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ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI

LEONARDO B. PREZ GALLARDO


Coordinadores

NUEVOS PERFILES
DEL DERECHO
DE FAMILIA

RUBINZAL - CULZONI
EDITORES
Nuevos perfiles del derecho
de familia

Ada Kemelmajer De Carlucci


Leonardo B. Prez Gallardo
(Coordinadores)

ISBN 978-950-727-753-5
INDICE

I. Matrimonio y uniones de hecho. Rgimen patrimonial

El sistema matrimonial civil cubano. Principios informantes/ Carlos A. TEJEIRO MORCATE

La singularidad en las uniones de hecho: Una mirada por dentro/ Ins Cecilia TORRES ROIG y
Carlos HERNNDEZ TRUJILLO

El rgimen econmico matrimonial de las uniones de hecho/ Ulises PITTI G.

El Derecho de Familia en Espaa: Breves comentarios sobre problemas muy particulares/


Jess GMEZ TABOADA

II. Actos patrimoniales en razn del matrimonio

Las donaciones por razn del matrimonio en el Cdigo Civil espaol/ Manuel ALBALADEJO
GARCA

III. Derecho a la identidad sexual. Otros derechos sexuales y reproductivos

La Transexualidad. Un enfoque jurdico/ Marta FERNNDEZ MARTNEZ

Derechos sexuales y reproductivos: el aborto legal y seguro. Vinculaciones con los derechos
humanos en la familia/ Nelly MINYERSKY

IV. Relaciones paterno-filiales. Inseminacin artificial, fecundacin in vitro, adopcin

El cuidado compartido de los hijos despus del divorcio o separacin de los padres Utopa
o realidad posible?/ Cecilia P. GROSMAN

Hacia un concepto legal sobre Formacin y proteccin de infantes y adolescentes por sus
representantes legales y su dominio en Cuba/ Lus L. PALENZUELA PEZ

Regulacin de la inseminacin artificial y la fecundacin in vitro en Mxico/ Anbal GUZMN


AVALOS

El vicio de la voluntad en la dacin del nio en adopcin/ Leonidas COLAPINTO

Pertinencia de la adopcin entre parientes en el ordenamiento jurdico cubano/ Belkis


Caridad NEZ TRAVIESO

Lineamientos generales sobre la adopcin de nios desde una perspectiva comparada


argentino cubana/ Marisa HERRERA

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V. Relaciones familiares y cuasifamiliares. Violencia familiar

El derecho de relacin personal entre el menor y sus parientes allegados en el Cdigo Civil
espaol/ Silvia DAZ ALABART

Un comentario a la Ley argentina 24.417 de Proteccin de Violencia Familiar/ Nora


LLOVERAS y Laura CANTORE

VI. Mediacin familiar

La mediacin y el consejo de familia/ Julin GUITRN FUEENTEVILLA

Algunas reflexiones sobre los mtodos alternos de solucin de conflictos, en particular la


mediacin familiar/ Yamila GONZLEZ FERRER

VII. Instituciones de guarda y custodia de menores, discapacitados, incapacitados y


personas de la tercera edad

El pacto de acogida del Derecho cataln: instrumento de proteccin de las personas


dependientes/ Montserrat PEREA VICENTE

La tutela administrativa del artculo 239.3 del Cdigo Civil espaol como mecanismo de
proteccin de los mayores incapaces/ Mara del Mar HERAS HERNNDEZ

La proteccin legal a los discapacitados en Cuba: una visin de lege data y de lege ferenda/
Leonardo B. PREZ GALLARDO

Acerca del ejercicio de la capacidad de las personas discapacitadas. Una aproximacin


desde la realidad cubana/ Caridad del Carmen VALDS DAZ

Evolucin del concepto de la curatela. Discapacidad y curatela/ Ana Mara LVAREZ-TABO


ALBO

Las personas ancianas en la jurisprudencia argentina. Hacia un derecho de la ancianidad?/


Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI

VIII. Enseanza del Derecho

Acerca de la enseanza del Derecho/ Abel FLEITAS ORTZ DE ROZAS

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PRLOGO

Oye a tu padre, a aquel que te engendr;


Y cuando tu madre envejeciere, no la menosprecies.
Algrense tu padre y tu madre,
Y gcese la que te dio a luz

PROVERBIOS 23, 22 y 25

Es muy difcil retener en la memoria todos los acontecimientos que acaecen en


nuestras vidas; empero, hay algunos que nos signan por la impronta que dejan sobre
nosotros. En 1987 una generacin de juristas cubanos que hoy nos desempeamos como
profesionales del Derecho en los ms dismiles perfiles profesionales, nos inicibamos en el
curso de Derecho de Familia, a la sazn una de las ms difciles materias que debamos
vencer; anunciada por todos y esperada por unos cuantos, estbamos seguros de cun
importante resultara esta asignatura, no slo en nuestra formacin como jurista, sino en la
aprehensin de principios y valores ticos a tener en cuenta en nuestra conducta como
seres humanos, partcipes, por una parte, de una familia, a la que pertenecamos y
estbamos integrados y, ms importante an, futuros protagonistas de la que debamos
formar en un perodo ms o menos venidero. Lo peculiar del curso de Derecho de Familia,
amn de lo interesante y asequible que eran los temas incluidos en ella, lo constitua su
Profesora Principal catedrtica en otras universidades quien en aquella poca era,
adems, Jefa del Departamento de Derecho Civil y de Familia de nuestra Facultad; desde
ese cargo, se haba mostrado intransigente con la mediocridad en el aprendizaje
universitario, intolerante con la ms mnima expresin de la abulia acadmica, de la desidia,
el inadecuado manejo de la bibliografa, el uso impropio del lenguaje o los extemporneos
errores ortogrficos o imprecisiones terminolgicas o de sintaxis. En fin, la communis opinio
del alumnado saba a qu atenerse en los das invernales de aquel febrero de 1987, cuando
era inminente la primera leccin de Derecho de Familia, por la que algunos llamaban la
Dama de Hierro del Derecho Civil cubano.

Aquel curso acadmico no slo nos dio conocimientos sobre patria potestad, adopcin,
tutela, matrimonio, divorcio, entre otras instituciones del Derecho de Familia, sino sobre
todas las aristas sociolgicas, religiosas, filosficas, axiolgicas, demogrficas e histricas
de la Familia como institucin. La profesora MESA CASTILLO saba como pocos docentes
ofrecer una dimensin multisecular del Derecho, ms all de la exgesis de las normas
contenidas en el Cdigo de Familia, cuerpo normativo an joven para la fecha en que se
impartan aquellas magistrales lecciones. Nunca olvidaremos la prestancia de aquella
profesora, toda una dama, desde el vestir hasta su diccin enftica, en impecable espaol,
con una cubana desbordante en cada postulado, en cada reflexin, siempre con un
trasfondo histrico irrefutable. Pocas materias se impartieron con mayor visin historicista
del Derecho, actitud que signific enfrentarse a la errnea pretensin de algunos docentes
de aquella poca que pasaban por alto el devenir histrico del Derecho cubano. La
profesora MESA CASTILLO nos dej un sinnmero de inquietudes intelectuales e hizo de su
materia una de las ms disfrutadas en la carrera, sin sesgar un pice su nivel de exigencia.
Confieso que nunca tuvimos un examen de ms rigor que aquel con el que concluy el

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curso. Todava hoy recuerdo las preguntas y los casos formulados, como si tuviere enfrente
las hojas que les contenan.

Pero los aos discurren, y el tiempo avanza de modo inexorable sin que podamos detenerlo.
Casi dos dcadas han transcurrido y durante todo ese perodo he estado al lado de quien ha
sido mi maestra, no solo la ma, sino de cientos de profesionales del Derecho: abogados,
notarios, jueces, fiscales, asesores jurdicos y profesores de Derecho, alguno de los cuales
hemos seguido su escuela. Lo digo con particular nfasis: creo que la Doctora MESA
CASTILLO fue creando las bases para constituir su propia escuela. Ella es heredera de una
ctedra de ilustres juristas, ocupada por GUERRA LPEZ, uno de los ms recordados
profesores de Derecho Civil de la etapa prerrevolucionaria, y del valioso profesor PERAL
COLLADO, de quien la recibe. La Dra. Olga MESA se convierte, desde luego, en el estandarte
del Derecho de Familia cubano; la voz que se alza en Mxico, Espaa, Argentina, Colombia,
Francia, Cabo Verde, Venezuela, Panam, Repblica Dominicana, en los ms dismiles
foros, jornadas, congresos, eventos; con un comprometimiento social y militante hace de
sus intervenciones una defensa apasionada de los derechos de los nios, la igualdad de la
mujer y los principios deontolgicos de la nueva familia en las postrimeras del siglo XX y en
los comienzos del XXI.

Quienes hemos tenido el privilegio de compartir la docencia universitaria con la profesora


MESA CASTILLO hemos ido descubriendo no slo la slida acadmica, la mujer de temple,
de orgullo, de profundas convicciones e infranqueables principios, sino tambin la madre,
hija, hermana, abuela, amiga, y compaera, que hay en ella. En su conducta personal no
hay sino lecciones prcticas de lo que ha predicado en un impoluto magisterio de casi
cuatro dcadas. En su vida no hay dobleces, ni falsas apariencias. Para ella la verdad se
yergue como crisol y se encara al precio de lo que cueste. Las personas brillan por su
talento e inteligencia, por lo que realmente son, y no por lo que dicen ser. La verdad en
ocasiones es dura, pero an as se asume.

El Derecho de Familia cubano le debe mucho a su principal artfice. No slo asumi la


ctedra de esta materia en la Universidad de La Habana por casi dos dcadas, sino que ha
conducido sabiamente la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia de la Unin
Nacional de Juristas de Cuba desde agosto de 1992 hasta la fecha, en una sucesin
inesperada, tras la muerte repentina de su Presidente, uno de los grandes del Derecho Civil
en Cuba, un hombre de mente preclara y slida formacin jurdica, el Dr. Ral GMEZ TRETO,
figura emblemtica del Derecho de Familia. Fui testigo de aquellas inolvidables sesiones
abiertas de la Sociedad cuando era un mero principiante, recin egresado de las aulas
universitarias, en las que GMEZ TRETO haca gala de su sapiencia y de su fina crtica al
ordenamiento jurdico civil y familiar, recabando siempre desde la doctrina cientfica los
nuevos senderos por los que deba discurrir el Derecho cubano. La profesora MESA supo
encauzar aquellos derroteros que su antecesor haba dibujado y continuar su trayectoria en
un momento en que el Derecho Civil y Familiar cubanos tenan urgentes cometidos. Hoy da
no se puede escribir la historia de esta Sociedad cientfica sin la figura seera de Olga MESA
CASTILLO, quien a fuerza de empuje, en medio de difciles momentos en que pareca que la
bruma impeda ver el horizonte, organiz eventos y jornadas internacionales, que
cristalizaron en el verano del ao 2002, con el XII Congreso Internacional de Derecho de
Familia, cnclave respecto del cual muchos juristas tenan escepticismo sobre su concrecin
y buen desenvolvimiento, y que deja el grato sabor de un Congreso exitoso, tanto en su
organizacin, como en los aportes acadmicos para el Derecho de Familia. Tras cada

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jornada, cada sesin previa, cada ponencia, cada relatora y hasta del logo del Congreso
estuvo la mano de su Presidenta, que con voz temblante de emocin lo inaugur y clausur.

Es imposible contener en estas pginas la vida de una gran profesional, de una madre con
principios irrenunciables e infranqueables, de una acadmica con sobrada soberbia
intelectual. No son suficientes las palabras que pueda emplear para agradecer lo que todos
hemos aprendido a su lado. Por esa razn, este Libro es el ms sencillo homenaje a una
vida dedicada a la enseanza del Derecho de Familia. Un Libro quizs resulte poco para
quien ha entregado tanto, pero en l se resume el aporte acadmico de quienes le quieren, y
han compartido tribuna, estrado, sitial, en jornadas, congresos, seminarios. Como dice la
acadmica argentina Cecilia GROSMAN, la profesora MESA CASTILLO muestra en su obra una
profunda sensibilidad y dedicacin a la defensa de los derechos de la infancia y
adolescencia. Su talento, solidaridad, vocacin y entrega permanente a la docencia, son
principios y valores que inspiran a la juventud y a todos los que la conocemos al decir del
profesor panameo Ulises PITT. Se trata de homenajear como afirma Marisa HERRERA- a
quien iza, desde hace mucho tiempo, la bandera del derecho de familia en Cuba o como
sabiamente resume el prestigioso acadmico mexicano GUITRN FUENTEVILLA a una
maestra de maestros, () quien desde hace cuatro dcadas inici su brillante carrera
docente, forjando diversas generaciones de juristas, que hoy son los pilares de la educacin
jurdica de su Alma Mater.

Como Libro Homenaje que es, se pretende bajo el ttulo Nuevos perfiles del Derecho de
Familia acopiar valiosos trabajos aportados por acadmicos que conocen y aprecian la obra
de la homenajeada, y que tienen en comn el que su contenido se enfila en los ejes
temticos ms polmicos que el Derecho de Familia enfrenta en los inicios de este siglo XXI.
Dejo una mencin muy especial a la persona con quien he tenido el privilegio de coordinar
este libro, la persona que abri las puertas para que la prestigiosa editorial argentina
Rubinzal Culzoni editara el libro y que nos ha dado luz y gua en cada paso: la profesora
argentina Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI. Sin ella nada hubiera sido posible. Su solidaridad y
su afecto para con la profesora MESA CASTILLO convierten el idilio en verdad. Para ella el
eterno agradecimiento de todos los discpulos de la homenajeada.

Y para no pecar de ingratitud, un especial agradecimiento tambin a Yamila GONZLEZ


FERRER, nuestra principal cmplice en este Libro sorpresa.

Sobran por tanto las palabras. El nombre lo indica, entregamos un Libro Homenaje dedicado
a honrar a la Dra. Olga MESA CASTILLO. Y como dira nuestro apstol: Honrar, honra.

Leonardo B. PREZ GALLARDO


Enero 02 del 2006.

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DRA. OLGA MESA CASTILLO

Actual Presidenta de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia de la Unin


Nacional de Juristas de Cuba. Miembro Fundadora de la Ctedra de la Mujer de la
Universidad de La Habana. Miembro de Honor de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de
Familia de la Unin Nacional de Juristas de Cuba. Presidenta del XII Congreso
Internacional de Derecho de Familia Palacio de las Convenciones, La Habana, septiembre
2002. Miembro de la Asociacin, para los Congresos Internacionales sobre Derecho de
Familia, desde el ao 2002.

Profesora de la Universidad de La Habana desde 1968. Desde esa fecha y hasta 1977 en el
Departamento de Sociologa y a partir de 1977 y hasta la actualidad en la Facultad de
Derecho. En la actualidad se desempea como Profesora Titular y Consultante de pre y
postgrados.

Ponente en numerosos congresos, jornadas, seminarios, encuentros acadmicos como:


Encuentro Latinoamericano y del Caribe Familia y Desarrollo Reflexin sobre poltica de
Familia, Caracas (1988); Coloquio Internacional sobre Derecho y Sida. Comparacin
Internacional. Pars (1991); I Jornadas de Derecho de Familia Universidad Pontificia
Bolivariana, Medelln, Colombia (1994); II Jornadas de Derecho de Familia Universidad
Pontificia Bolivariana, Medelln, Colombia (1995); IX Congreso Mundial de Derecho de
Familia Ciudad de Panam (1996);
Congreso Nacional de Familia Diagnstico y Prospectivas hacia el siglo XXI, Hermosillo,
Sonora, Mxico (conferencista principal) (1997); Congreso Internacional Familia y
Sociedad, Caracas, Venezuela (1997); II Jornadas de Derecho de Familia Comparado,
Asociacin de Mujeres Profesionales en Derecho, Universidad Autnoma de Yucatn,
Mrida Yucatn (conferencista principal) (1998); Encuentro Iberoamericano sobre Derecho
de Familia Comparado, Universidad Pontificia Bolivariana Medelln, Colombia
(conferencista principal) (1998); X Congreso Internacional de Derecho de Familia. Mendoza,
Argentina (profesora invitada y conferencista principal) (1998); XI Congreso Internacional de
Derecho de Familia, Bogot, Colombia (profesora invitada y conferencista principal) (2000);
1er Congreso Internacional de Derecho de Familia. Universidad de Antioquia, Medelln,
Colombia (2002); XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia, Sevilla, Espaa
(profesora invitada y conferencista principal) (2004); Jornadas hispano-cubanas sobre
proteccin jurdica patrimonial de los discapacitados, Madrid, Espaa (2005).

Entre sus publicaciones se citan: Estudio sobre el Divorcio, Serie Ciencias Sociales
Universidad de La Habana (1973); Estudio comparativo de algunos aspectos de la nulidad
del matrimonio en la URSS y Cuba, Universidad Estatal Lomonosov, Mosc (1980);
Orientaciones para el estudio del Derecho de Familia EMPES (1988); El Divorcio otro
ngulo de anlisis en Revista Cubana de Derecho, Ao 18, nmero 38 (1989); El
reconocimiento judicial del matrimonio no formalizado, mito y realidad en Revista Cubana
de Derecho, N 3 (1991); Derecho de Familia, Libro de texto Mdulo I, Facultad de
Derecho, Universidad de La Habana, EMPES (1993); El Cdigo de Familia de Cuba en
Revista Facultad de Derecho N 12, Universidad Autnoma de Yucatn (1993);
Participacin y status jurdico-poltico de las mujeres en Cuba colonial (1492-1899), en
Revista N 13, Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Yucatn (1993); La
Legislacin Cubaine Face au Sida en Droit et Sida. Comparaison Internationale, Centre
National de la Recherche Scientifique CNRS Editions Pars (1994); Familia, gnero y

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derechos humanos en Cuba, Libro de Memorias del IX Congreso Internacional de Derecho
de Familia, C. de Panam (1996); Derecho de Familia, Libro de texto Mdulo II, Facultad
de Derecho, Universidad de La Habana, EMPES (1997); Principales tendencias en el
tratamiento jurdico a la institucin de la adopcin en el Derecho de Familia y los nuevos
paradigmas, Rubinzal Culzoni Editores, en Memorias del X Congreso Internacional de
Derecho de Familia- Mendoza Argentina (1999); El Derecho Familiar en la sociedad
cubana y La situacin jurdica de la mujer en la Cuba de hoy en Diversidad y complejidad
familiar en Cuba, Colectivo de autores, Centro de Estudios Demogrficos, CEDEM,
Universidad de la Habana e Instituto Iberoamericano de estudios sobre familia ITEF Bogota,
Colombia (1999); El tratamiento jurdico a la unin de hecho en Cuba en Revista Cubana
de Derecho N18, julio, dic. del 2001; Temas de Derecho de Familia- Editorial Flix Varela-
La Habana (2002); Derecho de Familia, Libro de texto, mdulo II, IV Parte (2002); Derecho
de Familia. Libro de texto, mdulo II V Parte (2003).

Ha sido galardonada con el Premio Anual del Ministerio de Educacin Superior por la mayor
ejecutoria profesional dentro de la Tesis de Doctorado en Ciencias en el 2001; Sello de
educadora ejemplar, otorgado por el Ministerio de Educacin Superior en 1989; Medalla
Rafael Mara de Mendive otorgada por el Comit Nacional del Sindicato de los
Trabajadores de la Educacin en 1990; Diploma Premio Integracin Docencia
Produccin otorgado por el Rector de la Universidad de la Habana (curso 1992-93); Medalla
Distincin por la Educacin cubana otorgada por el Ministerio de Educacin Superior en
1991; Sello Conmemorativo 270 aniversario de la Universidad de la Habana, otorgado por
la Universidad en 1998; Jurista Distinguida de la Ciudad de Matanzas, Distincin dcimo
tricentenario de la Fundacin de Matanzas (Medalla San Carlos y San Severino de
Matanzas) 12 de octubre 1693 -10 de octubre 2003, otorgada por la Asamblea Municipal del
Poder Popular.

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El sistema matrimonial civil cubano. Principios informantes

Ms C. Carlos A. TEJEIRO MORCATE


Abogado y Vicedirector de la Direccin Jurdica del Grupo Corporativo CIMEX

Sumario:
1. Concepto de sistema matrimonial. 2. Sistemas matrimoniales posibles. 2.1. El
matrimonio como acto pblico y solemne. 2.2. El matrimonio como acto privado. 3.
Principios informantes del sistema matrimonial civil cubano. 3.1. Principio
personalista. 3.1.1. Consecuencias de la regulacin del principio personalista. 3.1.1.1.
Libertad para contraer o no matrimonio formalizado. 3.1.1.2. Lugar cimero de los
individuos singulares miembros de la pareja. 3.2. Principio del consentimiento. 3.2.1.
Requerimientos referidos a la exteriorizacin del consentimiento matrimonial. 3.3.
Principio institucional. 3.3.1. En cuanto a la formalizacin del matrimonio. 3.3.2. En
cuanto a la aptitud legal requerida. 3.3.3. En cuanto a los derechos y deberes
conyugales. 3.4. Principio del favor matrimonii. 3.4.1. Mxima proteccin a la
formalizacin del matrimonio (perfeccin del mismo).3.4.2. Mxima proteccin a la
estabilidad del matrimonio ya constituido (formalizado). 3.5. Principio de la forma.
Bibliografa.

1. Concepto de sistema matrimonial


Con el trmino sistemas matrimoniales se alude a la relacin que en un ordenamiento
positivo jurdico existe entre el matrimonio civil y el religioso.

En opinin de Snchez Romn, los sistemas matrimoniales se consideran como los distintos
criterios de organizacin legalmente establecidos y practicados en los diferentes pases para
reputar vlidamente celebrado el matrimonio. 2

En consonancia con lo anterior, otros dos tratadistas espaoles -Lacruz Berdejo y Sancho
Rebullida- consideran los sistemas matrimoniales como a los diversos criterios adoptados
por las legislaciones en cuanto a la forma de celebracin civilmente eficaz.3

En nuestra opinin, acuar la denominacin de sistema matrimonial a una simple relacin


legislativa entre dos tipos de matrimonios civil y religioso- es ser inconsecuente con el
trmino utilizado, pues en realidad consideramos que el trmino abarca un contenido ms
amplio.

Los anteriores autores consultados, en nuestra consideracin, tienen una concepcin strictu
sensu del concepto de sistema matrimonial, pues slo se refieren a los distintos matices que
establecen las legislaciones respecto a la forma que ha de revestir la celebracin del
matrimonio para que ste obtenga su eficacia jurdica.

Resulta evidente que un sistema matrimonial determinado no slo atiende a un criterio en


cuanto a la celebracin del matrimonio, sino que adems establece un punto de vista en

2
Nueva Enciclopedia Jurdica (N.E.J). Tomo XVI .1990. p 9.
3
Lacruz Berdejo J.L. Sancho Rebullida, F de A. Citados en N.E.J. Tomo XVI. Ob.Cit, p 9.

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cuanto a su naturaleza jurdica, fines, requisitos de validez, rgimen patrimonial, relaciones
conyugales, nulidad y extincin del mismo.

Por ello de una manera genrica nos permitimos definir el trmino sistema matrimonial como
la regulacin lgica y ordenada en un ordenamiento jurdico de todos los preceptos
vinculados a la institucin jurdica del matrimonio formando todos ellos en su conjunto, un
subsistema legal.

2. Sistemas matrimoniales posibles

Los modelos matrimoniales entre los que hoy da tericamente podra elegir un legislador
son muy numerosos, generalmente, la doctrina los agrupa en dos grupos opuestos:

A. El del matrimonio como acto pblico y solemne que incluye las siguientes variedades.
A.1. Sistema matrimonial particularista que exige obligatoriamente una forma determinada:

a) Matrimonio preponderante religioso, con forma civil subsidiaria para los disidentes;
b) Matrimonio exclusivamente religioso;
c) Matrimonio civil obligatorio.

A.2 Sistema Matrimonial donde la exigencia de la forma es mltiple, atendiendo a distintos


criterios.

a) Sistema Mixto, atiende a la posibilidad de la libre eleccin u opcin entre matrimonio


religioso y matrimonio civil).

B. El matrimonio como acto privado (consensual).

2.1. El matrimonio como acto pblico y solemne

A.1-Sistema matrimonial particularista que exige obligatoriamente una forma determinada:


a) Matrimonio preponderantemente religioso, con forma civil subsidiaria para los disidentes:
Este modelo es caracterstico de los Estados confesionales, en que el matrimonio religioso
es obligatorio para los creyentes miembros de la confesin religiosa oficial, incluso en este
sistema funciona el principio de atraccin del miembro perteneciente a la confesin, de
manera que el matrimonio religioso es obligatorio an y cuando uno de los miembros de la
pareja no profese esa confesin oficial. Solamente se reconoce el matrimonio civil, con
carcter subsidiario, para aquellos no pertenecientes a ninguna de las confesiones
reconocidas por el Estado. En la doctrina este modelo tambin recibe el nombre de sistema
intermedio.

Se citan como ejemplos de este sistema a pases como Israel, Lbano, Polonia, Noruega,
Dinamarca y otros.

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b) Matrimonio exclusivamente religioso: Consiste en no considerar como uniones
matrimoniales ms que aquellos que se celebran conforme a los ritos de la religin oficial o,
si acaso, de alguna otra religin reconocida. Fue el modelo propio de Cuba hasta el ao
1886 y de Espaa hasta la promulgacin de la Ley Provisional del Matrimonio Civil de 1870.

c) Matrimonio civil obligatorio: Se reconoce nicamente eficaz la forma civil. Esta forma
exigida por el Estado rige hoy en la mayora de los pases. Este modelo desconoce
totalmente la realidad del matrimonio religioso, en algunos pases incluso, la celebracin
religiosa del matrimonio est prohibida, tipificada en ocasiones como delito penal, en otros,
esa celebracin es libre, pero no se le conoce de ningn efecto jurdico civil.

Entre los Estados que entran en la anterior caracterizacin se citan los Estados laicos:
Francia, Alemania y Cuba.

A.2. Sistema Matrimonial donde la exigencia de la forma es mltiple, atendiendo a distintos


criterios.

a) Sistema Mixto o de libre eleccin y opcin entre el matrimonio religioso y el matrimonio


civil: Consiste en permitir que se escoja para la celebracin del matrimonio la forma religiosa
o la civil, atribuyendo a una y otra iguales efectos. El matrimonio puede tener lugar en la
forma religiosa, si se trata de personas que pertenezcan a una confesin reconocida, o en la
forma civil por cualquier persona que se acoja a ella, an cuando pertenezca a una religin.
Se cita en la doctrina que este modelo es el establecido a los Estados aconfesionales, que a
su vez se muestran respetuosos con la creencia religiosa de sus ciudadanos. Es el sistema
practicado en Inglaterra, Italia, EE. UU., y Suecia.
Ahora bien, es necesario distinguir que esta libertad de opcin puede referirse a una
eleccin verdadera entre dos clases de matrimonios distintos (civil y religioso); o a una
eleccin en cuanto a la forma de celebrar el matrimonio solamente. Ambas posibilidades son
distintas.
En la primera de ellas (eleccin verdadera entre dos clases o tipos de matrimonios distintos),
encontramos dos ordenamientos vinculados al matrimonio con competencias delimitadas. El
ordenamiento jurdico civil es competente exclusivamente para regular todo lo relativo al
matrimonio contrado mediando solemnidades exigidas por la ley comn; pero coexistiendo
con ese ordenamiento civil est el ordenamiento confesional al que le corresponde toda la
regulacin normativa del matrimonio religioso, no slo de la forma de celebracin sino
adems de los requisitos de validez, impedimentos, efectos del mismo etc. Es decir, existe
un total control jurisdiccional del matrimonio religioso a travs de los rganos jurisdiccionales
confesionales, cuyas sentencias son homologadas, en cuanto a sus efectos civiles, a las
sentencias pronunciadas por la jurisdiccin civil.
En cuanto a la segunda posibilidad, la eleccin u opcin no est referida a clases o tipos de
matrimonio, sino solamente a formas de celebracin, de manera que el tipo de matrimonio

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es nico (el civil), tanto si el matrimonio se ha celebrado en forma civil como si ha celebrado
en forma religiosa.4
Si en el primer caso existan dos ordenamientos y jurisdicciones con competencias
exclusivas y determinadas sobre cada tipo o clase de matrimonio, en donde se produce un
reconocimiento de efectos por el ordenamiento jurdico civil de todo cuanto dispone,
referente al matrimonio religioso, el ordenamiento confesional; en el segundo caso no ocurre
exactamente lo mismo, pues el ordenamiento civil es el nico competente para regular los
efectos jurdicos del matrimonio, adems de reservarse exclusivamente el control
jurisdiccional del mismo. Dicho de otro modo, lo nico que en este segundo supuesto tiene
un reconocimiento civil es la forma religiosa de celebracin, la cul es aplicada, interpretada
y controlada por los rganos jurisdiccionales civiles, de forma tal que las posibles causas de
nulidad de los matrimonios celebrados en forma religiosa se pueden sustanciar tambin ante
los tribunales civiles, de lo que se trata realmente es de una autntica revisin material a las
normas sobre la forma confesional de celebracin del matrimonio.5
2.2. El matrimonio como acto privado
Es aquel sistema en el que no se exigen formalidades eclesisticas ni civiles. El Estado
aprueba un criterio de libertad. El matrimonio puede quedar vlidamente constituido por la
sola voluntad de los contrayentes (matrimonio puramente consensual), sin la intervencin
necesaria de ninguna persona con carcter oficial, eclesistica o laica.
Se encuentra en este supuesto el modelo seguido por el Derecho Romano de la ltima
poca y el del Derecho Cannico anterior al Concilio de Trento.

3. Principios informantes del sistema matrimonial civil cubano

Los sistemas matrimoniales cuentan con elementos esenciales, inmutables y permanentes,


que estn sujetos en su orden jerrquico al criterio seguido por el legislador para refrendar,
tal como referimos anteriormente, la naturaleza jurdica, la celebracin o formalizacin,
requisitos de validez, nulidad, extincin y rgimen patrimonial del matrimonio.

Estos elementos fundamentales son los llamados principios, los cuales fundan un criterio
cientfico, que adems de reputar las caractersticas del sistema matrimonial elegido,
proclaman su autonoma como un subsistema de normas jurdicas, dentro de un cuerpo
legal (Cdigo), que se engarza en el sistema constitucional. Es decir, no slo hay una
relacin de los principios informantes del modelo matrimonial con la Constitucin, sino que
adems los principios de sta, se proyectan tambin sobre el subsistema de normas
referidas al matrimonio.

Segn Mesa Castillo, para nuestro pas, apreciamos tres grandes tipos de sistemas
matrimoniales: el primero comprende el sistema de matrimonio exclusivamente catlico; el
segundo el sistema mixto, religioso y civil; y el tercero, el sistema de matrimonio
exclusivamente civil6. La propia autora seala, que la dualidad de matrimonios legales

4
Llamazares Fernndez, D. El Sistema Matrimonial Espaol. Matrimonio Civil, Matrimonio
Cannico y Matrimonio de Hecho. 1995. p 15.
5
Llamazares Fernndez, D. Ob.Cit. p 15.
6
Mesa Castillo, O. Derecho de Familia, Mdulo I, 1992. p.50.

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(civiles y religiosos), se mantuvo hasta la promulgacin de la Ley del 29 de julio de 19187,
que modificara el articulo 42 del Cdigo civil vigente en Cuba, el cual qued redactado del
siguiente modo: El matrimonio es un contrato civil y slo producir efectos legales cuando
se celebre en la forma establecida en este Cdigo.

A partir de dicho momento hasta la fecha actual, slo ha existido en Cuba un matrimonio
vlido: el celebrado conforme a lo establecido en los diferentes ordenamientos jurdicos
civiles que se han promulgado durante este perodo sucesivamente.

Un intento de axiomatizacin del Sistema Matrimonial Civil cubano nos induce, a la siguiente
vertebracin lgica de los principios.

3.1. Principio personalista

El matrimonio tiene un sentido personalista. Es una relacin interpersonal nica, que se


realiza entre dos personas, creando una comunidad de vida. Son dos los que se casan, dos
los que se comprometen a realizar un matrimonio y dos que se comprometen a formar una
comunidad ntima.8

En este sentido, puede decirse que el amor conyugal consiste en el ofrecimiento


interpersonal y tiende a la felicidad de ambos cnyuges. El respeto a la persona
heterosexual se encuentra en la comunidad debida, es decir, respeto a las peculiaridades
del otro sexo que no hay que conocer y apreciar.

Tambin como efectos de la relacin interpersonal est el respeto de la conciencia de la otra


parte en cuanto a la apreciacin moral en los diversos hechos y actos, incluidos el sexual y
la responsabilidad mutua en cuanto a la amistad matrimonial, el mutuo acuerdo en el
aspecto de la paternidad responsable, la mutua comunicacin y consulta en las materias
importantes de la vida conyugal y familiar.

Este principio aparece refrendado en la vigente Constitucin promulgada el 24 de febrero de


1976. En concreto aparece en los artculos 35 y 36 en relacin con los artculos 1 y 55 todos
de la ley fundamental.

De la lectura de los mencionados artculos se deduce que, tanto la familia como el


matrimonio se configuran como mbitos de convivencia al servicio de la sociedad y de la
realizacin personal individual de cada uno de sus miembros.

7
Mesa Castillo, O. Ob. Cit.1992.p.53.
8
Chvez Asencio, Manuel F. La familia en el Derecho, Relaciones Jurdicas conyugales. 1985.
p 67.

14
El objetivo de la proteccin de los derechos que reconoce la Constitucin, entre los que se
encuentra formar una familia o unirse en matrimonio, no es otro que la dignidad de la
persona y su bienestar individual personal.

En el propio primer artculo de la Constitucin se establece el disfrute de la libertad poltica,


la justicia social, el bienestar individual y colectivo y la solidaridad humana, elementos todos
fundamentales para garantizar el desarrollo de la persona como ente social e individual.

Conocido es, que despus de la reforma constitucional de 1992 el Estado cubano dej de
ser un Estado Ateo y se convirti en un Estado Laico, al garantizar respetar y reconocer la
libertad de religin de cada ciudadano, la libertad de cambiar de creencias religiosas o no
tener ninguna, adems de otorgarle igual consideracin a las distintas creencias y religiones.

En el artculo 55 de la Ley de leyes se consagra la libertad de conciencia, elemento


indispensable al hablar de la dignidad de la persona: la posibilidad que tiene el individuo de
establecer una coherencia entre lo que cree y lo que hace, es lo que la hace
verdaderamente digna frente a s misma y frente a la sociedad.

En el Sistema cubano, en que la proteccin a la familia se consagra en el artculo 39 del


Cdigo Civil, no hay una vinculacin necesaria entre el concepto de matrimonio formalizado
y el concepto de familia. La ctedra de Derecho de Familia de la Facultad de Derecho de la
Universidad de la Habana, encabezada por la Dra. Olga Mesa Castillo, ofrece el concepto de
familia siguiente: familia es un grupo de personas, entre los que median relaciones
econmicas y sociales surgidas de una unin sexual duradera y del parentesco en el seno
del cual se da satisfaccin a la propagacin, desarrollo y conservacin de la especie
humana; se mantienen, educan y forman los hijos mediante una comprensin y colaboracin
mutua, socialista, se comparte la vida y los intereses comunes de toda la sociedad.9

Si a este concepto sumamos la consideracin hecha precedentemente sobre el concepto


ambivalente de matrimonio regulado en el Cdigo de Familia, tenemos finalmente que
admitir que ha quedado abierta la puerta en nuestra legislacin para la admisin y proteccin
de los ncleos familiares no fundados en el matrimonio formalizado. Nos referimos a
aquellas parejas heterosexuales que cumplan los requisitos esbozados en el concepto de
familia, especialmente las uniones matrimoniales no formalizadas, estables y singulares, que
no estn afectadas por algn impedimento dirimente o anulatorio que hiciera imposible el
reconocimiento judicial retroactivo de la unin, o incluso a aquellas parejas que llegado el
momento determinado quisieran darle a su unin un carcter legal al formalizar el
matrimonio con carcter retroactivo, segn lo dispuesto en los artculos 18 y 19 del Cdigo
de Familia y el 71 de la Ley del Registro del Estado Civil.

Siguiendo con esta lnea de pensamiento podemos establecer que del principio personalista
refrendado constitucionalmente se derivan determinadas consecuencias. Veamos:

9
Mesa Castillo, O. Ob. Cit. 1992. p 10.

15
3.1.1. Consecuencias de la regulacin del principio personalista

3.1.1.1. Libertad para contraer o no matrimonio formalizado

Todos los cubanos siempre que concurran los requisitos legalmente establecidos son libres
para contraer o no contraer matrimonio formalizado (pueden optar por la unin matrimonial
no formalizada, en cuyo caso, slo surtir efectos cuando se reconozca por tribunal
competente y siempre determinando la sentencia que el matrimonio existi en el pasado no
en el presente; o podrn tambin optar por la formalizacin del matrimonio con carcter
retroactivo cuando ambos miembros de la pareja pretendan continuar la unin), al mismo
tiempo tienen derecho a gozar de una situacin jurdica familiar, similar, no idntica, a la de
quienes contraen el matrimonio formalizado.

Esta consecuencia est indisolublemente ligada a la proteccin debida al derecho de libertad


de conciencia de las personas a la que nos referimos anteriormente. Manifiesta la doctrina
que en muchos casos el rechazo al matrimonio formalizado resulta de un intento de ser
plenamente fiel con las propias creencias. En este sentido, Llamazares Fernndez apunta:
El rechazo del matrimonio tiene su fundamento en la creencia de que la juridificacin de la
relacin de pareja es una contradictio in terminis. De otra forma dicho, que amor y derecho
son incompatibles y que el amor obligado es una contradiccin. La relacin entre los
miembros de la pareja tiene que permanecer libre siempre. La actitud amorosa es siempre
graciosa e indebida, y por tanto, no obligada. Su encorsetamiento jurdico entraa
inexorablemente la muerte del amor.10

Ante esta tesis se puede levantar otra argumentando lo contrario: El derecho es una realidad
objetiva a la cual no se le puede dar la espalda hoy y venir maana en su bsqueda. El
derecho no es un impedimento ni una contradiccin para la relacin amorosa. La total
entrega que implica el amor hace que los miembros de la pareja pongan su capacidad de
decisin en una tercera instancia que vela por el cumplimiento del contenido obligacional de
la relacin amorosa, as como de las consecuencias de su posible incumplimiento. La
relacin amorosa, de este modo, encuentra en el derecho ms que un obstculo para su
plenitud, la condicin indispensable que la hace posible.

Lo cierto es que al final nos encontramos ante dos concepciones, ninguna de las cuales
debe ser discriminada en favor de la otra, corresponde pues al ordenamiento jurdico
respetar y proteger a ambas. Analizar la cuestin de otro modo sera discriminar a quienes
optan por una forma de constituir una familia estable distinta del matrimonio formalizado, lo
cual adems sera inconstitucional.

3.1.1.2. Lugar cimero de los individuos singulares miembros de la pareja

10
Llamazares Fernndez, D. Ob. Cit. P 29.

16
El principio personalista, como su nombre lo indica, coloca en un lugar cimero a los
individuos singulares miembros de la pareja y luego a sta. Es decir, que el matrimonio est
al servicio de los cnyuges y no a la inversa.

Esta consecuencia se deduce claramente de la regulacin del artculo 24 del Cdigo de


Familia, referido a los deberes y derechos conyugales: El matrimonio se constituye sobre la
base de la igualdad de derechos y deberes de ambos cnyuges. Igual razn observamos
en los artculos 25 y 28 del Cdigo de Familia y el 36 del Cdigo Civil, an y cuando los
artculos 26 y 27 del Cdigo de Familia se refieran al cuidado de la familia y a la satisfaccin
de las necesidades de la misma, pensamos que no contradicen este planteamiento, ms
bien todo lo contrario. Lo que resulta del Captulo II del Cdigo de Familia (consideramos
adems fue el nimo del legislador), son los derechos que disfrutan y los deberes que
asumen los individuos singulares miembros de la pareja, independientemente de que el
desarrollo personal de los mismos contribuya de manera directa en el desarrollo colectivo de
la pareja y la familia.

3.2. Principio del consentimiento

Aparece regulado en los artculos 36 del Cdigo Civil y 2 del Cdigo de Familia al regular
ambos que: El matrimonio es la unin voluntariamente concertada de un hombre y una
mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en comn.

Como consecuencia de ese requisito exigido de la voluntad concertada, que no es otro que
el consentimiento matrimonial, el artculo 4.1 del Cdigo de Familia, declara como
impedimento dirimente absoluto para contraer matrimonio a los que carecieren de capacidad
mental para otorgar su consentimiento. Tiene que tratarse de consentimiento matrimonial
que tenga por objetivo fundar una pareja, base nuclear de la familia. De ah que se seale
como causa de nulidad de los matrimonios formalizados, aquel que se celebre sin
consentimiento matrimonial, posibilidad que aparece englobada en forma genrica en el
artculo 45.1 del Cdigo de Familia.

Segn dispone el artculo 70 de la Ley del Registro del Estado Civil el funcionario,
despus de leer los artculos del Cdigo de Familia a que se refiere el Reglamento de esta
ley (artculo 115 del Reglamento de la Ley del Registro del Estado Civil), preguntar a cada
uno de los contrayentes si persiste en la resolucin de formalizar su matrimonio. La
respuesta afirmativa de los contrayentes, se traduce en la manifestacin externa del
consentimiento e implica la aceptacin de los derechos y deberes descritos en los artculos
24 al 28 del Cdigo de Familia.

3.2.1. Requerimientos referidos a la exteriorizacin del consentimiento matrimonial

a) El consentimiento ha de expresarse en el acto de formalizacin, en la comparecencia de


los contrayentes ante el funcionario autorizante, segn lo preceptuado en el artculo 79 de la

17
Ley del Registro del Estado Civil. Ese consentimiento debe expresarse por palabras o signos
equivalentes y la manifestacin debe ser siempre inequvoca.

Se admite el matrimonio por apoderado, cuando uno de los contrayentes resida en lugar
distinto de aquel en que haya de tener lugar su formalizacin (artculo 65 de la Ley del
Registro del Estado Civil). En este caso se requerir poder especial en forma autntica y el
compareciente debe hacer constar que la representacin que ostenta y las facultades de
que est investido no le han sido suspendidas, revocadas ni limitadas en todo ni en parte. Es
conveniente aclarar que es necesaria, al menos, la presencia fsica de uno de los
contrayentes.

Como bien seala Llamazares Fernndez, se deduce que el matrimonio celebrado por
poder, slo ser vlido si en el momento de su formalizacin subsiste el consentimiento del
poderdante, entendiendo que para que se produzca la nulidad por revocacin del
consentimiento anterior a la formalizacin, debe constar en forma autntica y como anterior
a esa formalizacin.

b) El consentimiento matrimonial debe ser puro y no sometido a condicin, trmino o modo.


En cuanto a esto nada dice el Cdigo de Familia; sin embargo, al descomponer el concepto
de matrimonio ofrecido en el artculo 2 del Cdigo de Familia, observamos como en su
primer prrafo el legislador nos coloca ante un hecho jurdico (matrimonio consensual); ms
en su segundo prrafo el matrimonio se convierte en acto jurdico, al producir la
manifestacin de voluntad inicial de los contrayentes los efectos dispuestos por la ley.

El matrimonio como acto jurdico y como institucin social y jurdica, cuyo basamento es ese
sentimiento de inclinacin recproca, de atraccin, que Engels calificara como amor sexual
individual, no puede estar condicionado ni sometido a trmino so pena de convertirse en un
mero contrato civil. De ah que cualquier condicin o trmino que comprometa el
consentimiento de los contrayentes deba ser tenida por no puesto. En este sentido es digno
de alabar la frmula utilizada por el artculo 45 del Cdigo Civil Espaol.11

No obstante estas consideraciones, debemos reflexionar acerca de lo regulado en los


artculos 67 y 68 de la Ley del Registro del Estado Civil, en cuanto a la autorizacin del
matrimonio en inminente peligro de muerte. Expresamente el mencionado artculo 68 de la
citada ley, dispone que los funcionarios facultados autorizarn el matrimonio del que se
halle en inminente peligro de muerte, sin la previa presentacin de los documentos
justificativos o de los particulares sealados en los tres ltimos prrafos del artculo 61 y los
previstos en los artculos 62, 63, 64 y 69 de la referida norma legal, pero en estos casos el
matrimonio se entender condicional, mientras no se acredite en forma dichos particulares
por cualquiera de los contrayentes u otras personas interesadas.

11
De los requisitos del matrimonio. Artculo 45 del Cdigo Civil Espaol: No hay matrimonio
sin consentimiento matrimonial. La condicin, trmino o modo del consentimiento se tendr por
no puesta.

18
En relacin con esta figura del matrimonio condicional las posiciones doctrinales han girado
en torno a dos consideraciones bsicas: la de los que estiman la existencia de tal
matrimonio condicional y la de aquellos otros para los que no merece tal consideracin.

Los autores que postulan la primera de las teoras coinciden respecto al tratamiento
condicional con condicin suspensiva, de los matrimonios contrados in perculo mortis;
aunque difieren en la solucin para el supuesto de que la condicin no llegue a cumplirse
hablndose en su caso de inexistencia y en el otro de nulidad.

Lacruz Berdejo, Sancho Rebullida y Comas, entre otros, son partidarios de considerar el
matrimonio como inexistente. Entre sus argumentaciones laten las disposiciones que
regulan las condiciones suspensivas en la teora general del negocio jurdico. Consideran
que el matrimonio queda condicionado a prueba de libertad de los contrayentes, a todas
luces acontecimiento futuro e incierto y en tal hiptesis, en la teora general se establece que
el acto no nace hasta que la condicin se cumpla teniendo hasta ese momento la
consideracin de inexistente.12

Por otra parte, los partidarios de la nulidad del matrimonio entre los que se encuentran
Snchez Romn y Mucius Scaevola, entienden tambin que este matrimonio slo producir
efectos jurdicos si se cumple la condicin, es decir, cuando se acrediten los documentos
que prueben la aptitud legal de los contrayentes. Si la condicin se cumple, los efectos
nacen de inmediato, pero si resultare que los contrayentes no tenan aptitud legal para
casarse, entonces el matrimonio sera nulo.13

De estas dos consideraciones, optamos por la ltima de ellas, es decir, el matrimonio como
acto jurdico nace y por lo tanto es existente, lo que se suspende es el nacimiento de los
efectos, pero el acto en s ya es perfecto. Luego entonces si el acontecimiento futuro e
incierto no se cumple, slo cabe la nulidad del acto y los efectos que de ella de deriven, pero
en ningn caso podr hablarse de inexistencia.

Los que no admiten la condicin como elemento accidental del matrimonio, sealan entre
otros, los siguientes argumentos: en primer lugar, plantean que el concepto que se tiene de
condicin no encuadra en la forma que se adopta en los preceptos que se refieren al
matrimonio in articulo mortis, puesto que siempre se ha considerado como esencial a la
condicin el carcter de voluntariedad de su establecimiento y ese carcter no aparece en
esos supuestos, ya que la persona que est en peligro de muerte y su consorte declaran su
consentimiento sin someterlo a los efectos de condicin alguna. El carcter condicional de
ese matrimonio no surge por la voluntad de las partes, sino que es impuesto por la ley,
siendo este tipo de condiciones las que para la doctrina cientfica merecen la denominacin
de condictio iuris.

12
Lacruz Berdejo, J.L. y Sancho Rebullida, F de A. Citados por Villa Robledo, M.J. El
Matrimonio Condicional. 1984. pp 158-159.
13
Snchez Romn y Mucius Scaevola. Citados por Villa Robledo, M.J. Ob. Cit. p 159.

19
En segundo lugar en que la condicin que analizamos, no se refiere a un acontecimiento
futuro e incierto sino ms bien a un hecho pasado (aptitud legal de los cnyuges en el acto
de formalizacin), que probablemente era conocido por los interesados o al menos por uno
de ellos, en tal caso no es posible hablar de condicin en sentido propio.

En sentido mayoritario, los autores se inclinan por considerar la imposibilidad de aadir


condiciones al consentimiento matrimonial cuando se trata de formalizar el acto en forma
civil. As Prez Gonzlez y Castn sealan que tales determinaciones accesorias
quebrantaran el principio de certidumbre y de inmediata eficacia de la relacin conyugal14.
Para Puig Brutau, Rovira Mola, Alguer, Valverde y Riera Alsa la especial naturaleza de la
declaracin de voluntad matrimonial no la hace apta para someterse a los efectos de un
elemento de la naturaleza de la condicin15. DiezPicazo y Gulln Ballesteros establecen
que por el carcter imperativo o de ius congens de las normas del Derecho de Familia los
actos jurdicos de esta rama, no son por lo general susceptibles de condicin.16

En nuestro caso es imposible desconocer que la Ley del Registro del Estado Civil, en su
artculo 68, reconoce expresamente el matrimonio condicional. Luego entonces, no cabe la
interpretacin de un artculo dudoso o poco claro al respecto, sino tan slo la determinacin
de sus efectos.

Consideramos que la condicin legal que estipula el referido artculo es una condicin
impropia, que merece esta calificacin por no ser un elemento accidental del acto jurdico
estipulado soberanamente por lo cnyuges, sino un requisito a cumplir posteriormente
impuesto por el legislador.

A pesar de que en el artculo 68, se conserva del dato de la futuridad, cuando se regula:
se entender condicional, mientras no se acrediten en forma dichos particulares, lo cierto
es, que tal acreditacin versar sobre un hecho pasado, es decir, conocer si realmente en el
momento de la formalizacin existi la aptitud legal debida.

Segn la doctrina, este tipo de condicin, no produce el efecto tpico de toda condicin
propia de suspender los efectos del acto, sino slo su conocimiento de si es vlido o
invlido. De esta manera, el legislador trat de resolver el problema de las personas que
intentasen celebrar un matrimonio en inminente peligro de muerte con una frmula que a la
vez que permisiva, solucionase el problema de la posible incapacidad de los interesados. Al
permitir estas formalizaciones y someterlas a una condicin de naturaleza legal, resultara
que si los contrayentes tenan aptitud legal, el matrimonio era vlido y eficaz desde el
principio y si no lo eran resultara nulo desde el mismo momento de la formalizacin.

14
Prez Gonzlez y Castn Tobeas, J. Citados por Villa Robledo, M.J. Ob. Cit. p.170.
15
Puig Brutau, J; Rovira Mola, A.; Alguer; Valverde y Valverde, C. y Riera Alsa, L. Citados por
Villa Robledo, M.J. Ob. Cit. p 170.
16
Diez Picazo, L. y Gulln Ballesteros, A. Citados por Villa Robledo, M.J. Ob. Cit. p 171.

20
c) Debe haber concordancia, bajo pena de nulidad, entre lo querido y lo manifestado;
cuando la discordancia se produce por una causa conocida y no querida (coaccin,
intimidacin); o cuando la discordancia se produce por una causa ni conocida ni querida (el
error en la identidad del otro cnyuge - error en las personas ), ambos regulados en el
artculo 45.2 del Cdigo de Familia.

Mucho se ha discutido en la doctrina acerca del error que recae sobre la persona del otro
cnyuge, establecindose al efecto tres posibilidades: 1) Error en cuanto a la identidad
fsica de la persona del otro contrayente. 2) Error en cuanto a la identidad jurdica del mismo.
3) Error en cuanto a sus circunstancias personales.17

El Cdigo de Familia no se pronuncia acerca de cul de las tres posibilidades acepta, o si


las acepta todas. Dado el carcter supletorio que tienen las disposiciones del Cdigo Civil
respecto a materias civiles u otras reguladas en leyes especiales, pudiera pensarse que lo
establecido en el artculo 70 inciso c) del referido cuerpo legal que dispone el error en las
personas en cuanto a la identidad fsica (persona distinta) y circunstancias personales
(cualidades distintas), es aplicable al acto jurdico matrimonial. Sin embargo, no podemos
olvidar que el Derecho de Familia tiene una naturaleza distinta a la del Derecho Civil y que
en materia de matrimonio, el segundo no siempre tiene carcter supletorio para con el
primero. Por otra parte, la doctrina familista ha reiterado, a pesar de que hay legislaciones
que siguen otro criterio18, que para el matrimonio el nico error capaz de anular el acto, es el
que recae en la identidad fsica del otro cnyuge.

d) Consentimiento matrimonial presunto; Hay ocasiones en que el consentimiento


matrimonial se presume por la ley. Tal es el caso de la regulacin establecida en el artculo
47 del Cdigo de Familia.

El segundo prrafo del referido precepto, establece que en los casos del artculo 3 del
Cdigo de Familia e incisos 2) y 3) del artculo 45 del mismo Cdigo, no procede el ejercicio
de la accin de nulidad cuando haya transcurrido el plazo de seis meses sin haberse
ejercitado la misma por el fiscal o por alguno de los cnyuges (el cnyuge que haya sufrido
el error, la coaccin o la intimidacin en el caso del inciso 2). En tal situacin el matrimonio
quedar convalidado de pleno derecho.

El prrafo tercero dispone que la accin de nulidad tampoco prosperar en el caso de que
los menores casados hayan arribado a la edad establecida (hembras 14 aos y varones 16
aos), sin haberse solicitado anteriormente la nulidad del matrimonio, o si la hembra hubiese
quedado en estado de gestacin.

17
Fernndez Clrigo, L. Ob. El Derecho de Familia en la Legislacin Comparada. 1947. p 107.
18
De la nulidad del matrimonio. Artculo 73 4 del Cdigo Civil Espaol. Es nulo cualquiera
que sea la forma de su celebracin: el celebrado por error en la identidad de la persona del otro
contrayente o en aquellas cualidades personales que pos su entidad, hubieren sido
determinantes de la prestacin del consentimiento.

21
En ambos casos, el matrimonio quedar convalidado, lo cual demuestra que el legislador, al
producirse las circunstancias antes sealadas, presume como vlido el consentimiento
manifestado por los miembros de la pareja en un momento anterior. Hay una convalidacin
del matrimonio porque hay una convalidacin del consentimiento.

Otra presuncin legal del consentimiento matrimonial es la que se desprende de la


redaccin de los artculos 19 del Cdigo de Familia y el 71 de la Ley del Registro del Estado
Civil.

Al concedrsele a la formalizacin y al reconocimiento judicial del matrimonio eficacia


retroactiva a la fecha de iniciada la unin, de acuerdo con lo manifestado por los cnyuges y
testigos en el acta de formalizacin del matrimonio o a lo declarado en la sentencia judicial,
se presume como vlido un consentimiento matrimonial pretrito que en el caso del
matrimonio reconocido no existe como tal en el presente, pues la sentencia judicial tiene
carcter extintivo.

Existe una formalizacin y un reconocimiento judicial del matrimonio con carcter retroactivo
porque hay un reconocimiento retroactivo de la validez del consentimiento. Por supuesto, tal
presuncin de validez admite prueba en contrario, pues puede demostrarse que a la fecha
de iniciada la unin, exista algn impedimento dirimente que anulaba el consentimiento
matrimonial y en tal caso, faltan a la aptitud legal, requisito esencial exigido.

e) Perfeccin del acto jurdico matrimonial. El consentimiento matrimonial manifestado en


tiempo presente, ms la declaracin posterior que realiza el funcionario autorizante
(extendiendo el asiento de inscripcin o autorizando la escritura, artculos 58 y 70 de la Ley
del Registro del Estado Civil), es lo que perfecciona el matrimonio formalizado como acto
jurdico. Existe matrimonio vlido, de no haber algn otro obstculo, a partir del momento
mismo en que ambos requisitos se cumplen.

Es evidente que la intervencin del funcionario que represente al Estado no es meramente


declarativa, aunque se formule una declaracin de haber quedado formalizado el matrimonio
con arreglo a la ley, sino verdaderamente constitutiva, como lo prueba el hecho de que es
igualmente nulo el matrimonio en que no interviene el funcionario pblico como aqul en que
no existe el libre consentimiento de los contrayentes para formalizarlo. Es tan constitutivo el
elemento material del consentimiento como el formal de la intervencin del notario o el
registrador del Estado Civil.

Por ltimo, quisiramos referirnos a un error tcnico que se reitera en los artculos 70 y 71
de la Ley del Registro del Estado Civil. El legislador establece que el funcionario autorizar
el acta, cuando lo correcto es decir que el funcionario autorizar la escritura. El acta es un
instrumento pblico en el que se hacen constar hechos, actos o circunstancias que, por su
naturaleza no constituyen acto jurdico (Ver artculo 13, inciso b) de la Ley de las Notaras
Estatales). El matrimonio formalizado, como acto jurdico mediante el cual nacen
determinadas relaciones jurdicas, debe ser contenido en una Escritura Notarial de acuerdo
a lo regulado en el artculo 13 de la ley de marras.

22
3.3. Principio institucional

En razn de la importante funcin que en el seno de la sociedad cumple el matrimonio, el


legislador establece un conjunto de limitaciones a la autonoma de la voluntad de los
cnyuges. No slo se preocupa por regular las relaciones jurdicas (deberes y derechos que
nacen entre ellos regulados en los artculos 24 al 28 del Cdigo de Familia), sino que
adems establece las condiciones y requisitos de nacimiento y extincin del matrimonio.

El principio aparece refrendado en el artculo 36 del Cdigo Civil al disponerse


categricamente que la ley regula la formalizacin, reconocimiento y disolucin del
matrimonio y los derechos y obligaciones que de dichos actos se deriven.

Al establecerse que la ley regula, el legislador asume como competencia exclusiva el deber
de legislar sobre esta institucin jurdica.

Las disposiciones vigentes referentes al matrimonio (Constitucin, Cdigo de Familia, Ley


del Registro del Estado Civil y la Resolucin ministerial que establece el Reglamento de la
mentada ley), son una prueba fehaciente del ejercicio legislativo que se ha reservado el
legislador ordinario.

3.3.1. En cuanto a la formalizacin del matrimonio

En cuanto a la formalizacin del matrimonio nuestro ordenamiento reconoce como


nicamente vlidos aquellos que se autorizan por notario pblico o por el registrador del
estado civil (art. 7 del Cdigo de Familia). Es obvio que el matrimonio civil es obligatorio a
los efectos de que trascienda jurdicamente. En este sentido los miembros de la pareja
pueden optar por formalizar o no el matrimonio, pero una vez decididos por la formalizacin
no pueden obviar ninguno de los requisitos formales que se tipifican como necesarios, so
pena de la nulidad del acto jurdico matrimonial.

3.3.2. En cuanto a la aptitud legal requerida

El artculo 2 del Cdigo de Familia introduce el concepto jurdico de aptitud legal como
requisito matrimonial. El mismo engloba tanto la capacidad fsica y mental como la legal. La
capacidad fsica se refiere a que se trate de una pareja heterosexual (un varn y una
hembra), as como que los contrayentes gocen de pubertad legal (presuncin legal de que al
arribar a determinada edad el hombre y la mujer estn aptos para la cpula). A su vez, la
capacidad mental est referida, al hecho de que los contrayentes posen lucidez mental
suficiente para consentir. En cuanto a la capacidad legal, se exige la ausencia de
prohibiciones para contraer matrimonio (artculos 4, incisos1), 2) y 5, incisos 1), 2), 3) del
Cdigo de Familia), circunstancias stas que se regulan en el Cdigo de Familia como
impedimentos dirimentes que provocan la nulidad absoluta del acto. Estas disposiciones y

23
requisitos llevados a normas de derecho que se enlazan y entrelazan hasta formar una
figura jurdica, le confieren al matrimonio su carcter institucional.

3.3.3. En cuanto a los derechos y deberes conyugales

En el captulo II del Cdigo de Familia, denominado, De las relaciones conyugales el


legislador dispone los mltiples derechos y deberes que el matrimonio origina entre los
cnyuges, a partir del momento de su formalizacin y durante todo el tracto de su existencia
(artculos 24 al 28 del Cdigo de Familia). Como bien seala el tratadista mexicano
Fernndez Clrigo algunos de estos derechos y obligaciones se prorrogan an mas all de
la disolucin en los casos de divorcio, y mantienen cierta resonancia y valor tambin en
determinadas ocasiones, despus de formulada una declaracin de nulidad.19

Entre estos derechos y deberes que revisten un carcter preferentemente personal el


Cdigo de Familia regula los siguientes:

a) Derecho y obligacin de convivencia o comunidad de vida, concretamente


aparece establecido en el artculo 25 del Cdigo de Familia. Algunos especialistas en la
materia refieren que en el caso cubano ms que convivencia, se regula la exigencia de
comunidad de vida, al quedar dispuesto en el segundo prrafo del artculo precedentemente
citado, que los cnyuges siempre que exista un motivo justificado, pueden mantener
hogares diferentes.

b) Derecho y obligacin de recproca lealtad, regulado en el artculo 25, primer


prrafo del Cdigo de Familia.

c) Derechos y obligaciones de asistencia y mutuo auxilio entre los cnyuges; para


la doctrina el llamado mutuo auxilio se desarrolla y diversifica en un conjunto de atenciones,
cuidados, consideraciones, cooperacin social y econmica de ndole tan variada, que casi
ninguna legislacin puede entrar a detallarlos, suelen considerarse en un concepto global,
que slo la jurisprudencia puede precisar en casos concretos y determinados. No obstante,
existe un consenso en determinar como aspecto fundamental de estos deberes recprocos
de asistencia y auxilio entre los cnyuges, el concerniente a los alimentos y otras
necesidades de ndole econmica; aparece consignado en el artculo 27 del Cdigo de
Familia.

d) Derechos y obligaciones de los cnyuges, dentro y fuera del hogar, en cuanto a


su autoridad recproca y al ejercicio de profesiones, industrias o comercio y a la
representacin de la familia. Diferentes legislaciones asumen en cuanto a estos problemas
criterios diversos. En nuestro caso, el artculo 44 de la Constitucin dispone que la mujer
y el hombre gozan de iguales derechos en lo econmico, poltico, cultural, social y familiar.
Todo lo cual queda respaldado, en el mbito matrimonial, en los artculos 24, 26, 27 y 28 del
Cdigo de Familia.

19
Fernndez Clrigo, L. Ob. Cit. p 66.

24
Todos estos derechos y deberes a los que hemos hecho alusin, no pueden ser excluidos ni
modificados sustancialmente por los cnyuges en ningn caso. Aunque tal modificacin o
exclusin no provocara la nulidad del matrimonio por no estar prevista dicha causal
taxativamente en el artculo 45 del Cdigo de Familia, s podra dar lugar a la ejecucin de
una accin conducente a la extincin del matrimonio: accin de divorcio por justa causa.

3.4. Principio del favor matrimonii

El presente principio atiende a la forma en que el legislador, en atencin al aprecio y


valoracin que le merece, somete la institucin del matrimonio a una regulacin especial.
Ya habamos visto precedentemente como nuestra ley primera, deja abierta la va, para que
quien lo considere mas acorde con sus concepciones y creencias, pueda establecer un
modelo de pareja estable y singular diferente al matrimonio formalizado, y ello, con el
objetivo de no desconocer la realidad de las numerosas uniones consensuales de histrica
permanencia en nuestro pas, y quizs tambin, por considerar que ese modelo puede servir
como marco convivencial adecuado para la realizacin de las personas individuales
(principio personalista). Pero no es menos cierto que el legislador, sin cerrar la otra va, ha
optado preferencialmente por el matrimonio formalizado, por entender que es esta institucin
la que ofrece mayores garantas para la realizacin de los intereses individuales y sociales
de los cnyuges y de sus hijos.
El principio se desdobla en dos preocupaciones fundamentales desde el punto de vista
legislativo: 3.4.1.-) Ofrecer la mxima proteccin a la formalizacin del matrimonio (requisitos
referidos a la perfeccin de ese acto jurdico); y 3.4.2.-) La proteccin que se le debe brindar
a la estabilidad del matrimonio ya contrado y, por tanto, a la misma institucin familiar.

3.4.1. Mxima proteccin a la formalizacin del matrimonio (perfeccin del mismo)

De lo que se trata es de garantizar que el matrimonio se formalice vlido y eficazmente, sin


la presencia de alguna circunstancia que lo haga nulo o anulable y para alcanzar tal objetivo
el legislador establece tres tipos de normas:

a) Las que podramos denominar de garantas y cautelas, destinadas a garantizar


la perfeccin del acto jurdico matrimonial. Entre ellas se encuentran los artculos 3 al 7 y 19
del Cdigo de Familia relacionados con los artculos 58, 61 al 71 de la Ley del Registro del
Estado Civil y el artculo 10, inciso l) de la Ley de las Notarias Estatales.

En nuestra consideracin, estas normas precedentes, encargadas de realizar una efectiva


tutela jurdica del acto matrimonial formalizado resultan insuficientes por las razones que
vamos a apuntar: 1) Se nota una excesiva facilidad y rapidez para la formalizacin del
matrimonio; 2) En el artculo 61 de la Ley del Registro del Estado Civil se exige como
documentacin necesaria, adems de una declaracin jurada con los datos personales de
los interesados, la presentacin de la certificacin del estado conyugal del contrayente cuyo
matrimonio anterior se hubiera extinguido por cualquier causa; sin embargo no exige la

25
presentacin del certificado de soltera en caso de que uno de los contrayentes sea
supuestamente soltero. Es evidente que esta viabilidad de trmites favorece que ambos
miembros de la pareja o uno de ellos incurra en declaraciones falsas en sus datos
personales, se declare soltero, siendo casado, y se involucre involuntariamente al
funcionario autorizante en la incidencia de un matrimonio ilegal, desvirtundose con ello la
esencia de esta fundamental institucin del Derecho de Familia; 3) La situacin es an mas
riesgosa cuando se trata de formalizar el matrimonio con carcter retroactivo, pues se
descansa fundamentalmente en la honestidad de la declaracin de los contrayentes ante el
funcionario, requirindose tan solo la presencia de testigos, sin especificar que sean de
conocimiento, o sea, que acrediten la veracidad de lo manifestado por los cnyuges en
cuanto a la fecha de iniciada la unin, utilizndose en la prctica la mera presencia de
testigos instrumentales que solamente se refieren a la veracidad de la actuacin notarial y su
solemnidad. Adems de esto, la ley registral en el artculo 71 no exige un tiempo mnimo de
iniciada la unin a los contrayentes cuando stos pretendan formalizar la misma y retrotraer
sus efectos. Este requisito, an y cuando no es exigido por la ley a los fines de reconocer
judicialmente un matrimonio, si es observado en la prctica judicial.

b) Normas especiales que regulan el matrimonio formalizado estableciendo


excepciones al Derecho comn.

El Cdigo Civil establece en su artculo 69 lo siguiente: Son anulables los actos jurdicos en
los que la manifestacin de voluntad est viciada por error, fraude o amenaza. Entendemos
la amenaza como sinnimo de intimidacin (cuando se inspira temor racional y fundado de
sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su
cnyuge, descendientes o ascendientes). A pesar de esto, la coincidencia con el artculo
45.2 del Cdigo de Familia es parcial. El mismo regula que son nulos los matrimonios con
error en las personas o mediante coaccin o intimidacin que vicien el consentimiento. Se
excluye de esta ltima redaccin el fraude que recoge taxativamente el Cdigo Civil.
Adems hay un elemento novedoso en la norma familista, pues se incluye la coaccin como
causa de nulidad relativa al disponerse la caducidad de la accin en un plazo de seis meses
a partir de la formalizacin del matrimonio siempre que el cnyuge afectado no haya
ejercitado la accin de nulidad.
Segn la doctrina, la coaccin y la violencia fsica son la misma cosa; sin embargo, en el
ordenamiento civil se le da un tratamiento diferente al que se le dispensa en el ordenamiento
familiar. Para el primero, la coaccin o violencia fsica no es vicio del consentimiento sino
causa de nulidad absoluta (Ver artculo 67 inciso c) y 68 del Cdigo Civil); para el segundo,
es causal de nulidad relativa. Esto es una manifestacin ms de cmo determinadas
instituciones provenientes del Derecho Civil, adquieren una connotacin jurdica diferente al
ser reguladas en el mbito del Derecho de Familia.
De conformidad con el art. 53.1 del Cdigo Civil: El nacimiento, la modificacin o la
extincin de los efectos de un acto jurdico pueden hacerse depender de una condicin, o
sea, un acontecimiento futuro e incierto.
Ms adelante, en el propio cuerpo legal, el art. 54.1., regula: La exigibilidad o la extincin de
los efectos de un acto jurdico puede hacerse defender de un trmino, o sea, de un
acontecimiento futuro y cierto. Ambas posibilidades pueden hacerse de modo suspensivo o
resolutorio.

26
Esta regla general de la legislacin comn quiebra en el caso del matrimonio. An y cuando
el Cdigo de Familia nada regule al respecto podemos interpretar del segundo prrafo del
artculo 2 del Cdigo de Familia en relacin con el artculo 70 de la Ley del Registro del
Estado Civil que desde el momento en que los contrayentes responden afirmativamente y se
extiende el asiento de inscripcin o se autoriza la escritura, segn el caso, el matrimonio
ipso facto se formaliza y, produce a partir de ese momento, efectos. No cabe entonces la
condicin ni el trmino en el acto jurdico matrimonial, el legislador ha tenido claro que el
consentimiento matrimonial ha de ser un consentimiento presente.
c) Normas que establecen presunciones legales que responden al principio del favor
matrimonii pues se inclinan a su convalidacin y, por lo tanto reconocimiento jurdico en
determinados casos20. Por otra parte, el reconocimiento de plenos efectos legales a favor
del cnyuge que hubiera actuado de buena fe (presuncin iuris tantum), y los hijos habidos
de la unin, en los casos de matrimonios putativos, teora que adquiere una connotacin
particular en el Cdigo de Familia al extenderse su alcance a la unin matrimonial (artculo
18 del Cdigo de Familia), constituye una excepcin hecha por el legislador que implica
trascendencia jurdica de ese matrimonio defectuoso a favor del cnyuge afectado.21

3.4.2. Mxima proteccin a la estabilidad del matrimonio ya constituido (formalizado)

El ordenamiento jurdico familiar establece los presupuestos que puedan garantizar esa
estabilidad. En efecto, del articulado del Cdigo de Familia se infieren los objetivos y fines
esenciales del matrimonio en la sociedad de hoy. Entre ellos se destaca la comunidad de
vida, base de toda estabilidad matrimonial, valorada como algo ms que convivencia segn
lo preceptuado en el artculo 25 de dicho cuerpo legal. De la misma forma se tipifican los
deberes y derechos que nacen en el seno de una pareja legalmente formalizada (artculos
24 al 28 del Cdigo de Familia), cuyo incumplimiento no aparece tipificado como causal de
divorcio al eliminarse de la legislacin familiar cubana la doctrina del divorcio sancin que
estableca un numerus clausus de causales de divorcio y optar por la doctrina del divorcio
remedio en la que no se regulan especficamente dichas causales.
No obstante lo anterior, no es posible (en el caso del divorcio por justa causa) instar una
demanda de divorcio como su propio nombre lo indica sin una causa justa o argumento
vlido, y entonces pensamos que la violacin o incumplimiento de los deberes y derechos
establecidos en los artculos 24 al 28 del Cdigo de Familia, pudiera sealarse por ambos
cnyuges, o por uno de ellos, como argumento o causa a favor del divorcio, demostrando
con ello que el matrimonio ha perdido su funcin familiar y social, segn lo preceptuado en el
artculo 52 del Cdigo de Familia.
De cualquier forma es inobjetable reconocer, que desde el punto de vista legislativo, se ha
resquebrajado la proteccin a la estabilidad del matrimonio formalizado.
El artculo 1 del Decreto Ley No 154 de fecha 6 de septiembre de 1994 referido al divorcio
notarial establece: El divorcio proceder por escritura notarial cuando exista mutuo acuerdo

20
Vid. supra. pp. 13-14.
21
El artculo 48 del Cdigo de Familia, recoge en su primer prrafo la nulidad ex nunc que
postula que el matrimonio nulo o anulado produce efectos hasta el momento de ser firme la
declaracin de nulidad, en beneficio exclusivo del cnyuge que ha obrado de buena fe y de los
hijos habidos. El segundo prrafo se refiere a la nulidad ex tunc si no ha habido hijos, pues en
este caso, la declaracin de nulidad se retrotrae hasta el punto de considerarse que el
matrimonio nulo nunca ha existido

27
entre los cnyuges sobre la disolucin del vnculo matrimonial y sus efectos inmediatos y no
se emita por el Fiscal dictamen contrario en su caso.
Este reconocimiento estatal de la posibilidad del divorcio por mutuo acuerdo manifiesta una
total liberalidad en la que el principio de la mxima estabilidad del matrimonio cede ante el
principio consensualista y, en ltimo caso al personalista. Tal parece que para el legislador,
dej de tener sentido toda proteccin de esa estabilidad, pues ha convertido el divorcio que
siempre se ha considerado un acto pblico con trascendencia social y familiar, en un mero
acto privado.
No es que consideremos que con poner trabas al divorcio se ayude a la estabilidad del
matrimonio, aunque es obvio que tratndolo con semejante ligereza tampoco se consigue lo
anterior. En todo caso la estabilidad no slo duplica una relacin satisfactoria espiritual y
carnal entre el marido y la mujer, es ms que eso; el concepto de estabilidad alcanza a la
descendencia, esos hijos que mediante este tipo de divorcio quedan en una cuerda floja,
totalmente desprotegidos, pues la intervencin del Ministerio Fiscal como defensor de sus
intereses, queda totalmente a la discrecin del notario.
El referido Decreto Ley propugna la teora del divorcio a priori, que otorga una
preponderancia excesiva a la voluntad de los cnyuges, de manera tal que la
consensualidad determina todos los efectos posteriores y excluye cualquier tipo de anlisis
salvatorio del matrimonio. El divorcio se va configurando de esta forma en una regla general
y va perdiendo su naturaleza de excepcin.

Subrayamos que no compartimos la teora precedente, es nuestro criterio que el divorcio


debe actuar a posteriori, o sea, luego de reconocer un rgano jurisdiccional competente que
la nica salida a la situacin conyugal es el divorcio y despus de ser analizados y
determinados de la forma ms beneficiosa para todos (incluyendo los hijos) los efectos
posteriores del mismo. Consideramos que para cumplir este objetivo, nada sera ms
beneficioso que la creacin de los tribunales de familia, como jurisdiccin especial que
contribuya a la recuperacin del carcter de verdadera excepcin que debe revestir el
divorcio.
Slo nos queda aadir que actualmente el divorcio ya no slo podr tener lugar por
sentencia judicial que as lo declare, sino adems por escritura de divorcio otorgada ante
notario. Por suerte, an queda inclume el principio de que el divorcio slo podra ser
instado por uno de los cnyuges o ambos y en ningn caso por un tercero (Ver artculo 373
de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral).

3.5. Principio de la forma

La propia Constitucin de la Repblica le otorga en sentido general, en su artculo 36 (ltimo


prrafo), al matrimonio, el carcter de acto jurdico formal. Lo que se persigue es darle
seguridad jurdica al acto jurdico matrimonial; de un lado, que se adopten todas las medidas
precisas para asegurar que el matrimonio nazca para el derecho sin defectos (valor formal)
y, de otro, que quede constancia del hecho mismo de la formalizacin (valor probatorio). De
ah la obligacin del registrador del Estado Civil ante quien se formalice el matrimonio de
extender el asiento de inscripcin y en el caso de los notarios de remitir dentro de las 72
horas posteriores a la formalizacin del matrimonio, copia autorizada, y el expediente

28
instruido al efecto, a la oficina municipal del Registro del Estado Civil del lugar donde se
haya formalizado (Ver artculo 58 de la Ley del Registro del Estado Civil).
Los efectos jurdicos derivados del matrimonio formalizado quedaran afectados por la falta
de identidad o por la incompetencia territorial del notario o registrador del Estado Civil. Ello
es consecuencia de lo preceptuado en los artculos 3, 6, 11 (a) y 16 de la Ley de las
Notaras Estatales, as como por los artculos 17 y 28 de su Reglamento. En cuanto a los
registradores, los artculos 23 de la Ley del Registro del Estado Civil y 18 de su Reglamento,
son los que se refieren a su competencia y nombramiento.
En el caso de que el matrimonio se formalice ante notario pblico (artculo 10 inciso e) de la
Ley de las Notaras Estatales), se trata de la autorizacin de un instrumento pblico en el
que la forma constituye un requisito constitutivo para la validez del mismo. En los actos en
que la forma se requiera ad solemnitatem, la manifestacin de voluntad y la forma son un
todo indivisible. La voluntad se presume vlida cuando se expresa en la forma determinada
categricamente por la ley. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos formales
impuestos anula el acto jurdico sin admitirse prueba supletoria alguna: la forma es la que da
el ser.22

En efecto, al ser la forma exigida por el ordenamiento forma de ser, ste persigue la
finalidad de que el acto jurdico no exista sin la forma. La forma en tales casos no es
ingrediente de la declaracin de voluntad, sino forma de la declaracin de voluntad. Luego
entonces, en el caso de que la escritura autorizante de un matrimonio formalizado adoleciera
de alguno de los defectos regulados en el artculo 16 de la Ley de las Notarias Estatales,
estamos en presencia de una nulidad formal (instrumental).
Si estuviramos en el campo del Derecho Civil, al tratarse de un acto jurdico en que la
forma es constitutiva, esta nulidad afectara tambin el contenido del instrumento pblico. La
forma, en este caso, atrae e incorpora el contenido al continente. Si el instrumento es nulo,
el contenido es nulo tambin. Sin embargo, para el Derecho de Familia, la escritura
matrimonial autorizada ante notario que fuese declarada nula por resolucin del tribunal
competente, a tenor de alguna de las causales de nulidad instrumental reguladas en el
artculo 16 de la Ley de las Notarias Estatales, provocara tan solo, la anulabilidad del acto
jurdico matrimonial. Dicho con otras palabras, la nulidad formal de un documento pblico
notarial en que la forma reviste carcter de elemento esencial para el acto que se contiene,
provoca efectos diferentes, segn sea la rama del Derecho (Civil o Familia), a que
pertenezca el acto jurdico en cuestin.

