EL SECRETO BANCARIO Y EL FATCA

FABIOLA MEDINA GARNES

Regulacin del secreto bancario en la
Repblica Dominicana
 Definicin de secreto bancario

El secreto bancario es parte importante del rgimen

que ampara el marco de las relaciones jurdicas entre
las instituciones bancarias y sus clientes. Esta relacin
se caracteriza por la obligacin de confidencialidad
que la institucin debe garantizar en relacin a la
informacin que le proporcionan sus clientes.
 El secreto bancario. Cuestiones previas

El secreto bancario es una institucin cuya validez y vigencia han

sido celosamente defendidas, sobre la base del derecho
fundamental a la intimidad.

La mayora de las legislaciones latinoamericanas prevn de

manera directa o indirecta disposiciones en torno al secreto
bancario.

Sin embargo, la nocin ha ido flexibilizndose en los ltimos

tiempos.
 Lmites ordinarios al secreto bancario

Como ocurre con otros derechos fundamentales

individuales, el inters pblico se ha erigido desde siempre
como una excepcin al secreto bancario.

Las excepciones normalmente contempladas para descartar

la vigencia del secreto bancario son atinentes a las
potestades que tienen los rganos jurisdiccionales, las
autoridades monetarias y reguladoras del sistema
monetario y financiero y las administraciones o autoridades
tributarias para solicitar informacin protegida por el
secreto bancario.
 Evolucin del secreto bancario
De la concepcin inicial del secreto bancario como un derecho
fundamental, la realidad econmica ha demostrado que, frente a ciertas
realidades jurdicas de incidencia colectiva, su mantenimiento absoluto y
rgido no procede.

La aplicacin del secreto bancario ha tenido por lo tanto que flexibilizarse,

manteniendo la proteccin del derecho a la intimidad, pero sin limitar el
necesario acceso a la informacin bancaria por parte de ciertas
instituciones, elemento indispensable para la consecucin de un bienestar
colectivo.

Los efectos de la globalizacin han conllevado la existencia de un sistema

bancario global, por lo que la regulacin del secreto bancario ha
trascendido la esfera local para situarse en un mbito internacional. Los
Estados ya no son soberanos a la hora de determinar el alcance de esta
figura, sino que deben acoplarse a la tendencia general, muchas veces
definida por organismos y tratados internacionales.
 El mbito fiscal como lmite al secreto bancario
La Administracin Tributaria tiene entre sus deberes el control del
cumplimiento de las obligaciones tributarias de los contribuyentes a travs
de la fiscalizacin de sus acciones, con el fin de detectar errores o posibles
evasiones tributarias.

Para mejorar esta labor, la Administracin Tributaria requiere un control

permanente del comportamiento de los contribuyentes que propicie el
cumplimiento voluntario de la obligacin tributaria y que le permita
ejercer acciones efectivas en caso de determinar conductas incorrectas.

La Administracin Tributaria tiene que disponer, por lo tanto, de toda la

informacin que le permita determinar el cumplimiento tributario de los
contribuyentes.

Al mbito fiscal local, se ha sumado recientemente el requerimiento

internacional de controlar los movimientos de capitales para evitar el
lavado de dinero, o financiamiento de actividades ilegales o terroristas.
 La OCDE y el secreto bancario (1/2)
La Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) ha
jugado un rol esencial en la delimitacin o acotamiento del secreto
bancario, al igual que el G-20.

Entre las recomendaciones que han formulado se encuentra la necesidad

de que las Administraciones Tributarias tengan un acceso correcto, real y
efectivo a la informacin bancaria.

La OCDE ha dicho que todos los pases que forman parte de la organizacin
han establecido estndares de intercambio de informacin.

Cuenta con un grupo de trabajo denominado Grupo contra la Planeacin

Fiscal Agresiva.
 La OCDE y el secreto bancario (2/2)
En general, todos los Estados miembros de la OCDE permiten que las
autoridades fiscales, as como otros entes pblicos, tengan acceso a la
informacin bancaria. Vara solamente el procedimiento utilizado para la
solicitud de esta informacin, aunque la tendencia inequvoca se inclina al
acceso directo.

