Le Droit Politique Dans Les Histoires de Toutes Les Nations

LE DROIT POLITIQUE DANS LES HISTOIRES DE TOUTES LES
NATIONS
Pourquoi l'illustre Montesquieu n'a pas pens les fondements de la socit politique
Denis de Casabianca
P.U.F. | Revue de mtaphysique et de morale
2013/1 - N 77
pages 33 46
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Pour citer cet article :

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de Casabianca Denis, Le droit politique dans les histoires de toutes les nations Pourquoi l'illustre Montesquieu
n'a pas pens les fondements de la socit politique,
Revue de mtaphysique et de morale, 2013/1 N 77, p. 33-46. DOI : 10.3917/rmm.131.0033
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Dossier : puf324722_3b2_V11 Document : RevueMeta_01_13
Date : 7/2/2013 14h32 Page 33/144
Le droit politique dans les histoires

de toutes les nations.
Pourquoi lillustre Montesquieu
na pas pens les fondements
de la socit politique
RSUM. En partant du clbre jugement que Rousseau formule sur Montesquieu

dans lmile, on examine comment la catgorie de droit politique , pose dans le
livre premier de LEsprit des lois, est rvlatrice dun effort pour penser les normes
politiques en situation et pour clairer les prescriptions juridiques partir de ltude
des essais de la raison lgislatrice.
ABSTRACT. Basing our work on Rousseaus famous jugement on Montesquieu in

mile, weve examined how the category of political right , which is asserted in book
one of The Spirit of the Laws, is revealing of an effort to think political norms in situ
and to throw light on legal prescriptions from the study of the essays on the legislative
reason.
UNE SCIENCE ENCORE NATRE EN QUTE DAUTEUR
Sans pouvoir puiser les questions des rapports entre Rousseau et Montes-
quieu 1, on peut partir du clbre passage de lmile, pas tant pour dterminer
linfluence de Montesquieu sur la pense de Rousseau, que pour clairer par ce
biais la catgorie de droit politique telle quelle apparat dans LEsprit des lois.
Le clbre passage sintercale entre lexamen du bon usage des voyages dans la
formation dmile et un rsum du Contrat social partir desquels pourront se
concilier les hasards de la naissance et les devoirs du citoyen (mile vivra sur la
1. Voir la mise au point de Gabrielle RADICA, Entre Rousseau , in C. LARRRE et C. VOLPI-

LHAC-AUGER, Dictionnaire lectronique Montesquieu, http://dictionnaire-montesquieu.ens-lyon.fr ;
Jean EHRARD, Rousseau et Montesquieu : le mauvais fils rconcili , Annales de la socit Jean-
Jacques Rousseau, 41 (1997), pp. 57-77. Repris sous le titre Le fils coupable , in LEsprit des mots.
Montesquieu en lui-mme et parmi les siens, Genve, Droz, 1998, pp. 257-275.
Revue de Mtaphysique et de Morale, No 1/2013

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terre o il est n et en respectera les lois). En matire de droit et dobligation, il ne

suffit pas davoir des connaissances solides dans toutes les matires de gouver-
nement, de murs publiques, et de maximes dtat de toute espce 2 pour bien
juger. Seuls les principes du droit politique 3 permettent dobserver et dva-
luer les lois positives 4.
Avant dexposer ces principes, Rousseau souligne lchec des philosophies
du droit naturel 5. Grotius et Hobbes sont congdis ensemble, ce qui permet de
mettre en avant lauteur de LEsprit des lois :
Le seul moderne en tat de crer cette grande et inutile science eut t lillustre Mon-
tesquieu. Mais il neut garde de traiter des principes du droit politique ; il se contenta
de traiter du droit positif des gouvernemens tablis, et rien au monde nest plus dif-
frent que ces deux tudes 6.
Lobjection semble claire et sans appel, qui oppose le fait et le droit 7, une approche
descriptive des institutions et une approche normative. Lobjet de Montesquieu, ce
sont les lois positives 8 , son tude porte sur les gouvernements ; Rousseau vise
les principes qui permettent de comprendre ce que doivent tre les lois et interroge
la vraie nature de la souverainet. La description des diffrences nationales partir
du cadre climatique ne permettra jamais de dgager ces principes 9.
Si Montesquieu a t ce point aveugle sur lopposition de ce qui est et de ce
qui doit tre, on voit mal ce qui lui vaut dtre promu comme celui qui promet
beaucoup. Cest un jugement singulier que Rousseau formule en disant que Mon-
tesquieu et t le seul moderne en tat de crer le droit politique encore
natre . Alors quil sengage remanier les concepts issus du jusnaturalisme pour
tablir la seule lgitimit de la souverainet populaire, quil sinscrit dans un
dialogue avec Hobbes pour critiquer les thoriciens du droit naturel 10 et dgager
2. uvres compltes, Paris, Gallimard, Bibliothque de la Pliade , 1969, t. IV, p. 836. Les
rfrences Rousseau sont donnes dans cette dition ; nous indiquons le volume et la page.
3. Ce qui est lobjet et le sous-titre du Contrat social.
4. Avant dobserver, il faut se faire des rgles pour ses observations : il faut se faire une chelle
pour y rapporter les mesures quon prend. Nos principes de droit politique sont cette chelle. Nos
mesures sont les loix politiques de chaque pays , mile, t. IV, p. 837.
5. Le droit politique est encore natre, et il est prsumer quil ne natra jamais , mile, t. IV,
p. 836.
6. mile, t. IV, p. 836.
7. Celui qui veut juger sainement des gouvernemens tels quils existent est oblig de les runir
toutes deux ; il faut savoir ce qui doit tre pour bien juger de ce qui est , mile, t. IV, pp. 836-837.
8. Titre du chapitre 3 du livre I o est dfini lesprit des lois.
9. Et lexpos sur les voyages peut alors aussi se lire comme une rfutation de lempirisme
juridique de Montesquieu : Y. VARGAS, Introduction lmile de Rousseau, Paris, Puf, 1995,
pp. 245-249.
10. Hobbes a trs bien v le dfaut de toutes les dfinitions modernes du droit naturel , second
Discours, premire partie, t. III, p. 153.
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les fondements de la socit politique en cartant provisoirement les socits