Bibliografa

I. Fuentes doctrinales:

CHVEZ ASENCIO, Manuel F: La Familia en el Derecho. Derecho de Familia y Relaciones


Jurdicas Familiares. Segunda Edicin. Editorial Porra, S.A., Mxico, 1990; FERNNDEZ
CLRIGO, Luis: El Derecho de Familia en la Legislacin Comparada. Editorial UTEHA.
Mxico, 1947; LLAMAZAREZ FERNNDEZ, Dionisio: El Sistema Matrimonial Espaol.
Matrimonio Civil, Matrimonio Religioso y Matrimonio de Hecho. Primera Edicin. Servicio de
22
Mustpich, J.M. Tratado terico y prctico de Derecho Notarial. Tomo I. 1995. p 101.

29
Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1995;
MESA CASTILLO, Olga.: Derecho de Familia. Mdulo I. Universidad de La Habana.
Facultad de Derecho. La Habana, 1992; MUSTPICH, Jos Mara.: Tratado Terico
Prctico de Derecho Notarial. Tomo I. El Instrumento Pblico. Editorial EDIAR, S.A. Buenos
Aires, 1995; NUEVA ENCICLOPEDIA JURDICA, Tomo XVI. Editorial Francisco Seix, S.A.,
Barcelona, 1990; VILLA ROBLEDO, Mara Jos.: El Matrimonio Condicional. Editorial
Revista de Derecho Privado. Madrid, 1984.

II. Fuentes legales:

Legislacin histrica consultada:

Cdigo Civil Espaol, hecho extensivo a Cuba por Real Decreto de 31 de julio de 1889.
Tercera Edicin (autorizada y corregida por Angel C. Betancourt). Imprenta Rambla, Bouza y
Ca. La Habana, 1924; Ley del 29 de julio de 1918, por la que se modificaron los artculos
1, 42, 45, 48, 49, 73, 83, 100, 101, del Cdigo Civil Espaol. Edicin a cargo de Angel C.
Betancourt. Imprenta Rambla, Bouza y Ca. La Habana, 1924.

Legislacin Comparada consultada:

Cdigo Civil de la Repblica de Argentina, del 25 de septiembre de 1870. Edicin al


cuidado del Dr. Ricardo de Zavara. Buenos Aires, 1996; Cdigo de Derecho Cannico.
Edicin bilinge comentada. Stima Edicin. Editorial Catlica, S.A. Madrid, 1986; Cdigo
Civil del Reino de Espaa, del 6 de octubre de 1888. Decimocuarta Edicin. Editorial
Civitas, S.A. Madrid, 1991; Cdigo Civil de los Estados Unidos Mexicanos para el Distrito
y Territorios federales en materia comn y para toda la Repblica en materia federal, de 30
de agosto de 1928. Edicin a cargo de Jorge Obregn Heredia. Editorial Porra. Mxico,
1988; Cdigo Civil de la Repblica del Per, promulgado por Decreto Legislativo No. 295
del 24 de junio de 1984, en vigor desde el 14 de noviembre de 1984. Edicin oficial.
Ministerio de Justicia, Lima, 1984.

Legislacin positiva cubana:

Cdigo Civil de la Repblica de Cuba: Ley No. 59 del 16 de julio de 1987, vigente desde el
12 de abril de 1988. Divulgacin MINJUS. La Habana, 1988; Cdigo de Familia: Ley No.
1289 del 14 de febrero de 1975. Segunda Edicin (anotado y concordado). Divulgacin
MINJUS. La Habana, 1987; Constitucin de la Repblica de Cuba, del 24 de febrero de
1976. Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba. Edicin Extraordinaria del 1 de agosto de
1992, No. 7; Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral: Ley No. 7 del 19 de
agosto de 1977. Editorial Pueblo y Educacin. La Habana, 1983; Ley de las Notaras
Estatales: Ley No. 50 del 28 de diciembre de 1984 MINJUS, 1986, y su Reglamento
contenido en la Resolucin No. 70 del Ministro de Justicia de 9 de junio de 1992. Gaceta
Oficial de la Repblica de Cuba. Edicin Extraordinaria de 9 de junio de 1994, No. 4; Ley del
Registro del Estado Civil: Ley No. 51 de 15 de julio de 1985. Edicin ENPES, 1986, y su

30
Reglamento contenido en la Resolucin No. 157 del Ministro de Justicia de 25 de diciembre
de 1985. Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba. Edicin Extraordinaria de 25 de diciembre
de 1985, No. 18; Decreto Ley No. 154 Del Divorcio Notarial, de 6 de septiembre de 1994.
Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba. Edicin ordinaria de 19 de septiembre de 1994. No.
13.

La singularidad en las uniones de hecho: una mirada por dentro

Ms. C. Ins Cecilia TORRES ROIG


Abogada y Profesora Asistente Adjunta del Departamento de Derecho Civil y de Familia de
la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana

Lic. Carlos TRUJILLO HERNNDEZ

Abogado y Profesor Asistente Adjunto del Departamento de Derecho Civil y de Familia


de la Universidad de La Habana.

Sumario:

1. Obligada reflexin sobre la tutela legal, en el ordenamiento positivo cubano, de las


uniones de hecho. 2. Anlisis crtico de la posicin de la judicatura cubana en torno el
requisito de singularidad en las uniones de hecho. 3. Posicin de la doctrina cubana
respecto del requisito de singularidad en las uniones de hecho, al momento de su
reconocimiento judicial.

1. Obligada reflexin sobre la tutela legal, en el ordenamiento positivo cubano, de las


uniones de hecho

El presente artculo pretende ser breve y slo promete dejar formuladas ciertas inquietudes
y exponer algunas consideraciones en torno al requisito de singularidad que ha de sostener
las uniones de hechos o concubinatos, para el reconocimiento que, como institucin del

31
Derecho de Familia, recibe tutela legal en algunas Constituciones del rea1 y en
ordenamientos especiales2, de una u otra forma.

Si bien se precisa el objeto de este trabajo a una cuestin tan especial y tan poco tratada de
esta forma, en el mbito de la doctrina patria, tiene su motivacin y fuente fundamental de
inspiracin, en la posicin que ha venido adoptando la judicatura cubana al tratar y resolver
acciones de tutela judicial en torno al reconocimiento de uniones matrimoniales no
formalizadas, de tal suerte que en los ltimos cinco lustros de nuestra jurisprudencia, la
balanza se ha inclinado a un profundo y ya preocupante cuestionamiento del requisito de la
singularidad en las uniones de hecho, como fundamento de su reconocimiento judicial y
ms que ello, pudiera significar a criterio de algunos- un debilitamiento de la verdadera
esencia, significado y sentido jurdico-social de la institucin, en tanto en cuanto se ha visto
truncado su reconocimiento por la existencia aunque por cuestin de prueba se trate de
relaciones extraas, por simples que pudieran parecer estas.

Ahora bien, no es posible hablar de este aspecto y menos en la realidad de nuestro pas, y
el sistema de justicia social-familiar que lo sostiene, sin antes, al menos introducir apuntes y
retomar ideas y criterios del surgimiento, razn y tratamiento del instituto de la unin
consensual, en el mbito de nuestro orden positivo, en cuyo sentido, resulta imposible, tal
nota introductoria y poco creble todo de cuanto de ella se exponga, sin desdoblar, una y
otra vez, las brillantes pginas que al respecto ha escrito y nos ha entregado, a travs de su
larga obra investigadora la Dra. Olga MESA CASTILLO3 quien nos obliga a beber de esa
1
As tenemos que la Constitucin Brasilera en su artculo 226, prrafo 3, por el que se
establece que a los efectos de la proteccin del Estado es reconocida la unin estable del
hombre y la mujer como entidad familiar, debiendo la Ley facilitar su conversin en casamiento:
es decir, da la proteccin del Estado a dicha institucin, pero sin que se le reconozcan los
efectos propios del matrimonio.
En este mismo sentido la Constitucin de Bolivia de fecha 2 de febrero de 1967, en el Ttulo
Quinto, Del Rgimen Familiar, artculo 194, prrafo segundo, consagra la proteccin a las
uniones de hecho al disponer: Las uniones libres o de hecho, que renan condiciones de
estabilidad y singularidad y sean mantenidas entre personas con capacidad legal para contraer
enlace, producen efectos similares a los del matrimonio en las relaciones personales y
patrimoniales de los convivientes y en lo que respecta a los hijos nacidos de ellas. En
www.lexjuris.com
2
El Cdigo de Familia del Salvador, cuando define al matrimonio como la unin legal de un
hombre y una mujer con el fin de establecer una plena y permanente comunidad de vida y a la
unin de hecho como unin no matrimonial.
En el Cdigo de Familia de la Republica de Honduras, aprobado en 1984, en su artculo 11
trata al matrimonio y en los artculos del 45 al 63, reproduce casi literalmente los artculos 18 y
19 del Cdigo de Familia cubano, pero con un tratamiento diferente del que Cuba establece
para la formalizacin y el reconocimiento judicial del matrimonio no formalizado en su caso
unin de hecho -. Establecen la posibilidad de legalizacin de la unin de hecho, y surtir todos
los efectos del matrimonio realizado legalmente y tambin su reconocimiento judicial mortis
causa, pero la sentencia reconoce la existencia de la unin de hecho, no de que existi un
matrimonio como sucede en nuestro caso. Para esta legislacin, matrimonio es el civil, las
uniones de hecho, otro tipo de uniones.
En el caso de Cuba le da en su artculo 2 en su prrafo segundo, un tratamiento sui gneris,
segn algunos criterios de la doctrina cubana, vid. MESA CASTILLO, Olga, El tratamiento jurdico
a la unin de hecho en Cuba, en Revista Cubana de Derecho N 18, julio-diciembre, 2001,
pgina 9, al existir un reconocimiento de la existencia sociolgica de las uniones libres, ellas
estn all en la realidad social y son una expectativa de matrimonio civil si se formalizan con
carcter retroactivo (otro aporte original de Cuba) o si se reconocen por el Tribunal, en este
caso, como matrimonio civil que fue y ya no es.
3
Profesora Titular de Derecho de Familia de la Universidad de La Habana, Presidenta de la
Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia, considerada como la doctrinloga e

32
fuente como cuanta riqueza inagotable expresa el devenir histrico del nacimiento de la
fuerza legal y su propio reconocimiento, de la unin de hecho, en cuerpos legales cubanos,
y lo que ella siempre a considerado con extrema profundidad, una conquista irrenunciable
de lo ms puro, noble y avanzado del pensamiento jurdico cubano de la poca4,
antecesores de nuestro actual gremio de juristas familistas.

As, por primera vez, el 10 de octubre de 1940, los constituyentes obligaron al aparato
legislativo a introducir en la predecesora Constitucin Socialista de 1976 conocida
Constitucin del 405 - la equiparacin del concubinato al matrimonio civil, siempre que
reuniera los requisitos de capacidad legal, estabilidad y singularidad ya que el entonces
vigente Cdigo Civil Espaol, hecho extensivo a Cuba por Real Cdula de 1889, y erigido
sobre los postulados y principios Napolenicos,6 nada al respecto trat.

Lo que si bien es cierto y verdad irrefutable que las uniones consensuales han sido en
nuestro pas una constante histrica; pero tildadas de ilegales, contrarias al poder civil y
religioso y a decir de la propia doctora, MESA CASTILLO7, las mismas han estado
histricamente en desventaja en relacin con el matrimonio civil, por considerarse una unin
conyugal de inferior calidad, adems de un pecado o hereja, pues la iglesia misma, tan
celosa defensora de la unidad familiar y tan especial guardadora del sacramento conyugal,
ha tenido en este punto sus alternativas y transigencias. Pero si innegable resulta que la
unin consensual, extramatrimonial o matrimonio anmalo, como indistintamente, otrora se
le ha venido llamando a estas uniones8 tiene un imborrable y comn hontanar con la unin
que por antonomasia se le he denominado legitimo el matrimonio su naturaleza, en tanto
ambos se acoplan, solidifican y fundan por un mismo vnculo: el de la sangre; y sobre todo
que ambos, por igual, constituyen la familia que para el Estado deviene en especial
proteccin.

Y por ello, sin pretender desconocer del matrimonio, como la institucin social de ms
trascendencia desde que se constituy la base esencial de la estructuracin y organizacin

investigadora cubana que ms le ha dedicado y ha escrito sobre esta institucin y quien


mucho ha aportado al desarrollo del Derecho de Familia en los ltimos aos.
4
MESA CASTILLO, Olga, El Reconocimiento Judicial del Matrimonio No Formalizado: Mito y
Realidad en Revista Cubana de Derecho, N 3, 1991, pp. 77-100.
5
GUTIRREZ SNCHEZ, Gustavo, Constitucin de 10 de octubre de 1940. Sus antecedentes
histricos. Su espritu. Estudio crtico sobre sus ms fundamentales principios. Editorial Lex.
Habana-Cuba, 1941. Artculo 43: Los Tribunales determinarn los casos en que por razn de
equidad, la unin entre personas con capacidad legal para contraer matrimonio ser
equiparada por su estabilidad y singularidad al matrimonio civil.
6
Es conocida la frase del emperador cuando trataba la regulacin del concubinato al
redactarse el proyecto del Cdigo Civil francs: Los concubinos se salen de la Ley, la Ley se
desinteresa de ellos. Vid. MESA CASTILLO, Olga, El tratamiento jurdico a la unin de hecho en
Cuba en Revista Cubana de Derecho, N 18, ao 2001, p. 5.
7
MESA CASTILLO, O., El tratamiento jurdico a..., cit., p. 3.
8
Si el nombre ha de expresar cabalmente el contenido de la institucin y si lo que aqu se crea
persistente, pero con ribetes nuevos, no tiene la consagracin poderosa de la costumbre y del
uso, cabra llamarle extramatrimonial, a la unin que consagra el artculo 43 de la Constitucin;
sin embargo tambin se le ha denominado concubinaria, como resulta del texto de la Sentencia
N 45 de 9 de abril de 1945. LE RIVEREND, como consecuencia de su particular concepto de la
identidad entre el que se reviste de formalidades y el que carece de ellos, lo designa,
matrimonio anmalo. Lo cierto es que, tanto una como otra denominacin corresponden a una
misma institucin que en la historia del Derecho ha pasado por mltiples vicisitudes, en
perodos con significacin legal, y en otros reputado de inmoral. NEZ NEZ, Eduardo R.,
Unin Extramatrimonial. Ediciones Montero, La Habana, 1945.

33
de la familia y representar por sobre todas las cosas el orden en la satisfaccin de los
instintos gensicos de la naturaleza y de los efectos jurdicos que de l han de derivar, pues
la libre aproximacin sexual producira graves desrdenes y escndalos dentro de la
convivencia social; desde la ms remota antigedad, el derecho positivo ha reglamentado
esta aproximacin por medio del matrimonio entre el hombre y la mujer, y as, en esa misma
forma, la Constitucin de 1940, seguida por los sucesivos cuerpos legales que en obligado
sentido de orden legal han tocado el tema, con criterio humano y jurdico y dndose cuenta
de la propia naturaleza que inspira al ser humano, y que obedece desde el punto de vista
de la reproduccin a reglas biolgicas inflexibles se ha querido, a nuestro modo de
entender el fenmeno, si bien no brindar proteccin en toda la magnitud y sentido de la
palabra -, si regular en todos sus aspectos la aproximacin fuera de solemnidades del
hombre y la mujer para que no se convierta en arbitraria y sin medida, reconocindola, si
bien no como matrimonio con el que no establece identidad para la Constitucin de 1940
y un tanto diferente, en la formulacin del Cdigo de Familia de 1975, si lo compar para
considerarla igual a los fines que no quedaran sin amparo legal los derechos que a la pareja
unida por esta forma familiar le pudieran corresponder, de tal suerte que si el matrimonio es
la regla general que impone el legislador, no con carcter imperativo y excluyente de todo
otro formado fuera de l, puede entenderse que al lado de la familia legtima fundada en el
matrimonio, aparece este otro grupo unidos por vnculos de sangre y afecto recproco, con
reconocimiento social de pareja y con vida en comn, y consecuencia de los instintos
gensicos y que lo viene a constituir la familia natural o ilegtima.9

Al promulgarse el Cdigo de Familia10 de tan profundo sentido revolucionario, obvio es que


la conquista del respaldo legal logrado por los constituyentes del 40 sobre el concubinato,
fuera mantenida en el nuevo texto legal, y procurando salvar limitaciones
padecidas all, al dejar atrs la equiparacin que tantos criterios jurisprudenciales arroj -
11
lo llev a un plano de igualdad con el matrimonio proscrito en el artculo 2, segn la
formulacin encontrada en su segundo prrafo12, lo que para criterios de algunos13 no tiene,
9
Su verdadera designacin deba ser la de ilegtima que es la que se forma fuera de la
institucin legtima del matrimonio, aunque la expresin familia no es exacta, porque tanto la
que surge del matrimonio como la que se forma fuera de l estn fundadas en el vnculo de la
sangre y, por lo mismo, en la naturaleza, una y otra constituyen, por consiguiente, familia
natural, aceptndose esta designacin para el caso de las uniones de hecho, slo por su
tradicional carcter y entendimiento costumbrista. Criterio y fundamento sostenido por la
judicatura cubana del Tribunal Supremo Cubano, sentando los trminos de la nueva institucin
a los efectos de su interpretacin uniforme, y segn el propio mandato constitucional a ello
impuesto y que compartimos, Sentencia de 5 de junio de 1943-
10
Cdigo de Familia de 14 de febrero de 1975 y que entr en vigor a partir del 8 de marzo de
este propio ao, en conmemoracin al Da Internacional de la Mujer. Por el que qued
modificado el entonces vigente Cdigo Civil Espaol que se mantuvo rigiendo, en las
instituciones que le quedaban hasta el 1 de enero de 1988, Divulgacin del Ministerio de
Justicia, segunda edicin anotada y concordada -, abril de 1987.
11
Ciertamente fueron no pocos los criterios de la judicatura de la poca en que se abord el
tema de la interpretacin que al entonces Tribunal Supremo correspondi realizar sobre el
sentido y alcance del trmino equiparacin recogido en la Carta Magna de 1940, as es el
caso de lo expuesto en la Sentencia de 15 de junio de 1945, al decir dicho est que la
equiparacin constitucional al matrimonio comprende, al considerarlos iguales, sin identificarlos
Jurisprudencia al da, Repertorio Jurisprudencial, ao, 1945.
12
Artculo 2: El matrimonio es la unin voluntariamente concertada entre un hombre y una
mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en comn.
El matrimonio slo producir efectos legales cuando se formalice o se reconozca de acuerdo
con las reglas establecidas en la Ley del Registro del Estado Civil.
13
As se ha expresado por algunos estudiosos del Derecho de Familia latinoamericano al decir
que la Ley cubana, con tal formulacin no reconoce ni regula la unin de hecho. Para la Dra.

34
tcnicamente hablando, tal proteccin como unin de hecho, pues elevndola al rango de
matrimonio e impregnndole los mismos efectos que a este, se aparta de la tutela legal que
debiera corresponder a dicha institucin como unin de hecho en si, y no ya como unin
matrimonial judicialmente reconocida. Y si bien ya no se trataba de equiparar, por razn de
igualdad estas uniones de hecho al matrimonio civil, reconocerlas en tal mbito, cual un
matrimonio civil ha generado la crtica que nos ocupa.

Lo anterior no pugna, como apunta la doctrina espaola14 actual, para que se sostenga que,
al estar dotada la unin de hecho de caractersticas que la asimilan al matrimonio, justo es
pretender reconocerle sus mismos o parecidos efectos.

De ah que, cumpliendo el objeto del presente artculo, prudente resulta dejar establecido los
rasgos definitorios de las uniones de hecho, y que lo conforman, su carcter de relacin
heterosexual15, su convivencia, semejante a la que concurre o presupone el matrimonio16,
aunque su nimo de inicio sea diferente. Comporta, as mismo, una relacin sexual, pero en
un obligado contexto de comunidad vital, con idea de formar y mantener un hogar,
concordante con una dimensin de estabilidad y que se manifiesta en una extensin
temporal o relacin duradera, unido a lo cual, deviene su carcter de singularidad, trmino
este de exclusiva connotacin social con relevancia jurdica.

En nuestro caso, segn la clara formulacin del Cdigo de Familia, el carcter heterosexual
de la pareja lo impone la propia redaccin del concepto de matrimonio recogido en el primer
prrafo de su artculo 2, y el que en obligada interpretacin enlaza, entonces, las previsiones
contenidas en el artculo 18, admitido por todos o no, la proteccin o el reconocimiento a las

MESA CASTILLO, El tratamiento jurdico a..., cit., p. 3, al tratarse de perfeccionar el matrimonio


equiparado y convertirlo en el matrimonio judicialmente reconocido, incluy su esencia
consensualista ajurdica en el concepto de matrimonio, cometiendo la hereja de incluir los
elementos definitorios del concubinato dentro del concepto de matrimonio. No obstante, para la
propia profesora nuestra, el tratamiento que ofrece Cuba a la problemtica de la unin de
hecho es absolutamente sui gneris y el concepto de matrimonio que establece responde
coherentemente al mismo, hay un reconocimiento de la existencia sociolgica de las uniones
libres.
14
REINA, Victor et al., Curso de Derecho Matrimonial, Ediciones Jurdicas, Marcial Pons,
Madrid, 1995, p. 69.
15
Aunque en este aspecto de las uniones de hecho, si bien es incuestionable que su actual
formulacin y exigencia est concebida para este tipo de pareja, no podemos silenciar la
Resolucin N 28 de 8 de febrero de 1994 del Parlamento Europeo sobre igualdad de derecho
de los homosexuales y de las lesbianas en la Unin Europea, que a pesar que no resulta de
obligado cumplimiento para los Estados miembros, solicita la supresin de las disposiciones
jurdicas que criminalizan y discriminan las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo,
tenindolas como un atentado contra el orden pblico y las buenas costumbres y suponen
discriminacin en materia del Derecho Laboral, Penal, Civil, Contractual, etc., por lo que dicha
resolucin propugna porque se les garanticen plenos derechos y beneficios a estas relaciones
cuan resulta del matrimonio y que se eliminen aquellos impedimentos a ser padres, a adoptar o
criar hijos. Actualmente ha sido pronunciamiento del Tribunal de los Derechos Humanos, el que
ha rechazado la equiparacin por entender que el artculo 12 del Convenio de Roma, que
garantiza el derecho a casarse, se est refiriendo al matrimonio tradicional entre dos personas
de sexo biolgicamente diferente. Vid. REINA, Victor et al., Curso de Derecho..., cit., p. 5.
16
Para el caso del trmino de convivencia, como sinnimo tcnico de cohabitacin que
recoge doctrinas extranjeras visto en el marco de la realidad cubana actual, admitido est su
existencia para aquellos caso, en que por razones propias del desempeo laboral o profesional
u tareas propias de la revolucin se ve necesitada, la pareja, de separarse, por lapsos de
tiempo, incluso, prolongados, sin que por ello se laceren los requisitos, que al respecto deben
prevalecer para el reconocimiento de la unin de hecho que entre ambos exista.

35
uniones de hecho y que las iguala al matrimonio propiamente dicho, en su primer prrafo, en
cuyo caso, se completan los requisitos de singularidad, estabilidad, y aptitud legal.

2. Anlisis crtico de la posicin de la judicatura cubana en torno el requisito de


singularidad en las uniones de hecho

Por su trascendencia en el actual contexto jurdico cubano es que nos llama y nos lleva a un
merecido y particular anlisis el requisito de singularidad, el que si bien aparecido en nuestro
mbito legal, con la Constitucin de 1940, devino en urgente y necesaria interpretacin por
el mximo rgano de justicia, a los efectos de su clara, precisa y coherente aplicacin, de lo
que entonces resultaba una insipiente institucin en la realidad de la poca, y en cuya
definicin prctica, en los albores de la jurisprudencia cubana17 encontramos una posicin
sentada y sostenida en que Singularidad, no equivale a nico.

As este requisito fue considerado como el propsito de la pareja de levantar, ambos, el


carcter de la unin, de restarle enfoque ilcito a tal gnero de vida, de la consideracin que
a sus semejantes ofrecan estas relaciones, del aprecio que la vida en comunidad inspiraban
y del respeto que uno al otro se ofrecan, que con una conducta intachable no habra detalle
sabedores de la no existencia de un matrimonio, sin que fuera justo confundirlo con el
trmino singular o nico, como se crea que exiga la letra de su formulacin legal en el
cuerpo de la entonces Constitucin de la Repblica.

Sin pretender irrumpir en datos estadsticos cual no es el sostn de los criterios doctrinales
que fundamentan las ideas del presente trabajo, al no tratarse de una investigacin de
campo no es menos cierto que con los cambios sociales y econmicos introducidos,
arraigados y generalizados en todo el pas, a partir de una nueva legislacin de familia; en
nuestro contexto socio-jurdico, son dismiles las que an subsisten fuera de un vnculo
jurdico y continan formndose a lo largo y ancho de la isla, pues sin temor a equvocos,
forman parte de una manifestacin de especial connotacin y arraigo social y de una cultura
ms, dentro del contexto de la realidad cubana, al punto que se diluyen y confunden dentro
de cualquier familia, sin distincin del grado cultural, posicin econmico-social, ni edades
de los miembros de la pareja. Ello significa que, mantenida y sostenida la institucin hasta la
actualidad y sobre la base de similares comportamientos, se afianz, hasta la dcada de los
aos 90 una misma jurisprudencia, como punto de anlisis del requisito de la singularidad
en las soluciones petitorias de los reconocimientos judiciales respecto a las uniones de
hechos interesadas en nuestros tribunales de justicia, y si bien, ya desde tales tiempos, se le
opona a tal reconocimiento la existencia de relaciones extraas, paralelas y fuera del mbito

17
Cfr. Sentencia de 31 de marzo de 1945. Considerando: que no alteran las condiciones de
estabilidad y singularidad de esa unin el hecho, transitorio y pasajero, que el hombre
contrajera matrimonio civil con otra mujer, que disolvi poco despus: en cuanto a la
estabilidad porque reanudada su unin extramatrimonial con la misma persona, conque la
mantena antes del matrimonio eventual, se ratificaron y consolidaron sus caracteres de
permanencia, duracin y firmeza; en cuanto a la singularidad ( y no al carcter de singular
como vulgarmente se cree exige la Constitucin, que no usa este adjetivo cuya acepcin
fundamental y primera es la de nico), o sea, a su particularidad, distincin o separacin de lo
comn, porque no siendo otra la que exige la Constitucin que la de que esta clase de unin
para diferenciarla del amancebamiento, concubinato y maridaje se iguale al matrimonio de tal
manera que implique un verdadero estado de comunin espiritual y material que tenga su sede
o asiento usual y acostumbrado en el hogar, no puede negarse existente, por lo menos desde
el divorcio, entre el demandado y la mujer que estuvo a su lado hasta el momento de su
muerte. Vid. NEZ NEZ, Eduardo R., Unin... cit. p. 3.

36
de la relacin marital concubinato cerr fila, desde siempre, la judicatura cubana18
dando continuidad a criterios anteriores, la connotacin jurdica conferida por Ley a esta
institucin; no siendo suficiente para enervar el reconocimiento jurdico de la misma, la
existencia de relaciones que con carcter de eventual y extraa invadan su mbito de
proyeccin y por ende resultan insuficientes para afectar el requisito de la singularidad.

Tal posicin ha venido variando, al punto que ya, entrando en el nuevo siglo, la posicin de
nuestro mximo rgano de justicia ha sentado un criterio bien distinto y contrario al que
hasta la fecha se haba sostenido, encontrando en las relaciones extraas y/o eventuales
con terceras personas, un bice significativo en las entraas de las relaciones de hechos a
los efectos de su reconocimiento como matrimonio, de tal suerte que, en algunos de sus
pronunciamientos ha contrariado19 la interpretacin que del requisito de singularidad se
haba establecido, dada a su especial naturaleza jurdica.
18
Cfr. Sentencia No. 15, de 28 de junio de 1975, siendo ponente el juez CISNEROS PONTEAU,
Considerando: que el motivo original, al amparo del inciso 1 del artculo 642 de la Ley de
Procedimiento Civil, Administrativo, no puede prosperar ya que no se demuestra que el artculo
43 de la Ley Fundamental haya sido infringido, pues el Tribunal de instancia al declarar
equiparada al matrimonio la unin que existi entre la actora y el demandado, se pronunci y
determin acerca de la situacin de hecho subsistente en un determinado perodo durante el
cual dicha unin estuvo caracterizada por la estabilidad y la singularidad; sin que valga argir la
inexistencia de la singularidad por la circunstancia de que el demandado procreara una hija con
mujer distinta a la actora en el proceso, ya que no se ha demostrado la coexistencia de
relaciones, y al afirmar la sentencia impugnada la presencia de los expresados requisitos de
estabilidad y singularidad, nicos que el precepto aplicado exige, en el trmino por el que
resulte equiparada la unin, no cabe pretender el cumplimiento de otros particulares o
requisitos ajenos a la institucin y, en consecuencia, el citado motivo debe rechazarse.
Asimismo cfr. Sentencia No. 8 de 27 de enero de 1988 del Tribunal Supremo Popular, siendo
ponente el juez BOLAOS GASS, Considerando: por cuanto el hecho de haber reconocido
la recurrente en la confesin judicial que prest algunos incidentes ocurrido durante la unin
matrimonial que se debate, entre los que se incluye de que el demandado sostuvo otras
relaciones extramatrimoniales, a ello no puede atribursele la eficacia plena que recoge la regla
primera del artculo 280 de la citada Ley rituaria, en perjuicio de ella, para desvirtuar la verdad
material puesta de manifiesto por los elementos obrantes en las actuaciones, entre los que se
destaca, el nacimiento de 6 hijos procreados por dichos litigantes, pues dada la connotacin
social inherente a la institucin del matrimonio no formalizado protegido por nuestra
legislacin, aquellas relaciones extraas sostenidas por el marido de manera eventual, no
pueden en forma alguna tenerse como suficientes para afectar la singularidad de una unin
consensual, que a pesar de ella, perdur cerca de tres dcadas, en Boletn del Tribunal
Supremo Popular. Edicin Semestral, 1988, Departamento de Reproducciones del TSP,
Ciudad de La Habana, pp. 96 y 97.
19
Cfr. Sentencia No. 368 de 30 de marzo del 2001 del Tribunal Supremo Popular, ponente la
jueza Nancy MORALES GONZLEZ. Considerando: ...que reiteradamente esta Sala se ha
pronunciado con relacin a la correcta interpretacin de lo establecido en el artculo 18 del
Cdigo de Familia en cuanto al concepto de singularidad que debe existir en la pareja durante
el perodo en el cual se intenta sea reconocida judicialmente la unin marital que existi entre
los mismos como un verdadero matrimonio, sin que pueda entenderse que el hecho de
mantener otras relaciones amorosas no quiebre su real significado, pues singular es slo uno y
no ms como incorrectamente se interpret por los juzgadores en el asunto de examen, sin que
la perdurabilidad de esas otras relaciones, aeja a las que se interesa elevar el rango de
matrimonio, tenga incidencia a los efectos de obtener el reconocimiento judicial pretendido,
pues basta que concurra para que deje de cumplimentarse dicho requisito, y reconocido como
se encuentra en la sentencia sindicada que el finado mantuvo otras relaciones maritales con
terceras personas, las que de una forma u otra perduraron hasta el mes de febrero del ao mil
novecientos noventa y cinco, no es a partir de esa fecha en que debe ser reconocida
judicialmente como matrimonio no formalizado dicha unin hasta la fecha en la cual aconteci
el fallecimiento de la persona con la cual mantuvo la relacin marital, razones por las cuales el
primero de los motivos del recurso, sustentado en igual apartado del artculo seiscientos treinta

37
En este propio sentido y con apoyatura en el criterio de la existencia de relaciones extraas
a la que hace referencia el precedente judicial ut supra citado, ha sostenido la misma lnea
de valoracin, cuando en posteriores fallos20 ha apreciado indistintamente la existencia de
una o ms relaciones fuera de la unin principal de que se trata; no se ha considerado, en
el mbito de la definicin de lo que ha pronunciado, la perdurabilidad y lapso de tiempo, de
la relacin principal, y de las que de manera concomitante e indistinta han fustigado aquella,
incluso, su ruptura y el retorno al seno de la relacin principal, siendo significativo, en todos
los casos, si resultara, como los ejemplo as lo demuestran; la sola existencia de la
concepcin de un hijo, en el mbito de esas relaciones extraas dan razones de
sobrevaloracin para no procederse al reconocimiento judicial de los matrimonios no
formalizados que se han presentado. Criterios estos, que por su envergadura, dentro de la
administracin de justicia y lo que significa en el mbito de una justicia razonable y
equilibrada como la nuestra, sin que ello constituye fuente formal del Derecho, para nuestro
orden positivo, sientan ctedra en los posteriores casos que a su consideracin se
someten, aun cuando de ellos nos apartemos, al sostener el principio que inspira la
actuacin de nuestros jueces, que son independientes y slo deben obediencia a la Ley.

Y as resulta de otro pronunciamiento21 que toca con exclusiva trascendencia lo que se


viene haciendo referencia.

de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral debe lograr el xito interesado por la
impugnante, toda vez que concurre la errneas interpretacin del artculo 18 del Cdigo de
Familia como la misma argumenta en el examinado motivo, y en consecuencia, la sentencia
interpelada debe ser casada.
20
Sentencia N 773 de 16 de julio del 2001 del Tribunal Supremo Popular, ponente la jueza
Isabel ARREDONDO SUREZ. Considerando: ...que los motivos primero y segundo, amparados
en el apartado nueve del artculo seiscientos treinta de la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo y Laboral deben ser estimados, porque es cierto como aduce el recurrente que
la Sala de apelacin al fundamentar el fallo de la sentencia impugnada lo hace con error al no
tener en cuenta el contenido de las declaraciones brindadas por los testigos que depusieron a
su instancia ante el Tribunal Municipal, de las cuales examinadas con criterio racional y lgico,
relacionndolas con el resto del material probatorio aportado al juicio, se evidencia que, si bien
es cierto que entre los litigantes existi una relacin marital desde el mes de noviembre del ao
mil novecientos ochenta y tres hasta el mes de mayo del ao dos mil, no lo es menos que a
partir del ao mil novecientos ochenta y nueve el demandado en el proceso, inici una relacin
amorosa con una tercera persona, a la cual se mantuvo unido hasta el ao mil novecientos
noventa y cinco, llegando a convivir juntos, lo que se reiter posteriormente al unirse a otra
persona con quien actualmente mantiene relaciones, procreando una menor, de lo que
inequvocamente se colige que la relacin que se pretende reconocer, desde el ao mil
novecientos ochenta y nueve perdi el requisito de singularidad que exige como presupuesto la
Ley sustantiva para que pueda ser reconocida con los efectos propios del matrimonio
formalizado legalmente; hecho de importancia capital que trasciende de tal forma en el fallo,
que al no haber sido tenido en cuenta por la sentencia interpelada fuerza a casarla y anularla.
21
Cfr. Sentencia No. 573 de 31 de agosto del 2005 del Tribunal Supremo Popular, siendo
ponente la jueza Luca HERNNDEZ PREZ. Considerando: ... que el motivo primero del recurso
amparado en el inciso uno del artculo 630 de la Ley de Procedimiento, Administrativo y Laboral
debe prosperar, porque la Sala de instancia al fundar el fallo de la sentencia interpelada,
incurre en la infraccin denunciada por interpretacin errnea, habida cuenta que
reconociendo en sus pronunciamientos haberse demostrado la existencia de las relaciones
maritales que el recurrente mantuvo con mujer distinta, durante su estancia en Alemania en los
aos mil novecientos noventa a mil novecientos noventa y dos, de la que se procre un hijo
que naci el trece de marzo de mil novecientos noventa y uno, obviamente dentro del perodo
que se pretende reconocer judicialmente como matrimonio, lo que fue acreditado mediante la
prueba documental pblica consistente en Consentimiento de Paternidad que obra a fojas de
las actuaciones, si bien con tal hecho no puede estimarse que esa relacin amorosa con la
madre del referido hijo gozara de estabilidad pblica y notoria perdurabilidad en el tiempo, y

38
Buscando en las interioridades de los fundamentos intrnsecos que hoy subyacen en la
posicin arribada por la actual judicatura cubana y que ha generado un cambio en el
sostenido criterio hasta entonces, pudiera estar jurdicamente hablando - un
replanteamiento del fenmeno del requisito de la singularidad en el mbito de las relaciones
extramatrimoniales a los efectos de tener por sentado lo que pudiera llamarse una lata, llana
y recta interpretacin de este en el contexto de su formulacin dentro de la normativa del
artculo 18 del vigente Cdigo de Familia, que a tal criterio, no permite en ese sentido, una
interpretacin diferente y en otro orden, pudiera existir, ahora - social y polticamente
hablando- una conduccin del problema de las uniones de hecho, en el marco de nuestro
sistema socio-cultural hacia una cada vez ms normalizacin de estas relaciones humanas
bajo las exigencias de las normativas jurdicas vigentes, ya sea contrayendo22 o ya,
formalizando23 los vnculos afectivos y naturales contrados, en virtud de lo cual y en funcin
de ello, la posicin de nuestros tribunales vienen a cumplimentar una especie de educacin
general puesta de manifiesto en sus fallos, pues an tratndose de justicia privada,
esencialmente escrita, no deja por ello de tener efectos que trascienden, por su publicidad y
desarrollar determinados actos orales, al macromundo que rodea a las partes en litis.

Tanto los fundamentos que anteceden y que derivan de un anlisis muy de parte de los
autores y los que constan en los diferentes precedentes judiciales que se analizan, en
nuestra posicin no son razones suficientes para romper con el consolidado y bien
argumentado criterio de valoracin y anlisis del requisito de la singularidad en las afectivas,
voluntarias y naturales uniones de hechos que en los umbrales de la era moderna han
sentado pautas como culturas familiares de reconocimiento social y que motivaron una
enconada lucha por su reconocimiento y/o proteccin legal, en cumplimiento del apotegma
jurdico elaborado por IHERING en cuanto el Derecho debe seguir a los hechos y que
significa que la vida social es ms amplia que el contenido mismo del Derecho y este, por lo
tanto, debe estar atento con los cambios sociales para lograr cumplir con los fines que tiene

con similares caractersticas que las mantenidas con la contraria, es evidente que con ello se
pone de manifiesto la falta del requisito de singularidad, exigido en el artculo dieciocho del
Cdigo de Familia, en la unin que se cuestiona, cumplindose el mismo y adems el de
aptitud legal y estabilidad de la unin slo a partir del treinta de diciembre de mil novecientos
noventa y dos en que concurrieron ante Notario a fin de contraer matrimonio, acto que se
realiz, sin que quedara legalmente formalizado por no haberse inscripto por quien
corresponda en el Registro del Estado Civil, hasta que deciden separarse el treinta y uno de
diciembre de mil novecientos noventa y nueve, razones que obligan a estimar el motivo
examinado.
22
Se entiende por ello en la doctrina del Derecho de Familia cubano aquel acto de connotacin
jurdica que llevan a cabo las parejas que han estado unido por vnculos no concubinales,
conocido en nuestra realidad como la etapa del noviazgo o prenupcial, sin que ello entre a
valorar las relaciones ntimas que pudieron haber desarrollado, pero siempre que no importe
una cohabitacin prolongada en el tiempo.
23
Por tal concepto ha de entenderse en nuestro contexto jurdico-familiar como el acto jurdico
que llevan a cabo aquellas parejas, ya unidas por vnculos afectivos y naturales durante un
lapso de tiempo y pretenden legitimar su relacin, darle vida ante el Derecho y continuar su
existencia, que bien puede formalizarse, con comienzo del matrimonio a partir de ese momento
o reconocerlo con carcter retroactivo para que sus efectos nazcan desde el mismo momento
en que la pareja se uni. Presenta una diferencia esencial con el reconocimiento de las uniones
de hecho que nos ocupan, y es que su connotacin jurdica se produce ante Notario o
Registrador Civil, y esta ante el Tribunal competente y aquella prosigue su vida conyugal,
mientras que esta queda extinguida legalmente con la sentencia que la reconoce, al tener
efectos declarativos extintivos.

39
asignado en toda organizacin social, de lo contrario, slo ser una expresin de deseos o
mandatos que no lograr ejercer el control social en la comunidad de que se trate.

Inspira, sin lugar a duda, nuestro criterio, aquella primera posicin que eman del entonces
Tribunal Supremo cubano, y por el que qued establecido durante largo perodo de tiempo
que tal requisito no se rompa por la mera presencia de relaciones maritales, ya sean
indistintas, dismiles o paralelas, y para ello partimos de un elemento esencial, que an en el
supuesto de tratarse de la existencia de dos requisitos bien definidos y diferentes para
cumplimentar el reconocimiento que el Cdigo de Familia le ha conferido a tales uniones, - el
de estabilidad y el de singularidad - no deben verse aislados, pues uno constituye
complemento del otro, a los efectos de la virtualidad que a tal forma de organizacin social la
Ley le viene a conferir habida cuenta que permaneciendo la unin de que se trate bajo la
gida y exigencia de la estabilidad marital, visto esta como la existencia de un hogar nico y
comn; una cohabitacin perfectamente reconocida y de hecho, existente; una
perdurabilidad durante un lapso de tiempo, que an sin enmarcarse en perodo alguno, por
el mpetu de le relacin, su reconocimiento, entrega del uno al otro, en el seno familiar y
prodigarse cario, y respeto mutuo, an en ese cerrado crculo del hogar, que no permite a
nadie, ni al otro miembro de la pareja, vecinos y familiares allegados, vislumbrar o advertir la
presencia de un engao solapado o al margen de esta propia relacin, y sin que se
manifieste ruptura en la relacin marital, el tiempo por el que ha decursado la unin y
pernoctar de siempre al hogar comn, no le da crdito, ni vida propia a esa otra unin, y
menos an, sera suficiente para marginar y enervar la naturaleza misma de lo que ella
lastra tras de s y para s, a pesar de que semntica y gramaticalmente visto, no es singular;
pero ello no es bice para que pierda el requisito de singularidad, que en determinados
hechos, no ha de verse y valorarse aislado, sino de conjunto con el de la estabilidad,
sirviendo este de complemento y fundamento para el reconocimiento de la unin al mbito
de las exigencias concebidas por Ley, retomando aquella frase de la judicatura cubana de
los aos 40 Singularidad, no es sinnimos de nico.

3. Posicin de la doctrina cubana respecto del requisito de singularidad en las


uniones de hecho, al momento de su reconocimiento judicial

De cara a algunos criterios devenidos de la doctrina cubana24 de los aos 80, encontramos,
respecto del requisito de singularidad que se analiza dos cuestiones que resultan esenciales
en los trminos de la mirada que sobre l hemos decidido hacer:

Primero, en cuanto se le considera, estrechamente vinculado y concomitante en varios


aspectos con el de aptitud legal el tercero que deriva fuerza probatoria para el
reconocimiento de la unin de hecho en el mbito judicial - , al estimares que son tan
coincidentes en la prctica, que la falta de singularidad deviene generalmente en falta de
aptitud legal para contraer matrimonio, considerando para ello, dos cuestiones de inters
bsicos, a saber: que ninguno de los miembros de la pareja est unido legalmente en

24
LVAREZ COLLADO, Eduardo, La unin matrimonial no formalizada en Revista Jurdica N
17, octubre-diciembre, 1987, ao V, pp. 24-25. Estos dos aspectos, aparentemente tan
sencillos, - sostiene el autor - tiene relevante importancia y son los que conforman unidos el
sustento de la singularidad como punto vital para que el matrimonio no formalizado pueda ser
reconocido judicialmente. Sin embargo, con ello abandona esta parte de la doctrina - el
requisito de la estabilidad al sobrevalorar el de aptitud legal que queda atrs, al irrumpir la
unin en el mbito social, que s avanza a la par de la singularidad, en el sostenimiento y
consolidacin de la propia unin.

40
matrimonio anterior, y que no se simultanee la unin con un matrimonio formalizado o con
otra unidad de la misma ndole, durante el perodo de existencia de aqulla.

Tal consideracin, lleva a entender que ambos requisitos se confunden, habida cuenta que
se procura la singularidad dentro de los trminos propios de la aptitud legal pues en las tres
situaciones que subyacen en los elementos similares brindados, se trata de cuestin bien
definida en cuanto a la existencia de una relacin marital formalizada o reconocida
judicialmente y el otro caso, sostenida de manera paralela, las que perfectamente quedan
definida dentro de la aptitud para entender la existencia de la unin que se procura legitimar;
pero la singularidad, vista en este estado de situacin, va ms all, es una categora ms
compleja de anlisis, que busca otras aristas en el mbito de la unin para determinar su
existencia, mientras que la aptitud, en el orden ya no de su definicin, sino de la prueba de
su existencia, incluso, deriva de la propia norma y por ende no lleva otro anlisis. Por
aadidura, la aptitud aparece como el rostro de la unin, mientras que la singularidad va
apareciendo con el decursar de ella y como si fuera su funcionamiento orgnico. Tal
posicin que ahora la presentamos ha de entenderse en el mbito del tiempo cuando se
analiza la unin como tal y no cuando procuramos el no reconocimiento judicial, que lo
hacemos en un anlisis retrospectivo de ella.

Segundo, que un perodo sumamente avanzado de la civilizacin humana como en el que


vivimos, exige que la comunidad de una mujer y un hombre con el fin de vivir juntos disfrute
de la singularidad propia, que excluye otras relaciones similares con terceros, y es donde la
doctrina acota, sin embargo, una aventura amorosa, breve, fugaz, de uno de los miembros
de la pareja con un tercero, no atenta contra la singularidad de la unin porque no enerva la
relacin que se ha labrado hondo en la vida de los cnyuges irregulares; pero si ella llegara
a simultanearse con el matrimonio fctico que mantiene, se quebrantara la lealtad conyugal
y con ello aparecera la falta de singularidad de que se viene hablando.

Tal posicin de la entonces doctrina cubana, a contrario sensu del anterior punto de vista,
logra equilibrar las consideraciones jurisprudenciales a tono al contexto histrico de que se
trata, el que le antecedi y los que a la postre lo han mantenido, con lo cual coincidimos,
aunque insistiendo para ello, que ninguna de tales relaciones con terceros, pudieran verse
fuera del sentimiento del miembro de la pareja, causante de tal anlisis, de mantener aquella
y su constante mantenimiento en cohabitacin.

Sirva de fundamento a lo anterior, adems y que deriva de la concepcin misma de la unin


extramatrimonial y que la distingue del matrimonio en s, en cuanto a la manifiesta voluntad
continuada de permanecer inmersa en la relacin marital y que si es exigencia de este tipo
de relacin que no se ve truncada por la existencia de terceras relaciones y que si bien
deviene del requisito de estabilidad se apega, en su anlisis, al igual que en los anteriores
argumentos, al de la singularidad en la medida que sirve de base para en su conjunto darle
vida a la propia unin, con renovacin constante del consentimiento, como requerimiento
que, no constituyendo requisito en si, es nuestro criterio que subyace en el vnculo que nos
ocupa, y en la misma medida que uno y otro requisito se complementan y es lo que nos
permite afirmar el carcter consensual de estas relaciones; que a diferencia del matrimonio,
que se constituye como relacin jurdica, es causa suficiente para reconocer sus efectos la
voluntad emitida en el acto mismo de contraer o formalizar.

Si bien compartimos el criterio en cuanto al carcter exclusivo que ha de tener la relacin


para que le asista su reconocimiento en el mbito del Derecho, ello, a nuestro juicio, no es

41
sinnimo de fidelidad, pues con aquel se procura, por definicin, que no persistan dos
relaciones, al unsono, con la misma fuerza y exigencia marital, la una y la otra y de
semejante naturaleza, pues tal concepcin no permitira, en ninguna de las dos la exigida
plenitud de comunidad o consorcio vital, contrario a ello, los actos infieles, con relaciones
extraas e incluso, cuanto ms de estas se trate, siempre que concurran los elementos que
ya se han expuesto, no ha de considerarse obstculo para el reconocimiento de la unin,
pues ello no se aparta de su carcter exclusivo y del requisito de la singularidad, exigido
para ello.

Y como bien apunta la doctrina espaola25, no hay dudas que algunos de estos elementos,
que nos aproxima a la nocin de las uniones de hecho y a sus consecuencias, no son en el
plano puramente categrico imprescindibles; y en el mbito terico pudiera no existir un
domicilio comn, o una relacin de trascendencia social; pero en lo prctico, al carecer estas
uniones de respaldo formal-probatorio, todo cuanto en lo externo se exponga resulta poco
para que esta realidad alcance seguridad y entidad suficiente en el mbito del Derecho; sin
embargo, la existencia o no de una prole, que comporta la prueba del trato sexual, resulta
intrascendente, para cualquier orden, al resultar muy difcil de fiscalizar.

Que en este mismo orden de cosa, y que trae causa para esta idea, la ya mencionada
existencia de la prole, no visto en el seno de la relacin marital de cuyo anlisis se trate, sino
en el mbito de la relacin extraa, como fruto de esta, extremo, que como se observa en la
posicin del actual precedente judicial cubano alcanza entidad bastante y convincente para
considerar enervada la posibilidad del reconocimiento judicial propuesto, a nuestro juicio,
claudica, pues ello por si slo, no es elemento suficiente para tachar la virtualidad jurdica
de la relacin principal por llamarla de alguna forma- habida cuenta que si la relacin de la
que proviene esa prole, no ha gozado de la perdurabilidad en el tiempo y de la estabilidad
pblica y notoria, para considerarla de semejante naturaleza a aquella, y la parte discordante
ha mantenido, con el carcter continuativo que lleva, el sentimiento de la permanencia con la
relacin principal y aqu entra a analizarse indefectiblemente el requisito de la estabilidad
de conjunto con el de la singularidad para darle o no crdito a la relacin no es posible
admitir que tal relacin no pueda erigirse con los efectos jurdicos interesados y que son los
mismos que los del matrimonio formalizado legalmente.

Sin que ello denote conclusin alguna, nos urge dejar sentado que, la verdadera proteccin
de las llamadas uniones de hecho, en cuanto al requisito de la singularidad se refiere, en el
mbito de la pureza jurdica a que se contrae la formulacin que inspira el prrafo primero
del artculo 18 del Cdigo de Familia, estara alcanzado cuando se le viera desde la
perspectiva misma en que se verifica el matrimonio legal, en el que la preponderancia de su
anlisis y posible crtica justiciera lo alcanza con el sentimiento de sostener aquel como eje
esencial de la familia que le ha sucedido y no el de la lealtad conyugal, en cuyo caso, este
declinara, como elemento de la singularidad para las uniones de hecho ante el que,
para esta, viene siendo el de la estabilidad, as y slo as, podramos hablar en el seno de
nuestra realidad jurdica de dos organizaciones de familia bien definida y con igual
reconocimiento para el Derecho.

25
REINA, Victor et al., Curso de Derecho..., cit., p. 3

42
El rgimen econmico matrimonial de las uniones de hecho

Dr. Ulises PITTI G.

Catedrtico Titular de Derecho de Familia y Sucesiones


Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
Universidad de Panam
Presidente del IX Congreso Mundial de Derecho de Familia, Panam, 1996

Sumario:

1. Introduccin. 2. El rgimen patrimonial del matrimonio de hecho. 3. Los supuestos


de extincin del rgimen econmico de las uniones de hecho. Bibliografa.

Este artculo ha sido materia de reflexin en las aulas de clases y en calificados eventos
acadmicos de Derecho de Familia, en los que hemos podido compartir con la ilustre y
respetada colega, la Doctora Olga Mesa Castillo, por quien siento particular admiracin,
dada su entrega permanente al quehacer cientfico en el Derecho Familiar, no slo de Cuba
sino tambin de los pases hispanoparlantes. Su talento, solidaridad, vocacin y entrega
permanente a la docencia, son principios y valores que inspiran a la juventud y a todos los
que la conocemos. En su honor escribimos las siguientes lneas de reflexin, en relacin
con el rgimen econmico de las uniones de hecho.

1. Introduccin

La vida va ms de prisa que el Derecho, sta ya no transcurre en el mbito familiar, ni la


historia nos habla de ella en el lenguaje acostumbrado, en la familia no se entra por eleccin
sino por pertenencia a sta.

Hoy podemos afirmar, sin presunciones absolutistas, que el matrimonio no es un contrato ni


que las formas culturales de constituir familia, a travs de las uniones de hecho, son
simples relaciones fcticas, carentes de efectos patrimoniales, como si el hacer y
compartir una vida en comn slo alcanza a los aspectos personales ntimos y sociales.
Esta tesitura jurdica ha sido superada por los nuevos enfoques de la familia del nuevo
derecho emergente, vivo y dinmico, el Derecho de Familia.

La legislacin Latinoamericana, en materia de familia, desarrollada sobre todo, en las


ltimas dcadas del Siglo pasado, recogi con suficiencia los principios sustantivos de
igualdad, de solidaridad, de unidad familiar, bajo los cuales se hace y comparte material y

43
espiritualmente una vida en comn. Ejemplo de ello, lo son pases como: Brasil, Bolivia,
Colombia, El Salvador, Per, Cuba, Panam, Honduras, Guatemala, etc.

En nuestro Continente, alcanzamos en los umbrales del presente Siglo, trascendentales


cambios legislativos no solo en materia de Derecho de Familia entre ellos, las relativas a los
matrimonios, tanto formales, como los de hecho, el divorcio; tambin las leyes protectoras
de la niez y de la adolescencia; leyes sobre adopciones; leyes sobre violencia domstica;
leyes sobre proteccin de los derechos de la mujer; leyes sobre los derechos de la juventud;
leyes sobre reproduccin humana asistida. Todo este conjunto normativo, no soslayan los
conceptos de gnero, que en los cdigos civiles se ignoraban.

La materia de familia, fue saliendo lenta y progresivamente de los encasillados de nuestros


cdigos civiles y ha alcanzado su verdadera carta de naturaleza. Hablamos con propiedad
del Derecho de Familia, guiados por principios tanto sustantivos como procesales, en la
solucin de los conflictos, la forma y el fondo deben ser el norte para los operadores de la
justicia. Podemos hablar, del descartonamiento de los procesos y de la despatologizacin
procesal, de los procesos de familia, que fueran procesos civiles mirados por la litigiosidad
como si fueran exorcismos jurdicos en el epicentro de la pandemia de la mora judicial.

Hoy hablamos de un nuevo juez, que cuando no exista la norma la crea para resolver el
conflicto, se trata de un juez que va al encuentro con la verdad material, porque no se
pierde en la forma, pero sobre todo entiende que la justicia y el acceso a ella, no solo
es tarea suya, sino primero, de las propias partes, que en la medida que resuelvan sus
conflictos sin desapoderarse de ellos, alcanzan las soluciones equitativas, concertadas y
mediadas. Se han potenciado alternativas, que esperanzadoramente van constituyendo
los nuevos paradigmas de nuestros ordenamientos jurdicos, del presente y del futuro.

La nueva legislacin emergente, ha sido orientada por los principios de igualdad, de


solidaridad y de equidad, bajo los cuales la pareja hace y comparte la vida, tanto material
como espiritualmente. Y cuando decimos pareja, conceptualmente, incluimos las
constituidas mediante matrimonios formales como los de hecho.

Los cambios generados en la legislacin de familia, en lo atinente a los regmenes


econmicos matrimoniales, aunque conceptualmente, siguen la orientacin clsica de
establecer fundamentalmente tres regmenes: 1- el de separacin total de bienes, 2- el de la
comunidad universal de bienes y 3- el rgimen de la comunidad restringida parcial de
bienes, aparecen regulados respetando los derechos humanos de la mujer y de la familia
como sujetos de derecho.

En Panam, en lo atinente a las uniones de hecho, establecimos un rgimen especial para


las uniones de hecho, que cumplen con los requisitos de singularidad, de estabilidad, de
capacidad legal y de tiempo, tal como lo precepta el artculo 59 del Cdigo de la Familia
que al respecto establece:

En caso de disolverse la unin de hecho, aunque no haya sido reconocida legalmente


como matrimonio, a pesar de haber vivido la pareja en condiciones de singularidad y
estabilidad por cinco (5) aos consecutivos, le corresponder, a cada uno de los miembros
de dicha unin, la mitad de los bienes y frutos de stos, adquiridos a ttulo oneroso por
cualquiera de ellos dentro del trmino de la unin.

44
La singularidad, a que se refiere la norma, es la de una relacin exclusiva entre la pareja
que convive maritalmente y al mismo tiempo, requiere de un estado de permanencia lo que
supone, que los disgustos pasajeros y separaciones ocasionales no deben ser entendidos
como disolucin de la unin. Igualmente, la separacin de largo o mediano plazo, dentro o
fuera del pas, ocasionada por razones de trabajo. Habr que demostrar, para los efectos
patrimoniales del rgimen, que en la relacin existe el animus de permanencia, prolongada
en el tiempo, hasta alcanzar el mnimo de los cinco aos que determina la excerta legal.

La norma arriba citada y contenida en nuestro Cdigo de la Familia, que entr en vigencia
en el ao de 1995, le reconoce efectos patrimoniales, tanto a las uniones de hecho que han
sido reconocidas como matrimonios, como aquellas que no lo son, siempre y cuando la
pareja (hombre y mujer) hayan convivido en condiciones de singularidad, y estabilidad
durante un perodo mnimo de cinco aos consecutivos.

El reconocimiento de las uniones de hecho, como matrimonios, tienen rango constitucional,


desde el ao de 1946, al igual que en otras constituciones de la poca, entre ellas, la de
Cuba de 1940 y la de Guatemala del ao 1945, por lo que nos consideramos pases de
vanguardia legislativa, en hacerle justicia a una forma de constituir familia, mediante las
uniones de hecho, que cumplan determinados requisitos constitucionales, tal como lo
preceptuaba el artculo 52 de la Constitucin de 1946 y posteriormente la Constitucin de
1972, hasta su ms reciente reformas introducidas en el ao 2004, en el artculo 58, que al
respecto expresa:

La unin de hecho entre personas de distinto sexo legalmente capacitadas para contraer
matrimonio, mantenida durante cinco aos consecutivos en condiciones de singularidad y
estabilidad, surtir todos los efectos del matrimonio civil. Para este fin, bastar que las
partes interesadas soliciten conjuntamente al Registro Civil la inscripcin del matrimonio de
hecho. Cuando no se haya efectuado esa solicitud, el matrimonio podr comprobarse, para
los efectos de la reclamacin de sus derechos, por uno de los cnyuges u otro interesado,
mediante los trmites que determine la Ley.
Podrn, no obstante, oponerse a que se haga la inscripcin o impugnarla despus de hecha,
el Ministerio Pblico en inters de la moral y de la Ley, o los terceros que aleguen derechos
susceptibles de ser afectados por la inscripcin, si la declaracin fuere contraria a la realidad
de los hechos.

La Constitucin de nuestro pas en el artculo 58, le reconoce efectos personales y


patrimoniales, a determinadas uniones de hecho, que cumplan con el texto constitucional, ya
sea que se formalicen administrativamente y se inscriban en el Registro Civil o bien que no
se lleguen a formalizar y uno o ambos miembros de la unin fallezcan bajo convivencia
singular y estable, durante cinco aos consecutivos y libres de impedimentos matrimoniales,
en cuyo caso procede el reconocimiento judicial post mortem.

Cualquiera sea la va utilizada para formalizar o reconocer el matrimonio de hecho,


administrativa o judicialmente, se generan efectos tanto personales como
patrimoniales; sin embargo, el Cdigo de la Familia, en desarrollo de las disposiciones
constitucionales, tambin le atribuy efectos patrimoniales a las uniones de hecho que
sin ser reconocidas como matrimonios se disuelven, por la voluntad de uno o de ambos
convivientes. As lo precepta, como lo hemos visto, en el artculo 59 del Cdigo de la
Familia.

45
2. El rgimen patrimonial del matrimonio de hecho

Las uniones de hecho y los matrimonios de hecho, tienen un rgimen imperativo consagrado
en el artculo 59 del Cdigo de la Familia, siempre y cuando, como hemos visto, cumplan
determinados requisitos, como lo son la estabilidad, la singularidad y la capacidad legal,
mantenidas por un mnimo de tiempo de cinco aos consecutivos.

Lo anterior presupone, una premisa fundamental de que el matrimonio es una institucin, de


cuya relacin no debe derivarse explotacin econmica ni subordinacin de ninguna
naturaleza, particularmente, en contra de las mujeres, tal como nuestros cdigos civiles, lo
establecieron, al disponer que, tanto en el rgimen de participacin en las ganancias, como
en el de la sociedad de gananciales, la administracin de los bienes, le corresponda al
marido.

La estructura del patrimonio privativo, propio de cada uno de los integrantes de la unin de
hecho a que hay lugar, segn lo mandatado en el aludido artculo 59, emerge cuando al
disolverse la unin de hecho, aunque no haya sido reconocida como matrimonio, a pesar de
haber vivido la pareja en condicione de singularidad y estabilidad, durante cinco aos
consecutivos, le corresponde, a cada uno de los miembros de dicha unin, la mitad de los
bienes y frutos de stos, adquiridos a ttulo oneroso por cualquiera de ellos dentro del
trmino de la unin.

La regulacin de este novedoso rgimen, para las uniones de hecho, es en apariencia


insuficiente, si pretendemos determinar cuales son los bienes privativos, cuales son los
pasivos propios; y como, efectivamente se integra el patrimonio social comn.

3. Los supuestos de extincin del rgimen econmico de las uniones de hecho

De acuerdo con el citado artculo 59 del Cdigo de la Familia, el rgimen imperativo


consagrado en el aludido precepto puede ocurrir cuando:
1. La pareja de convivientes concubinarias, deja de vivir fcticamente y se casa
civilmente, en cuyo supuesto concurrir el rgimen que a bien tenga la pareja y en su
defecto, quedaran sujetos al rgimen supletorio de participacin en las ganancias,
estipulado en el artculo 82 del Cdigo de la Familia.
2. Si se formaliza, administrativamente el matrimonio de hecho y este matrimonio
llegase a extinguirse por divorcio, hay que liquidar el rgimen.
3. Si llegasen a fallecer uno o ambos miembros de la unin, procede la liquidacin
del rgimen, ya sea que medie formalizacin administrativa del matrimonio de hecho o se
proceda al reconocimiento judicial post- mortem.
4. Si hay lugar a la nulidad de la formalizacin administrativa, procede tambin la
liquidacin del rgimen.
5. Si por cualquier causa, expresa o tcita, se extingue la unin no formalizada,
habr igualmente que hacer la liquidacin.
6. Si los unidos de hecho deciden casarse civilmente y convienen continuar en el
rgimen econmico matrimonial de la unin de hecho, procede a liquidar el rgimen de
forma similar a los supuestos de liquidacin del rgimen econmico matrimonial,
establecidos para el matrimonio civil, entre ellos: a)- cuando medie separacin de cuerpo; b)-
por cambio de rgimen con acuerdo de los cnyuges; c)- por los supuestos de divorcio, y
d)- por nulidad.

46
Conforme con el artculo 59 al que nos hemos venido refiriendo, todos los bienes adquiridos
a ttulo oneroso durante la unin deben ser partidos por mitad al extinguirse la unin. Esta
afirmacin slo me parece excluyente cuando el bien no sea adquirido con valores propios
que se tenan antes de iniciar la unin de hecho, v. gr. si antes de unirse la pareja una de
ellas tena un plazo fijo en un banco y durante la unin con ese plazo fijo se compra un bien
inmueble, dicho inmueble, aunque sea adquirido a ttulo oneroso no hay que partirlo por
mitad; tambin quedan a nuestro juicio excluidas las donaciones, los legados o herencias
recibidas durante la unin, y de adquirir con ellas algn bien a ttulo oneroso, obviamente no
les alcana el rgimen establecidos para las uniones de hecho.

Adicionalmente, nada se dice en nuestra legislacin, sobre aquellos bienes que no puede
determinarse a quien de los integrantes de la unin pertenecen, v. gr. como la pintura que
exhibimos en la sala de nuestras casas. Vaco legal hay que resolverlo, recurriendo a la
analoga, en cuyo caso el propio Cdigo de la Familia, en su artculo 131 dispone para el
rgimen de separacin de bienes, que el bien que no se pueda acreditar a quien pertenece
se considera proindiviso y corresponde a ambos por mitad.

Con estas reflexiones nos proponemos a abrir nuevos espacios para el debate, de las
uniones consensuales concertadas entre hombres y mujeres que en lugar de casarse
civilmente se unen concubinariamente como autnticos matrimonios, los cuales tambin se
extinguen y con ello el rgimen econmico de la unin, que hay que liquidar.

Finalmente, debo acotar que dentro de los parmetros de la autonoma de la voluntad de las
partes, cuando se comparte la vida, en las uniones de hecho, las cosas son un medio para
satisfacer necesidades y el derecho a la propia vida. La equidad como principio rector de la
justicia, se impone, para compartir los bienes ya se trate de uniones de hecho, amparadas
por normas expresamente concebidas para concederles efectos patrimoniales y tambin
dentro de aquellas uniones que no gozan de una legislacin que las legitimen.

Bibliografa:

Doctrina:

ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derecho de Familia. Matrimonio y


Rgimen Econmico, Tomo I, Editorial Cvitas, S.A., Impreso en Espaa, 1988;
BONNECASE, Julien. La Filosofa del Cdigo de Napolen. Aplicado al Derecho de
Familia, Vol. II. Trad. De Jos Cajica, Puebla, Mxico, Editorial de Jos M. Cajica., 1945;
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo A., Manual de Derecho de Familia, 2a edicin,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990; CARRILLO RECUERO, Rogerio de Mara. Derecho
de Familia, I Parte, Panam, 1982; CHVEZ ASENCIO, Manuel F. Matrimonio
Compromiso Jurdico de Vida Conyugal, Textos Universitarios, Departamento de Derecho,
Editorial Limusa, Impreso en Mxico, 1990; FANZOLATO, Eduardo Ignacio. Alimentos y
Reparaciones en la Separacin y en el Divorcio, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993;
LAFONT PIANETA, Pedro. Derecho de Familia. Unin Marital de Hecho (Ley 54 de 1990),
Ediciones Librera del Profesional, Primera Edicin, Bogot, Colombia, 1992; MARTNEZ
LPEZ, Antonio Jos. El Menor ante La Norma Penal y delitos contra el Menor y la
Familia. Problemas de Conducta Juvenil, Ediciones Librera del Profesional, Bogot,
Colombia, 1986; MONROY CABRA, Marco Gerardo. Derecho de Familia y de Menores,

47
2a Edicin, Editorial Jurdica Wilches, Santa F de Bogot, Colombia, 1991; PARRAGUEZ
R., Luis. Los Bienes Matrimoniales en Amrica Latina, Esquema para un estudio
Comparado. Grficas Mediavilla, Quito, Ecuador, 1983; PERAL COLLADO, Daniel.
Derecho de Familia. Editorial Pueblo y Educacin. La habana, Cuba, 1980; PITT G.,
Ulises, El Derecho de Familia en Panam (su actualidad y renovacin), Facultad de
Derecho y Ciencias Polticas, Universidad de panam, s/e, Panam, 1989; TREJOS,
Gerardo. Derecho de Familia Costarricense, Editorial Juricentro, S.A., San Jos, Costa
Rica, 1982; La Proteccin Internacional de la familia y de Los Menores, Sptimo Congreso
Mundial sobre Derecho de Familia, San Salvador, El Salvador, septiembre de 1992;
ZANONI, Eduardo A. Contienda y Divorcio. Derecho de Familia, No. 1, Buenos Aires,
Argentina, 1989.

Legislacin:

Constitucin Poltica de la Repblica de Panam de 1972. Reformada por los Actos


Reformatorios de 1978 y por el Acto Constitucional de 1983. Editora Renovacin, S.A.,
Gaceta Oficial N 19,826 del 6 de junio de 1983; Cdigo Civil de la Repblica de Panam.
Anotado y Concordado por Jorge Fbrega P. y Cecilio Castillero, 2 Edicin, Editorial
Jurdica Panamea, 1987. Gaceta Oficial N 20,756 del 10 de marzo de 1987; Cdigo de la
Familia de la Repblica de Panam. Ediciones La Antigua. Gaceta Oficial N 22,591 de
1994; Cdigo Judicial de la Repblica de Panam. Texto nico 2001, Sistemas Jurdicos,
S.A., Panam, 2001; Cdigo de la Familia de la Repblica de Bolivia. Editorial Juventud, La
Paz, Bolivia, 1989; Cdigo de la Familia de la Repblica de Cuba. Editorial Orbe, Ciudad de
La Habana, 1975; Ley 27 de 16 de junio de 1995. Gaceta Oficial N 22, 811 de 23 de junio
de 1995; Ley 38 de 10 de julio de 2001. Gaceta Oficial N 24,350 de 23 de julio de 2001.

48
El Derecho de Familia en Espaa: Breves comentarios sobre problemas muy
particulares

Jess GMEZ TABOADA

Notario de Tordera (Barcelona)

Sumario:

1. Algunas innovaciones recientes: los matrimonios entre homosexuales y las


uniones de hecho (homosexuales y heterosexuales). A. Ubicacin: el contexto
poltico. Argumentos a favor. Argumentos en contra. 2. Efectos revocatorios de la
separacin de hecho de los cnyuges 2.1. La revocacin del poder. A. Punto de
partida: causas generales de extincin del apoderamiento. B. Fundamento de la
norma. C. Mecanismo de actuacin. D. Posible desactivacin.

1. Algunas innovaciones recientes: los matrimonios entre homosexuales y las


uniones de hecho (homosexuales y heterosexuales)

A. Ubicacin: el contexto poltico

La Ley 15/205 de 8 de julio, ha aprobado, como su propio nombre indica, una importante
reforma en el Derecho de Familia espaol, consistente en la extensin del matrimonio civil a
personas del mismo sexo26, convirtindose as Espaa en uno de los pocos pases del
mundo permitir este vnculo.

La ley fue impulsada por el Partido Socialista Obrero Espaol (Izquierda), en el gobierno
desde las elecciones generales de 14 de marzo de 200427. Y fue apoyada por todos los

26
Sin entrar en mayores detalles, y menos en polmicas, diremos que la ley no va dirigida,
necesariamente, a personas homosexuales, sino a las del mismo sexo, sean o no,
homosexuales. Es decir, podrn contraer matrimonio dos personas del mismo sexo sin
obligacin de acreditar su calidad de homosexuales.
27
En Espaa hay cuatro elecciones diferentes, todas ellas con una cadencia de cuatro aos:
las Generales, que determinan la distribucin de las Cmaras estatales, Congreso de los
Diputados y Senado (sta ltima, irrelevante; y siempre pendiente de una reforma, poco
aclarada, que la convierta en un Parlamento de representacin territorial. En definitiva: lo
importante es ganar en el Congreso); las Autonmicas, que eligen a los representantes de los
Parlamentos de las diecisiete Comunidades Autnomas (ms las Ciudades Autnomas
norteafricanas de Ceuta y Melilla) en que se distribuye, territorialmente, el Estado espaol; las
Municipales, que deciden la composicin de los Ayuntamientos; y las Europeas, que
determinan la representacin espaola en el Parlamento Europeo de Estrasburgo (organismo
de la Unin Europea).

49
grupos parlamentarios del Congreso espaol, con el voto en contra del Partido Popular
(Derecha)28.

En la legislatura anterior (2.000-2.004) el Partido Popular haba barajado la posibilidad de


promulgar una ley de uniones civiles, que diera cabida a las parejas de hecho
heterosexuales y homosexuales29. La idea no pas de Anteproyecto de Ley y qued
pendiente para la siguiente legislatura (la actualmente vigente: 2.004-2.008). Pero la prdida
de las elecciones por parte de este partido, que gobernaba hasta 2.004 con una holgada
mayora absoluta (183 diputados) aparc esa opcin. Y el Partido Socialista, una vez en el
poder, logr sacar adelante su promesa electoral de modificar el Cdigo Civil para extender
el matrimonio a personas del mismo sexo.

Argumentos a favor

Los argumentos que se han esgrimido a favor de la nueva ley se apoyan, sobre todo, en la
Libertad y en la Igualdad; ambos valores superiores de nuestro Ordenamiento Jurdico30,
tenor del artculo Primero de la Constitucin Espaola de 1.978. Libertad para elegir la
opcin sexual que cada cual crea conveniente. E Igualdad para equiparar los derechos de
las parejas homosexuales a las heterosexuales. La Igualdad est desarrollada, en la propia
Constitucin, en el artculo 14: Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o
cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.

No hay razn, por tanto, segn los defensores de esta ley, para restringir el matrimonio a
parejas de diferente sexo y negar a los que son del mismo sexo los mismos derechos.

Por qu, por ejemplo, debe existir una pensin compensatoria, como la reconocida en el
artculo 97 del Cdigo Civil31 para las parejas heterosexuales y no para las homosexuales?
El dao sufrido por la parte perjudicada es, en condiciones idnticas, el mismo. Este
argumento est en ntima relacin con el del enriquecimiento injusto: es decir, el beneficio
que una de las partes pueda haber obtenido como consecuencia de la convivencia y que se
considere como causa de indemnizacin si el otro ha sufrido un perjuicio correlativo32.

28
El Partido Socialista obtuvo, en estas elecciones, 164 diputados; y el Partido Popular, hasta
entonces en el gobierno, 148. Dado que el Congreso de los Diputados tiene un total de 350
miembros, la mayora absoluta est situada en 176. El Partido Socialista gobierna, por tanto, en
minora, si bien con el apoyo parlamentario de los ocho diputados de Esquerra Republicana de
Catalua (partido independentista cataln) y de los cuatro de Izquierda Unida-Iniciativa por
Catalua- Los Verdes (conglomerado formado por comunistas y ecologistas).
29
Aunque no lo podemos saber, es posible que la aprobacin de esa ley hubiera evitado, o
complicado al menos, la aprobacin de la de 2.005. En cualquier caso, sigue siendo muy
conveniente, por no decir indispensable, la armonizacin del rgimen jurdico de las parejas de
hecho, heterosexuales y homosexuales; perdidas, en la actualidad, en un mosaico de
legislaciones autonmicas que provocan, sobre todo, inseguridad jurdica. Ello, siempre y
cuando se considere como lo consideran los legisladores autonmicos de nuestro pas-
adecuado el regular estas uniones de hecho.
30
Para un anlisis ms extenso, vid. PECES-BARBA, Gregorio, Los valores superiores, en La
coleccin Temas Clave de la Constitucin Espaola, Tecnos, Madrid, 1984, ps. 128 y 148. .
31
El cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin
con la posicin del otro que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el
matrimonio, tiene derecho a una pensin...
32
De hecho, el propio artculo 97 incluye (nmero 5), entre los elementos que deben tomarse
en cuenta para determinar la pensin compensatoria, la colaboracin en las actividades
mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge.

50
Esta tesis no considera un escollo el artculo 32 de la propia Constitucin, cuyo prrafo
primero seala que El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena
igualdad jurdica33. Es decir, no consideran que ello implique que el hombre, si se casa,
deba hacerlo, necesariamente, con una mujer; y viceversa. Si no que tambin pueden
casarse entre s los hombres y las mujeres.

Argumentos en contra

En contra de la nueva regulacin se invoca, sobre todo, la idea de que el matrimonio


siempre ha sido una institucin que ha unido a hombre y mujer, nunca a dos personas del
mismo sexo.

Hay autores que consideran que la unin matrimonial de hombre y mujer es de Derecho
natural; en virtud del mismo, la unin fecunda de los dos sexos debe convenirse libremente
entre un hombre y una mujer con la voluntad de cumplir el fin natural de su unin de manera
permanente y sin participacin de otras personas en tal intimidad sexual34, de manera que
las uniones homosexuales no son matrimonio, y slo ltimamente se intenta olvidar esta
certeza35.

Estas tesis se apoyan, tambin, en la consideracin del matrimonio como instituto dirigido a
la procreacin. Y, por naturaleza, este efecto no se puede conseguir con uniones
homosexuales.

El Partido Popular, que, como antes dijimos, vot en contra de la ley, estaba dispuesto a
mantener su contenido siempre que no se le llamase a esa unin matrimonio, palabra que
hace referencia a la madre (de matrimonium, oficio munus- de la madre; en contraposicin
al patrimonium, oficio del padre, consistente en la gestin personal de los bienes). Es decir,
este partido poltico estaba dispuesto a mantener los efectos de la unin entre dos hombres,
o dos mujeres, previsto por la ley aprobada, pero sin la denominacin de matrimonio.

33
Este artculo est encuadrado dentro del captulo dedicado a los derechos de los
ciudadanos (artculos 29 a 38 de la propia Constitucin), grupo formado por una serie de
derechos (propiedad, herencia, sindicacin...) de categora inferior a los que se incluyen entre
los derechos fundamentales y las libertades pblicas (artculos 14 a 28: reunin, asociacin,
libertad religiosa...). La diferencia radica, como es lgico, en su rgimen jurdico, muy en
especial en lo relativo a su proteccin (recordemos: el Derecho son efectos; y, todo lo dems,
literatura). En concreto: a) los derechos fundamentales y las libertades pblicas tienen que
ser reguladas por Ley Orgnica, (artculo 81 de la Constitucin espaola) que requiere la
aprobacin, por mayora absoluta, del Congreso ya vimos que es la Cmara que cuenta-; y
tienen un mecanismo de proteccin excepcional: el recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional (artculo 53.1 de la Constitucin espaola), b) los derechos de los ciudadanos
gozan de reserva de Ley, pero esta ley es ordinaria, susceptible, por tanto, de ser aprobada por
mayora simple; y no cuentan, adems, con la proteccin citada del recurso de amparo (un
estudio, desde la doble perspectiva procesal y constitucional, de esta va ante el Tribunal
Constitucional lo encontramos en GIMENO SENDRA y CASCAJO CASTRO, El recurso de amparo,
en la coleccin Temas Clave de la Constitucin Espaola, Tecnos, Madrid 1984.
34
Vid. DORS, Alvaro, Derecho y sentido Comn, Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, p. 124.
35
Vid. DORS, Alvaro, Nueva Introduccin al estudio del Derecho, Cuadernos Civitas, Madrid
1999, p. 89.

51
Al final, como sabemos, la ley se aprob, si bien ha sido recurrida, por el propio Partido
Popular, ante el Tribunal Constitucional36, por considerar que vulnera el espritu y la letra del
citado artculo 32 de nuestra Ley Fundamental.

El problema, en mi opinin, no radica en el nombre que se le d a la figura jurdica que


vincule a dos hombres o dos mujeres con los mismos efectos del matrimonio. Al fin y al
cabo, el Derecho son efectos. Por lo que no me parece razonable atribuir a dos figuras
jurdicas los mismos efectos y, sin embargo, llamarlas de manera diferente.