La OCDE ha reconocido que las auditorias fiscales son insuficientes para

lograr oportunamente informacin necesaria para propiciar el
cumplimiento a leyes fiscales en operaciones internacionales.

La presin de este organismo frente a ciertos Estados, en aras de que el

secreto bancario sea delimitado, est incidiendo de forma importante en las
modificaciones legislativas que se estn produciendo en torno al tema. As,
en muchos Estados latinoamericanos la limitacin de acceso a la
informacin bancaria se est acotando considerablemente, para evitar
quedar clasificados como parasos fiscales. Esto es de capital importancia
en el marco de los precios de transferencia.
 Efectos adversos de la imposibilidad o dificultad de acceso a la
informacin bancaria
1. Permite que los administrados puedan esconder actividades ilegales y eludir el
pago de sus obligaciones fiscales.

1. Se dificulta la capacidad de la AT para determinar de forma fehaciente la

obligacin tributaria, lo cual propicia desigualdades entre los que s pagan y los
que evaden el pago a travs de mecanismos propiciados por el secreto bancario.

2. La falta de acceso directo y efectivo a la informacin bancaria, incrementa los

costos para la entidad gubernamental que la solicita.

3. La globalizacin ha permitido el desarrollo de nuevos mtodos sofisticados para la

evasin de los tributos, al permitir el uso de las jurisdicciones que tienen el secreto
bancario de forma restrictiva. La decisin de un Estado de prevenir o restringir el
acceso a la informacin bancaria con fines fiscales tiende a afectar negativamente
a las administraciones fiscales de otros Estados.

4. Un nmero significativo de estados con baja presin tributaria y que prohben o

dificultan el acceso a la informacin bancaria con fines tributarios, han registrado
el flujo de amplios financiamientos provenientes del trfico de drogas, crimen
organizado y otras formas de actividades criminales.
 Ley 183-02 que aprueba la Ley Monetaria y Financiera

Artculo 56:

Este artculo recoge el deber de las entidades de intermediacin financiera

de guardar secreto sobre las captaciones que reciban del pblico en forma
desagregada que revele la identidad de la persona;

Tambin determina las excepciones o atenuaciones a esta regla para el caso

de la informacin que deba suministrarse en virtud de normas legales a la
autoridad tributaria y a los rganos jurisdiccionales, o en cumplimiento de las
disposiciones reguladoras de la prevencin del lavado de activos, o la
informacin que precisen la Superintendencia de Bancos y el Banco Central;
 Procedimiento para la solicitud de la informacin bancaria de
incidencia fiscal

Artculo 56 de la Ley 183-02, tambin determina el procedimiento mediante

el cual se puede requerir informacin bancaria:

Las informaciones que deban suministrar las entidades sujetas a regulacin,

tanto a la Administracin Tributaria como a los rganos encargados del
cumplimiento de la prevencin del lavado de activos y a los tribunales penales
de la Repblica, debern ser hechas caso por caso por intermedio de la
Superintendencia de Bancos, tanto en lo que respecta al recibo de la solicitud
de informacin como para el envo de la misma y siempre y cuando se
soliciten mediante el cumplimiento de los procedimientos legales en la
sustanciacin de asuntos que se ventilen en la justicia.

*Nota bene: Quid de las rentas gravadas.

 El secreto bancario en el Cdigo Tributario

El Cdigo Tributario de la Repblica Dominicana, en su artculo 44

inciso j), prev a favor de los rganos de la Administracin Tributaria,
el poder de Requerir informaciones a los bancos o instituciones de
crdito, pblicas o privadas, las cuales estarn obligadas a
proporcionarlas.

Aplicacin del procedimiento establecido en el artculo 56 de la Ley

183-02. Proteccin es distinta segn se trate de una renta gravada o
no.
 Ley 72-02 contra el lavado de activos provenientes del trfico
ilcito de drogas y sustancias controladas y otras infracciones
graves
El artculo 13 dispone que:

Las disposiciones legales referentes al secreto o reserva bancaria no sern

un impedimento para el cumplimiento de la presente ley cuando la
informacin sea solicitada por la Autoridad Competente por intermedio de los
organismos rectores del sector financiero.