civiles ayant existes jusqu ce jour, Rousseau distingue lillustre Montes-
quieu , celui qui a dit son admiration pour Grotius et Pufendorf 11, celui qui
scarte ostensiblement des problmatiques de la souverainet 12.
Ce que na pas fait Montesquieu permet Rousseau dexposer ses principes
de droit politique , mais en un sens lloge est sans rserve. Lessentiel, et cest
en cela que Montesquieu est illustre , est quil et pu le crer ; et donc toute la
difficult consiste comprendre en quoi. On remarquera alors que lopposition
entre fait et droit sur laquelle repose ce passage na pas le mme sens lorsquon
la retrouve sous la plume de Condorcet 13. Sa lecture du livre XXIX de LEsprit
des lois, sur le lgislateur, est sans appel : en sattachant aux faits, Montesquieu
ne fait que composer avec les prjugs 14. On aurait pu sattendre une telle
accusation de conservatisme 15, or ce nest jamais le cas chez Rousseau, alors
quil ne se prive pas dattaquer Grotius sur ce terrain 16. Ltude de Montesquieu
porte bien sur les lois positives, mais il ne justifie jamais labsolutisme et tout
louvrage est une mise au jour de lordre despotique qui corrompt les socits. Si
lloge de Rousseau est sincre, il indique quil reconnat dans LEsprit des lois
un bouleversement des catgories du droit qui rend possible ltablissement des
principes du droit politique , quand bien mme Montesquieu ne laurait-il pas
cr effectivement. Certes, Rousseau ne marche pas dans les traces dun fonda-
teur. Mais si pour juger sainement des gouvernemens tels quils existent , il
faut runir ltude du droit politique et ltude des droits positifs, on peut
penser que lombre de Montesquieu ne le quittera pas dun pas. Montesquieu
cherche tenir ensemble la pense dun ordre lgitime et linstitution des ordres
11. Voir EL, prface, p. 6 ; Penses, no 1863.

12. Voir J. EHRARD, Actualit dun demi-silence : Montesquieu et lide de souverainet ,
Rivista di storia della filosofia, 49, 1 (1994), pp. 9-20. Repris sous le titre La souverainet , in
LEsprit des mots. Montesquieu en lui-mme et parmi les siens, Genve, Droz, 1998, pp. 147-160.
13. Ce nest point dans la connaissance positive des lois tablies par les hommes que lon doit
chercher connatre ce quil convient dadopter, cest dans la raison seule ; et ltude des lois
institues chez les diffrents peuples et dans les diffrents sicles nest utile que pour donner la
raison lappui de lobservation et de lexprience, que pour lui apprendre prvoir ce qui peut ou ce
qui doit arriver , Essai sur la constitution et les fonctions des assembles provinciales, cit par
Charles COUTEL, Politique de Condorcet, Paris, Payot et Rivages, 1996, p. 86. La connaissance
historique est ramene une dimension prudentielle qui doit permettre lapplication des principes de
justice.
14. Observations sur le Livre XXIX de LEsprit des lois (1780), in Cahiers de philosophie
politique et juridique de lUniversit de Caen, no 7 (1985), pp. 143-158. Je me permets de renvoyer
mon commentaire sur ces points, Montesquieu. De ltude des sciences lesprit des lois, Paris,
Champion, 2008, pp. 573-580.
15. On la trouve dj chez HELVTIUS par exemple, uvres compltes, Paris, Servire, 1795, t. V,
pp. 208-212.
16. Sa constante manire de raisonner est dtablir toujours le droit par le fait , Contrat social,
I, 2, t. III, p. 353.
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existants, il entend trouver dans les histoires de toutes les nations et la

nature des choses les principes qui permettront dorienter laction lgisla-
trice. Cest aussi dans la tension entre le vrai fondement de la socit
(Contrat social, I, 5) et le sol que doit examiner le sage instituteur
(Contrat social, II, 8) 17 que se joue lunit des principes du droit politique
que Rousseau veut mettre au jour. En reconfigurant dans le livre premier de
LEsprit des lois les problmatiques jusnaturalistes, Montesquieu entrouvre un
espace qui est peut-tre prcisment le lieu o peut prendre naissance le droit
politique .
LEXPRESSION DROIT POLITIQUE
On pourra dire dabord que Rousseau, dfaut de trouver ses principes , a