El asunto debemos llevarlo, pues, a otro terreno37. Precisamente, el de los efectos, el de las
consecuencias. Como sabemos, las normas jurdicas se caracterizan, a diferencia de otras
(como las morales, o las de cortesa social, por ejemplo) por su exigibilidad coactiva,
ejercindose esta coaccin por los rganos del Estado38. En el tema que nos ocupa, la
coercin consiste en atribuir a las partes el cumplimiento forzoso de los deberes de la otra
parte: sobre todo, pensiones peridicas o compensaciones para el caso de separacin o
divorcio. El perjudicado por el incumplimiento de la otra parte, puede acudir al juez para que
ste obligue al cumplimiento39. El quid de la cuestin es: cul es el bien jurdico que se
protege? Es decir, porqu se atribuye esta facultad de exigir al perjudicado?

En el caso de los matrimonios hasta ahora regulados, los heterosexuales, parece que esa
obligatoriedad radica, sobre todo, en los hijos. El hombre, cuando nace, requiere una serie
de cuidados, bastante intensos y muy duraderos (varios aos), proporcionados, en principio,
por sus padres. La defensa de la perdurabilidad del matrimonio parece radicar ah: en la
proteccin de los hijos, incapaces, como decimos, de valerse por s mismos, hasta que
alcancen cierta edad... Es decir: la proteccin del matrimonio, su cobertura jurdica, no
parece radicar en la idea de un compromiso, un contrato entre los cnyuges. No. Muy al
contrario: se considera un bien jurdico protegido en tanto en cuanto ayuda a la
perdurabilidad de la especie.

Esta consideracin no es aplicable, como bien sabemos, a las parejas homosexuales. Dos
mujeres, o dos hombres no pueden entre s tener hijos de manera natural. Por lo que, si le

36
El Tribunal Constitucional, que no forma parte del Poder Judicial, es, segn la propia
Constitucin (art. 161), el mximo intrprete de la misma. Adems del recurso de amparo a que
antes hicimos referencia, le corresponde determinar la adecuacin a la Constitucin de las
leyes que se sometan a esta calificacin por las personas y rganos que estn legitimados
para ello (***). La interposicin del recurso no suspende la aplicacin de la norma impugnada
aspecto, como podemos intuir, no menor; adems, no siempre ha sido as-. Tambin le
compete, por ltimo, resolver los llamados conflictos de competencia, planteados entre el
Estado central y las Comunidades Autnomas (las leyes de uno y otras no se rigen por el
principio de jerarqua como el que media entre una ley y un decreto-, sino por el de
competencia, estando dibujado el cuadro general en los artculos 148 y 149 de la propia
Constitucin).
37
En el razonamiento que a continuacin planteo, he tenido muy en cuenta el trabajo, indito,
de Eduardo CID SNCHEZ, El matrimonio homosexual: su fundamento, al cual he tenido
acceso por deferencia del autor.
38
La coactividad o coercibilidad no es exclusiva de las normas jurdicas. Otras, como las
derivadas de negocios no amparados por el Derecho o de usos sociales tambin tienen su
coaccin; en ocasiones ms fuerte, incluso, que las de las normas jurdicas. Pensemos, por
ejemplo, en las deudas derivadas del juego prohibido: el Derecho espaol no reconoce la
exigibilidad (jurdica) de las mismas ( el artculo 1798).
39
As, el artculo 90 del Cdigo Civil, relativo a los convenios reguladores entre los cnyuges
en casos de crisis matrimonial, nos dice (prrafo segundo in fine) que desde su aprobacin
judicial podrn hacerse efectivos por la va de apremio.

52
atribuimos cobertura jurdica a la unin entre ambos (matrimonio), el bien jurdico protegido
no es ya la perpetuacin de la especie, la proteccin de los hijos. Es, por fuerza, otra cosa.
Cul? El vnculo creado entre ellos, de manera voluntaria. Y que, de la misma manera
voluntaria, por la sola la decisin unilateral de uno de ellos, puede deshacerse40. Nos
movemos en el campo de las emociones.41

Si se considera esa sola voluntad, con facultad de desistimiento, como suficiente para
proteger el vnculo, la admisin del matrimonio entre personas del mismo sexo es adecuada.
Si, al contrario, se entiende que la regulacin del matrimonio la bsqueda de su
perdurabilidad- tiene su razn ltima en la proteccin de los hijos, de la especie en general,
este matrimonio no debe protegerse, no debe regularse, pues se apoya, como hemos visto,
en otra cosa.

La no regulacin de estos matrimonios dejara hurfano un problema antes apuntado, el del


enriquecimiento injusto. De hecho, este argumento ha sido uno de los ms utilizados para
defender la regulacin de las uniones estables de pareja heterosexuales y homosexuales-
42
. Tambin es discutible, pues el ordenamiento jurdico ya dispone de una serie de
mecanismos que corrigen ese desplazamiento patrimonial no justificado.

2. Efectos revocatorios de la separacin de hecho de los cnyuges

2.1. La revocacin del poder

Me propongo ahora referirme a uno de los efectos que se producen cuando los cnyuges se
separan de hecho: la extincin de los poderes que se hubiesen atribuido.

A. Punto de partida: causas generales de extincin del apoderamiento

El artculo 1732 del Cdigo Civil, que abre el captulo dedicado a Los modos de acabarse el
mandato 43 dice que El mandato se acaba:

40
Aunque el matrimonio es un negocio jurdico bilateral, se diferencia del contrato en la
posibilidad de desistimiento por una de las partes; pues la regla general en ste, en el contrato,
es otra, la recogida, en nuestro Derecho, en el artculo 1.256 del Cdigo Civil: La validez y el
cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.
42
La regulacin de las uniones de hecho es materia bastante compleja. Ya adelantbamos
antes que en Espaa hay una creciente legorrea en esta materia, traducida en leyes
tendentes a igualar los efectos de estas uniones con el del matrimonio; y llegndose, incluso, a
imponer esa regulacin aunque no haya sido deseada por la pareja de comn acuerdo. El
Cdigo Civil todava dice (artculo 45.1) que no hay matrimonio sin consentimiento
matrimonial; aserto que hoy tenemos que poner en tela de juicio a la vista de algunas leyes de
parejas estables no casadas, cuya aplicacin se produce ex lege (vid. artculo 2 de la Ley de 15
de julio de 1.998 del Parlamento Cataln).
43
En el Derecho espaol la representacin no viene regulada de manera autnoma y
sistemtica. Su rgimen se da por supuesto y, por esa razn, aparece mencionada en
mltiples preceptos. No obstante, s hay una regulacin especfica y bastante completa del
contrato de mandato, recogida en los artculos 1.709 a 1.739 del Cdigo Civil. Aunque el
mandato es un contrato bilateral y el apoderamiento un negocio jurdico unilateral,

53
1. Por su revocacin.
2. Por la renuncia o incapacitacin del mandatario
3. Por la muerte, declaracin de prodigalidad o por concurso o insolvencia del
mandante o del mandatario.

El mandato se extinguir, tambin, por la incapacitacin sobrevenida del mandante a no ser


que en el mismo se hubiera dispuesto su continuacin o el mandato se hubiera dado para el
caso de incapacidad del mandante apreciada conforme alo dispuesto por ste. En estos
casos, el mandato podr terminar por resolucin judicial dictada al constituirse el organismo
tutelar o posteriormente a instancia del tutor (Este ltimo prrafo ha sido introducido por la
Ley 41/2003 de 18 de noviembre, de proteccin de las personas con discapacidad).

Como vemos, la extincin de los apoderamientos entre cnyuges no aparece en este


precepto. En efecto, se encuentra en la regulacin del matrimonio, en particular en el artculo
artculo 102 del Cdigo Civil, cuyo prrafo primero nos dice que: Admitida la demanda de
nulidad, separacin o divorcio se producen, por ministerio de la Ley, los efectos siguientes:
1 Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia conyugal.
2 Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges
hubiera otorgado al otro44.

El nmero 1 alude a una de las obligaciones de los casados: vivir juntos. Deber que el
Cdigo Civil impone en su artculo 68: Los cnyuges estn obligados a vivir juntos,
guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente45. La presuncin de convivencia se establece,
a continuacin, en el artculo 69: Se presume, salvo prueba en contrario, que los cnyuges
viven juntos. Se trata, por tanto, de una presuncin iuris tantum, que puede destruirse
demostrando que, en efecto, no conviven46.

jurisprudencia y doctrina no han dudado en aplicar la normativa del primero al apoderamiento.


ste, no obstante, puede existir sin mandato; e incluso apoyarse en otra relacin jurdica
distinta, como el contrato de trabajo o el de sociedad (respecto a ste ltimo, el artculo 1.692
del Cdigo Civil nos dice en su prrafo primero que El socio nombrado administrador en el
contrato social puede ejercer todos los actos administrativos, sin embargo de la oposicin de
sus compaeros, a no ser que proceda de mala fe; y su poder es irrevocable sin causa
legtima).
44
Toda la regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil, recogida en el Ttulo IV del Libro I
(artculos 42 a 107) fue redactada por la Ley 30/1981 de 7 de julio. Apenas se haban
introducido modificaciones hasta la aprobacin de la Ley 15/2005, de 8 de junio.
45
ste es uno de los artculos que al contraerse el matrimonio en la forma civil debe ser ledo
por el autorizante (normalmente, el Juez o el Alcalde): as lo impone el artculo 58 del propio
Cdigo Civil.
46
No hay que olvidar, de todas formas, que el cese efectivo de la convivencia de marido y
mujer, segn el artculo 87 del Cdigo Civil, es compatible con el mantenimiento o la
reanudacin temporal de la vida en el mismo domicilio, cuando ello obedezca en uno o en
ambos cnyuges a la necesidad, al intento de reconciliacin o al inters de los hijos y as sea
acreditado por cualquier medio admitido en derecho en el proceso de separacin o de divorcio
correspondiente. No se refiere este artculo a la nulidad; pues la separacin de hecho es
causa de separacin judicial que no extingue el matrimonio- y de divorcio que s lo extingue:
artculo 85 del Cdigo Civil-; pero no de nulidad: sta es una causa de ineficacia, la ms grave,
que se apoya, como sabemos, en causas coetneas a la celebracin del matrimonio.

54
Pero vamos a la consecuencia prevista en el nmero 2, que es la que ms me interesa
ahora: el cese de la eficacia de los consentimientos y poderes que los cnyuges se
hubiesen otorgado47.

B. Fundamento de la norma

Se encuentra en la base misma de la representacin. sta, como sabemos, se apoya en la


confianza48 que el poderdante o representado deposita en el apoderado o representante49.
Si nos fijamos en las causas de extincin del poder, todas se refieren a supuestos en los
que, o bien se presume una prdida de confianza (declaracin de prodigalidad, concurso o
insolvencia) en la persona del apoderado; o bien nos encontramos ante situaciones en las
que ya no se puede saber si esa confianza todava subsiste. Porque ste es, precisamente,
el ncleo de la cuestin: la pervivencia, da tras da, momento tras momento, de la confianza
depositada en el representante. De manera que si ya no podemos saber si el poderdante
todava la tiene en el apoderado (por ejemplo, por haber muerto aqul), las facultades de
ste decaen.

El modo ms explcito, pues no hay ni presuncin de prdida de confianza, ni imposibilidad


de saber si sta pervive, es la revocacin: la declaracin unilateral del poderdante
manifestando su voluntad de dejar sin efecto el poder. Facultad que, con carcter general,
establece el Cdigo Civil, como vimos, en su artculo 1732; el cual se completa con el
artculo 1.733: El mandante puede revocar el mandato a su voluntad y compeler al
mandatario a la devolucin del documento en que conste el mandato. Se trata, como
vemos, de una facultad unilateral (a su voluntad), que no precisa, por tanto, el
consentimiento del apoderado (como tampoco lo precisa, en s mismo, el poder).

C. Mecanismo de actuacin

El legislador presume, por tanto, que la presentacin de la demanda de separacin, nulidad


o divorcio implica una quiebra de la confianza entre los cnyuges. La especialidad de esta
revocacin, radica, pues, en que no necesita la manifestacin revocatoria del poderdante. Es
una presuncin legal que acta ope legis; sin necesidad, por tanto, de ser alegada por la
parte a quien beneficie (el representado).

El problema radica, sin embargo, en cmo puede llegar a ser conocida esta causa de
extincin del poder; pues, como hemos visto, es extraa a la voluntad del poderdante; que
incluso puede ignorar que la admisin de la demanda ha producido ese efecto.

47
No terminan en el artculo 102 del Cdigo Civil las causas de extincin del poder no
recogidas en el artculo 1.732. El inciso final del artculo 183 del Cdigo Civil, que nos dice que
Inscrita en el registro central la declaracin de ausencia, quedan extinguidos de derecho todos
los mandatos especiales o generales otorgados por el ausente.
48
Por recoger la idea de manera sinttica, es muy ilustrativa la explicacin del romanista lvaro
D'ORS, en Derecho y sentido..., cit., p. 125, al decirnos que la representacin propiamente
jurdica es de Derecho natural, entre otras razones, por la lealtad en que se funda, como
elemento esencial, la confianza que ha de tener el representado, que delega su poder en el
mandatario que le representa como delegado.
49
Desde el punto de vista lingstico aparecen aqu con claridad las dos formas del participio:
el presente, que describe a un actor: poderdante que da poder-, representado que
representa-; y el participio pasado, que alude a una actitud pasiva: apoderado que ha recibido
poder- y representado que es sustituido por otro-. En la lengua castellana, como sabemos, el
participio presente ya no es una forma verbal, sino que ha sido convertido en adjetivo
(constante, prudente) o sustantivo (presidente, representante).

55
En Espaa, en la actualidad, disponemos de un mecanismo de notificacin, entre los
notarios, de las revocaciones de poderes, a travs del llamado Registro de poderes
revocados, al cual acceden, como se puede deducir, las revocaciones que son autorizadas
por los notarios. De manera que compareciendo un apoderado en la notara para otorgar
una escritura, el notario debe consultar el archivo y slo autorizar el documento si el poder
exhibido no ha sido revocado. Dicho archivo, no obstante, no ha eliminado el mecanismo
habitual de la revocacin, es decir: la comunicacin, en forma fehaciente, al apoderado de
que su poder ha sido revocado; y la notificacin al notario autorizante del poder, si no es el
mismo que autoriza la revocacin, de sta ltima, con la finalidad de que no expida ms
copias autnticas del apoderamiento.

D. Posible desactivacin

El hecho de que esta extincin acte ipso iure no significa que no pueda desactivarse.

Una primera va para evitar la extincin del poder, o para revivirlo, podra ser la
reconciliacin 50: si la separacin de los cnyuges, admitida la demanda, se presume causa
de prdida de confianza; la reconciliacin, a sensu contrario, podra entenderse como motivo
de recuperacin de esa confianza. El punto de partida est en el artculo 106 del Cdigo
Civil, cuyo prrafo primero dice que Los efectos y medidas previstos en este captulo
terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se
ponga fin al procedimiento de otro modo. Este otro modo, bien podra ser un desistimiento,
que retrotratera la situacin jurdica al inicio del procedimiento. El desistimiento sera, de
hecho, la forma procesal de la reconciliacin, a la cual se refiere el Cdigo en el artculo 84,
prrafo primero, al decirnos que La reconciliacin pone trmino al procedimiento de
separacin y deja sin efecto ulterior lo en l resuelto; pero los cnyuges debern poner
aqulla en conocimiento del juez que entienda o haya entendido del litigio.

En trminos anlogos, para el divorcio51, se pronuncia el artculo 88 en su primer prrafo:


La accin de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges y por su
reconciliacin, que deber ser expresa cuando se produzca despus de interpuesta la
demanda52.

Las consecuencias de la reconciliacin afloran tambin en el mbito sucesorio: el artculo


835 del Cdigo, encuadrado en la regulacin de la legtima del cnyuge suprstite (que en el
Derecho comn tiene forma de usufructo), es muy claro en su prrafo segundo: Si entre los
50
Aparte de las normas sanatorias, por va de reconciliacin, que se mencionan en el texto,
hay alguna otra en nuestro Cdigo Civil. El artculo 757 nos dice que Las causas de indignidad
dejan de surtir efecto si el testador las conoca al tiempo de hacer testamento o si, habindolas
sabido despus, las remitiere en documento pblico; el artculo 856 seala que La
reconciliacin posterior del ofensor y del ofendido priva a ste del derecho de desheredar y
deja sin efecto la desheredacin ya hecha.
51
La reconciliacin se refiere slo a la separacin y al divorcio, no a la nulidad; la cual es una
forma de ineficacia en la que est involucrado el inters pblico (recordemos que el artculo 74
del Cdigo atribuye al Ministerio Fiscal legitimacin activa); y, por tanto, no est en manos de
los particulares los contrayentes- dar marcha atrs en el procedimiento apoyndose en un
motivo, la reconciliacin, que nada tiene que ver con las causas que provocan la nulidad.
52
El prrafo segundo de este artculo 88 recoge una norma que, aunque superflua, es muy
aclaratoria: La reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los
divorciados podrn contraer entre s nuevo matrimonio. Es decir, se permite la reincidencia.

56
cnyuges separados hubiese mediado perdn o reconciliacin, el sobreviviente conservar
sus derechos.

Todo lo expuesto nos puede inducir a pensar que el poder extinguido ex artculo 102 del
Cdigo Civil revive como consecuencia de la reconciliacin. No es as. Las facultades
anulatorias de la reconciliacin no son omnmodas. En particular, y esto es lo que ms nos
interesa en este momento, no alcanzan a reactivar el apoderamiento. En efecto, el artculo
106 del Cdigo cierra la puerta a una posible resurreccin del poder extinguido, pues su
segundo prrafo seala que La revocacin de consentimientos y poderes se entiende
definitiva53.

Busquemos, pues, otra solucin: cabe la posibilidad de dejar sin vigor esa revocacin,
mediante la concesin de un nuevo poder; que, por fuerza, ya sera posterior a la admisin
de la demanda presentada en alguna de las causas de crisis matrimonial. Nos
encontraramos, por tanto, ante un poder diferente del anterior.

Distinto sera, sin embargo, el caso de un poder con clusula de subsistencia; es decir,
dado con anterioridad a la admisin de la demanda, pero con la previsin, en el mismo
poder, de que perviva en el caso de crisis matrimonial. No es clara, a priori, la solucin que
debera darse a este supuesto.

A favor de mantener la extincin del poder pese a esa clusula de subsistencia estn los
trminos taxativos del artculo 102 (se producen por ministerio de la ley los efectos
siguientes...).

Sin embargo, hay slidos argumentos a favor de sostener esta posibilidad. En primer lugar,
porque el apoderamiento, que opera casi siempre en el mbito patrimonial, no est sustrado
del principio de la autonoma de la voluntad54. No parece que haya razones de peso que
impidan a una persona otorgar un poder a su cnyuge an en el caso de que sobrevenga
una crisis matrimonial. No encuentro contradiccin ni con las leyes, ni con la moral, ni con el
orden pblico. Es una materia que queda circunscrita al inters del poderdante; de manera
que si ese es su inters, no creo que haya bice para permitrselo. Es muy dueo de
arriesgarse de ese modo.

Tras la Ley 41/2003 hay un argumento adicional: si se permite la subsistencia del poder, por
voluntad del poderdante en el momento de su otorgamiento, en los casos de incapacidad o
incapacitacin, con ms motivo en los supuestos de crisis matrimonial. Pues en los
supuestos del artculo 1.732 in fine el representado ya no puede volver a expresar su
voluntad de manera adecuada (salvo, claro, que recupere la capacidad): queda atrapado por
su poder, que sobrevive a su incapacidad. Es prisionero de la declaracin de voluntad hecha
cuando gozaba de capacidad. Sin embargo, el poderdante del poder que supere las crisis

53
No es el nico efecto que se mantiene y que, por tanto, no es alcanzado por la reconciliacin:
el artculo 1.443, relativo al rgimen econmico matrimonial de separacin, nos dice que La
separacin de bienes decretada no se alterar por la reconciliacin de los cnyuges en caso de
separacin personal....
54
Este principio no es sino una manifestacin muy sealada, eso s- de la libertad como valor
superior (artculo 1 de la Constitucin Espaola). En el Cdigo Civil el precepto ms explcito,
aunque no el nico, es el artculo 1.255: Los contratantes pueden establecer los pactos,
clusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a las
leyes, a la moral y al orden pblico.

57
matrimoniales conserva en principio- su capacidad; y, por tanto, est en condiciones de
revocar ese poder cuando quiera.

Las donaciones por razn de matrimonio en el Cdigo civil espaol

Dr. Manuel ALBALADEJO GARCA

Catedrtico de Derecho Civil


Presidente Honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin de Espaa

Sumario:

1. Son unas donaciones, no un rgimen matrimonial de bienes. 2. Concepto. 3. Donante y


donatario. 4. Lmites. 5. Forma. 6. Otras especialidades existentes de la donacin por razn
de matrimonio respecto a la ordinaria. 7. Especialidades actualmente suprimidas. 8. Las
liberalidades de uso hechas a los futuros esposos.

1. Son unas donaciones, no un rgimen matrimonial de bienes


Las donaciones por razn de matrimonio son unas donaciones, y dentro de stas
corresponde tratarlas, aunque el Cdigo civil espaol las regule en el Libro IV, Ttulo III Del
rgimen econmico matrimonial, Captulo III De las donaciones por razn de matrimonio, a
continuacin del Captulo II, De las capitulaciones matrimoniales, y seguidas por el Captulo
IV, De la sociedad de gananciales. Todo lo cual es un tanto improcedente, pues, como he
dicho, las donaciones por razn de matrimonio no son sino unas donaciones, pero no un
rgimen econmico matrimonial. En cuanto a tratarlas a continuacin de las capitulaciones
matrimoniales, tampoco viene a cuento, pues ni siquiera deben ser hechas dentro de stas.
Pero lo cierto es que por regularlas el Cdigo donde las regula, la doctrina las estudia dentro
del Derecho de familia en el rgimen matrimonial de bienes.

De las donaciones por razn de matrimonio hay que decir que como tales han desaparecido
en la prctica de la vida real, sin duda expulsadas de ella por el Derecho fiscal, ya que,
parecidamente a las donaciones ordinarias, quienes las haran y quienes las recibiran,
huyendo de pagar los elevados impuestos correspondientes, o no las hacen o las hacen bajo
cuerda, es decir, las hacen encubrindolas bajo otras figuras que no soportan una presin
fiscal como la que soportaran de verse que son donaciones. Lo que no quiere decir que de
verdad no continen hacindose ocultamente y as sigan, por ejemplo, los padres
proporcionando bienes a sus hijos que se casan o comprndoles el piso en que vivirn.

Hay dos cosas que no conviene olvidar antes de entrar a examinarlas: una es que donde se
suelen estudiar es en el Derecho de familia, no dentro del Derecho de obligaciones al tratar la

COLLANTES DE TERN, Donaciones matrimoniales en la codificacin civil espaola, en R.D.P.,


1999.
MARTN LEN, Las donaciones por razn de matrimonio en el C.c., 2002.
Derecho de acrecer y donaciones por razn de matrimonio, en Homenaje a Moreno
Quesada, II, 2000.
ROCA JUAN, La mala fe del donante en las donaciones propter nupcias, en Estudios Vallet, IV,
1988.
SIRVENT, Las donaciones por razn de matrimonio en el C.c., 2002.

58
donacin; y la otra cosa en esta ocasin, la atencin que puedo dedicar a las donaciones por
razn de matrimonio no es sino la de un breve espacio que toque lo esencial de ellas, pero no
una profundizacin monogrfica como de algn autor que le ha dedicado un libro de ms de
cuatrocientas pginas.

2. Concepto

Las donaciones por razn de matrimonio son simplemente unas donaciones como
cualesquiera otras, pero que se hacen antes de celebrarse el matrimonio, en consideracin al
mismo, a favor de uno o de los dos futuros esposos (artculo 1.336). Circunstancias que
motivan que estn sometidas a algunas reglas divergentes de las de la donacin ordinaria. A
falta de aqullas, se les aplican las de sta (artculo 1 .337), y, en consecuencia, es claro que
sus efectos se producen, en principio, como los de la donacin ordinaria y que as el
donatario por razn de matrimonio adquiere ya lo donado, y no cuando se case (adems
arg. ex artculo 1.342).

Como las donaciones ordinarias, las por razn de matrimonio, pueden ser puras o bien con
carga o remuneratorias, lo cual ocurrir si es que por consideracin a su matrimonio se
aprovecha para donar a aqul de quien recibimos un servicio.

Las reglas de la donacin ordinaria que, a falta de reglas suyas propias, se aplican a la
donacin por razn de matrimonio, si sta es con carga o remuneratoria, sern las reglas de la
donacin ordinaria con carga o remuneratoria.

3. Donante y donatario

Donatario es siempre, al menos, uno de los futuros contrayentes. Donante puede serlo el otro o
un extrao, sea pariente o no, sin que importe que sea feo.

Cabe tambin que el extrao done conjuntamente a los dos futuros es-posos, en cuyo caso,
salvo que se haya establecido otra cosa, la donacin se entiende hecha a cada uno por la
mitad (artculo 1.339).

Dice este artculo que: Los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecern a
ambos en proindiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra
cosa.

Texto que es aplicacin de lo dispuesto por el artculo 637 para la donacin hecha a varios,
que para el caso presente significa que lo donado se entiende por
mitades; as que, en defecto de fijacin de parte concreta, dar por resultado proindiviso
ordinario.

En cuanto a la salvedad de que el donante haya dispuesto otra cosa, siendo la donacin un
contrato, lo que procedera haber dicho es salvo que los interesados hubiesen acordado
otra cosa. Aunque ya se comprende que el legislador ha dicho lo otro ante al mayor
probabilidad de que, puesto que es el donante quien da sin nada a cambio, los esposos,
donatarios se hayan limitado a aceptar la voluntad de aqul.

59
Por ltimo, aunque no dispuesto con ocasin de las donaciones por razn de matrimonio, sino de
las ordinarias, segn un sentido posible del artculo 637, en las por razn de matrimonio, cuando
la donacin se hace a favor de los dos futuros esposos, lo mismo que en las ordinarias cuando la
donacin se hace conjuntamente a ambos esposos55 (pero a diferencia de en las ordinarias
cuando la donacin conjunta es a favor de quienes no son esposos), salvo que se hubiese
establecido lo contrario, tendr lugar el derecho de acrecer entre ambos, lo que significa que
presupuesto, desde luego, que se casen dentro del ao (artculo 1.342), no llegando uno a poder
recibir su parte o rechazndola, o perdindola? Ser la donacin entera par el otro. De
cualquier manera se trata de un tema con dudas.

Sobre la capacidad (y su complemento) de las partes hay que decir que: en cuanto al donante
extrao, se rige por las reglas generales de la donacin ordinaria. Y en cuanto a los futuros
contrayentes, la nica especialidad sealada por el Cdigo es la de que pueden hacerlas, no
slo los mayores, sino, en capitulaciones o fuera de ellas, tambin los menores de edad que con
arreglo a la ley puedan casarse, pero si se trata de menores no emancipados (que, como
sabemos, pueden casarse con dispensa de emancipacin desde los 14 aos, artculo 48,2)
necesitan entonces la autorizacin de sus padres o del tutor (artculo 1.338). Eso para donar o
aceptar donaciones condicionales o con carga, pues si se trata de aceptar donaciones
puramente liberales, que slo enriquecen al donatario, o que no sean condicionales, no necesita
el donatario complemento de capacidad (artculos 1.338,2, in fine, 625 y 626).

4. Lmites

Lmites a la donacin por razn de matrimonio son:

En cuanto a lo que pueden donar los extraos, los lmites generales de las donaciones
ordinarias.

En cuanto a lo qu y cmo un futuro contrayente puede donar al otro, tambin (pero esto porque
lo tiene establecido as el Cdigo, despus de haber sido reformado, ya que en su versin
original existan ciertas limitaciones especiales para el caso) los lmites generales de las
donaciones ordinarias, pero con la especialidad de que, reservndose lo necesario el donante,
no slo podr donar los bienes que tenga ahora u otros que llegue a tener, sino asimismo hasta
para caso de muerte los que deje entonces (eso significa en el artculo 1.341 bienes futuros),
por supuesto que respetando las legtimas, y haciendo la donacin en capitulaciones (luego, no
fuera de ellas, como pueden tambin hacerse, como regla, las donaciones por razn de
matrimonio) (ver artculo 1.341).

Que los lmites de lo que puede donar un futuro esposo al otro son, salvo lo indicado que luego
ahondar, los mismos de la donacin ordinaria que podra hacer cualquiera a cualquiera, no lo
dice as la ley, como creo que hubiera sido preferible, pero es lo que viene a disponer el artculo
1.341. En efecto, dice que, Por razn de matrimonio los futuros esposos podrn donarse bienes
presentes.- Igualmente podrn donarse antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros,
slo para el caso de muerte, y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la
sucesin testada.

55
El artculo hablaba de marido y mujer, hoy dice a ambos cnyuges, pero por una
serie de razones, caba tambin entenderlo referido a donacin por razn de matrimonio
hecha conjuntamente a los futuros marido y mujer, hoy a los futuros esposos.

60
Mas eso realmente significa que como, segn las reglas (artculo 635) de la donacin ordinaria,
el donante puede donar bienes presentes (por los que se entiende aquellos de los que el
donante puede disponer al tiempo de la donacin), que pueda donarlos un futuro esposo a otro,
(artculo 1.341,1), no es sino lo mismo dispuesto para cualquier donante en la donacin
ordinaria.

Respecto al extremo presente, queda el tema de si alcanza a la donacin por razn de


matrimonio que un futuro esposo haga al otro, el lmite que para la donacin ordinaria establece
el artculo 634, de que el donante ha de reservarse lo necesario para vivir en un estado
correspondiente a sus circunstancias. Lmite que creo tambin alcanza a la donacin por razn
de matrimonio que haga un futuro esposo al otro, ya que, segn el artculo 1.337, las donaciones
por razn de matrimonio estn sometidas a las reglas de las ordinarias, mientras no establezca
la ley otra cosa, que no establece, puesto que lo que dice el artculo 1.341,1, de que un futuro
esposo puede donar al otro bienes presentes, significa slo eso, que bienes presentes (con el
lmite del artculo 634, ya que el 1.341 no suprime tal lmite), pero no que todos los bienes
presentes.

En cuanto a la posibilidad de donar un futuro esposo a otros bienes futuros (que significa
bienes que deje a su muerte, de los que dispone para entonces), posibilidad que no existe en la
donacin ordinaria, la permite el artculo 1.341,2, pero nicamente en capitulaciones
matrimoniales, no como he dicho en donacin por razn de matrimonio hecha fuera de
capitulaciones, y slo para el caso de muerte, y en la medida marcada por las disposiciones
referentes a la sucesin testada, es decir, respetando las legtimas, que es lo mismo que
establece para la donacin ordinaria el artculo 636. Respecto a las legtimas que este artculo
636 dispone para la donacin ordinaria diciendo que ninguno podr dar por va de donacin,
ms de lo que pueda dar por testamento. Y que el 1.341 dispone para la donacin por razn
de matrimonio hecha por el futuro esposo al otro, diciendo que en la medida marcada por las
disposiciones referentes a la sucesin testada.

La disposicin que establece el artculo 1.341, 2, de bienes futuros slo para caso de muerte y
en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesin testada, la califica
LACRUZ56 de enigmtica, pero estoy de acuerdo con l, que examina la doctrina sobre el tema, en
que tal donacin de bienes futuros constituye un verdadero contrato de institucin de heredero
o de legado, si bien no podemos dejar de lado al calificativo de donacin atribuido por el C.c. al
acto, que impone la sumisin a las normas sobre donaciones por razn de matrimonio y
donaciones ordinarias que pueden adaptarse a su especial naturaleza. En definitiva concluye
LACRUZ podemos calificarla, con VALLET, de donacin mortis causa, y en cuanto tal, asimilable
a los legados (o en su caso institucin de heredero), pero irrevocable2bis. Tambin De los
Mozos2ter.

56
Elementos, IV, p. 236.
2 bis
De irrevocable la califica la sentencia que citan algunos, de 20 de octubre de 1908.
Lo que pasa es que se trata de una sentencia que, adems de ser nica, era para
donacin por razn de matrimonio otorgada antes del Cdigo, a mediados del siglo XIX.
Y en Derecho balear, amn de no ser fundamento del fallo la afirmacin de
irrevocabilidad. Algo parecido se puede decir de una resolucin de la D.G.R.N. de 24
diciembre 1925, que tambin citan algunos, y que recay asimismo para Derecho balear,
por donacin otorgada por razn de matrimonio tambin antes del C.c.
2 ter
En Comentarios al Cc. y Compilaciones forales, Edersa, T. XVIII, 1, p. 253 y ss.

61
Para acabar, sealar que las legtimas deben de quedar a salvo no slo en la donacin que por
razn de matrimonio haga un futuro esposo al otro de bienes futuros, sino tambin de bienes
presentes. Mas tal salvedad ya resulta de la aplicabilidad de las reglas de la donacin ordinaria a
la donacin por razn de matrimonio que un futuro esposo haga al otro de bienes presentes.

5. Forma

Respecto a la forma de la donacin por razn de matrimonio, puede en principio (y salvo lo


dicho sobre que la de bienes futuros que un futuro contrayente haga al otro, debe realizarse
necesariamente en capitulaciones) hacerse en capitulaciones o fuera de ellas, guardando en
este caso la forma de la donacin ordinaria, segn el bien de que se trate (ver artculo 1.338
en relacin con el 1.337).

6. Otras especialidades de la donacin por razn de matrimonio respecto a la ordinaria

Por ltimo, son tambin especialidades de la donacin por razn de matrimonio:

1 Que quedarn sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un ao (artculo


1.342).

2 Que El que diere o prometiere por razn de matrimonio slo estar obligado a
saneamiento por eviccin o vicios ocultos si hubiere actuado con mala fe (artculo 1.340).

Como sabemos, en la donacin normal, la regla es que el donante no est obligado al


saneamiento de lo donado, aunque el donatario se subroga en los derechos que en caso de
eviccin o vicios ocultos corresponderan al donante contra terceros (artculo 638, primera
parte). En el caso de la donacin por razn de matrimonio, esa regla de no responsabilidad
del donante por eviccin o vicios, se mantiene slo si actu de buena fe; si lo hizo de mala57,
est obligado a sanear por eviccin y vicios ocultos como en los contratos onerosos
(artculos 1.474 y ss).

Lo anterior si la donacin por razn de matrimonio es sin carga, es decir, no modal, que
cuando s lo es, el donante, aunque haya obrado de buena fe, queda obligado al
saneamiento, como en la donacin modal ordinaria (artculo 638)3bis , en cuanto el valor del
gravamen sobrepase el enriquecimiento que lo donado report efectivamente al donatario58
(no se enriqueci ste efectivamente en lo que la eviccin o el vicio oculto merm lo que
recibi).

Y aunque en la donacin ordinaria modal, el donante no quede obligado al saneamiento si el


enriquecimiento recibido efectivamente por el donatario es mayor que el valor del gravamen,
s queda obligado a sanear en tal caso en la por razn de matrimonio si obr de mala fe.

3. Que, a diferencia de las donaciones ordinarias (artculos 644 y ss.), las por razn de
matrimonio, no son revocables por supervivencia o superveniencia de hijos del donante

57
Sobre el tema, ver principalmente ROCA JUAN, La mala fe del donante en las
donaciones propter nupcias, pp. 829 y ss.
3 bis
Tambin DE LOS MOZOS, p. 277.
58
Eso significa realmente la frase del artculo 638 de que si la donacin fuere onerosa
[con carga], responder el donante de la eviccin hasta la concurrencia del
gravamen.

62
(artculo 1343,1), s siendo revocables por las dems causas que las ordinarias, es decir,
por ingratitud (artculo 1.343,1, en relacin con los 648 y ss.) y, si son modales, por
incumplimiento de la carga impuesta (artculos 1.343,1, en relacin con el 647), con la
particularidad de que el artculo 1.343,2 y 3, por un lado establece en las donaciones por
razn de matrimonio hechas por un novio al otro, algunas ms causas de ingratitud que en
la donacin ordinaria, y, por otro, bien en las hechas por un novio al otro, bien en las hechas
por tercero, equipara en ciertos casos al incumplimiento de cargas el hecho de haber dado
causa culpable el donatario al divorcio, nulidad o separacin legal del matrimonio.

En efecto, segn ese artculo:

A) Adems de constituir ingratitud los hechos que la constituyen en las ordinarias


(artculo 648), la constituyen tambin si la donacin la hizo un contrayente al otro, el hecho
de que el donatario incurra en causa de desheredacin del artculo 855 (que recoge un
catlogo de actos [algunos, repeticin por cierto, de las causas de ingratitud que el artculo
648 establece para las donaciones ordinarias] realizados contra el otro esposo o los hijos,
que verdaderamente son muestras de ingratitud), y el que separados o divorciados los
esposos, sea imputable, segn la sentencia, al donatario la causa de separacin o de
divorcio.

B) Y adems de constituir incumplimiento de carga impuesta la no ejecucin de la


prestacin en que consistiese la obligacin efectivamente ordenada como carga, produce las
mismas consecuencias que el incumplimiento de carga en las donaciones ordinarias, luego
da derecho a la revocacin: 1. Si la donacin por razn de matrimonio la hizo un tercero, la
anulacin del matrimonio por cualquier causa, la separacin y el divorcio si, segn la
sentencia que los decrete, fueran imputables al cnyuge donatario los hechos que los
causaron. 2. Si la donacin por razn de matrimonio la hizo un contrayente al otro, la
anulacin del matrimonio si el donatario hubiere obrado de mala fe, dice la ley, lo que
significa que por su malicia se haya llegado a celebrar un matrimonio con la causa de
nulidad que permite anularlo luego.

7. Especialidades actualmente suprimidas

Una diferencia que en la versin original del Cdigo tena respecto de la ordinaria la
donacin por razn de matrimonio consista en que para la validez de sta, no era necesario
que fuese aceptada (antiguo artculo 1.330). Lo que hoy est suprimido.

Otra diferencia respecto de la donacin ordinaria tena la por razn de matrimonio cuando se
public el Cdigo era segn el viejo artculo 1.332 que el donante si los bienes que donaba
estaban gravados deba liberarlos de las hipotecas y cualesquiera otros gravmenes que
pesasen sobre ellos, con excepcin de los censos y servidumbres, a menos que en las
capitulaciones matrimoniales o en los contratos se hubiese expresado lo contrario.

Hoy da este artculo est derogado. As que se pueden donar bienes gravados sin liberarlos
del gravamen. Si bien es claro que si se pacta liberarlos habr que hacerlo.

8. Las liberalidades de uso hechas a los futuros esposos

Los regalos de boda que se hacen a los esposos son liberalidades de uso que no tienen el
carcter de donaciones por razn de matrimonio ni se rigen por sus reglas.

63
La Transexualidad. Un enfoque jurdico
Dra. Marta FERNNDEZ MARTNEZ

Profesora Asistente de Derecho Civil

Facultad de Derecho
Universidad de La Habana.
Notaria

Sumario:

1. Introduccin. 2. Aspectos doctrinales. 3. Transexualismo. Trascendencia jurdica. 4.


Cambio de sexo, relaciones familiares e incidencia legislativa. 5. La transexualidad en
Cuba. Bibliografa.

1. Introduccin
El sexo es un elemento esencial de la identidad personal y la diferenciacin sexual contina
teniendo relevancia para el ordenamiento jurdico, por lo que la reflexin y anlisis jurdico
acerca de la identidad personal, no podra obviar las diversas situaciones asociadas a la
identificacin sexual de la persona y sus consecuencias en el campo del derecho, motivo de
polmicas doctrinales y desigual tratamiento en las legislaciones nacionales.
El derecho a la identidad sexual constituye uno de los aspectos ms relevantes de la
identidad personal y se aborda, generalmente, desde la perspectiva de la tutela de la
integridad fsica del sujeto y los actos de disposicin del propio cuerpo; el derecho a la
identidad sexual se considera un derecho inalienable vinculado directamente al libre
desarrollo de la personalidad conforme a su identidad de gnero.
La identidad sexual se manifiesta en su doble vertiente. El sexo esttico, biolgico,
identificado por caracteres anatmicos, fisiolgicos y morfolgicos y el sexo dinmico
referido a la actitud psicosocial que asume la persona ante s misma y en relacin con el
medio en que se desenvuelve. Generalmente y no necesariamente - esta doble vertiente
de la sexualidad - sexo biolgico y actitud psicosocial - es coincidente en cada persona.

64
Existen personas en las que se presenta una disociacin entre ambas vertientes de la
identidad sexual, se estara en presencia entonces de casos de transexualidad59,
actualmente descrito en la literatura mdica como Trastorno de Identidad de Gnero60. Esta
dicotoma entre el sexo biolgico y la actitud psicosocial de la persona crea la interrogante
de cul vertiente es la determinante para establecer la identidad sexual de la persona, y nos
impone un debate a nivel social y cientfico en aras de soluciones justas, acordes al
progreso y desarrollo humano que ha alcanzado nuestra civilizacin.
El fenmeno del transexualismo tiene muchas cuestiones medico-cientficas por dilucidar61,
su enfoque y anlisis debe ser integral y multifactorial, pero, como fenmeno social, merece
una atencin prudente y ajustada, en aras del reconocimiento de los derechos civiles y
sociales de los transexuales, de modo que puedan resolver satisfactoriamente algunas de
las cuestiones esenciales a las que se enfrentan a diario62.
La distincin entre gnero y sexo es un punto de partida para abordar la polmica del
transexualismo. La doctrina moderna distingue estos trminos con el fin de explicar el sexo
como un hecho complejo donde intervienen factores biolgicos, psicolgicos y sociales. De
modo que sexo sera indicativo de caracteres anatmicos y fisiolgicos, en tanto que
gnero sera mas extenso y comprendera lo innato y lo adquirido en la sexualidad humana
as como el momento psicolgico y cultural en el que se desenvuelve su sexualidad; el sexo
se agota en el mbito biolgico, y el gnero abarca y se interrelaciona con otras cuestiones
sociales, culturales y con funciones biolgicas diversas.
El derecho tiene ante si un reto indudable creado por una situacin de hecho, real y objetiva,
con repercusiones sociales y sobre la cual debe pronunciarse. Ha de considerarse el sexo

59
Desde 1953 el endocrinlogo Harry Benjamn adopt el trmino transexual para integrarlo a
la literatura cientfica a travs de su obra mas conocida The transexual phenomenon, como
definicin de aquellas personas motivada por una permanente disconformidad de gnero, un
trmino que fue inicialmente acuado por David Cauldwel en 1950 para referirse a individuos
que fsicamente pertenecen a un sexo y que segn parece son psicolgicamente del sexo
contrario y que desean que la ciruga altere sus caractersticas fsicas para que se asemejen
a aquellas del sexo opuesto.
60
Dignostic and Stastical Manual of Mental Disorders DSM-, versin 1994.
61
ROBLES CASTILLO, Carmen; Teresa PRIEGO CUADRA; Jess A. FERNANDEZ-
TRESGUERRES; El Proceso de Diferenciacin Sexual, Dpto. Fisiologa, Facultad de Medicina,
U.C.M., Valencia, 2001. pp.2 a 8.Sexo cromosmico: Bsicamente la unin de dos gametos
que contengan un cromosoma sexual X dar lugar a un embrin XX, que desarrollara ovarios,
mientras que la unin de un gameto X con uno que contenga un cromosoma Y originara un
embrin XY que tendr testculos. () Pero el problema no es tan sencillo. ()
Sexo gonadal: La gnada indiferenciada aparece en la cuarta semana de gestacin como un
engrosamiento bilateral del epitelio celmico adyacente al rin mesonfrico, en la cresta
urogenital.
Sexo fenotpico: Los genitales internos se desarrollan a partir de dos sistemas de conductos
presentes tanto en embriones masculinos como en femeninos hasta la octava semana de
gestacin. Los conductos de Wolf y los conductos de Muller. Ambos sistemas se encuentran
situados a lo largo de la cresta urogenital.
Diferenciacin sexual del Cerebro: La diferenciacin sexual del cerebro tiene lugar en una
etapa temprana de la vida y en ella intervienen las hormonas gonadales. Las hormonas
sexuales son esteroides que actan sobre diferentes poblaciones neuronales () La
testosterona producida por el testculo durante la etapa fetal tiene un papel fundamental en
estos procesos organizadores de diferenciacin sexual del cerebro masculino.
62
No resulta extrao que la transexualidad sea observada con temor o desprecio por parte de
los poderes pblicos que reglamentan la convivencia social, alimentados durante largo tiempo
por la idea de que esta condicin, tan natural al ser humano como cualquier otra, constituye
una desviacin aberrante de la naturaleza, que debe ser penalizada y reprimida.
Transexualidad en Espaa: Entre la mercantilizacin sanitaria y el apartheid social.

65
como algo inmutable y esttico o cmo un estado al que le asiste el derecho a la persona
para cambiar segn su orientacin psicosocial? Ante la disociacin entre el sexo biolgico y
el sexo psicolgico cul debe prevalecer? Un segundo problema sera: si se define que la
identidad sexual se basa en la vertiente psicosocial es consecuente pensar que se intentara
adecuar el sexo esttico al sexo psicosocial - que es el querido y vivido por la persona - en
correspondencia con los avances de la medicina contempornea. Las interrogantes seran
las siguientes: Se admitira el cambio de sexo con repercusin en el Registro del Estado
Civil? Cules seran los presupuestos fundamentales?, Qu efectos traera para la familia
y para la sociedad?
Para analizar el comportamiento sexualmente dimrfico del ser humano, hay que tener en
cuenta tres grandes categoras 63:
- La IDENTIDAD de gnero, que se define como la identificacin de uno mismo
como varn o como mujer.
- La CONDUCTA de gnero, que engloba los aspectos del comportamiento en los
cuales varones y mujeres son diferentes segn la cultura y la etapa histrica.
- La ORIENTACIN SEXUAL que determina la eleccin de compaero sexual, y
que puede ser homo, hetero o bisexual.
La identidad sexual se manifiesta en todas las expresiones de la personalidad, que no
pretende ms que proyectar intencional o involuntariamente un sexo como propio ante los
dems, y/o que los dems lo perciben como el propio de una persona: el sexo social; de ah
que no puede prescindirse de su tratamiento pese a los problemas aun irresolutos64.
La complejidad del sexo obliga a evaluar un conjunto de elementos y caracteres para llegar
a una conclusin respecto a su identidad. Se puede afirmar que todos los elementos
constitutivos del sexo son inestables, lo que confirma la permanente evolucin de la
personalidad del ser humano, por lo que el gnero de la persona es perfectamente mutable
y su inscripcin en el Registro del Estado Civil debiera ser modificable.
2. Posiciones doctrinales
A la hora de determinar el sexo, existe por tanto, una dicotoma de posiciones que, en el
mbito jurdico tienen profunda repercusin.
La posicin clsica considera la definicin del sexo segn la conformacin de los genitales
exteriores, considerando nicamente al sexo originario y biolgico. Esta tesis conservadora65
tiene como supuesto bsico la inmutabilidad del sexo originario y por ende la ineficacia e
ilegitimidad de las terapias mdicas o intervenciones quirrgicas tendientes a modificar el
aparato genital externo para adecuarlo a las exigencias psicosociales del transexual.
La posicin antagnica plantea que la transexualidad es una mezcla de factores biolgicos,
somticos, psicolgicos, sociales y una vivencia profunda de la persona consistente en
sentirse y estar convencido de pertenecer al sexo opuesto al que la naturaleza
63
ROBLES CASTILLO, Carmen; Teresa PRIEGO CUADRA; Jess A. FERNANDEZ-
TRESGUERRES, op. cit., p. 9.
64
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos; Derecho a la Identidad Personal, Bs.As., Astrea, Per,
1992, p. 291.
65
Esta tesis descansa tambin en postulados bblicos, a saber, No te echars con varn como
con mujer; es abominacin. Levtico, Captulo 18, versculo 22. p. 95 Si alguno se ajuntare
con varn como con mujer, abominacin hicieron; ambos han de ser muertos; sobre ellos la
sangre. Levtico, Captulo 20, versculo 13, p. 98. Recogidos en La Santa Biblia Antiguo y
Nuevo Testamento, en Espaol, revisada por Cipriano de Varela 1602, Edicin Sociedades
Bblicas Unidas, impreso en Corea, 1986.

66
errneamente le ha asignado. Esta tesis revolucionaria reconoce el sexo dinmico,
valorndolo no slo como expresin fsica sino como expresin psicolgica del ser humano
considerando que la adecuacin de los caracteres genitales al sexo sentido y vivido es un
hecho lcito y una decisin personal.66
Investigaciones recientes67 han descubierto que, en el cerebro, exactamente en el
hipotlamo, existen clulas relacionadas con la funcin sexual de las personas. Dichas
clulas determinan la conducta sexual del sujeto como varn o como hembra, sin que ello
sea una variante del factor cromosmico. Se ha sealado que la alteracin de los ncleos de
tales clulas incidira en la preferencia ertica de la persona, independientemente de su
constitucin cromosmica.
A la luz de los nuevos aportes, se entiende que en los transexuales est presente un
componente biolgico adems del psicosocial, de orden congnito que va madurando con el
transcurso de los aos, por lo que cabe entonces sostener que el problema del
transexualismo, que apareci, en principio como una disociacin sexual de factores
biolgicos y psicolgicos no es del todo exacto, pues existira tambin una base biolgica y
se advierte una disociacin entre el factor cromosmico de un lado y el resto de los
componentes biopsicosociales del otro; posicin que podra ser confirmada o rechazada con
el estudio del mapa del genoma humano, recientemente descubierto.68
La intervencin quirrgica69 para superar la disociacin entre la configuracin biolgica y el
sexo querido y deseado no modifica la composicin cromosmica de la persona. Dicha
operacin pretende eliminar el drama que siente el transexual por su apariencia sexual,
tiene un fuerte carcter neuropsicolgico, orientado al equilibrio emocional y al desarrollo de
las potencialidades existenciales del individuo, por lo que la ciencia y el derecho deben
propiciar su cumplimiento.70
Desde el punto de vista mdico, la operacin de cambio de sexo busca la adecuacin
morfolgica del individuo, y, desde el punto de vista jurdico, constituye un presupuesto para
la modificacin del asiento de inscripcin en el Registro del Estado Civil del nombre y del
gnero del sujeto.
Las legislaciones nacionales establecen procedimientos diversos para acceder al cambio del
asiento registral. Una minora plantea que bastara la libre declaracin del sujeto, basada en

66
Harry Benjamn comenta en su obra:una sociedad absolutamente ignorante y casi siempre
hostil. En lugar de tratar al paciente (incluyendo tanto a transexuales, travestidos y
homosexuales como a otros desviados sexuales en los que tal conducta no atente contra los
derechos de los dems), sera a menudo mas inteligente y mas constructivo tratar a la
sociedad, educarla, de manera que triunfara la lgica la comprensin y la compasin.
67
En uno de los ltimos estudios publicado en el 2000, la heredabilidad de la orientacin sexual
es de un 50%-60% en las mujeres y de aproximadamente un 30% en los varones. ROBLES
CASTILLO, Carmen; Teresa PRIEGO CUADRA; Jess A. FERNANDEZ-TRESGUERRES, op.
cit., p. 15.
68
Es incuestionable, incluso para los ms biologicistas, la importancia de diversos factores
psicolgicos y socioculturales en la gnesis y desarrollo de la identidad sexual y las conductas
de gnero.
69
El tratamiento clnico se realiza de manera prolongada en el tiempo, mediante su
periodizacin en distintas fases teraputicas, e incluye un tratamiento hormonal de por vida y la
llamada experiencia de vida real, en la que la persona transexual inicia una nueva etapa de su
vida asumiendo y socializando su autntica identidad de gnero.
70
Sacar conclusiones sobre las deficitarias investigaciones cientficas sobre el cerebro en
relacin a esta cuestin , producen sonrojo intelectual. CAMPOS, Arantza: La transexualidad
y el derecho a la identidad sexual.Profesora de Filosofa de Derecho de la Universidad del Pas
Vasco / Euskal Erico Uniberstsitatea.2003.

67
sus vivencias personales, sin mayores requisitos o formalidades. En cambio, un sector
mayoritario considera necesaria una decisin administrativa, como sucede en Australia y en
Dinamarca, o un fallo del rgano jurisdiccional, como sucede en Suiza. Otros ordenamientos
jurdicos consideran necesario un instrumento legal especfico que establezca los requisitos
procesales y las garantas fundamentales, tal es el caso de Suecia, Alemania, Holanda,
Italia, Canad, Sudfrica y algunos estados de los Estados Unidos de Norteamrica
(Arizona, California, Lousiana, Illinois, Nueva York).
3. Transexualismo. Trascendencia jurdica
Al transexualismo se le describe como una situacin existencial que se despliega en la
dimensin nter subjetiva y que por lo tanto no puede ser ajeno a una valoracin tica y
jurdica71. El derecho tiene ante si un fenmeno social (cambio de sexo) sobre el que
deber decidir si aceptarlo o prohibirlo, y de ser lo primero, en qu condiciones y lmites se
regulara para armonizar los intereses personales y sociales, sobre todo los que tienen que
ver con la familia. Este anlisis no est divorciado de ciencias tan importantes como la
sexologa, la medicina, la filosofa, la tica, la psicologa, entre otras.72
El eminente tratadista Diez del Corral73 considera que el sndrome del transexual se
caracteriza por su deseo obsesivo de cambiar de sexo, como consecuencia de un
sentimiento ntimo y autntico de pertenencia al sexo opuesto, y de un verdadero disgusto
hacia sus rganos genitales. Segn este autor, existe en el individuo, un conflicto dramtico
por la divergencia entre el sexo aparente y el que profundamente siente como suyo.
Considera este autor que esta divergencia es solamente en el campo sexual, no se extiende
a las actividades intelectuales, profesionales y sociales, de modo que no puede ser
considerada la homosexualidad como un fenmeno mental ni mucho menos.
El transexual no se conforma con el travestimiento, ello lo deja an en un estado de
insatisfaccin, por lo que pretende un cambio ms radical acorde con su profunda conviccin
personal. Por ello, recurre a terapias hormonales y a la intervencin quirrgica de cambio de
sexo.
Hay que diferenciar el transexualismo de la intersexualidad74, del hermafroditismo75, del
seudohermafroditismo76, del travestismo77 y del homosexualismo78.

71
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos; op. cit., p.315.
72
El transexualismo no es una manifestacin exclusiva de los tiempos modernos. En la dcada
de los aos cincuenta del pasado siglo, se practic, por primera vez, la intervencin quirrgica
de cambio de sexo, en Dinamarca. Este hecho desat la polmica en el campo del derecho. El
soldado dans Cristiane Jorgense con su operacin provoc que el mdico que la realizara
recibiera 483 cartas en dans, holands, ingles, francs, italiano, noruego, portugus, espaol
y sueco; de ellas 375 de hombres y 108 de mujeres.
73
DIEZ DEL CORRAL RIVAS, Jess; Estado Civil y sexo. Transexualidad. Actualidad civil No
2, Madrid, Espaa, 1987, pp. 2135 y ss
74
En la intersexualidad se advierte un cambio por evolucin natural, que se apoya en
cualquier caso por intervenciones quirrgicas leves, por lo general en relacin con situaciones
de incertidumbre de sexo. En todas las variantes hay una falta de homogeneidad entre los
factores morfolgicos y biolgicos y entre estos y los psicolgicos. Se incluyen como estados
intersexuales: hermafroditismo, seudohermafroditismo, travestis y homosexuales.
75
En hermafroditismo es presencia simultnea, en un mismo individuo, de la gnada
masculina y de la femenina, lo que influye de modo variable en la conformacin de los
genitales externos, del aspecto somtico y del comportamiento psquico. El hermafrodita, a
diferencia del transexual, no se preocupa por su cuerpo, o no se siente incomodo con l, por lo
que no aspira a modificar sus genitales externos sino a superar el estado de ambigedad que
le abraza, quiere definir su sexo, no cambiarlo.

68
Este fenmeno social trasciende al mbito jurdico de manera polmica, de ah que sean
muchas las interrogantes que se plantean. Sera jurdicamente posible que la persona
decida libre y arbitrariamente un cambio de sexo? De ser admitido el cambio de sexo, qu
procedimiento seguir: administrativo, judicial, un dispositivo legal o una ley especifica de la
materia? Es el cambio de sexo una agresin a la integridad fsica del sujeto? Es la
mutacin de sexo un asunto de Identidad Personal? Es conveniente aceptarla?
El problema de la decisin de cambiar el sexo, se enmarca en el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad, en el derecho a la salud y en la propia identidad
sexual; pero tambin pudiera considerarse que se opone al orden pblico y a las buenas
costumbres, al derecho a la integridad psicofsica y al derecho a procrear. Ambas posiciones
asumen, de manera diferente, que el derecho de los dems constituye un deber para el
jurdicamente facultado; as comnmente se dice que la libertad de uno termina donde
comienza la libertad de otro.
Los partidarios de la legalizacin del cambio de sexo no tienen dudas acerca de que la
decisin del transexual radica en el derecho a desarrollar libremente su personalidad
siempre que no agravie el derecho de los dems. Defienden la tesis con un marcado
convencimiento de que el sexo no es una fatalidad biolgica, sino una vocacin psicosocial
de manera que el hombre puede escoger libremente vivir dentro del sexo que le convenga
de acuerdo con su vocacin existencial y tratndose de hombres y mujeres solteros, no
ofrece ni causa ningn problema. Consideran, adems, que el cambio de sexo permite
acabar con el estado de angustia y malestar que perturba al transexual, lo cual es contrario
a su salud y bienestar general. Reconocen el inalienable derecho a la libertad individual en
esta materia y a la posibilidad real de su materializacin, en aras de su desarrollo social
conforme a su identidad de gnero.
As, la identidad sexual es una situacin jurdica subjetiva referente a la identidad personal y
esta, a su vez, es la sntesis o complejo de la personalidad entendida como una totalidad,
por tanto la verdad sexual se inserta en la verdad personal, como un aspecto ms del
complejo concepto genrico de la identidad personal.
Los adversarios de la legalizacin del cambio del sexo esgrimen que la libertad personal no
puede ser el fundamento para el cambio de sexo ya que la misma tiene claras limitaciones
en el inters social, en el orden pblico y en las buenas costumbres. Consideran que se trata
de una involucin psicosexual del sujeto, -que es una cuestin ms patolgica o desviacin-
que una razn fisiolgica propiamente dicha, por lo que la intervencin quirrgica no realiza
un verdadero cambio de sexo, o sea carece de efectividad. Para ellos es la operacin un
simulacro de apariencia de rganos sexuales externos y consideran, errneamente, que no
prevalece el sexo psicolgico lo cual se ha demostrado cientficamente.

76
El seudohermafroditismo es tanto femenino como masculino y es la carencia de identidad
entre los rganos genitales externos y el sexo gentico, no obstante predominan las
caractersticas de uno de los dos sexos (existe un sexo dominante)
77
Compleja resulta la diferencia entre el travesti y el transexual, pues ambos se fundan en la
misma condicin psicopatolgica, es decir, la desorientacin en cuanto al sexo y al gnero, no
obstante se puede decir que los travestis son la expresin moderada de dicha sicopatologa,
considerndose el transexual como la ms grave. Se alude al uso de ropas del sexo contrario
como elemento comn en ambas situaciones, pero para el transexual esto es una parte nfima
de su drama, ello no colma sus expectativas de un cambio de sexo. El problema radica en la
intensidad del deseo de vivir parcial o totalmente como un ser de un sexo diferente al originario.
78
En relacin con la homosexualidad la diferencia es ms clara, si el transexual siente un
deseo incontrolable de ser totalmente del sexo opuesto, el homosexual no est dispuesto a
modificar su anatoma, ni experimenta repugnancia por sus rganos sexuales, por el contrario
siente complacencia y atraccin por ellos.

69
En cuanto a las razones de orden pblico, sostienen que es una necesidad social la certeza
de la identidad personal del sujeto y ello depende de la concordancia entre la realidad, el
sexo originario y el registral. Un cambio de ello atentara contra esta certeza. Sin embargo,
los pases que tienen regulado el cambio de sexo, establecen un frreo control del juez en el
proceso que llegan hasta la correccin de la partida de nacimiento y respectivos cambios en
el Registro del Estado Civil, lo cual garantiza la certeza y certidumbre sobre la identidad del
sujeto esgrimida.
Alegar que el cambio de sexo no coincide con las buenas costumbres que deben regir la
convivencia humana, es complejo. Aqu nos encontramos en el terreno cenagoso donde
nada est perfectamente definido y el plano de la subjetividad es bien amplio; pero
independientemente de que todo juicio est ceido a criterios mayoritarios en una sociedad
dada, en una poca y lugar determinados y con una concepcin del mundo especfica, sera
mas atentatorio a las buenas costumbres la falsedad que implica que el sujeto,
genricamente varn o hembra, acte y se desenvuelva de manera contraria a su gnero; lo
sensato es permitir que el sujeto viva de conformidad con su propia identidad personal, con
su deseo existencial, y en equilibrio con su identidad de gnero.
Finalmente se esgrime el criterio de que la operacin lacera el derecho a la integridad fsica
del sujeto, pues causa una disminucin permanente y grave. Sin embargo, se protege la
integridad psicofsica, pues el ser humano es una unidad inescindible de ambos aspectos;
prohibir el cambio de sexo realmente lacera la integridad psquica del sujeto.
Se nace psicolgicamente diseado como hombre o como mujer, es decir, con el potencial
de desarrollar su personalidad de acuerdo al instinto bsico de gnero que le diferencia
masculina o femeninamente. Por supuesto que la educacin y la socializacin del infante
facilitarn o pondrn obstculos a este desarrollo, pero jams reemplazarn los
sentimientos elementales de pertenencia a un determinado sexo que aparecen a la
temprana edad de tres aos. Estos sentimientos pueden irrumpir en medio de una gran
confusin interior, al observar que su propio cuerpo, arreglo esttico y grupo genrico de
ubicacin impuesto por los mayores no coincide en absoluto con lo que se vive
interiormente.
Con la intervencin quirrgica no hay un cambio de sexo propiamente dicho, mejor sera
hablar de una correccin anatmica para manifestar adecuadamente el sexo que ya se
posee en lo profundo de la conciencia. No obstante, la expresin cambio de sexo es la ms
utilizada a los efectos jurdicos para tratar la temtica en cuestin y el asunto referente al
cambio registral.
4. Cambio de sexo, relaciones familiares e incidencia legislativa
Algunos de los graves problemas del cambio de sexo son, sin duda, las incidencias
negativas en las relaciones familiares, cuando la persona es casada y tiene descendencia, o
simplemente tiene hijos sin haberse casado. Surge entonces la interrogante acerca de si se
acepta o no la mutacin sexual a personas casadas y acerca de que si ello procediera,
cules seran, en principio, los conflictos de intereses que tal decisin desencadenara,
tratando siempre el derecho de ofrecer las respuestas ms justas y adecuadas.
Aun admitiendo que el transexual tiene derecho a desarrollar libremente su personalidad y a
alcanzar la normalidad en cuanto a su salud se refiere, hay que tener en cuenta el inters
genrico que frente a dicho derecho tiene la sociedad, especficamente los miembros de la
familia como son el cnyuge y sus hijos, y con tales consideraciones la ley autorizar o no el
cambio de sexo a transexuales casados. Los conflictos jurdicos a dilucidar seran muchos.
As, cabria preguntarse si el cnyuge del transexual, afectado por el cambio de sexo, tendra

70
derecho a solicitar el divorcio o si por el contrario la sentencia que acoja el cambio de sexo
disuelve automticamente el vinculo matrimonial. Adems, qu incidencias traera dicha
adecuacin para los hijos, sobre todo si son menores?
Evidentemente son graves las consecuencias que en el orden familiar trae el fenmeno del
transexualismo, sobre todo si se ha constituido familia, pues los hijos tendran en el futuro
dos madres o dos padres, segn el caso, todo lo cual implica un serio desequilibrio
emocional.
Los psiclogos han demostrado que el nio debe desarrollarse en un ambiente familiar
donde se sienta afectivamente acogido por elementos parentales bien definidos. Esta
explicacin es la base para que, en la actualidad, la vieja idea del orfanato haya sido
superada y haya cedido paso a los llamados hogares sustitutos. Tambin cabe destacar que
el derecho de familia ha desarrollado eficaz y prcticamente la institucin de la adopcin
como instrumento que facilita el ambiente propicio antes referido.
En nuestro pas, se ha legislado sobre el particular con gran acierto. El Decreto-Ley No. 76
De La Adopcin, Los Hogares de Menores y Las Familias Sustitutas, de fecha 20 de enero
de 1984, regula estas instituciones sobre los supuestos antes mencionados, por lo que hay
una clara y manifiesta intencin de proteger la familia y concederle el papel preponderante
que ocupa en la sociedad. Por lo tanto, el legislador cubano cuando regule especialmente
las normas y procedimientos que rijan el cambio de sexo seguir la tendencia mundial de
salvaguardar la familia, como lo ha patentado expresamente este Decreto-Ley.
Dilucidar jurdicamente el fenmeno de la transexualidad no es tarea fcil, y llegado el
hipottico caso, el juez tendr que determinar a quien le corresponde la custodia de los
hijos, la comunicacin, la pensin alimenticia o la patria potestad.
La reasignacin del transexual, si bien configura una nocin de identidad sexual de la
persona, no est dirigida a la prolongacin de la especie. Sobre este aspecto PEZZINI79
plantea que tiene incidencia directa en el matrimonio en tanto este exige la heterosexualidad
y por tanto pierde esta caracterstica. El matrimonio ya no estara fundado sobre la
diferenciacin sexual que posibilita la procreacin.
Para nuestro derecho de familia, esta afirmacin de Pezzini tiene cierto grado de
importancia, pues si bien nuestro derecho de familia no concibe el matrimonio como
institucin que tiene por fin la procreacin, si tiene bien claro, como base del matrimonio, la
heterosexualidad. El Cdigo de Familia de Cuba en su artculo 2 establece que el
matrimonio es la unin voluntariamente concertada entre un hombre y una mujer con aptitud
legal para ello, a fin de hacer vida en comn. Este precepto legal declara expresamente que
el matrimonio legalmente reconocido es el heterosexual, por lo cual la reasignacin de sexo
a un transexual casado implica la desaparicin de un elemento esencial de la legitimidad del
matrimonio. Al asumir el mismo sexo que su cnyuge, esto debiera constituir una causal de
extincin del matrimonio que debe ser incluida en la ley por hacer imposible e ineficaz dicho
matrimonio en Cuba. No hay que perder de vista que en otros pases80 est permitido el
matrimonio homosexual, por lo que no sera la reasignacin de sexo una causal de extincin
del matrimonio en esos casos.

79
PEZZINI, Barbara; Transexualismo, salute e identita sessuale, en Rassegna di Diritto Civile,
Italia, pp. 472-473.
80
Holanda, Dinamarca, Andaluca y Aragn (en Espaa), 14 pases reconocen las uniones
entre parejas del mismo sexo a los efectos migratorios, entre ellos Australia, Blgica, Canad,
Dinamarca, Finlandia, Francia, Islandia, Israel, Holanda y el Reino Unido.

71
El supuesto matrimonio de un cnyuge que cambie su sexo, sujeto a la legislacin cubana
se extinguira, pero no se podra hablar de nulidad ni de anulabilidad. No existe nulidad,
segn nuestros presupuestos sustantivos, porque el matrimonio existi de hecho y de
derecho y fue vlido entre una mujer legal y un hombre legal. La aptitud y capacidad legal en
ese momento qued demostrada a menos que nos encontremos ante un supuesto de
violencia, lo cual sera tambin improbable toda vez que el matrimonio en Cuba se formaliza
ante funcionario pblico (Registrador del Estado Civil, Notario o Cnsul), los que se
abstendran de actuar bajo esas circunstancias y no autorizaran dicho acto.
Las causales de extincin del matrimonio en Cuba lo constituyen la muerte y el divorcio. En
el supuesto de un transexual no estamos en presencia de la muerte del sujeto, sino de la
misma persona con una nueva identidad sexual, por lo que requiere para completar su
verdadera identidad, desde el punto de vista jurdico, una rectificacin de su asiento registral
y no una cancelacin del mismo.
La decisin de cambiar el sexo afectara muchos deberes y derechos que recprocamente
tienen los cnyuges, estos se veran lesionados y frustrara el proyecto de vida en pareja.
Por otra parte, pudiera afectar emocional y psquicamente a los hijos. Por lo tanto, ante el
derecho del transexual a definir su identidad, se yergue dentro de la misma situacin jurdica
subjetiva, el derecho del cnyuge as como de los hijos de evitar, en lo posible, las nefastas
consecuencias del evento. Estas consecuencias deben ser tenidas en cuenta por el orden
social y por el derecho en particular.
Las soluciones legales brindadas en las legislaciones forneas para dar respuesta al
reconocimiento de la identidad sexual difieren. Existen soluciones administrativas,
jurisprudenciales, legislativas y recomendaciones de los organismos internacionales.
Generalmente privilegian los intereses de la familia en el supuesto del transexual casado y
se observa que no existe homogeneidad en el procedimiento a seguir para resolver este
conflicto desde el punto de vista jurdico.
Estados Unidos fue el primer pas donde se regul por medio de Reglamentos todo lo
relativo al cambio de sexo. Tales son los casos de los Estados de Illinois en 1961, Arizona
en 1967, Lousiana en 1968 y California en 1977. En diversas provincias canadienses, sobre
la base de una previa legislacin, se permite el cambio de sexo a partir de 1973 a travs de
un procedimiento administrativo.
Por otra parte, en Sudfrica se necesita una Resolucin del Ministro del Interior que autorice
el cambio registral luego de comprobada la adecuacin morfolgica, en virtud de una Ley
promulgada en 1974.
Las leyes europeas difieren en lo que respecta a la edad para autorizar el acto, la
nacionalidad del recurrente, la previa incapacidad para procrear, y el procedimiento a seguir,
entre otros aspectos.
La postura de defensa de la familia ha sido acogida por las legislaciones alemana y sueca81
. Estas leyes han privilegiado el inters de la familia frente al inters transexual.
En el caso de la ley alemana establece que la edad legal para realizar estos trmites es 25
aos y se ofrecen dos soluciones: la primera implica solamente el cambio de nombre en los
registros pblicos y la segunda implica, de conjunto, el cambio de nombre y el cambio de
sexo con ciertos requisitos. En ambas soluciones se expide con posterioridad una
constancia registral. La primera solucin resulta interesante pues permite mantener la

81
Ley alemana sobre la transexualidad de 10 de septiembre de 1980. Ley sueca sobre la
transexualidad de 21 de abril de 1972.

72
validez del matrimonio, si as lo desean los cnyuges, pero podra acarrear tambin la
anulacin del mismo por error, o el divorcio por exigibilidad de la convivencia, o por no
haberse consumado el matrimonio. En tanto en la segunda solucin se exige que el
solicitante sea soltero, igual supuesto es el regulado por la ley sueca y holandesa82, que
establecen como requisito simultneo que el recurrente est incapacitado para procrear.
Posicin distinta es la de Italia83 que pone el inters y el libre desarrollo de la personalidad
del transexual por encima de la familia, permitiendo, sin limitacin de edad, el cambio de
sexo a los transexuales casados, dejando sin tutela legal a los hijos y al cnyuge. Sin duda,
esta es la legislacin ms liberal ya que no establece lmite alguno para proceder al cambio
de la identidad sexual.
Existen soluciones de carcter pragmtico en el mbito administrativo en pases como
Australia y Dinamarca, y hasta de carcter jurisprudencial como en Suiza que frente a la
laguna legal en lo que atae al cambio de sexo, se recurre al articulo segundo del Cdigo
Civil que establece que ante el vaco de la ley, el juez decidir cual si fuera el propio
legislador.
En Francia, la transexualidad no est regulada por ley lo cual no significa que no se hayan
dilucidado y resuelto casos ante los tribunales de justicia. Esto ha trado como consecuencia
que la jurisprudencia se ha erguido como la fuente de derecho principal en un Estado de
fuerte raigambre del sistema romano y continental.
En Espaa, no existe legislacin sobre el derecho a la identidad sexual, aunque se han
presentado, en diversas ocasiones, proposiciones de Ley para su discusin y aprobacin sin
que se haya aprobado por el Congreso de Diputados. Sin embargo, los tribunales de justicia
han resuelto casos de esta naturaleza84.
La Ley Turca, de fecha 11 de mayo de 1988, permite el cambio de sexo a personas casadas
y la decisin judicial que la autoriza conduce a la disolucin del matrimonio desde que
comienza el juicio, y si existieran hijos, dispone la prdida de la patria potestad para el
heterosexual.
Este tema se ha planteado tambin ante la Comisin y el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. En el Affaire Van-Oosterwijch, dicha comisin entendi que la negativa de un
tribunal belga a rectificar el cambio de sexo violaba los artculos 8 (proteccin de la vida
privada) y 12 (derecho al matrimonio) de la Convencin Europea sobre Proteccin de
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950. As, la Asamblea Parlamentaria
del Consejo de Europa aprob en 1989 una Resolucin sobre los transexuales que
estableci: se reconoce el derecho de los transexuales a vivir de acuerdo con su identidad
sexual (esta implicado en ello el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana), se
condena la discriminacin contra los transexuales y se insta al Consejo de Ministros de
dicha asamblea a elaborar documento invitando a los estados miembros a regular

82
Ley holandesa de cambio de sexo, de 24 de abril de 1985.
83
Ley italiana de la rectificacin de la atribucin de sexo, de 14 de abril de 1982.
84
El sistema espaol de proteccin sanitaria no recoge el derecho de las personas
transexuales a recibir el adecuado tratamiento clnico de reasignacin de sexo, salvo la
honrosa excepcin del Sistema Andaluz de Salud, que dispone de una Unidad de Trastornos
de Identidad de Gnero, desde que en 1999 fuere incluido en el catalogo de prestaciones
sanitarias por la Junta de Andaluca.

73
legislativamente en los casos de transexualidad irreversible, para que se les reconozca
jurdicamente el cambio de nombre y de sexo en los registros correspondientes.85
En Amrica Latina, no existen leyes que regulen especficamente la materia, pero se
conocen de casos en Argentina, Chile, Per y Brasil, que han acudido a los tribunales de
justicia para proceder a la rectificacin de su asiento registral.
5. La transexualidad en Cuba
En Cuba el Centro Nacional de Educacin Sexual es un centro de referencia nacional y est
integrado por un grupo amplio de profesionales de diferentes disciplinas que tiene entre sus
funciones la de diagnosticar y de atender a los transexuales de todo el pas, con un
seguimiento de cada uno de forma permanente y estable.
Hasta el ao 2003, han sido atendidos por este Centro 63 transexuales (mayormente de
reasignacin masculino a femenino), Esto indica que, de una forma u otra, han estado en
contacto con este Centro recibiendo ayuda y orientacin. Para ser diagnosticados como
transexuales, son examinados por un grupo de trabajo multidisciplinario que tiene a su cargo
el diagnstico y atencin a esas personas. Este grupo multidisciplinario es una comisin
creada por el Ministerio de Salud Pblica, adscrita al mencionado Centro y est conformada
por socilogos, psiclogos, urlogos, sexlogos, y endocrinos, entre otros especialistas.
Adems de diagnosticar que la persona es un verdadero transexual, la mencionada
Comisin tiene por objetivo tambin orientarlo y encauzarlo hacia la satisfaccin de sus
metas personales.
La referida comisin establece un perodo de prueba, en el cual, a partir de entrevistas,
exmenes y otras diligencias llega, o no, a la conviccin de que la persona que vienen
tratando es un verdadero transexual. Las legislaciones de otros pases reflejan la
importancia de este periodo de prueba. Esto es un paso importante y de avance, pues
cuando se regule en Cuba un procedimiento especial para la correccin de la identidad del
transexual en el Registro del Estado Civil, slo sera necesario la inclusin en esa comisin,
de un asesor legal para enriquecer su labor, ya que su informe especializado contribuir a
formar en el juez municipal que conozca el caso, una opinin que le permita dictar un fallo
consecuente y ajustado a derecho.
Una vez diagnosticado el presunto transexual, se comienza un tratamiento hormonal que
ha de extenderse por todo el transcurso de la vida del transexual, atendido por especialistas
de endocrinologa con el objetivo de lograr el contorno exterior del sexo sentido y querido
por el sujeto, de modo que, paulatinamente, sea aceptado en su entorno social y familiar, y
as, finalmente, determinar si est listo para la intervencin quirrgica de reasignacin de
sexo.
En Cuba, se ha realizado una sola operacin quirrgica de reasignacin de sexo, practicada
el 5 de mayo de 1988 sin que dicho acto tuviera repercusin registral.
Un estudio (incluido en el Proyecto sobre Diversidad Sexual86 en Cuba, del Centro Nacional
de Educacin Sexual) sobre el comportamiento, tanto individual como grupal, de
homosexuales, travestis, transformistas y transexuales, revel que ante la marginalidad que
socialmente sienten, prefieren la nocturnidad para salir, entablar relaciones con personas en

85
Vid. SARDIAS FRIAS, Amilcar; El Derecho a la Identidad Personal, Tesis presentada para
optar por el Titulo de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de la
Habana, 2001.
86
www.cenesex.sld.cu

74
su misma situacin y desarrollar sentimientos de solidaridad. Insisten en ser reconocidos y
aceptados por la sociedad cubana, que, al estar permeada de sentimientos machistas
demasiado arraigados le es difcil pretender un cambio a corto o mediano plazo en relacin
con ellos. La nocturnidad los hace sentirse libres, lejos de miradas indiscretas, actitudes,
gestos o actos que impliquen el rechazo hacia ellos.
Otra caracterstica de los transexuales cubanos que ha revelado este estudio, es el bajo
nivel cultural que tienen, explicado por el hecho de que, en el momento de mayor definicin
sexual, que es la adolescencia, son blanco de burlas y del rechazo de sus compaeros, por
lo cual en casi todos los casos, como nico camino, a su parecer, les queda el abandono de
los estudios. Esta realidad acenta an ms la tendencia a que se marginen y que no
aprovechen las opciones que se brindan socialmente, desde el punto de vista educativo,
creativo, laboral e integralmente, para el pleno desarrollo de sus potencialidades humanas.
Jurdicamente puede expresarse que, si bien en Cuba no existe Ley que regule el cambio de
sexo, sin embargo se han realizado algunas acciones. Entre los aos 1997 y 1998 el
Ministerio de Justicia, en colaboracin con el Centro Nacional de Educacin Sexual y la
Direccin de Identificacin y Registro del Ministerio del Interior decidieron, en 13 casos de
transexuales diagnosticados, con anatoma femenina desarrollada (senos y ausencia de
pilosidad) cambiarles el Carn de Identidad por otro nuevo que contemplara el nombre de
mujer y la foto actualizada del transexual, sin modificarles el sexo reflejado en la
identificacin para tratar de dar una solucin a esos problemas. Esta decisin administrativa
no tuvo repercusin material en el asiento registral de nacimiento de los transexuales
diagnosticados en cuanto al extremo del sexo registrado, pues, en virtud del artculo 31 de la
Ley No. 51 del 1985 - Ley del Registro del Estado Civil - esta sera una rectificacin
sustancial de un asiento y requiere de un mandato judicial para su modificacin. Tal paso lo
establece el artculo 43 de la vigente Ley del Registro del Estado Civil, y la Resolucin del
Registro del Estado Civil Especial del Ministerio de Justicia, de fecha 19 de diciembre del
ao 1996 aunque no es la ms feliz solucin, pues la identificacin personal debe estar
respalda por la inscripcin registral.
Esta decisin administrativa pretenda evitar los conflictos que se generaban en la
identificacin de dichos ciudadanos ante los agentes de la Polica Nacional Revolucionaria y
otras dependencias administrativas. Sin embargo, provoc algunas dificultades, pues
ciertos agentes del orden pblico debido al conocimiento de la interpretacin de los
numerales del Carn de Identidad Permanente, se percataban de que estos ciudadanos
pertenecan al sexo contrario, y sospechaban la posibilidad de la falsificacin del documento
pblico, delito tipificado en nuestro Cdigo Penal, y consecuentemente esos ciudadanos
eran conducidos para que esclarecieran y explicaran su situacin.
Los transexuales cubanos en la esfera laboral tambin han tropezado con enormes
dificultades, ya no slo por el rechazo inicial que socialmente provoca en la inmensidad de la
poblacin, sino porque, a pesar de no existir regla que les prohba su acceso al empleo, no
es aceptado ante la contradiccin entre su documentacin oficial y su aspecto externo, y
pasan a engrosar las filas de las personas que carecen de vnculo laboral, o lo que es peor,
pueden llegar a ser etiquetados de vagos con las consecuencias de ndole penal y
represiva que ello implica87.
Como se ha planteado, en Cuba no existe un cuerpo legal que regule este tipo de
situaciones y nuestro ordenamiento carece de norma directa de aplicacin. Tampoco est

87
SNCHEZ OATE, Ana Marta; Tesis presentada para optar por el Titulo de Especialista de
Derecho Civil y Patrimonial de Familia, de la Universidad de la Habana, sin editar, 2004. p.64.

