desincumbirem-se de desconstruir tais
indcios se capazes fossem tendo em vista que a melhor doutrina trabalhista advoga
essa possibilidade, mesmo que, no processo trabalhista, esteja restrita, legalmente, ao
procedimento sumarssimo.
Veja-se que a questo da indeterminabilidade factual leva a situaes em que
a verdade sobre a tese suscitada fica ao talante das inclinaes do julgador. Ao se firmar
que o nus de apresentar provas restaria ao autor da ao, ou seja, ao MPT, nenhuma outra
alternativa este poderia lanar mo que no fossem os comparativos estatsticos que ento
apresentou. Houvesse no quadro das empresas, diversamente do que se apurou, um nmero
proporcionalmente equilibrado de trabalhadores segundo raa e gnero, a corresponder
mais ou menos com o padro apresentado pela PEA, a comprovao estatstica poderia ser
empregada para produzir uma deciso com margem de acerto mais ou menos acentuada.
Todavia, como tal condio de contorno no resultou satisfeita, a nica forma capaz de
se obter a prova capaz de solucionar a lide com margem de certeza satisfatria seria pela
inverso de seu nus aos bancos-rus.
Deixando-a de fazer, o Judicirio Trabalhista optou pela situao menos difcil,
parecendo sem apetite para desvelar uma situao com potencial para configurar o arbitrrio,
o ilegtimo, a desigualdade de tratamento injusta, quando a prpria justia tambm algo
que se pode exprimir pela deciso judicial.
E h algo mais: em fundamento que buscava justificar a negativa s postulaes
do MPT, negou-se que fosse misso do Judicirio instituir aes afirmativas em favor de
minorias ou grupos vulnerveis, como assaz ocorre nos Estados Unidos alis, como j
se disse, s metas propostas pelo MPT em seu Termo de Compromisso de Ajustamento de
Conduta, afinal rejeitado pelas instituies financeiras, poder-se-iam associar tais pretenses
, mas parece bem duvidoso afirmar que o requerimento de tutela inibitria contra potenciais
prticas de discriminao e a imposio de responsabilizao pecuniria a ttulo de danos
morais coletivos possam ser considerados como aes afirmativas no estrito sentido dessa
expresso.
Tudo isso ponderado, e em virtude da desarmonia entre doutrina e jurisprudncia
em matria de inverso do nus da prova na rea trabalhista, propugna-se pela fixao
expressa de dispositivo legal que contemple a flexibilizao de que se trata, com ambas as
partes tendo que cumprir determinados compromissos na instruo probatria. De um lado,
sobre o demandante dever recair o nus de apresentar um mnimo de indcios razoveis de
existncia de discriminao por motivo de raa ou gnero ou qualquer outra razo interditada