pu trouver chez Montesquieu lexpression droit politique . De fait, comme la
remarqu Robert Derath 18, un examen des subdivisions du droit telles quelles
existent chez les jusnaturalistes montre que celles-ci sorganisent autour de
deux oppositions, issues de glissements partir des catgories du droit
romain 19 : lopposition entre le droit des gens (rapports des hommes comme
appartenant des socits diffrentes) et le droit civil (rapports des hommes
appartenant une mme socit civile) ; lopposition entre le droit public (rap-
ports impliquant ltat et ses intrts) et le droit priv (se rapportant aux intrts
des particuliers). Le projet jusnaturaliste, sans entrer ici dans les dplacements
et les inflexions, parfois importantes, qui se jouent entre les diffrents auteurs,
peut se prsenter comme un expos systmatique de ces droits et de leur articu-
lation au droit naturel : il sagit de tirer de la nature de lhomme (sociale et
rationnelle), telle quelle est fixe par la loi divine, les rgles qui organisent les
socits civiles. Les deux ouvrages posthumes de Burlamaqui, Principes du
droit politique (1751) et lments du droit naturel (1755), sinscrivent dans ce
cadre, et lauteur nemploie jamais lexpression droit politique . Si elle se
trouve dans le titre du premier ouvrage, cest peut-tre le fait de lditeur, Jacob
Vernet 20, galement diteur de la premire dition de LEsprit des lois (1748).
Il faut y insister : ni Grotius, ni Pufendorf, ni Barbeyrac dans les notes aux
traductions quil fait de leurs ouvrages, ne font usage de lexpression. Lorsque
17. Lacte par lequel le peuple est un peuple et la disposition dun peuple.
18. R. DERATH, Jean-Jacques Rousseau et la science politique de son temps (1950), Paris, Vrin,
1995, pp. 386-397.
19. Qui distingue droit civil (propre la cit), droit naturel (non institu) et droit des
gens (institu pour rgler les rapports entre les cits).
20. Voir DERATH, op. cit., p. 394.
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Montesquieu dfinit le droit politique dans LEsprit des lois (I, 3), il renvoie
Gravina : si on trouve effectivement un passage auquel le texte de LEsprit des
lois puisse faire cho 21, on ne sera pas tonn de constater quil ny est pas
question de droit politique , et que Gravina, dans son histoire du droit romain,
nutilise jamais cette catgorie non plus. Certes, ce qui pourrait tre compris
sous cette expression apparat comme lobjet des jusnaturalistes 22, mais quil
sagisse du droit public gnral ou du droit public international 23, lun et lautre
sont penss comme devant se rapporter au droit naturel 24. De sorte quon pour-
rait dire que si Montesquieu apparat comme celui qui aurait pu crer le droit
politique, cest : 1. parce quil emploie bien ce terme dans LEsprit des lois ;
2. que cet usage est alors li une reconfiguration de lapproche jusnaturaliste
du droit qui va avec une dconnection du droit public par rapport au droit
naturel .
DU DROIT PUBLIC AU DROIT POLITIQUE
Pour mettre en vidence ce qui se joue dans cette apparition sur le devant de la
scne du droit politique , il faut dabord remarquer que lusage de lexpression
est propre au dessein de LEsprit des lois. Lexpression ne se trouve pas dans les
Considrations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur dcadence,
ni dans les Lettres persanes o il est par contre question de droit des gens .
Lorsque Montesquieu utilise lexpression droit public , cest explicitement
pour remettre en cause lapproche jusnaturaliste. Dans les Lettres persanes,
Usbek discrdite la mthode gntique qui consiste partir dune nature origi-
nelle de lhomme pour voir quels devoirs y sont lis et comment sengendre la
socit civile 25. Il ne sagit pas de nier que le droit public, cest-dire ici le droit
21. Originum juris civilis, II, 17, Lipsi, 1717, t. I, p. 157.

22. Par exemple, Barbeyrac donne ainsi le sommaire du livre VII du Droit de la nature et des gens
de Pufendorf : o lon traite de lorigine et de la constitution des socits civiles ; des droits et des
engagements du souverain ; des diverses sortes de gouvernement ; et des diffrentes manires
dacqurir la souverainet .
23. Cest finalement ces deux aspects du droit public qui sont abords dans les Principes du
droit politique de Burlamaqui.
24. En ce sens, Rousseau reconnat que le Contrat social sinscrit dans une littrature qui balise le
champ de ses investigations, mme si aucun auteur na pu dterminer quel tait lobjet rel du droit
politique et donc le crer : son livre ne peut tre considr que dans le nombre de ceux qui traitent
du droit naturel et politique , Lettres crites sur la Montagne, sixime lettre, t. III, p. 812.
25. Je nai jamais ou parler du droit public quon nait commenc par rechercher soigneusement
quelle est lorigine des socits, ce qui me parat ridicule. Si les hommes nen formaient point, sils se
quittaient et se fuyaient les uns les autres, il faudrait en demander la raison, et chercher pourquoi ils se
tiennent spars. Mais ils naissent tous lis les uns aux autres ; un fils est n auprs de son pre, et il
sy tient : voil la socit, et la cause de la socit , LP, 91 (94).
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des gens, existe et quil se rapporte la raison 26 (ce quaucun ne disconviendrait),