75
penalmente regulada la operacin de cambio de sexo, segn establece el Cdigo Penal -
Ley No. 62 de 1986 -. Esto responde a que estas situaciones no se comportan con
significativa escala social; sin embargo, ello no presupone que nuestro derecho deba
desconocer este fenmeno social y en consecuencia, debe brindarle una respuesta efectiva.
Hay casos de transexuales, nacionales cubanos que residen en el exterior, que se han
sometido a la operacin del cambio de sexo y desean viajar a Cuba. Ello ha provocado
conflictos pues nuestra preceptiva migratoria exige que los ciudadanos cubanos viajen a
nuestro pas con pasaporte nacional, sin importar que sean residentes permanentes o
temporales en el exterior, e incluso hayan adquirido la ciudadana de otro Estado, pues
Cuba no reconoce la doble ciudadana en virtud del articulo 32 de la Constitucin de la
Repblica, y en consecuencia exige al nacional cubano viajar al pas con pasaporte cubano.
Al llamado de las regulaciones migratorias cubanas, estas personas ya no son quienes eran
han modificado su apariencia sexual exterior y genitalmente - al salir de Cuba. Se
presentan ante cualquier funcionario de nuestro pas - cnsul o agente de migracin - , con
la cdula de identidad de su pas de residencia que corresponde al sexo opuesto, tal y como
es fsica y fenotipicamente, con un nombre acorde a su nuevo sexo, pero con el pasaporte
correspondiente al sexo y al nombre con que emigr de Cuba. Ello implica que una vez
probado que se trata de la misma persona, necesariamente se proceda a cambiarle el
pasaporte cubano, previamente realizado en correspondencia con su inscripcin registral.
El Tribunal Provincial Popular de Ciudad de la Habana tramit un caso entre los aos 1996 y
199888 que vale la pena comentar por haber sido el primero resuelto ante los tribunales
cubanos, y, adems, por la trascendencia que ha tenido. El proceso se refiere a un
ciudadano cubano que se haba sometido en el extranjero a la operacin de cambio de sexo
y tena la pretensin de regular su actual situacin en el Registro Civil en Cuba. Para que su
abogado pudiera actuar en el proceso a nombre de su representado, cuya identidad sexual
haba variado, el cnsul cubano en el pas de residencia del transexual solucion su
identificacin para que surtiera efectos en el proceso declarando en documento que ante s
concurra una mujer - con las generales referidas a su identificacin nacional en ese Estado
-, pero que a los efectos legales en Cuba la misma era un hombre de generales distintas y
que ambos eran la misma persona. En este proceso qued probado que eran una misma
persona, y al no existir norma legal de aplicacin directa, el tribunal juzgador apel a la
integracin de los Principios Generales del Derecho, a las disposiciones de la Constitucin
de la Repblica, a la Ley del Registro del Estado Civil, as como al artculo 3 de la Ley de
Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral y fall con lugar la demanda. Ello trajo, como
consecuencia que se rectificara en el Registro del Estado Civil la nueva identidad sexual del
sujeto, as como su nuevo nombre. Este caso, sin lugar a dudas, sent pautas en el anlisis
judicial del fenmeno en Cuba, pues aunque la jurisprudencia no es en nuestro pas una
fuente principal de Derecho, constituye este fallo del tribunal una indiscutible referencia al
tratar el tema en nuestro contexto nacional.
Pueden mencionarse otros casos que han sido resueltos por los Tribunales Municipales
Populares de Ciudad de la Habana de igual manera, a saber, Expediente Civil radicado al
nmero 31, del ao 2001 en el municipio San Miguel del Padrn que culmin con la
Sentencia Nmero 110, de 28 de febrero del ao 2002; el Expediente Civil radicado al
nmero 610, del ao 2002 en el municipio de Playa, que culmin con Sentencia nmero 512
de 29 de septiembre del ao 2003, fallo que tambin fue a favor de la peticin del
promovente. Y el ms reciente caso, presentado ante el Tribunal Municipal Popular de

88
Expediente Civil No. 128 de 1996, Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del
Tribunal Provincial Popular de Ciudad de la Habana. Sentencia No.1 de 14 de enero de 1998.

76
Artemisa, Expediente Civil radicado al nmero 16/03, que culmin con la Sentencia nmero
285 de 30 de septiembre de 2003, en el cual el transexual, aunque se realiz la operacin
en el extranjero pudo entrar al pas y contratar personalmente al abogado que lo
representara en la demanda de rectificacin del asiento de inscripcin en el Registro del
Estado Civil.

En este ltimo caso, a diferencia de los anteriores, el material probatorio que el Tribunal tuvo
a la vista fue muy amplio, pues se presentaron pruebas documentales donde se fueron
viendo los diferentes cambios fsicos que experiment el demandante, desde su niez hasta
el momento mismo de presentarse al proceso; se le practic examen de cromatina, se
practic, a propuesta suya, pruebas de reconocimiento judicial de su persona y dictamen
pericial por mdicos especialistas en ginecologa y endocrinologa, en las que se pudo
apreciar que haba sido completa la intervencin de reasignacin de sexo, con construccin
de neovagina e implantacin de mamas; fue practicada prueba de confesin judicial a la
madre del actor, quien expres que su hijo nunca se manifest como varn y que su salida
del pas estaba motivada por el deseo de poder adaptar su anatoma a la de una mujer.
Tanto ella como los testigos que declararon, afirman que se haca llamar por el nombre que
ahora pretende reconocer como suyo y nunca desde que tuvo desarrollado su propio yo -
por el nombre de varn que recibi a su nacimiento. Incluso en el Tribunal se le advirti que
todos los documentos que se le extendieran para firmar deba hacerlo como varn, pues as
haba presentado el escrito promocional, optando el promoverte por firmar de las dos
formas. En este proceso, el Tribunal tuvo la oportunidad de constatar por s mismo los
hechos alegados, y luego de valorar todo el material probatorio hubo de acudir a la
integracin de las normas de derecho para pronunciar su fallo, y una vez ms la pretensin
sostenida fue acogida favorablemente por el Tribunal89.

Se ha podido comprobar que, gracias al apoyo que reciben del Centro Nacional de
Educacin Sexual, no se han reportado manifestaciones reivindicatorias ni de protestas, ni
lamentables casos de suicidio por las incomprensiones sociales, y se ha logrado que se
renan para compartir vivencias entre ellos o con personas de otras orientaciones
sexuales.90

El Centro Nacional de Educacin Sexual, en aras de lograr avances en la atencin y


seguimiento de la transexualidad en Cuba, ha diseado y propuesto un grupo de estrategias
a los Ministerios de Salud Pblica, de Justicia, de Trabajo y Seguridad Social, del Interior, de
Educacin y de Educacin Superior, as como a las Organizaciones polticas y de masas
entre las que se encuentran:
Implementar instrumentos jurdicos que amparen especficamente los derechos
ciudadanos de los transexuales.
Brindarles propuestas de empleo en correspondencia con su identidad de
gnero, en concordancia con las recomendaciones del Grupo Nacional Multidisciplinario
para el Estudio y Atencin al Trastorno de Identidad Sexual y de Gnero (Transexualidad)
Establecer un mecanismo de cambio del carn de identidad a casos
diagnosticados como transexuales.
Estimular la continuidad de estudios de personas con estas caractersticas por
las variadas vas formales existentes en el Sistema Nacional de Educacin y en

89
Vid. SANCHEZ ONATE, Ana Marta; op .cit., p. 69. Jueza Profesional Ponente que tuvo a su
cargo dicho asunto.
90
Ibdem, p. 54

77
concordancia con las recomendaciones del Grupo Nacional Multidisciplinario para la
atencin al Trastorno de Identidad Sexual y de Gnero.91
A modo de reflexin final, exponer que este breve ensayo brinda un matiz de la complejidad
del anlisis integral del ser humano como entidad bio-psico-social y subraya la necesidad
de que los juristas cubanos activos operadores sociales - reconsideren el fenmeno social
de la transexualidad como un hecho que requiere una respuesta profunda y analtica del
derecho positivo cubano, refrendado en disposiciones normativas que regulen y brinden las
garantas legales necesarias para que los ciudadanos cubanos transexuales tengan a su
alcance un marco regulador que contemple todas las fases del proceso, desde el tratamiento
mdico y el diagnstico preciso, hasta la operacin de reasignacin del sexo y la
rectificacin del asiento registral del nombre y el sexo del ciudadano transexual. Ello, sin
dudas, beneficiara el desarrollo personal de estos individuos y constituira un significativo
aporte al batallar por la ms plena incorporacin social de estas personas en nuestra obra
social, con probada vocacin y arraigo por el respeto a la diversidad. Tal empeo
engrandecera el prestigio de la profesin jurdica y constituira un nuevo avance en pos de
la consolidacin de la plena igualdad social de nuestro pas.

Bibliografa:
ALVAREZ TABIO, Ana Maria; Problemtica e implicaciones actuales derivadas del
reconocimiento de los derechos de la personalidad, Tesis para optar por el titulo de Master,
dirigida por Leova Castaeta, Sin Editar, Mxico DF, UNAM, 1997. AMAT LLARI, Eulalia; El
derecho a la propia imagen y su valor publicitario, La Ley, Espaa, 1992. BALLESTEROS,
Jess; Sobre el sentido del derecho, Editorial Tecnos, segunda edicin, Madrid, Espaa,
1990. CABRERA, Delma y Codeglia, Lus Maria; Daos a la Identidad Personal, XVI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bs. As., en www.jornadas-civil.org/mo.html, de 29 de
abril de 1998. CAMPOS, Arantza: La transexualidad y el derecho a la identidad sexual.
Profesora de Filosofa de Derecho de la Universidad del Pas Vasco / Euskal Erico
Uniberstsitatea.2001. CASCAJO CASTRO, Jose Lus y Garca lvarez, Manuel;
Constituciones Extranjeras contemporneas, Editorial Tecnos, segunda edicin, Madrid,
Espaa, 1991. CASTAN TOBENAS, Jos; Derecho Civil Comn y Foral, tomo I, Volumen
segundo, novena edicin, Editorial Reus, Espaa, 1956. CIENFUEGOS SALGADO, David;
Los Derechos de la Personalidad en Mxico, en www.vlex.mx, 26 de abril de 2001. DE
ANGEL YAGUEZ, Ricardo; Transexualidad y cambio de sexo, cuarta edicin, Editorial Ley,
Espaa, 1987. DE VERDA Y BEAMONTE, Jose Ramn; La transexualidad en la

91
Vid. SNCHEZ OATE, Ana Marta, op.cit., p. 66

78
Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Revista Internauta de prctica jurdica de la
Universidad de Valencia, Facultad de Derecho, en www.uv.es, de 2 de abril de 2001.
Dignostic and Stastical Manual of Mental Disorders DSM-, versin 1994. DIEZ DEL
CORRAL RIVAS, Jess; Estado civil y sexo. Transexualidad. Actualidad civil, No.2, Madrid,
Espaa, 1987. DIEZ PICAZ Y PONCE DE LEON, Lus y Gulln Ballesteros, Antonio;
Sistema de Derecho Civil, Volumen l, Editorial Tecnos, novena edicin, Madrid, Espaa,
1998. ELOSEGUI ITXASO, Maria; La transexualidad: jurisprudencia y argumentacin
jurdica, Granada, Espaa, 1999. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos; Derecho a la
Identidad Personal, Bs. As. Astrea, Per, 1992. MESSINEO, Francesco; Manual de Derecho
Civil y Comercial, Tomo II, traducido por Santiago Santis Melendo, Bs. As., Italia, 1954. La
Santa Biblia Antiguo y Nuevo Testamento, en Espaol, revisada por Cipriano de Varela
1602, Edicin Sociedades Bblicas Unidas, impreso en Corea, 1986. PEZZINI, Brbara;
Transexualismo, salute e identita sessuale, en Rassegna di Diritto Civile, Italia. ROBLES
CASTILLO, Carmen; Teresa PRIEGO CUADRA; Jess A. FERNANDEZ-TRESGUERRES;
El Proceso de Diferenciacin Sexual, Dpto. Fisiologa, Facultad de Medicina, U.C.M.,
Valencia, 2001.SANTANA GONZALEZ, Gladys y Aragn Fontanals, Elizabth; Los derechos
de la personalidad en el derecho mdico, Tesis presentada para optar por el Ttulo de
Licenciada en Derecho, dirigida por Dra. Gisela Prez Fuentes, Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana, Sin Editar, 1994. SANCHES ONATE, Ana Marta; Tesis
presentada para optar por el Ttulo de Especialista de Derecho Civil y Patrimonial de
Familia, de la Universidad de la Habana, dirigida por Msc. Ana Mara lvarez-Tabo, sin
editar, 2004. SARDINAS FRIAS, Amlcar; El Derecho a la Identidad Personal, Tesis
presentada para optar por el Ttulo de Licenciado en Derecho, dirigida por la Dra. Marta
Fernndez Martnez, Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana, 2001.

Legislaciones: Constitucin de la Repblica de Cuba, Gaceta Oficial Extraordinaria No.7 de


1 de agosto de 1992. Cdigo Civil Cubano, Ley No. 59, Gaceta Oficial Extraordinaria No.9
de 15 de octubre de 1987. Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, Ley No.7,
Gaceta Oficial Ordinaria No.34 de 20 de agosto de 1977. Cdigo de Familia, Ley No. 1289
de 14 de febrero de 1975. Cdigo Penal Cubano, Ley No. 62 de 1986. Ley No. 51/85 del
Registro del Estado Civil. Resolucin No. 157/85 y su Reglamento, Edicin del Ministerio de
Justicia de Cuba de 1988. Ley alemana sobre la transexualidad de 10 de septiembre de
1980. Ley sueca sobre la transexualidad de 21 de abril de 1972. Ley holandesa de cambio
de sexo, de 24 de abril de 1985. Ley italiana de la rectificacin de la atribucin de sexo, de
14 de abril de 1982.

79
Derechos sexuales y reproductivos: el aborto legal y seguro. Vinculaciones con los
derechos humanos en la familia

Dra. Nelly Minyersky92

Profesora Emrita de la Universidad de Buenos Aires

Hay, un derecho relativo nicamente a las mujeres, que es el derecho a la


autodeterminacin en materia de maternidad (y consecuentemente de aborto), del que hay
que decir enseguida que no solo no se encuentra reconocida todava en ninguna legislacin,
pues por lo general su ejercicio no est ni siquiera enteramente despenalizado, sino que a lo
sumo se encuentra sujeto a formas de despenalizacin ms o menos controladas. Se trata
de un derecho que es al mismo tiempo fundamental y exclusivo de las mujeres por mltiples
y fundadas razones: porque forma un todo con al libertad personal que no puede dejar de
contemplar la autodeterminacin de la mujer, en orden a la opcin de convertirse en
madreEn efecto, no slo se trata de una fundamental libertad negativa no convertirse en
madre, por tanto abortar- sino de una inmunidad de construcciones y de servidumbres
personales complementaria de una fundamental libertad positiva: el derecho y el poder de
generar, traer personas al mundo, que es un poder por as decir, constituyente de tipo pre o
meta-jurdico, puesto que es el reflejo de una potencia natural inherente de manera
exclusiva a la diferencia femenina. No se trata slo de un derecho de libertad, sino tambin
de un derecho-pretensin al que deben corresponder obligaciones pblicas, concretamente
exigibles, de asistencia y de cuidado, tanto en el momento de la maternidad, como en el del
aborto

Luigi FERRAJOLI93

Sumario:

92
Con la colaboracin de la Dra. Marisol. B. BURGUS.
93
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y Garantas (La ley del ms dbil), Trotta, Espaa, 1999, pp. 84 y 85.

80
1. Introduccin. 2. Familia y derechos humanos. Los derechos sexuales y
reproductivos. 3. El aborto. Un derecho reproductivo y sexual. 4. Aborto y familia:
implicancias de las polticas de penalizacin/despenalizacin. 4.1. La dimensin
jurdica y social del aborto en Argentina. 4.2. Aborto, penalizacin y contexto
constitucional. 4.3. La dimensin jurdica y social del aborto en Cuba. 5.
Consideraciones finales.

1. Introduccin

El ejercicio de la sexualidad, debera implicar siempre actos deseados y planeados. Pero lo


cierto es que, por diversas razones ello no es as. Prueba de ello son los embarazos no
deseados, definidos como aquellos que ocurren en un momento poco favorable, inoportuno,
o se dan en una persona que ya no quiere reproducirse94.

Ante un embarazo no deseado, las mujeres y las parejas enfrentan decisiones difciles,
resumindose sus opciones bsicamente a dos. Intentar interrumpir el embarazo a travs de
un aborto inducido, con todos los riesgos y consecuencias que este procedimiento conlleva
en sociedades en las que est legalmente restringido. O bien, continuar con el embarazo no
deseado.

La interrupcin voluntaria del embarazo ha ocurrido en todas las culturas y en todas las
pocas, a veces legal y culturalmente aceptado, otras veces rechazado. Es un problema
complejo que puede abordarse desde distintas pticas y disciplinas: la tica y la filosofa, el
derecho, la poltica, la psicologa, la sociologa, la historia y las ciencias de la salud.

Sin embargo, cuando se estudia el aborto desde la perspectiva de la realidad social, resulta
imprescindible dejar de lado los profundos conflictos que el tema despierta en individuos,
parejas y familias y, en general, en la sociedad, para encararlo como uno de los problemas
de salud pblica, justicia social y gnero ms importantes que se enfrenta en la actualidad.

A partir de esta premisa, y del impacto que ha tenido en la familia los derechos humanos, en
particular los derechos sexuales y reproductivos, indagaremos sobre la relacin que
presenta el aborto con ellos; y la repercusin que tienen las polticas legislativas que se
adoptan sobre el mismo hacia el interior de las familias.

Existe propiamente una relacin entre el aborto y los derechos sexuales y reproductivos?
Reconoce el derecho al aborto a los derechos humanos de los integrantes de la familia? Y,
a su vez, stos comprenden y conocen al aborto como herramienta para el logro de justicia
e igualdad?

2. Familia y derechos humanos. Los derechos sexuales y reproductivos

94
Por qu, en una poca en la que al menos en teora, existen los medios para regular la fecundidad, las
mujeres an enfrentan este problema? Por razones de espacio lamentablemente no profundizaremos
algunas de las explicaciones que se han dado al planteo, tales como: falta de informacin adecuada y/o
difcil acceso a mtodos anticonceptivos, fallas de los mismos, violacin, incesto, relaciones forzadas y
precariedad socioeconmica. Para un desarrollo del tema vid. LANGER Ana y Henry ESPINOZA,
Embarazo no deseado: impacto sobre la salud y sociedad en Amrica Latina y el Caribe, Nuevos
desafos de la responsabilidad poltica, Cuadernos del Foro, Ao 4, N 5, Silvina Ramos y Mara Alicia
Gutirrez (editoras), noviembre de 2002, pp. 95-122.

81
No hace mucho tiempo atrs, generalmente cuando se hablaba de derechos humanos se
pensaba en los derechos de los ciudadanos frente al poder pblico y quedaban en la
penumbra los derechos de las personas y sus violaciones producidos en el mbito privado95,
es decir, difcilmente se los relacionaba con los problemas de la personas en su vida
cotidiana.

El transcurso del tiempo y la sucesin de diversos acontecimientos polticos, sociales y


culturales, han incidido en la gestacin de un nuevo paradigma que tiende a dejar de lado la
separacin estricta entre Estado y sociedad y que ha producido un ensanchamiento del
plexo de derechos fundamentales; abriendo paso a diversas categoras no slo de derechos,
sino tambin en relacin a los titulares de estos derechos, lo cual ha exigido reformular los
deberes y obligaciones a cargo del Estado para lograr su concrecin progresiva96, tanto
desde el punto de vista asistencial, como de su proteccin jurisdiccional.97

Actualmente, nadie puede negar el impacto que el desarrollo de los derechos humanos ha
tenido en el mbito de la familia98 .

El rol expansivo de los derechos humanos se traduce en el mbito de la familia, donde tales
derechos, comunes a todos sus miembros por igual, segn reza la Declaracin de Naciones
Unidas de 1948, han llevado a redefinirla a fin de que ella pueda constituir el espacio que
otorgue la mxima realizacin de los derechos humanos de sus miembros.

As se ha reconocido el "pasaje de un modelo de familia patriarcal a un modelo de familia


inserto en una sociedad que aspira a ser ms igualitaria, pluralista y democrtica", que "la
familia atraviesa grandes transformaciones", y que "el Derecho de Familia est en etapa de
transicin... como efecto obligado de la aplicacin de los tratados internacionales de
derechos humanos". Concluyndose que "el modelo de la 'autoridad y subordinacin' ha
cedido paso al de la 'igualdad, cooperacin y solidaridad' entre los miembros de la familia. El
modelo actual se sustenta tambin en el reconocimiento de la autodeterminacin del ser
humano para conformar el tipo de familia que quiera y para disear su propio proyecto de

95
Cfr. GROSMAN, Cecilia P., Los derechos del nio en la familia. La ley, creencias y realidades, en
Vivir en familia, Catalina Wainerman (coordinadora), UNICEF- Losada, Buenos Aires, 1994, p. 73.
96
Cfr. CAYUSO, Susana Graciela, El derecho a la salud: un derecho de proteccin y de prestacin, en
Salud, Derecho y Equidad. Principios constitucionales. Polticas de Salud. Biotica, alimentos y
desarrollo, dirigido por Gladys Mackinson, Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 32, cit. pos BACIGALUPO DE
GIRARD, Mara FAM, Mara Victoria y Marisa HERRERA, Derechos sociales y derecho de familia: Una
aproximacin a los derechos econmicos, sociales y culturales de y para los nios y su familia, ponencia
presentada en el XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia, Sevilla, 18 al 22 de octubre de 2004.
97
Cfr. MORENO, Luis, Ciudadanos precarios, Barcelona, Ariel, 2000, p. 32), cit. pos BACIGALUPO DE
GIRARD, Mara Fam, Mara Victoria y Herrera, Marisa, Derechos sociales y derecho de familia: Una
aproximacin a los derechos econmicos, sociales y culturales de y para los nios y su familia, ponencia
presentada en el XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia, Sevilla, 18 al 22 de octubre de 2004.
98
Sobre la influencia de los derechos humanos en el derecho de familia puede consultarse KEMELMAJER
DE CARLUCCI, Ada, "Derechos Humanos y Familia", en ARNAUD, Andr-Jean y otros, Aspectos
Constitucionales y Derechos Fundamentales de la Familia, Universidad Externado de Colombia, Bogot,
2001, p. 57 y ss; BIDART CAMPOS, Germn, "Familia y Derechos Humanos", en Las transformaciones
constitucionales en la postmodernidad" del mismo autor, Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 85 y ss y
MINYERSKY, Nelly, "Derecho de Familia y aplicacin de las Convenciones Internacionales sobre nios y
mujeres", en Eleonor Faur y Alicia Lamas-compiladoras-, Derechos Universales. Realidades
Particulares, UNICEF, Buenos Aires, 2003, p. 96 y ss, etctera.

82
vida"99.

La estructura jerrquica y patriarcal del modelo tradicional cede dando lugar a


organizaciones ms horizontales y participativas, en las que las mujeres y los nios tambin
adquieren un espacio y voz propia100.

Diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos101 se relacionan a la familia, a


partir del reconocimiento de diferentes derechos a las personas que la integran, entre los
que no se encuentran ajenos los derechos sexuales y reproductivos, como parte integrante
del plexo de derechos humanos fundamentales, los cuales formando parte del proceso de
democratizacin de la estructura familiar han perneado varias concepciones, entre ellas la
de la maternidad y paternidad.

Sin desmedro de la significacin de los otros instrumentos internacionales de derechos


humanos citados, en materia de derechos sexuales y reproductivos adquiere particular
relevancia la mencionada la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin de la Mujer, de la que cabe destacar la claridad de su artculo 16 inciso e) en
cuanto expresa que: Los Estados parte adoptarn todas las medidas adecuadas para
eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarn en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres: Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente
el nmero de sus hijos, y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la informacin,
educacin y los medios que les permitan ejercer estos derechos.

De manera particular, el reconocimiento de la vinculacin entre los derechos reproductivos y


sexuales y los derechos humanos se consolid en las Conferencias de Naciones Unidas, en
particular, la Conferencia sobre Derechos Humanos de Viena (1993), la Conferencia sobre
Poblacin y Desarrollo de El Cairo (1994), la Conferencia Internacional sobre la Mujer de
Beijing (1995), que garantizan directamente el goce de los mismos102.

La Declaracin y Programa de Accin de Viena, elaborada en el marco de la Conferencia


Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena en junio 1993, estableci que los
derechos humanos de la mujer y la nia son parte inalienable, integrante e indivisibles de los
derechos humanos universales, e insta a los gobiernos, las instituciones
intergubernamentales a que intensifiquen sus esfuerzos en favor de la proteccin y
promocin de los derechos humanos de la mujer y la nia (artculo 18, ltimo prrafo).
Asimismo, reconoce la importancia del disfrute por la mujer del ms alto nivel de salud fsica

99
Vid. Conclusiones del X Congreso Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, 1998) cit.
MIZRAHI, Mauricio Luis, Globalizacin, familia y derechos humanos, LA LEY 2005-A, 1005
100
Cfr. SPAVENTA, Vernica en La 'familia' como proceso: El cruce de los jurdico con lo social, poltico
y cultural, Revista Jurdica Universidad Interamericana de Puerto Rico, Facultad de Derecho, Vol.
XXXVIII, septiembre-diciembre 2003, N 1, p. 208.
101
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin de la Mujer, y la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio.
102
Al formar parte de la costumbre internacional, todos estos instrumentos tienen fuerza vinculante y, por
tanto, su incumplimiento por parte de los Estados Parte genera responsabilidad internacional. Cfr.
LUBERTINO, Mara Jos, Los derechos reproductivos en Argentina, versin electrnica en:
www.ipsm.org.ar.

83
y mental durante toda su vida y reafirma, sobre la base de la igualdad entre hombres y
mujeres, el derecho de la mujer a tener acceso a una atencin de salud adecuada y a la ms
amplia gama de servicios de planificacin familiar, as como a la igualdad de acceso a la
educacin a todos los niveles (artculo 41).

A lo largo de los Principios y Programa de Accin formulados en la Conferencia Internacional


de Poblacin y Desarrollo, (El Cairo, 1994) se ubica las polticas de poblacin, las
cuestiones de salud reproductiva y sexual y los derechos al respecto, en el contexto ms
amplio de polticas macroeconmicas, el desarrollo sostenible y las cuestiones de derechos
humanos. El Programa resultante es as impregnado de un fuerte lenguaje de derechos. Los
principios que enmarcan el Programa incorporan especficamente todos los derechos
humanos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. As es en el marco de esta
conferencia que se logr un consenso mundial acerca de que los derechos reproductivos
son parte de los derechos humanos, y la decisin en la materia les compete a las personas,
las mujeres y hombres. El prrafo 7.3 del Captulo VII, estipula: "los derechos
reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya estn reconocidos en las leyes
nacionales, en los documentos internacionales de derechos humanos y en otros
documentos pertinentes de las Naciones Unidas, aprobados por consenso. Esos derechos
se basan en el reconocimiento del derecho bsico de todas las parejas e individuos a decidir
libre y responsablemente el nmero de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el
momento de tenerlos, y a disponer de la informacin y de los medios necesarios para ello, y
el derecho a alcanzar el nivel ms elevado de salud sexual y reproductiva...". Tambin
incluye su "derecho a alcanzar el nivel ms elevado de salud sexual y reproductiva y el
derecho a adoptar decisiones relativas a la reproduccin sin sufrir discriminacin,
coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos
humanos".

El mismo lenguaje de derechos, se profundiza en la Conferencia Internacional sobre


Poblacin y Desarrollo, celebrada en Beijing en el ao 1995, que logr avanzar ms all
para la definicin de los derechos sexuales. Al final del prrafo 26 se formula en los
siguientes trminos: Los derechos humanos de las mujeres incluyen el derecho a tener
control sobre su sexualidad, incluida la salud sexual y reproductiva, a decidir libre y
responsablemente respecto de esas cuestiones, libres de coercin, discriminacin y
violencia.

Resulta importante sealar que los derechos humanos sobre las esferas de la sexualidad y
reproduccin no se agotan en derechos negativos. Los Estados tienen obligaciones positivas
para garantizarlos y fortalecerlos. Para ello el derecho internacional de los derechos
humanos, contempla en los instrumentos internacionales obligaciones positivas, varias de
ejecucin inmediata lo que incluye: medidas legislativas y de otra ndole dirigidas a objetivos
y resultados especficos a rendir por los Estados, mecanismos institucionales, tambin
prestaciones esenciales que todo Estado debe asegurar a riesgo de exponer a las personas
a daos, riesgos y desventajas inaceptables. Incluso aquellas obligaciones de ejecucin
progresiva, cuyo cumplimiento es observado tendiendo en cuenta la disponibilidad de
recursos de un Estado y las dificultades que pueda enfrentar, cada vez ms son objeto de
atencin en cuanto puedan conllevar desempeos de baja intensidad en la construccin de
capacidades esenciales para el disfrute de derechos y ejercicios de libertades. Estamos no
ya bajo la idea de umbrales mnimos sino de niveles ptimos en torno a la salud, autonoma

84
de accin y autonoma crtica103.

Desde tal perspectiva, los derechos sexuales y reproductivos son un territorio conceptual
que se definen en trminos de poder y recursos: poder tomar decisiones informadas sobre la
reproduccin, la crianza de los hijos, la salud reproductiva y la vida sexual, y recursos para
estar en condiciones de tomar decisiones seguras y efectivas. Estos derechos articulan as:
a) la obligacin de los Estados de respetar y hacer respetar la autonoma personal sobre la
sexualidad, b) la accin estatal en la construccin de entornos democrticos, plurales y
habilitantes para el ejercicio de las libertades y disfrute de los derechos, c) el diseo e
implementacin de polticas dirigidas a hacer frente a inequidades y promover la inclusin,
participacin y transformacin de las relaciones sociales104.

En sntesis, podemos afirmar sin hesitacin alguna que los derechos reproductivos y
sexuales, basados en cuatro principios ticos: integridad corporal, autonoma, igual y
diversidad105, incorporados bsicamente desde el mbito normativo internacional, integran la
nmina de los derechos fundamentales y como tales, son inalienables, integrales e
inseparables de la condicin de persona106.

3. El aborto. Un derecho reproductivo y sexual

De un anlisis del reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos con el alcance


dado por los instrumentes internacionales de derechos humanos, las Conferencias
Mundiales de Naciones Unidas y en especial las interpretaciones directamente relevantes
emitidas al respecto por las entidades autorizadas de las Naciones Unidas, surge un trmino
clave a la hora de abordar el tema del aborto: la salud.

Segn la Organizacin Mundial de la Salud, la salud constituye ...un estado de bienestar


fsico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades107.

Por su parte, la OMS, OPS y la Asociacin Mundial de Sexologa definieron la salud sexual
(2000) como: La salud sexual es la experiencia del proceso permanente de consecucin de
bienestar fsico, psicolgico y sociocultural relacionado con la sexualidad. La salud sexual se
observa en las expresiones libres y responsables de las capacidades sexuales que propician
un bienestar armonioso personal y social, enriqueciendo de esta manera la vida individual y
social. No se trata simplemente de la ausencia de disfuncin o enfermedad o ambos. Para

103
Vid. Martha Nussbaum, (1998) Capacidades humanas y Justicia social en Necesitar, desear, vivir,
Jorge Reichmann (ed.) Madrid: Los libros de la Catarata y Len Doyal y Ian Goung, (1994) Teora de las
Necesidades Humanas, Madrid: Icaria.
104
PETCHESKY y CORREA, 1994 cit por RAMOS, Silvina, Derechos reproductivos y sexuales, Trib.
Permanente por los Derechos de las Mujeres a la Salud, Jornada preparatoria del 8/9/1997, Foro
Permanente por los Derechos de las Mujeres.
105
Para un desarrollo vid. PETCHESKY y CORREA, 1994 cit. pos RAMOS, Silvina, Derechos reproductivos
y sexuales, Trib. Permanente por los Derechos de las Mujeres a la Salud, Jornada preparatoria del
8/9/1997, Foro Permanente por los Derechos de las Mujeres.
106
En el mismo sentido vid. FAM, Mara Victoria, Marisa HERRERA, Moira REYSIN, Un paso ms
hacia su consolidacin... Los derechos sexuales y reproductivos como un derecho humano, LLC 2004
(septiembre), 800 y "Hasta cundo relegaremos a la salud reproductiva de la nmina de los derechos
fundamentales?", LA LEY, 2003-A, 237.
107
Organizacin Panamericana de la Salud: Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud. En
Documentos Bsicos, Documento oficial N 240, Washington, 1991, p. 23 En similares trminos la
Asociacin Panamericana de la Salud, la define como: un estado completo de bienestarno slo
ausencia de enfermedad. Levantarse cada da como una celebracin.

85
que la salud sexual se logre es necesario que los derechos sexuales de las personas se
reconozcan y garanticen.
A su vez, se defini que la salud reproductiva, implica: un estado general de bienestar
fsico, mental y social, y no una mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todas las
cuestiones relacionadas al sistema reproductivo y a sus funciones y procesos. Salud
reproductiva implica por tanto que todas las personas estn aptas para tener una vida
satisfactoria y segura, que tengan capacidad para reproducirse y para decidir si, cuando y
con qu frecuencia. Implcitos en esta ltima condicin estn los derechos de hombres y
mujeres a la informacin y acceso a mtodos seguros, eficaces, aceptables y accesibles de
regulacin de la fecundidad a su libre eleccin y el derecho de acceder a servicios de salud
apropiados que permitan a las mujeres gravidez y partos seguros y proporcionen a las
parejas la mejor chance de tener una criatura saludable. Sealndose como objetivos
requeridos: a) que todas las parejas tengan la posibilidad de reproducirse y de regular la
fecundidad; b) que toda mujer pueda gozar de un embarazo y de un parto con total
seguridad de salud; c) que su resultado tenga xito tanto en trminos de la sobrevivencia
como del bienestar de la madre y del nio; d) que todas las parejas puedan gozar de
relaciones sexuales sin miedo a un embarazo no deseado o a contraer enfermedades.
(OMS, 1992).

Dentro de similar esta lnea conceptual, el Programa de Accin, CIPD, 1994, reconoce a la
salud reproductiva de la siguiente manera: La salud reproductiva es un estado general de
bienestar fsico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en
todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En
consecuencia, la salud reproductiva entraa la capacidad de disfrutar de una vida sexual
satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo,
cuando y con que frecuencia... [La atencin de la salud reproductiva] incluye tambin la
salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales y no
meramente el asesoramiento y la atencin en materia de reproduccin y de enfermedades
de transmisin sexual108. Asimismo, la IV Conferencia Internacional sobre la Mujer llevada a
cabo en Beijing en 1995 la define como una actividad "encaminada al mejoramiento de la
vida y de las relaciones personales"109.

As, las concepciones de lo sexual y de lo reproductivo otrora en conflicto y ahora


neutralizados como atributos de la salud- ya casi no se distinguen y a partir de la definicin
dada a salud reproductiva, se inscribe el aborto como derecho reproductivo110.

Como estricta consecuencia de ello, la Conferencia Internacional de Poblacin y Desarrollo,


realizada en El Cairo en 1994, estableci que los Estados deben ...capacitar y equipar a
quienes prestan servicios de salud (...) para asegurar que el aborto se realice en condiciones
adecuadas y sea accesible"111. Y en el ao 2000, en una sesin especial de la Asamblea
General de las Naciones Unidas para revisar la implementacin de la Declaracin y
Plataforma de Accin de Beijing de 1995 (Plataforma de Beijing), titulada "Mujer 2000:
Igualdad de Gnero, Desarrollo y Paz para el Siglo XXI" (tambin conocida como Beijing+5),
se establece expresamente en relacin al aborto que: "aunque se han adoptado medidas en
algunos pases, no se han aplicado plenamente las disposiciones contenidas en los prrafos
106 j) y 106 k) de la Plataforma de Accin, relativas a la repercusin sobre la salud de los

108
Captulo VII, Prrafo 7.2, Programa de Accin, CIPD, 1994.
109
Naciones Unidas, 1995, prr. 94.
110
KLEIN Laura, Fornicar y matar, el problema del aborto, Planeta, 2005, pp. 176-179.
111
Cairo+5, prr. 63(iii).

86
abortos realizados sin condiciones de seguridad y a la necesidad de reducir el nmero de
abortos"112.

De ello, se sigue que los derechos reproductivos y sexuales incluyen no solo la atencin
segura del embarazo y parto, la anticoncepcin segura y efectiva, los tratamientos seguros
para la infertilidad, la infertilidad, la informacin actualizada y veraz sobre sexualidad y salud
reproductiva, y sobre los beneficios y riesgos de los medicamentos, tecnologas y
tratamientos mdicos, la prevencin y el tratamiento de enfermedades de transmisin sexual
y VIH/SIDA y de los cnceres gnito-mamarios, la libertad de vivir la sexualidad en
condiciones seguras y dignas, el derecho a no sufrir violencia, abuso o coercin sexual o
corporal, sino el aborto seguro y legal113.

Tal afirmacin se reafirma y encuentra argumentacin en varias interpretaciones


directamente relevantes emitidas al respecto por las entidades autorizadas de las Naciones
Unidas114 que llevan a la conclusin que la mujer tiene el derecho a decidir en asuntos
relacionados con el aborto, ya que varios derechos humanos corren riesgo cuando el acceso
de las mujeres a los servicios de aborto legal y seguro est restringido.

El Comit de Derechos Humanos115 y el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin


contra la Mujer116 y el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales117 es el
rgano de expertos de la ONU principal en la supervisin e interpretacin del derecho a la
salud, han repetidamente hecho notar con preocupacin la relacin entre las leyes que
112
Documento de Revisin de Beijing+5, prr. 12.
113
RAMOS, Silvina, Derechos reproductivos y sexuales, Tribunal. Permanente por los Derechos de las
Mujeres a la Salud, Jornada preparatoria del 8/9/1997, Foro Permanente por los Derechos de las Mujeres.
114
La implementacin de los principales tratados de derechos humanos del sistema de
derechos humanos de las Naciones Unidas es supervisada por comitsllamados rganos de
supervisinconstituidos por expertos independientes seleccionados de entre los estados
partes de los respectivos tratados. Sus observaciones o recomendaciones constituyen una
fuente fidedigna de la evolucin interpretativa del derecho humano en cuestin. Cfr. Por qu
el aborto es un tema de derechos humanos?, versin electrnica en www. hrw.org.
115
En repetidas ocasiones, el Comit de Derechos Humanos de la ONU tambin ha establecido un
vnculo claro entre la igualdad de las mujeres y el acceso a los servicios de salud reproductiva, incluyendo
el aborto. Y ha indicado que las restricciones al acceso al aborto legal y seguro puede llevar a situaciones
que constituyen un trato cruel, inhumano o degradante. Estas situaciones incluyen el de forzar a una
mujer embarazada a llevar a trmino un embarazo no deseado o riesgoso para su salud. En sus
comentarios sobre pases especficos, el Comit para la Eliminacin de Discriminacin contra la Mujer ha
reconocido que el aborto en ciertas circunstancias puede ser la nica manera disponible para que una
mujer pueda realizar su derecho a decidir independientemente sobre el nmero de sus hijos y el intervalo
entre los nacimientos. Esto es particularmente cierto para situaciones donde la mujer est embarazada
como resultado de violacin y porque le fall su mtodo de anticoncepcin, o si no tiene acceso a
servicios de planificacin familiar.
116
El Comit para la Eliminacin de Discriminacin contra la Mujer de la ONU ha clarificado
que la divulgacin de informacin confidencial de salud afecta a las mujeres de manera
diferente que a los varones porque puede desalentar la mujer de buscar atencin mdica por
un aborto incompleto. Esta atencin es esencial, pues puede salvarle la vida. Del mismo
modo, la mujer puede morir si no obtiene atencin post-aborto. Asimismo, ha manifestado
explcitamente que los derechos humanos de las mujeres son vulnerados cuando los hospitales
se niegan a proveer abortos a causa de la objecin de conciencia de los mdicos, ha
expresado su preocupacin por el limitado acceso que tienen las mujeres al aborto debido a
esta misma razn y tambin ha recomendado expresamente que los hospitales pblicos
provean servicios de aborto en el contexto del aborto legal.
117
Este comit consistentemente ha afirmado que el respeto por el derecho a la salud de las
mujeres requiere la despenalizacin del aborto, por lo menos en ciertas circunstancias.

87
restringen el aborto, el aborto clandestino y los riesgos para las vidas de las mujeres. Estos
comits han recomendado la revisin o enmienda de las leyes que penalizan o restringen el
aborto.

Es decir, como proclama la Carta de Guanabra118 el derecho al aborto es parte de los


derechos humanos. Penalizarlo constituye una discriminacin y es un acto de violencia
contra las mujeres. Los abortos practicados en la clandestinidad y en la ilegalidad afectan a
todas las mujeres y, de manera especial, a las mujeres pobres, poniendo en riesgo su salud
y su propia vida por no tener acceso a servicios seguros. Para que se consolide una vida
social democrtica es preciso que mujeres de todas las clases, razas y etnias, de todas las
edades, de todas las culturas, con distintas religiones y diversas orientaciones sexuales,
puedan controlar sus cuerpos y tomar decisiones que deben ser respaldadas por un Estado
laico. Exigimos el respeto a la capacidad intelectual y tica de las mujeres de decidir
autnomamente y de forma responsable, sobre su sexualidad y reproduccin. Exigimos la
legitimidad de las distintas razones por las que, nosotras mujeres, recurrimos a un aborto.
Exigimos que los Estados cumplan los compromisos asumidos en las Conferencias y
Convenciones de Naciones Unidas y de la OEA (Organizacin de Estados Americanos),
porque son herramientas que contribuyen a eliminar las desigualdades sociales. Exigimos la
despenalizacin del aborto como cuestin de ciudadana y justicia social.

4. Aborto y familia: implicancias de las polticas de penalizacin/despenalizacin

El tema del aborto, en tanto derecho reproductivo y sexual, nos obliga a tener presente que
ellos, se refieren a una cuestin que es crucial en la vida de la sociedad, como la cuestin
de la sucesin de las generaciones.

La sucesin de las generaciones es un problema poltico de primer orden y, por lo tanto,


nunca es dejado a la espontaneidad en ningn sistema poltico. En este sistema el grado de
autonoma de las decisiones reproductivas influye, es decisivo en la calidad de la
participacin de las mujeres en la vida social y en la vida poltica. El apoderamiento de la
potencia reproductiva, de la capacidad reproductiva del cuerpo de las mujeres, es el
fundamento y la base del sistema patriarcal119.

Por tanto, cuando hablamos del aborto y se abre el debate, hay que considerar que lo
controversial del l remite a un cuestionamiento radical del modo en que es pensado el
orden social y el poder dado que pone en escena la problemtica de la discusin moral (y
religiosa) y su deslizamiento hacia lo jurdico, interpela al orden patriarcal, remite a la
inequidad de gnero, desnuda las problemticas de la salud pblica; reformula la dimensin
de lo publico y lo privado; explicita la escisin placer/reproduccin, pone en parntesis el
modelo de familia hegemnico, redefine la libertad de las mujeres para decidir sobre su
destino y elecciones y sobre todo, revierte la lgica de una sexualidad normativa y

118
La Carta de Guanabara ha sido aprobada en 2001, por 98 mujeres representantes de grupos en 27
pases y de 7 redes regionales, presentes en la Plenaria Final de la Reunin Ampliada Aborto en la
Amrica Latina y el Caribe derechos de las mujeres frente a la conyuntura mundial, celebrada en Ro
de Janeiro. En agosto de 2002 la Carta de Guanabara recibi el apoyo de 420 mujeres de todo el mundo,
presentes en la Plenaria Final del IX Encuentro Internacional Mujer y Salud, realizada en Toronto.
119
ROSENBERG, Martha, Lucha por el derecho al aborto (Josefina Fernndez, Mnica D Uva, Paula
Viturro, comps.) Cuerpos ineludibles, un dilogo a partir de las sexualidades en Amrica Latina,
Ediciones de Aj Pollo, Argentina. p. 55 y 56.

88
natural120.

La anticoncepcin por un lado y el aborto, en el caso extremo de la renegacin ponen en


suspenso el mito de la mujer madre cuestionando de raz el mito fundacional y partriarcal del
orden social121.

Sin embargo, el hecho de que la gestacin y el aborto se realicen en el cuerpo de las


mujeres y de que ellas deban ser las primeras protagonistas, no nos autoriza a limitar el
enfoque de estos temas a este protagonismo, simplificando la complejidad de los vnculos
que rodean a la mujer como la resonancia en ellos.

El ejercicio de un derecho no es exclusivamente una decisin individual y aislada, sino que


existen ciertos factores que condicionan dicho ejercicio, tales como la situacin socio-
econmica, las legitimaciones sociales, culturales e institucionales acerca de la
reproduccin122.

En funcin de ello, consideramos de inters abordar a continuacin algunas de las


repercusiones e implicancias que despiertan en la mujer y en la dinmica de su familia, las
polticas de de penalizacin-despenalizacin que se adoptan sobre el aborto, a partir de una
aproximacin socio-jurdica del tema en Argentina y Cuba.
4.1. La dimensin jurdica y social del aborto en Argentina

En la legislacin argentina el aborto es sancionado penalmente. En tanto la doctrina nacional


ha definido al aborto como "la muerte inferida a un feto"123, el Cdigo Penal tipifica en el
artculo 85 la figura del aborto pero sin dar un concepto del mismo, slo se limita a decir: "el
que causare aborto". Y a continuacin establece una serie de figuras: aborto sin
consentimiento de la mujer y no consentido y seguido de muerte; aborto agravado por
profesional, aborto preterintencional; y aborto propio o consentimiento en el propio aborto124.
Se castiga como autor del delito de aborto a quien lo provoca, sin embargo grada la pena
tomando en consideracin si se obr o no con el consentimiento de la mujer y, en ambos
casos se agrava la pena si el aborto fuere seguido de la muerte de sta. Es considerada
como autora la mujer que causa su propio aborto o la que consiente en que otro se lo
cause125.

120
GUTIRREZ, Mara Alicia, Silencios y Susurros: la cuestin de la anticoncepcin y el aborto, Revista
Jurdica Universidad Interamericana de Puerto Rico, Facultad de Derecho, Vol. XXXVIII, septiembre-
diciembre 2003, N 1, p. 263.
121
GUTIRREZ, Mara Alicia, Silencios y Susurros: la cuestin de la anticoncepcin y el aborto, Revista
Jurdica Universidad Interamericana de Puerto Rico, Facultad de Derecho, Vol. XXXVIII, septiembre-
diciembre 2003, N 1. p. 264.
122
Cfr. T. DURN & M.A. GUTIRREZ, Tras las huellas de un porvenir incierto: del aborto a los derechos
sexuales y reproductivos, en AEPA, CEDES, CENEP, Avances en la investigacin social en salud
reproductiva y sexualidad (Buenos Aires 1998).
123
SOLER, Sebastin, "Derecho Penal Argentino", tomo III, Ed. Tipogrfica Editora Argentina, 1956, p.
110.
124
Cfr. artculos 85 inciso 2, 86, 87 y 88 del Cdigo Penal.
125
La mujer embarazada es la nica que goza de la prerrogativa de no punibilidad en caso de tentativa.
En caso que el aborto sea ocasionado por mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su
ciencia o arte para causarlo o cooperaren a causarlo, se establece adems la pena de reclusin o prisin, la
inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena. El aborto preintencional se encuentra
regulado, siendo la pena considerablemente ms baja (prisin de seis meses a dos aos), para el autor

89
A su vez, el artculo 86 del Cdigo Penal126 tiene dos excepciones que autorizan a la
realizacin de un aborto: en casos necesidades de salud y en aquellos casos donde el
embarazo ha sido producto de violencia sexual, engao o inexistencia de voluntad. El citado
artculo en sus incisos incisos 1 y 2 prescribe que: "...El aborto practicado por un mdico
diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el
fin de evitar peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado
por otros medios; 2) Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor
cometido sobre mujer idiota o demente. En este caso el consentimiento de su representante
legal deber ser requerido para el aborto".

En sntesis, el Cdigo Penal argentino, adopta el modelo puro de indicaciones, teniendo


como regla la prohibicin penal del aborto y como excepcin cuando se genera un conflicto
entre el valor vida dependiente humana y determinados valores de la mujer (vida, salud y
libertad sexual) la despenalizacin del aborto voluntario, es decir, la renuncia formal
(jurdica) de accionar en este conflicto mediante el sistema penal127.

A pesar de la penalizacin del aborto, las mujeres argentinas, ya fuere en los casos
claramente incriminables o en los eventualmente no punibles, abortan como lo reflejan las
estadsticas128, poniendo en riesgo su vida y su salud al acudir a servicios clandestinos para

(quien con violencia causare un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el estado de embarazo
de la paciente fuere notorio o le constare).
126
La interpretacin de este artculo no fue pacfica, sucedindose debates doctrinarios a lo
largo de los aos respecto de l y a lo que estaba o no penalmente prohibido por el mismo.
Remontndonos a los antecedentes de la redaccin actual, encontramos que el Proyecto de
1917 no imagin excepciones y recin el despacho final de la Comisin del Senado, en 1919,
introdujo formas de impunidad en la figura del aborto tomndolas del artculo 112 del
Anteproyecto del Cdigo Penal suizo aunque con errores de redaccin que dieron lugar a la
discusin doctrinaria sobre su alcance mencionada- y que fue sancionado por el Congreso
Nacional por ley nmero 11.179 y cuya vigencia comenz el 29 de abril de 1922. En 1967, la
ley 17.567 modific el inciso 1 del mencionado artculo 86 adicionndole la palabra grave al
referirse al peligro en la salud de la madre. Qued entonces redactado en los siguientes
trminos: El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer
encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar un grave peligro para la vida o la
salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios (). Por otro lado,
sustituy el inciso 2 por el siguiente: 2) Si el embarazo proviene de una violacin por la cual
la accin penal haya sido iniciada. Cuando la vctima de la violacin fuera menor o una mujer
idiota o demente, ser necesario el consentimiento de su representante legal. De esa manera,
el muevo texto disipaba toda duda acerca de su alcance considerando impune la figura siempre
que el embarazo fuera producto de una violacin, comprensiva sta de los tres casos previstos
en el artculo 119. Esta forma estuvo vigente hasta el ao 1973, cuando se la derog mediante
la ley nmero 20.509 volvindose al texto original del Cdigo Penal. Y esa misma frmula fue
ms tarde repuesta por la ley nmero 21.338 del ao 1976. Finalmente, mediante la sancin y
promulgacin de la ley 23.077, en el ao 1984, se dejan sin efecto las reformas que fueran
introducidas por la ley 21.338, retornndose, una vez ms, a la redaccin original del artculo
86 del Cdigo Penal prevista en la ley 11.179, que rige actualmente.-
127
GIL DOMNGUEZ, Andrs, Aborto voluntario, vida humana y constitucin, Ediar, Argentina, 2000, p.
137.
128
En nuestro pas se habla de que se realizan entre 500.000 y 1.000.000 de abortos voluntarios al ao de
manera "clandestina". Segn cifras del INDEC el 37% de los embarazos termina en aborto (Cfr.
Contrainforme de las ONGs argentinas al Comit de la CEDAW: Derechos Humanos de las Mujeres:
Asignaturas Pendientes del Estado Argentino. Agosto, 2002). Cifras que teniendo en cuenta que se
estiman a partir de la realidad hospitalaria no reflejan la magnitud del problema en su totalidad. A lo que
se suma la dificultad de obtener datos confiables con la representatividad, veracidad y mantenimiento de
la confidencialidad de quienes los aportan. Vid. PAILLES, Jorge y Luis Mara ALLER ATUCHA: La

90
terminar con un embarazo no deseado y por tanto sometindose a situaciones de
humillacin y gran sufrimiento.

La mujer embarazada que desea abortar es colocada en una situacin de soledad en la que
no habr voces mdicas ni psicolgicas que puedan ayudarla. Abortar en las peores
condiciones, se enfrentar a la difcil situacin atormentada y en soledad129. Desde el punto
de vista psicolgico, se revela que el aborto produce en las mujeres depresiones, angustia,
culpa y otros sentimientos o conflictos emocionales, derivados de las condiciones de
vergenza, indignidad y clandestinidad de las propias intervenciones, destacndose que los
efectos psquicos dainos que produce la experiencia abortiva son ms lesivos si la
conducta de la mujer se encuadra en una figura tipificada penalmente, porque los
sentimientos de culpa pueden llegar a ser ms importantes.

En Argentina, las tasas de la muerte materna son elevadas con relacin a otros
indicadores de salud del pas, y tambin en relacin con otros pases de la regin130.
Cuando se estudian sus causas se evidencia que la primer causa de de muerte (de las mal
llamadas131) maternas, es el aborto.

Segn una investigacin reciente, las complicaciones derivadas de abortos clandestinos son
la principal causa de muerte materna en al menos seis provincias argentinas, alcanzando el
27,4 %, con magnitudes que oscilan entre el 21 % en el caso de Tucumn, y el 35% en el de
Mendoza132. Por su parte, el 35% de las muertes de adolescentes embarazadas se deben a
complicaciones derivadas del aborto133.

Frente a lo que corresponde sealar, tal como indican estudios puntuales134, si se ajustaran
los datos con informacin de las historias clnicas, el porcentaje debido al aborto provocado
aumentara. Como lo sealan expertos del tema y estudios parciales existe un subregistro

prctica del aborto en Argentina, pp. 5 a 10, Marketing y Promocin Social para la calidad de vida,
Argentina, 1996.
129
Las complicaciones inmediatas ms frecuentes del aborto inseguro son la perforacin del tero, la
hemorragia y la infeccin. A mediano plazo, la infertilidad es una secuela comn. Cfr. RAMOS, Silvina y
Mara Alicia GUTIRREZ (editoras), Nuevos desafos de la responsabilidad poltica, Cuadernos del
Foro Ao 4 N 5, Foro de la sociedad civil en las Amricas, CEDES, Argentina, noviembre, 2002, pp.
100 y 101. Ello sin perjuicio del alto riesgo de vida que implica, as cuando se analizan las causas de la
muerte de las mujeres, en todo el pas se registra un porcentaje del 30,85% como consecuencia del aborto,
siendo ste el principal generador de mortalidad materna (Cfr. INDEC, 1999).
130
Al nivel nacional, y para el ao 2000 (ltimos datos disponibles en el Ministerio de Salud de la
Nacin), es de 39 por 100.000 nacidos vivos. Constatndose graves diferencias segn la edad, el nivel
socioeconmico y el nivel de escolaridad. El segmento etario ms vulnerable es el de 40 a 44 aos (139
cada 100.000 nacidos vivos), seguido de cerca por las menores de 15 aos (122 cada 100.000 nacidos
vivos) Cr. Ministerio de Salud y Accin Social, Direccin de Estadsticas e informacin de Salud, en
Estadsticas Vitales, Informacin Bsica 2000.
131
Se ha propuesto modificar el concepto mortalidad materna cuando la causa de la muerte sea el
aborto, por la denominacin muerte por gestacin. Cfr. CHECA, S., y M. ROSEMBERG, en Aborto
Hospitalizado: una cuestin de derechos reproductivos, un problema de Salud Pblica, Ed. El cielo, Bs.
As., 1996.
132
Estos datos surgieron a partir de un estudio realizado por el CEDES en Mendoza, Formosa, Chaco,
Tucumn, San Luis y San Juan, luego de un relevamiento que sobre el particular realiz durante 2002 y
2003, y concluy en el 2004. Cfr. datos diario Infobae, 22/3/2005.
133
Cfr. datos publicados en el diario Clarn del 21/4/2001.
134
Un estudio del Ministerio de Salud de la Nacin sobre las muertes maternas en la Ciudad de Buenos
Aires, corrigiendo los datos de las historias clnicas, observ un subregistro del 30 al 50% (Cfr. BIANCO,
Mabel, Por una maternidad sin riesgos, FEIM/UNICEF, 1993).

91
en el clculo de aproximadamente 50% debido al error en la certificacin mdica de
defuncin, y a que las mismas mujeres que abortan ocultan el hecho135.

Un indicador de la incidencia del aborto provocado en las muertes maternas es la proporcin


de internaciones por complicaciones de aborto que ocurren en los hospitales pblicos. Tales
complicaciones son la primera causa de internacin en los hospitales pblicos y constituyen
la tercera causa de muerte de mujeres en edad de procrear136. Las hospitalizaciones por
aborto (ao 2000, todo el pas) aumentaron un 46% en relacin a 1995. De las 78.894
internaciones ocurridas en el 2000, 11.015 corresponden a adolescentes entre 15 y 19 aos
y 555 a nias entre 10 y 14 aos. En el 2001, se registraron tambin muertes maternas en
nias de 10 a 14 aos por aborto. Las adolescentes y particularmente las nias entre 10 y
14 aos fueron ms afectadas por complicaciones por aborto. Durante el periodo
mencionado aumentaron en un 46% las internaciones por estas causas en todo el pas137.
Sin embargo, en las provincias ms pobres las mismas triplican el promedio nacional138.

Los organismos que participaron en la investigacin ms arriba mencionada, resaltaron que


la mortalidad materna es un problema que excede el mbito sanitario y remite, directamente,
a la situacin socioeconmica de las mujeres y al incumplimiento de sus derechos. La
mortalidad materna es la expresin extrema de la negacin de derechos que emerge como
la punta de un iceberg, precisa el estudio e indica que los ms afectados son los nios que
quedan hurfanos, y detalla que las muertes maternas son una expresin inequvoca de las
desventajas econmicas, sociales y culturales que padecen las mujeres. De hecho, se
seala que el 5% de las fallecidas por causas de muerte materna no haba asistido a la
escuela, el 20% tena educacin primaria incompleta, slo el 40% complet sus estudios
iniciales y apenas el 17% haba accedido a la escuela secundaria139. Por su parte, se
tambin se seal que cuando una mujer muere, los que ms sufren son los nios: sus hijos
sobrevivientes tienen entre 3 y 10 veces ms probabilidades de morir en los dos aos
siguientes que los que tienen a ambos padres140.

Estos datos sumados a los proporcionados por un informe del CEDES del mes de mayo de
2003, del que surge que un rasgo distintivo de la Argentina es la marcada inequidad social
en el acceso a los mtodos anticonceptivos141, analizados en el contexto socio-econmico
actual, conducen a que las consecuencias habituales de ello sean embarazos no deseados,

135
Slo un pequeo porcentaje de estas mujeres reconocen haber realizado maniobras abortivas, porque
lo consideran vergonzante y por temor al castigo judicial, a sufrir represalias. Todo esto ocurre porque
muchas mujeres estn desesperadas y se dan cuenta de que no han podido prevenir un embarazo no
deseado. Es que no tienen los medios y la educacin que les permitan decidir cuntos hijos van a tener, si
los vana poder educar y alimentar (Cfr. diario La Nacin, 27 de mayo de 2002).
136
Cfr. Ministerio de Salud, Direccin de Estadsticas e informacin de Salud, La salud de las madres,
los nios y las nias, una apuesta a la vida, Ministerio de Salud, Secretara de atencin sanitaria.
137
Cfr. Contrainforme de ongs argentinas al Comit de la CEDAW, enero de 2004. En el seala que a
pesar de esto no existe (ni al nivel nacional, ni provincial, con la excepcin de Mendoza), normatizacin
de la atencin post aborto para evitar su reiteracin y el consiguiente impacto en la mortalidad materna
138
Cfr. Radiografa del aborto en la Argentina, Clarn, 8/3/2004, pp. 30 y31.
139
Cfr. Diario UNO, Mendoza, 23/9/2004.
140
RAMOS Silvia y Mariana ROMERO, estudio "Para que cada muerte materna importe", publicado por el
Centro de Estudios de Estado y Sociedad (Cedes) en 2004, Cfr. Diario La Nacin, 8/4/2005.
141
Cfr. voto de Alicia Ruiz en el fallo del Trib. Sup. Just. Ciudad de Buenos Aires, 14/10/2003, Liga de
Amas de Casa, consumidores y usuarios de la Repblica Argentina y otros v. GCBA s/ accin declarativa
de inconstitucionalidad. Para un desarrollo del estado de situacin legislativa y jurisprudencial en materia
de salud sexual y reproductiva en la Argentina. Vid. Contrainforme de ongs argentinas al Comit de la
CEDAW, enero de 2004.

92
frente a los cuales se presenta como nica opcin la realizacin de u aborto en condiciones
clandestinas y por tanto, peligrosas.

As, la ilegalidad del aborto trae como consecuencia la proliferacin de servicios


clandestinos de alto riesgo, que adems de poner en peligro la vida de la mujer, ya que
muchas de las veces no cuentan con personal entrenado ni tcnicas apropiadas, originan
otro tipo de complicaciones como gastos mdicos mucho ms costosos, hospitalizaciones
prolongadas y la inevitable corrupcin de las instituciones jurdicas y policiales que se
encargan de encubrir estas prcticas142.

Las complicaciones que se producen como resultado de un aborto se traducen en gastos de


recursos mdicos y financieros que afectan al sistema de salud pblica, convirtiendo al
aborto adems en un problema econmico para el Estado, dado por el alto costo que
significa la atencin mdica de las mujeres que arriban a los servicios pblicos de asistencia
con serias complicaciones producto de abortos mal realizados143.

Asimismo, no cabe duda del fuerte impacto econmico que representa para la mujer y su
familia la prctica del aborto inducido. Aunque no existen cifras exactas, las mujeres que
recurren a un aborto clandestino deben cubrir altos costos que muchas veces incluyen
gastos por complicaciones mdicas. Algunas investigaciones indican que los abortos
clandestinos realizados por proveedores de salud pueden costar entre un cuarto y la mitad
del sueldo promedio mensual de la mujer144.

Ello refleja otra cuestin, aquellas mujeres que tienen los medios econmicos y quieren
interrumpir un embarazo no deseado tienen la posibilidad de hacerlo en condiciones seguras
(de manera discreta y con un servicio de calidad), mientras que muchas mujeres pobres se
enfrentan a la peor calidad tcnica y ninguna calidad humana, con riesgo de hemorragia,
infeccin e incluso muerte.

En tal sentido, como vimos los resultados de una poltica legislativa restrictiva sobre el
aborto hacen sentir los efectos negativos sobre las mujeres ms desvalidas de la sociedad,
violando principios de justicia social y equidad, ya que propicia prcticas discriminatorias.

A su vez, las mujeres pobres tambin corren un mayor riesgo de ser denunciadas a las
autoridades y sancionadas con penas carcelarias, ya que en casos de complicaciones
relacionadas con un aborto inseguro se ven en la necesidad de acudir a instituciones
pblicas donde tienen lugar la mayora de las denuncias. Este comportamiento de los
profesionales mdicos viola tambin el derecho de las mujeres a la intimidad y a la
confidencialidad. De esta manera, las leyes que penalizan el aborto producen un dilema
tico difcil de resolver, pues colocan al mdico entre su deber como ciudadano de reportar
un hecho ilcito a las autoridades y su deber como mdico de proveer un tratamiento
confidencial a su paciente.
142
El aborto y la tarea parlamentaria en Amrica Latina, The Population Council, Universidad
Externado de Colombia y Grupo de Informacin en Reproduccin Elegida, p. 22.
143
El impacto econmico que produce la atencin de los abortos complicados en nuestro pas es ms de
$150.000 diarios. Cfr. PAILLES, Jorge y Luis Mara ALLER ATUCHA, op. cit. p. 35.
144
La penalizacin del aborto propicia un mercado negro en el que el precio de la intervencin resulta
exagerado. Se calcula que el coste del aborto clandestino llega a ser diez veces mayor del que se fijara en
un sistema penalizado. Vid. PINE, Rachel N., "Achieving Public Health Objectives through Family
Planning Services", en Making Abortion Safe And Legal: The Ethics And Dynamics Of Change.
Reproductive Health Matters, no. 2, noviembre de 1993, p. 80.

93
En el caso de que se denuncie a la mujer y se la condene el ingreso a establecimientos
carcelarios trae terribles consecuencias, tanto para las mujeres procesadas por aborto como
para su familia. Por un lado, la privacin de la libertad de la mujer implica un estigma social
que la afecta no solo a ella al nivel personal y social, sealndose por ejemplo, prdida de
autoestima, prdida de empleo, desalojo de la vivienda por prejuicios del arrendador, etc.;
sino que a la vez representa un estigma social para su familia. Por otro lado y del mismo
modo, la detencin de la madre indudablemente afecta la dinmica familiar, principalmente
en el caso de sus hijos, quienes deben ser acogidos por familiares o colocados en escuelas
con rgimen de internado. Los hijos de las mujeres detenidas por lo general presentan
problemas de conducta como resultado de la inestabilidad familiar a la que se ven
forzados145.

Un contexto de penalizacin crea una impronta desfavorable que generaliza las actitudes
negativas con respecto al aborto, incluso en aquellos casos en que el aborto est exento de
pena. Esto trae como consecuencia que las mujeres de bajos ingresos econmicos recurran
a un aborto clandestino, cuando en realidad tienen derecho a un procedimiento seguro. Del
mismo modo, muchos profesionales de salud niegan el acceso a un aborto seguro a las
mujeres que se encuentran dentro de las excepciones legales por no tener un conocimiento
exacto de la normativa legal al respecto.

Un anlisis de la vieja jurisprudencia argentina en el tema revela que ha existido cierta


tendencia claramente restrictiva respecto las excepciones de penalizacin expresamente
previstas por la ley146. Incluso ello se constata de manera ms reciente, en una sentencia en
la que el derecho a la salud de la mujer result postergado frente al derecho a la vida de la
persona por nacer, an cuando reconoci que la posibilidad de vida extrauterina es casi
nula, en la ponderacin de principios constitucionales que efectu la Suprema Corte de la

145
En Chile donde el aborto est penalizado se ha estudiado este tema, vid. CASAS BECERRA, Lidia,
Mujeres procesadas por aborto, Foro Abierto de Salud y Derechos Reproductivos, Santiago, Chile,
1996
146
En la excepcin que tiene por fin evitar el dao a la madre, no se incluy nunca en tal concepto al dao
psquico. En un fallo del ao 1987, el Juzg. de 1 Instancia Civ. y Com. n. 2 de San Martn niega el
derecho a abortar a un matrimonio que fundamenta su peticin en la ausencia de posibilidades de vida que
el feto tiene y el dao psicolgico que a la madre acarrear el portar en su vientre hasta el trmino del
embarazo a un feto que sabe no tiene chances de vida. De igual modo se ha mostrado reticente a aplicar la
excepcin que contempla los casos de embarazos provenientes de una violacin o de un atentado al pudor
cometido sobre una mujer idiota o demente, aunque expresamente despenalizados. As lo demuestra un
fallo del Juzg. Nac. Civ. n. 25 de la Capital Federal, que en 1988 neg el derecho a abortar a una menor
internada en un instituto psiquitrico con diagnstico de sndrome oligofrnico, cuyo embarazo provena
de una violacin. El juez fundament su posicin en la posibilidad de que las maniobras abortivas
redundaran en un perjuicio para la menor embarazada, la cual se hallaba bajo su tutela en razn de su
estado psquico. Se solicita la prctica de un aborto eugensico y el juez, alegando que el aborto encierra
un riesgo para la mujer, no hace lugar al pedido.

94
Provincia de Buenos Aires en la causa B., A. s/ autorizacin judicial147. Aunque cabe
sealar que en el ao 2004, la mxima instancia judicial bonaerense modific su posicin148

Por su parte, pese a que una gran parte de los abortos que se realizan en el pas tienen
como origen carencias que van desde la falta de medios de contracepcin hasta la
imposibilidad de sustentar a un nio, el aborto por indicacin social o socioeconmica nunca
fue introducido en nuestra ley penal como excepcin a la penalizacin. Sin embargo por va
jurisprudencial, ocasionalmente, se ha desincriminado a las mujeres que abortan con
argumentos que hablan a las claras de la desigualdad que implicara en nuestra sociedad
incriminar a las mujeres abortantes de condicin social baja149.

Recientemente el caso que marc el inicio de una nueva etapa para la tragedia que
tantsimas mujeres y sus familias (nada casual, tambin pobres) protagonizan, fue T., S. c/
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires150. Si bien fue el primer pronunciamiento emitido
por el mximo tribunal federal sobre el tema, con anterioridad algunos jueces ya haban
asegurado los derechos de esas mujeres en otros casos similares151.

La sentencia dictada en esta causa, se preocupa especialmente por diferenciar la


autorizacin solicitada por la Sra. S. T. del aborto152 y en un limitado contexto, la Corte

147
Los dos argumentos ms fuertes, que definieron la suerte del caso, fueron: 1) el curso normal del
embarazo no genera a la mujer ningn riesgo para su salud; 2) la malformacin del feto, que lo hace
diferente de sus congneres, no lo priva de su condicin de persona humana, y por tanto sujeto pasivo del
derecho a la vida, cuya proteccin es obligacin del Estado, mxime si es la propia madre la que
pretende provocar su muerte mediante la induccin de parto (conf. voto del juez Petiggiani). El fallo, de
fecha 22/6/01, que revoc la autorizacin concedida por el Tribunal de Familia n 2 del Departamento
Judicial de la Matanza, fue posteriormente revocado por la mayora de los miembros de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin el 7/12/01, an cuando el parto ya haba tenido lugar.
148
Vid. causa 91.478 de fecha 05/05/04 en los autos caratulados: P., F. V s/ amparo en
www.scba.gov.ar.
149
Al respecto cabe destacar, que en 1966 la C. Nac. Crim. y Corr. es convocada a un Plenario
("Natividad Fras") con el fin de decidir, si puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que
haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia
efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial.
Si bien, la cuestin a resolver era de orden procedimental, en cuanto a la obligacin de los mdicos de
informar acerca de los delitos que conocieran en el ejercicio de su profesin cuando entra en conflicto con
el deber de guardar el secreto profesional, la argumentacin de los jueces excede ampliamente tal
cuestin. Finalmente triunfa la posicin favorable a la no iniciacin en estos casos de sumario criminal a
la mujer abortante, aunque s a los coautores, instigadores y cmplices. Entre los jueces que se inclinan
por esta posicin, hay algunos argumentos que claramente pueden ser encuadrados dentro de una defensa
del aborto por indicacin socioeconmica. La recusin del Plenario "Natividad Fras" no implica que
haya sentado un antecedente jurisprudencial inmodificado, registrndose en los ltimos aos algunos
fallos en contra. Vid. CARDINAUX, Nancy, Aborto: ley vs. Jurisprudencia, Jurisprudencia Argentina,
1995-IV-965.
150 Sentencia de 11/1/2001. El desarrollo de esta sentencia fue tomada de Una mirada de los
derechos sexuales y reproductivos a partir de la narrativa normativa positiva y jurisprudencial,
ponencia presentada por Carolina BONAPARTE, Marisa HERRERA, Marisol BURGUS y Vernica
SPAVENTA, ponencia presentada en el V Congreso de Sociologa Jurdica, La Pampa,
noviembre de 2004.
151
Por ejemplo, el juez en lo criminal y correccional Pedro Hooft en las causas A., K. (sentencia de
5/9/97) y la jueza de familia Adriana B. Rodrguez en los autos M., L. R. P/ Medida Tutelar
Autorizacin, (sentencia de 28/4/00).
152
Se seala que la peticin no implica la autorizacin para efectuar un aborto porque no se persigue
una accin que tenga por fin la muerte del feto (conf. considerando 6, voto mayora). Y esto a raz de
que adelantar o postergar el alumbramiento (...) no beneficia ni empeora la suerte del nasciturus (conf.
considerando 9, voto mayora) porque la muerte no es consecuencia del adelantamiento del parto sino de

95
reconoce la capacidad de autodeterminacin de la mujer para decidir poner fin a un
embarazo que, segn las propias palabras de la amparista, presenta visos de tortura (conf.
considerando 12, voto del juez Petracchi): Frente a lo irremediable del fatal desenlace
debido a la patologa mencionada y a la impotencia de la ciencia para solucionarla, cobran
toda su virtualidad los derechos de la madre a la proteccin de su salud, psicolgica y fsica
y, en fin, a todos aquellos reconocidos por los tratados que revisten jerarqua constitucional
(conf. considerando 12, voto mayora).

Peticiones judiciales como la mencionada, fueron necesarias por insistente (e injustificado)


requerimiento de ciertas instituciones sanitarias pblicas de distintas jurisdicciones del pas.
Si bien la mayora de los magistrados intervinientes hicieron lugar a las acciones
promovidas153, no todas tuvieron ese desenlace.

Estos antecedentes revelan las conductas y pautas discriminatorias an en los supuestos en


los el ordenamiento no penaliza el aborto como la selectividad con que opera el sistema
penal. Es decir, cuando se cumplen los presupuestos que legalmente habilitan la
procedencia de la interrupcin del embarazo, stos no operan automticamente, sino que
sufren el retraso de la solicitud de autorizacin judicial, implicando ello un menoscabo del
goce o ejercicio de los derechos fundamentales en condiciones de igualdad por la condicin
econmica y social.

Al mismo tiempo, la legislacin sobre penalizacin del aborto revela un problema de gnero,
ya que penaliza a las mujeres y no as a los varones que comparten la responsabilidad en el
inicio de un embarazo. La participacin y responsabilidad del varn estn invisibilizadas. Los
problemas, el riesgo de salud, de crcel y de muerte frente a un aborto ilegal e inseguro los
asume slo la mujer.

En una investigacin que realiz un exhaustivo anlisis de la jurisprudencia en Argentina, se


seal: la falta de desarrollo de un cuerpo comprehensivo de doctrina relativa a la igualdad
de gnero y temas que afectan a las mujeres. No slo la Corte ha resuelto pocos casos en
relacin con los derechos de las mujeres y la igualdad de gnero, sino que carece de un
desarrollo significativo de argumentos y conceptualizacin de los temas relevantes para su
pleno goce y ejercicio. No obstante haber decidido importantes casos relacionados con la
aplicacin de los tratados internacionales de derechos humanos en el mbito local, la Corte
no ha hecho un desarrollo de las clusulas de igualdad y no discriminacin ni ha aplicado la

su malformacin congnita, que fatalmente conducir hacia ese desenlace con independencia del
momento en que el alumbramiento se produzca. Es el abandono del seno materno, entonces, la
circunstancia que revela su ineptitud para la vida autnoma (conf. considerando 9, voto mayora).
Tambin lo hace la del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Vid.
especialmente voto del juez Julio B. J. Maier, captulo III, apartados 1 a 6.
153
V. gr. C., P. L. c. GCBA (Hospital Materno Infantil Ramn Sard) s/ amparo (art. 14, CCBA),
R.R., R. P. c. GCBA (Hospital Materno Infantil Ramn Sard) s/ amparo (art. 14, CCBA), C., V. N.
c. Hospital Gral. I. Pirovano s/ amparo (art. 14, CCBA), A. C., P. J. c. GCBA (Hospital Materno
Infantil Ramn Sard) s/ amparo (art. 14, CCBA), V., A. c. GCBA (Hospital Materno Infantil Ramn
Sard) s/ amparo (art. 14, CCBA), M., M. c. GCBA - Hospital General de Agudos Cosme Argerich s/
amparo (art. 14 CCBA), G., M. C. c. Hospital Materno Infantil Ramn Sard s/ amparo (art. 14,
CCBA), L. C. c. GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA), tramitados durante el ao 2001 ante la justicia en
lo contencioso administrativo y tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; A., V. F. y otros c/
EN M 1- Complejo Mdico Policial Churruca-Visca s/ Amparo Ley 16.986, de 6/5/02, Juz. Cont.
Adm. Fed, entre otros.