Al igual que la AT, en estos casos la peticin de informacin est sometida al

procedimiento establecido en la Ley 183-02. Razones?
El FATCA: nociones esenciales
 Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA)
El FATCA se incluy en la Ley Hiring Incentives to Restore Employment
(HIRE Act), aprobada el 18 de marzo de 2010.

El objetivo esencial de esta ley es la prevencin del fraude fiscal por parte
de las personas estadounidenses que posean activos financieras en el
extranjero.

Establece un sistema de fiscalizacin y retencin de flujos monetarios en

forma extra-jurisdiccional, es decir respecto a pagos de fuente
estadounidense a entidades financieras extranjeras (Foreign Financial
Institutions, FFI) que mantienen intermediacin con contribuyentes
estadounidenses y no cumplan con el FATCA.

Representa un gran cambio en el rgimen actual de declaracin de

obligaciones formales y en el rgimen de retenciones.

Extiende e impone el rgimen de las obligaciones de compliance.

 Obligaciones impuestas por el FATCA
Dos componentes esenciales: uno de suministro de informacin y otro de
coercin:
Requiere que las instituciones financieras extranjeras (FFIs) proporcionen
informacin al Internal Revenue Service (IRS) sobre las personas
estadounidenses que tengan inversiones en cuentas fuera de los Estados
Unidos. Estadounidense tiene una amplia definicin.
Tambin requiere que las entidades no financieras extranjeras (NFFEs)
proporcionen informacin sobre sus accionistas o partcipes.
Establece la obligacin de retener el 30% sobre los pagos realizados a FFIs
que no hayan suscrito un acuerdo con el IRS. Este recargo se instituye por lo
tanto como un incentivo a que las entidades bancarias y financieras
proporcionen la informacin solicitada. En realidad es una sancin.
Este nuevo sistema de retencin se aplica a ingresos de fuente
estadounidense, dividendos, comisiones, honorarios, intereses en depsitos
bancarios, ganancias y utilidades. No incluye remesas.
El fundamento de esta regulacin es el muy discutido criterio de la
residencial fiscal semi-perpetua aplicable en EUA.
 Alcance de las obligaciones

Las nuevas reglas se aplican a entidades extranjeras con inversiones en los

Estados Unidos y no slo a aquellos que cuenten con titulares de cuentas
estadounidenses.

Se aplica incluso cuando exista un tratado o acuerdo para evitar la doble

imposicin o cuando exista una exencin aplicable a intereses.

La suscripcin de un acuerdo determina una relacin obligacional de la FFI

suscriptora con el US IRS, y adems abarca a todas sus partes vinculadas
tributarias (ej. una casa matriz tendra que incluir la informacin de sus
vinculadas respecto de los contribuyentes de EUA).
El conflicto FATCA-secreto bancario
 El FATCA frente al secreto bancario
La normativa vigente en la Repblica Dominicana impedira, legalmente,
que las FFIs puedan cumplir de manera efectiva con las obligaciones
impuestas por el FATCA.

El incumplimiento de la normativa nacional que protege el secreto

bancario, causado por el cumplimiento de un acuerdo FATCA, dara lugar a
que las FFIs fuesen susceptibles de ser demandadas judicialmente en
distintos mbitos (civil, laboral y penal), adems de que incurriran en
infracciones de carcter administrativo, demandas por daos y perjuicios,
e incluso podran ser objeto de acciones de amparo constitucional, por
vulnerarse un derecho tutelado por la constitucin (derecho a la
intimidad).