mais de constater que celui des juristes se rduit une casuistique cynique o
prvalent les intrts des princes 27. Le fait des princes a corrompu les prin-
cipes du droit, et les auteurs de notre droit public 28, cest-dire ceux qui
entendent prcisment fonder et prsenter rationnellement (more geometrico) ce
droit apparaissent comme des faiseurs de systme 29, incertains (quant aux fonde-
ments quils proposent) et inefficaces. Jouant sur lopposition du juste et de lutile
qui structure le dessein de Grotius 30, la lettre rvle que, contrairement ses
prtentions, le droit public moderne est injuste, et nest utile quaux princes. Ceux
qui plient face la politique 31 ne font que justifier les faits. La remarque finale
qui djoue lentreprise de ces grands auteurs brouille les catgories du droit
quils avaient tablies 32 (en faisant au passage lconomie du droit naturel ).
Si lexpression droit politique apparat dans LEsprit des lois 33, quelle y
trouve une place et une dfinition, cest quelle est lie au dessein mme
de Montesquieu, qui dispose pleinement des moyens de proposer une voie
indite pour sortir des impasses du jusnaturalisme. Les occurrences de
lexpression sont relativement peu nombreuses 34, mais leur rpartition dans
26. Voil, cher Rhdi, ce que jappelle le droit public. Voil le droit des gens, ou plutt celui de
la raison , LP, 92 (95).
27. Le droit public est plus connu en Europe quen Asie ; cependant on peut dire que les
passions des princes, la patience des peuples, la flatterie des crivains, en ont corrompu tous les
principes. Ce droit, tel quil est aujourdhui, est une science qui apprend aux princes jusqu quel
point ils peuvent violer la justice sans choquer leurs intrts , LP, 91 (94).
28. EL, X, 3, p. 151. Cest lexpression que Montesquieu utilise lorsquil entend remettre en cause
Grotius sur la question du droit de conqute.
29. Quel dessein, Rhdi, de vouloir, pour endurcir [la] conscience [des princes], mettre liniquit
en systme, den donner des rgles, den former des principes et den tirer des consquences ! , LP,
91 (94).
30. Contre les politiques et le relativisme sceptique, Grotius entend tablir un systme du
droit selon les principes du juste , Le Droit de la guerre et de la paix, Discours prliminaire, 59,
Amsterdam, 1724, p. 35.
31. Il est remarquable que Montesquieu ait commenc par sintresser la fois aux principes
du droit (voir Trait des devoirs, OC VIII, pp. 429-439) et la ralit des jeux de pouvoir (voir De la
politique, OC VIII, pp. 503-522).
32. On dirait, Rhdi, quil y a deux justices toutes diffrentes : lune qui rgle les affaires des
particuliers, qui rgne dans le droit civil ; lautre qui rgle les diffrends qui surviennent de peuple
peuple, qui tyrannise dans le droit public : comme si le droit public ntait pas lui-mme un droit civil,
non pas la vrit dun pays particulier, mais du monde , LP, 91 (94). Montesquieu dit que le droit
des gens peut tre considr comme le droit civil de lunivers , EL, XXVI, 1, p. 168.
33. Alors mme que lexpression droit public est quasiment abandonne. Une seule occur-
rence qui renvoie aux jusnaturalistes ( Les auteurs de notre droit public , EL, X, 3), deux autres dans
ltude des lois romaines sur les successions, o droit public est employ comme synonyme de
droit politique et napparat que dans la mesure o il faut mobiliser lopposition classique au
droit priv : Les testaments se faisant dans lassemble du peuple, ils taient plutt des actes du
droit politique que du droit civil, du droit public plutt que du droit priv : de l il suivit que le pre ne
pouvait permettre son fils, qui tait en sa puissance, de faire un testament , EL, XXVII, p. 199.
34. On trouve 17 occurrences.
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louvrage est rvlatrice. Montesquieu parle de droit politique lorsquil