96
Convencin sobre la Eliminacin contra Todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer"154.

Como contrapartida, a las implicancias sealadas, resulta importante sealar tambin que la
continuacin de un embarazo no deseado y la experiencia de ser madre contra la voluntad
tambin suele tener consecuencias emocionales graves tanto para la madre como para la
familia155.

Ante un embarazo no deseado, una mujer puede llegar a recurrir al suicidio o eventualmente
a un homicidio sea como actora o vctima en algunos casos paradigmticos y extremos
(caso Tejerina). Un estudio realizado en una provincia de la Argentina registr seis casos de
embarazadas que fallecieron por violencia en el perodo 1992-1996: dos se suicidaron, una
fue asesinada y tres murieron en accidentes156.

Diversos autores han expresado su preocupacin sobre estas consecuencias del embarazo
no deseado y se han referido a ellas como el tema ausente en los estudios sobre
mortalidad materna.

Algunas investigaciones ofrecen evidencias slidas para sustentar que los hijos que los hijos
que no fueron deseados y que crecieron en un ambiente desfavorable son ms susceptibles
de involucrarse en actividades criminales durante la juventud. Otros problemas sociales
gravsimos, como la violencia domstica y los nios en situacin de calle tambin estn
fuertemente asociados a la maternidad no deseada157.

Asimismo, otra investigacin realizada por dos prestigiosos economistas de los Estados
Unidos revel una asociacin entre la legalizacin del aborto y el descenso de la
criminalidad quince a veinte aos despus de aprobada la ley correspondiente en ese pas
(Donohue y Levitt, 2000). Sus clculos les permite afirmar que la legalizacin del aborto es
la primera causa del importante descenso de la tasa de asesinatos, daos a la propiedad y
crimen violento en general que se ha observado en los Estados Unidos durante la ltima

154
Vid. MOTTA y RODRGUEZ, "Mujer y Justicia. El caso argentino", Banco Mundial, pp. 102-103.
155
DAGG, P.,The psychological sequelae of therapeutic abortion-denied and completed, en American
Jornal of Psychiartry, 148 (5), 1991, pp. 578-585.
156
Si bien esta es un rea poco explorada, merece ser investigada con mayor profundidad, dado que la
difcil situacin econmica, el temor a la crtica familiar y social, combinados con la ausencia de leyes y
de un sistema que proteja a las mujeres con embarazos no deseados contribuyen seguramente a la
eleccin del suicidio e incrementan la probabilidad de ser vctimas de la violencia de quienes se oponen al
embarazo. Vid. RIZZI, R.; R. CORDOBA y J. MAGUNA, Maternal mortality due to violence, en
International Journal of Gynaecology and Obstetrics, 63(1), S-19-26, 1998.
157
Con miras de identificar las circunstancias en la vida o los factores que contribuyen a la delincuencia
juvenil, dos importantes estudios han demostrado que el rechazo materno, el trato errtico y la falta de
supervisin por parte de los padres son factores que contribuyen a que los hijos participen en actividades
delictivas durante la juventud (Loeber y Stouthamer-Loeber, 1986; Sampson y Laub, 1993). En el mismo
sentido, un autor finlands mostr que, en orden decreciente, el bajo nivel de educacin de la madre, ser
madre adolescente, la crianza por un solo de los padres, la madre que no haya deseado el embarazo y el
tabaquismo durante ese periodo son factores que incrementan el riesgo de que el hijo se involucre en
situaciones de delincuencia juvenil (Rasanen et al., 1999, pp. 857-862).

97
dcada. De hecho, el 50% del descenso de la delincuencia podra atribuirse a la legalizacin
del aborto158.

El embarazo no deseado es un problema con implicancias graves sobre la salud y la


situacin social de las mujeres, sus hijos y sus familias, y la poblacin en general, pero las
consecuencias ms graves del mismo sobre la salud, sin lugar a duda son las que resultan
de las prcticas de abortos inseguros.

Siguiendo a Cohen: forzar a una mujer a soportar un embarazo no deseado es imponerle


por la fuerza una identidad: la identidad de ser mujer embarazada y de madre.
Innegablemente, es la integridad corporal de las mujeres, en el sentido fsico, tanto como el
emocional, lo que se pone en juego a travs de la penalizacin del aborto. Pero tambin se
hace peligrar su integridad personal159.

4.2. Aborto, penalizacin y contexto constitucional

Una conexin del contexto social del aborto a la mirada del derecho penal, nos demuestra
que el uso de las normas penales en los supuestos de abortos voluntarios, no se justifica por
los costes que produce. Adems de que la existencia de la pena no reduce ni elimina otras
reacciones o problemas sociales.

La razn por la cual ante el aborto, parece preferible establecer jurdicamente la tolerancia
antes que imponer una norma prohibitiva, no se basa tanto en la tolerancia en s misma, sino
en la funcin que debe cumplir un derecho penal garantista: mnimo y subsidiario160.

El derecho penal tiene como justificacin la minimizacin de la violencia en la sociedad. Un


sistema penal se justifica si delitos y penas comportan una violencia menor de la que se
producira en una sociedad salvaje. En sociedades muy desiguales hay una delincuencia de
subsistencia respecto de la cual el papel de prevencin del derecho penal es mnimo161.

Por su parte, el tema del aborto se relaciona de manera directa con el paradigma
constitucional emergente que, en nuestro pas, se manifiesta mediante el modelo de Estado
social y democrtico de derecho.

En una democracia social, el derecho no debe imponer coactivamente criterios morales


mediante normas jurdicas. Una sociedad liberal deba sustentar el criterio de tolerancia
(entendido como no exigibilidad jurdica) cuando existe una notable divisin o pluralidad
social162. La despenalizacin del aborto supuestos no establece obligaciones para nadie, y
permite a cada cual ejercer libremente sus convicciones.

158
Cfr. RAMOS, Silvina y Mara Alicia GUTIRREZ (editoras), Nuevos desafos de la responsabilidad
poltica, Cuadernos del Foro, Ao 4, N 5, Foro de la sociedad civil en las Amricas, CEDES,
Argentina, noviembre, 2002, pp. 100 y 101.
159
COHEN, Jean L., Para pensar de nuevo la privacidad, la autonoma, la identidad y la controversista
sobre el aborto, en 19 Debate Feminista (Mxico 1999).
160
El garantismo como sistema institucional fija lmites y vnculos a los poderes pblicos (y
tambin a los poderes privados), para tutelar los derechos fundamentales. Cfr. FERRAJOLI, Luigi
Los derechos son un papel si no se incluyen garantas adecuadas, Diario Clarn del 31/12/2005.
161
Ibdem. Para un desarrollo del tema vid. FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razn, Trotta, pgs 336 y 337.
162
En Argentina, la opinin pblica se manifiesta mayoritariamente a favor de la despenalizacin del
aborto en Argentina, manifestndose de acuerdo con ello un 63%. Cfr. Salud y derechos sexuales y

98
Ms all de como se considere el derecho a la vida y la entidad que se le d a ste en
relacin al embrin163, desde la perspectiva constitucional argentina, la despenalizacin del
aborto no presenta obstculos.

Podemos en tal sentido legalizar el aborto, dictar una ley sobre aborto como tienen tantos
otros pases164, donde se respete la opcin de la mujer, existen fundamentos jurdicos para
despenalizar el aborto sin que ello produzca ningn accionar inconstitucional, tal como lo
manifiestan varias voces de la doctrina nacional165.

4.3. La dimensin jurdica y social del aborto en Cuba

A diferencia de los que ocurre en Argentina, la mujer cubana tiene derecho a solicitar un
aborto en las instituciones especializadas sin otro argumento que la decisin personal sobre
su cuerpo. La interrupcin de la gestacin en el primer trimestre solo se encuentra limitada a
los deseos y libertad de la pareja en la planificacin de su descendencia. Es decir, la nica
limitante a la hora de acceder al servicio, que adems se realiza en forma gratuita, es no
tener ms de 12 semanas de embarazo.

En el caso de las adolescentes menores de 16 aos se requiere que concurran a la consulta


acompaada de una persona adulta y en su caso el consentimiento de los progenitores o
adultos responsables166. Con respecto al tema de la autonoma en la decisin por parte de

reproductivos: La opinin pblica 2004. CEDES, rea de Salud, Economa y Sociedad. Asimismo un
estudio respecto sobre cual debera ser el status legal del aborto revela que un 44, 2% de los entrevistados
est a favor de la legalizacin con atencin gratuita en servicios pblicos; un 23, 3% ase manifiesta a
favor de ampliar la despenalizacin a otros casos; un 18, 6% a favor de la despenalizacin en todos los
casos; y slo un 8,9 a favor de mantener la legislacin actual y un 2,3% a favor de la penalizacin total;
registrndose un 2,7% de los entrevistados que no sabe o no contesta. CFR. Situacin de la atencin de la
salud sexual y reproductiva: desde la perspectiva de las/os usuarias/os, Argentina 2003. Consorcio
nacional de derechos reproductivos y sexuales (CONDERS), agosto 2004, p.24.
163
Al respecto Francisco Maglio, mdico y experto en biotica, expres que: Cuando el espermatozoide
entra al vulo y se forma el embrin, hay vida humana; nadie puede decir lo contrario. Pero la pregunta es
si ese embrin es persona. Porque en el sentido antropolgico, persona es cuando se tienen las tres reas
fundamentales que hacen a ella: el rea cognitiva, el rea afectiva y el rea comunicacional. Los
embriones son vida, no personas, Cfr. www.lavozdelinterior.com.ar. De manera concordante cabe aclarar
que para nuestra legislacin civil el status de persona se encuentra condicionado al nacimiento.
164
Actualmente el 62% de la poblacin mundial vive en pases donde el aborto inducido est permitido,
ya sea por una amplia variedad de razones o sin ningn tipo de restriccin. Por el contrario, el 25% vive
en pases donde el aborto est prohibido en trminos generales. Cfr. Leyes mundiales sobre aborto.
Fuente: www.crip.org
165
Para un desarrollo del tema vid. GIL DOMNGUEZ, Andrs, Aborto voluntario, vida humana y
constitucin, Ediar, Argentina, 2000, captulo VI. A modo de ejemplo cabe destacar la opinin
de Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI en cuanto manifiesta que: se puede decir que la vida
humana en formacin est protegida constitucionalmente y tambin decir que es constitucional
un sistema que despenalice el aborto porque atiende a otro tipo de valores existentes en la
sociedad como, por ejemplo, que la realidad sociolgica demuestra que los efectos de la
penalizacin del aborto lleva a la destruccin de la vida de las mujeres. El problema del aborto,
antes de ser estudiado desde la perspectiva constitucional, ha sido estudiado
fundamentalmente desde la ptica del derecho penal, por este motivo, creo que hay que
distinguir el problema de la penalizacin del problema de la proteccin: no todo lo que est
protegido, cuando se lo viola, debe estar penalizado. Creo el tema debe empezar por hacer
esta lnea demarcatoria, que no todo lo que est protegido an constitucionalmente, su
violacin genera sancin penal.
166
MAYO ABAD, Digna, Algunos aspectos histricos-sociales del aborto, Revista Cubana Obstet
Ginecol 2002; 28 (2): Facultad de Ciencias Mdicas Miguel Enriquez, Instituto Superior de Ciencias
Mdicas de la Habana.

99
las adolescentes y el acompaamiento y consentimiento por parte de los padres o adulto
responsable, se ha sugerido que los profesionales de la salud deben alentar a las personas
menores de edad a consultar con sus padres, u otra persona mayor de edad en la que
confen, sobre su embarazo. Si la joven dice que no es posible (por ejemplo, por ser uno de
los padres abusivo), los proveedores de servicios no necesitan el consentimiento de los
padres. Asimismo, se remarca que los proveedores de salud deben estar entrenados en
cmo informar, asesorar y tratar a las adolescentes segn sus capacidades evolutivas para
entender los tratamientos y las opciones de cuidados que se le estn ofreciendo, y no segn
un corte de edad arbitrario167.

La versin cubana del Cdigo Penal promulgado en 1938, dio un tratamiento legal que se
benefici de los progresos jurdicos de la poca; permitiendo sus prescripciones, sin
modificar el texto, dar un giro decisivo segn las necesidades de proteccin de la salud de
las mujeres168.

Durante los primeros aos despus de 1959, no se realizaban abortos debido principalmente
al xodo de mdicos especializados, y a que aument de forma vertiginosa el nmero de
embarazos que exigan al mximo las capacidades mdicas existentes. Las mujeres

167
Cfr. Aborto sin riesgos, Gua tcnica y de polticas para sistemas de salud, OMS, Ginebra, 2003. Si
bien no profundizaremos en este trabajo el tema especfico de la autonoma de las/los adolescentes en la
toma de decisiones en esta materia, nos interesa resaltar que en Argentina, aunque no en tema especfico
de aborto, han comenzado a aparecer aunque acotados algunos signos en materia legislativa y
jurisprudencial que traducen concepciones ms democrticas en cuanto al acceso y autonoma en el
ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos por parte de las/los adolescentes, que traducen varias
voces de la doctrina nacional que viene manifestndose favorablemente al respecto. A ttulo ilustrativo,
en la Ciudad de Buenos Aires, el Decreto Reglamentario N 2.316-GCABA/03 modificatorio del artculo
4, inc. h) de la Ley Bsica de Salud, presume que todo/a nio/a o adolescente que requiere atencin en
un servicio de salud est en condiciones de formar un juicio propio y tiene suficiente razn y madurez
para ello, en especial tratndose del ejercicio de derechos personalsimos tales como requerir informacin,
solicitar testeo de HIV, y solicitar la provisin de anticonceptivos. En materia doctrinaria vid. GORVEIN,
Nilda Susana y Marta POLAKIEWICZ, El derecho del nio a decidir sobre el cuidado de su propio
cuerpo, en: GROSMAN, Cecilia P. (directora), Los derechos del Nio en la Familia, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 128, GROSMAN, Cecilia P., Los derechos del nio y adolescente al
cuidado de su propio cuerpo y, en especial, a la proteccin de su salud reproductiva, en: Anuario del
Departamento de Derecho Privado, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Edicin del
Colegio Pblico de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 2001, p. 199. Tambin KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Ada R., El derecho del menor sobre su propio cuerpo, en: BORDA, Guillermo (director), La
persona humana, Fondo Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 261y MINYERSKY, Nelly, La relacin
mdico-paciente cuando este es un nio y/o adolescente, ponencia presentada en las Primeras Jornadas
Nacionales de Biotica y Derecho, Buenos Aires, 2000, hay versin electrnica que puede verse en:
www.aaba.org, Al nivel jurisprudencial puede consultarse los fallo: In re Peralta, Cintia Soledad y
Cobacho, Lautaro Ariel s/ fuga de hogar, sentencia del 18 de diciembre de 2001, In re Meda del Ro,
Mnica v. Municipalidad de Vicente Lpez s/ amparo, sentencia del 7 de abril de 2002, LL, 2002-E,324,
Durn de Costa, Mabel y otro c. Municipalidad de Vicente Lpez, y el fallo Liga de amas de casa,
consumidores y usuarios de la Repblica Argentina y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/
accin declarativa de inconstitucionalidad, resueltos por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires.
168
Aunque hasta 1938 estuvo vigente un cdigo penal de 125 aos de existencia conceptual, por lo
menos en las ltimas 7 dcadas el aborto voluntario fue el medio principal de la regulacin de
nacimientos en Cuba. Las disposiciones que penalizaban el aborto slo se esgriman si haba alguna
defuncin y la familia recurra a las leyes, y an as, la muerte se certificaba por otra causa. Cfr. LVAREZ
LAJONCHERE C., Aspectos jurdicos y mdicos legales del aborto en Cuba, Sexol Soc., 1994; 1: 6 cit pos
Ignacio GONZLEZ LABRADOR, Emilia MIYAR PIEIGA y Rosa Mara GONZLEZ SALVAT en Algunas
consideraciones sobre el aborto. La educacin sexual como una alternativa en su prevencin, 22de
noviembre de 1999. publicado en www.b.v.s.cu.

100
inhabituadas a utilizar mtodos anticonceptivos, y sin ayuda profesional para abortar,
decidieron parir a sus hijos no planificados, entre tanto otras exponan sus vidas en manos
inexpertas y medios absolutamente impropios para provocar una interrupcin del embarazo.
Adems, no se tena un concepto claro de la necesidad y la importancia de la planificacin
familiar como derecho individual de la poblacin169.

Como consecuencia de ello, durante la dcada del 60 hubo una explosin demogrfica
explicada por varias razones, pero tambin hubo un incremento de muertes maternas por
abortos spticos con un clmax en 1965. Frente al aumento de la cifra de mortalidad materna
por aborto ilegal y debido a que maniobras autoinfringidas aumentaban considerablemente,
al mismo tiempo que bajaban las dems causas de mortalidad, se consider necesario
tomar medidas efectivas para garantizar que la mujer hiciera uso del derecho humano
elemental de decidir sobre el nmero de hijos que deseaba tener, por lo que se decidi crear
en 1965 las condiciones necesarias de institucionalizacin del aborto por el Sistema
Nacional de Salud170.

Es a partir de esa fecha en que se logra hospitalizar el aborto, no requirindose nuevas


leyes de despenalizacin del aborto, pues el Cdigo de Defensa Social de 1938 en su
artculo 443 estableca como exento de responsabilidad criminal: a) El aborto necesario para
la salud (salvar la vida de la madre o evitar dao grave a su salud); b) El que provocase o
llevase a cabo con la anuencia de la gestante por haberse cometido sobre la grvida el
delito de violacin, rapto no seguido de matrimonio y c) El que provocare o llevase a cabo
con la anuencia de los padres, cuando el propsito sea evitar la transmisin al feto de una
enfermedad hereditaria o contagiosa de carcter grave171.

Ello posibilit con una interpretacin flexible, legalizar y hospitalizar el aborto, sin embargo,
no es hasta el 30/12/87 que se publica el nuevo Cdigo Penal, el cual bajo el ttulo de Aborto
ilcito legaliza realmente el aborto en Cuba. En lneas generales, se sanciona al que procede
sin consentimiento de la grvida, lo realice fuera de las instituciones oficiales, no sea mdico
o lo realice por lucro172.

En los ltimos aos, la mortalidad materna en Cuba ha mantenido niveles bajos. De una
tasa de una tasa de 70.4 por 100 000 nacidos vivos en 1970, se pas a una tasa de 51.1 en
1999, y de 33.9 durante el 2001, habiendo incidido en ello los cambios de la calidad de la
vida de la sociedad cubana, el nivel de instruccin alcanzado por la mujer, el acceso a la
salud en general y el alcance de los derechos sexuales y reproductivos173.

169
Ibdem.
170
Ibdem.
171
Ibdem.
172
Vid. artculos 267 a 271 del Cdigo Penal.
173
Fte: Panorama de salud de la mujer cubana, Dra. Rosa M. TORRES VIDAL, Dra. Miriam A. GRAN
LVAREZ, Tc. Ana M. FELIPE RAMOS, Tc. Marianela PERAZA PERAZA, Tc. Nivia FONSECA SOSA,
Tc. Mara R. FERNNDEZ VIERA.

101
Respecto de la mortalidad materna por causa del aborto desciende de 29,7 por 100 000
nacidos vivos en 1968, a 15,3 en 1986, 8,9 en 1988, 5,9 en 1997, 4,6 en 1998, 7.1 en 2001,
11.7 en 2003 y 8.6 en 2004174.

En contra de las creencias populares, se seala en cuanto a la tasa de abortos, que los
pases que han legalizado el aborto inducido y creado programas accesibles de planificacin
familiar, combinados con un acceso efectivo a informacin, muestran un marcado descenso
en el nmero de abortos realizados. As, en los pases de Amrica Latina con legislaciones
restrictivas sobre aborto, la tasa de abortos llega a ser hasta diez veces mayor, comparada
con las de pases donde las leyes sobre aborto han sido liberalizadas175.

As, en Cuba, que como vimos cuenta con una poltica de despenalizacin del aborto, pese
a que an son elevados los niveles de aborto, en relacin a lo esperado, durante los ltimos
aos las tasas de abortos inducidos por 1000 mujeres de 12 a 49 aos han mantenido una
tendencia al descenso; de 45.6 en 1990 a 21.2 por 1000 mujeres de la edad en el 2001,
para una reduccin porcentual del 54 %. Similar comportamiento tiene lugar para las tasas
de abortos por cada 100 partos y por cada 100 embarazadas176.

Si se compara las tasas de abortos inducidos y de regulaciones menstruales (las que


representan en ms del 68 % de los casos, la interrupcin de un embarazo) en el perodo
1990-2001, se observa que para el aborto inducido las tasas tienen un comportamiento
descendente, siendo ms marcado en los primeros cinco aos. Algo diferente sucede con la
tasa de regulaciones menstruales, la que se incrementa en los primeros seis aos
alcanzando el valor ms alto en 1996 (39.0), mientras que en los ltimos aos descienden
discretamente para aumentar nuevamente en el 2001 (38.7). En trminos generales, esta
tasa, no sigue definitivamente un patrn de descenso sostenido como el aborto inducido,
sino que se mantiene en niveles estables con fluctuaciones discretas en ambos sentidos. De
tal manera que la interrupcin del embarazo no planificado ni deseado, por aborto o
regulacin menstrual continua siendo un mtodo de control de la natalidad en el pas177.

En la actualidad, los abortos voluntarios que se hacen representan la mitad de los que se
hacan hace 12 aos atrs y las regulaciones menstruales disminuyen significativamente,
como tambin las interrupciones en las menores de 20 aos. Se estima que alrededor del 20
por ciento de los abortos se relacionan con un fallo de anticonceptivos, y un porcentaje
similar podra evitarse por decisin de la pareja o de la mujer si practica una anticoncepcin
consciente178.

174
MAYO ABAD, Digna, Algunos aspectos histricos-sociales del aborto, Revista Cubana Obstet
Ginecol 2002; 28 (2): Facultad de Ciencias Mdicas Miguel Enriquez, Instituto Superior de Ciencias
Mdicas de la Habana.
175
Vid. FANDES, Anbal, Aspectos mdicos del aborto inducido. Ponencia presentada en el Encuentro
de Parlamentarios de Amrica Latina y el Caribe sobre el Aborto Inducido. Bogot, 1998, pp.12-15.
Asimismo para un desarrollo del tema ver Stanley K. HENSHAW, Susheela SINGH y Taylor HAAS, en La
Incidencia del Aborto Inducido a Nivel Mundial Perspectivas Internacionales en Planificacin Familiar,
nmero especial de 1999, pp. 16-24.
176
Fte: Panorama de salud de la mujer cubana, Dra. Rosa M. TORRES VIDAL, Dra. Miriam A. GRAN
LVAREZ, Tc. Ana M. FELIPE RAMOS, Tc. Marianela PERAZA PERAZA, Tc. Nivia FONSECA SOSA,
Tc. Mara R. FERNNDEZ VIERA.
177
Ibdem.
178
Cfr. Miguel SOSA MARN, Presidente de la sociedad cubana de desarrollo de la familia, La prctica
del voluntaria del aborto no es ilegal, Revista informativa Cub- ahora, 3/1/2006.

102
En este pas, a pesar que muestra logros importantes en el campo de la salud, incluyendo la
salud sexual y reproductiva179, la problemtica del aborto parece ms importante que en su
nmero y complicaciones en la salud y vida de las mujeres, en determinados conceptos, un
valor que se trasmite de generacin a generacin180,

La prctica del aborto es tradicional, trasmitida entre generaciones y bastante afianzado ante
lo seguro que resulta su desempeo. Est adems comprobado, que las mujeres recurren
a su prctica segura de manera reiterativa en muchos casos, o sea repiten el ciclo
hacindose usuarias del mtodo, aplicndose lo dicho a la regulacin menstrual tambin181.
En aquellos territorios donde desciende el nmero de abortos voluntarios, aumentan las
regulaciones menstruales como mtodo alternativo de un mismo evento. As sucede en
todas las provincias del pas. En ocasiones, ambas tasas han descendido, lo cual expresa
un mejor control de la natalidad por otras vas, como es, fundamentalmente, la
contracepcin182.

Segn los resultados de la encuesta por conglomerados de indicadores mltiples (MICS)


realizada por la Direccin Nacional de Estadstica del Ministerio de Salud Pblica con apoyo
de UNICEF en el ao 2000, la cual fue aplicada a 7263 hogares y en especial a 4984
mujeres con actividad sexual, Cuba posee una adecuada y alta cobertura anticoncepcional:
72.1 % de cobertura con mtodos modernos. Apenas hay diferencias entre regiones, zona
urbana o rural, ligeramente marcadas diferencias entre grupos de edad y con discreta
desventaja para las mujeres de menor nivel educacional183.

La mujer y las familias cubanas se encuentran en una posicin favorable respecto a los
derechos reproductivos, en especial respecto de los riesgos y consecuencias inherentes a la
penalizacin-clandestinidad del aborto, ya que el ministerio de Salud Pblica garantiza los
servicios de aborto con una alta calidad y seguridad.

No obstante, la utilizacin de mtodos anticonceptivos, no ha logrado impregnar en la cultura


social184.

179 El conocimiento alcanzado por la mujer cubana acerca de su cuerpo, la posibilidad de


regular su reproduccin y la garanta de acceso a los recursos para ello, constituyen aspectos
esenciales a la hora de valorar el derecho de las cubanas a una salud sexual y reproductiva. La
reduccin de la fecundidad en las edades de 15 a 19 aos se observa de manera sostenida de
1990 a 1999. Algunos investigadores interpretan que esta disminucin es el resultado
combinado de la entrada del pas en el llamado Perodo Especial con la efectividad de los
programas Materno Infantil, de Educacin Sexual y de Planificacin Familiar. (Cfr.. ALONSO
ALOM, I, y colaboradores, Construccin de un ndice de condiciones de vida, Trabajo de
terminacin de residencia, ENSAP DNE, La Habana, 1999)
180
Ignacio GONZLEZ LABRADOR, Emilia MIYAR PIEIGA y Rosa Mara GONZLEZ SALVAT, Algunas
consideraciones sobre el aborto. La educacin sexual como una alternativa en su prevencin, 22 de
noviembre de 1999. publicado en www.b.v.s.cu.
181
Dinmica Demogrfica y Cambio Social. Caractersticas socio-culturales del aborto en Cuba,
Programa Latinoamericano de Actividades de Poblacin, PROLAP, Mxico, 1996
182
Fte: El descenso de la natalidad en cuba, Dra. Miriam A. GRAN LVAREZ, Dra. Libia M.
LPEZ NISTAL, Tec. Marianela PERAZA PERAZA, Tec. Maricela MARTNEZ MORALES.
183
Fte: Encuesta por conglomerados de indicadores mltiples. MINSAP UNICEF. Informe final.
Direccin Nacional de Estadstica. La Habana, 2001
184
Fte: El descenso de la natalidad en cuba, Dra. Miriam A. Gran lvarez, Dra. Libia M. Lpez
Nistal, Tec. Marianela Peraza Peraza, Tec. Maricela Martnez Morales.

103
Frente a ello, el reto que se plantea, de ninguna manera consiste en limitar el acceso al
aborto, prohibirlo o ejercer presin sobre la mujer que lo solicite, pues el derecho tiene que
respetarse, es inviolable; sino que el desafo actual del sistema salud cubano pasa por
disminuir la incidencia del aborto mediante la implantacin de medidas educativas
coordinadas y combinadas con la accesibilidad a una amplia gama de mtodos
anticonceptivos para toda la poblacin185.

5. Consideraciones finales

Frente a la existencia de embarazos no deseados, en contextos de penalizacin del aborto


interesa, condiciona e impacta en las mujeres y sus familias de manera ms que
preocupante.

Cuando el derecho de las mujeres a tomar decisiones autnomas con respecto al aborto se
encuentra restringido, careciendo del acceso a los servicios de aborto legal y seguro, queda
amenazada una amplia gama de derechos humanos, tales como: el derecho a la salud, a la
salud reproductiva y a la planificacin familiar; a la vida, a la libertad y a la seguridad; a no
ser sometido/a a tortura ni a otro tipo de castigos o de tratamientos crueles, inhumanos o
degradantes; a no ser agredido ni explotado sexualmente; a no ser discriminado por
cuestiones de gnero; a la privacidad; a decidir el nmero de hijos y el espaciamiento de los
nacimientos; a disfrutar el progreso cientfico; a modificar las costumbres discriminatorias
contra la mujer; entre otros.

La afectacin de los derechos mencionados, como consecuencia de la falta de una plena


vigencia de respeto por los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres no solo
comprometen a ellas, sino que inevitablemente repercuten en sus familias, afectando
tambin los derechos del resto de sus integrantes, por cuanto desestabilizan, desequilibran
sus dinmicas.

Si bien el aborto no es una prctica deseable, se torna inevitable en la medida en que est
coartado o restringido el acceso a mtodos anticonceptivos. La conjuncin de ausencia o
carencia de polticas efectivas en materia sexual y reproductiva con la prohibicin del aborto
es elocuente y paradigmtica.

La nica forma mediante la cual pueden reducirse las prcticas abortivas es mediante la
prevencin que importan el reconocimiento y vigencia de los derechos sexuales y
reproductivos, a travs de acciones concretas que viabilicen su acceso, difusin, promocin
y educacin.

El panorama expuesto nos permite compartir la conclusin esbozada acerca de la imperiosa


necesidad de arbitrar los medios y disponer de los recursos necesarios para que el derecho
a la salud sexual y reproductiva en sus diversos contenidos y alcances sea reconocido y
garantizado en condiciones de igualdad a la poblacin en general mediante polticas

185
MAYO ABAD, Digna, Algunos aspectos histricos-sociales del aborto, Revista Cubana Obstet
Ginecol 2002; 28 (2): Facultad de Ciencias Mdicas Miguel Enriquez, Instituto Superior de Ciencias
Mdicas de la Habana. En el mismo sentido se pronuncian Ignacio GONZLEZ LABRADOR, Emilia MIYAR
PIEIGA y Rosa Mara GONZLEZ SALVAT en Algunas consideraciones sobre el aborto. La educacin
sexual como una alternativa en su prevencin, 22de noviembre de 1999, publicado en www.b.v.s.cu.

104
pblicas efectivas diseadas sobre la base de un criterio de justicia distributiva186. Esto se
trata de un imperativo categrico.

Finalmente, para cerrar solo queremos agregar que los operadores del derecho debemos
tener como misin bregar porque se alcance una verdadera relacin entre derechos
humanos y familia, que permita superar la suerte de antirrelacin que an existe desde los
datos que nos aporta la realidad social. El marco de esa nueva relacin que debe impregnar
las leyes y sus prcticas no puede ser otro que el ms absoluto respeto por los derechos
humanos de todos y cada uno de los integrantes de la familia.

El cuidado compartido de los hijos despus del divorcio o separacin de los padres
Utopa o realidad posible?

Cecilia P. GROSMAN

Profesora Titular de Derecho de Familia y Sucesiones, Facultad de Derecho,


Universidad de Buenos Aires.
Investigadora Superior del Consejo Nacional de Investigaciones Cientficas y Tcnicas
de la Repblica Argentina.

...de lo que se trata es que la pareja no se divorcie de sus hijos


Olga Mesa Castillo

Sumario:

1. Introduccin. 2. La comunicacin lingstica. 3. El ejercicio de las


responsabilidades parentales cuando los padres no conviven. 4. El modelo
unipersonal en cuanto la guarda y cuidado del hijo despus de la separacin o
divorcio. Las experiencias en su aplicacin. 4.1. El sistema define al padre idneo
segn ciertos criterios de atribucin. 4.2. La autonoma de la voluntad en el cuidado
del hijo. 4.3. Las experiencias negativas en la aplicacin del sistema de guarda
unipersonal. A. La comunicacin con el progenitor no-conviviente. B. El sustento del
hijo. 5. Una propuesta alternativa: el cuidado compartido del hijo despus de la
separacin o divorcio. 5.1. En que consiste el sistema? La coparentalidad como eje
esencial para una adecuada socializacin del hijo. 5.2. La lgica de la participacin
enaltece el principio igualitario. 5.3. La importancia de la figura paterna. 5.4. Un aporte
para el cambio cultural. 5.5. La guarda y el cuidado compartido no es una propuesta
dogmtica. Diversas modalidades de acuerdo con la edad del hijo. 6. El Derecho
comparado. 7. El acogimiento de la guarda y cuidado compartido en la Argentina. A.
186
FAM Victoria, El Derecho a no ser padre. Un nuevo avance en torno de la admisibilidad de la
esterilizacin anticonceptiva, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
jurisprudencia, 2005-I, Lexis Nexis -Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 133.

105
Por acuerdo de los padres. B. Por imposicin del tribunal. 7. La opinin del hijo.
Procedimientos y gravitacin en la atribucin de la guarda y cuidado del hijo. 8.
Tratamientos teraputicos en los casos de conflicto por la guarda y el rgimen de
comunicacin con los hijos. 9. Conclusiones.

1. Introduccin

Despus de algunas vacilaciones, he pensado que podra ser de inters en este libro de
homenaje a la profesora Olga Mesa Castillo insistir en un tema de relevancia en el mundo
actual como lo es la particular situacin que padecen, con frecuencia, los nios y
adolescentes de padres separados o divorciados.

Tuve el placer de conocer a la homenajeada personalmente y pude apreciar en nuestros


encuentros, cmo en la lectura de sus trabajos, su profunda sensibilidad y dedicacin a la
defensa de los derechos de la infancia y adolescencia. Esta imagen comprometida es la que
me ha estimulado en la eleccin del tema. Y digo esto, porque la consideracin actual del
nio como un sujeto de derechos que se proclama en los tratados de derechos humanos,
especialmente en la Convencin sobre los Derechos del Nio (en adelante CDN), es a
menudo olvidada por los propios padres cuando se separan.

En los casos en que la ruptura de la pareja es sinnima de dinmica disfuncional y las


controversias se tornan constantes, los hijos devienen el campo donde se despliega la
contienda. Constituye un claro supuesto de maltrato infantil cuando se los utiliza como
objeto de presin, chantaje, hostigamiento o retencin arbitraria en los conflictos
familiares187. Naturalmente, no tiene lugar esta victimizacin si la pareja mantiene su
alianza parental y cada uno favorece el trato del hijo con el otro188.

La realidad de nuestros das es el notable aumento de las rupturas de pareja, razn por la
cual suman los nios y adolescentes que corren el riesgo de padecer los conflictos
originados en dicho momento crtico de reorganizacin del ncleo familiar. Confluyen en esa
etapa sentimientos de inestabilidad, confusin, enconos y fuertes emociones.

Por otra parte, los problemas especiales que soportan, a menudo, los nios de padres que
no conviven, que luego comentaremos, se acrecientan en los sectores de menores recursos,
por las condiciones en que vive una infancia desvalida en los pases de Amrica Latina, al no
respetarse sus derechos sociales. Esta situacin dramtica ha sido subrayada por nuestra
amiga Olga Mesa en el Segundo Encuentro Internacional sobre la Proteccin Jurdica de los
Derechos del Menor llevado a cabo en La Habana en el ao 2003.

La poltica legislativa y social, destinada a la regulacin de las relaciones de los padres con
sus hijos menores de edad despus de la separacin o divorcio, tiene una gran
trascendencia en todas las partes del mundo por el impacto que provoca en la vida de
muchos nios y adolescentes. Se impone, pues, implementar un adecuado sistema de
proteccin que les garantice las condiciones necesarias para su desarrollo, como as para
alcanzar un trato amplio y fluido con ambos padres, no obstante la falta de vida en comn.

187
Supuesto de maltrato infantil expresamente incluido en el Cdigo de la Niez y
Adolescencia de Bolivia, art. 109.
188
Anala Bikel, Vicisitudes de la responsabilidad parental a partir del proceso de divorcio,
Derecho de Familia, Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, LexisNexis, Buenos
Aires, N 26, pp.30 y ss.

106
En nuestro relato, trataremos de mostrar cmo esta meta se ve resentida repetidamente por
las conductas de quienes, en esa situacin difcil, no pueden diferenciar su relacin de pareja
del vnculo materno o paterno filial, circunstancia que conlleva ubicar al nio como un objeto de
pertenencia mas que como un sujeto de derechos. Por lo tanto, insistiremos en los cambios
que se divisan en el ejercicio de la responsabilidad parental y cuidado de los hijos de padres
separados, reformas stas que tienen como horizonte deseado preservar las relaciones
filiales con ambos progenitores.

2. La comunicacin lingstica

Antes de comenzar nuestro recorrido, nos parece necesario insistir en los cambios de las
expresiones que an se mantienen en gran parte de los ordenamientos legales. En primer
lugar, la denominacin patria potestad responde a concepciones arcaicas, pues en latn
significa el poder del padre y, va de suyo, que no puede hablarse de un poder ya que hoy
en da se trata de una funcin en cabeza de ambos progenitores destinada a satisfacer las
necesidades del hijo teniendo como preocupacin esencial su inters superior (art.18 CDN).
Por este motivo, ya en muchos pases se ha reemplazado esta locucin por otra terminologa,
como autoridad parental o responsabilidad parental, designacin esta ltima que nos parece
la mas apropiada para traducir la tarea de crianza y formacin del hijo189.

Tampoco el trmino tenencia, que significa ocupacin y posesin actual y corporal de una
cosa, traduce la consideracin del nio como una persona. Por esta razn, las
legislaciones modernas, en concordancia con la nueva mirada, utilizan otra terminologa,
como convivencia con el hijo, cuidado personal del hijo o residencia habitual del hijo.
Ya el Cdigo de Familia de Cuba, sancionado tiempo atrs, adopt la expresin guarda y
cuidado del hijo (art. 58).

Igualmente, hablar del derecho de visitas desmerece el vnculo que debe existir entre
padres e hijos. An cuando, felizmente, esta expresin ha sido reemplazada por el derecho
de comunicacin, en las prcticas sociales y judiciales la referencia a las visitas es
habitual.

Detenernos en los vocablos no es cuestin intrascendente, pues el lenguaje juega un rol


nada despreciable al cooperar en la transformacin de las creencias y como resultado, influye
en las actitudes y comportamientos. Por lo tanto, es preciso bregar por la incorporacin de
designaciones mas apropiadas a su real significacin histrica y vital190, ya que las que an
subsisten no resultan ser sus intrpretes legtimos.

3. El ejercicio de las responsabilidades parentales cuando los padres no conviven

La tendencia actual en el derecho comparado es establecer como regla general, el ejercicio


compartido de la patria potestad despus del divorcio o separacin191. Es la directiva que
189
Expresin adoptada en la legislacin inglesa. Tambin en Canad se ha presentado un
proyecto de ley que elimina el uso de los trminos custodia y acceso que son reemplazados
por el trmino responsabilidad parental
190
En el mismo sentido Juregui, Rodolfo Guillermo, Aspectos procesales en los conflictos de
tenencia de nios, LL Litoral, 2005, p. 669
191
Entre otros, Cdigo de Familia del Salvador, 207, Cdigo de la Niez y Adolescencia del
Paraguay, art. 70; Cdigo Civil Brasil, art. 1632, Cdigo Civil del Uruguay, Art. 252 y 275;
Cdigo Civil francs, art. 373 inc. 2.

107
sigue el Cdigo de Familia Cubano al disponer que ambos padres conservarn la patria
potestad sobre sus hijos menores, salvo que el inters de los hijos exija que slo la ejerza
alguno de ellos (art. 57). Es decir, se impone una responsabilidad conjunta en la formacin
del hijo, an cuando ste conviva slo con alguno de los padres192.

Sin embargo, en algunos pases an pervive el sistema de conceder el ejercicio de la


autoridad parental nicamente a quien se le otorga la guarda y el cuidado de los hijos. Es el
rgimen establecido, entre otros, en Bolivia, Per, Chile, Argentina193.Veamos el derecho
argentino. La ley establece que en los casos de separacin de hecho, separacin personal,
divorcio vincular o nulidad de matrimonio, la titularidad de la patria potestad la tienen ambos
padres, pero el ejercicio de la funcin, o sea su faz activa, la posee quien ejerza la tenencia
(art. 264 inc.2 e inc.5 C.C.), tanto si se trata de hijos matrimoniales como
extramatrimoniales. Al otro progenitor slo le resta el derecho a tener una adecuada
comunicacin con el nio o adolescente y supervisar su educacin (art. 264 inciso.2 C.C.)194.
Es decir, posee el derecho de controlar el modo en que el otro cumple con su
responsabilidad. Se inferira implcitamente de este texto un resultado poco razonable: uno
tiene el derecho-deber de educar al hijo y el padre no guardador slo puede controlar desde
afuera, como si fuera un extrao a la relacin, el modo en que la misma es ejercida. Es
evidente que esta comprensin contrara la idea de participacin y colaboracin, e implica
para el hijo una prdida que vulnera el derecho del hijo a ser cuidado y educado por ambos
padres (arts. 7 y 18 de la CDN). Es de advertir, no obstante, que para algunos supuestos
previstos en la ley, tanto cuando los padres conviven como si se encuentran separados o
divorciados, se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores ( art. 264 quater
C.C.). Al mismo tiempo, los padres continan sujetos a todas las obligaciones respecto de
los hijos (art. 206 C.C).

De ordinario, es la madre la que toma a su cargo el cuidado del hijo pues a ella se le
adjudica la guarda de los hijos, ya sea por acuerdo de los padres o por decisin judicial (se
puede estimar que ello acontece entre el 85% al 90 % de los casos).

Nuestro sistema legal que otorga el ejercicio de la patria potestad slo al padre a quien se le
ha conferido la tenencia, ha sido juzgado por una gran parte de la doctrina nacional como
contrario a la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los
progenitores en la crianza y educacin de los hijos asegurados en diversos tratados de
derechos humanos, que en nuestro pas tienen rango constitucional (en especial, la
Convencin sobre Eliminacin de todas las formas Discriminacin contra la Mujer, arts. 5.b
y 16.d y CDN-art.18.1). Por lo tanto, los autores propician una reforma que mantenga el
ejercicio de la responsabilidad parental en cabeza de ambos progenitores, pese a la falta de
vida en comn, separacin o divorcio de los padres195. Ello sin perjuicio de que por voluntad

192
Nez Travieso, Belkis, Ver la patria potestad en el Cdigo de Familia Cubano, en:
Disquisiciones tericas en torno a la institucin de la patria potestad en Cuba, Ponencia
Congreso Internacional de Derecho de Familia, La Habana, 2002
193
Ver la normativa en el Mercosur, en Chechile, Ana Mara, Derecho del hijo a la
responsabilidad de ambos padres en su crianza y educacin, en la obra: Hacia una
armonizacin del derecho de familia en el Mercosur y pases asociados, LexisNexis,
2005 (en prensa).
194
Aqu el trmino educacin esta tomado en un sentido amplio como formacin del hijo
(Bossert Gustavo A. y Zannoni Eduardo A., Rgimen legal de filiacin y patria potestad, Astrea,
Buenos Aires, 1985, p.281)
195
Azpiri Jorge, El orden pblico y la autonoma de la voluntad en la patria potestad, Derecho de
Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, N

108
de las partes o decisin judicial, en inters del hijo, se atribuya el ejercicio de la funcin a
slo uno de ellos o se establezcan distintas modalidades en cuanto a la distribucin de
tareas.

Pese al texto legal, es necesario advertir que actualmente las parejas separadas deciden
superar la limitacin escrita y celebran acuerdos donde se establece expresamente que el
ejercicio de la patria potestad la tendrn ambos padres, concordancia sta que de ordinario
aceptan los jueces porque la estiman beneficiosa para el hijo. Tales convenios tienen un
alto valor simblico porque aunque el nio est bajo el cuidado de uno de los progenitores,
el otro no se siente apartado de la vida de su hijo. En uno de los pronunciamientos se marca
especialmente las ventajas del sistema con estas palabras mantener el ejercicio compartido
de la patria potestad significa sostener en la conciencia de los progenitores la
responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y educacin de los hijos, no
obstante la falta de convivencia; adems, preserva el fin querido por la ley de que no sea
uno sino ambos padres quienes tomen las decisiones, expresa o tcitamente, atinentes a la
vida y patrimonio de los hijos.196

4. El modelo unipersonal en cuanto la guarda y cuidado del hijo despus de la


separacin o divorcio. Las experiencias en su aplicacin

4.1. El sistema define al padre idneo segn ciertos criterios de atribucin

En gran parte de los ordenamientos, cuando los padres no conviven, se mantiene como
regla un sistema unipersonal en cuanto a la guarda y cuidado del hijo conferido a uno solo
de los padres, generalmente la madre, ya sea por acuerdo o por decisin judicial. Es el
criterio vigente en la mayor parte de los pases de Amrica Latina. En la legislacin
argentina la ley dispone que los hijos menores de cinco aos queden a cargo de la madre,
salvo causas graves que afecten su inters. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de
los cnyuges, quedan a cargo de aqul a quien el juez considere ms idneo para asumir la
funcin. Similar sistema sigue el Cdigo de Familia Cubano cuando dispone que en la
sentencia de divorcio se deber determinar cul de los padres conservar la guarda y
cuidado de los hijos (art. 58), de acuerdo con ciertas reglas que la normativa dispone (Art.
88, 89 y 90).

Escapa a los propsitos de este trabajo tratar las diversas pautas que se aplican para definir
la guarda y cuidado del hijo. Slo haremos una breve mencin a la regla dominante que

15, p. 95; Zannoni Eduardo, Derecho de Familia, Astrea, 1998, t.1, p. 69; Mizrahi Mauricio, Familia,
Matrimonio y Divorcio, Astrea, Buenos Aires, 1998, pp.424-425; Daz de Guijarro Enrique, La patria
potestad compartida. Principios y consecuencias, Jurisprudencia Argentina, 29/6/1983; Scherman
Ida Ariana, El impacto de la reforma constitucional sobre el derecho de familia, Colegio Pblico de
Abogados, Buenos Aires, 2001, Revista de Doctrina N 4, p.218; Polakiewiecz Marta, El derecho
de los hijos a una plena relacin con ambos padres, en Grosman, Los derechos del nio en la
familia (Dir.Grosman), Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, pp. 165 y ss., Grosman Cecilia
P., "El derecho infraconstitucional y los derechos del nio", en el Libro de Ponencias del
Congreso Internacional La persona y el Derecho en el fin de siglo, Santa Fe, Universidad
Nacional del Litoral, 1996, p. 244.
196
CNCiv,Sala F, 23/10/87,LL,1989-A-95 con nota de Barbero Omar, Padres que dejan de
convivir pero acuerdan seguir co-ejerciendo la patria potestad: lesin al orden pblico;
CNCiv.Sala D, 21/11/95, La Ley, 1996-D, p.678. CNCiv., Sala J, 24/11/98, Jurisprudencia
Argentina 1999-IV-603, La Ley 1999-D-477. Comparte la posibilidad de que se realicen tales
acuerdos: Josefa Mara Mndez Costa , La patria potestad del progenitor excluido de la guarda
del hijo, La Ley, 1990-E, p.166

109
define la preferencia materna cuando se trata de nios de corta edad, privilegio que si bien
ya ha sido abandonado en las legislaciones mas recientes, todava sobrevive con fuerza en
la conciencia social como lo demuestran, tanto los arreglos consensuados, como el criterio
de los jueces a la hora de decidir. A nuestro entender, se deben rechazar las exclusiones
discriminatorias a priori, lo cual no significa que se deje de evaluar la edad del nio como
un dato relevante al definir la guarda. Por lo tanto, en funcin de la nocin del inters del
nio, debe interpretarse que la primaca materna caer, si resulta ms beneficioso para el
nio convivir con su padre, an cuando en el caso no se dieran motivos graves que
justifiquen tal determinacin197.

4.2. La autonoma de la voluntad en el cuidado del hijo

Es necesario tener presente que, respecto de la guarda y cuidado del hijo, la primera
palabra la tienen los propios padres quienes tienen la ms amplia libertad para resolver
todos los problemas conexos con una situacin de divorcio o separacin. O sea, que las
directivas legales y judiciales sobre los criterios de atribucin son de aplicacin a falta de
acuerdo entre los progenitores. Empero, la autonoma de la voluntad tiene un lmite que es
el inters superior del nio (art. 3 CDN), razn por la cual el juez, en cuya figura se centra
el control social del Estado con finalidad protectora198, puede objetar algunas de las
estipulaciones si afectaren el bienestar de los hijos199. Este es el criterio seguido en la mayor
parte de los ordenamientos200 que respeta la libertad de los padres para decidir cmo
organizar la convivencia con el hijo.

La conveniencia de tales consensos resulta esencial para el adecuado funcionamiento


familiar. Si debe actuar la justicia para dirimir el conflicto, siempre habr uno que gana y
otro que pierde y con ello se agudizar el conflicto. Es por ello que en la doctrina se ha
sostenido que el tribunal debe actuar bajo un nuevo modelo de justicia en el cual se oriente
a los justiciables hacia soluciones que conduzcan a resolver racionalmente el litigio donde el
principal afectado es el nio201.

197
Ver el interesante desarrollo sobre este tema en: Marisa Herrera y Mara Victoria Fam, en
Preferencia materna en la custodia de los hijos menores de 5 aos. De la discriminacin
inversa hacia la coparentalidad, en: www.El Dial.com, 21/09/2005; Gustavo Moreno, La
eliminacin de la preferencia materna en el cuidado personal de nios y nias de corta edad,
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia N 16, Cecilia P.
Grosman (directora), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 119; .Chechile Ana Mara y Lopes
Cecilia, El derecho humano del hijo a mantener contacto con ambos progenitores, LexisNexis
(en prensa)
198
Hubert Bosse-Platiere, Politiques familiales et Sociales, Informations Sociales, N 128,
diciembre de 2005, pp. 38 y ss.
199
Art.236 C.C. argentino; Zannoni Eduardo, Derecho de Familia, Astrea, 1998, p.199
200
Entre ellos, el Cdigo de Familia de Cuba (art. 88), el Cdigo Civil argentino (arts. 206 y
236 C.C). En la regin mencionamos, adems: el Cdigo de la Niez y Adolescencia de
Paraguay (art. 93), el Cdigo Civil (art. 172) y Cdigo de la Niez y adolescencia del Uruguay
(art. 34), Cdigo Civil del Brasil (art. 1583), la nueva ley de matrimonio chilena (art. 63), Cdigo
de los nios y adolescentes de Per (art. 81), Cdigo de Familia de Bolivia (art. 145). Ver los
textos Chechile Ana Mara, trabajo cit. nota 7.
201
Argumento de Andrea R. Alberto, Conflictos resultantes de la separacin de los padres,
DJ, 1993-2-497; ver: Expte. 129944 "G. L. E. c/ C. M. s/ tenencia de hijo; rgimen de
comunicacin y autorizacin judicial supletoria" - CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y
COMERCIAL DE MAR DEL PLATA (Buenos Aires) SALA II 09/06/2005, publicado en el dial
el 6 de julio de 2005.

110
En el cumplimiento de los acuerdos debe tenerse siempre presente el bienestar del hijo.
Esta prioridad significa que si bien las concordancias son beneficiosas porque crean un
clima de estabilidad, los arreglos deben cumplirse con cierta flexibilidad en funcin de las
necesidades de los nios o adolescentes, que naturalmente varan segn la edad. Un
molde intocable puede afectar el inters del nio en ciertas circunstancias. Por ejemplo, si se
le niega alguna actividad deseada (reunin de amigos, excursin o concurrencia a un
festival) por ajustarse de modo inexorable al pacto previsto.

4.3. Las experiencias negativas en la aplicacin del sistema de guarda unipersonal

A. La comunicacin con el progenitor no-conviviente

La guarda y el cuidado del hijo a cargo de uno de los progenitores va acompaado por
disposiciones encaminadas a asegurar el trato del nio con el padre no-conviviente. Este
derecho constituye una directiva internacional prevista expresamente en la CDN cuando en
su artculo 9.3 nos dice que: Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est
separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con
ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio.

Pese a la energa del mandato, la prctica social y judicial ha puesto en evidencia que muy
a menudo carece de efectividad, ya sea porque el padre deja de ver a sus hijos o porque la
madre obstruye la relacin. En nuestro pas, las sanciones civiles aplicadas a la progenitora
no han logrado, las mas de las veces, vencer su resistencia, que va acompaada del
desmerecimiento de la figura paterna, hecho ste que, sin lugar a dudas, compromete el
desarrollo emocional del nio202. Tampoco la normativa penal puede superar estas
conductas de fuerte contenido emocional. La Ley de impedimento de contacto de hijos con
sus padres (ley 24.270) tipifica como delito la conducta del progenitor que impidiere u
obstruyere el contacto de menores con sus padres no convivientes... (art.1), agravndose
la pena si se trata de una persona menor de diez aos o de un discapacitado. Al mismo
tiempo, la norma considera delictiva la conducta del padre que para impedir el contacto del
menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorizacin judicial...,
establecindose como agravante mudar el domicilio al extranjero, sin autorizacin judicial o
excediendo los lmites de esta autorizacin (art. 2).

A nuestro juicio, se debe intentar antes de emplear un recurso represivo que profundiza la
discordia, que los jueces de familia en estas situaciones orienten a los padres hacia terapias
como una alternativa destinada a superar el desencuentro familiar. La psicoanalista Salzberg
resume algunas frases extradas de los casos que atendi que demuestran claramente que,
a menudo, los padres olvidan que el hijo es una persona con derechos propios: si no pagas
no vers a tus hijos, nos has abandonado y con ello has perdido tu condicin de padre,
mi hijo, desde que nos abandon no lo quiere ver203. Estas expresiones denuncian
claramente que la madre aspira, con frecuencia, a que el hijo se identifique con sus propios
sentimientos y hostilidad hacia el padre, olvidando que necesita del vnculo paterno. Al
mismo tiempo, el padre vive el desaliento de ver truncada su relacin paterna y responde
con una mayor ausencia204 y descuido de sus responsabilidades.

202
Serrano, Clotilde, Matriarcado de hoy, en Revista Cuba Internacional, La Habana, 1997,
p.16
203
Salzberg B., Los nios no se divorcian, Beas Ediciones, Buenos Aires, 1993, pp.132 y ss.
204
Chechile A.M- Lopes C., ob. cit.

111
La importancia dada al derecho de comunicacin del hijo con el padre no conviviente se
evidencia en el criterio vigente en muchos pases cuando, por va normativa o judicial,
valoran como un elemento relevante para otorgar la guarda, cul de los progenitores est
mas dispuesto a facilitar el contacto con el otro205 Es decir, se procura que la designacin
recaiga en el padre que favorece las relaciones con el otro progenitor. El Cdigo de Familia
de Cuba en forma expresa dispone que la vulneracin del derecho de comunicacin del
padre no guardador podr ser causa para que se modifique lo resuelto en cuanto a la
guarda y cuidado, sin perjuicio de la responsabilidad de orden penal que se origine en tal
conducta (art. 90).

B.-El sustento del hijo

Otro de los problemas cruciales que se plantea en una situacin de divorcio es el sustento
del hijo. Los tratados de derechos humanos y las legislaciones internas son contundentes:
ambos padres deben asumir esta responsabilidad de acuerdo con sus posibilidades
econmicas, tanto durante la vida en comn, como despus de la separacin o divorcio.

En este aspecto, los jueces en nuestro pas han sostenido que las tareas de carcter
personal que realiza la madre a cargo de los nios tienen un valor econmico y constituyen
un aporte a su manutencin de singular importancia; por consiguiente, en estos casos, es al
padre a quien corresponde proveer de manera principal los alimentos para la prole, sin
perjuicio de que se tome en cuenta los ingresos de la madre para fijar la prestacin. Esta
directiva, en otros pases, ya se halla expresamente inscripta en la ley. Cito como ejemplo el
Cdigo de Familia cubano donde se prev que si alguno de los padres slo contribuye a la
subsistencia de los hijos con su trabajo en el hogar y el cuidado de los hijos, el otro deber
contribuir por s solo a la expresada subsistencia, sin perjuicio del deber de cooperar en
dichos trabajos y cuidados (art. 27).

Esta ideologa institucional se contrapone con los resultados de investigaciones empricas


que han demostrado que, en la mayor parte de los casos, la mujer debe afrontar sola o con
la ayuda de los familiares las necesidades de sus hijos ante la falta de asistencia paterna.
En cabeza de la madre queda depositada una doble carga: la prestacin de servicios para el
cuidado personal del hijo y la bsqueda de los recursos econmicos para mantenerlos. Nos
enfrentamos, pues, con un sistema injusto donde la mujer cumple con exigencia extrema
ambos roles, con el consiguiente deterioro de su bienestar personal y el de sus hijos206. Por
otra parte, encontrar los indispensables recursos para superar la falta de apoyo econmico
del padre puede significar muchas veces la privacin del cuidado materno, al verse forzada
la mujer a dejar al nio solo o con hermanos de corta edad. Incluso, es frecuente que
muchas mujeres separadas terminen por volver con su familia de origen en busca de apoyo
econmico y ayuda para la crianza de los nios. Al mismo tiempo, la conducta omisiva del
padre es sentida por el hijo como un desinters hacia su persona, como un abandono.

205
Cdigo Civil de Quebec, art.16.1; leg.sueca, art. 2; Estados Unidos (California, Alaska,
Arizona, Minnesota, Nevada, Ohio, Pennsilvania; en nuestro pas, citamos en el mbito judicial:
Dictamen del Asesor de Menores, CNCiv.Sala B, 22 de noviembre de 1989, La Ley 1990-E-
1701; Dictamen del Asesor de Menores de Cmara, El Derecho, 15 de noviembre de 1995;
CNCivil, Sala L, 12 de septiembre de 1991, La Ley, 1991-E-503. .
206
Grosman Cecilia, Alimentos a lo hijos y derechos humanos. La responsabilidad del Estado,
en:Grosman, Cecilia P. (directora), Alimentos a los hijos y derechos humanos, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 45 y ss.

112
La atenuacin del problema del sustento de los hijos despus del divorcio o separacin slo
puede ser alcanzada a travs de una poltica familiar donde se consideren los distintos
factores que contribuyen a este decaimiento del principio de solidaridad familiar. Por una
parte, es necesario actuar sobre las condiciones socio-econmicas, la falta de trabajo o
ingresos exiguos que repercute en el abandono asistencial. Si bien la ley y los jueces
declaran el deber primordial del padre de alimentar a sus hijos, en la realidad social los
limitados recursos del progenitor, quizs l haber conformado un nuevo grupo familiar, lleva
poco a poco al hombre al abandono de su responsabilidad asistencial207; por la otra, se
impone una mirada preventiva que lleve al corazn y a la mente de los padres la idea de una
paternidad responsable. Al mismo tiempo que es necesario alentar la responsabilidad
individual, existe una responsabilidad del Estado afirmada en normas internacionales, de
prestar asistencia apropiada a los padres para el desempeo de sus funciones y ayudarlos
para que el nio tenga un nivel adecuado para su desarrollo, particularmente a la madre sola
( Art.18 y 27 de la CDN)

Asimismo, el no querer compartir el ingreso cuando se tiene medios representa, en muchos


casos, el funcionamiento de una interaccin disfuncional- a la cual ya aludimos- originada
en la incapacidad de disociar el vnculo con el cnyuge o compaero y el lazo con los hijos.
Esta dificultad, que acompaa como una sombra a la pareja en una situacin de ruptura es
la causa de los incontables conflictos que por el bien del hijo irrumpen en la escena
familiar, olvidando que lo que ms desea el nio es contar con una madre y un padre que no
se desgarren.

En suma, vemos que el rgimen actual que fija el cuidado unipersonal perjudica el inters
del hijo pues lo desvincula paulatinamente de una de las figuras parentales, generalmente
el padre, con lo cual se lesiona su proceso de crecimiento y humanizacin. El hombre,
convertido en un padre intermitente, marginado de la familia, poco a poco se distancia de
sus hijos, le cuesta recuperar el lugar que tuvo como padre y deja de lado paulatinamente
su responsabilidad alimentaria. De modo simtrico, al nio o adolescente tiene dificultades
en mantener una relacin estrecha con ese hombre que ve de manera espordica, a la vez
que percibe el abandono paterno. La escena familiar se cierra con una madre agobiada por
las tensiones psquicas, que afronta en soledad la crianza y manutencin de sus hijos.
Vemos, pues, que todos los protagonistas son vctimas de esta interaccin perniciosa, que
atenta contra los principios de la CDN que comprometen a ambos padres en el cumplimiento
de los deberes parentales (Art.18 y 27).

5. Una propuesta alternativa: el cuidado compartido del hijo despus de la separacin


o divorcio

5.1. En que consiste el sistema? La coparentalidad como eje esencial para una
adecuada socializacin del hijo

A.- Frente al cuadro sombro que nos muestra el tradicional modelo unipersonal de la
guarda y cuidado del hijo, brevemente descrito, se alza un nuevo modelo edificado sobre el
principio de la coparentalidad que designamos como guarda y cuidado compartido del hijo.

207
Ver el trabajo de Patricia Arez Muzio, Abriendo las puertas a la familia del 2000, Editorial
Poltica, La Habana

113
Veamos el sentido que damos a estos trminos. La expresin guarda tiene varios
significados, pero lo empleamos en este caso con la acepcin de tener al hijo consigo208, o
sea, el derecho de convivir con el hijo. Cuando nos referimos a cuidado del hijo, aludimos a
todas las tareas y funciones necesarias para la crianza y educacin del nio. Por
consiguiente, el sistema de guarda y cuidado compartido, designado comnmente como
tenencia compartida, puede tener dos modalidades. Por una parte, se concreta bajo la
forma de una guarda alternada, o sea, cuando el hijo pasa perodos de tiempo con cada
uno de los padres, segn la organizacin y posibilidades de la familia singular209. En este
caso, la convivencia del hijo en los dos hogares va naturalmente acompaada con todas las
acciones que requiere su formacin 210 En la otra modalidad, el nio reside de manera
principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y
se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes al cuidado del hijo (atencin de la
salud, ayuda de las tareas escolares, esparcimiento, etctera).

Estas dos nociones, una amplia y otra ms restringida, responde a las dos acepciones del
verbo compartir. En una significa participar uno en alguna cosa, o sea, en nuestro tema,
participacin real de ambos padres en la crianza y educacin del nio211. Si tomamos el otro
significado, o sea, repartir, distribuir se est en presencia de la llamada tenencia
alternada cuando el nio convive espacios de tiempo con los dos progenitores.

En los pronunciamientos judiciales se han dado definiciones amplias que de algn modo
condensan las dos opciones del rgimen descrito. En uno de ellos se dice que la tenencia
compartida o alternada podr articularse mediante convenios a travs de los cuales los
interesados buscan compartir de una manera mas o menos igualitaria el trato y
responsabilidad respecto de la formacin educativa de los hijos, destacndose la
participacin de ambos padres en la ejecucin de los atributos emergentes de la patria
potestad, con el objetivo de garantizar el contacto permanente del menor y de brindar un
modelo de organizacin familiar que se asemeje a la familia intacta212. En otro precedente,
con una concepcin similar, se expresa que la tenencia compartida consiste en reconocer a
ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente, segn sus distintas
funciones, sus recursos, posibilidades y caractersticas personales, responsabilidades y
deberes213.

Cualquiera fuere la extensin del rgimen de guarda y cuidado compartido, por su sola
expresin asume el valor de un compromiso de los dos progenitores y simboliza el respeto
igualitario de la funcin materna y paterna. Aunque en un sistema de guarda unipersonal se
fijara para el progenitor no conviviente unas visitas, con la misma frecuencia y alternancia
que en un sistema de guarda conjunta, el efecto no sera el mismo pues en este caso uno

208
Belluscio, Augusto A., Manual de Derecho de Familia, Depalma, Buenos Aires, 1987, t. II,
pp. 300 y ss.
209
Grosman, Cecilia P., "La tenencia compartida despus del divorcio. Nuevas tendencias en la
materia", L.L. 1984-B-806.
210
Hollweck, Mariana - Medina, Graciela, Importante precedente que acepta el rgimen de
tenencia compartida como una alternativa frente a determinados conflictos familiares, LLBA
2001, 1425
211
Arianna, Carlos; Rgimen de visitas, Revista de Derecho de Familia N 2, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, p. 124.
212
ST Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, 8/10/97, LL, 1998-F, 569
213
CNCiv, Sala J, 24/11/98, P., F.E. c/ P., E. N. s/ divorcio art. 215 CC, ED-185-103, con nota
de Alles de Monasterio, Ana M., Patria potestad. El superior inters del nio y la tenencia
compartida.

114
se erige en figura principal y el otro, en consecuencia, aparece como figura secundaria o
episdica.

Es indudable que ante la mayor inestabilidad de la pareja, se ha pensado en una estrategia


destinada a mantener la permanencia de la pareja parental para garantizar una adecuada
socializacin del hijo, pese a la desunin de los padres. El mejor camino para alcanzar este
objetivo es que el hijo comparta aspectos de la vida cotidiana con cada uno de sus padres y
distribuir su cuidado de acuerdo a las posibilidades y organizacin familiar. Estos arreglos,
de ser posible su concrecin, aseguran de manera plena el derecho del nio a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular ( art. 9 de la
CDN) y al crear un clima donde el nio o adolescente siente que no pierde a ninguno de sus
progenitores, se ahuyenta el fantasma del abandono. La discontinuidad de las visitas, el
consiguiente alejamiento de los hijos, la desercin de la responsabilidad alimentaria, son
todos sntomas de un sistema perturbado214 que daa al hijo, situacin sta a la cual la
sociedad no debe resignarse.

5.2. La lgica de la participacin enaltece el principio igualitario

La propuesta de un rgimen de guarda y cuidado compartido del hijo parte de una premisa
fundamental: la construccin de una familia democrtica, basada en la igualdad del hombre
y la mujer, tanto en los desempeos familiares, como en la igualdad de oportunidades para
el desarrollo personal. Esta paridad, inscripta en los diversos tratados de derechos
humanos215, se registra ya en gran parte de las legislaciones y se expresa de manera
difana en el Cdigo de Familia de Cuba cuando nos dice que ambos cnyuges estn
obligados a cuidar la familia que han creado y cooperar el uno con el otro en la educacin,
formacin y gua de los hijos.... Al mismo tiempo, el texto reivindica el derecho al trabajo y
a la perfeccin de los conocimientos de los integrantes de la pareja, los que tienen el deber
de prestarse recprocamente cooperacin y ayuda para ello. La escritura, pues, recoge esta
necesidad de conciliar el inters personal e inters familiar en la organizacin de la vida
hogarea (Art. 26,27 y 28). En esta direccin ideolgica, tambin se alista el Cdigo de
Familia de El Salvador, para dar otro ejemplo ms, el cual expresa que el trabajo del hogar
y el cuidado de los hijos, sern de responsabilidad de ambos cnyuges y que stos deben
prestarse cooperacin y ayuda , para el desempeo de actividades lcitas, emprender
estudios o perfeccionar conocimientos (art. 39). Recientemente se ha sancionado en Espaa
la Ley 15/2005, de 8 de julio, donde igualmente se impone a los integrantes de la pareja
conyugal compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de
ascendientes y descendientes.....

Estas regulaciones, meramente ilustrativas de la tendencia general en la materia, revelan


una lgica de participacin durante la vida en comn que, va de suyo, no debe ser
aniquilada por la separacin de los padres. Por consiguiente, el modelo de guarda y
cuidado compartido de los hijos despus de la ruptura de la pareja es el sistema que con
mayor coherencia se concilia con el principio igualitario y con los cambios que se han
producido en los roles establecidos en funcin del sexo, al participar la mujer de manera
activa en la vida productiva y social. La guarda unipersonal, de ordinario en cabeza de la
madre, mantiene el estereotipo instalado en cuanto a los roles familiares. La igualdad se
desmorona si recae slo sobre la mujer la crianza y formacin del hijo, sin contar con que

214
Salzberg, Beatriz, Los nios no se divorcian, Ediciones Beas, Buenos Aires, 1993, p.132
215
Convencin de Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer,
Convencin sobre los Derechos del Nio; Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

115
muchas veces se ve obligada a buscar recursos para la manutencin del hijo frente al
frecuente incumplimiento alimentario del padre. Todas estas circunstancias terminan por
vulnerar el derecho de la mujer a construir sus proyectos de vida, a mas de daar su salud.
Pareciera que la madre ocupa un lugar de privilegio pues es a ella a quien generalmente se
adjudica el cuidado de los hijos, pero esa ubicacin honrosa oculta una carga que lesiona
su bienestar.

5.3. La importancia de la figura paterna

Actualmente se manifiesta un reconocimiento creciente de la importancia que tiene la figura


paterna en la socializacin del hijo. Basta mencionar un informe de Unicef sobre el co-
protagonismo paterno, tema al cual se refiere Marisa Herrera en su trabajo: El derecho de
los nios a vivir en familia. La responsabilidad del Estado en la funcin de crianza y
educacin de los hijos216. Nos permitimos transcribir una cita por la importancia que reviste
para nuestro tema: Estudios recientes sobre desarrollo infantil temprano sealan que un
padre afectivamente cercano y disponible es un factor protector y promotor de la autoestima
y de la confianza personal para con nios y nias. Adems favorece el desarrollo
psicomotor, su insercin en mundos extra familiares y representa una figura de apego y
modelaje conductual. Ms an, se ha relacionado la vinculacin afectiva temprana del padre
con su hijo a menores ndices de maltrato y abuso sexual. En el informe se subraya,
adems, que la participacin del padre en la crianza no es un tema que se tome de manera
explcita ni en las polticas pblicas ni en las acciones gubernamentales, en sus diferentes
niveles. Estas tienden a estar dirigidas a las familias como un todo homogneo, a la igualdad
de gnero (desde la mirada de las mujeres) o a los nios217.

Es visible, entonces, que la trascendencia de la funcin paterna no armoniza con el


acostumbrado sistema de las visitas218, espordicas salidas, las mas de las veces de
entretenimiento, pues la tarea formativa reclama un trato ms asiduo, una multiplicidad de
acciones e intercambios indispensables para profundizar los vnculos afectivos219. Como
deca una nota periodstica: juntos decidimos tener un hijo, juntos estuvimos en el parto, los
dos cambiamos innumerables paales y lo llevamos al mdico cuando se enferm. Ya no
estamos juntos, pero los dos queremos seguir junto a nuestro hijo220.

Por otra parte, diversas investigaciones han comprobado que la relacin cotidiana con el
hijo, el hacerse cargo de su alimentacin, vestimenta, control mdico o apoyo escolar,
induce al padre observar conductas de mayor cooperacin y compromiso221.

5.4. Un aporte para el cambio cultural

216
En obra colectiva, ya mencionada: Hacia una armonizacin del Derecho de Familia en el
Mercosur y pases Asociados, LexisNexis (en prensa)
217
Infancia, documento de trabajo N 4, UNICEF, mayo 2004, Chile.
218
Visitar quiere decir ir a ver a uno en su casa por cortesa, amistad o cualquier otra razn.
Es indudable que la expresin no armoniza con el vnculo profundo que nace de la relacin
materno o paterno filial
219
Grard Poussin- Anne Lamy, Custodia Compartida, Espasa Calpe S.A, Madrid, 2005, p.41
220
Clarn, 14/4/96
221
Grosman Cecilia, El proceso de divorcio. Derecho y realidad, Editorial Abaco de Rodolfo
Depalma, Buenos Aires, 1985, ya cit. p.148

116
Aun cuando no siempre resulte posible la puesta en prctica del sistema, abrir la
perspectiva de esta opcin y procurar la generalizacin de su empleo, permite alejar la
desconfianza muy arraigada en las mentalidades de que las parejas que se han separado
no son capaces de compartir el cuidado de sus hijos.

Orientar desde la ley el camino hacia un actuar conjunto y solidario de los padres, entrelaza
el inters social que aspira a la mejor formacin de las nuevas generaciones y el inters
individual de los que integran el ncleo familiar. Significa legitimar un modelo alternativo,
frente al sistema ya naturalizado de una guarda unipersonal. Debe recordarse el
importante papel educativo de la ley pues permite incorporar en la conciencia de los
protagonistas esta opcin, tan favorable al nio como a sus padres. La construccin cultural
afincada en el proceso histrico se expresa en dos sentidos. Por una parte, slo uno puede
aspirar a la guarda y el cuidado del hijo, funcin que asume una estructura necesariamente
singular. Por la otra, esa unicidad se concentra de ordinario en la madre, porque se la juzga
ms idnea para cuidar del nio, calidad asignada como continuacin del papel cumplido
durante la vida en comn. An cuando las mujeres participan en la actividad productiva y
social y su preparacin para tales desempeos es hoy en da ms igualitaria, en el mbito
familiar su imagen permanece como depositaria de todo lo domstico222.

5.5. La guarda y el cuidado compartido no es una propuesta dogmtica. Diversas


modalidades de acuerdo con la edad del hijo

Como es obvio, marcar los beneficios de la guarda y cuidado compartido no significa apostar
a una propuesta fundamentalista pues la conveniencia de un rgimen u otro depende de una
serie de factores que es necesario tomar en cuenta en cada familia. Seguramente, un padre
que durante la convivencia ha participado de manera activa al igual que la madre en el
cuidado del hijo, buscar continuar, en tiempos alternados, las tareas propias de la crianza y
educacin. En otros casos, an cuando la pareja piense que esta alternativa favorece en
mejor medida la socializacin del hijo, el sistema puede resultar impracticable, ya sea por la
distancia geogrfica, cuestiones laborales que imposibilitan asumir un cuidado compartido o
falta de vivienda que permita albergar al nio. Aqu aparece la necesidad de apoyos
estatales que faciliten la convivencia alternada con los hijos, como tambin de polticas que
permitan conciliar el trabajo con las responsabilidades familiares.

Adems, es necesario pensar en las modalidades del cuidado compartido cuando se trata
de nios muy pequeos. Si bien en la primera etapa de crianza se percibe a la madre como
indispensable, estudios han demostrado que el padre constituye una figura igualmente
importante para la adecuada evolucin del nio y puede participar activamente en su
cuidado. No obstante, los especialistas piensan que se debe ser precavido y evitar a los
bebs las constantes idas y venidas de una guarda alternada que pueden provocar
desrdenes en su sueo o alimentacin. Es cierto que los bebs tambin pueden
acostumbrarse, pero no resulta conveniente, segn algunos psiquiatras, que el nio sufra la
sensacin de ruptura continuada pues requiere de las referencias habituales para su
desarrollo. En resumen, pareciera relevante adaptar la alternancia a la edad del hijo, con
separaciones ms cortas para los ms pequeos223.

222
Ver el interesante desarrollo sobre este tema en: Fam, Mara Victoria y Marisa Herrera, op.
cit.; Moreno, Gustavo, op. cit. y Chechile, Ana Mara y Cecilia Lpes, op.cit.
223
Grard Poussin- Anne Lamy, ob. cit., p.41.

117
Cada familia deber encontrar su propio camino para que el nio crezca cerca de ambos
progenitores y la puesta a prueba del sistema permitir verificar su justicia. An en los casos
de guarda y cuidado unipersonal del hijo hay una cuota de incertidumbre sobre el
resultado del rgimen convenido o decidido por el juez. Si bien se parte, en cada caso
concreto, de la presuncin de que existen condiciones suficientes para que funcione el
rgimen proyectado, su puesta en prctica habr de confirmar la pertinencia de la
prediccin. Sabido es que los acuerdos o resoluciones que se dictan en esta materia no
causan estado y en funcin del inters del nio puede en cualquier momento acudirse al
mecanismo corrector.

6. El Derecho comparado

En el momento actual, ya en diversos ordenamientos se acoge expresamente el cuidado


compartido del hijo despus de la separacin o divorcio y cuando ello no es posible, no
conviene al inters del nio o lo han decidido as los padres, se opta por la guarda y el
cuidado unipersonal.

En Espaa, la reciente ley 15/2005, de 8 de julio, modific el art. 92 del Cdigo Civil y
estableci que se acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos
cuando as lo soliciten los padres o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso
del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolucin,
adoptar las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del rgimen de guarda
establecido, procurando no separar a los hermanos (inc.5). La ley dispone que no se
admitir la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres est incurso en un proceso
penal por atentar contra la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o la
libertad sexual del otro cnyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco proceder
cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la
existencia de indicios fundados de violencia domstica (inc.7). Asimismo se establece que,
an cuando los padres no pidan el ejercicio compartido de la guarda de los hijos, el juez, a
instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podr acordar la
guarda y custodia compartida fundamentndola en que slo de esta forma se protege
adecuadamente el inters superior del nio (inc.8). Es decir, se admite el acuerdo sobre la
guarda conjunta con control judicial, pero tambin el tribunal puede adoptar tal decisin, an
cuando no exista conformidad de ambas partes.

En Francia, el nuevo art. 373-2-9 establece que la residencia del nio puede ser fijada en
forma alternada en el domicilio de cada uno de sus padres, o bien en el domicilio de uno
solo de ellos. Ante la solicitud de uno de los progenitores, o en caso de desacuerdo entre
ellos sobre el modo de determinar el lugar en que habitar el infante, el juez puede ordenar
a ttulo provisorio una residencia alternada, fijndose su duracin, al trmino de la cual
decidir el sitio en que vivir el nio de manera definitiva, ya sea optando por una residencia
del nio en forma alternada en el domicilio de cada uno de los padres o en el domicilio de
uno de ellos.

En Suecia la guarda despus del divorcio puede ser conjunta o confiada a uno de los
padres. La guarda conjunta es la primera alternativa, salvo desacuerdo de uno de los padres
o abuso de alguno de ellos (art.3, al.2)

En Estados Unidos hay diferentes sistemas. Algunos Estados afirman la preeminencia de la


guarda conjunta, siempre que exista acuerdo entre las partes. En una docena de

118
jurisdicciones, el tribunal debe explicar los motivos por los cuales niega la decisin de una
guarda de esta naturaleza. En el Estado de Florida la guarda conjunta es el sistema legal y
el tribunal tiene derecho a no ordenarla nicamente en el supuesto que pueda causar
perjuicios al menor. En el Estado de Missisipi se jerarquiza, igualmente, la guarda fsica
conjunta.