120
legalmente, colocando o magistrado em uma zona de conforto para inverter a carga da
prova. Por outro, o empregador haver de desconstruir a presuno, provando existir uma
razo justificadora suficiente, objetiva e razovel, capaz de confirmar que no haja ocorrido
a vulnerao do princpio da igualdade de tratamento e de no discriminao.
Assim, ante a existncia de desigualdades, para as quais, como observa Isaiah
Berlin (1978, p. 74), as justificativas nunca so dispensveis, ou melhor, aquelas ilcitas, por
constiturem infringncia a dispositivos de lei tais como as presentes em processos ocultos de
discriminao , faz-se necessria a conveniente reprimenda judicial, por meio da imposio
de responsabilidades em padres similares aos requeridos pelo MPT, de forma a dissuadir
os empregadores de persistirem em seus comportamentos juridicamente inadmissveis. No
reconhecidas judicialmente tais prticas ocultas, e em vista de desigualdades que se reflitam
em amplas disparidades estatsticas, configura-se o problema como tpico das agendas dos
Poderes Legislativo e Executivo, em suas esferas federal, estadual e municipal, os quais,
no mbito de suas respectivas atribuies, devero dispensar ateno promoo de aes
afirmativas nas polticas pblicas de emprego, hbeis a atacar o problema da desigualdade
que atinge grupos vulnerveis, como no caso de negros e mulheres.
Essa segunda linha de ao converge para o embate no plano das desigualdades
injustas, mas no segundo critrios legais, mas tico-polticos, o que mais uma vez justifica
o percurso pelo repertrio das teorias da justia distributiva empreendido, especialmente
entre aquelas nas quais caractersticas pessoais e contextuais se conjugam para fomentar
um quadro agregado de equilbrio adaptativo ao longo do tempo, em que valores como
a liberdade e a igualdade sejam contemporizados para a concretizao de metas de justia
social.
E aqui est o potencial libertador empregando a terminologia seniana que
polticas pblicas de educao geral e profissional so capazes de adjudicar aos indivduos,
ampliando suas capacidades, tornando-os hbeis a traduzir em concreto os funcionamentos
que houverem por bem manifestar.
A educao, num plano mais abrangente, tambm lhes permite enfrentar de
modo franco o seu destino econmico, um amlgama de operaes com muitos fatores
em jogo, os quais podem ser identificados, em breves linhas, pelo autodomnio, suas
potencialidades e posses, eventual sorte frente a circunstncias externas, arranjos de troca
e de cooperao com outros indivduos, alm de evidentes injustias praticadas por pessoas
ou instituies.
Dentre estas ltimas, o preconceito e a discriminao sobressaem, somente
combatidos por uma educao voltada a valores universais, porque para alm de reivindicaes
exclusivistas, [...] h uma humanidade comum que ultrapassa todas as diferenas de tempo
e de lugar, como bem avaliava Norberto Bobbio (2002, p. 130). Enquanto educao
universalista e democracia convergem para pontos de mtuo reforo; democracia, sexismo
e racismo so incompatveis, pois ao tempo em que a primeira se pauta por princpios
universais, como a liberdade, a justia, o respeito pelo outro, a tolerncia e a no violncia
no podendo uma democracia se reconhecer exclusiva, sem renunciar prpria essncia
de uma sociedade aberta , o racismo e o sexismo so antiliberais, anti-igualitrios e, no
extremo, podem apelar violncia.
Particularmente no que diz respeito justia distributiva, h evidentes diferenas
de opinies quanto aos princpios de justia que deveriam ser implementados para presidir
as relaes de convivncia: a cada um segundo os seus mritos, conforme as lies dos

121
meritocratas; a cada um segundo o seu desempenho, para os defensores do liberalismo
econmico; a cada um, tal como foram escolhidos, formulam os libertaristas; a cada um
segundo suas necessidades, dizem os socialistas; e outros tantos critrios de similar cariz,
tendo por fundamento a capacidade, o talento, o esforo, o trabalho ou o resultado.
Por isso, um juzo tico-poltico nico e monoltico sobre a questo da justia
no deixaria de ser suspeito. No mnimo, seria artificial. Longe de ser um conceito exato,
tal juzo, quando o ser humano entra em jogo, acaba por incorrer em ambiguidade e
indeterminao, j que sempre supe um dado sistema de valores e uma ideologia. Longe
de se questionar aqui a legitimidade uma preferncia ideolgica a outra, o que se procurou
evidenciar a ocorrncia de pluralidade e incerteza, dois predicados com os quais se pode
qualificar todo o espectro da surpreendente experincia humana.
Sobre isso, uma derradeira palavra subtrada a John Rawls (2000, p. 654-655):
nas sentenas de encerramento de Uma Teoria da Justia, retoma o autor norte-americano
os pressupostos morais presentes no recurso terico da posio original, lugar hipottico
onde se procura conjugar objetividade, imparcialidade e autonomia sob a opacidade do
vu da ignorncia, para fazer ver que esse expediente possibilita a viso do lugar de cada
um na sociedade sub specie eternitas, na medida em que se pode vislumbrar o mundo social
[...] mesmo entre pessoas que no so contemporneas, mas que pertencem a diferentes
geraes. No uma eternidade fora do mundo, portanto, mas dentro dele, mediante formas
de sentimentos e de pensamento racionais: um ideal de pureza de corao a ser atingido
mediante o convvio a partir de princpios reguladores afirmados por todos, [...] na medida
em que vivem de acordo com eles, cada um do seu prprio ponto de vista. Um projeto
factvel para humanos?

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