sagit de dfinir son objet dtude 35, dans le livre XXVI 36, qui examine les
rapports des diffrents types de droit, dans les tudes historiques 37 que lon
trouve la fin de louvrage, cest-dire dans trois lieux qui djouent le projet
jusnaturaliste : les lois doivent tre tudies en rapport avec la nature des
choses qui donne Montesquieu ses principes 38 ; les diffrents droits
doivent tre tudis dans un cadre relationnel qui interdit un expos mtho-
dique et complet ; ltude des lois est insparable de ltude des histoires de
toutes les nations .
LA RAISON LGISLATRICE ET LES DIFFRENTS DROITS
Le livre XXVI de LEsprit des lois souvre sur une longue numration des
diverses sortes de lois qui gouvernent les hommes 39 qui appelle deux
remarques pour notre question. Lnumration, qui se veut exhaustive 40, met
plat les diffrentes sortes de droits : aucun ordre naturel des lois, aucun expos
systmatique qui relve dun engendrement rationnel des diffrents droits ou
dune hirarchisation permettant dtablir des fondements 41 . Cest comme si
les constructions complexes des nombreux traits sur les lois, que Montesquieu
connat bien, scroulaient comme chteaux de cartes, et quil ne restait quune
liste de table des matires prsentant diffrentes juridictions possibles. Cette
dconstruction des thories du droit ouvre lespace dun exercice pratique pour
valuer la pertinence juridique des interventions des lgislateurs. Lnumration
fournit le cadre dans lequel peuvent tre examins des cas litigieux, cest-dire
des endroits o les champs de juridiction peuvent tre confondus. Prendre la
mesure des lois, cest aussi tre capable de discerner lordre des choses sur
lesquelles elles statuent : cest un problme de dmarcation qui engage lappli-
35. EL, I, 3 (2 occurrences), auxquelles il faut relier celle de XXIX, 13 (voir plus loin).
36. EL, XXVI, 1 ; XXVI, 6 ; XXVI, 15 ; XXVI, 16 ; XXVI, 21.
37. EL, XXVII ; XXVIII, 28 ; XXX, 19 ; XXXI, 34. Ponctuellement, lexpression apparat en X, 8
(2 occurrences) ; XXI, 11 et XXIV, 3.
38. Je nai point tir mes principes de mes prjugs, mais de la nature des choses , EL, prface,
p. 5.
39. Sont voqus le droit naturel, le droit divin, le droit ecclsiastique ou canon, le droit des gens,
le droit politique gnral, le droit politique particulier, le droit de conqute, le droit civil et le droit
domestique.
40. Elle dborde largement la prsentation de I, 3 que jexaminerai ensuite.
41. Autre terme absent de LEsprit des lois. Sur les quatre occurrences seules deux sont
significatives, qui portent sur le fondement de la juridiction ecclsiastique (EL, XXIII, 21) et les
fondements du systme de Dubos son interprtation des origines de la monarchie franaise (EL,
XXX, 23). Par contre, une tude lusage de lois fondamentales savrerait ncessaire pour prciser
certains points prsents ici.
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cation de la raison lgislatrice 42, et non une question de subordination dans une
construction de la raison thorique 43. Absent du livre premier, le droit naturel
apparat alors comme un droit parmi dautres.
Cette liste met en vidence une distinction qui na pu chapper Rousseau. En
effet, Montesquieu distingue bien un droit politique gnral, qui a pour objet cette
sagesse humaine qui a fond toutes les socits et le droit politique particulier,
qui concerne chaque socit et qui est dfini en I, 3. Mais cela ne signifie pas
que le droit politique particulier dcoule de principes gnraux quexposerait le
droit politique gnral ; celui-ci nayant aucune prminence sur les autres
droits. De fait, lorsque Montesquieu convoque le droit politique dans la suite du
livre XXVI, il sagit toujours du droit politique particulier (dans le rapport au
droit civil 44, ou au droit des gens 45). Cependant des principes sont bien non-
cs, qui pourraient se rapporter au droit politique gnral , non pour justifier du
bien-fond des lois politiques positives, mais pour pouvoir examiner la juridiction
comptente pour lobjet donn. Par exemple, sil est rappel que les lois poli-
tiques demandent que tout homme soit soumis aux tribunaux criminels et civils du
pays o il est, et lanimadversion du souverain , cest pour tablir que les ambas-
sadeurs ne peuvent cependant tre jugs par le souverain (lobjet se rapporte ici au
droit des gens) 46. Lexemple de la condamnation de lInca Athualpa par les Espa-
gnols manifeste une confusion cruelle qui viole tous les principes venant dtre
exposs 47. Ailleurs Montesquieu distingue indpendance et libert , en vo-
quant allusivement un tat de nature 48. Mais son objet ne ncessite pas daller au-
del de ces quelques lments, dans la mesure o il sagit juste dtablir comment
la question de la proprit ne relve pas du droit politique et comment les conflits
possibles avec lautorit publique doivent se rgler sur le terrain des lois civiles 49.
42. La loi, en gnral, est la raison humaine, en tant quelle gouverne tous les peuples de la
terre ; et les lois politiques et civiles de chaque nation ne doivent tre que les cas particuliers o
sapplique cette raison humaine , EL, I, 3, p. 12.
43. Il y a donc diffrents ordres de lois ; et la sublimit de la raison humaine consiste savoir
bien auquel de ces ordres se rapportent principalement les choses sur lesquelles on doit statuer, et ne
point mettre de confusion dans les principes qui doivent gouverner les hommes , EL, XXVI, 1,
p. 168.
44. EL, XXVI, 15, 16, 17 et 18.
45. EL, XXVI, 21, 22 et 23.
46. EL, XXVI, 21, p. 190.
47. EL, XXVI, 22. Nous seulement il nest pas jug par le droit des gens, mais comble de la
stupidit , par les lois politiques et civiles espagnoles.
48. Comme les hommes ont renonc leur indpendance naturelle pour vivre sous des lois
politiques, ils ont renonc la communaut naturelle des biens pour vivre sous des lois civiles. Ces
premires lois leur acquirent la libert ; les secondes la proprit , EL, XXVI, 15, pp. 184-185.
49. Sur ces points, voir C. SPECTOR, Variations de la proprit. Montesquieu contre lindividua-
lisme possessif , in B. BACHOFEN (d.), Le Libralisme au miroir du droit, Lyon, ENS ditions,
2008, pp. 95-116.
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On pourrait sefforcer de reconstituer, en piochant dans diffrents passages de

LEsprit des lois, ce que pourrait tre ce droit politique gnral . Mais sans
doute lopration naurait pas la compltude et la systmaticit qui satisferaient
les jusnaturalistes (on ne trouverait ni articulation au droit naturel ou la religion),
ou Rousseau (qui voit bien que pour faire aboutir son projet il faut reprendre la
dmarche de Hobbes en reconfigurant son point de dpart anthropologique).
Lobjectif singulier du livre XXVI, qui met en scne lintervention lgislatrice au
moment mme o est prsente une histoire naturelle dans lois dans les livres dits
historiques qui terminent louvrage, dcoule aussi du remaniement opr dans
le livre premier. La dfinition, et donc lapparition, du droit politique en I, 3,
est lie lopration complexe laquelle se livre Montesquieu et qui ne sera ici
quesquisse.
TUDE DES DISPOSITIONS ET PROBLMATIQUE

DE LA CONVENANCE
Il faut mettre en regard la dfinition des lois comme rapports 50 et la triparti-