En Amrica Latina, en la mayor parte de los pases, si bien no prohben la guarda y el


cuidado compartido del hijo, tampoco la regulan. Sin embargo, en todos ellos se respeta el
acuerdo de los progenitores en esta materia, de lo cual es posible deducir la viabilidad de
un convenio que prevea el cuidado compartido de los vstagos, siempre que no afecte el
inters del hijo. El Cdigo Civil del Uruguay (art.177) acepta en forma expresa el acuerdo de
los padres en este aspecto. En el Brasil diversos proyectos legislativos prevn como primera
opcin la tenencia compartida. Esto significa que la madre y el padre tendrn los mismos
deberes y las mismas obligaciones en la crianza de los hijos y tambin igual oportunidad de
convivencia con ellos224.

Vale la pena conocer el texto de apoyo internacional a la custodia compartida decidido en la


Conferencia Internacional sobre la Igualdad Parental, celebrada en Langedac (Francia),
entre el 25 y 31 de julio de 1999. Los delegados de todos los pases europeos mostraron su
acuerdo unnime en que la llamada custodia compartida representa los mejores intereses
de los nios, los padres y la sociedad en general. Asimismo, se consider que su
promocin, constitua una prioridad que debera contar con el apoyo de las instituciones
gubernamentales de cada pas. En la Conferencia se decidi suscribir un documento en que
es establecen los principios bsicos de la custodia compartida, conocido como "Declaracin
de Langedac". Mencionamos algunos de ellos: 1. Se les debe otorgar tanto a los padres,
como a las madres el mismo estatus en relacin con la crianza de sus hijos.
Consecuentemente, deben tener tambin igualdad de responsabilidades y de derechos; 2.
Cuando los padres no puedan llegar a un acuerdo en relacin al tiempo de convivencia con
los hijos luego de la separacin, los nios debern gozar de igual tiempo de convivencia con
ambos; 3. La paternidad y la maternidad pueden basarse solamente en la calidad de las
relaciones padres-hijos y no en la calidad de las relaciones que mantienen los cnyuges
separados entre s. Los nios tienen el derecho de tener un vnculo con ambos padres y
viceversa; 4. El contexto poltico-legal en el cual se deciden los temas de familia y de gnero
debe ser claro e igualitario para los sexos, sin que los sujetos sufran discriminacin positiva
o negativa con relacin a la pertenencia a un sexo; 5. La estructura laboral debe ser
planificada de manera que puedan participar ambos padres tanto como pueda ser posible en
la vida de los hijos; 6. La mediacin debe ser la solucin preferible tanto antes, durante o
despus del divorcio o la separacin; 7. Como el alejamiento parental daa la relacin padre
hijo y lesiona el supremo inters del menor, debe ser visto, por lo tanto, como una forma de
maltrato infantil.

7. El acogimiento de la guarda y cuidado compartido en la Argentina

En nuestro pas, como ya dijimos, se mantiene como directiva legal el cuidado unipersonal
del hijo, generalmente a cargo de la madre. Empero, hoy en da, son cada vez ms
frecuentes los acuerdos de guarda y cuidado compartido del hijo. O sea, ya no slo se
estipula que ambos padres tendrn el ejercicio conjunto de la patria potestad, sino tambin
que se distribuirn los tiempos de convivencia con el nio o adolescente.

224
Chechile, Ana Mara, trab. cit.

119
A.- Por acuerdo de los padres

En tiempos pasados, este tipo de guarda compartida, no fue recibida con beneplcito por la
jurisprudencia. Los jueces rechazaban su homologacin225 con diversos argumentos, entre
ellos, a) que la conducta de los cnyuges no mereca confianza, que era incompatible con
la situacin de los padres divorciados226 y, por tanto, deba evitarse una comunicacin que
necesariamente sera conflictiva.; b) esta forma de convivencia lesionara la necesaria
estabilidad que debe tener el nio y c) la inconveniencia de que el nio pase de una mano
a otra227, pues era necesaria la unidad de criterio en la educacin228.

Tales objeciones quedan neutralizadas si advertimos que para el nio es ms importante su


estabilidad emocional creada por un contacto profundo con ambos progenitores, que la
estabilidad basada en una variable meramente domiciliaria. Como se ha sostenido en un
fallo, el hijo se beneficia con la percepcin de que sus progenitores continen siendo
responsables frente a l, de que existe un dilogo entre ellos, pues esto conduce a su
estabilidad psicolgica229 En cuanto a las pautas educativas pueden compartirse o ser
diferentes, tanto en una guarda unipersonal como en una alternada230 .

Por otra parte, la realidad es que el nio de padres separados no tiene un solo hogar, sino
dos hogares porque, an en la guarda unipersonal, el trato del progenitor no guardador con
el hijo se concreta en pasar con l horas o das en su domicilio. Para que el hijo pueda
elaborar y aceptar esta situacin debe contar con padres comprometidos en su funcin
parental, al margen de la falta de vida en comn.

Hoy en da, una doctrina nutrida se pronuncia a favor de la tenencia compartida231, an

225
CNC, Sala E, diciembre 9 de 1983, LL,1984-D,p.679; CNCiv.Sala D, 31/8/82, Revista La Ley,
t.1983-C-255.
226
CNCiv.Sala D, 31/8/82, La Ley, 1983-C, p. 255.
227
CC2 marzo 6/41, La Ley, 22-957.
228
CNCiv., Sala E, 6/4/88, La Ley, 1989-B, p. 606.
229
CNCiv., Sala L,21/9/91,La Ley, 1991-E, p. 504.
230
Grosman, Cecilia P., La tenencia compartida despus del divorcio. Nuevas tendencias en la
materia, Revista La Ley, 1984-B, p. 806.
:231 Kemelmajer de Carlucci, Ada, "El Derecho de Familia en la Repblica Argentina en los
inicios del Siglo XXI. Su inexorable proceso de constitucionalizacin y de adecuacin a los
tratados internacionales de derechos humanos", Revista de Derecho Comparado. Derecho de
Familia II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 59, Zannoni Eduardo, Derecho de Familia,
Astrea, Buenos Aires, 1998, t.2, p.205;. Chechile, Ana Mara, Patria potestad y tenencia
compartidas luego de la separacin de los padres, Jurisprudencia Argentina, 2002-III, p.1308;
Chechile, Ana Mara y Cecilia Lopes, El derecho humano del hijo a mantener contacto con
ambos progenitores, LexisNexis, 2005, en prensa ; Daz de Guijarro, Enrique, "El inters
familiar y el inters social en las cuestiones sobre tenencia compartida de los hijos, en hiptesis
de nulidad matrimonial y de divorcio", J.A., 1989-I-979; Gregorini Clusellas, Eduardo L., "El
inters de los hijos como valor superior en los acuerdos sobre tenencia y patria potestad", La
Ley, 1997-E, 425; Guahnon, Silvia La intromisin del Estado en los procesos de familia, La
Ley, 2002-E, 1005; Herrera Marisa y Mara Victoria Fam, en Preferencia materna en la
custodia de los hijos menores de 5 aos. De la discriminacin inversa hacia la coparentalidad,
en www.El Dial.com, 21/09/2005; Iigo, Delia, Una acertada decisin sobre patria potestad
compartida, La Ley, 1999-d,p.477; Jauregui Rodolfo Guillermo, Aspectos procesales en los
conflictos de tenencia de nios, LL Litoral, 2005, p. 669; Alles Monasterio, Ana M., "Patria
Potestad. El superior inters del nio la tenencia compartida", ED, 185-103; Polakiewicz Marta,
"El derecho de los hijos a una plena relacin con ambos padres, en Grosman C. (Direccin),
Los derechos del nio en la familia, Editorial Universidad, Buenos Aires,1998, p.192;

120
cuando algunos autores expresan su cautela cuando esta modalidad no proviene de la
voluntad de las partes, es decir, es decidida por el tribunal. Igualmente los jueces aprueban
los acuerdos de esta naturaleza, concediendo un mayor espacio a la autonoma privada,
pues frente al conflicto resulta ms eficaz que una decisin impuesta por la justicia232.

La ley, ha dicho la justicia, no prohbe la tenencia compartida, simplemente no la legisla.


Mas an, incluso se ha sostenido que la CDN tiene jerarqua constitucional y los jueces
deben considerar modificadas o derogadas las disposiciones que vulneren, desconozcan,
restrinjan o contradigan los derechos de la infancia, sin que tales disposiciones
infraconstitucionales sean expresamente abrogadas o reformadas. La interpretacin de una
norma- se ha dicho- debe tener en cuenta estos principios axiolgicos de orden superior233.

Resulta de inters enunciar algunos argumentos judiciales en los cuales se subraya las
ventajas del sistema. Enumeraremos los principales:
a.-al convivir el hijo con cada uno de los padres, stos quedan equiparados en cuanto a la
organizacin de su tiempo, vida personal y profesional, desaparecen los padres perifricos y
hay menos problemas de lealtades, circunstancias stas que favorecen el inters del hijo234.
b.-cuando el nio convive con ambos padres se garantiza la permanencia de los cuidados
parentales de los dos y , por tanto, el mejor cumplimiento de las funciones afectivas y
formativas235;
c.- Los contactos continuos y significativos disminuyen el impacto traumtico del divorcio en
los hijos y su sentimiento de abandono; garantiza el mejor cumplimiento de las funciones
afectivas y normativas.236
d.- El sistema reconoce a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir
equitativamente, segn sus distintas funciones, posibilidades y caractersticas personales,
las responsabilidades y deberes para con los hijos237
e.- Los padres tienen el derecho de plantear su propio proyecto pues son, en principio,
quienes en mejores condiciones de saber si podrn llevar a cabo el rgimen convenido y
qu es lo ms beneficioso para los hijos de acuerdo con el especfico funcionamiento
familiar238;

Rabinovich, Silvia B, La tenencia compartida, una alternativa ante el divorcio de la pareja con
hijos, La Ley, 1992-A, p. 532; Schneider Mariel, Un fallo sobre tenencia compartida, LLBA
2001,1443: Yarke, Mara del Carmen, "Un derecho del menor: la tenencia compartida", La Ley,
1993-A, 1038; Grosman, Cecilia P., El derecho infraconstitucionaol y los derechos del nio,
Libro de Ponencias en Congreso Internacional La persona y el derecho en el fin del siglo,
Univ. Nacional del Litoral ,Santa F, 1996
232
CNC, Sala J, 24/11/98, LL 1999-D-479; CNCiv.Sala F, 14/2/2002, con nota de Beatriz
Biscaro, Jurisprudencia Argentina,10 /4/2002; CNC, Sala H, 28/4/2003- Revista Derecho de
Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, con nota de Victoria Fam, N
25, p.187 y sgtes.Igualmente homologaron tales acuerdos: Juez de 1o Instancia, Dr. Repetto,
SEc. Cecilia Albores, 4 de noviembre de 1992 y 24 de junio de 1993)B; Juzgado Civil y
Comercial N 2 de Gualeguaychu, 6/7/92.
233
CNCiv., 24/11/98, Revista La Ley, 1999-D, p.479
234
Juzgado Civil y Comercial N 2 de Gualeguaychu, Entre Ros, 6/7/92.
235
CNCiv., sala J, 24/11/98, J.A. 1999-IV-603; d., sala H, abril 28 de 2003, Rev. de Derecho de
Familia. Rev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia N 25, LexisNexis; Abeledo-Perrot,
Bs. As., 2003, p. 187.
236
CNCiv., sala J, 24/11/98, J.A. 1999-IV-603; d., sala H, abril 28 de 2003, Rev. de derecho de
familia. Rev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia N 25, LexisNexis; Abeledo-Perrot,
Bs. As., 2003, p. 187.
237
CNCiv., sala J, 24/11/98, J.A. 1999-IV-603
238
CNCiv., sala J, 24/11/98, J.A. 1999-IV-603; d., CNC, Sala H, 28/4/2003- Revista Derecho
de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, con nota de Victoria Fam,

121
f.- Al colaborar el padre en las actividades que nacen del cuidado del nio se facilita la
insercin laboral de la madre fuera del hogar, y, por ende, aumentan las posibilidades de
que ambos colaboren en la manutencin de su hijo;
g.- Ninguno de los padres se siente excluido en el proceso de crianza del nio. Se elimina la
lucha por el poder que significa tener la guarda del hijo;
h.- La participacin activa de los progenitores en la vida del hijo los estimula a proveer a sus
necesidades.
i.- Debe aceptarse la tenencia compartida si constituye una opcin que mas respeta el
inters superior del nio239

B.- Por imposicin del tribunal

ltimamente, ya no slo se homologan los acuerdos de tenencia compartida, sino que el


propio tribunal impone el sistema si ello beneficia al nio o adolescente240. Veamos las
diferentes tramas y razonamientos esgrimidos.

1.- Para superar una situacin conflictiva entre los padres.

En un caso241 en el cual los progenitores, que estaban en permanente conflicto, haban


solicitado para s la tenencia del hijo, el tribunal decidi otorgar la tenencia compartida a
ambos padres, con el fin de superar la situacin conflictiva que exista entre ellos. De este
modo se argument: a) el ejercicio por padre y madre que compartirn en paridad de
condiciones todas las cuestiones inherentes a la educacin, crianza y cuidado del hijo
(eleccin de la escuela a la que concurra, control sobre sus amigos, continuidad en los
tratamientos mdicos), obligar a los padres a conciliar y armonizar sus actitudes
personales a favor del mejor y mayor bienestar del menor; b) el rgimen de tenencia
compartida concilia el superior inters del menor y procura-de modo mediato e indirecto- que
cese la puja permanente de los padres al tener que decidir las cuestiones propias de la
crianza; c) es necesario tener en cuenta la opinin del hijo que manifest que deseaba estar
mas tiempo con su padre; d) en el caso de padres separados, la CDN( art.9.3), afirma el
paradigma de la coparentalidad al asegurar al nio el derecho a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos progenitores; e) las dificultades para su
implementacin -tener dos casas, dos juegos de ropa, etc.- carecen de andamiento toda
vez que la situacin no difiere sustancialmente del supuesto de un amplio y libre rgimen de
visitas.

2.- Para la ms adecuada realizacin de la funcin parental.

Igualmente se consider que el sistema de tenencia compartida era el mas conveniente


para el hijo porque implica una equitativa distribucin de responsabilidades, unificacin de
criterios para llevar a cabo la educacin de los hijos, disposicin para atender las

N 25, p.187 y ss.


239
CNCiv. Sala J, J.A. 1999-IV-603. En similar sentido ST. Tierra del Fuego, Antrtida e Islas
del Atlntico Sur, octubre 8-997, L.L. 1998-F-569, con nota aprobatoria de Martino, Gloria L.,
Un fallo valioso sobre tenencia, L.L. 1998-F-569.
240
Supremo Tribunal Tierra del Fuego, 8 de octubre de 1997, LL, 1998-F-568) ( CNCiv.Sala F,
14/2/2002- con nota de Beatriz Biscaro, Lexis-Nexis, Jurisprudencia Argentina, 10 de abril de
2002).
241
C.C. y Com.Azul, LLBA, 2001,1427- LLBA 2001, 1443.

122
circunstancias imponderables que diariamente se producen y con capacidad para negociar y
consensuar a fin de brindar al nio un espacio coherente y confiable242 .

3.- Cuando no existen elementos para decidir en forma definitiva.

El magistrado al no poder dictar un pronunciamiento definitivo sobre la tenencia, en razn de


que no existan elementos suficientes para determinar cul de los padres se encontraba en
mejores condiciones de garantizarle al otro el mejor vnculo con el nio, impuso a los padres
un tratamiento teraputico y otorg la guarda provisoria a ambos progenitores que sera
ejercida de manera compartida, como paso previo para resolver la guarda definitiva. Se
fijaron audiencias evaluativas a las cuales deba concurrir el profesional para informar sobre
la marcha del tratamiento. El tribunal fij astreintes (multa) en caso de incumplimientos de
las pautas establecidas en el fallo243.

Asimismo, la justicia244, al considerar que ninguno de los progenitores haba acreditado ser
ms idneo que el otro, impuso la guarda compartida ponderndose circunstancias como la
cercana de los domicilios de ambos y la edad del nio. La sentencia fue apelada slo por la
madre, confirmando la Cmara la sentencia de primera instancia. Entre los fundamentos, el
tribunal destac: a) La necesidad manifestada por el nio de mantener un contacto fluido
con ambos progenitores.; b) El ejercicio compartido de la tenencia obligar a los
progenitores a conciliar y armonizar sus actitudes personales a favor del mejor y mayor
bienestar del nio lo que importar poner a prueba definitivamente su capacidad para
concretar en lo cotidiano lo que se ha pregonado por aos en escritos judiciales .

4.- No debe haber ganadores ni perdedores

Una sentencia fij su decisin en el siguiente raciocinio: Si se otorga la tenencia con


exclusividad a uno de los padres, stos y el propio hijo percibirn quien fue el triunfador y
quien fue el derrotado en la batalla por obtener su tenencia, a pesar del esfuerzo y la
resignacin que realice o soporte el padre perdedor, en aras de la felicidad del nio. Y
luego agrega el pronunciamiento que lo lgico, ms beneficioso y hacia donde deben
volcarse todos los esfuerzos para el avance de la maduracin intelectual del hijo, es tratar
de lograr que el nico ganador sea l y que no haya perdedores245. El juez coincide con
apreciaciones de la doctrina francesa donde se seala que despus de una ruptura,
cualquier decisin que tome el juez est cargada de simbolismo pues cada una de las
partes acoge la sentencia como una victoria o derrota personal. La guarda compartida
rompe esta dinmica porque pone a los dos progenitores en situacin de paridad, ya que
significa el reconocimiento de iguales derechos y deberes con relacin a los hijos.

7. La opinin del hijo. Procedimientos y gravitacin en la atribucin de la guarda y


cuidado del hijo

242
CNCiv., Sala H, 11/2/ 1998, El Derecho 179, p.292; CNCiv., Sala F, 14/2/2002, El Derecho,
t. 200, p.279
243
Tribunal de Familia N 1, La Plata, 23/12/03, Rev. de Derecho de Familia. Rev.
interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, LexisNexis, Abeledo Perrot, Bs. As., 2005-I-87,
con nota de Lopes, Cecilia; Pietra, Luciana, Tenencia compartida impuesta judicialmente. Un
fallo con la mirada puesta en los ms chicos, Rev. de Derecho de Familia. Rev.
interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, LexisNexis, Abeledo Perrot, Bs. As., 2005-I-95.
244
CCiv. y Com., Azul, sala II, junio 4 de 2001, LLBA 2001-1425; conceptos similares: Cm.
Civ.y Com., Azul, Sala I, ao 2003
245
ST Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, octubre 8-997, L.L. 1998-F-569.

123
La obligacin de escuchar al nio y que se tome en cuenta su de formarse opinin, en
funcin de su edad y grado de madurez, si est en condiciones un juicio propio, surge de la
aplicacin del artculo 12 de la CDN. Este derecho del nio o adolescente se halla inscripto
en casi todos los ordenamientos (Espaa, Quebec, Finlandia, Alemania, Grecia, Portugal y
es texto infaltable en los recientes Cdigos de la Niez y Adolescencia de Amrica Latina,
entre otros: Cdigo de la niez y adolescencia de Paraguay (art. 93), Cdigo de la Niez y
adolescencia del Uruguay (art. 35), Cdigo de los nios y adolescentes de Per (arts.81 y
85); Cdigo de la Niez y Adolescencia de Costa Rica, art.105246; Ley de Proteccin Integral
de los Derechos de Nios, Nias y Adolescentes en la Argentina, art. 23.

Actualmente se considera que escuchar al nio o adolescente es una obligacin del tribunal
y no una mera facultad del juez. As se ha decidido en diversos fallos en nuestro pas247. En
particular, respecto del tema que nos ocupa, un pronunciamiento de la Corte Suprema de la
Provincia de Buenos anul la sentencia dictada en relacin con la tenencia y al rgimen de
visitas que se haba dispuesto pues no surga de las actuaciones que se hubiera recabado
la opinin de los hijos del matrimonio248. Sin embargo, se observa en la prctica judicial que
todava hay jueces que no citan espontneamente al nio para escucharlo. Slo lo hacen
a pedido de alguna de las partes o del Defensor de Menores.

Cuando la Convencin se refiere al grado de madurez, alude a la capacidad de definir sus


preferencias, con comprensin de sus posibles consecuencias. Nuestra ley no establece una
edad fija, razn por la cual el magistrado en cada concreto decidir si el hijo tiene el
suficiente juicio para ser escuchado, es decir, evaluar el grado de desenvolvimiento mental
alcanzado249. Sin embargo, al establecer el Cdigo Civil (art. 921) que los actos realizados
por mayores de 14 aos se consideran hechos con discernimiento, se ha juzgado en la
doctrina que a partir de esa edad deben existir causas muy serias para no escuchar al
menor de edad250.

En los casos especficos en que se debe atribuir la guarda y el cuidado del hijo, como
tambin el rgimen de comunicacin, se ha sostenido que la opinin del nio o adolescente
constituye un aporte esencial para determinar cul es la decisin que mejor lo favorece,
pues permite conocer su personalidad, necesidades, inclinaciones y dificultades. En suma,
cul es el inters del hijo en el caso concreto, principio rector para otorgar la guarda y el
cuidado del hijo. En razn de que esta valoracin debe realizarse en todas las instancias
judiciales, se ha sostenido atinadamente que el nio debe ser odo tanto por el juez, como
por el tribunal de alzada, en caso de apelacin251.

246
Cdigo de la Niez y Adolescencia de Costa Rica, artculo 105.-Opinin de personas
menores de edad. Las personas menores de edad tendrn participacin directa en los
procesos y procedimientos establecidos en este Cdigo y se escuchar su opinin al respecto.
La autoridad judicial o administrativa siempre tomar en cuenta la madurez emocional para
determinar cmo recibir la opinin. Para estos efectos, la Corte Suprema de Justicia
establecer las medidas adecuadas para realizar entrevistas, con el apoyo del equipo
interdisciplinario y en presencia del juez.
247
CNCiv.Sala I, 20/10/98, CNCiv.Sala L, 22/4/96, El Derecho, 8/2/98;
248
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 2/5/2003, La Ley, 2003-A, 425
249
Grosman, Cecilia P., La opinin del hijo en las decisiones sobre tenencia, El Derecho, 107-
1011
250
Guahnon, Silvia V., El debido proceso y la concrecin del derecho del menor a ser odo en
un proceso de familia, Jurisprudencia Argentina, 14/1/2004
251
Schneider, Mariel, Un fallo sobre tenencia compartida, LLBA 2001,1443

124
Se trata de un derecho personalsimo del nio o adolescente que asegura su condicin
protagnica. Por consiguiente, la palabra del nio debe ser escuchada, en lo posible, de
modo personal y evitarse que la audiencia indirecta se convierta en regla252, pues es
necesario saber de su propia boca el tipo de relacin que tiene con cada uno de sus padres,
los sentimientos que experimenta, sus preferencias, sin que ello signifique convertirlo en
rbitro del conflicto. En el fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, ya
mencionado, se dijo que la palabra del nio debe ser recibida personalmente por el
magistrado, ya que la intermediacin desvirtuara la finalidad que se persigue253.

Or al nio exige que se respete en la actuacin judicial las normas del debido proceso,
como ser: a) contar con una informacin previa, expresada de acuerdo con su edad, que le
posibilite conocer la situacin o materia sobre la cual deba expresarse o emitir su opinin; b)
preservar su intimidad que reclama audiencias informales, al margen del sistema
contradictorio, sin solemnidades que puedan atemorizarlo254 y sin la presencia de las partes
o sus asesores255; c) implementar la intervencin de profesionales especializados, cuando
sea necesario, y de acuerdo con la edad del menor, que sepan interpretar adecuadamente
sus expresiones. Es decir, que la comunicacin con el nio o adolescente puede concretarse
de diversas maneras de acuerdo con su evolucin y grado de madurez, dato ste que
determinar la gravitacin de la voluntad del hijo sobre la resolucin judicial256 Por esta
razn. a menudo, los jueces escuchan a los nios en presencia de psiclogos o asistentes
sociales. Es imprescindible, por otra parte, desentraar si se trata de una expresin
autntica o sus palabras han sido inducidas por alguna de las partes.

Ello no significa, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, la aceptacin incondicional del


deseo del hijo cuando puede resultar perjudicial para su formacin y su real inters257. Su
palabra no es vinculante y debe valorarse con los restantes elementos del juicio258. Sin
embargo, se exige que su opinin sea considerada en la decisin259 y mas an, es preciso
que se la tenga en cuenta cuando se trata de un adolescente, particularmente si el conflicto
se refiere a la modalidad del rgimen de comunicacin con el padre no conviviente260.

En los casos en que el hijo se ha negado a mantener trato con el padre, los jueces evitaron
imponer la comunicacin por va forzada y han acudido a intervenciones de expertos
destinada a modificar la disfuncin familiar261 pues juzgaron que se trataba de un derecho
del hijo y que el camino deba ser procurar la revinculacin

252
Kemelmajer de Carlucci, Ada, El derecho constitucional del menor a ser odo, Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1994, N 7.
253
Ana Mara Chechile y Cecilia Lopes, El derecho humano del hijo a mantener contacto con
ambos progenitores, LexisNexis, 2005 (en prensa).
254
Kemelmajer de Carlucci, Ada, El derecho constitucional del menor a ser odo, Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1994, N 7.
255
En Quebec cuando el tribunal decide escuchar al menor, ste puede ir acompaado de una
persona que lo asista (art. 816.2).El tribunal escucha al menor fuera de la presencia de los
padres y su declaracin es registrada, entregndose al menor una copia de la misma a su
pedido (art. 816.3).
256
Grosman, Cecilia; La opinin de los hijos en las decisiones sobre tenencia, ED T 107 p.
1019.
257
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 2/5/2003, La Ley, 2003-A, 425
258
CNCiv.Sala H, 20/10/97, La Ley, 1998-D, p.261
259
C.Civ. y Com., Sala 1, 27/8/99, Jurisprudencia Argentina, 23/2/2000
260
CNApel. en lo Criminal y Correccional, Sala V, 5/3/2004, LL, 22/6/2004
261
CNCiv.Sala E, 20/2/89, El Derecho, 136-685

125
8. Tratamientos teraputicos en los casos de conflicto por la guarda y el rgimen de
comunicacin con los hijos

La preocupacin por garantizar los derechos del nio o adolescente de padres separados ha
impulsado a una posicin mas activa de los jueces quienes no se han limitado a la
aplicacin formal de la ley, sino que han buscado superar el conflicto entre los padres
ordenando intervenciones teraputicas que los orienten y ayuden para resolver la
disidencia262. De esta manera, en diversos fallos se impuso a los padres un tratamiento
teraputico para remontar las causas y secuelas del divorcio patolgico263, con obligacin
de los profesionales intervinientes de presentar informes peridicos264.

En diversas oportunidades, el tribunal orden las terapias bajo apercibimiento de que, en


supuestos de incumplimientos y atendiendo al inters del menor, se resuelva sumariamente
por el juez las modificaciones o adecuaciones que puedan sugerir los profesionales
intervinientes265. Hubo casos en que, ante la situacin conflictiva existente entre las partes,
se orden la suspensin del rgimen de visitas hasta que se acredite el tratamiento
psicolgico que acordaron realizar266.

La restriccin de la autonoma personal que implica la realizacin de un tratamiento ha sido


admitida en funcin de preservar el bienestar de los hijos. El Estado, se ha dicho, debe
garantizar su salud psico-social y remover los graves obstculos que impiden la normal
vinculacin de todos los integrantes de la familia. Es necesario advertir que estas decisiones
no implican un tratamiento compulsivo pues se requiere el consentimiento de los padres,
razn por la cual no puede hablarse de una vulneracin a la libertad individual.
Sencillamente los jueces ofrecen una alternativa para superar el desencuentro familiar.

9. Conclusiones

1.- Creemos necesario privilegiar la guarda y cuidado compartido del hijo como principal
alternativa, con sus diversas modalidades de acuerdo con la organizacin de cada familia,
en la medida que ello resulte posible. Slo se debera optar por una guarda unipersonal
cuando as lo decidan los padres de comn acuerdo, o bien, lo resuelva la justicia en funcin
del inters superior del nio. El modelo que privilegiamos configura una nueva perspectiva
relacional que debe ser alentada y apoyada. No es una utopa, ya que investigaciones
realizadas han demostrado los beneficios del sistema267, sino una herramienta para
modificar creencias, quebrar estereotipos e impulsar decisiones que mejoren la calidad de
vida de las familias y de sus integrantes, adultos y nios. Propiciar la intensidad y
profundidad afectiva de ambos padres con el hijo, es la defensa ms eficaz contra el
abandono y el alejamiento.

2.- Estos casos deben ser resueltos por tribunales de familia con jueces especializados que
cuenten con equipos interdisciplinarios, pues se trata, a menudo, de cuestiones muy

262
Jauregui R.G. trab.cit.
263
CNC, sala C, 11/9/92, JA, 1993-II-418; S.T.Tierra del Fuego, cit., La Ley, 1998-F, 568.
264
S.T.Tierra del Fuego, cit., LA LEY, 1998-F, 568 CCiv. y CC. Azul, sala II, junio 4 de 2001;
LLBA 2001 p. 1427. En idntico sentido Tribunal de Familia N 1, La Plata, 23/12/03, Rev. de
Derecho de Familia. Rev. interdisciplinaria, de doctrina y jurisprudencia, LexisNexis, Abeledo
Perrot, Bs. As., 2005-I-87.
265
Cnciv.,Sala E, 31/5/88, La Ley, 1990-A-70; CNC, sala C, 11/9/92, JA, 1993-II-418).
266
CNCiv.Sala K, 21/5/2002.
267
Ver Chechile, A. M. y C. Lopes, ob.cit.

126
complejas en cuya solucin debe propiciarse la negociacin de las partes y el logro de
acuerdos destinados a fortalecer el funcionamiento de la relacin parental268. En este
aspecto un buen recurso es la mediacin familiar269 que constituye una estrategia no
adversarial cuyo fin es producir cambios en la dinmica familiar y la resolucin de
controversias con la participacin de un tercero neutral270

3.- Con la finalidad de elaborar una poltica de Estado dirigida a dar mayor bienestar a los
nios de padres que no conviven, es preciso realizar investigaciones empricas para tener
una visin real de las necesidades y dificultades de tales ncleos familiares. Entre otros
aspectos, el grado de participacin de ambos progenitores en el cuidado, manutencin y
educacin de los hijos, cules son los servicios de apoyo y redes sociales existentes para
facilitar la crianza de los nios y las medidas que se adoptan para conciliar las
responsabilidades laborales y familiares de los padres. Estos estudios representan el
conocimiento de la plataforma social indispensable para proyectar acciones y regulaciones
legales que afiancen el ejercicio pleno de la responsabilidad parental.

Para terminar, rememoro el interrogante que un autor se plantea: Es posible mantener


vivo un jardn si regamos slo la mitad de l? Est claro que no, y sin embargo, eso es lo
que viven los hijos de divorciados que han perdido de vista a uno de sus padres. Un hijo que
crece en esas condiciones sufre el sndrome de la garza: es educado sobre un solo pie,
viendo a una sola rama de la familia y en unos aos corre el peligro de tambalearse. Vivir
con sus dos progenitores da al hijo libertad para desarrollar tanto sus races maternas como
paternas y, por tanto, crecer respetando esta doble herencia271.

La exhortacin de Olga Mesa Castillo en nuestro epgrafe de lo que se trata es que la


pareja no se divorcie de sus hijos, predica una verdad esencial: podr truncarse la vida
amorosa de los padres, pero su unidad como pareja de progenitores constituye un lazo
perenne que se inscribe en la continuidad social. Y desde la mirada del nio, su superior
inters es no divorciarse de sus padres272 , no apartarse de ninguno de ellos, no perder sus
ademanes, ni su brjula, ni su calor.

268
Ver sobre el funcionamiento de la justicia de familia: Kemelmajer de Carlucci, Ada,
Principios procesales y tribunal de familia, Jurisprudencia Argentina, 1993-IV, p. 676.
269
En la Argentina, la ley 24.573 establece el trmite de mediacin previa obligatoria para
diversos casos que por acordada de la Cmara Nacional Civil se ha extendido a los juicios
sobre tenencia y rgimen de visitas.
270
Ver Crdenas, Eduardo Jos, La mediacin en conflictos familiares, Lumen Humanitas,
Buenos Aires, 1998.
271
Grard Poussin-Anne Lamy, trab. cit., p. 41
272
El ttulo de la obra de Beatriz Salzberg es Los nios no se divorcian, ya cit.

127
Hacia un concepto legal sobre Formacin y proteccin de infantes y adolescentes
por sus representantes legales y su dominio en Cuba

Ms C. Lus Lorenzo PALENZUELA PEZ

Fiscal de la Fiscala General de la Repblica de Cuba


Profesor Titular a tiempo parcial
Universidad de la Habana
Vicepresidente de la Sociedad Cubana de Derecho Civil
y de Familia

Sumario:

1. Antecedentes histricos, literarios y sociolgicos. 2. Marco legal internacional,


legislacin nacional y medidas para la proteccin de los menores por sus

128
representantes legales. 3. Criterios valorativos acerca del dominio de los contenidos
legislativos por los representantes legales. 4. Conclusiones y recomendaciones.

1. Antecedentes histricos, literarios y sociolgicos

El patrimonio principal de una nacin es su cultura, en la que juegan un papel esencial los
conocimientos jurdicos o como tambin pudiera llamarse la cultura jurdica, especialmente
la relacionada con la formacin y proteccin de los nios, nias y adolescentes, que es, sin
dudas, una de las grandes preocupaciones del mundo contemporneo, junto a la formacin
y desarrollo de los valores, tanto por la familia como por el Estado y la Sociedad, en
particular por las instituciones educacionales.

As el pensamiento del Hroe de nuestra independencia y brjula de nuestra cultura, Jos


Mart y Prez, que dice: Ser cultos para ser libres273, contiene un mensaje de hondo matiz
estratgico, especialmente en esta etapa globalizadora de recambio de milenios para la
humanidad, cuando la cultura ha animado el espritu de resistencia de la nacin cubana
frente a todo tipo de agresiones274, porque con acierto se ha dicho que la cultura es el alma
de la nacin275.

Es por ello que los involucrados en la defensa, formacin y proteccin de las nuevas
generaciones debemos garantizar mayor dominio de los contenidos de la legislacin acerca
de estos temas, en especial, en los padres, madres, tutores o quienes por razones
biolgicas, sociales o estatales, tienen la responsabilidad de educarlas.

Cintio Vitier, apasionado seguidor de nuestro apstol, refirindose a esta problemtica


seala que: Despojados de prejuicios, de vanidades, de autosuficiencia, por sutiles que
sean, pongmonos a la obra, interiorizando estas martianas palabras indelebles: la nica ley
de la autoridad es el amor276.

Con una slida formacin de la niez se salva la cultura y se salva la nacin, porque nos
identifica y preserva, nos permite dialogar, interpretar y apropiarnos de la ms legtima
cultura universal, manteniendo nuestra memoria propia, convertida en tradicin, para seguir
desarrollando la conciencia del futuro comn, que va del individuo a la colectividad y de la
nacin a la comunidad internacional, como reivindicacin del ser humano con su historia y
con sus problemas comunes277.

Ana Mara Gonzlez Garza sobre la formacin de la persona plantea que: Facilitar el
proceso de aprendizaje significativo y con este el desarrollo integral, abarcando todas las
dimensiones humanas, as como promover la afirmacin de la vida en todas sus formas, ha
de pretenderse como meta central de la educacin. Para ello, una sana transmisin de los
valores que fomente y promueva la clarificacin de las mismas es indispensable278.

273
Mart Prez, Jos. Obras Completas, tomo VII, Editora Poltica. La Habana 1987, p. 275.
274
Cuba. Informe Central al VI Congreso de la UNEAC. La Habana. 1998.
275
Idem.
276
Vitier, Cintio. Conferencia Centro de Estudios Martianos. La Habana. 1993.
277
Cuba. Informe Central al VI Congreso de la UNEAC. La Habana. 1998.
278
Gonzlez Garza, Ana Mara, Valores, conciencia y educacin, Revista DIDAC No.13, UNAM,
Mxico, 1988, p. 15.

129
La calidad279 del representante legal y del menor est imbricada con el proceso para llegar
a ella y en el que intervienen numerosos factores de ndole social, econmico y poltico que
forman parte del contexto en el cual se desarrolla280 y cuya influencia va siendo
asimilada281 de forma muy diversa, en dependencia de su personalidad282 en muchos
casos en formacin, aunque desde el punto de vista jurdico283 se les considera a los
primeros, responsables plenamente de la formacin y proteccin de sus representados.

Para agotar el objetivo del trabajo y dentro del plan de investigacin el autor realiz un
estudio de las normas nacionales e internacionales afines a la temtica que aborda.

El resultado de la investigacin que dio resultado al trabajo comprob que en la mayora de


los representantes legales, se observa un dominio significativamente bajo de la legislacin
acerca de la formacin y proteccin de sus representados, pero el objetivo transformador
subyace del discurso contenido en el presente trabajo. La aplicacin prctica es alcanzable,
conforme a las propuestas formuladas en las recomendaciones y viables en estrategias de
intervencin en la familia, junto a programas educacionales de orden formal e informal, para
lograr un dominio adecuado de la legislacin vinculada a los referidos derechos deberes o
funciones. Estima el autor que el respeto a la individualidad fsica y psquica justifican la
evolucin de la atencin que la humanidad le ha concedido al fenmeno y que lo haya
incluido como tema importante de anlisis por las diferentes dependencias de Naciones
Unidas284.

De la Bibliografa consultada hasta el presente, trascienden reflexiones sobre los delitos


mencionados; pero con mucha potencia se incluyen las relacionadas sobre la educacin y
acerca de la formacin y proteccin de las nuevas generaciones.

En la conferencia Reflexiones sobre la educacin en Derechos Humanos, el autor plantea


que la fuerza de la educacin...radica en que es un medio de difusin del principal
fenmeno de tica social de nuestro tiempo... pues - como sistema axiolgico...conlleva
un repertorio de valores y, en esta medida propone una utopa, anuncia otro modelo de
regulacin de la vida social y de la vida personal. Insina un nuevo modelo de ser
humano285.

Por su parte, el autor comparte el criterio en cuanto a que...la Pedagoga juega un papel
esencial a partir de la posicin de principios de la prevencin temprana como la ms eficaz
forma de prevencin...286 que debe ser complementada con las funciones de la familia,
como factor de socializacin.

279
Molina Alvarez, Ana Teresa. La formacin cultural y axiolgica del estudiante de Ingeniera
Mecnica. Tesis de Doctorado. I.S.P.J.A.E. La Habana. 1998, p. 32.
280
Idem,
281
Ibdem.
282
Ibdem.
283
Ibdem.
284
Naciones Unidas. Prevencin del delito y Justicia Penal. Boletn de Informacin. Nmeros 22 y 23,
Julio de 1993, p. 6.
285
Elizondo Breedy, Gonzalo, Reflexiones sobre educacin en Derechos Humanos, conferencia.
I.I.D.H. Serie Estudios de Derechos Humanos. Tomo VI. San Jos, Costa Rica. 1996, p. 4.
286
Navarrete Caldern, Caridad. La Prevencin Temprana de las Conductas Delictivas de Violencia:
Su Carcter (7) Transdisciplinario Pedaggico Criminolgico. Ponencia Pedagoga `98. La Habana.
1998.

130
Las acciones agresivas que, en algunos transgresores han precedido a sus delitos
violentos, segn han demostrado diversas investigaciones, se correspondan con una
categora de jvenes caracterizada por una autoafirmacin insuficiente de su personalidad
en el micromedio familiar, en su proceso de socializacin287.

Con los padres y dems representantes legales deber promoverse... una cultura
institucional... adaptada a los diferentes contextos... en el que se incorporen... normas de
conducta y derechos crecientemente compartidos por los actores involucrados (instituciones,
individuos y actores)... y por ello debe incorporarse... desde la educacin bsica y a escala
masiva, tanto una relacin creativa... en cuanto a las tcnicas y destrezas
productivas,...como una socializacin en valores y comportamientos que fortalezcan el
sentido de la ciudadana y de la institucionalidad jurdico - democrtica288.

Las Escuelas de Padres han sido un sistema no acabado de perfeccionar la labor


educativa de los padres, madres y dems representantes de los menores en Cuba289 pero
pueden resultar ms productivas cuando incidan ms en la elevacin de los resultados de
sus hijos en el orden educacional290; para lo que la familia, especialmente sus lderes,
debern tener una adecuada formacin, particularmente en cuanto a los conocimientos
jurdicos.

La interrelacin dialctica entre el fenmeno delictivo y los factores de socializacin, en


particular la escuela y la familia, junto al menor, no como objeto, sino como sujeto de
Derecho, permitir la superacin de coyunturas difciles de su desarrollo como persona en
formacin. Por ello el autor hace suyo el criterio de que... en las nuevas tendencias de la
poltica criminal dirigida a la niez y la juventud... la educacin es comprendida en un sentido
amplio y no apenas como transmisin de conocimientos escolares. Es, ante todo, un
conjunto de procedimientos tcnicos institucionales capaces de promover que los derechos
sean efectivamente asegurados y las leyes cumplidas291.

La educacin de las nuevas generaciones debe contener un carcter integral, no slo para
quien en esa etapa interviene como sujeto-objeto de ella y hacia quien fundamentalmente se
dirige, sino que esa formacin trascender de generacin a generacin292. Con ello se
reafirma... el planteamiento de la necesidad de asegurar una firme educacin moral y
jurdica de los ciudadanos para asegurar la formacin en cada miembro de nuestra sociedad
de una cultura elemental de comunicacin con los dems, de una relacin respetuosa con
todas las personas293, especialmente entre padres e hijos y tambin entre representantes y
representados.

287
Navarrete Caldern, Caridad. La prevencin de las transgresiones de la ley entre los menores de edad
en la Repblica de Cuba. Tesis de Doctorado. Mosc. 1982.
288
Ottone, Ernesto. Desarrollo y Cultura. Una Visin Crtica de la Modernidad en Amrica Latina y el
Caribe. Conferencia. Madrid. Espaa. 1995.
289
Cuba. Federacin de Mujeres Cubanas. Las Cubanas de Beijing al 2000 Material de Estudio. La
Habana.1997, p. 10.
290
Idem.
291
Adorno, Sergio. Nio: Ley y Ciudadana. Editora U.S.U, Ro de Janeiro, Brasil.1993, p.125.
292
Cuba. Ministerio de Educacin. Resolucin No 90/98 sobre los valores. La Habana. 1998.
293
Navarrete Caldern, Caridad y Glara Fernndez, Genoveva. Caracterizacin Criminolgica de
menores de edad transgresores de la ley violentos. Informe de Investigacin. La Habana. 1995.

131
Tambin desde distintos ngulos del saber cientfico, la familia, como institucin, ha sido
objeto de estudio para conocer sus mltiples aristas que coadyuven a su consolidacin; de
ah que la Constitucin cubana plantee su proteccin por el Estado, que la reconoce como la
clula de la sociedad y le atribuye responsabilidad y funciones esenciales en la educacin y
formacin de las nuevas generaciones.

Nuestro proyecto social ha concedido relevante significacin a la niez y la adolescencia, lo


que motiva la pretensin del autor de conocer mediante la investigacin a desarrollar, el
dominio de los contenidos de la legislacin que sobre la proteccin y formacin de los
representados poseen sus representantes legales. La influencia de los representantes
legales de los menores, tanto los padres, tutores u otras personas que por decisin legal o
familiar deban asumirla, es trascendental en la educacin y formacin general de los
menores.

Este complejo fenmeno social de los vnculos e interrelacin motiva que se realicen
investigaciones de carcter multi e interdisciplinario en el seno de la familia a fin de conocer
los resultados de esa influencia en el comportamiento de los nios y nias en la sociedad, su
papel como factor de socializacin y las caractersticas que presentan para detectar a
tiempo manifestaciones delictivas.

Entre varios autores consultados el Profesor Ignacio Galindo Garfias, de la Facultad de


Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, en su libro Derecho Civil, Primer
Curso, plantea que La familia es un ncleo de personas, que como grupo social, ha surgido
de la naturaleza y deriva primordialmente del hecho biolgico de la procreacin, partiendo de
que ha tenido una larga evolucin y en nuestros das es una verdadera institucin con la
influencia de la religin, la moral, el derecho y la costumbre como expresiones culturales,
con estabilidad que trasciende lo biolgico y lo econmico, obteniendo respaldo del derecho
objetivo que afianzan los vnculos, deberes, obligaciones, facultades y derechos que les dan
una naturaleza especial, diferente de otras relaciones jurdicas294. El profesor Castn
Tobeas, junto a otros seala que moralmente la familia es un ente regulador entre el
Estado y el individuo, que protege a sus integrantes y con el afecto esencial que
proporciona, coadyuva a su incorporacin a la vida social y econmica en sociedad y a su
felicidad individual, todo ello basado en el origen sanguneo o simplemente por una relacin
de naturaleza legal295.

De igual forma hay quienes tienen el criterio de que los progenitores y los representantes
legales asumen la formacin de los menores como responsabilidad social, con la formacin
adecuada y sana de sus hijos o representados, en el marco de los vnculos sociales,
psicolgicos, afectivos, econmicos y jurdicos que se desarrollan en la familia en su
concepto institucional.

De lo anteriormente sealado queremos resaltar que la valoracin de algunos elementos


que determinan el conocimiento de los contenidos de la legislacin en funcin de una
conducta formadora y protectora de las nuevas generaciones y de sus bienes, derechos e
intereses, para proyectar una prevencin criminolgica con los padres o representantes

294
Galindo Garfias, Ignacio.- Derecho Civil, 1er. Curso. Parte General. Personas. Familia. 10ma.
Edicin. Editora Porra. Mxico 1990, p. 36.
295
Castn Tobeas, Jos - La Formulacin Judicial del Desarrollo y el Arbitrio de Equidad. 3ra.
Edicin. Editora Pirmides. Madrid. 1953, p. 111.

132
legales que transforme esa conducta y la de los menores, hacia el cumplimiento de normas
sociales adecuadas y evitar conductas infractoras.

Ese objetivo se afianza en que la naturaleza jurdica de la representacin legal de los


menores consiste en que est constituida por un conjunto de poderes deberes o funciones,
que coloca a sus titulares en la posibilidad de ejecutar los deberes que tienen hacia sus
hijos, como dice el autor Antonio Cicu, a lo que agrega que el imperativo jurdico debe
plantearse en los trminos de observar ciertas normas para alcanzar un fin296.

Trayendo a colacin un ejemplo positivo, el editor y ensayista italiano Roberto Massari, autor
de varias obras y grandes trabajos bibliogrficos sobre Ernesto Che Guevara, afirma que
tuvo... una infancia substancialmente normal, tomando en cuenta todo lo que ese trmino
podra significar... crecido en medio de una familia culta y dotada de una visin moderna de
la vida social297.

En otra parte de su conferencia en la Universidad Camilo Cienfuegos de Matanzas, Cuba,


afirm el propio autor, acerca de la influencia sobre el Che Guevara... de la figura
extraordinaria de la madre, Celia de la Serna, una mujer con una formacin intelectual
propia, autnoma, radical y combativa,... con quien el joven Ernesto har sus primeras
valoraciones tericas, luego de haber absorbido la pasin por los libros y el estudio298. Esa
interrelacin con sus padres, su familia y el entorno, coadyuv a que su figura transitara...
de Joven rebelde a gran transformador social299 como aparece del filme que resea su
vida.

La historia reciente se ha encargado de legitimar esta tesis y para ello la reconquista del
intelecto se enmarca dentro de lo que puede ser considerado el problema principal a
solucionar en el terreno de la lucha ideolgica, con las consecuencias que tiene para la
familia y los menores en formacin.

El estudio de esa relacin biunvoca entre representante y representado es muy importante,


sin obviar las relaciones del nio con el grupo, con la escuela y otros factores de
socializacin, que son de sumo valor. Debe verse su dinmica, a la luz de la prevencin de
las conductas violentas y las deficiencias en las relaciones afectivas.

Los menores con conductas disfuncionales son rpidamente identificados en el colectivo


escolar y social y se requiere individualizar esos problemas disciplinarios para distinguir los
factores que inciden como mediadores de la influencia familiar, para poder pronosticar y
realizar acciones preventivas que coadyuven a mejorar esas realidades.

La ciencia de la educacin es la ciencia que trata de que el proceso de formacin sea feliz
para los menores, con permanente ascenso de la energa creadora, relacionado con la
revelacin de sus fuerzas espirituales y fsicas.

296
Merchn lvarez, Antonio. - La Tutela de los Menores en Castilla hasta fines del Siglo XV. 1ra.
Edicin. Editora Civitas. Sevilla, 1976, p. 176.
297
Massari, Roberto. Guevara para hoy. Centro de Estudios sobre Amrica. La Habana. 1994, pp. 14-
20.
298
Alonso Tejada, Aurelio. Reflexiones sobre el Che desde el derrumbe del Socialismo Real.
Conferencia. Universidad Camilo Cienfuegos. Matanzas. 1993. Tomado del libro Guevara para Hoy, p.
59.
299
Idem.

133
El Profesor Yuri Azrov, en su libro Pedagoga de la educacin en la familia, seala que la
base de los medios armnicos de la educacin de un nio o nia,... es la actitud prudente
hacia el ser que crece, es decir, la habilidad de los adultos en comprender la palpitante
percepcin infantil del mundo y acercarse a la autenticidad del alma del nio. Sigue
diciendo que ... toda ocupacin del nio contribuir a formar en l el civismo y lograr con el
respeto a los dems una satisfaccin mucho ms sublime que el simple aprovechamiento de
la ddiva de la vida300.

En la literatura universal de carcter criminolgico hallamos que Fiodor Dostoievski, en su


obra Los Hermanos Karamsov, al hablar de la psicologa del ser humano, dijo sobre el
particular: Spanlo, no hay nada ms sublime y fuerte, ms saludable y til para la vida en
adelante que cualquier buen recuerdo, en especial vivido en la infancia, en la casa paterna...
ese recuerdo hermoso, sagrado, guardado desde la niez, puede que sea el mejor de todos.
Si en la vida se han guardado muchos recuerdos similares, se puede decir que el hombre
est a salvo para toda su vida301.

La inculcacin de la bondad y la decencia en los infantes y adolescentes propende a que la


personalidad se manifieste de forma digna en su conducta cvica y personal, para que con
fundamentos sensatos conozca que existen leyes que hay que cumplir sin reservas, es
criterio compartido por varios de los autores consultados.

La pedagoga y la psicologa cientficas han demostrado que en la formacin de la


personalidad del nio participan el propio nio, las circunstancias y sus educadores (padres,
representantes legales, maestros, etc.), con gran influencia de los fenmenos que le impone
la vida, surgiendo una especie de vnculos orgnicos con la realidad circundante, pero, como
muchos consideran, el destino del ser humano depende de cmo fue su infancia, lo que
exige de una sistemtica accin de los padres o representantes legales en su mejor
formacin, y para ello requieren, entre otros muchos, los conocimientos jurdicos acerca de
esa formacin.

Todo ello obliga a aquellos involucrados en la formacin de la niez y la adolescencia de


forma integral, como plantea la Convencin sobre los Derechos del Nio, a tomar cartas en
el asunto, a fin de transformar esa realidad, hasta lograr que la humanidad sea ms pura en
todos los sentidos, libre de lacras y vicios, plena e independiente, culta y creativa, donde
impere la decencia, con relaciones humanas armnicas y que la violencia se extinga de la
faz de la tierra302.

La familia y en particular los representantes legales de los menores, no pueden estar ajenos
a estos principios, ya que por su propio carcter y misiones, constituyen eslabones
esenciales de la formacin de la cultura cvica y jurdica de los ciudadanos en formacin.

Considera el autor que los representantes legales que desconocen las obligaciones que
tienen para con sus representados residen en aquellos lugares de mayores dificultades

300
Azarov, Yuri. Pedagoga de la Educacin en la Familia, cit., p. 20.
301
Dostoievski, Fiodor. Los Hermanos Karamsov, tomo 10, 9 edicin. Editora Progreso. Mosc.
1958, p. 335.
302
ONU. Convencin sobre los Derechos del Nio. 1989.

134
econmicas y sociales vinculadas con la familia y se desarrollan en un marco de falta de
afecto, comprensin y comunicacin.

La autora Elsa Gutirrez Bar, en su obra Mensajes a los Padres, expresa que... El valor
de la familia depende de la calidad de sus miembros, de los sentimientos que los mantienen
unidos, la organizacin que exista, el nivel cultural, la integracin social y los valores morales
de todos y cada uno de sus miembros. El conjunto de estos factores constituye la armazn y
el ejemplo, sin los cuales no puede formarse bien el nio303.

Cuando se carece de la orientacin familiar y fundamentalmente de la que proviene de los


representantes legales, se padecen serios problemas emocionales que impiden la felicidad.
En la historia de la vida de muchos antisociales, hay una carencia total de afectos y
orientacin familiar, de hogar y de relaciones humanas adecuadas y permanentes.

La autora Mnica Sorn Zocolsky, en su obra Padres e hijos: Amigos o Adversarios?,


seala ... Del mismo modo que cada persona se distingue por su personalidad, cada familia
tiene un Clima Familiar que usted puede respirar cuando entra en su casa: calidez o
frialdad, armona o desarmona, unidad o desunin304.

Un clima ptimo es el marco adecuado para trasmitir y aprender conocimientos jurdicos y


valores morales de generacin a generacin, pero la persona necesita sentirse parte de un
grupo humano que lo protege y lo quiere. En la medida que se utilicen mtodos adecuados
se podr garantizar una educacin adecuada y una correcta socializacin del menor.

2. Marco legal internacional, legislacin nacional y medidas para la formacin y


proteccin de los menores por sus representantes legales

A partir de la Segunda Guerra Mundial, la humanidad ha tomado mayor conciencia acerca


de la proteccin jurdica que requieren los nios y las nias, aplicando medidas legales de
rango internacional, regional y nacional, para controlar las adopciones internacionales, la
explotacin del trabajo infantil, la explotacin sexual comercial de los menores, el trfico de
nios y de rganos, as como otros flagelos que hacen infelices a los que deben ser ms
felices. Al nivel regional se deja atrs la teora de la Situacin Irregular para pasar a la de la
Proteccin Integral de los menores. En Cuba, gracias a las transformaciones
revolucionarias a partir de enero de 1959, la proteccin a los nios y nias es cada vez
mayor en todos los rdenes.

Enunciaremos brevemente algunos documentos jurdicos vinculados a la temtica en


cuestin:

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO305 que constituye un hito fundamental
en la historia de los Derechos del Nio, que lo ve como sujeto y no slo como objeto de
derechos, siendo el instrumento especfico jurdicamente ms ratificado y socialmente ms
aceptado, en toda la historia de la humanidad. Se refiere al lugar que ocupa el nio y la nia

303
Gutirrez Bar, Elsa. Mensajes a los Padres. 1ra. Edicin. Editorial Cientfico - Tcnica. La
Habana. 1980, p. 15.
304
Sorn Zocolsky, Mnica. Padres e Hijos: Amigos o Adversarios?. 1ra. Edicin. Editorial Ciencias
Sociales. La Habana. 1990, p. 69.
305
ONU. Convencin sobre los Derechos del Nio. 1989.

135
en la sociedad y su relacin con los adultos, a los valores universales. Entre los derechos
est el de su formacin y proteccin por los padres y representantes legales, por la
comunidad, toda la sociedad y el Estado.

La implementacin de la Convencin de los Derechos del Nio ha dado lugar, en primer


lugar, a que los Estados Partes, dicten leyes nacionales y desarrollen mecanismos de
aplicacin de la ley, ya que las medidas legislativas pertinentes determinan qu tipos de
actividad o de inaccin de los representantes legales de los menores o de otras personas,
sern consideradas como ilegales, adems de los derechos - deberes o funciones que en
cada caso se establecen. Tales disposiciones no existen en el vaco, sino que dependen
para su eficacia de la capacidad y de la voluntad del poder poltico y del personal encargado
de la aplicacin de la ley en cada jurisdiccin para su implementacin.

Antes de la existencia de la Convencin de los Derechos del Nio, Cuba haba promulgado
un cuerpo legal que amparaba a los menores de edad, el Cdigo de la Juventud y la Niez,
aprobado por la Asamblea Nacional del Poder Popular en 1978, luego que los derechos
haban sido alcanzados por la sociedad en su proceso revolucionario. Tambin otras
legislaciones contenan la tutela penolgica a las nias y nios, junto a instrumentos legales
y acciones prcticas, que han continuado perfeccionndose y que garantizan el pleno
ejercicio de sus derechos a la supervivencia, al desarrollo, a la proteccin y a la
participacin, conforme a la clasificacin adoptada por la Convencin, dado que la misma
ofrece por primera vez un conjunto integral de normas legales internacionales para la
proteccin, formacin y bienestar de la infancia y establece, adems, un enfoque holstico
para la consideracin de los derechos humanos de nios y nias.

DIRECTRICES PARA LA PREVENCION DE LA DELINCUENCIA JUVENIL306


Estas directrices, tambin llamadas de Riad, se aprobaron en La Habana en ocasin del
Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre prevencin del delito y tratamiento al
delincuente, en 1990, con un contenido que posibilita las oportunidades para la educacin
de la niez y la adolescencia, en particular a los que presentan dificultades en su
socializacin.

CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE CUBA307


La Constitucin de la Repblica de Cuba, como ley fundamental, no se agota en su
articulado y ahonda en el proceso histrico del pas y en los intereses, necesidades y
aspiraciones de las diversas clases y sectores que lo forman, en la correlacin de sus
fuerzas; econmica, social y polticamente activas. Su sistema de normas establece la
organizacin poltica, social y econmica; los derechos y deberes fundamentales de los
ciudadanos y otras regulaciones.

En su captulo III La Familia, la carta magna reconoce que constituye una de las formas
sociales que satisface los profundos intereses personales del hombre y de la mujer y sirve,
al mismo tiempo, a los intereses de la sociedad en su conjunto. Como ncleo natural del
desarrollo de la sociedad, la familia desempea un papel importante, en la constante

306
ONU.- Octavo Congreso para la Prevencin del Delito y Tratamiento al Delincuente. Directrices para
la Prevencin de la Delincuencia Juvenil. La Habana. 1990.
307
Cuba. Constitucin de la Repblica de 24 de Febrero de 1976 (Modificada en 1992). La Habana.
Gaceta Oficial. Edicin Extraordinaria No. 7 de 1ro. De Agosto de 1992.

136
sucesin de generaciones, especialmente en la gens latina, cuyos vnculos se han sostenido
esencialmente mediante la consanguinidad y la solidaridad en su expresin familiar.

Tanto la Constitucin como la legislacin que de ella se deriva, segn nuestro sistema de
Derecho, consideran a la familia un elemento orgnico del Estado, ya que su accin hacia
ste es tanto ms fuerte, cuanto ms estable se mantenga; con regulaciones con arreglo a
principios ticos y como un organismo que tiende a la estabilidad. Slo as podr cumplir
debidamente sus fines esenciales, entre los que se encuentran la formacin y proteccin de
los nios y nias que la integran.

El articulado de la Constitucin, al sealar que El Estado protege la familia, la maternidad y


el matrimonio, estima que sigue siendo la clula de la sociedad, base y piedra angular del
ordenamiento social teniendo en cuenta, entre otros muchos factores, que en su seno se
forman y desarrollan sentimientos de solidaridad, las tendencias altruistas y las fuerzas y
virtudes que necesita la comunidad para mantenerse prspera y feliz.

CODIGO DE FAMILIA308. Es la primera experiencia legislativa cubana en lo que a Derecho


de Familia se refiere, con una concepcin socialista de la familia, lo que fue ratificado al ao
siguiente por la Constitucin, aprobada por referendo, manteniendo las regulaciones
originales sobre Relaciones Paterno - Filiales, a pesar de las reiteradas modificaciones
sufridas. Establece los derechos y deberes que comprende la Patria Potestad, como
institucin legal que mantiene su nombre desde Roma, pero con principios que se ajustan a
la realidad cubana actual, como son el cuidado y guarda, habitacin, alimentacin, salud y
aseo personal; medios recreativos; proteccin; velar por su buena conducta y cooperar con
las autoridades correspondientes para superar cualquier situacin o medio ambiental que
influya o pueda influir desfavorablemente en la formacin y desarrollo del menor.

Tambin comprende la atencin a la educacin, inculcarles el amor al estudio; cuidar de su


asistencia al centro educacional; velar por su adecuada superacin tcnica, cientfica y
cultural; dirigirlos para la vida social; inculcarles el amor a la Patria; el respeto a sus
smbolos, a las normas de la convivencia y la moral socialista; a los bienes y derechos
personales de los dems; el respeto a las dems personas; administrar y cuidar sus bienes;
representar a sus hijos en todos los actos y negocios jurdicos; reprender y corregir
adecuada y moderadamente a los hijos y solicitar autorizacin del tribunal para disponer de
los bienes de sus hijos.

Las obligaciones que el Cdigo impone a los padres consanguneos, se extienden a los hijos
adoptivos, a los menores sujetos a tutela y a los que por cualquier motivo estn al abrigo de
otros representantes legales.

En cuanto a las relaciones entre padres e hijos y en particular acerca de la Patria Potestad el
Cdigo de Familia seala iguales obligaciones para los tutores que a los padres.

3. Criterios valorativos acerca del dominio de los contenidos legislativos por los
representantes legales

308
Cuba. Cdigo de la Familia. Ley 1289 del 14 de Febrero de 1975. Segunda Edicin (Anotado y
Concordado). rgano de Divulgacin del Ministerio de Justicia. La Habana. 1987.

137
Esta definicin la comprende el autor como la obtencin de un conjunto de instrumentos
normativos acerca de la obligacin de los representantes legales en la crianza, educacin y
defensa de los bienes, derechos e intereses de los nios y adolescentes, hasta su arribo a la
mayora de edad civil; as como la responsabilidad legal que se deriva de su
incumplimiento.

Para la operacionalizacin de esta variable el autor tuvo en cuenta como dimensiones e


indicadores como la proteccin estatal a la familia, establecida en la Constitucin y el
conocimiento de la atribucin a la familia de responsabilidades y funciones esenciales y en
la educacin y formacin de los nios y adolescentes (artculo 35); Los deberes de los
representantes legales establecidos en el Cdigo de Familia: (artculos 85 y 137); los
derechos de los representantes legales establecidos en el Cdigo de Familia: (artculos 86 y
87); las medidas que toma el Estado con los representantes legales que incumplan sus
obligaciones para con los representados.

El principal fin en la adquisicin de esos conocimientos por los representantes legales, es el


de lograr su interiorizacin, para conformar una personalidad ms ajustada a los propsitos
socialistas de nuestra sociedad.

La asimilacin de los contenidos jurdicos podr concretarse:

Con la elevacin entre los representantes legales del inters hacia las normas que forman
en ellos posiciones slidas en su papel de formadores y protectores de los menores a su
cargo.

La realizacin de escuelas de padres.

El trabajo por las vas formales y no formales, para que lleguen a dichos representantes
legales los conocimientos jurdicos sealados, junto a la labor psicolgica, sociolgica y de
otra ndole que los haga comprender y desarrollar el real papel que les corresponde en la
sociedad.

La lucha contra las desviaciones sociales de la lnea de tendencia de desarrollo de la


personalidad socialista debe partir del conocimiento de la combinacin de elementos
crimingenos del micromedio social inmediato en que se ha desarrollado la
personalidad...309 del menor y sus representantes legales y sobre ello deben trabajar todos
los elementos o factores de la comunidad.

Es de gran repercusin la utilizacin de grupos de especialistas de diversas disciplinas para


el diagnstico acerca de la funcionalidad de la familia, su desviacin social y evaluacin
criminolgica, junto a la medicin de los conocimientos jurdicos en general y sobre la
formacin y proteccin de los menores en particular.

309
Navarrete Caldern, Caridad y Rodrguez Peirallo, Mara, Cumplimiento de las Disposiciones
Legales y Trabajo con Jvenes Transgresores de la Ley. Informe de Investigacin Exploratoria. Grupo
Investigaciones Criminolgicas. Fiscala General de la Repblica. La Habana, 1988.

138
Para el profesor Yuri Azrov, en su obra Pedagoga de la Educacin en la Familia310,...
Bajo distintos techos los nios se ponen adultos de diferente manera, pero en todos los
rincones de la Tierra el proceso se reduce a una sola cosa: a la formacin del hombre. Las
vas de esa formacin son siempre las propias y sigue diciendo que el desenvolvimiento
del conjunto de aptitudes de la persona es el principal... porque en su
autodesenvolvimiento se expresan, tanto la autntica libertad, como tambin los gustos y
las propensiones del individuo, y concluye... No puede haber una autntica revelacin del
talento y la auto-actualizacin del individuo sin la co (en esto precisamente consiste la
diferencia entre la psicologa socialista y la burguesa): coparticipacin, colaboracin,
compasin, coincidencia y contribucin.

Considera el autor que el sistema de prevencin y de educacin en nuestro pas,


conscientemente utilizados, tanto de forma general, como familiar o individual, pueden
contribuir a elevar el dominio que sobre los contenidos de la legislacin acerca de la
formacin y proteccin de los menores, tienen los representantes legales de los que han
incurrido en hechos contra la integridad corporal.

4. Conclusiones y recomendaciones

Conclusiones

Los contenidos de la legislacin sobre la formacin y proteccin de los menores son


amplios, complejos y diversos y se imbrican con disciplinas como la Psicologa, la
Sociologa, la Pedagoga y otras, entre las que podemos contar el Derecho Civil y el
Derecho Patrimonial de Familia. Todo ello motiva que el autor haya examinado tan solo
algunos aspectos de los referidos contenidos.

El Derecho en general y el llamado Derecho Social, que comprende entre otros aspectos la
tutela legal a la familia y a los menores, juega un papel muy importante en la prevencin de
las conductas infractoras para consolidar los vnculos familiares y enfrentar de mejor forma
sus causas y condiciones.

La afirmacin de los derechos y obligaciones en los representantes legales, contribuye a


crearles la conviccin de su papel como sujetos de la formacin y proteccin de los menores
y de esa forma, junto a la actividad de la comunidad, crear condiciones ptimas para la
profilaxis.

Existe una diversa y compleja legislacin nacional y documentos jurdicos de rango


internacional que regulan los deberes-derechos o funciones de los padres y madres y
representantes legales de los menores, relacionados con la formacin y proteccin de los
mismos, aunque todava no abarcan el espectro de posibilidades que la realidad exige para
la mejor formacin y proteccin de los menores y defender el inters superior de los nios y
nias.

Recomendaciones

El autor del presente trabajo se propone contribuir a la elevacin del dominio de los
contenidos de la legislacin sobre la formacin y proteccin de los menores en sus
310
Azrov, Yuri, Pedagoga de la Educacin en la Familia. Editorial Progreso. Mosc. 1987, pp. 324 y
ss.

139
representantes legales, en particular para la proteccin de sus bienes, derechos e
intereses, mediante la elaboracin de materiales didcticos; en su participacin en la
confeccin de programas para las Escuelas de Padres; el programa Para la Vida; menciones
televisivas; en entrevistas con profundidad, todo ello, y otras actividades que surjan, como
parte de la accin transformadora a realizar.

Se compromete, adems, a proponer procedimientos para poner en conocimiento de los


grupos de prevencin de circunscripciones electorales, que dirige el Delegado del Poder
Popular, los nombres y dems datos necesarios de los representantes legales de menores
infractores, para que la comunidad influya en la elevacin del dominio de los contenidos de
la legislacin sobre la formacin y proteccin de dichos menores, con vista a la labor
profilctica.

Trasladar a la Comisin Nacional de Prevencin y Atencin Social la idea de que por la


Comunidad y las autoridades que correspondan, mediante vas formales o informales, se
desarrollen cursos, previamente preparados por especialistas de diferentes disciplinas,
especialmente juristas, cuyo contenido coadyuve a elevar el dominio de los contenidos que
han sido apuntados.

Bibliografa

ADORNO, Sergio. Nio: Ley y Ciudadana. Editora U.S.U., Ro de Janeiro, 1993. Pg 101;
ALCINA FRANCH, Jos. Aprender a Investigar. Editora Compaa Literaria. 1ra. Edicin.
Madrid. 1994; ALVAREZ, Mayda. La Comunicacin Familiar. Su influencia en la formacin de
adolescentes y jvenes. Tesis de Doctorado. CIPS. La Habana. 1994; ASTI VERA,
Armando. Metodologa de la Investigacin. Primera Edicin. Editorial Kaplusz. Buenos
Aires. 1992; AZROV, Yuri : Pedagoga de la Educacin en la Familia. Primera Edicin.
Editorial Progreso. Mosc. 1987; BRENA SESNA, Ingrid. Intervencin del Estado en la
Tutela de Menores. Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM. Mxico 1994; CAMPO
ALEGRE SEPTIEM, Rosa: La delincuencia juvenil en Cuba. Realidades y desafios ante un
nuevo milenio. Tesis Doctoral. ISMI. La Habana. 1998; CASTN TOBEAS, Jos: La
Formulacin Judicial del Derecho y el Arbitrio de Equidad. Tercera Edicin. Editora
Pirmides. Madrid. 1953; CASTRO RUZ, Fidel: La Conducta Diferente, Oficina de
Publicaciones del Consejo de Estado, La Habana, Cuba, 2005; GARCA MNDEZ, Silvia:
Influencia de la Familia como rgano de Control Social Informal, (Informe de
Investigacin), La Habana, 1994; Cuba: Informes a los Plenos Anuales de la Comisin
Nacional de Prevencin y Atencin Social, del V al XI. Aos 1992 a 1998; DE LA CMARA
LVAREZ, Manuel: Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Paternidad y
Filiacin. Tomo III. Vol. 1. 1ra. Edicin. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid. 1984;
DOSTOIEVSKI, Fiodor: Los Hermanos Karamsov. 9na. Edicin. Tomo X. Editorial Progreso.
Mosc. 1958; FUNDACREDESA (Fundacin Centro de Estudios Sobre Crecimiento y
Desarrollo de la Poblacin Venezolana): La Familia y el Nio en Iberoamrica y el Caribe.
(Coordinador Dr. Hernn MNDEZ CASTELLANO). Caracas. 1990; GALINDO GARFIAS, Ignacio:
Derecho Civil, 1er. Curso. Parte General. Personas, Familia. 10ma. Edicin. Editora
Porra. Mxico. 1990; GARCA AN, Jos: Mtodos y Tcnicas para la realizacin de
trabajos de Investigacin. Universidad de Valencia. Espaa 1997; GONZLEZ FERRER,
Yamila: La Mediacin Familiar en la Comunidad, Tesis de Maestra en Sexualidad, dirigida
por el Dr. Armando Castanedo Abay, La Habana, 2004; GONZLEZ REY, Fernando y Otros.
Psicologa Humanstica. Actualidad y Desarrollo. Editorial Ciencias Sociales. La Habana.
1994; GITRN FUENTEVILLA, Julin: Derecho familiar, Promociones Jurdicas, Mxico,

140
D.F., 1998; GUTIRREZ BAR, Elsa: Mensajes a los Padres. 1ra. Edicin. Editorial Cientfico
- Tcnica. La Habana. 1980; HART DVALOS, Armando: Materialismo y Espiritualidad.
Revista Cuba Socialista No. 3. Ediciones del C.C.-P.C.C. La Habana. 1994. HERNNDEZ GIL,
M: La Intervencin del Ministerio Fiscal en el Orden Civil. Editoriales Unidas. Madrid. 1983.
LINACERO DE LA FUENTE, Mara Asuncin: Rgimen Patrimonial de la Patria Potestad.
Editora Montecarvo SA. 1ra. Edicin. Madrid. 1990; MART PREZ, Jos. Obras Completas.
Tomo VII, Editora Poltica. La Habana. 1987; Memorias y Ponencias de los Congresos
Mundiales Sobre Derecho de Familia. (Responsable de la Publicacin Dr. Julin GITRN
FUENTEVILLA). Editora Promociones Jurdicas y Culturales. S.C. 2da. Edicin. Mxico. 1996;
MENDIZBAL OSS, Luis: Derecho de Menores. Teora General. Editora Pirmide. 2da.
Edicin. Madrid. 1977; MERCHN ALVAREZ, Antonio: La Tutela de los Menores en Castilla
hasta fines del Siglo XV. 1ra. Edicin. Editorial Civita. Sevilla. 1976; MESA CASTILLO, Olga:
Derecho de Familia. Editora Universitaria. La Habana. 1994; MOLINA ALVAREZ, Ana
Teresa: La formacin cultural y axiolgica del estudiante de Ingeniera Mecnica. Tesis de
Doctorado, I.S.P.J.A.E, La Habana. 1998; NAVARRETE CALDERN, Caridad: Teora de la
Prevencin. Conferencias dictadas en la maestra de Desarrollo y Planeacin de la
Prevencin. ISMI. La Habana. 1997. NAVARRETE CALDERN, Caridad: El modo de vida
parasitario en transgresores jvenes en un municipio de Ciudad de La Habana. Ponencia
en evento de Criminologa. La Habana. 1989; ONU. Convencin Sobre los Derechos del
Nio. 1989; NEZ TRAVIESO, Belkis : Pertinencia de la Adopcin entre parientes en el
ordenamiento jurdico cubano, en revista Cubana de Derecho No. 23 y 24, La Habana,
Cuba, enero- diciembre, 2004; ONU: 8vo. Congreso para la Prevencin del Delito y
Tratamiento al Delincuente. Directrices para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil. La
Habana. 1990; PALENZUELA PEZ, Luis L. :Las Relaciones Paterno-Filiales y la Funcin
Tuitiva del Estado. Instituto de Investigaciones Jurdicas. UNAM. Mxico. 1996. (Informe de
Investigacin Bibliogrfica); PREZ GALLARDO, Leonardo B. y VALDS DAZ, Caridad: La
enseanza de la disciplina del Derecho Civil y de Familia en Cuba, en Revista Cubana de
Derecho No. 21, La Habana, enero-junio 2003; PETROVSKY, A., Psicologa General.
Editorial Progreso. Mosc. 1980; RECA MOREIRA, Ins y otros: Anlisis de las
Investigaciones sobre la Familia Cubana. 1970-1987. 1ra. Edicin. Editorial de Ciencias
Sociales. La Habana. 1990; RECA MOREIRA, Ins y otros: La familia en el ejercicio de sus
funciones , Captulos I y VIII, Editorial Pueblo y Educacin. 1996; SIERRA BRAVO, Restituto:
Tesis Doctorales y Trabajos de Investigacin Cientfica. 2da. Edicin. Editora Paraninfo SA.
Madrid. 1988; SORN SOCOLSKY, Mnica: Padres e Hijos: Amigos o Adversarios?. 1ra.
Edicin. Editorial Ciencias Sociales. La Habana. 1990; UNICEF. Congreso Mundial sobre
Explotacin Sexual Comercial de los Menores. Informe Central, Declaracin final, Discursos
y Documentos de las ONG y participantes. Estocolmo, Suecia, 1996; VZQUEZ BOTE,
Eduardo: Tratado Terico, Prctico y Crtico de Derecho Privado Puertorriqueo. Derecho
de Familia. Editora Butterworth Legal Publiskers. Orford, New Hampshire. 1993; VIERA,
Margarita: Algunas consideraciones para elaborar una tesis sobre criminalidad. Ponencia.
Ciencias Penales. La Habana. 1992.

Regulacin de la inseminacin artificial y fecundacin in vitro en Mxico

Dr. Anbal GUZMN VALOS

141
Profesor de Derecho Civil y de Familia de la Universidad Veracruzana (Mxico)

Sumario:

1. Procreacin sin relacin sexual. 2. Marco legislativo en Mxico. 2.1. La Constitucin.


2.2. La Ley General de Salud. 2.3. Reglamento de la Ley General de Salud, en materia
de Investigacin para la salud. 2.4. Legislaciones de las entidades federativas: a)
Jalisco; b) Tabasco; c) Distrito Federal; d) Coahuila; e) Derecho veracruzano.

1. Procreacin sin relacin sexual

Hasta hace poco para establecer la filiacin era imprescindible la unin sexual entre un
hombre y una mujer, y si ese ayuntamiento era fecundo, se daba el embarazo de la mujer y
con el parto, un nacimiento; as se establecieron reglas lgicas y persuasivas que atribuan
la maternidad del hijo o hija nacidos a la mujer que lo para, que saba que genticamente
era hijo o hija suyos; y la paternidad del hijo o hija, al marido de la mujer si estaban casados.
Si por el contrario no estaban unidos en matrimonio, se estableca con el reconocimiento o
por sentencia judicial que decretaba la paternidad y maternidad o por la presuncin de los
hijos nacidos en concubinato.

Actualmente la relacin sexual ya no es imprescindible para lograr la concepcin del ser


humano; hoy se puede tener descendencia en forma asexual, el hombre exterioriza su
voluntad a este acto substitutivo de la cpula, y a veces aunque no aporta gameto, decide
el nacimiento porque desea un hijo o hija y es a quien se le atribuye la paternidad.311 Esta
es la posicin ms aceptada tanto doctrinariamente como legislativamente en los pases
donde se ha regulado la procreacin con asistencia mdica, protegiendo la decisin de
voluntad de quien quiere ser padre con todas las obligaciones y facultades que implica la
filiacin opuesta a un simple lazo biolgico.

2. Marco legislativo en Mxico

2.1. La Constitucin

En la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la decisin de procrear est


prevista en el artculo 4. Si una persona decide tener hijos, y no puede hacerlo por medios
naturales, se puede alcanzar dicho fin, a travs de la asistencia mdica a la procreacin, ya
sea invocando el derecho a la salud, en el entendido que la utilizacin de los recursos que la
tecnologa ofrece hoy en da tiene un fin teraputico; o bien como parte de la libertad del
individuo, invocando un derecho a la procreacin. Para los efectos de este trabajo nicamente
me referir a ste ltimo consignado en el mencionado artculo 4, prrafo segundo, que
textualmente seala Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e
informada sobre el nmero y espaciamiento de sus hijos.