Para no incumplir con la normativa nacional y escapar a este escenario de

ilegalidad manifiesta, las FFIs tendran que solicitar a sus clientes, uno o
uno, la autorizacin para proceder a la entrega de la informacin. El
Articulo 56 antes citado permite esa autorizacin pero en la prctica, el
mecanismo resulta a todas luces engorroso, para no decir inviable.
Igualmente, la normativa no hace mencin de quien asume los costos.
 Cmo juzgar el FATCA?
Se crea un sistema extra-jurisdiccional de incidencia global, con el que, en definitiva,
EUA traspasa los lmites de su ius imperium. Hay que reconocer que el mecanismo es
ingenioso tipo FCPA- pero puede juzgarse que mengua la soberana de otros Estados.
El FATCA presenta un componente coercitivo de tal magnitud que conlleva que la
mayora de las FFIs esperen su aplicacin aprensivamente.
Cumplir con los requerimientos del FATCA implica un incremento de las obligaciones
para suplir las informaciones que se traduce en un subsecuente y sustancial incremento
de los costos. Hay un riguroso rgimen de debida diligencia. Todo ello agravado por la
carencia de beneficios que implica para las FFIs de cumplir con el Acuerdo.
Adems, tal y como estn configuradas una gran parte de las legislaciones
latinoamericanas en relacin a la proteccin del secreto bancario, el FATCA conllevara
serios contingentes legales para las FFIs, tanto en el orden civil, penal, administrativo y
constitucional.
Resulta muy cuestionable, en trminos de nuestro ordenamiento legal, que entidades
como las FFIs, cuyo rol frente a la relacin jurdico-tributaria de los EUA con sus
contribuyentes debera estar caracterizado por la subsidiariedad, resulten en la prctica
responsables solidarios de este cumplimiento.
 Posibles soluciones
Espaa, Alemania, Francia, Italia y el Reino Unido han suscrito con los EUA
un acuerdo para el intercambio de informacin fiscal y aplicacin del
FATCA, por medio del cual se establece una comunicacin de estado a
estado.
Este Acuerdo marco ofrece un marco para el intercambio de informacin
de acuerdo a los tratados bilaterales sobre impuestos que permitir a las
instituciones financieras comunicar la informacin necesaria a sus
respectivos gobiernos en vez de hacerlo al US IRS.
El acuerdo podr ser usado, segn los EUA, como modelo de trabajo con
otros pases, dadas las dificultades que est encontrando el tesoro
norteamericano en las discusiones con otros estados en torno a las
dificultades para la efectiva implementacin de la FATCA por las
instituciones financieras.
En Espaa, por ejemplo, la institucin encargada de proporcionar esta
informacin es la Administracin Tributaria, dada su competencia legal en
la materia.
 Conclusiones (1/2)
El US IRS no tiene capacidad legal, ni legitimidad, ni poder tributario para
imponer en forma coercitiva a las FFIs obligaciones fundamentadas en un
supuesto deber de colaboracin e informacin con la Administracin
estadounidense.

Las Administraciones Tributarias slo detentan la potestad de imponer

estas obligaciones dentro de su mbito geogrfico.

La sancin por la falta de suscripcin del Acuerdo, la retencin del 30% de

los ingresos de las FFIs de fuente estadounidense, resulta a todas luces
antijurdica.

La aplicacin de las reglas del FATCA por parte de las FFIs supondra la
violacin de la normativa interna en relacin al secreto bancario, lo cual
conllevara serias contingencias judiciales.
 Conclusiones (2/2)

Si no es prorrogada su aplicacin, es necesario que urgentemente el

Estado dominicano se plantee la necesidad de modificar la legislacin
existente en torno al secreto bancario con la finalidad de permitir posibles
soluciones, eliminando contingencias para las EIFs.

Una opcin razonable para la Repblica Dominicana sera negociar

directamente un acuerdo de estado a estado con los EUA en relacin a la
aplicacin del FATCA.

Al igual que en Espaa, la Administracin Tributaria podra ser la entidad

facultada directamente para suministrar la informacin US IRS, en vez de
tener que hacerlo cada institucin financiera. Personalmente, nos luce
que es mas adecuado que este contacto sea hecho con la Administracin
Tributaria, en lugar de las autoridades monetarias y financieras.
 ,,0

EL SECRETO BANCARIO Y EL FATCA

FABIOLA MEDINA GARNES
FMEDINA@MRA.COM.DO