tion des lois ( Lois de la religion , lois de la morale et lois politiques et
civiles ) qui clt le premier chapitre du livre I. Dfinir les lois comme des
rapports, cest moins projeter un modle physicien sur la catgorie de loi que
sopposer lide de loi-commandement, cest-dire rcuser ce quil peut y
avoir de commun dans les problmatiques de Hobbes et de Pufendorf. Certes,
Montesquieu soppose explicitement au constructivisme juridique de Hobbes 51,
mais du projet de Pufendorf, qui est clairement mis en scne la fin du chapitre 52,
il ne reste quun nonc vid de sa substance par la dfinition initiale de la loi-
rapport : il ne sagit plus dencadrer le droit positif par la morale, ni de trouver un
fondement fixe dans les lois religieuses ou la volont divine. Le second chapitre
peut alors maintenir, contre Hobbes, lide dune sociabilit naturelle 53, mais
celle-ci nest plus lie une nature raisonnable de lhomme comme chez Pufen-
dorf. Du coup, lhypothse de ltat de nature ne sarticule plus au droit naturel
ou la souverainet. Le regard se dplace sur ltude des socits historiques et
50. Les lois, dans la signification la plus tendue, sont les rapports ncessaires qui drivent de la
nature des choses , EL, I, 1, p. 7.
51. Il faut donc avouer des rapports dquit antrieurs la loi positive qui les tablit , EL, I, 1,
p. 8.
52. La tripartition des lois est une reprise fidle de la division des devoirs en fonction de leur objet
que Pufendorf entend exposer mthodiquement dans louvrage qui abrge lensemble de sa doctrine,
voir Les Devoirs de lhomme et du citoyen (1673), I, 3, 13, Londres, 1741, t. I, pp. 104-105.
53. Lhomme est fait pour vivre en socit (EL, I, 1) ; le dsir de vivre en socit est une
quatrime loi naturelle (EL, I, 2).
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ltat de guerre qui leur est li 54, et la distinction entre droit des gens , droit
politique et droit civil doit servir prciser les modalits de ltude des lois
positives . Le droit politique se rapporte au gouvernement 55 et le problme
est celui dune disposition des puissances qui permette justement une certaine
stabilit, un maintien 56. Sans encore dployer le vocabulaire qui est le sien (dis-
tinction entre nature et principe des gouvernements), Montesquieu fixe la
perspective dune tude des rapports entre forces et de la faon dont est
place la force gnrale . On nest pas dans une logique du fondement,
mais des dispositions. Montesquieu vacue donc le contrat 57 , mais la distinc-
tion des droits lui permet de poser ce qui en tient lieu dans la perspective de
ltude du gouvernement le plus conforme la nature : dans chaque socit
droit politique et droit civil sorganisent conjointement, et cest pour cela que
Montesquieu entend tudier sans les sparer lois politiques et civiles. Il y a un
ordre des lois dcouvrir en situation, mais quil faut galement rapporter la
disposition du peuple, ce qui justifie dnumration des rapports (climat, ter-
rain, genre de vie etc.) qui constituent ensemble lesprit des lois . Il ne sagit
pas seulement de rendre raison des institutions des diverses nations, mais aussi
dvaluer leur convenance dans une perspective lgislatrice.
Lutilisation de la catgorie de droit politique (plutt quune simple reprise
du terme droit public ) manifeste langle dattaque de louvrage, qui com-
mence par ltude des gouvernements. Il y a une prvalence du droit politique 58 :
il donne la disposition des gouvernements partir de laquelle peut tre rfl-
chie lintervention lgislatrice. Le savoir propre au droit politique se constitue
alors en deux temps qui apparaissent dans les deux premires parties de LEsprit
des lois. La premire 59 engage une entreprise typologique qui prsente les struc-
54. Sitt que les hommes sont en socit, ils perdent le sentiment de leur faiblesse ; lgalit, qui
tait entre eux, cesse, et ltat de guerre commence , EL, I, 3, p. 11.
55. Considrs comme vivant dans une socit qui doit tre maintenue, [les hommes] ont des
lois dans le rapport quont ceux qui gouvernent avec ceux qui sont gouverns ; et cest le DROIT
POLITIQUE ; il y a un droit politique pour [chaque socit]. Une socit ne saurait subsister sans
gouvernement , EL, I, 3, pp. 11-12.
56. Montesquieu introduit le terme gouvernement , avec une esquisse typologique qui sera
prcise dans les trois dfinitions, ou trois faits (EL, II, 1) : La force gnrale peut tre place
entre les mains dun seul, ou entre les mains de plusieurs (EL, I, 3, p. 12).
57. Sur la faon dont la thorie du double contrat de Pufendorf est mobilise (sans faire
rfrence aucun contrat) et dtourne dans ce passage, je me permets de renvoyer mes analyses,
op. cit., pp. 562-564.
58. Comme les lois civiles dpendent des lois politiques, parce que cest toujours pour une
socit quelles sont faites ; il serait bon que, quand on veut porter une loi civile dune nation une
autre, on examint auparavant si elles ont toutes les deux les mmes institutions et le mme droit
politique , EL, XXIX, 13, p. 290. Cette prcision renvoie lnonc gnral : cest un trs grand
hasard si [les lois] dune nation peuvent convenir une autre , EL, I, 3, p. 12.
59. Livres II VIII qui prsentent le jeu des principes des gouvernements .
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tures dynamiques propres chaque rgime. La seconde examine dans ce cadre

les attributs de la souverainet 60 pour dgager les conditions effectives de la
libert. ces deux niveaux, il sagit bien de mettre au jour des principes norma-
tifs, mais cest dans ltude mme des situations historiques quils peuvent appa-
ratre. Ainsi, la typologie prend une dimension normative avec ltude du
despotisme 61, et cest sur ces lments quon peut interroger les modalits insti-
tutionnelles qui rendent possibles la modration (sous une forme monarchique ou
rpublicaine). Si les despotismes donnent voir, ngativement, ce qui constitue
ltat politique (un certain jeu des pouvoirs et de la mdiation des forces qui
fait justement dfaut dans le despotisme rgime apolitique ou sans droit 62),
seule ltude des constitutions exemplaires 63 permet de mettre positivement
en vidence jusquo peut tre porte la libert.
PRENDRE LA MESURE DES LOIS
Montesquieu voyageur et observateur a bien t sensible la question de