Por principio, es indudable que el postulado destaca la paternidad y la maternidad

311
En el mismo sentido: VERCELLONE. Paolo, Trattato di diritto civile italiano. La filiazione, vol
III, tomo II, Ed. Utet, Torino, Italia, 1987 p. 317; y RIVERO HERNNDEZ, Francisco, "La
investigacin de la mera relacin biolgica en la filiacin derivada de la fecundacin artificial," II
Congreso mundial vasco. La filiacin a fines del siglo XX, Trivium, Madrid, 1988 p.151

142
responsables, de tal manera que todos los individuos que nazcan en el pas, sean fruto de la
libre decisin de su padre y madre, en la medida que estn conscientes del nmero de hijos a
quienes le pueden otorgar las condiciones necesarias de subsistencia. En tal virtud, el derecho
procreacin debe ejercerse dentro de un marco de responsabilidad y compromiso haca los
hijos. Las parejas y los ciudadanos en el ejercicio de este derecho, han de tener en cuenta las
necesidades de sus hijos presentes y futuros y la eleccin del momento ptimo para el
embarazo; y si ste no se logra en forma natural, mediante la realizacin del acto sexual,
entonces se podr recurrir a la procreacin por medios mdicamente asistidos, procreacin
que resulta ser ms racional y humana que la natural, porque es producto de una eleccin y
no de mera coincidencia.

La Constitucin no hace referencia a una paternidad exclusivamente biolgica, por lo que, s


las personas no pueden concebir hijos en forma natural, entonces lo pueden lograr con la
intervencin de los avances cientficos; porque este derecho no excluye a la procreacin
asistida. Si la Constitucin establece el derecho a que toda persona decida sobre su
reproduccin (paternidad-maternidad) tambin puede decidir sobre los medios que utilice para
lograrla. Dicho de otra forma, la norma Constitucional interpretada en sentido lato, no presenta
obstculo al desarrollo de las tcnicas de procreacin asistida.

Se consagra que toda persona tiene derecho..., en el marco de igualdad de cualquier


garanta constitucional, a su ejercicio por cualquier individuo, es decir se destina a todos los
ciudadanos mexicano y extranjero: hombre y mujer, unidos o no en matrimonio. No hay
distincin de ninguna especie.

2.2. La Ley General de Salud

La prctica de los mtodos de procreacin asistida, obtienen su marco de legalidad en la


Ley General de Salud, del 7 de febrero de 1987, que en forma tmida hace referencia a
dichas tcnicas dndole un marco de licitud, aun cuando se trate de una reglamentacin
administrativa.

En el Ttulo Decimoctavo, denominado de las medidas de seguridad, sanciones y delitos, en


el captulo VI, "de los delitos" artculo 466, se tipifica que al que sin consentimiento de una
mujer o aun con su consentimiento, si sta fuere menor o incapaz, realice en ella
inseminacin artificial, se le aplicar prisin de uno a tres aos, si no se produce el
embarazo como resultado de la inseminacin; si resulta embarazo, se impondr prisin de
dos a ocho aos.

Se agrega en el segundo prrafo que la mujer casada no podr otorgar su consentimiento


para ser inseminada sin la conformidad de su cnyuge. Sin embargo no agrega que sancin
produce el incumplimiento de esta disposicin.

Aqu se regula la falta de consentimiento para la realizacin de la inseminacin artificial, es


decir, que la ausencia de la voluntad para la prctica de la inseminacin artificial se
considera como una conducta punible. Este criterio lo siguen los cdigos penales de los
Estados de Quertaro y Colima que autorizan el aborto cuando el embarazo es causa de
una inseminacin artificial indebida o no haya sido querida o consentida por la mujer.

Por otro lado, interpretando, a contrario sensu las disposiciones punitivas, se puede afirmar
que se reglamenta indirectamente la realizacin de la procreacin asistida, requiriendo por

143
lo menos del consentimiento de la mujer que se va a someter a la intervencin mdica y el
de su marido, si estuviera casada.

2.3. Reglamento de la Ley General de Salud, en materia de Investigacin para la salud

El criterio anterior queda ratificado por el Reglamento de la Ley General de Salud en materia
de Investigacin para la Salud, que en el Ttulo Segundo "De los aspectos ticos de la
investigacin en seres humanos" en su captulo IV, artculo 43 reglamenta que para la
inseminacin artificial se requiere del consentimiento por escrito de la mujer y del marido o
concubinario previa explicacin y justificacin que se les otorgue y con la satisfaccin de los
requisitos exigidos.

Pues bien, como puede observarse, el consentimiento expreso del cnyuge o concubinario
es un elemento integrador de esta clase filiacin; por ende es el presupuesto indispensable
de cualquier prctica tendente a la procreacin asistida.312 Cualquier clase de intervenciones
genticas en el ser humano, dentro de los lmites objetivos de la actividad teraputica o
teraputico-experimental, es lcita, si se lleva a cabo con el consentimiento informado y
personal de las personas receptoras, teniendo capacidad plena, ausente de cualquiera de
los vicios de la voluntad, es decir, otorgado de manera libre, consciente, (no debe haber
error, dolo, intimidacin o violencia) expresa y por escrito. La integracin de dicho
consentimiento debe contener una informacin explcita y adecuada de la tcnica a utilizar,
donde se explique a los pacientes, el tratamiento o intervencin quirrgica requerida,
indicando las posibilidades reales de xito as como los riesgos que las tcnicas traen
consigo; sus bondades y desventajas; no slo desde el punto de vista mdico, sino tambin
jurdicos y psicolgicos.

El consentimiento requerido especficamente en esta materia tiene dos mbitos; el primero,


para que una persona capacitada acte sobre el cuerpo de otra persona, como
manifestacin de la disposicin de su propio cuerpo, y el segundo, es el elemento volitivo
que define la aceptacin de las consecuencias de la manipulacin mdica, es decir, el
consentimiento para asumir la maternidad y la paternidad, en su caso, como consecuencia
de haber utilizado una tcnica de procreacin asistida.313

El primero es importante porque con su ausencia no se puede realizar ninguna intervencin


sobre el cuerpo de la persona para lograr la fecundacin; inclusive si el profesional realiza
actividades de procreacin asistida sin la voluntad de la persona, se puede sancionar
penalmente, como ya est establecido en el artculo 466 de la Ley General de Salud.

En el caso del segundo, la importancia del consentimiento que entra en juego en la

312
MANTOVANI, Ferrando, Manipulaciones genticas, bienes jurdicos amenazados. Revista
de derecho y genma humano, edicin espaola; N 1, julio-diciembre, 1994, Universidad de
Deusto, Bilbao, Espaa, 1994 p. 108; seala que "Las intervenciones genticas sobre el
hombre, con el consentimiento necesario, son lcitas dentro de los lmites objetivos de la
actividad teraputica o teraputico-experimental; debe tratarse de un consentimiento informado
y personal del sujeto, si ste es capaz de entender y querer, o, de otro modo, de su
representante legal; debe tratarse del consentimiento de los padres (o de sus representantes
legales), en caso de intervenciones sobre clulas germinales, vulos fecundados, etc., a
implantar despus en el vientre de la mujer siempre que se trate de los supuestos en los que
la fecundacin in vitro est considerada lcita."
313
As lo expres en "Algunas consideraciones civiles de la procreacin asistida" en Revista
jurdica veracruzana, N 71, tomo LV, abril-junio, Xalapa, Veracruz, Mxico, 1995, p. 123

144
utilizacin de las tcnicas, radica en que su otorgamiento, conduce a la determinacin tanto
de la maternidad como de la paternidad y no debe confundirse con una transaccin respecto
del estado de los hijos y los derechos y obligaciones derivadas de l. Es un consentimiento
previo a la concrecin de ese vnculo filial; es la expresin de la voluntad que de manera
libre asume las consecuencias de un determinado acto equiparable, en este caso, con la
manifestacin de la voluntad en la adopcin.

Desde luego, se trata de un consentimiento complejo, en donde confluyen varias voluntades:


la de la persona que desea hacer uso en si misma de una tcnica determinada; la de su
compaero (concubinario o esposo) que asumir la responsabilidad paterna en su caso, la
de la persona que dona los gametos necesarios (tambin, en su caso), la del mdico que
realizar el procedimiento asistencial necesario. Cada una de estas manifestaciones de
voluntad tiene consecuencias diversas.

El consentimiento del esposo o compaero es indispensable. Para algunos especialistas,314


tratndose de fecundacin homloga, la problemtica es menos delicada que en la
heterloga, pues se trata de un ser concebido en matrimonio o en concubinato cuyos datos
genticos van a coincidir con los del padre y de la madre.

En cambio en la inseminacin artificial heterloga, el problema es diverso; el consentimiento


es esencial, pues el esposo o el concubinario debe aceptar que su esposa o concubina sea
fecundada con espermatozoide de otro hombre, por lo tanto, tendr que aceptar la
responsabilidad de la paternidad de un hijo o hija con los que no va a estar ligado por
vnculos genticos. Hay quien piensa315 que este consentimiento del marido o del
concubinario de la madre tiene quiz un valor moral, pero jurdicamente se encuentra
desprovisto de eficacia; por ello pueden impugnar la paternidad con la prueba de su
esterilidad o un examen de sangre. Desde luego, esta posibilidad existe, sobre todo en
aquellos pases, (y entidades federativas, en el caso de Mxico) en donde ya se practican
este tipo de fecundaciones y no existe un marco legal que reglamente los conflictos que
pueden surgir en las diferentes etapas del proceso de fecundacin, gestacin y
alumbramiento. En este contexto, el varn que consinti expresamente a que su compaera
o esposa fuera inseminada artificialmente con semen de otro, tiene la responsabilidad de
asumir la paternidad inherente. De hecho, en un juicio de desconocimiento de la paternidad,
el documento en donde conste la expresin de la voluntad del inconforme har prueba para
establecer el vnculo de filiacin.316 Por eso hay quien afirma que la voluntad del marido o
compaero de la madre debe constar en escritura pblica,317 ya que se trata de un

314
Entre otros, BOCCACCIO, Simonetta e DOGLIOTTI, Massimo, "Inseminazione artificiale:
dubbi interpretativi e prospettive de iure condendo" Il diritto de famiglia e delle persone, anno
XVI, Giuffr, Milano, Italia, 1987, p. 972; MONTES PENADES, Vicente, "El consentimiento en
las nuevas tcnicas de reproduccin humana" en II Congreso Mundial Vasco. La filiacin a
finales del siglo XX; problemtica planteada por los avances cientficos en materia de
reproduccin humana, Trivium, S.A., Madrid, 1988, p. 187; ZANNONI, Eduardo A., Derecho
Civil. Derecho de familia, tomo II, 2 edicin, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 483
315
En este sentido, LABRUSSE, Catherine, "Les aspets juridiques" en Linsemination artificielle
humanine. Un nouveau mode de filiation. Aspects biologiques, thiques, juridiques et
psychologiques, Les ditions ESF, Pars, 1982 p. 79
316
LABRUSSE, Catherine, "Les aspets juridiques" en Linsemination artificielle humanine. Un
nouveau mode de filiation. Aspects biologiques, thiques, juridiques et psychologiques. Les
ditions ESF, Pars, 1982, p. 79.
317
Vid. LLED YAGE, Francisco, Fecundacin artificial y derecho, Ed. Tecnos, S. A. Madrid,
1988, p. 51; MORO ALMARAZ, Mara Jess, Aspectos civiles de la inseminacin artificial y la
fecundacin in vitro, Librera Bosch. Barcelona, 1988, p. 285; FERRER, Francisco,

145
instrumento que servir como ttulo de determinacin legal de la filiacin, que es un
reconocimiento previo del hijo o hija y tiene carcter de prueba plena. Sin embargo, un
exceso de formalidades puede producir un efecto contrario al deseado, por ello es
conveniente el equilibrio entre la posible valoracin de un consentimiento expresado de
manera tcita y los requisitos de elevarlo a escritura pblica.

Entre ambos extremos, existen formas indubitables de expresar la voluntad, que deben
valorarse en beneficio del inters superior del ser nacido a consecuencia de esa expresin
de voluntad.

Ahora bien, la voluntad cuando se indica que debe ser expresa, se puede formular de
manera verbal o escrita. Sin embargo, la norma se debe completar con el artculo 43 del
Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Investigacin para la Salud, donde se
exige el consentimiento por escrito de la mujer y del marido o concubinario previa
explicacin y justificacin que se les otorgue y con la satisfaccin de los requisitos exigidos.

2.4. Legislaciones de las entidades federativas

Es evidente que no basta la regulacin sanitaria de la procreacin asistida. Es necesario que


los cdigos sustantivos regulen los efectos que deba producir la aplicacin los mtodos de
procreacin; pues si bien se requiere del consentimiento para su realizacin, no se seala
qu efectos tiene ese consentimiento ni las formas de otorgarlo.

a) Jalisco

La mayora de las entidades federativas no han regulado sobre esta materia. Son pocas las
que se han preocupado por reglamentar la aplicacin de las tcnicas de procreacin
asistida. As Jalisco fue el primer Estado que emiti una regulacin al respecto en la ley
sustantiva civil; cuyo artculo 457, despus de enunciar la presuncin de los hijos nacidos
dentro de matrimonio, seala que "no se admite otra prueba que la de haber sido
fsicamente imposible al marido tener acceso carnal con su mujer, en los primeros ciento
veinte das de los trescientos que han precedido al nacimiento o en el caso de fecundacin
asistida con semen del marido". Por otra parte el artculo 458 prescribe que "El marido no
podr desconocer a los hijos alegando adulterio de la madre, aunque esta declare que no
son hijos de su esposo, a no ser que el nacimiento se le haya ocultado o que demuestre que
durante los primeros ciento veinte das de los trescientos que precedieron al nacimiento no
tuvo acceso carnal con su esposa, salvo lo dispuesto al final del artculo anterior."

Es una regulacin bastante tmida, que slo contempla la inseminacin artificial homloga;
que sin aclarar que se requiere del consentimiento del marido; le impide desconocer al hijo o
hija que tenga su mujer mediante fecundacin asistida. La regulacin peca de moralista, ya
que se admite nicamente la inseminacin artificial a esposos.

b) Tabasco

Procreacin asistida; Panorama jurdico, 59 Coleccin jurdica y social, Secretara de posgrado


y servicios a terceros, Facultad de ciencias jurdicas y sociales, Universidad Nacional del litoral,
Santa Fe, Argentina, 1995, p. 107

146
El 9 de abril de 1997 se public un nuevo Cdigo Civil para el Estado de Tabasco, que
incorpora las consecuencias jurdicas de los adelantos de carcter cientfico en cuanto a la
reproduccin humana artificial para prevenir una serie de conflictos que se pudieran
presentar en esa Entidad.

As el artculo 324 presume a los hijos nacidos dentro de matrimonio si fueron concebido
como consecuencia del uso de cualquier mtodo de reproduccin humana artificial y el
marido no podr desconocer que es el padre de los hijos nacidos dentro de los ciento
ochenta das siguientes a la celebracin del matrimonio, siempre que se pruebe que el
marido consinti en que su cnyuge hiciera uso de dichos mtodos, en trminos del artculo
329. Tampoco se podr contradecir la paternidad de los hijos nacidos despus de 300 das
de la disolucin del matrimonio, si el marido reconoci expresamente como suyo al hijo o
hija de su mujer nacidos por medio de los mtodos de reproduccin mdica.

La presuncin no slo alcanza a los hijos de matrimonio, sino tambin se extiende a los hijos
de concubinato, siempre que hayan sido concebidos como consecuencia del empleo de
cualquier mtodo de reproduccin con asistencia mdica, ya sea que tenga o no un nexo
biolgico con uno o ambos padres y que el concubinario haya otorgado su consentimiento de
una manera indubitable.

Inspirado en la idea que el derecho no puede ser ajeno a los avances cientficos, la legislacin
civil del Estado de Tabasco tiene innovaciones muy significativas y audaces, pues reglamenta
la subrogacin de la maternidad y el reconocimiento del embrin. En este orden de ideas,
seala que en el proceso reproductivo siempre que participe una segunda mujer, se presumir
madre legal a la mujer que contrata, ya sea que esta ltima provea o no el vulo. En esta
primera parte del segundo prrafo del artculo 347 se expresa claramente la idea de otorgar la
maternidad a la madre que ha realizado la convencin para que se lleve a cabo la gestacin de
un nio. En la segunda parte de dicho prrafo se abunda sobre el tema para no dejar dudas
sobre la postura del Cdigo Civil, al consignar que cuando la madre sustituta no es la madre
biolgica del nio o nia nacido como resultado de una transferencia de embrin, la madre
contratante deber ser considerada madre legal del nio(a) y ste hijo(a) legtimo de la mujer
que contrat. Rompe con la tradicin histrica jurdica de determinar la maternidad por efecto
del parto, decidiendo otorgarla a la madre de deseo o contratante. Cae por tierra el principio
Paulino de la certeza de la maternidad, sustentada en la indivisibilidad de la ovulacin-
fecundacin-gestacin-parto.

Todava ms audaz es el establecimiento del reconocimiento del embrin fuera del seno
materno; ya que establece que se puede reconocer a los hijos que an no han nacido,
incluyendo a los concebidos por cualquier mtodo de inseminacin artificial o fertilizacin in
vitro, an cuando no se encuentre en el tero materno en el momento del reconocimiento.

c) Distrito Federal

En el ao 2000 se emiti en el Distrito Federal una reforma al Cdigo Civil que incluye los
mtodos de procreacin asistida; as se seala en el artculo 162 segundo prrafo que los
cnyuges pueden emplear, en los trminos que seala la ley, cualquier mtodo de
reproduccin asistida para lograr su propia descendencia, y quien haya otorgado
consentimiento expreso para su realizacin, no podr impugnar la paternidad de los hijos que
durante el matrimonio conciba su cnyuge en trminos de lo dispuesto por el artculo 326
segundo prrafo. Inclusive las acciones de terceros relativas a la paternidad del los hijos

147
nacidos despus de 300 das de la disolucin del matrimonio, no prosperarn si el cnyuge
consinti expresamente en el uso de los mtodos de fecundacin asistida de su otro cnyuge,
como lo prescribe el artculo 329

La voluntad resulta esencial para la utilizacin de las tcnicas de procreacin asistida, a tal
grado que en el artculo 267 fraccin XX, se dispone que es causal de divorcio si se emplean
mtodos de fecundacin asistida sin el consentimiento del otro cnyuge.

En el captulo del parentesco en el artculo 293, se establece que entre los hijos producto de
una reproduccin asistida y de quienes la hayan consentido existe un parentesco por
consanguinidad y para evitar cualquier controversia en el futuro sobre los derechos derivados
de la filiacin, se establece en el artculo 338 Bis, que no existe ninguna distincin
independientemente de cual haya sido su origen.

Con esta regulacin se da seguridad jurdica a los hijos que son concebidos mediante la
utilizacin de alguna tcnica de procreacin asistida y a quienes consintieron en su utilizacin
completando el marco legal requerido.

d) Coahuila

Sin duda que hasta el momento, Coahuila es la entidad federativa de la Repblica Mexicana
que ms explcitamente ha legislado la procreacin asistida, as establece toda una seccin del
captulo que regula filiacin, aunque hay que convenir que hay disposiciones que no tendran
que estar en el cdigo civil.

En primer trmino en el artculo 482, se enuncia que por asistencia mdica para la
procreacin, debe entenderse las prcticas clnicas y biolgicas que permiten la concepcin
in vitro, la transferencia de embriones y la inseminacin artificial, as como toda tcnica de
efecto equivalente que permita la procreacin fuera del proceso natural. Lo define en
idnticos trminos a la ley francesa 94-654 del 29 de julio de 1994 relativa a la donacin y
utilizacin de los elementos y productos del cuerpo humano, a la asistencia mdica para la
procreacin y al diagnostico prenatal.318

Se distingue la procreacin asistida en homologa y heterloga, explicando que la


fecundacin homologa es aquella en la que los gametos son aportados por ambos
cnyuges o concubinos y la fecundacin heterloga aquella en que por lo menos uno de los
gametos es donado por un tercero. De esta manera est admitiendo la prctica de ambas;
sin embargo, Explcitamente seala que la inseminacin o fecundacin heterloga se
permite a los cnyuges o concubinos, en caso de esterilidad o infertilidad, mdicamente
diagnosticada.

Se discrimina a los solteros para la utilizacin de las tcnicas, ya que prescribe que solo
podrn ser destinatarios de las tcnicas de reproduccin humana asistida, quienes se
encuentren unidos en matrimonio o concubinato, y que despus de cinco aos, por razones
biolgicas, no hayan podido engendrar o concebir, sin que sean estriles o infrtiles.

En los artculos 484 y 485 se emiten declaraciones de carcter administrativo que deben de
prever los usuarios de las tcnicas; ya que el primer artculo indica, que a los destinatarios
318
Vid. GUZMN AVALOS, Anbal, Inseminacin artificial y fecundacin in vitro: un nuevo
modo de filiacin, Universidad Veracruzana, Mxico, 2001, p. 117

148
de las tcnicas de reproduccin humana asistida, la Secretaria de Salud del Estado deber
entregarles una gua que contenga especialmente: las disposiciones legales sobre
procreacin asistida; descripcin de las tcnicas y las disposiciones legales relativas a la
adopcin y las instituciones de asistencia autorizadas para promoverla. En el entendido que
es obligacin del Estado informar plenamente a los usuarios de las tcnicas todo lo relativo a
las mismas y de la posibilidad en su caso de un proceso de adopcin. En el segundo
artculo, abundando sobre el mismo tema, tambin impone a la Secretara de Salud del
Estado informar a los cnyuges o concubinos: las posibilidades que la ley ofrece en materia
de adopcin; las posibilidades de xito o fracaso de las tcnicas de la asistencia medica
para la procreacin; que solo se permite la fecundacin de un ovocito que deber ser
implantado; que una vez fecundado el ovocito deber ser implantado a la solicitante y que
est prohibido todo diagnostico preimplantatorio.

El consentimiento para el establecimiento de la filiacin es indispensable en esta clase de


tcnicas, por ello se indica que previo al inicio del tratamiento, los cnyuges debern dar su
consentimiento en escritura publica otorgada ante notario y justificar con certificacin de tres
mdicos especialistas en la materia, de los cuales uno lo ser de la Secretaria de Salud del
Estado, la necesidad de someterse a ese tratamiento. Como ya lo expres319 un exceso de
formalidades para otorgar el consentimiento puede producir un efecto contrario al deseado,
pues hay formas indubitables de expresar la voluntad, sin que necesariamente tenga que
recurrirse a un Notario Pblico, que garantice el inters del menor as fecundado.

Quien haya dado su consentimiento para un tratamiento de asistencia medica para la


procreacin no podr impugnar la filiacin, a no ser que la pretensin se base en que el
hijo(a) no naci como consecuencia del tratamiento o que el consentimiento fue privado de
efecto. Este es el toque radical que debe de contener toda legislacin que permita la
procreacin asistida, la imposibilidad de que quien haya otorgado su voluntad para llevar a
cabo una fecundacin asistida, pueda impugnar su filiacin, ya que dicho consentimiento
lleva consigo, el establecimiento de la maternidad y la paternidad.

Tambin se consigna que el concubinario que prest su consentimiento para un tratamiento


de asistencia mdica para la procreacin est obligado a reconocer la paternidad de los
hijos resultante de dicho tratamiento. Esto es lo que llamo un reconocimiento prenatal, pues
permite atribuir la paternidad al varn que haya otorgado su voluntad para que su pareja se
inseminara.

Es significativo que se maneja la temporalidad del consentimiento, ya que se expresa en el


artculo 487 que el consentimiento queda revocado de pleno derecho con la muerte de quien
lo otorg, si antes no se hubiere producido la fecundacin. Con esto se le quita efectos a esa
expresin de voluntad impidiendo la utilizacin de los gametos del esposo despus de su
muerte, lo que significa que se prohbe la inseminacin post mortem.

La misma prohibicin se consigna para los casos de disolucin del matrimonio por muerte,
divorcio o nulidad, pues la mujer no podr ser inseminada con material gentico de quien
fuera su marido. No obstante, aunque parezca contradictorio, prescribe que si hubiere un
vulo fecundado en forma extracorprea, deber ser implantado a la viuda, divorciada o a la
mujer cuyo matrimonio se anul, pero los efectos de la filiacin igualmente se temporalizan,
entrando en juego la presuncin de paternidad, pues si los hijos nacen dentro de los

319
Ibidem, p. 78

149
trescientos das de disuelto el matrimonio, o de que el vulo fue implantado, quedar
atribuida la paternidad a quien era el marido de la madre.

El ordenamiento legal establece disposiciones que fijan la postura de los legisladores sobre
algunas prcticas controvertidas en la utilizacin de las tcnicas que permitirn a los
juzgadores solucionar conflictos de filiacin cuando se utilicen, por ello se establecen los
siguientes principios:

Todo pacto o convencin que verse sobre la procreacin o gestacin realizado en nombre
de otra persona es inexistente. Por lo tanto tambin es inexistente el contrato de maternidad
subrogada y por lo mismo no producir efecto legal alguno. Si un vulo fecundado fuese
implantado en una mujer de quien no proviniera el material gentico, la maternidad se
atribuir a sta y no a quien lo aport

Se permite la identificacin de una persona por medio de sus improntas genticas, cuando
tenga por objeto establecer o rechazar un lazo filiatorio.

Acorde al derecho de los menores a conocer su origen, se permite a la persona la


investigacin de su origen biolgico, pero tratndose de fecundacin asistida heterloga no
se establecer ningn lazo filiatorio entre el hijo o hija y el donante de los gametos.

e) Derecho veracruzano

No ha habido en Veracruz ni en el territorio Mexicano ningn juicio sobre filiacin de hijos


que hayan nacido con el auxilio de las nuevas tcnicas de reproduccin humana; ni
tampoco existe en el sistema legal de la filiacin, en Veracruz, norma jurdica aplicable a
dichos casos. Lo nico aplicable es la Ley General de Salud y su Reglamento en materia
para Investigacin de la Salud, que requieren del consentimiento por escrito tanto del marido
como de la mujer para llevar a cabo la inseminacin artificial y el reciente cdigo penal que
entr en vigor en enero del 2004, y tipifica en los artculos 159 y 160 la manipulacin
gentica de la siguiente manera:

Artculo 159: Se impondrn prisin de dos a seis aos e inhabilitacin hasta por el mismo
tiempo para desempear empleo, cargo o comisin pblicos, profesin u oficio, a quien:

I. Con finalidad distinta a la eliminacin o disminucin de enfermedades graves o taras,


manipule genes humanos de manera que se altere el genotipo;
II. Fecunde vulos humanos con cualquier fin distinto a la procreacin humana; o
III. Mediante la clonacin u otros procedimientos, pretenda la creacin de seres humanos
con fines de seleccin racial.

Artculo 160: Se impondrn de dos a siete aos de prisin y quinientos das de multa a
quien:

I Disponga de vulos o esperma para fines distintos a los autorizados por sus donantes o
depositarios;

II. Sin consentimiento de una mujer mayor de diecisis aos o aun con el consentimiento de
una menor de edad o de una incapaz para comprender el significado del hecho o para
resistirlo, realice en ella inseminacin artificial; o

150
III. Implante a una mujer un vulo fecundado o depositarios o con el consentimiento de una
menor de edad o de una incapaz para comprender el hecho o para resistirlo.

Este delito se perseguir por querella. Si el delito se realiza con violencia o del mismo
resultare un embarazo, la pena aplicable ser de cinco a catorce aos de prisin.

El delito prohbe la clonacin, la seleccin de sexos y rezagos raciales, creacin de hbridos,


etc., Pero tambin regula la falta de consentimiento para la realizacin de la inseminacin
artificial, considerando como una conducta punible la ausencia de la voluntad para la
prctica de la inseminacin artificial. Por ende, no es punible de acuerdo al artculo 154,
Fraccin II el aborto cuando resulte de una inseminacin artificial no consentida, siempre
que se practique dentro de los noventa das de gestacin.

Interpretando, a contrario sensu las disposiciones punitivas, se puede afirmar que se


reglamenta indirectamente la realizacin de la procreacin asistida, requiriendo por lo
menos del consentimiento de la mujer que se va a someter a la intervencin mdica, sin
embargo, no alude para nada al consentimiento del marido, si estuviera casada.

El vicio de la voluntad en la dacin del nio en adopcin

Dr. Lenidas COLAPINTO


BAHIA BLANCA (ARGENTINA)

Se desnudan las iniquidades de un sistema perverso, que rige en la mayora de los pases
sudamericanos, y que admite como natural que madres carenciadas deban entregar sus
vstagos en adopcin, en un acto volitivo fallido, por no tener capacidad econmica para
conservarlos en el seno de su familia biolgica. Todo ello bajo la cobertura de una sociedad
que peca por su silencio y de un Estado que ofende por su inoperancia.

A quin le habrn dicho feliz da mam, hoy, mis dos hijitas? Ya tienen siete y nueve
aos. Eran tan lindas antes de que me las quitaran!...
(Violeta Herrero; Da de la Madre, diez de la noche)
Nos dicen que las cosas peores se han de arrojar en el pozo del olvido y en la tumba
sepultar.
(Agrippa dAubign: Trgicas, II)

Es habitual que aparezcan criaturas recin nacidas abandonadas en el prtico de una iglesia
o en la sala de una maternidad. Algunas veces, en el palier de una casa de familia. En
oportunidades llevan adherida a su modesto ropaje alguna pequea misiva, anoticiando
acerca del nombre del beb, de sus das de vida y, eventualmente, que ha sido bautizado.
Tal tipo de notas suele incluir los motivos que han decidido a la progenitora a desprenderse
de su cra. Invariablemente se hace referencia a la carencia de los recursos econmicos
mnimos necesarios para permitir la subsistencia del beb.

151
Dos hermanos de uno y tres aos fueron abandonados en la puerta de una iglesia de esta
capital junto con una nota en que sus padres manifestaban que no tenan dinero para
alimentar a sus hijos. Esta noticia, extrada del diario La Nacin de Buenos Aires (20 de
Abril de 1993), es un hecho que se viene repitiendo cotidianamente. Infortunadamente, no
es el nico efecto provocado por una pobreza endmica; desde el ao 2001, los medios de
comunicacin fueron informando de gran cantidad de nios argentinos muertos por
desnutricin. Para la misma poca, con molieresca hipocresa, los libros de texto de las
escuelas seguan inculcando la idea de una Argentina granero del mundo, sepultando el
hecho de que una apreciable cantidad de nios venan padeciendo hambre. Una hambruna
que, literalmente, los asesina. O, a modo de mal menor, les mata su derecho a convivir y ser
criados por sus padres biolgicos; son entregados por stos a quienes s se encuentran en
condiciones de poder asistirlos.

La entrega del propio hijo provoca un alto grado de angustia; resulta imposible concebir que
un ser humano pueda nacer sin que tal nacimiento se asocie tanto a un deseo como a un
amor. Quiz no haya habido amor en el momento mismo de la concepcin cuando, por
ejemplo, se trata del fruto de una violacin, pero s lo hubo durante su perodo de gestacin,
ya que el beb naci viable. La madre lo pudo llevar a trmino, lo trajo al mundo y acept
entregarlo a su destino, a una institucin o a una familia de acogida. Con respecto a estos
supuestos Dolto destaca que el caso ms doloroso es el de aquella madre que se
desprende de su beb por circunstancias ajenas a su querer: aquella que por razones
econmicas no puede asumir el mantenimiento y la educacin del nio. Y sin embargo,
nueve meses de vida simbitica son mucho! (1)

O la daba o se me mora, le coment a la asistente social del Tribunal de Familia la joven


mam de 17 aos que deseaba recuperar a su hijita. De su relato surgi que no tena
ninguna opcin feliz. Con el beb en sus brazos fue expulsada de su propia casa; sus
padres la vivenciaban como una perdida, y a la nieta como una bastarda; ninguna de las dos
mereca ser acogida por una familia decente. Sin saberlo, la joven madre se senta como
uno de los marinos de la mitologa helnica navegando a la deriva por el estrecho de
Mesina, el mismo que resultara fatal para los compaeros de Ulises. La suerte estaba
echada y el destino se jugaba entre cualquiera de los dos monstruos: o Escila le devoraba a
su hija, o Caribdis se la arrebataba. De una u otra forma la prdida era irremediable.

En la antigedad, principalmente durante la Edad Media, era comn que los conventos
contasen en su frente con una especie de cajuela de forma cilndrica, a la que se le dio el
nombre de torno. El trmino proviene del latn tornus y ste a su vez del griego trnus, de los
que deriva la accin de tornear, dar vueltas, contornear, circundar. Este instrumento tena la
caracterstica que giraba sobre un eje central; las madres que decidan desprenderse de
sus hijos los depositaban en el espacio exterior del cilindro y mediante una simple maniobra
giratoria la criatura era pasada al patio interior del convento. El tabique ubicado en el centro
del torno impeda que la religiosa recepcionista pudiese ver a la mujer que depositaba el
cro; era un pacto no escrito el preservar el anonimato de la persona que haca entrega de la
criatura. Como tambin lo era que la madre jams deba intentar un acercamiento a su hijo.

Estos establecimientos religiosos habitados por monjas cumplieron una funcin similar a la
que, siglos ms tarde, habran de tener las Casas de Expsitos. Este calificativo de
expsitos proviene de la antigua Roma en la cual el padre, conforme a la autoridad que le
confera la patria potestad, tena derecho a exponer (ius exponendi) a su hijo recin nacido;
esto es, a ponerlo fuera de l, a ex-ponerlo. No bien naca, la criatura era colocada sobre

152
el suelo, a los pies del padre; si ste la tomaba en sus brazos y la levantaba se descontaba
que la consideraba como propia y que era aceptada. Era el acto de exhibir (exhibere) al
hijo, que era justamente lo contrario de exponerlo. Con la mxima del derecho romano: el
que est bajo la potestad de otro no puede tener nada suyo (filius nihil suum habere potest),
se justificaba este poder omnmodo con el que contaba el pater familias.

La costumbre de exponer a los recin nacidos era tambin comn entre los griegos, los
germanos y los indios. Girard, un estudioso del derecho romano, se refriere a esta
costumbre que era innata a las prerrogativas que competan al jefe de familia: Il peut les
exposer, cest--dire les abandoner. Se poda abandonar a un hijo, tal como se haca con un
esclavo, con un animal o una cosa inanimada (2).

Recin con la Repblica, y ms an con Justiniano, empezaron a morigerarse estos


derechos ilimitados de los padres sobre sus hijos. Y entonces surgi el axioma que habra
de contribuir a aligerar los padecimientos de los menores: la patria potestad debe consistir
en la piedad, no en la atrocidad (patria potestas in pietate debet, non atrocitate consistere)
Aunque, en verdad, el maltrato hacia los nios perdur durante muchos siglos y aquel
enunciado qued reducido a una mera expresin de deseos.

El abandono de bebs, aunque sin la solemnidad del romnico rito, tambin fue conocido en
Buenos Aires en tiempos de la Colonia. En el mes de junio de 1779, el Procurador General
del Virreinato elev un dictamen al virrey Vrtiz informndole sobre la urgencia de fundar
una casa en que puedan recogerse los muchos nios que se exponen...nios que han
muerto a las puertas y ventanas de los vecinos por la misma intemperie de la
noche...cuntos otros porque expuestos en la misma vereda o paso han sido pisados;
cuntos comidos de perros y cerdos, y cuntos arrojados en las calles pblicas y nadie ha
podido remediar su trgica suerte. Este informe, que contiene decenas de casos
desgarradores extrados de casos reales, impuls al virrey a fundar la Casa Cuna, un
organismo que si bien no fue modelo de contencin de las criaturas, sirvi al menos para
evitar la muerte de muchas de ellas.

La Casa Cuna del virreinato rioplatense fue fundada sobre los lineamientos de La Inclusa,
nombre propio de la Casa de los Expsitos de Madrid, y que segn la tradicin habra
tomado tal denominacin de una imagen de la Virgen encontrada por un soldado espaol en
la ciudad holandesa de Lcluse, llevada con l hasta Madrid. De ah que tanto en Espaa
como en buena parte de Amrica se le diese el nombre de incluseros a los nios
abandonados. Tambin se los mencionaba con este apelativo en Portugal: Su hijo tendr
un pap y recibir educacin, no ser un inclusero (3)

La Inclusa, y con ella los desdichados que cobijaba, inspiraron la copla espaola, cantada
desde los tiempos coloniales:
Ni padre,
ni madre,
ni perro
que le ladre
Algo similar a lo que ocurre con el campesino Olegario Santana, el personaje recreado por el
chileno Rivera Letelier (2002): ...se haba criado solo en un casero al pie de la cordillera y
jams conoci ni a su padre ni a su madre

153
En las colonias americanas una no despreciable cantidad de mujeres que carecan de
capacidad econmica para mantener y criar a sus vstagos, los entregaban a familias
pudientes, por unos cuantos aos, para que stas se encargasen de su mantenimiento y
educacin. Se pactaba, entre la madre de origen y la familia asistencial que el hijo/hija
sera reintegrado para una poca convenida debidamente ilustrado. Lo que se procuraba
con este sistema de semi-adopcin o adopcin incompleta (en realidad se trataba de una
crianza temporal), era que el hijo de la mujer pobre no slo sobreviviese sino que quedase
suficientemente preparado para auto-sostenerse y, al mismo tiempo, coadyuvar al
mantenimiento de su madre. Es decir que sta exteriorizaba en el contrato su voluntad de no
desprenderse definitivamente de su hijo. Eran los convenios con clusula de reencuentro.

Claro est que en no pocas oportunidades, las familias adoptantes, encariadas con sus
protegidos/as tras varios aos de convivencia, se oponan a reintegrarlas a las familias de
origen, lo cual origin una serie de litigios en donde estas ltimas reclamaban la vuelta a
casa de sus descendientes. Sin saberlo, estas familias de crianza estaban reeditando un
precedente milenario sustentado por el Cdigo de Hammurabi al que ya se hizo referencia
pginas atrs: el nio criado por un tercero no puede ser reclamado por sus padres.

La brasilera Fonseca relata la subsistencia en su pas de la prctica conocida como


circulacin de nios, una costumbre familiar de muchas generaciones atrs en que la
privacin econmica juega como factor clave, y por medio de la cual una considerable
cantidad de hijos de parejas pobres va transitando por los domicilios de sus propios
parientes (caso de abuelos o tos), de sus madrinas, vecinas y de sus padres verdaderos.
Es una especie de auto ayuda entre familiares y amigos, una crianza compartida por varias
familias; con ello se procura evitar la dacin del chico en adopcin a terceras personas. Una
rotacin de nios dentro de un circulo endogmico.

Existen antecedentes europeos de progenitores desprendindose de sus nios pero con la


idea de volver a reencontrarse con ellos luego de cierto tiempo. En una crnica de la poca
(la ancdota se sita en 1751) se informa que en Pars, sobre cinco nios abandonados en
el portn de acceso al Hospital des Enfants-Trouvs, dos de ellos eran portadores de
sendas notas mencionando la edad, el nombre de cada uno de ellos, y que haban sido
bautizados. Tambin se haca referencia a las causas del abandono, elevando un ruego
para que los nios fuesen acogidos y bien tratados por alguien que se compadeciese de
ellos. Las notas concluan informando que los padres de sangre se comprometan a
recuperarlos en el futuro: dans deux ans se manifestaba en una de las misivas; quand Dieu
le permettra, informaba la otra. Tambin se registran casos similares acaecidos en el ao
1759 en la localidad de Caen.

La intencin materna de regresar por el nio, algo no infrecuente en la vida real, tambin
fue recreada por la novelstica clsica. Y as, pergeados por el ingenio y la pluma de Hugo
(4), aparecen los tres personajes de la trama:
Quiere usted guardarme mi hija?, indag Fantina.
Sera preciso ver antes... contest Madame Thnardier.
Luego que haya reunido algn dinero, volver aqu en busca de mi amor, concluy la
madre de la pequea Cosette.

Y el trato qued concluido. Slo que Fantina nunca ms iba a poder ver a su hijita; quiz
haya sido un gesto de piedad del escritor hacerla morir. Con ello le ahorr la penuria de
tener que ver a su hija reducida a un estado de despiadada servidumbre. Una servidumbre

154
de la cual habra de sacarla el espritu justiciero de Jean Valjean que la arranca de la
siniestra posada de los Thnardier, y la lleva consigo. Aqu Hugo nos muestra una causa
justa para hacerse cargo de una criatura que no es propia (no exista la figura jurdica de la
adopcin de menores en la poca de la redaccin de la novela): una nia hija de padre
desconocido, hurfana de madre, y torturada fsica y psquicamente por sus guardadores
tena humano derecho a obtener la bendicin de un salvador. Gracias a ello comienza a
transitar las dulzuras de una infancia que hasta entonces le haba sido negada.

En la temtica de Los Miserables (1862), Hugo es consecuente con su eterna


preocupacin por la suerte que corran los parias de la sociedad y las injusticias cometidas
en detrimento de stos. Su rebelin contra estas iniquidades no es nueva; ya se puede
advertir en sus primeros escarceos literarios, tal el caso que elabora en El Ultimo Da de un
Condenado (5), donde pergea un entretejido de crmenes, abandonos y miserias.

Ms all de sus innegables malabarismos ideolgicos, como los define su compatriota Paul
Lafargue, hay que rescatar en la obra de Hugo su preocupacin por los nios abandonados.
Con certero enfoque, la cubana Mirta Aguirre sostiene que pese a todos sus girasoleos
polticos hay que reconocer en l a un hombre de sincera bondad (6) Lo que resulta
novedoso, dentro de tanta tragedia, es que los nios con respecto a los cuales se tena la
voluntad de recuperarlos, llevaban estampada una marca destinada a permitir su
identificacin al momento de ser reclamados por sus padres. Pero, ms all de este dato,
una estudiosa del tema, Nadine Lefaucheur, arriba a la conclusin de que muchos otros
padres no dejaron ninguna nota adherida a las prendas de sus hijos por la simple
circunstancia que no saban escribir. Y ante tal falencia, estos padres analfabetos no
recurran a la ayuda de terceros: la vergenza, la miseria y las mismas circunstancias del
abandono no les permita presentarse ante un escribano pblico... (7)

Una literatura jurdica ms cercana a nuestros tiempos define al expsito como aquel nio/
nia que ha sido echado a las puertas de alguna iglesia, hospital, casa particular o en otro
paraje pblico o privado, por no tener sus padres medios para criarle y mantenerle, o porque
no se sepa quienes son sus progenitores, o por cualquier otra consideracin que a ello los
haya inducido. A su vez, la accin de tal desprendimiento se la conoce como exposicin,
esto es, el abandono en un lugar pblico o privado de un nio recin nacido o que, por su
corta edad, es todava incapaz de proveer por s mismo a su propia subsistencia. Con el fin
de evitar la muerte del nio en razn de su abandono en lugares inhspitos o deshabitados,
e incluso ante la eventualidad de un infanticidio, la Novsima Recopilacin prescriba que
est mandado que ninguna persona pblica o privada podr detener, examinar ni molestar
en manera alguna a los que llevaren nios para entregarlos en las casas de maternidad o
establecimientos de expsitos (Ley 5; art. 23; Ttulo 37; Libro 7) Por el contrario, se
condenaba a muerte a quien expusiese al menor en un lugar donde no hubiere quien lo
tome (Fuero Real; Ley 3; Ttulo 23) Las Partidas (4ta, ttulo XX, ley 4) se refieren
expresamente al trmino exposicin, definindolo como el acto por el cual los recin nacidos
son echados por los malos padres o por las malas madres en las puertas de las iglesias y
de los hospitales e tambin en otros lugares e despues que los han ass desamparados, los
omes buenos o las buenas mugeres que los fallan, muevense por piedad a llevarlos dende
crianlos, o danlos a quien los cre.

Tambin era habitual (hay abundante literatura al respecto ambientada en los siglos XVIII Y
XIX) que las familias trabajadoras entregasen sus hijos al cuidado de una nodriza (del latn
nutrs, icis: ama de cra, ama de leche, ama nutriente) encargadas de alimentarlos. Pero

155
estas nodrizas, que tambin provenan de las clases bajas, trataban de atender a varios
bebs al mismo tiempo, incluyendo los propios. Era la forma que tenan estas mujeres para
sobrevivir. Los que no sobrevivan eran los nios a ellas encargados; la gran mayora mora
a los pocos meses de edad sin haber conocido a la madre que los haba parido.

Esta costumbre de contratar nodrizas viene desde las pocas ms remotas. As, el Cdigo
de Hammurabi se refiere a la institucin al anunciar que debe castigarse con la amputacin
de los pechos a aquella nodriza que ha amantado a otro nio en lugar de hacerlo con
aquel que le haba sido entregado para su alimentacin y cuidado (art. 194) Estas mujeres
tambin aparecen en la obra teatral de Shakespeare: Al principio, el nio lloriquea y vomita
en brazos de la nodriza. Lo mismo ocurre en la moderna literatura del siglo XIX: Eran
mujeres que reciban nios para criarlos en casa. Y los nios moran sin excepcin...como
haba habido una muy conocida que era tejedora y las criaturitas se iban al cielo...de ah
vena su nombre de tejedora de ngeles (8)

En la actualidad el desprendimiento del hijo se efecta en la forma ya relatada de


abandono, o mediante la entrega del mismo con el fin de ser adoptado por terceros. Estas
dos posibilidades estn contempladas en las leyes que rigen en la materia: se admite la
adopcin para el supuesto que el menor se encuentre en un establecimiento asistencial y
medie una desatencin total por parte de sus padres; o cuando stos hubiesen manifestado
judicialmente la voluntad de su entrega con fines de una ulterior adopcin. Si bien se trata
de dos causales expresamente diferenciadas por la ley, tanto el abandono (que se hace
subrepticiamente) como la dacin del nio con fines de futura adopcin (realizada
judicialmente), ambos casos confluyen en un denominador comn: la madre est
exteriorizando su voluntad de desprenderse del hijo.

Va de suyo que este tipo de desprendimiento, que en su forma externa es vivenciado social
y legalmente como la manifestacin de una voluntad cierta de la progenitora, conlleva a una
adopcin plena. Y las consecuencias que este instituto acarrea son verdaderamente
significativas: se extingue el parentesco del nio con su familia de origen, a la cual deja de
pertenecer, e ingresa en una nueva familia. El adoptado adquiere una nueva filiacin,
sustitutiva de la primigenia. En la amplia mayora de los casos pierde todo vnculo con su
madre/padre biolgicos. O directamente, caso del recin nacido, no alcanza a tener ninguna
relacin con stos. La cita que enmarca el inicio de este captulo representa una fiel
expresin de estas realidades.

En la trada que se conforma entre la madre biolgica, el nio, y la mujer que lo adopta, es
aquella la que resulta perdidosa. Porque si bien su hijo pierde a su familia natural, ingresa en
otra que habr de atenderlo y cuidarlo como propio. Una familia que, por otra parte,
invariablemente cuenta con un nivel socio-econmico apreciablemente superior al de la de
origen. Y la adoptante, por su parte, obtiene lo que vena deseando desde tiempo atrs, esto
es, convertirse en madre por va de la matriz legal.

S, efectivamente, es la madre biolgica la derrotada. De ello no queda ninguna duda,


aunque a tal claudicacin se la ignore socialmente. La entrega del hijo es el ms evidente
signo del vencido. Nos podemos referir a las guerras; a las modernas, a las antiguas. Nos
podemos remontar a la guerra clsica por excelencia, a la paradigmtica, aquella que fuera
inmortalizada por los trgicos griegos. Podemos rememorar a una Troya devastada por el
enemigo. El troyano, aplastado por los egeos, se nos presenta como el gran derrotado que
todo lo pierde. Se acongoja por la prdida de su vivienda porque all haba montado al altar

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para adorar a su dios; siente la prdida de su caballo, que le resultaba indispensable para
combatir en tiempos de batallas o labrar el terruo en momentos de paz; llora y se
desespera por la prdida de su amada esposa, rapiada por las soldadescas vencedoras.
Pero por sobre todas las cosas se derrumba cuando asume que nunca ms volver a ver a
sus vstagos.

Giberti relata el caso de una beba de apenas quince das de vida abandonada en el prtico
de una parroquia. El modesto ropaje que la cubra exhiba una corta nota, escrita por su
madre, en donde sta informaba que no tena qu comer: ...estar mejor con Dios que
conmigo, conclua la misiva. Este caso, que se multiplica por decenas de miles en los
pases no desarrollados, pone de manifiesto que el desprendimiento del vstago deja de ser
un acto volitivo vlido. La madre hace la entrega impulsada por circunstancias exgenas que
condicionan su voluntad. En la guerra, el vencido entrega su mujer, y sta hace lo propio con
sus hijos. As aparece en la leyenda bblica. Y as ocurre en la actualidad cuando una madre
atortujada por un sistema perverso se convierte en la derrotada de la modernidad. Se
deshace de su nico bien; se desprende de su prole. Lo hace con dolor, para que no se le
muera. En realidad, pese al repudio que suele recibir de buena parte de la sociedad, lo cede
por amor. Es, en esencia, un acto de amor. Tal como lo cedi la madre verdadera en la
leyenda del rey Salomn en su intento por impedir que la cuchilla cayese sobre el cuerpo de
su vstago y fuese repartido por mitades:
Y entonces la mujer cuyo era el hijo habl al rey, porque se le conmovieron las entraas, y
dijo: Seor mo, dad a la otra el nio, y no lo matis
Entonces el rey respondi, y dijo: dad a aquella el hijo vivo, y no lo matis; ella es su madre
Y todo Israel oy aquel juicio que haba dado el rey; y vieron que haba en l sabidura para
juzgar (9)

La actitud de justicia meramente distributiva que se plantea inicialmente est destinada a


probar, en el sentir de Ral Yafar, la actitud de desprendimiento de las dos madres. Dos
mujeres enfrentadas por un nio que podra ser partido por mitades por ese gesto alocado
de la sorprendente sabidura del rey, y que no es ms que un genuino acto de revelacin de
la verdad. Salomn produce su corte simblico, no importando quien ha parido al beb, sino
quien es capaz de donar un hijo a la vida. Y esto es, justamente, lo que implica el
desprendimiento que hacen las madres actuales de sus vstagos; les dan vida, los sustraen
de la muerte despojndose de ellos.

Todo esto ha venido siendo estudiado desde el punto de vista emocional. Slo un amor
poderoso, la urgencia de salvar la vida de un ser querido, un hijo, puede llevar a una madre
a asumir esta actitud de desprendimiento. En el decir de Goleman (La inteligencia
emocional; 2004) ese sacrificio personal, considerado desde el punto de vista del intelecto,
es discutiblemente irracional, pero desde el sentir del corazn es la nica eleccin posible.
Claro est que desde la perspectiva de los bilogos evolucionistas, tal sacrificio de la
progenitora est al servicio del xito reproductivo; en el hecho de pasar los propios genes a
las generaciones de futuro. Pero, encarndolo desde el acto volitivo de una madre que toma
la decisin desesperada slo se trata de un hecho de amor.

La causa de que un nio/nia se vea desplazada de su familia biolgica no dimana


precisamente de la voluntad de desprendimiento de sus progenitores. Los nios no pierden
su hogar paterno, el mismo donde deberan criarse y desarrollarse, porque un pater familias
poderoso, al estilo de los sealados por Gayo, as lo haya decidido. Lo pierden a causa de la
miseria; una miseria que derrumba principios y voluntades. Una miseria que acarrea una

157
hambruna que bloquea el razonamiento y elimina el instinto. Como sealaba Sneca, el
vientre hambriento ni escucha ni oye preceptos; pide, clama, grita.

Aquel desplazamiento de un chico de la familia gestante a otra adoptiva se efecta,


entonces, para que no sobrevenga su muerte por desnutricin. Paradjicamente,
entregndolo, su madre lo ampara y le da vida. Lo con-tiene al dejar de tenerlo. Lo entrega
para que siga viviendo, como en la leyenda bblica. En este sentido, alguna jurisprudencia
francesa fue la primera en dar una interpretacin acertada del trmino abandono, contenido
en el art. 350 del Code. Y as, determin que los jueces deben constatar - en el acto de la
dacin del hijo - un desinters manifiesto y consciente por parte de sus progenitores (fallo
de la Cmara Civil 1ra. de la Corte de Casacin; Pars; 23 de Octubre de 1973, y Reims; 28
de febrero de 1977) (10) Estos tribunales franceses, sosteniendo la doctrina acertada, han
impuesto como condicin para acordar la adopcin, que el acto del desprendimiento sea
autntico, razonado, y no motivado por factores externos. Se requiere un acto volitivo cierto,
no inducido; un desprendimiento consensuado, no impuesto.

El Cdigo de Familia de Cuba se preocupa por resaltar que el abandono del nio/ nia debe
estar motivado en un acto de libre albedro de sus progenitores. Para que
se pueda abrir el proceso de adopcin por dicha causal se requiere (art. 103, modificado)
que los menores hayan sido abandonados intencionalmente por sus padres o que no
reciban de ellos un adecuado cuidado, y siempre que sean verdaderamente culpables de tal
omisin (11)

En un estudio acerca de los nios carentes de un ambiente familiar normal, elaborado por el
Departamento de Asuntos Econmicos y Sociales de las Naciones Unidas, se afirma que
la razn principal del abandono de nios radica en la pobreza de sus padres. Y tambin en
los prejuicios sociales contra las madres solteras. Prejuicios que fueron responsables, a
travs de la historia, de innumerables abortos y filicidios y, tambin, de la dacin de los
vstagos bastardos en adopcin. Muchas madres, la mayora de ellas menores de edad,
abandonan a sus bebs recin nacidos en el mismo hospital donde los tuvieron. En
ocasiones el abandono sobreviene a los fines que sus padres y parientes no se enteren del
embarazo (para lo cual se radican por varios meses fuera del hogar paterno) y en otros
supuestos la dacin del hijo tiene por causa la presin ejercida por los familiares directos:
Audelina qued ms muda que nunca...una noche, a la luz de una Petromat que convocaba
a todos los insectos de los alrededores del rancho, su pap le dijo que iba a regalar ese hijo
del pecado (12) En esta narrativa de Herrero, se repite el caso de la Amelia de Queiroz.
Ambas habrn de perder sus bebs; aquella por imposicin de su padre y sta por decisin
del clrigo que la haba embarazado.

En no pocas oportunidades, cuando quienes van a parir son adolescentes de escasos


recursos econmicos, deben sumar a sus padecimientos y a sus angustias ante un futuro
que vislumbran como nada positivo, la sancin social por su embarazo precoz. Lo paradojal
es que reciben tal castigo de quienes, se presume, deberan recibir solcita atencin. En un
estudio sobre el tema se detectaron diversas acciones de violencia ejercidas por el personal
de enfermera del hospital sobre las parturientas: se iba desde el insulto y la mofa hasta
manipulaciones inadecuadas sobre sus cuerpos. (13)

Durante la primera mitad del siglo XIX se fueron estableciendo en Irlanda los llamados
Hogares de Magdalena, establecimientos regenteados por la Iglesia Catlica administrados
por monjas, y en los cuales por imposicin de sus progenitores se internaba a aquellas

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jovencitas consideradas inmorales o mujeres fciles. Un cerrado sentimiento dogmtico
llev a muchos padres a internar a sus hijas cuando stas se convertan en madres solteras,
un hecho que era considerado como muy pecaminoso. El beb, no bien nacido, era
entregado por el padre de la joven madre a la Iglesia con la finalidad que sta lo ofreciese en
adopcin a una familia respetable y con el cristiano propsito que el nio no se convierta en
un bastardo. A la joven madre se le permita tener a su beb en brazos un par de horas, y
en ocasiones ni siquiera se le conceda el derecho a conocerlo. Tal despojo era habitual an
en los casos de embarazos provocados por violaciones: la joven era considerada una
diablica pecadora tambin en estos supuestos.

El ltimo Hogar de Magdalena fue cerrado en el ao 1996. En este establecimiento las


internas estaban obligadas a trabajar hasta doce horas diarias, lavando y planchando toda
clase de ropa en condiciones infrahumanas y, obviamente, sin ningn tipo de retribucin
pecuniaria. La ropa era proveda por una lavandera ubicada en el centro de la ciudad que
contaba con una numerosa y calificada clientela. Y por tales servicios prestados a la
empresa, tanto la monja directora como su squito perciban suculentos emolumentos.

Pero la reduccin a servidumbre de las internas, amn de repetidos casos de abusos


sexuales y de crueles castigos cometidos contra las mismas, eran aberraciones que ya no
se podan ocultar hacia fines del siglo veinte. La huda de un par de reclusas, y la
consiguiente divulgacin de estos hechos, moviliz a buena parte de la opinin pblica, que
presion y oblig en definitiva a la clausura del establecimiento. La pelcula The Magdalene
Sisters, premiada con el Len de Oro en el Festival de Venecia 2002, relata
minuciosamente el drama de estas mujeres despojadas tanto de sus bebs como de su
dignidad.

La figura del hijo bastardo, que como se ha visto mortificaba a aquellos irlandeses y contina
preocupando a algunos sectores en la actualidad, ya apareca en las Institutas; Gayo
comenta acerca de los hijos espreos nacidos de diversas relaciones extramatrimoniales.
Tal el caso del stuprum (cuando se corrompe a doncella o a viuda), o del adulterium (el
acto sexual cometido con mujer casada) Tambin reciban el mismo calificativo los hijos
habidos con esclavas, con meretrices y con actrices o con sus hijas, es decir, con las
aquellas que paran habiendo nacido en oscuro lugar (obscuro loco natae) Estas uniones
eran despreciadas poltica y socialmente, y los vstagos concebidos de estos
apareamientos vulgares (vulgo concepti) seguan la condicin de la madre: vulgo quaesitas
matrem sequitur. En el Digesto se sostiene que la ley de la naturaleza (lex naturae) es sta:
el que nace fuera de legitimo matrimonio debe seguir la suerte de la madre, salvo si una ley
especial determina otra cosa (14) El matrimonio ilegitimo o ilegal, matrimonium non iustum,
careca de los derechos y atribuciones que la ley confera al de las justas y legales nupcias
(iustae nuptiae).

El tratamiento ignominioso dado a los hijos habidos fuera de legtimo matrimonio era similar
al que deban soportar los hijos del traidor. As como no slo se castigaba a la adltera
sino tambin al fruto de las relaciones extramatrimoniales, las legislaciones antiguas,
muchas veces inspiradas en preceptos religiosos, penalizaban el delito de traicin contra el
monarca o contra la patria, persiguiendo tanto al culpable como a sus descendientes, en
ocasiones hasta la cuarta generacin. En la mayora de los casos eran desterrados, y no
pocas veces de por vida. Se le negaba al imputado el derecho a regresar a su ciudad de
origen, a su patria, lo que los romanos conocan como ius postlim inii. Y esta condena al
ostracismo no era poca cosa, dado que la prohibicin de morar en la propia ciudad

159
acarreaba el alejamiento del culto. Para los antiguos, desterrar implicaba negar el fuego y el
agua (entendindose por tales el fuego de los sacrificios y el agua lustral) Y esto implicaba la
pena mxima: excluir al reo de la religin. De manera similar, tampoco tena derecho al
credo el hijo de la adltera.

Hay un antecedente en la Biblia, donde un dios vengativo y celoso hace recaer su furia
hasta la cuarta generacin del pecador; entendindose por tal a aquel que osase adorar a
otros dioses o esculpir imgenes clticas: No te postrars ante ellas ni les dars culto,
porque yo, Yahveh, tu Dios, soy un Dios celoso, que castigo la iniquidad de los padres en los
hijos hasta la tercera y cuarta generacin (in tertiam et quartam generationem) (15)

En el derecho romano se condenaba al que traicionaba a su monarca o a su patria.


Igualmente al que desertare del combate frente al enemigo. Pero tambin se
responsabilizaba al descendiente por el delito cometido por su progenitor, a quien se le
aplicaba prcticamente la misma pena. Para este hijo, conforme al concepto que vierte la
Enciclopdica Jurdica Espaola, la vida que le dejaba la lenidad imperial era un suplicio
continuo. Los nios quedaban abandonados o, en el mejor de los supuestos, eran
entregados a terceros que invariablemente los reducan a servidumbre.

En los tiempos modernos la entrega del hijo se convalida por causa de la miseria. Pero an
cuando la pobreza, la falta de trabajo o las malas condiciones de vivienda no llegasen a
privar al nio de su hogar, en el sentido ms estricto del trmino, pueden causar tal inquietud
e inestabilidad en las relaciones entre los miembros de la familia, que la existencia de un
medio familiar normal se hace imposible

En realidad no se trata de nios abandonados sino de familias abandonadas. Esta verdad es


silenciada por un sistema perverso sustentado, a la vez, por un poder corrupto. Se elabora
toda una legislacin, no pocas veces anunciada con rimbombancia, que va a los efectos,
ignorndose las causas y el porqu de la dacin del hijo. No existe ninguna preocupacin
por la mujer que entrega; tanto, que la norma que rige en materia de adopcin de menores
obliga al juez a tomar conocimiento directo de las condiciones personales de los adoptantes
bajo pena de nulidad de todo el proceso, pero deja a su libre arbitrio el hacer lo mismo con la
familia biolgica. La mujer se desprende de un bien inapreciable pero no hay preocupacin
por conocer el porqu de tal renunciamiento. Ni tampoco el saber acerca de sus angustias,
de sus temores, de sus necesidades. Son cosas que no hay que remover. No se pregunta,
no se indaga, no se ahonda. Para el espritu que ha guiado a esta ley es preferible el
silencio, ese silencio plmbeo que aplasta mas que el ruido. Hay que cavar, cavar fosas
profundas que sirvan para sepultar verdades, para disimular injusticias. Hay que ocultar, no
sea cosa que se universalice esa idea extraa propia de anarquistas, socialistas y
antisociales que pretende convencer que en la gran mayora de los casos la dacin del
beb se efecta por falta de apoyo familiar y/o por factores econmicos y sociales. No vaya
a ocurrir que se reflote el pensamiento de Badinter, cuando sostena que nadie tendra la
desvergenza de afirmar que todas estas mujeres que abandonan de un modo u otro a sus
hijos lo hacan por falta de amor. Estaban reducidas a un grado tal de agotamiento fsico y
moral que cabe peguntarse que posibilidades tenan de otro sacrificio vital (16) O que se
vuelva a insistir con las ideas de la inglesa Silvia Pankhurst (1882-1958), esa infatigable
luchadora, propiciadora del sufragio universal a favor de las mujeres, denunciadora de los
abusos y malos tratos contra los nios, activa defensora de los derechos humanos,
fundadora de la Federacin Socialista de los Trabajadores, que hacia principios del siglo
veinte, en pleno auge del industrialismo europeo, le vena exigiendo al rgimen de entonces

160
la disminucin de las agobiantes jornadas laborales de doce y de hasta catorce horas
diarias, as como un incremento de un par de peniques en los misrrimos salarios. Todo ello
a fin de que los trabajadores pudiesen disfrutar de algn par de horas en compaa de sus
hijos y evitar, al propio tiempo, que por falta de un mnimo sustento se viesen forzados a
desprenderse de los mismos para depositarlos en fros e inhumanos orfanatos, o entregarlos
para su crianza a familias con un mejor pasar econmico.

Las agobiantes jornadas laborales en las fbricas durante el siglo XIX y principios del siglo
XX haca imposible en muchos casos que las mujeres (obreras y empleadas) pudiesen
atender medianamente bien a sus hijos, algunos de los cuales tambin eran explotados en
aquellas industrias por salarios miserables. Las manufacturas metalrgicas de Birmingham y
de sus cercanas empleaban, para tareas generalmente pesadas, unos 30.000 obreros nios
y jvenes, y unas 10.000 mujeres. Todos trabajaban largas jornadas diarias por un salario
de hambre (17) En Francia, en el ao 1848, los establecimientos que contaban con 10
obreros o ms, contabilizaban unos 670.000 empleados. De stos, ms de la mitad, eran
mujeres y nios: 254.000 y 130.000 respectivamente. La explotacin de estos nios, muchos
de ellos de muy poca edad, era aceptada como algo natural desde los ms altos estratos del
poder poltico. Hasta era considerada como una ocupacin beneficiosa para las propias
vctimas. En una alocucin que hizo el ministro de Comercio de Francia ante la Cmara de
Diputados en 1840, una verdadera ctedra de cinismo citada por Benigno CCERES en su
Loisirs et travail de Moyen Age a nos jours, dijo: El nio que entra a los 8 aos al taller ser
a los 10 aos ms capaz de soportar la fatiga, ms hbil y ms instruido que un nio de la
misma edad educado hasta entonces en la ociosidad Habra que haberle preguntado a
este burcrata si, velando por una buena instruccin para sus propios hijos, se hubiese
atrevido a entregarlos en manos del capataz de algn establecimiento fabril.

Ya se vena imponiendo una gran industrializacin que habra de traer una larga etapa de
pauperizacin para la clase trabajadora. Pero el poder, y sus servidores, entre ellos la
prensa, seguan pregonando las virtudes del sistema, negando y ocultando la miseria que el
mismo ocasionaba. As, una crnica de la poca informaba a sus lectores: Qu es lo que
se hace, de quince aos a esta parte, si no presentarnos incesantemente cuadros sombros
de la situacin de los obreros, acusando por turno al gobierno y a las clases medias de
oprimir y explotar a los trabajadores y de tal modo entregarlos a una miseria sin fin?. No es
con declaraciones de este tipo como se llega a las reformas sociales

Thomas Woodrow Wilson, presidente de los Estados Unidos en los inicios del siglo XX, fue
ungido con el premio Novel de la Paz en el ao 1919. Este personaje, ms all de su imagen
de liberal (en el sentido que le otorgan sus conciudadanos) oportunamente dirigi un
discurso a los magnates de la industria norteamericana; y como para que no quedasen
dudas con respecto a la ubicacin que en la escala de poder corresponde a los unos y a los
otros, dijo: Los hombres que gobiernan la mquina la utilizan con libertad de accin. Son
pocos y formidables los que ejercen el poder, mientras el conjunto de los dems hombres
son tan solo peones en el juego ( Historia del Movimiento Obrero; volumen 3, p. 111;
Centro Editor de Amrica Latina; Buenos Aires; 1985) Tambin sera el artfice de una
poltica intervensionista e imperialista, sobre todo en Amrica Latina, la misma que habra de
llevar a millones de familias al desamparo y a la indigencia.

Otros no negaban la existencia de una miseria extrema entre la masa de trabajadores


asalariados, por el contrario reconocan su existencia. Pero, aclitos los ms de ellos de las
teoras maltusianas, la consideraban no solamente como un mal necesario sino como algo

161
verdaderamente til para la sociedad. El economista y religioso ingls Thomas Robert
Malthus sostena que habra de llegar un momento de la humanidad en el que los recursos
alimentarios no alcanzaran para todos. Para contrarrestar esta tendencia propona que el
Estado no avalase ningn tipo de asistencia social con el propsito de que la poblacin
fuese disminuyendo; era necesario, en su decir, aumentar las tasas de mortandad,
permitiendo que las enfermedades, las epidemias, las guerras y las malas condiciones
socio-econmicas de buena parte de la poblacin se encargasen de ello. Estas teoras, que
obviamente afectaban a los sectores desprotegidos de la sociedad, recibieron buena
acogida por parte de las clases privilegiadas, sobre todo en un momento en que Gran
Bretaa empezaba a desarrollar su revolucin industrial. Durante el siglo XIX, encumbrados
representantes de los sectores del poder competan en los medios periodsticos alabando
este tipo de doctrinas.

En un impiadoso alegato, y basndose justamente en estas ideas, Charles Dunoyer (1845),


opinaba: Creis que la miseria es algo horrible? Aadid que es un mal necesario. Es
bueno que en la sociedad haya lugares inferiores donde se vean expuestas a caer aquellas
familias que se conducen mal. Slo la miseria y los saludables horrores que la escoltan
pueden conducirnos a la inteligencia y la prctica de virtudes necesarias para el progreso
de nuestra especie y su desarrollo regular. La miseria ofrece un saludable espectculo a la
parte que sigue sana y separada de las clases menos felices; est hecha para llenarlas de
un saludable espanto; las exhorta a las virtudes difciles que necesitan para llegar a una
mejor condicin. El aristocrtico Dunoyer esparci estas ideas por toda Inglaterra y,
dominicalmente, lo haca en la Iglesia a la que sola concurrir. No fueron pocas las
adhesiones que recibi.
Esta apocalptica doctrina, que como se observa trae el averno a la vida terrenal, tuvo sus
no pocos seguidores. Uno de ellos fue el abate Meysonnier quien bregaba por moralizar a la
clase obrera que es la parte gangrenada de la sociedad. Este religioso se mova entre las
fbricas propiedad de los industriales de Lyon, convertidas en pseudo-conventos; eran
fabricas dirigidas por monjas donde trabajaban jvenes menesterosas, por salarios
infamantes y hasta sin el cobro de emolumento alguno, sometidas a una rgida disciplina
militar. Estas monjas cumplan el papel de fieles servidoras de sus amos empresarios,
ejerciendo como capataces y administradoras. Parte de las ingentes fortunas que se
amasaron mediante la explotacin de las obreras reducidas a servidumbre era entregada
como contribucin al obispo con jurisdiccin en la zona de ubicacin de la fbrica. Y el
importante bolo era retribuido mediante la sucesiva provisin de mujeres indigentes que
peridicamente ingresaban como trabajadoras en los establecimientos fabriles.

Esas pupilas, si paran, deban donar sus hijos o abandonarlos. No slo no tenan las
mnimas posibilidades para conservarlos consigo. Se les prohiba cargar con un cro dentro
del establecimiento. Todas estas aberraciones, y otras muchas ms, impulsaron acciones
reivindicatorias de las masas que decantaron en la insurreccin obrera de junio de 1848. Los
ideales all enarbolados habran de ser barridos con el golpe reaccionario de Luis Napolen
Bonaparte. Entonces la zanja abierta entre los muy pudientes y los muy necesitados se fue
ensanchando cada vez ms. Tanto que, hacia fines del siglo, un Rubn Daro cuyas dotes
poticas se enriquecieron durante su estada en Francia, se soliviantaba al observar que un
lujoso cementerio para perros y gatos de ricos era inaugurado en un Pars rebosante de
calles inundadas de nios mendicantes aferrados a sus famlicas madres: la parte
revolucionaria que llevo dentro de mi ser se subleva, habra de bramar el poeta
nicaragense, mientras esbozaba, ya influenciado por la obra de Verlaine, sus Prosas
Profanas y Los Raros, un par de alardes de exquisita creacin potica.

162
Infortunadamente, la explotacin de seres humanos que ti la industrializacin europea del
siglo XIX, aun perdura en nuestros tiempos en buena parte del planeta. Roseline Costa, una
representante del movimiento Justicia y Paz, pudo visitar en 1995 tras varios intentos
frustrados, la fabrica de vestidos Sharaka Garment Factory, ubicada en Bangladesh. All
comprob la existencia de unas quinientas mujeres amontonadas en una habitacin
trabajando sobre mquinas de coser; de ellas, ms de la mitad eran nias de menos de
trece aos que trabajaban desde las ocho de la maana hasta las diez de la noche. Luego
se desplomaban sobre el suelo y se dorman a la espera del alba. El informe se cierra con la
denuncia que algunas de tales nias comienzan a trabajar a los seis aos como pequeas
ayudantas, no recibiendo paga alguna durante varios meses. Esta empresa, enriquecida en
base a la imposicin de esas inhumanas jornadas laborales y a la contraprestacin de
salarios de hambre a sus dependientes, es la encargada de producir vestimentas para la
Wal-Mart, una multinacional norteamericana que desparram gran cantidad de
supermercados por diversos pases.
La fbrica Zhili (Hong Kong) que produce juguetes para la italiana Chico; y la empresa
Nikomas (Indonesia) que fabrica zapatillas deportivas para la americana Nike, tambin
someten a sus trabajadoras, tanto mayores como nias, a un despiadado vasallaje laboral.
Estas aberraciones han sido sistemticamente denunciadas, aunque sin xito, por la AFL-
CIO, la principal central sindical de los Estados Unidos. Hay que explotar al ser humano, no
interesa que sea adulto o nio, para que el precio final del producto resulte competitivo al
nivel mundial.

En Argentina, en pleno siglo XX, la situacin de miseria por la que atravesaban los obreros
empleados en diversos establecimientos econmicamente poderosos (caso de las factoras,
quebrachales e ingenios, entre otros), se vea an ms agravada porque sus magros
sueldos ni siquiera eran abonados en dinero efectivo. El pago se cumplimentaba mediante la
entrega de bonos, solamente canjeables en establecimientos explotados por la misma
patronal. Con estos bonos los obreros adquiran lo necesario para subsistir (alimentos y
alguna vestimenta) Esta prctica contribuy an ms al empobrecimiento de una gran masa
de trabajadores detectndose que esta situacin obligaba a muchos de ellos a desprenderse
del total o de parte de sus hijos. En La Forestal, un emporio de capitales ingleses
enclavado en el norte del pas dedicado principalmente a la explotacin (indiscriminada por
otra parte) del quebracho y de su tanino, los obreros y hacheros no contaban con escuelas
para sus hijos. Las haba, s, para los hijos e hijas de los funcionarios, amn de los
infaltables campos de golf para los caballeros y las salas de t para ellas, pero nada de
escolaridad, ni tampoco de sanidad, ni para los obreros ni para sus familias. Algunos
hacheros, cuando la patronal se lo permita, tambin optaron por deshacerse de sus
vstagos procurndoles algn tipo de enseanza fuera de la colonia. Esta desunin paterno-
filial resultaba definitiva dado que los padres no podan abandonar por propia voluntad el
establecimiento, estando asegurada su permanencia vitalicia en el mismo merced a la
custodia de capangas armados y de policas contratados por la empresa.

La compaa inglesa recin se retir cuando los campos por ella ocupados quedaron
totalmente arrasados debido a su irracional explotacin. Eran pocas de total sometimiento
de la economa argentina, y buena parte de la latinoamericana, a los intereses de la Gran
Bretaa. Entre los centenares de casos de crudo colonialismo ingls en el mbito
sudamericano, un vasallaje avalado por los cipayos internos, se puede recordar la masacre
de unas dos mil quinientas personas, entre nios, mujeres y hombres, en la escuela chilena
de Santa Mara de Iquique; un suceso que se remonta al ao 1907 y en el que el ejrcito

163
chileno, actuando como guardia pretoriana de los intereses forneos, carg a sable y rifle
contra un pueblo indefenso que haba cometido el delito de gestionar mejoras en el trato
laboral. Muchos hijos de estos trabajadores quedaron hurfanos. Unos fueron alojados en
orfanatos, otros murieron en su desamparo. El resto fue generosamente adoptado por
familias chilenas que los alojaron en sus residencias para que se desempeasen como
sirvientes. Otro caso emblemtico es el de Jacobo Arbenz Guzmn, presidente de
Guatemala entre 1950 y 1954, derribado del poder por el accionar sedicioso del coronel
Castillo Armas, apoyado tanto por el gobierno de los Estados Unidos como por la United
Fruit, empresa transnacional instalada en el pas centroamericano. El empecinamiento de
Arbenz en mejorar las condiciones de trabajo de los obreros contratados por la United Fruti,
reducidos a una condicin de verdadera servidumbre, le cost la presidencia.

Ya en el siglo anterior, hacia el ao 1825, el entonces Ministro de Relaciones Exteriores


ingls, George Canning, explicaba el rpido reconocimiento de los nuevos estados
sudamericanos por la urgencia de su pas en restablecer un rpido equilibrio de poder en
toda Europa. Y desde ese momento, hasta la conclusin de la segunda mundial (1939-1945)
Argentina qued maniatada a los intereses ingleses, al punto que hacia fines de la dcada
del 30, la inversin de capitales de Gran Bretaa en el pas sudamericano representaba ms
del 60% del total de las inversiones extranjeras. En 1933, ao de la firma del pacto Roca-
Runciman (una vergonzosa claudicacin ante el Imperio) el vicepresidente Julio A. Roca
manifest pblicamente que la Argentina, por su interdependencia recproca, desde el
punto vista econmico es una parte integrante del Reino Unido, al tiempo que Guillermo
Leguizamn, un abogado que representaba los intereses britnicos, pudo afirmar que la
Argentina es una de las joyas ms preciadas de la corona de Su Graciosa Majestad. Ello
permite comprender el porqu del empecinamiento de los gobiernos argentinos de turno,
hasta avanzado el siglo XX, de influir en los diversos eventos panamericanos presentando
todos los elementos posibles contra Estados Unidos, tal como lo manifiesta en sus
Memorias el Secretario de Estado durante el gobierno de Roosevelt, Cordell Hull. (18) Pero
ya vendran otras pocas, aunque no mejores para el pas. Se pasara de los colonialistas
de Londres a sus colegas de Washington quienes, en esta materia de intereses econmicos
y de intromisin en polticas ajenas, no eran aliados sino adversarios; competan entre s
procurando quedarse con la porcin ms suculenta del botn.

El gobierno del radical Alvear (1922-1928), procurando de alguna forma aliviar la situacin
de los explotados, promulg la ley de pago de salarios en moneda nacional(Ley 11.278 del
5 de agosto de 1925), disponiendo que todo salario o sueldo de obreros o empleados
deber abonarse exclusivamente, y bajo pena de nulidad, en moneda nacional de curso
legal... pago (que) deber hacerse en das hbiles, durante las horas y en el sitio de trabajo,
quedando prohibido efectuarlo en lugares donde se vendan mercaderas o se expendan
bebidas como negocio principal o accesorio. A esta ley se la enmarca dentro del orden
pblico, decretndose que la renuncia a sus beneficios no exonera ni de las obligaciones ni
de las penalidades impuestas por la misma norma.

Cuando se sancion la ley 11.278 ya llevaba ms de cuarenta aos de vigencia la ley del
Registro Civil de la Capital Federal y Territorios Nacionales. Esta norma prescriba en su art.
40 que el nacimiento de un expsito deba inscribirse en una partida especial donde se hara
constar el nombre y apellido que se le d. Pero, no obstante tal manda, el Reglamento
Interno del Registro Civil de la Capital Federal (art. 72) dispona imponerles simplemente
dos prenombres, el segundo de los cuales habra de servir a modo de apellido. Era una
costumbre que vena de antao, de la vieja legislacin espaola, pero el ejemplo se basta

164
por s mismo para poner de relieve que subsista, an durante el siglo XX, un elevado
prejuicio con respecto a los expsitos. Y stos, que ya haban sufrido el abandono de sus
padres, venan ahora a soportar su descalificacin por la ley.