lchelle dont parle Rousseau dans lmile :
Il me semble que les murs et les coutumes des nations qui ne sont pas contraires la
morale ne peuvent pas tre juges les unes meilleures que les autres. Car par quelle
rgle jugerait-on ? Elles nont pas de commune mesure, except que chaque nation fait
la rgle de ses murs propres et, sur elle, juge toutes les autres 64.
Le projet de LEsprit des lois est de trouver cette rgle-chelle qui prenne la
mesure des lois positives, sans tomber dans luniversalisme moral, incapable
dvaluer dans le dtail la diversit humaine, et sans verser dans le particularisme,
60. Livres IX XIII : faire la guerre, faire les lois, rendre la justice, lever les impts.
61. Voir C. LARRRE, Les typologies des gouvernements chez Montesquieu , in tudes sur le
XVIIIe sicle, Clermont-Ferrand, Publications de la facult des lettres, 1979, pp. 87-103. Repris in
Revue Montesquieu, 5 (2001), pp. 157-172.
62. Dans le despotisme, un seul, sans loi et sans rgle, entrane tout par sa volont et par ses
caprices , EL, II, 1, p. 14 ; comme il ne faut que des passions pour ltablir, tout le monde est bon
pour cela , EL, V, 14, p. 71.
63. Do limportance du chapitre sur la constitution dAngleterre (EL, XI, 6), car cette nation
a la libert pour objet : Nous allons examiner les principes sur lesquels elle la fonde. Sils sont bons,
la libert y paratra comme dans un miroir (EL, XI, 5, p. 168). Les principes apparaissent ainsi en
situation, et lAngleterre ne fournit pas un modle, mais un exemple (que Montesquieu prsente en
miroir avec lexemple romain dans le livre XI) partir duquel on peut mesurer le degr de libert
que la constitution peut souffrir (EL, I, 3, p. 13) : Je voudrais rechercher, dans tous les
gouvernements modrs que nous connaissons, quelle est la distribution des trois pouvoirs, et calculer
par-l les degrs de libert dont chacun peut jouir , EL, XI, 20, pp. 200-201.
64. Voyage de Gratz La Haye, Pliade, t. I, p. 767.
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qui rige en rgle les prjugs. Le sujet de louvrage est immense , parce que
rien de ce qui est institu par les hommes ne lui est tranger, et Montesquieu veut
examiner les lois qui conviennent le plus la socit, et chaque socit 65.
Cette problmatique de la convenance na pas deux versants (un qui sattacherait
aux fondements de la socit civile, lautre qui examinerait les circonstances
particulires dtablissement des lois 66 ; ou un droit politique gnral, un droit
politique particulier), elle est une et rendue possible par le cadre systmatique
prsent en I, 3 : cest lesprit des lois , comme ensemble des rapports, qui est
lchelle de Montesquieu, le cadre relationnel dans lequel on va pouvoir valuer
les lois positives. Ce dessein suppose de ramnager compltement les discus-
sions autour du droit naturel et du contrat, de se dfaire dune rflexion sur ce qui
fonde la souverainet, pour rinvestir son tude dans un nouveau cadre. Ainsi
ltude du droit politique est-elle lie ltude du droit civil , et ltude des
lois suppose-telle ne pas les sparer des autres rapports, qui semblent plus
particuliers 67 et des histoires de toutes les nations 68 .
Montesquieu entend tirer du seul examen de linfinit diversit des lois et des
murs les moyens de penser les normes politiques en situation et dclairer les
prescriptions juridiques. Il ne faut pas penser ailleurs les rgles de laction, il
suffit de regarder autrement les actions des hommes. La prface de LEsprit des
lois met en scne cet auto-clairement : en posant les principes tirs de la
nature des choses , on peut penser systmatiquement toutes les situations singu-
lires, cest-dire la fois rendre raison des faits et mesurer la bont et leffica-
cit des prescriptions possibles. Cest un mme projet que de rendre compte
des histoires de toutes les nations et de penser les fondements de la libert
politique. clairant les lois par lhistoire et lhistoire par les lois, Montesquieu ne
sattache pas simplement aux conditions empiriques de la libert, celle-ci prend
sens en situation et ses fondements en droit doivent tre penss partir des essais
de la raison lgislatrice.
LOMBRE DE LILLUSTRE MONTESQUIEU
La dfinition du droit politique que Montesquieu donne, parce quelle porte

sur les rapports entre gouvernants et gouverns, parce quelle engage lexamen
65. DEL, seconde partie, p. 429.

66. Ces deux aspects sont bien prsents chez Pufendorf. Pour une formule proche de celle que
lon trouve dans LEsprit des lois, I, 3, voir Le Droit de la nature et des gens (1672), VII, 5, 10,
Ble, 1732, t. II, p. 276.
67. savoir les rapports numrs, du physique lobjet du lgislateur ; EL, I, 3, p. 13.
68. EL, prface, p. 5.
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typologique et linvention qui lui est lie (la distinction entre nature et prin-
cipe des gouvernements), ne peut tre utilise par Rousseau qui prend en charge
le problme de la souverainet. Les deux questions fondamentales du droit poli-
tique (qui peut exercer cette puissance souveraine de faire la loi et comment
doivent tre rgls les rapports entre souverain et gouvernement) supposent pour
lui une autre dfinition du gouvernement non plus tat politique ou
rgime , mais organe dexcution distinct du souverain. Montesquieu et Rous-
seau peuvent lun et lautre renvoyer la nature des choses 69 , ils ne se placent
pas sur le mme terrain 70. Suffit-il pourtant de dire que lun sattache une nature
factuelle, l o lautre pense ce qui est en droit, comme le passage de lmile peut
le laisser penser ? Rousseau loue explicitement Montesquieu lorsquil sagit
dclairer lart du lgislateur aux circonstances historiques. Lattention aux singu-
larits 71 manifeste une problmatique de la convenance 72 qui peut faire cho
celle quon trouve dans LEsprit des lois 73. Lide que les lois doivent convenir
la socit et chaque socit serait renouvele chez Rousseau dans le
cadre dune analyse des fondements de la socit politique, qui seule peut tablir
dans quelle mesure les lois positives sont bien des lois , et si les principes du
lgislateur saccorde avec la nature des choses . Il faut penser ensemble linsti-
tution du corps politique (quest-ce qui fait quil est tel) et, ds lors quon a
repr la tension entre souverain et gouvernement, linstitution des corps poli-
tiques, leur conservation dans les situations historiques. Finalement, si Montes-
quieu et pu fonder le droit politique , cest quil a essay (vainement, car ne
disposant pas de la distinction entre souverain et gouvernement 74) de tenir
ensemble la question de la lgitimit et de la conservation 75. Il fallait la tenir
autrement, mais en remaniant le champ du questionnement politique, Montes-
69. Je nai point tir mes principes de mes prjugs, mais de la nature des choses , EL, prface,
p. 5 ; Nos lments sont clairs, simples, pris immdiatement dans la nature des choses , mile,
t. IV, p. 837.
70. Voir B. BERNARDI, Quest-ce que le droit politique ? , in La Fabrique des concepts.
Recherches sur linvention conceptuelle chez Rousseau, Paris, Champion, 2006, pp. 360-367.
71. Incarne dans la figure de Solon : EL, XIX, 21, p. 342 ; Lettre dAlembert, t. V, p. 61.
72. LAuteur de LEsprit des lois a montr dans des foules dexemples par quel art le lgislateur
dirige linstitution vers chacun de ces objets. Ce qui rend la constitution dun tat vritablement solide et
durable, cest quand les convenances sont tellement observes que les rapports naturels et les loix
tombent toujours de concert sur les mmes points , Contrat social, II, 11, t. III, p. 393. Lallusion
renvoie EL, XI, 5 qui distingue la constitution dAngleterre par son objet (la libert) la liste que donne
Rousseau renvoie des objets particuliers, la libert et lgalit tant lobjet de tout corps politique bien
constitu ; il est par ailleurs trs rserv sur lexprience anglaise (Contrat social, III, 15, p. 430).
73. Voir F. GUNARD, Rousseau et le travail de la convenance, Paris, Champion, 2004, pp. 447-
463.
74. Contrat social, III, 4, t. III, p. 405.
75. Il faut runir les deux tudes (principes du droit politique et tude des gouvernements
tablis) pour bien juger en situation. mile, t. IV, p. 836.
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quieu sest bien efforc de penser les conditions de la libert politique. Il est
manifeste que Rousseau a t sensible aux analyses sur la vertu dans les rpu-
bliques, aux critiques des jusnaturalistes sur lesclavage et le droit de conqute,
la description du despotisme. Voil des gages suffisants pour distinguer
lillustre Montesquieu des grands hommes qui lont prcd.
Denis de CASABIANCA
CPGE, Lyce Saint-Charles, Marseille

Le Droit Politique Dans Les Histoires de Toutes Les Nations

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LE DROIT POLITIQUE DANS LES HISTOIRES DE TOUTES LES

P.U.F. | Revue de mtaphysique et de morale

Article disponible en ligne l'adresse:

Pour citer cet article :

Distribution lectronique Cairn.info pour P.U.F..

Le droit politique dans les histoires

RSUM. En partant du clbre jugement que Rousseau formule sur Montesquieu

ABSTRACT. Basing our work on Rousseaus famous jugement on Montesquieu in

UNE SCIENCE ENCORE NATRE EN QUTE DAUTEUR

1. Voir la mise au point de Gabrielle RADICA, Entre Rousseau , in C. LARRRE et C. VOLPI-

Revue de Mtaphysique et de Morale, No 1/2013

terre o il est n et en respectera les lois). En matire de droit et dobligation, il ne

Le droit politique dans les histoires de toutes les nations 35

les fondements de la socit politique en cartant provisoirement les socits

11. Voir EL, prface, p. 6 ; Penses, no 1863.

existants, il entend trouver dans les histoires de toutes les nations et la

LEXPRESSION DROIT POLITIQUE

On pourra dire dabord que Rousseau, dfaut de trouver ses principes , a

Le droit politique dans les histoires de toutes les nations 37

DU DROIT PUBLIC AU DROIT POLITIQUE

21. Originum juris civilis, II, 17, Lipsi, 1717, t. I, p. 157.

des gens, existe et quil se rapporte la raison 26 (ce quaucun ne disconviendrait),

Le droit politique dans les histoires de toutes les nations 39

louvrage est rvlatrice. Montesquieu parle de droit politique lorsquil

LA RAISON LGISLATRICE ET LES DIFFRENTS DROITS

que le droit politique particulier dcoule de principes gnraux quexposerait le

Le droit politique dans les histoires de toutes les nations 41

On pourrait sefforcer de reconstituer, en piochant dans diffrents passages de

TUDE DES DISPOSITIONS ET PROBLMATIQUE

Il faut mettre en regard la dfinition des lois comme rapports 50 et la triparti-

place la force gnrale . On nest pas dans une logique du fondement,

Le droit politique dans les histoires de toutes les nations 43

tures dynamiques propres chaque rgime. La seconde examine dans ce cadre

rpublicaine). Si les despotismes donnent voir, ngativement, ce qui constitue

PRENDRE LA MESURE DES LOIS

Montesquieu voyageur et observateur a bien t sensible la question de

LOMBRE DE LILLUSTRE MONTESQUIEU

La dfinition du droit politique que Montesquieu donne, parce quelle porte

65. DEL, seconde partie, p. 429.

Le droit politique dans les histoires de toutes les nations 45

CPGE, Lyce Saint-Charles, Marseille

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