El 6 de septiembre de 1930 sobrevino el cuartelazo cvico-militar que destituy al presidente


constitucional Irigoyen. Este golpe sedicioso, aromatizado con petrolfera esencia, impuso
en el poder al faccioso general Uriburu y tras l a su camarada Justo. Durante ambos
gobiernos, ungido el primero por la prepotencia de las armas y el segundo por la falacia del
fraude, se volvi a aplicar la nefasta Ley de Residencia (Ley N 4144, promulgada el 23 de
Noviembre de 1902), lo que origin que muchos obreros extranjeros (alguna prensa adicta
al rgimen los catalog de indeseables anarquistas) fueran expulsados del territorio
nacional. La norma, de slo cuatro artculos de fondo, y por dems draconiana, autorizaba al
Poder Ejecutivo a ordenar la salida de todo extranjero cuya conducta comprometa la
seguridad nacional o perturbe el orden pblico... (quien) ...tendr tres das para salir del
pas y pudiendo el Poder Ejecutivo, como medida de seguridad pblica, ordenar su
detencin hasta el momento del embarque (sntesis de los arts. 2 y 4)

Claro est que la perturbacin del orden pblico no era otra cosa que las escasas huelgas
que algunos obreros se atrevieron a efectuar en demanda de mejoras en sus salarios y en
las condiciones generales del trabajo. Mayoritariamente, los historiadores han venido
sosteniendo que la huelga de estibadores y carreteros de noviembre de 1902, que
preocup seriamente a los elementos reaccionarios que dominaban en el Senado y en
Diputados, motiv que la ley fuera sancionada en tiempo record. Pocos legisladores se
opusieron a la ley. Uno de ellos, Francisco Dur, dijo en el recinto de la Cmara de
Senadores: El proyecto en discusin est inspirado en el propsito de que el Poder
Ejecutivo sea el nico que debe pensar, resolver y ejecutar la expulsin de los extranjeros:
acusador, juez y ejecutor de su propia sentencia (19)

Tambin Alfredo Lorenzo Palacios, el primer legislador socialista de toda Amrica, elegido
como tal el 13 de marzo de 1904 por la populosa barriada capitalina de La Boca, habra de
debutar en el Congreso de la Nacin con un proyecto de derogacin de la ley 4144. El nico
socialista en un Parlamento que no le era precisamente adicto, dijo entonces: Borremos,
seores diputados, la ley de extraamiento. Y empecemos pronto a tratar la ley del trabajo

Mientras los extranjeros eran deportados a sus respectivos pases, los argentinos
perturbadores eran trasladados a las mazmorras de Ushuaia. Algunos de ellos murieron
asesinados en los stanos de las oficinas de Orden Poltico de la Polica bajo los hbiles
interrogatorios a los que los someta Lugones, el tristemente clebre inventor de la picana
elctrica, un confeso torturador y cuya historia, aunque parcialmente, pudo ser conocida
merced a las crnicas de Crtica, el diario de Botana que inform en detalle cmo el
siniestro personaje haba sido expulsado en su juventud del Reformatorio Olivera por haber
abusado de varios menores.

Las mujeres de estos proletarios no slo perdieron a sus maridos; una buena parte de ellas
tambin perdi a sus hijos. El encierro, la expulsin o la muerte de sus compaeros les
acarreo dejar de percibir el magro sueldo que stos ganaban. Y amn de la falta de fuentes
de trabajo (haba exceso de obreras), estas mujeres estaban imposibilitadas de obtener
algn sueldo; exista un velado pacto patronal de no dar empleo, ni siquiera el menos
remunerativo, a las esposas o compaeras de anarquistas, comunistas e indeseables. Las
escasas estadsticas de la poca recalcan que esas familias proletarias quedaron destruidas

165
por el encarcelamiento de sus hombres y por la persecucin que se mont contra sus
mujeres. Haban quedado en la calle, desalojadas de los inquilinatos de la Boca, San Telmo
y Balvanera, sin ninguna posibilidad de alimentar a sus hijos. Y entonces no tuvieron otra
opcin que desprenderse de ellos. Unos, muy pocos (no exista ley de adopcin entonces)
fueron acogidos por otras familias. Otros, los ms, quedaron alojados en fros orfanatos;
unos institutos muy pobres en lo que hace a entregas materiales; pero mucho ms en lo
referido a los sentimientos humanos. Eran recintos cerrados donde moran todas las
ilusiones de las criaturas. Una ex habitante de estos institutos, de donde fue rescatada a
sus 16 aos para ir a servir como mucama a la casa de su patrona por el techo y la
comida, recuerda que nunca tuvo en su infancia una sola mueca, ni siquiera una usada, ni
an una de trapo: los Reyes Magos no paraban en la puerta del orfanato le coment una
tarde dominguera a otra empleada domstica del barrio. Y sta le replic: yo al menos tuve
algunas en mis manos. Como mi tatita me coloc a los nueve aos en la casa de una
seora, jugaba algo con las muecas de sus dos hijas cuando ellas no estaban y yo entraba
a su dormitorio para limpiarlo...

En la actualidad la situacin no ha variado. Por el contrario, en muchos aspectos ha


empeorado. Una pobreza que se va incrementando de generacin en generacin,
acompaada a su vez por una irritante desigualdad, caracteriza el espectro social de
Amrica Latina. Un informe de la Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe
(CEPAL; 1994; 157) destaca que para el ao 1990, el 46% de los habitantes de Amrica del
Sur vivan en la pobreza y aproximadamente la mitad de ellos lo hacan en la ms absoluta
indigencia. Asimismo, la Revista del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), del mes de
Diciembre de 1998, reflexiona respecto del peligro que puede llegar a entraar la creciente
desigualdad social en Amrica Latina a la que define como la de mayor disparidad del
mundo en materia de ingresos. Lo que no aclaran las autoridades del Banco es si en
realidad se sienten humanamente preocupados por la suerte de millones de indigentes, o
por la posibilidad que la crisis decante en la explosin de justicieros estallidos sociales. Y ya
en pleno siglo XXI el drama de 225 millones de humanos sumergidos en una profunda
pobreza (Le Monde diplomatique; junio 2005) sigue sin resolverse.

La cantidad porcentual de desposedos se ha incrementado. Pero tambin se ha


ensanchado la brecha social: cada vez los privilegiados son ms privilegiados mientras que
los desposedos son cada vez ms carenciados. El meollo de la cuestin radica en la
profunda desigualdad que afecta la distribucin del ingreso y de la riqueza. Tanto, que en
una Argentina otrora poderosa, los nios (perodo 2002/2003) comenzaron a morir por
hambre. En el sentir de Morello, si bien es cierto que la democracia es el escenario de la
igualdad, siendo que su gran alfil es el propsito de igualacin, el estrechamiento de la
brecha entre ricos y pobres, en el presente, lamentablemente, las cosas no se dan as (20)

Y tanto no se dan, que en la edicin del 6 de junio de 2002, el matutino Pgina 12,
denunciaba que no pocos nios argentinos combaten el hambre consumiendo carnes de
ratas y de gatos. En un relevamiento que se hizo en la escuela IAPI, ubicada en uno de los
barrios ms pobres del distrito de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, se detect que la
totalidad de sus alumnos se encontraban por bajo el nivel de pobreza. Y uno de ellos, al
comentarle a su maestra que muchas veces sola alimentarse consumiendo sapos y ranas,
le explicaba como los diferenciaba: por el gusto, uno tiene un gustito rico y el otro no tanto.
Es ms duro el sapo.

166
Los que venimos deambulando por la ruta de los derechos humanos nos preocupamos muy
especialmente por la suerte de estas nias, de estos nios y de estas madres. Es una
preocupacin que crece a la vera de hechos que mortifican, que aplastan. Y al mismo
tiempo nos preocupa, y tambin mucho, la realidad social que encubre esa situacin y de la
cual aquellos desposedos son una manifestacin inocultable de la misma. Son una
consecuencia del dislate de un sistema con el cual, pese a las psimas experiencias vividas,
se sigue insistiendo.

En un artculo publicado en El Pas de Madrid, tambin reproducido por Pgina 12 (edicin


del 18 de junio de 2003, p.32) se argumenta, siguindose las tesis de Paul Krugman, que la
desigualdad se ha convertido en uno de los rasgos estructurales de la economa de
globalizacin. Las diferencias entre los ciudadanos del Norte y el Sur, as como en el seno
de cualquier sociedad, han aumentado exponencialmente en el ltimo cuarto de siglo. No
por casualidad, fueron los aos de hegemona de la revolucin conservadora.

El abismo entre pases pobres y pases ricos es cada vez ms acentuado. Y la endmica
pobreza de aquellos est motivada, principalmente, en la despiadada explotacin impuesta
por los grandes trusts internacionales y por las oligarquas locales. Coincidiendo con el
uruguayo Eduardo Galeano podemos afirmar que pases en desarrollo es el nombre con el
que los expertos designan a los pases arrollados por el desarrollo ajeno. Un exhaustivo
estudio que data de fines del siglo veinte, informa que en una plantacin de caf de
Guatemala los braceros, sometidos a condiciones de trabajo alucinantes, permanecen en
el campo diez horas al da los siete das de la semana, y con frecuencia acompaados por
sus nios de menos de diez aos de edad. Suelen usar pesticidas y herbicidas sumamente
txicos que manipulan sin ningn tipo de vestimenta protectora y al medio da, a la hora de
comer, consumen la sopa mientras an tienen sus manos baadas con el lquido venenoso.
Los salarios son de cincuenta cntimos de dlar diarios, mucho menos del mnimo legal
previsto por el gobierno, pero en realidad los braceros no ganan nada, porque los gastos
habidos en el interior de la plantacin son ms altos que la paga. Y precisamente por ello
muchos de estos obreros quedan endeudados, lo que les veda la libertad de abandonar la
plantacin. Quedan uncidos a la tierra del patrn al igual que los antiguos siervos de la gleba
(21)

La muerte del nio se origina en su desnutricin, y sta en el flagelo de la desocupacin de


sus padres. Un desempleo que se incrementa diariamente dado que las empresas, para no
contratar nuevo personal, exigen a sus dependientes el cumplimiento de horas extras que
generalmente no se retribuyen en dinero. Adems, en muchos casos se obliga a trabajar en
negro, lo que le impide al obrero/ empleado acceder a una adecuada obra social. Este
cuadro desalentador se agrava aun ms, si se quiere, por cuanto los Estados en general,
incluyendo el nuestro, han venido siguiendo tendencias econmicas que, al mismo tiempo
que se encaminaban a robustecer la competitividad en los mercados internacionales, se
alejaban de promover el bienestar general de la poblacin ms necesitada. Ello ha llevado a
un paulatino alejamiento de los programas de asistencia, hoy prcticamente nulos o slo al
alcance de los ms privilegiados. Hay provincias argentinas, tal el caso de Salta, Formosa,
Chaco o Corrientes, donde ms del sesenta por ciento de la poblacin carece de cobertura
mdica.

Este drama que sumerge y aplasta a ms del cincuenta por ciento de la poblacin argentina
no es nuevo. Se lo conoce y se lo sufre desde hace varios aos, por lo que a las autoridades
responsables de implementar una poltica genocida ni siquiera les cabe la dbil excusa,

167
tantas veces esgrimida por los detentadores del poder, de las circunstancias imprevisibles.
Las crnicas del ao 1997 ya comentaban acerca del elevado ndice de mortalidad infantil
as como del aumento de la mortandad materna sealando que en la provincia del Chaco,
que asume el liderazgo en esta clase de bitos, el ndice de muertes infantiles llegaba al
32,8 por mil, contra el promedio, nada despreciable tampoco, del 22 en todo el pas.
Mientras que en algunos pases se redujo la mortalidad infantil a niveles francamente de
excelencia (el caso emblemtico es Cuba con el 5,8 por mil), en la Argentina el ndice se
increment a parmetros verdaderamente preocupantes, habiendo arribado en el ao 2004
al ndice del 17 por mil. Segn un estudio elaborado por el Estado Mundial de la Infancia,
UNICEF 2005, la menor tasa de mortalidad infantil en Amrica durante el ao 2004 le cupo a
Canad con un ndice de cinco nios muertos por cada mil nacidos vivos, siguindole Cuba
con 5,8. Cierra el cuadro Hait (76 por mil), precedido por Guatemala (35 por mil)

Luisa Ageitos, quien fuera presidenta de la Sociedad Argentina de Pediatra comunicaba al


matutino Pgina 12 (13 de junio de 1997) que el sistema de salud de la Argentina se basa
en esperar la demanda en los hospitales, mientras que en otros pases (caso de Cuba y de
Chile) existen centros de salud en cada localidad que siguen a las madres embarazadas y a
los nios menores de un ao: cuando una mam falta al control, se la busca hasta
encontrarla. El informe del diario concluye denunciando que en Argentina varios miles de
criaturas perdieron la vida por una deficiente atencin de su salud, situacin que se hubiese
podido evitar con el empleo de tcnicas sencillas y de bajo costo. Es lo que se conoce como
mortalidad infantil reducible, esto es, aquella que podra ser evitada con la tecnologa
disponible.

En Tucumn, y en otras provincias, se detect una apreciable cantidad de nios muertos por
inanicin. Las autoridades admitieron sentir vergenza (septiembre 2002) por tales tragedias
y prometieron un ms severo control para la aplicacin de los planes de asistencia, al mismo
tiempo que se intercambiaran acusaciones sobre supuestos desvos de los fondos
destinados a tal ayuda (22) Pero claro est que el rubor de la vergenza se asemeja al
pedido de perdn; slo sirve para calmar la conciencia del culpable pero no para solucionar
el problema que ocasion. Peor an, la tragedia de centenares de nios y de nias
desprotegidos continu prologndose a travs del tiempo: El hambre y la desnutricin
siguen presentes en la provincia de Tucumn. Brbara Flores (10 aos) quien en abril de
2002 dijo ante los medios de comunicacin que ella y sus compaeros se desmayaban de
hambre en la escuela, est internada con una desnutricin grado dos, informaba el diario
Clarn en su edicin del lunes 8 de diciembre de 2003, al propio tiempo que el director de la
escuela 248 a la que concurre la nia, explicaba que la situacin de la misma no constituye
una excepcin ya que en estas barriadas la desocupacin ronda el 90%

Para la misma poca, el periodista Carlos Quiroga (revista Gente) denunciaba que en el
Hospital de Nios de Tucumn los hermanitos Pablo y Facundo Gmez (2 y 3 aos
respectivamente) se debatan entre la vida y la muerte afectados por un elevado grado de
desnutricin. Una semana antes, y por la misma causa, haba muerto la hermana mayor,
Rosita. Cuando se le pregunt al gobernador Julio Antonio Miranda acerca de estos dramas
tan frecuentes en su provincia, atribuy las muertes a problemas estructurales al mismo
tiempo que descarg las culpas sobre los padres de los chicos: que ellos (los progenitores)
cuiden a sus hijos, que asuman realmente su rol de padres... Es justamente al revs;
compete al seor gobernador cumplir con su deber de brindar educacin, salud, seguridad y
trabajo a sus coterrneos. No es deslindando culpas ni convirtiendo en victimarios a quienes
realmente son las vctimas del sistema, como se debe actuar en funcin de gobierno.

168
El 70 por ciento de los pobres que viven en el norte de Argentina asegur que pasa hambre,
mientras que en mas del 40 ciento de los casos el problema es considerado como muy
grave, porque sufren mucho hambre segn datos conocidos hacia fines del ao 2004 y
que surgieron de un trabajo encargado por la Oficina de Ayuda Humanitaria de la Unin
Europea a la Cruz Roja Alemana y a la Cruz Roja Argentina. De acuerdo con la encuesta, la
provincia de Salta fue la que present el mayor ndice de hambre (resumido del matutino La
Nueva Provincia, ejemplar del 1 de diciembre de 2004)

La actitud de algunos detentadores del poder, escamoteando los fondos destinados a los
necesitados, amn de un crimen repugnante, es un acto de aberrante impudicia moral.
Como tambin lo es la orden emanada de ex mandatarios de la provincia de Santiago del
Estero, uno de los tantos estados argentinos convertidos en cerrados cotos feudales,
impidiendo que se aporten datos sobre desnutricin y mortalidad infantil. En su edicin del
16 de abril de 2004, el diario La Nacin denunci que durante el gobierno juarista (Nina
Aragons y Carlos Jurez) los mdicos tenan prohibido registrar a los desnutridos,
llegndose a exonerar a una profesional mdica que se atrevi a dar a conocer estos
hechos.

No hay que publicitar los hechos. Hay que sepultar las verdades, hay que encajonarlas en
tmulos bien lacrados para que no salten a la superficie. Y se castiga a los pocos que se
atreven a quitarse la mordaza; son indeseables para el sistema. No es casual, ni debe
sorprender, que una indagacin anual practicada por la organizacin independiente
Transparencia Internacional (La Nueva Provincia, edicin del 23 de octubre de 2004)
consultando a ciertas instituciones tales como el Fondo Econmico Mundial, la Universidad
de Columbia, Gallup Internacional y varios empresarios y analistas polticos, haya
comprobado que el nuestro es uno de los pases del mundo con mayores ndices de
corrupcin; muy cerca entre 143 naciones estudiadas, de Azerbaijn y de Nigeria, los dos
estados ms corruptos de todos. Es una corruptela que engruesa las avariciosas faltriqueras
de los detentadores del poder, al tiempo que se embarriga por desnutricin los vientres de
famlicas criaturas.

No sin razn afirmaba lord Acton que el poder tiende a corromper y el poder absoluto a
corromper absolutamente (23) Un poder del cual se abusa en todos los niveles. Y mientras
que las imgenes de famlicos rostros de nios y nias argentinas recorran el mundo, un
funcionario policial, celoso cumplidor de sus deberes, encerraba a un padre al que se le
haba muerto una chiquita. No importaba que el progenitor, analfabeto, llevase dos largos
aos sin obtener trabajo y que l mismo se encontrase tambin en avanzado estado de
desnutricin. Para el polica era un delincuente, dado que haba cometido el delito de
abandono de persona. Y para peor agravado por el vnculo que lo ligaba con la vctima.
Claro est que este fiel servidor del orden y de las buenas costumbres no podra entender
jams que el crimen, realmente, ha sido cometido por un Estado dolosamente ausente que
ha optado por desentenderse de este tipo de dramas. Quiz, el pobre padre de la nia
muerta, a quien le quitaron la patria potestad del resto de sus vstagos, haya recordado los
versos de Hernndez, el poeta que siguen recitando los sumergidos:

Tiene uno que soportar


el tratamiento ms vil;
a palos en lo civil
y a sable en lo militar

169
De ah que ante la fatalidad de la muerte se sigan entregando chicos; la madre pobre de
hoy (al igual que la costurerita lionesa de ayer), dona el suyo a quien s puede mantenerlo.
Y por lo tanto tenerlo. Y entonces, la cultura jurdico-social, que no por ser tal tiene que ser
forzosamente justa, elabora la sagrada institucin de la adopcin, que se cimienta sobre
estigmas del no poder: el no poder mantener y criar a su propio vstago, que no es lo
mismo que no-querer. Por el otro lado, el no poder concebir al propio hijo. Entonces este
ltimo no-poder, pero que s puede reemplazar a aquel otro no-poder, hace propio (se a-
propia), del ser engendrado en forneo vientre. Infortunadamente sigue en plena vigencia la
sentencia shakesperiana que nos recuerda las distintas suertes de los individuos: hay una
marea en los asuntos humanos; si se la toma en lo alto, lleva a la fortuna; de lo contrario, el
viaje de la vida queda encallado en bajos y miserias.

Y los pases social y econmicamente sumergidos hacen lo propio respecto de los pases
poderosos. En el XII Congreso Internacional de Derecho de Familia (La Habana,
septiembre 2002) se oy decir a la representante de una repblica centroamericana: en mi
pas se exportan ms chicos que bolsas de caf. Uno de los pases importadores de nios
es Alemania. En el ao 1994 el gobierno alemn reconoci que la tasa de natalidad
resultaba notoriamente inferior a la de mortalidad. Se habl de un envejecimiento social
que llevaba a una reduccin de la poblacin en casi cien mil habitantes por ao. Como
medio de revertir esta situacin se sancion un elevado impuesto a la soltera y a las parejas
sin hijos. El producido de tales gravmenes se redistribuy entre las familias de menores
recursos que contaban con varios descendientes. El impuesto a la soltera venia a reeditar,
dos largos milenios ms tarde, a las antiguas legislaciones greco-romanas.

Alemania no es la nica. Una buena cantidad de pases europeos, y tambin los Estados
Unidos, han creado una caterva de organizaciones, muchas de las cuales reciben
gratificantes honorarios por su gestin, para que rastreen y encuentren nios pobres en los
pases del Tercer Mundo. Su misin es desarraigarlos, obtenerlos en adopcin, y remitirlos a
los pases importadores. Los americanos, con hollywoodense espritu, ofrecen criaturas
provenientes de pases empobrecidos, tanto por internet como con la utilizacin de costosos
programas televisivos. Obviamente, en tal publicidad figuran todos los datos de rigor:
sanidad del menor, su edad, el color de su piel, entre otros. El nio/ nia, ms an en el
trfico ilegal internacional, queda reducido a una simple mercanca humana, con un costo
comercial que vara segn las cualidades del mismo. Esta adopcin internacional de
menores se ha convertido en uno de los ms graves escndalos. En los mismos congresos
internacionales que se celebran anualmente en diversos pases latinoamericanos, y en los
que se tocan interesantes cuestiones relacionadas con la sociologa y el derecho de familia,
no es difcil cruzarse con algn representante de estudios jurdicos, principalmente de
Estados Unidos, infiltrados en los eventos con propsitos no precisamente cientficos,
tratando de publicitar su negocio de adopcin de menores. La pelcula Casa de los Babys,
del director John Sayles, un excelente representante del cine independiente, y
protagonizada por Lili Taylor, desarrolla con acierto la historia de norteamericanos que
adoptan nios latinoamericanos.

Uno de los casos ms perversos relacionados con el trfico de nios es el acontecido en el


NE asitico tras el terrible maremoto desatado en diciembre de 2004. La ONU, hacia
principios del ao 2005, alert que miles de chicos hurfanos estaban convirtindose en
vctimas de traficantes de seres humanos. En Indonesia, y en algunos otros pases
afectados por el tsunami, han surgido informaciones de movimientos de traficantes de nios

170
que aprovechan la oportunidad para explotar a menores vulnerables, comunic la UNICEF.
En la provincia de Aceh, en Sumatra, unos 35.000 nios perdieron a sus padres. Varios de
ellos fueron secuestrados y llevados a Medan, capital de la provincia de Sumatra Norte,
donde fueron vendidos. Las autoridades detectaron que bandas criminales, mediante una
cadena de mensajes de textos distribuidos por telfonos celulares, ofertaban estos nios,
no pocos de ellos hijos de turistas europeos, ya sea para su adopcin por terceros, ya sea
para ser explotados por las redes de la prostitucin infantil. Ello origin que el gobierno, por
decreto de emergencia del 3 de Enero de 2005, prohibiese todo tipo de adopciones y
precisando que los padrinazgos habran de limitarse a una ayuda financiera a los hurfanos,
quienes deban quedar bajo la responsabilidad del Estado en hogares, asilos o escuelas.

Durante el ao 1992 una Comisin Parlamentaria de la Cmara de Diputados brasilea lleg


a la conclusin que un beb cuesta entre 5.000 y 20.000 dlares segn los criterios de
calidad (informe extrado de Norma Morandi, diario El Globo, 28 de julio de 1993) La
exportacin de criaturas brasileas llega a varios miles por ao, siendo mayor el numero de
nios y de nias que dejan el pas clandestinamente, que aquellos que son entregados a
familias extranjeras previo cumplimiento de las normas legales con el contubernio de algn
funcionario. Como pases proveedores de chicos, la misma Morandi constata que existe una
categorizacin de los mismos, y denuncia que en un libro sobre el tema de la adopcin de
menores latinoamericanos se recomienda a la Argentina, Chile y Costa Rica como
principales exportadores de raza blanca. Estos nios son obtenidos por los traficantes de
adopciones mediante el robo de los mismos en los hospitales, no bien nacidos;
secuestrados en las calles; o bien por medio de entes pblicos encargados del cuidado de
menores que se encuentran en situaciones difciles. En el caso especfico de Brasil, la
Fundacin Estatal del Bienestar del Menor (FEBEM) recibe una apreciable cantidad de
menores supuestamente abandonados, los que prontamente son derivados hacia las redes
de adopcin extranjera.

En la Argentina, a raz de la crisis moral e institucional de la Repblica, el periodismo


sustituy a la justicia en muchas de esas cosas de descubrir delitos. Y se realizaron algunas
investigaciones relacionadas con este tema. As, los periodistas Mara Laura Santillan y
Juan Micelli denunciaron las maniobras de varios profesionales y funcionarios dedicados al
trfico de menores, incluyendo abogados, mdicos y jueces. Para la investigacin, una
pareja se prest para hacer las veces de un matrimonio vido de adquirir un beb. La
transcripcin del informe de Telenoche Investiga, en obligada prieta sntesis, dice:
Carlos Boniuk (Abogado. Encargado del cuidado de las embarazadas y de los estudios
mdicos prenatales para garantizar a los adoptantes las perfectas condiciones de salud de
su futuro hijo): Siempre va a estar bien (el beb); el Estudio banca, le informa a los
supuestos nuevos adoptantes.
Jorge Torres Moraes (Abogado. Vinculado a la adopcin ilegal de menores): Yo tengo que
cortar el lazo antes que crezca (el beb) Por ms pobre que sea, si la dejs (se refiere a la
madre) dos horas con el chico no te sale la adopcin. Tengo que ser crudo
Fabiana Machuk (Abogada. Socia del Estudio Flossi & Asociados, encargada de entregar
nios a cambio de dinero): Ellos te van a dar la ayuda. Te la voy a entregar yo en un sobre,
le asegura a una madre dispuesta a desprenderse de su hijo.
Orlando Flosi (Abogado. Socio de la anterior): No, a mi juicio es totalmente infundado,
haciendo referencia a los rumores que se le sealan sobre el trfico de bebs en Misiones.
Claudio Horacio Moreira (Abogado. Dedicado a la venta de bebs. Esposo de la jueza Ada
Vzquez): Supongo que quieren un chico para integrar una familia, pero no para incorporar
un problema a sus vidas. Que te enchufen uno como si fuera sano es lo mismo que te

171
vendan un auto cero kilmetro que tenga el motor fundido, le explica a la pareja acerca de
la buena salud de los chicos que l consigue.
Jos Moreira (Cuado de la jueza Vzquez): Hablemos de ayuda para que esto no sea tan
guaso...pero es comprar. S, es compra
Ada Araujo Vzquez: (Jueza del juzgado en lo Civil y Comercial Nmero Uno de Ober: Lo
que la gente llama venta, se llama asistencia
Hada Macario de Krawczik (Mdica. Socia de la Clnica Dr. Sbato Romero, donde se
encarga de garantizar la seguridad de los partos de las madres que entregan a sus hijos):
Sin un abogado no pods....a m vos vens y me decs: traigo a esta seora para que le
hagan el parto... la controlo y le hago el parto...
Anglica: (Enfermera dedicada a buscar madres embarazadas en barrios pobres): Mil es lo
que me dijo ella dice al confirmar el precio que haba arreglado con la abogada por hacer su
trabajo de detectar futuros nacimientos.
Evangelina (Cosechera de yerba mate. El da que naci su hijo un abogado quiso robrselo
en la misma clnica): La gente de plata se aprovecha de la miseria que hay. Ofrecen dinero
y como necesits le das a tu hijo. Hay muchos chicos que estn pasando hambre, pero yo ni
as voy a vender a mi hijo Y tiene razn la humilde yerbatera. En estos redivivos estados
feudales del siglo XXI, donde los patrones guardan para s hasta el derecho de pernada, se
compran seres humanos en un trfico similar al que puede observarse en el mercado donde
se subastan reses y porcinos al mejor postor. La misionera es una de muchas que, pese a
las circunstancias substancialmente adversas, lucha para evitar tener que entregar a su
vstago. Es, sin duda, una jugada heroica. Pero peligrosa. El matutino Clarn (14 e Marzo de
2003) informaba que, tambin en la Provincia de Misiones, haba muerto una bebita ms;
una de tantas por causa del hambre: Una beba de un ao y siete meses, hija de una
adolescente, muri el mircoles en la pequea localidad de San Antonio, en el noreste de
Misiones, a causa de la grave desnutricin que padeca. La nena apenas pesaba 5,500
kilos, el peso que habitualmente tiene un beb de tres o cuatro meses No lleg el doctor
para robarse la niita. Pero su madre igual la perdi. Para la misma poca, en Santiago del
Estero, una nena de siete aos, que pesaba solamente cinco kilos, muri como
consecuencia de la grave desnutricin que padeca. La madre, indigente, haca tiempo que
vena reclamando una mnima pensin para su hijita discapacitada. La pensin, al igual que
el pedido de alguna ropa y alimentos, nunca lleg: Nunca tuve respuestas, porque hay que
tener padrinos polticos para que a una la ayuden, y yo no los tengo (24) sentenci la madre
de Mara Beln, la niita asesinada por los desidiosos detentadores del poder.

Un informe de la oficina argentina del Banco Mundial, presentado hacia finales del ao 2002,
seala que casi un milln y medio de familias argentinas sufren hambre, destacando que
esta situacin se da con mayor asiduidad en los hogares que cuentan con hijos pequeos,
cuando es sabido que la carencia de alimentos en los nios produce consecuencias
negativas permanentes e irreversibles a lo largo de la vida. El mismo informe seala que
adems de ser una consecuencia de falta de trabajo, el hambre est directamente vinculado
a los bajos salarios o ingresos de los que trabajan y a la carencia de ahorros, as como
tambin a los pauprrimos haberes jubilatorios y a la falta de acceso a una jubilacin o
pensin en virtud del gran porcentaje de trabajos en negro (diario Clarn; 5 de julio de
2003)

El bandidaje ejecutado por personajes emparentados con el poder se mueve impunemente.


Y en estos casos se exhibe a las criaturas con desmesurada propaganda; parecera como
que a estos nios disponibles (tal como reza un comercializado aviso) les colgasen de su
cuello floridos marbetes, a la manera de esas coloreadas cocardas que se clavetean en el

172
cogote de galardonados vacunos, destacando las cualidades del objeto expuesto, tales
como empreos ojos, atordillados pelajes, y blondas cabelleras.

Est claro que los elevados ndices de pobreza, de desempleo y de desigualdad, conllevan a
una exclusin social que se puede calificar de absoluta. Y esta situacin viene a conculcar el
derecho humano fundamental de todo individuo, cual es el de poder asumir en plenitud el
mantenimiento y la crianza de sus hijos. Y ah, justamente ah, es donde aparece la
responsabilidad del Estado. En el decir de Herrero (Crnicas de despojo; pp. 11, 12 y 23)
durante los ltimos aos, en Latinoamrica, el predominio absoluto del mercado, de la
empresa privada y de la sociedad civil de los intereses particulares (cado ya
estrepitosamente el estado de bienestar keynesiano) no alcanzaron para generar un
desarrollo con equidad social, humano y distributivo. Lo nico que se instaur, con un nivel
de crueldad que nunca se haba visto hasta ahora, fue el desempleo, la precarizacin y
explotacin laborales y sus indispensables accesorios: la pobreza y la exclusin social La
misma autora concluye que tal estado de cosas decanta en varias situaciones tales como,
por ejemplo, el aborto y el abandono de los hijos o su entrega en adopcin.
Otras madres, reacias a abandonar a sus hijos, decidieron acudir a la justicia. sta, en
ocasiones funciona. Y as, mientras una maestra de la ciudad de Paran, Argentina, acudi
a un juez para reclamar que el Estado la asista con la alimentacin de sus seis hijos, cinco
de los cuales presentaban distintos grados de desnutricin (la mujer no perciba su sueldo y
su marido est desocupado desde 1997), otra obtuvo que un juez porteo ordenase a la
Secretara de Desarrollo Social de la Municipalidad de Buenos Aires que inmediatamente
incorpore a la seora Mara Delia Cerrudo y su familia en el Programa de Alimentacin. Las
notas periodsticas dan cuenta que gracias a este resolutorio, la familia, tras dos das
consecutivos sin haber probado bocado alguno, almorz contenta un guiso de fideos con
salsa (25)

Los hechos que se han venido relatando parecen surgidos de una fantasa kafkiana. Pero,
para desgracia, son reales; existen y seguirn existiendo mientras no se modifique el
sistema de raz. Las desigualdades sociales se han venido incrementando de forma tal que
peridicamente aumenta el nmero de excluidos del consumo y del bienestar. Esto lleva a
que los pases dependientes, habituales proveedores de materia prima para alimentar las
grandes manufacturas de los poderosos, tambin se conviertan en proveedores de nios.
Con relacin a este tema se ha sealado que la clave de un gran crecimiento e incluso el
sostn de las polticas keynesianas ha sido el bajo costo y la accesibilidad a las fuentes de
energa, sobre todo el petrleo, y a las materias primas situadas precisamente en los pases
no desarrollados. El trfico de nios y nias dentro de las fronteras, y ms an fuera de
ellas, se ha convertido en un gran negocio. Al respecto no deja de ser elocuente el trmino
exportar utilizado por la delegada centroamericana al referirse justamente a este trfico de
seres humanos.

El nio/nia deja de ser vivenciado como persona y, por ende, como sujeto de derechos.
Queda rebajado a la categora de una simple mercanca. Pero es una mercanca que
desgrana un mercantilismo avaricioso que redita pinges ganancias. Y en este
trasvasamiento de chicos de unas familias a otras y de unos pases a otros, interviene un
nutrido staff constituido por intermediarios, profesionales, enfermeras, y hasta jueces y
religiosas que medran con el infortunio de las unas y con la ansiedad de las otras : el chico
que Vd. quera ya lo tengo, venga el domingo y hable con nuestra abogada, dijo la monja,
directora del Hogar de Nios de Resistencia, Argentina, a una profesional soltera que se
postulaba para adoptar (26) No es difcil encontrarse en el norte argentino con seoras, no

173
pocas de ellas extranjeras, deseosas de adquirir en el mercado de humanos algn beb
sano y robusto: Vengo aqu porque se consiguen ms rpido, sin tanto papeleo, se le oy
decir a una de ellas. Y entonces se nos muestran recorriendo el espinel de oferentes para
seleccionar el ms apetecido; si es rubio y de tez no pardusca, tanto mejor. Al igual que en
el recitado tanguero, hay de todo y de sobra en la estantera, como en botica coc (27)
Slo hay que rebuscar, hasta encontrar el objeto deseado.

Lo antedicho, que podra parecer una exageracin, infortunadamente no lo es. Una


funcionaria del Departamento de Servicio Social del Poder Judicial (San Carlos de Bariloche,
Argentina), relata sus experiencias personales surgidas de sus entrevistas con potenciales
adoptantes. Todos ellos provenan de la Capital Federal o de otras provincias. En general
las entrevistas se llevaron a cabo en la poca de la temporada alta, dado que los
interesados haban arribado a la zona en tren de turismo.
Un turista: A Bariloche y su zona se va a esquiar y se vuelve con un beb
Otro: Cuando planificamos nuestras vacaciones elegimos Bariloche porque nos dijeron que
aqu hay menores para adoptar
Un tercero: Estamos de turismo, y de paso nos queremos inscribir (28)

Se lo considera como algo natural: la pareja planifica sus costosas vacaciones, se dedica a
esquiar (un deporte no accesible a todos), y de paso intentar obtener un beb.

La felicidad embarga a la pareja: viaja, se recrea, practica su deporte favorito y, adems,


obtiene un nio/nia, inscribindose en el registro de adoptantes o, en otros casos,
consiguiendo la cra por medios no tan legales. Con la misma naturalidad con que
seguramente comentan acerca de la calidad de los chocolates artesanales adquiridos, se
refieren en la Asesora a la facilidad con que pensaban (y podan) obtener un nio.

En el sur hay mucho pobrero y hay que ayudar a esta gente a desprenderse de sus
criaturas, comentaba un seor, acompaado de su esposa, en un programa televisivo. Es
probable que el seor y la seora hayan viajado en tren de ayuda a los carenciados y haber
regresado con una niita.

La ligereza y el desenfado con la que aquellos turistas trataban la posibilidad de conseguir


una criatura en adopcin, no debe extraar. La misma ley se encarga de desculturalizar el
drama de muchas miles de familias desamparadas. Desamparadas, se entiende, en el ms
amplio sentido del trmino.

La actual ley argentina en la materia, la ley Irma Roy como se la dio en llamar, a
contramano de mandas constitucionales, de convenios internaciones, y de todo lo que se ha
venido denunciando en diversos foros, contina callando todo lo que hace a la historia de la
mujer que se desprende de sus hijos. El fondo de la cuestin, lo esencial del problema no
cuenta.

Pese a que fue sancionada cuando la Convencin sobre los Derechos del Nio ya haba
adquirido jerarqua constitucional, la norma conculca una serie de preceptos fundamentales
amparados por nuestra Carta Magna. Preceptos que hacen al debido proceso y al
tratamiento del individuo considerado como sujeto de derecho. Pero estas anomalas no
deben extraar; alguna convencional constituyente, es necesario recalcarlo: convencional
constituyente, cuando se nombr a la citada Convencin sobre los Derechos del Nio,
pregunt: y eso que es?. Sigo siendo un fiel defensor del sistema democrtico de gobierno

174
pero tambin tengo en claro que la mayora numrica puede crear la autoridad, aunque no
forzosamente la idoneidad. Tal como dira Corneille, ese creador de Cinna, de Le
Menteur y de Nicomedes, entre tantas otras obras; el mismo que junto con Moliere y con
Racine habra de constituir el trptico ms fantstico del irrespetuoso teatro francs del siglo
XVII, en una sociedad libre hay hasta libertad para elegir a los peores.

La norma (ley 24.779; Boletn oficial; 01-04-1997) prescribe que en el juicio de adopcin
solamente son considerados como partes el adoptante y el Ministerio Pblico de Menores
(art, 321; inc. b), persistindose con la doctrina de la ley anterior (19.134) que tambin
impeda el acceso de los padres biolgicos al proceso.

Este desplazamiento de los progenitores de la litis (se los cita nicamente para el
otorgamiento de una guarda con miras a una futura adopcin, pero no en el proceso de
adopcin en s mismo) implica un claro conculcamiento del derecho de defensa en juicio (art.
18 de la Ley Fundamental) La norma constitucional brinda al ciudadano la garanta de un
debido proceso, disponiendo la inviolabilidad de aquella defensa. Y ello lleva implcito el
derecho del sujeto a ser odo en el litigio, un elemental principio garantista que ya
contemplaba el antiguo derecho romano al prescribir que nadie sea condenado en juicio sin
previamente haber sido odo y vencido en el debido proceso: nemo condemnatus nisi
auditus vel vocatus .

Afortunadamente no ha faltado la buena doctrina que, congruentemente con la manda


constitucional, ha venido insistiendo en la necesaria comparencia de los padres biolgicos.
En el decir de Lpez del Carril en cualquier juicio la calidad de parte se halla
indisolublemente ligada al derecho de defensa, y ello no puede quedar librado al criterio
judicial. En el caso de la adopcin es ms profundo el derecho de defensa...pues los padres
ostentan legal, imperativa e irrenunciablemente el derecho de representacin necesaria de
sus hijos lo que es uno de los elementos componentes de la patria potestad (29)

Tesitura similar ha movido a la Cmara Nacional Civil Sala A de la Capital Federal (La Ley,
1984-C; resolutorio de fecha 28 de mayo de 1984) a determinar que siempre debe
escucharse a los padres de sangre, no solo para no burlar su derecho de defensa en juicio,
sino tambin porque en todos los casos resulta necesario valorar los hechos y
circunstancias que han decantado en la necesidad de ofrecer un chico en adopcin.

Y en el decir de Morello, el objetivo primordial del proceso - lograr la concrecin del valor
justicia y salvaguardar la garanta de defensa en juicio no habr de lograrse si se rehuye
atender a la verdad objetiva de los hechos que, de alguna manera, aparecen en la causa
como de decisiva relevancia para la justa decisin del litigio (30)

En consonancia con estos parmetros, Herrero enfatiza que cuando un progenitor entrega a
su hijo en adopcin, existe supremo inters estatal en saber por qu una persona de carne y
hueso, centro de emociones y sentimientos, desea o necesita hacerlo y lo hace. Son
insustituibles la observacin y la escucha judiciales directas, si se pretende que el juez
efecte la correcta valoracin de las circunstancias... posicionndonos en la obvia
consideracin de que los nios adoptables y sus progenitores son personas, es natural
ms an, justo - obligar al Estado a la citacin analizada, aunque el texto pertinente ni la
mencione... bastando recordar que cuando los progenitores de sangre, muy especialmente
la madre, no son trados como parte del proceso adoptivo de su hijo/a, se clausura

175
arbitrariamente su discurso humano y jurdico (lo remarcado en cursiva corresponde a la
autora) (31)

El sano criterio est indicando que no deben dictarse decisiones inaudita parte. Menos an
en esta clase de litigios donde una exacta, y por sobre todas las cosas una tica valoracin
de las circunstancias, conlleva a que la intervencin procesal de los padres de sangre surja
como inevitable.

Otra de las anomalas de la ley, a la que se hizo referencia con anterioridad, es la referida a
las condiciones personales. Como se ha visto, su anlisis no es obligatorio respecto de la
familia de origen, aunque s con relacin a la adoptante. Al no efectuarse un seguimiento
adecuado de la familia de origen, no se accede ni al conocimiento de sus necesidades, ni
de sus angustias, ni de sus carencias. La madre que entrega sigue siendo la derrotada. Se
la ignora por la sociedad y tambin en el proceso legal. Se contina con la prctica de
silenciar. Lo inicuo, es que el silencio cmplice dimana de la misma norma legal. El
dispositivo legal se contubernia con lo antitico, y es as que proliferan los negocios
dedicados a la captacin de mujeres pobres necesitadas de entregar sus hijos, negocios que
movilizan millonarios montos dinerarios. Por el contrario, son muy escasas las
organizaciones dedicadas a atender las necesidades de las madres biolgicas en estado de
desamparo. De eso no se habla, el tema no se toca. Los legisladores callan, y se hacen
cmplices del silencio. Y los jueces, algunos remedan, otros no. Pero esto,
desgraciadamente, no debe llamar a sorpresas: ya lo anunciaba Lope de Vega, de la ley
nace tambin la malicia (32) Una ley que enmascara iniquidades y que impone el silencio
para que todo se olvide. Un olvido que cuando pretende sepultar este tipo de vilezas queda
rebajado a la categora de aquellos viejos remedios de la miseria humana (Alfredo de
Musset: Le Saule; II)
Finalmente, se vuelve a insistir en el remanido desamparo/abandono yndose nuevamente a
los efectos y no a las causas que motivan la dacin del nio/nia. No termina de aceptarse
que el abandono en s del menor no basta para privar al padre-madre del ejercicio de la
patria potestad desde el momento que, acorde con la sana doctrina, es necesario que tal
abandono sea malicioso. Se insiste en dejar de lado a la Convencin, cuyo alto contenido
tico impone a los gobiernos una asistencia integral a la familia con la finalidad que sus hijos
se cren y se desarrollen dentro de su seno. Una asistencia que debe ser brindada por el
Estado en forma amplia. Sin retaceos. Sin mezquindades. Sin demoras. Fundamentalmente
sin demoras. Porque hay hambruna en la familia que se desprende de su hijo y lo entrega. Y
tambin la hay en la que pierde al nio por desnutricin. De ah la urgencia. Porque si bien
es cierto que el rico y el pobre, al igual que el dbil y el fuerte, sufren por igual los dolores
de la muerte, tal como se explaya Voltaire en sus Discours sur l homme; y que tal como lo
advierte la sentencia latina, en definitiva la muerte llama con igual fuerza tanto a la taberna
de los pauprrimos como a los palacios de los poderosos (pallida mors aequo pulsat pede
pauperum tabernas regunque turres), no menos lo es que suele presentarse mas
tempranamente en la morada de aquellos que en las residencias de estos.

Entonces: Hay que incumplir las leyes que son inicuas? Hay que alzarse contra la norma
que ampara injusticias?. S, existe el derecho a este tipo de rebelin civil. Hay que imponer
la buena senda amparando a quien tiene un indiscutible derecho pero que le est
conculcado por una ley inicua. Para ello el juez debe actuar en consecuencia, obligando al
Prncipe para que auxilie sin retaceos. Como lo mandan las leyes superiores. Radbruch (33)
ya haba advertido el problema al exponer su tesis de la invalidez de la ley cuando la

176
contradiccin de sta con el valor justicia se vuelve insoportable. En tal supuesto, arga,
debe considerarse falso el derecho y ceder el paso a la justicia.

El deber de los jueces de cualquier fuero, jurisdiccin o jerarqua, sean nacionales o


provinciales, es el de examinar las leyes en cada caso concreto, comparndolas con el texto
de la Ley Fundamental. De no guardar conformidad con sta, los juzgadores debern
abstenerse de aplicarlas. Morello destaca que tal facultad por estar involucrada en un deber
de aplicar el Derecho vigente no puede supeditarse al requerimiento de las partes: es decir
que esa declaracin de invalidez constitucional se expide sin peticin de parte, ex officio.

S, la ley nefanda no merece su acatamiento. Es ms, sumira a quien pretendiese imponerla


en la torpeza de la complicidad.

De ah la necesidad de jueces probos.

NOTAS Y BIBLIOGRAFA CITADA


(1) DOLTO, Franois: El Nio y la Familia; p. 119 y 146; Paids; Barcelona; 1998.
(2) GIRARD, Paul Frdric: Droit Romain; p. 144; Rousseau; Pars; 1924.
(3) EA de QUEIROZ, Jos Mara: El Crimen del Padre Amaro; p. 320; Ed. Lumen;
Barcelona; 1997.
(4) HUGO, Vctor: Los Miserables; pg. 245; Cap.: Confiar es a veces entregar; Garnier
Hnos. Editores; Pars; 1901.
(5) Le Dernier Jour dun Condamn; un breve relato publicado en la poca de la juventud
de Vctor HUGO (1829)
(6) AGUIRRE, Mirta: El Romanticismo de Rousseau a Vctor Hugo; p. 189; Ediciones
Pueblo y Educacin; La Habana; 1989.
(7) LAFAUCHEUR, Nadine: De labandon aux retrouvailles, en cinq tableaux; en
Mutations. Revue mensuelle; (Nmero 208); p. 60 y siguientes; Ed. Autrement; Pars; 2001.
(8) EA de QUEIROZ, Jos Mara: cit.; p. 384.
(9) 1 Reyes; 3; vers. 26, 27 y 28.
(10) Code Civil; nota al pi del artculo citado; Dalloz; Pars; edicin 1989-1990.
(11) Cdigo de Familia de Cuba; sancionado el 14 de febrero de 1976, modificado en agosto
de 1979 por el decreto-ley 76 De la Adopcin, de los Hogares de Menores y de las Familias
Sustitutas.
(12) HERRERO, Violeta: Miscelneas Errantes; p. 90; Editorial Hanne; Salta; 1998.
(13) RAMOS, Silvina: Maternidad en Buenos Aires: la experiencia popular; en Maternidad
adolescente en medios subprivilegiados; p. 72; Humanitas; Buenos Aires; 1988.
(14) Digesto; ULPIANO: I, 5, 24.
(15) La Biblia; xodo: 20; 5.
(16) BADINTER, Elizabeth: Existe el Amor Maternal?; p. 55 y siguientes; Paids;
Barcelona; 1980.
(17) MARX, Carlos: El Capital. Crtica de la economa poltica; Tomo I; p. 386; Fondo de
Cultura Econmica; Mjico; 1992.
(18) The Memoirs of Cordell Hull; obra citada por Alberto CIRIA en Partidos y Poder en la
Argentina Moderna (1930-1946); segunda edicin; p. 66; Editorial Jorge lvarez; Buenos
Aires; 1968.
(19) Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores; t 2, p. 660; ao 1902.
(20) MORELLO, Augusto Mario: Lnea de Partida de la Argentina Posible; p. 74; Fen; La
Plata; 2002.
(21) Inside Guatemala: Worker Rights News; N 8; 1994.

177
(22)La Nueva Provincia: Autoridades admiten culpas en la crisis de desnutricin; 15 de
noviembre de 2002.
(23) Carta de Lord ACTON a Mandell CREIGHTON; 5 de Abril de 1887.
(24) Clarn; El hambre golpe de nuevo en Santiago del Estero; viernes 21 de febrero de
2003.
(25) dem; 28 de febrero y 14 de marzo de 2003; pginas 32 y 14 respectivamente.
(26) informe del licenciado Jorge OTT, coordinador del Movimiento Ecumnico de Derechos
Humanos del N.E. Argentino. En La Adopcin; (Giberti-Vul, compiladores); p. 91 y sgts.;
Editorial Sudamericana; Buenos Aires; 1999. por Edgardo
(27) A Media Luz; letra de Carlos Csar LEZI musicalizado por Eduardo DONATO; ao
1925.
(28) SOLA, Teresa: Adopcin: Historia y Vivencias en Bariloche; p. 101 y siguientes; en La
Adopcin (Giberti-Vul compiladores), citado.
(29) LOPEZ del CARRIL, Julio J.: El derecho de intervencin y defensa por los padres en el
juicio sobre adopcin de sus hijos; en La Ley; 154; 1974; p. 228 y ss.
(30) MORELLO, Augusto M.: La Corte Suprema en Accin; p. 141 y siguientes; Librera
Editora Platense; Abeledo Perrot; Buenos Aires; 1989.
(31) HERRERO Violeta G. : Adopcin e identidad; su monografa presentada en la Facultad
de Derecho de Rosario; materia Derecho de Familia Profundizado; profesor Dr. Ricardo J.
Dutto; p. 16; agosto de 2004.
(32)El Gran Duque de Moscovia; acto II; escena IV.
(33)RADBRUCH, Gustav: Arbitrariedad legal y derecho supralegal, en Relativismo y
Derecho; Temis, 2da. Edicin; Bogot; 1999.

Pertinencia de la adopcin entre parientes en el ordenamiento jurdico cubano

Lic. Belkis Caridad NEZ TRAVIESO

178
Abogada. Bufete de Servicios Especializados.
Profesora Asistente Adjunta Facultad de Derecho
Universidad de la Habana

Sumario:

1. Introduccin. 2. Desarrollo histrico de la adopcin. 3. Antecedentes Normativos de


la adopcin en Cuba. 4. La adopcin por parientes consanguneos en el Derecho
Comparado. 5. Tratamiento de la adopcin entre parientes en la legislacin cubana
actual. Polmica acerca de su interpretacin. 6. A modo de conclusiones. Bibliografa.

1. Introduccin

En los ltimos aos se ha generado entre los juristas cubanos dedicados a la temtica
familiar, una polmica interesante con respecto a la pertinencia o no de la adopcin entre
personas que tienen vnculos de consanguinidad. Aunque para muchos el tema no admite
discusin en su contra, lo cierto es que no faltan argumentos a quienes defienden la lnea de
interpretacin contraria.

Algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, han puesto el detonante a tales


contradicciones en nuestro patio. Pero los enfoques divergentes sobre el tema, se ponen
tambin de relieve al estudiar algunos ordenamientos jurdicos de nuestro continente.

Tratar de buscar soluciones justas a esta polmica es el objetivo que persigo con este
trabajo. Para ello he considerado el desarrollo histrico de la institucin; su tratamiento en el
Derecho comparado; sus antecedentes y actual regulacin en la normativa nacional; as
como la necesidad de introducir algunos cambios futuros en el tratamiento que ofrece
nuestro Cdigo de Familia a la misma, que en mi opinin, pudieran facilitar el consenso y la
uniformidad en la interpretacin acerca del tema.

2. Desarrollo histrico de la adopcin

La adopcin ha evolucionado a travs del tiempo. Los primeros vestigios de la adopcin


entre parientes, con un carcter ms religioso que jurdico, aparecieron en los pueblos
antiguos de Caldea, Babilonia, Egipto, La India, Israel y Grecia, con la institucionalizacin
de la familia gentilicia y patriarcal. Sin embargo, fueron los romanos quienes luego de
afianzar el poder poltico desarrollaron la adopcin de parientes como la institucin jurdica
que, al decir del Dr. Ral Gmez Treto, con variantes y altibajos, llega a nuestros das320.
Para ellos constituy una de las fuentes de la patria potestad. Era el acto solemne en virtud
de cual se creaban vnculos de paternidad y filiacin ficticios, al incorporar a una familia
como hijos o nietos a personas que por lo general le eran extraas.

En Roma existieron dos clases de adopcin: la arrogacin y la adopcin propiamente


dicha. La primera, fue la forma ms antigua. A travs de ella una persona de condicin sui
iuris se someta a la patria potestad y se transformaba en alieni iuris. La segunda (datio in
adoptionem), era el acto mediante el cual un pater familia conceda a otro la patria
320
Gmez Treto, Ral. La adopcin de hijos en el Derecho histrico, comparado, internacional y cubano
y la proteccin a la niez y la juventud. Revista Jurdica No 3, abril-junio 1984, ao II. P. 95.

179
potestad que ostentaba sobre el hijo. Era una mutacin de familias en virtud de la que se
transmita la patria potestad, cediendo el jefe de familia sus derechos al nuevo padre
adoptivo. En resumen, se adoptaban los hijos de familia, se arrogaban los que eran dueos
de s mismos.

El procedimiento para realizar la adopcin vari con el paso del tiempo. En uno de los
preceptos contenidos en las XII Tablas, se dispona que el hijo quedaba liberado luego de
tres ventas si era varn. Por interpretacin se consider entonces que si se trataba de una
hija o una nieta, bastaba una sola venta. Tal regulacin, aunque discriminatoria por razones
de sexo, corrobora que la adopcin entre parientes consanguneos, tiene antecedentes
jurdicos bien antiguos.

La legislacin de Justiniano simplific el procedimiento, a tal punto que bastaba con la


comparecencia de las partes ante un magistrado, que consignaba en acta la voluntad de los
comparecientes, lo que representaba un acto de jurisdiccin voluntaria.

Tambin los efectos de la adopcin variaron con la poca. En la etapa del Derecho Primitivo,
el adoptado se incorporaba de forma plena a la familia del adoptante y participaba de todos
los derechos a partir de su condicin de descendiente, extinguiendo toda relacin con la
familia de origen. Sufra la llamada mxima capitis diminutio.

Las afectaciones que esto provocaba a los derechos sucesorios del hijo adoptivo,
particularmente cuando era emancipado por el padre, en cuyo caso perda todo derecho a la
herencia, tanto de la familia natural como de la adoptiva o ficticia, fueron el antecedente
histrico de lo que hoy conocemos como adopcin plena. Justiniano, para evitar los peligros
que la adopcin provocaba al adoptado en el sentido apuntado, dividi la adopcin en plena
y menos plena.

La adopcin plena tena lugar cuando el adoptante era un ascendiente del adoptado,
quedando el segundo sujeto a la patria potestad del primero y en cuyo caso la adopcin
surta todos los efectos primitivos, verificndose una plena mutatio familiae. En tal caso, el
rompimiento pleno del adoptado con la familia natural, no le generaba perjuicios hereditarios,
porque siempre podra heredar al ascendiente en virtud de su condicin de cognado.

La adoptio minus plena (adopcin menos plena o imperfecta) tena lugar cuando el
adoptante era un extrao sin vnculo de parentesco con el adoptado. En tal caso, se
reconocan los derechos sucesorios de adoptado con relacin a su familia natural,
independientemente de la adopcin y tena tambin la posibilidad de suceder abintestato al
padre adoptivo.

La distincin entre adopcin plena y menos plena, eliminaba los perjuicios que para el hijo
adoptivo generaba su emancipacin.

Los requisitos esenciales de la adopcin que exigi la Legislacin romana, fueron regulados
independientemente a los comunes con la arrogacin. As para adoptar, tenan que existir
dos condiciones particulares:

a) Ser sui iuris y varn, pues la patria potestad corresponda slo a los hombres,
aunque en el reinado de Diocleciano se otorg esta capacidad tambin a las mujeres en los
casos en que hubiesen perdido a sus hijos naturales. Pero en tales casos, no se trataba de

180
una adopcin regular, pues la mujer no adquira la patria potestad, slo el derecho de
alimentos y a la sucesin abintestato.

b) El adoptante tena que ser 18 aos mayor que el adoptado si lo haca en concepto
de hijo; 36 o el doble, si lo adoptaba como nieto. La segunda regla parta de la posibilidad
que concedan los romanos de adoptar a una persona como nieto, bien por suponerlo
descendiente de un hijo natural o porque se haca ingresar como tal en la familia del
adoptante, sin presumirle un padre, en cuyo caso se exiga el consentimiento del padre
intermediario, para no darle un heredero en contra de su voluntad.

Para arrogar, exigan especialmente los siguientes requisitos:

a) El arrogante deba haber cumplido 60 aos, pues antes de esta edad poda haber
tenido hijos, aunque si por motivos justificados fuera imposible procrear o se tratase de un
pariente, se le permita arrogar antes de esa edad.

b) No deba tener hijos.

c) El consentimiento del arrogado era fundamental, aunque bastaba que el adoptado


no se opusiera a la adopcin.

Ntese, la prerrogativa que se conceda al adoptante, cuando ostentaba la condicin de


pariente del adoptado.

En la Edad Media la institucin que se analiza fue perdiendo importancia, al punto que casi
lleg a caer en desuso, incluso en Espaa, cuna de nuestro Derecho. La arrogacin y la
adopcin vinieron a tener algn reconocimiento en el Derecho espaol a partir del Fuero
Real, las Siete Partidas y la Novsima Recopilacin.

Durante la redaccin del Proyecto de Cdigo Civil espaol de 1881, slo la referencia de un
vocal de Andaluca acerca de que en su pas la adopcin se aplicaba, aunque fuera
eventualmente, logr que fuera regulada, pues la opinin generalizada de sus redactores,
abogaba por su eliminacin.

El Cdigo Civil espaol de 1888, ignor la arrogacin, limitndose slo a regular una especie
de adopcin omnicomprensiva, como la catalogara el Dr. Gmez Treto321. Su preceptiva con
un marcado carcter clasista y discriminatorio, pone de relieve el carcter privado y
contractual que caracterizaba la adopcin en el siglo XIX. El adoptado, tena menos
derechos que el discriminado hijo natural reconocido por el adoptante, y a excepcin de los
derechos relativos a la patria potestad, conservaba slo los que le correspondan en su
familia natural.

De cualquier manera, correspondi a la legislacin espaola, el mrito de resucitar la


adopcin romana, a travs del prohijamiento, distinguiendo entre adopcin plena y menos
plena.322 Ntese como a pesar de las limitaciones que impona a esta institucin, admita
que el adoptante fuera un pariente consanguneo del adoptado. Al efecto regulaba que si

321
Ob. Cit. En nota (2) p.98.
322
Estevez Brasa, Teresa M; Ana Mara Carrasco y Luis Mndez. "La adopcin en el Cdigo Civil, Ley
24.779". Depalma, Buenos Aires, 1997.

181
la adopcin la efectuaba el abuelo del adoptado, pasaba bajo su potestad como si fuese su
hijo legtimo.

El Cdigo Napolenico que contena rigurosas limitaciones a la adopcin, aceptaba la


remunerativa y prohiba la de menores. La poca trascendencia de esta legislacin, hizo que
en 1923 fuera suprimida.

En los pases europeos que acentuaron ms el poder burgus, prevaleci el carcter


clasista y contractual de la adopcin. Sus legislaciones denotaban una acentuada proteccin
a las familias adoptantes ms que a los eventuales derechos del adoptado.

En las ms modernas legislaciones burguesas, fue quedando un poco atrs el carcter


contractual y privado que haba marcado a la adopcin hasta ese momento. Al menos
formalmente, se fue abriendo paso su contenido social, al admitirse que su fin primordial es
proteger los intereses de los menores adoptados.

Tras las dos guerras mundiales, la institucin se fue aproximando a sus caractersticas
actuales. Los Estados comenzaron a tener una visin de la institucin como medio de
proteccin a la infancia y las diferentes legislaciones, a hacer prevalecer su funcin social.

Ya en nuestros das, los ordenamientos jurdicos nacionales han seguido con respecto a la
adopcin dos sistemas diferentes; el conocido como adopcin plena y el de la llamada
adopcin simple.

Un grupo cada vez ms reducido de pases abraza todava la llamada adopcin clsica o
tradicional. Sus caractersticas fundamentales son:

1. Prevalece naturaleza contractual del instituto, aunque regule la homologacin o


aprobacin judicial.

2. Mantiene los vnculos familiares del adoptado con la familia biolgica.

3. Admite la posibilidad de mutuo disenso o revocacin de la adopcin.

Un grupo mayoritario de pases, mantiene la adopcin plena, denominada tambin en los


diferentes ordenamientos jurdicos "legitimacin adoptiva", "adopcin privilegiada"
"arrogacin de hijos" o simplemente " adopcin". En estos ordenamientos, la adopcin se
equipara a la filiacin. Este sistema se caracteriza por:

1. La naturaleza institucional del vnculo, que se fundamenta mediante un procedimiento


judicial.

2. Equipara el vnculo adoptivo con el creado por la relacin paterno-filial.

3. Incorporacin del adoptado a la familia del adoptante, equiparndolo al hijo biolgico.

4. Extingue todo vnculo familiar del adoptado con la familia biolgica.

5. No admite que la adopcin sea revocada.

182
Bolivia, Repblica Dominicana, Brasil, Puerto Rico, Per, Panam, Colombia y Cuba, son
ejemplos de pases que en sus Legislaciones abrazan el sistema de adopcin plena.

Existe un tercer grupo de pases que admiten conjuntamente la adopcin clsica y la plena.

Antes de detenerme en el tratamiento de la temtica abordada en legislacin cubana actual,


se impone una breve consideracin acerca de sus antecedentes normativos y de lo previsto
en el Derecho comparado.

3. Antecedentes Normativos de la adopcin en Cuba

En materia procesal, la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1881, adaptada para Cuba y
Puerto Rico323 estipulaba el procedimiento judicial para aprobar la arrogacin y la adopcin.
Esta Ley estuvo vigente para los cubanos, hasta el 4 de enero de 1974, cuando se promulg
la Ley No. 1261, Ley de Procedimiento Civil y Administrativo. Dicha Ley tuvo una corta vida,
pues tres aos ms tarde fue reemplazada por la Ley No. 7, de 19 de agosto de 1977,
denominada Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral, vigente actualmente. Esta
ltima contiene las regulaciones correspondientes a la Jurisdiccin Voluntaria en el Libro
Quinto, a travs de la que segn el Cdigo de Familia, ha de tramitarse la autorizacin
judicial para adoptar.

Cuba, receptora de la Codificacin espaola de finales del siglo XIX, tuvo vigente desde
1889 el Cdigo Civil espaol de 1888, en el que se regulaba la institucin que nos ocupa. El
mismo rigi en nuestro pas hasta que entr en vigor el 14 de febrero de 1975, la Ley 1289,
Cdigo de Familia. El Cdigo Civil espaol, a diferencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil
espaola antes mencionada, regulaba slo la adopcin omnicomprensiva. Sus preceptos
permeados de una naturaleza clasista y discriminatoria, limitaban a tal punto los efectos
favorables para el adoptado, que en la escala de los derechos, el discriminado hijo natural,
estaba por encima del adoptivo. Sin embargo, con independencia de los excesos en los
requisitos que contemplaba la adopcin, es dable sealar que el antecesor de nuestra Ley
sustantiva actual, no regulaba limitacin alguna a la adopcin entre parientes
consanguneos.

4. La adopcin por parientes consanguneos en el Derecho Comparado

Argentina cuenta con la Nueva Ley de Adopcin No. 24.779, promulgada el 26 de marzo de
1997, que incorpor el instituto al Cdigo Civil. Esta legislacin admite, como lo haca el
Cdigo Civil espaol, la adopcin del mayor de edad o del menor emancipado cuando
hubiere preexistido una situacin ininterrumpida de acogimiento o convivencia iniciada
durante la minora de edad. Mantiene otras diferencias con la legislacin familiar cubana,
vinculadas ya especficamente al tema que nos ocupa; una de ellas es la prohibicin
expresa de la adopcin por determinados parientes consanguneos del adoptado. Al efecto
el artculo 315 estipula lo siguiente:

"Podr ser adoptante toda persona que rena los requisitos establecidos en este Cdigo
cualquiera fuese su estado civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable,

323
Esta Ley fue adaptada para ambos pases, por la Comisin Codificadora de Ultramar, y puesta en
vigor en ambos territorios a partir del 1ero de enero de 1886, en virtud de Real Decreto de 25 de
septiembre de 1885.

183
residencia permanente en el pas por un perodo mnimo de cinco aos anteriores a la
peticin de guarda.

No podrn adoptar:

a) quienes no hayan cumplido treinta aos de edad, salvo los cnyuges que tengan
ms de tres aos de casados. An por debajo de este trmino, podrn adoptar los cnyuges
que acrediten imposibilidad de tener hijos.

b) Los ascendientes a sus descendientes.

c) Un hermano a sus hermanos o medio hermano".

Sin embargo, todo indica que tambin en Argentina, el tema ha resultado controvertido, en
virtud de que varios autores han considerado que "lo ms beneficioso para los menores,
es no incluir en la Ley de Adopcin estos impedimentos de dudosa y difcil justificacin,
siendo lo ms razonable dejar librada la decisin al prudente criterio del juez".324

Otra diferencia importante que retomaremos ms adelante, al abordar el tratamiento del


instituto en la Legislacin cubana, aparece el artculo 313 de la norma ahora comentada. El
precepto consagra de forma expresa, que la adopcin del hijo del cnyuge ser siempre de
carcter simple. Esta novedosa legislacin consagra un sistema dual de adopcin, simple y
plena, eliminando la camisa de fuerza que representa implantar en trminos absolutos la
segunda modalidad. Dedica el Captulo II a la adopcin plena. Al respecto el legislador
advierte de forma expresa, que adems de los requisitos generales previstos en los artculos
316 y 317, slo podr otorgarse este tipo de adopcin con respecto a los menores que se
encuentren en alguna de las situaciones que describe el artculo 325. Lo cierto es que todos
los supuestos que contempla, parten de una total desvinculacin entre el menor y sus
progenitores biolgicos.

Regulacin interesante con respecto al derecho a la identidad personal, contiene el artculo


328 de la norma analizada al consagrar que "el adoptado tendr derecho a conocer su
realidad biolgica y podr acceder al expediente de adopcin a partir de los 18 aos de
edad".

Por su parte, el Captulo III regula la adopcin simple, por dems obligatoria, cuando el
adoptado sea el hijo del cnyuge. El artculo 330, deja claro que este tipo de adopcin ser
la excepcin y no la regla, aplicable slo cuando sea lo ms favorable al menor, lo que
segn la jurisprudencia argentina tiene lugar cuando "el mantenimiento de los vnculos
legales de parentesco con la familia de sangre del adoptado pueda producir una ventaja
actual o futura para el menor, o si otras razones, tambin implicadas en las circunstancias
que hacen los lazos de familia, autoricen a determinar que es inconveniente suprimir los
vnculos de sangre.325 A tales efectos ha dejado sentado que "la adopcin simple no es de
ningn modo axiolgicamente inferior a la plena. Por el contrario permite al menor adquirir
nuevos padres sin perder los propios, ni los derechos alimentarios y sucesorios con respecto
a estos ya que la adopcin simple deja abierta para el menor la posibilidad de recurrir a

324
Estvez Brasa,Teresa y Carrasco Mndez, Ana Mara. La adopcin en el Cdigo Civil. Ley 24.779,
Ediciones Depalma, Beunos Aires, 1997, p.22.
325
Criterio de la jurisprudencia argentina, reproducido por las autores antes citadas.

184
sus parientes legtimos en supuestos de necesidad, lo cual importa una ventaja indudable
que queda descartada cuando se concede la adopcin plena".326

El Cdigo de Familia de Panam, aprobado por la Ley No. 3 de 17 de mayo de 1994, abraza
el sistema de adopcin plena. As en el artculo 294 estipula que "el vnculo jurdico familiar
creado por la adopcin es definitivo, irrenunciable e irrevocable. A diferencia de nuestro
Cdigo de Familia, el legislador panameo, prohibe de forma expresa en el apartado 3 del
artculo 296 la adopcin de los parientes en lnea recta y de hermanos.

Con respecto a los efectos de la adopcin, el artculo 311 estipula que, "aunque la persona
que sea adoptada deja de pertenecer a su familia biolgica o natural y forma parte de su
nueva familia, sin perjuicio de la subsistencia de los impedimentos matrimoniales de
consanguinidad y los derechos o prohibiciones establecidos en las leyes; en la adopcin
conjunta, no se producir este efecto con relacin al padre o madre de sangre del hijo
adoptivo".

En Puerto Rico, la adopcin o filiacin adoptiva se regula actualmente en el Cdigo Civil de


1930, enmendado por la Ley de Adopcin No. 8 de 19 de enero de 1995. La Legislacin
puertorriquea acoge el sistema de adopcin plena y a travs de la misma cesan todos los
derechos y deberes del adoptado con la familia natural (Confrntese el artculo 137). No
obstante, el legislador puertorriqueo, previ dos excepciones: la primera cuando el
adoptado incurra en responsabilidad penal por los delitos contra la Familia, segn lo previsto
en el Cdigo Penal; y la segunda, cuando el adoptado sea hijo biolgico del cnyuge del
adoptante, o cuando el adoptado proviene de una sola filiacin y es adoptado por una
persona de sexo diferente al que lo reconoci. En ambos casos, se eliminan slo los
vnculos con la rama de la familia de origen en que oper la adopcin (Vase el artculo
138).

La legislacin que se analiza, admite la adopcin por parientes que tengan vnculos de
consanguinidad con el adoptado. Sobre este particular el artculo 132 estipula lo siguiente:

1) Podrn ser adoptados los menores de edad no emancipados y los menores de edad
emancipados por decreto judicial o por concesin de padre, madre o padres con patria
potestad.

2) No podrn ser adoptados: las personas que hayan cumplido la mayora de edad a la
fecha de un decreto de adopcin an cuando fueren menores de edad al presentarse la
peticin de adopcin no podrn ser adoptados. No obstante, podr ser adoptado un menor
de edad emancipado que no hubiese contrado matrimonio o una persona mayor de edad
siempre y cuando medien algunas de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el adoptante hubiere residido en el hogar de los adoptantes desde antes de


haber cumplido la edad de dieciocho aos, y dicha situacin hubiere continuado existiendo a
la fecha de la presentacin de la peticin de adopcin.

b) Cuando el adoptado sea un menor emancipado que nunca hubiere contrado matrimonio.

3) Las personas casadas o que hubieren estado casadas, aunque sean menores de edad.

326
Criterio de la Jurisprudencia argentina, reproducido por las autoras antes citadas..

185
4) Un ascendiente de un adoptante que es un pariente por consanguinidad o por afinidad.

Tal y como me comentara, respondiendo a una consulta en tal sentido formulada a la Dra.
Edna Santiago Hernndez327, la excepcin prevista en el inciso a) se hizo para que los
abuelos (que eran padres de crianza) pudiesen adoptar a sus nietos.

Finalmente quiero detenerme en lo que consagra la Convencin de los Derechos del


Nio328, ratificada por la mayora de los pases latinoamericanos entre ellos, Cuba, con
respecto al tema de la Adopcin. Este convenio de las Naciones Unidas, que constituye el
primer Cdigo Universal de los derechos de las nias y los nios legalmente obligatorio de la
historia, no establece limitacin con respecto a la adopcin entre parientes. Corrobora esta
afirmacin la lectura del artculo 21 de dicha norma, que consagra lo siguiente:

"Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopcin cuidarn de que el
inters superior del nio sea la consideracin primordial y:

a) Velarn porque a adopcin del nio slo sea autorizada por las autoridades
competentes, las que determinarn, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables
y sobre la base de toda informacin pertinente y fidedigna, que la adopcin es admisible en
vista de la situacin jurdica del nio en relacin con sus padres, parientes y representantes
legales y que, cuando as se requiera, las personas interesadas hayan dado con
conocimiento de causa su consentimiento a la adopcin, sobre la base del asesoramiento
que pueda ser necesario".

No reproduzco el contenido de los dems incisos del precepto analizado, porque se refieren
a la adopcin practicada en otro pas, pero tampoco en tales supuestos se regulan
exclusiones a la institucin, por razones de parentesco.

5. Tratamiento de la adopcin entre parientes en la legislacin cubana actual.


Polmica acerca de su interpretacin

El Cdigo de Familia, con las imperfecciones que podamos sealarle al cabo de casi treinta
aos de vigencia, represent nuestra primera experiencia legislativa acerca de la temtica
familiar. Ha sido objeto de modificaciones dirigidas a atemperar su articulado a disposiciones
legales posteriores. As por ejemplo, con la promulgacin del Decreto Ley No. 76 de 20 de
enero de 1984, que organiza el funcionamiento de los Crculos Infantiles Mixtos y los
Hogares de Menores e institucionaliza las familias sustitutas que los apoyen, fue preciso
introducir modificaciones importantes a la institucin jurdica de la adopcin.

La Ley No. 1289 regula la adopcin a partir del artculo 99 al 116, correspondientes al
Captulo III del Ttulo II, De las relaciones paterno-filiales. El artculo 99, que retomar ms
adelante, consagra para los cubanos el sistema de adopcin plena, igualitaria e irrevocable,
aunque de hecho, el artculo 101 prev una excepcin en tal sentido, en los casos en que un
cnyuge adopte el hijo del otro. Sin embargo, el segundo precepto es omiso al no significar
que en tales casos, es imposible aplicar los efectos de la adopcin plena, porque ello
supondra que el menor perdiera todo vnculo con el cnyuge que es su progenitor biolgico

327
Santiago Hernndez, Edna Ivette, Profesora Titular de Derecho de Familia de la Universidad Pontificia
de Ponce, Puerto Rico.
328
Adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989.

186
y con los parientes consanguneos de ste. La omisin en este sentido, le ha valido fuertes
crticas, incluso desde las aulas universitarias.

Los requisitos que a juicio del legislador cubano, ha de cumplir la persona que desee
adoptar a un menor, estn regulados en el artculo 100, ellos son:
1. Haber cumplido 25 aos.
2. Hallarse en pleno goce de los derechos civiles y polticos.
3. Estar en situacin de solventar las necesidades econmicas del adoptado.
4. Tener las condiciones morales y haber observado una conducta que permita presumir,
razonablemente, que cumplir respecto al adoptado, los deberes que estipula el artculo 85,
que son los que comprende el ejercicio de la patria potestad.

El artculo 102 consagra otro requisito adicional y es que los adoptantes han de tener por lo
menos quince aos de edad ms que los adoptados.

Tal y como se constata del anlisis de los preceptos citados, nuestro Cdigo de Familia,
siguiendo los pasos de la Legislacin que le antecedi, no ofrece dentro de los requisitos
para adoptar, ninguno que limite al adoptante, por razn de parentesco con el adoptado.
Tampoco el artculo 103, ofrece limitaciones en tal sentido con respecto a los menores que
podrn ser adoptados. Ello ha permitido sostener como opinin generalizada entre los
juristas cubanos, que nuestra Ley familiar sustantiva, admite la adopcin practicada por
parientes consanguneos, siendo de las ms frecuentes en este sentido, las promovidas por
los abuelos del menor en estado de desamparo.

Sin embargo, precisamente el artculo que inicia la regulacin del instituto en el Cdigo de
Familia, es el que ha generado las interpretaciones contrapuestas acerca de s el legislador
cubano admite o no la adopcin entre parientes consanguneos. El mismo estipula lo
siguiente: "la adopcin se establecer en inters del mejor desarrollo y educacin del menor,
y crear entre el adoptante y el adoptado un vnculo de parentesco igual al existente entre
padres e hijos, del cual se derivan los mismos derechos y deberes que en cuanto a la
relacin paterno-filial establece el Cdigo, extinguindose los vnculos jurdicos paterno-
filiales y de parentesco que hayan existido entre el adoptado y sus padres y los parientes
consanguneos de stos ltimos".

La parte final del citado artculo, ha permitido sustentar a algunos juristas cubanos el criterio
de que, si con la adopcin se extinguen los vnculos del adoptado con la familia natural, es
porque el adoptante, no puede ser alguien que mantenga vnculos de consanguinidad con el
menor que se pretende adoptar. Este fue el criterio que en su da defendi el representante
del Ministerio Pblico, al interponer Recurso de Apelacin contra el Auto nmero treinta y
dos de 30 de septiembre de 1997, del Tribunal Municipal de Diez de Octubre, en el
Expediente veintiocho del propio ao.

En tal caso, el Fiscal fundament su pretensin en que la propuesta formulada por la


promovente no materializaba los objetivos que para la adopcin haba previsto el artculo 99
del Cdigo de Familia; y que adems, resulta imposible por los lazos de parentesco que
unen a adoptante y adoptado, pues aunque jurdicamente cambian estos vnculos, de hecho
provocara una confusin para el menor, ya que a quien reconoca hasta ahora como ta
materna tendr que comenzar a identificarla como madre y quizs a un primo como
hermano, con apoyo adems de lo expuesto, en el hecho de que el Tribunal Supremo

187
Popular haba resuelto recientemente asunto similar en sentido contrario al de la seccin de
primera instancia.

Idntica lnea de interpretacin, fue seguida por la Sala de lo Civil y lo Administrativo de


nuestro Tribunal Supremo, en la sentencia nmero 212 dictada el 31 de marzo de 1998, al
acoger el recurso interpuesto por el Fiscal, en los trminos del Primer Considerando que a
continuacin reproduzco: "Que el segundo motivo del recurso al amparo del apartado uno
del artculo seiscientos treinta de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral
debe prosperar, porque acreditado como ha sido que quien promueve el expediente es ta
materna del menor que se pretende adoptar, es de advertir que en su caso no se ajusta a
los principios que establece el artculo noventa y nueve del Cdigo de Familia referido a que
la adopcin se establecer en inters del menor y crear entre adoptante y adoptado vnculo
de parentesco igual al existente entre padres e hijos, extinguindose adems los vnculos
jurdicos paterno-filiales y de parentesco que hayan existido entre stos y sus padres y los
parientes de aquellos, lo que inequvocamente en el presente caso al disponerse que
conserve la filiacin paterna y adems dado los lazos de parentesco existentes entre la
promovente y el pretenso adoptado se creara confusin filiatoria de hecho, que en modo
alguno beneficiara al menor teniendo en cuenta que su familia natural por va materna
continua unida a l, ntimamente relacionados.".

Con independencia de la interpretacin de la norma sustantiva familiar, que en tal caso


hiciera nuestro ms alto Tribunal de Justicia, prestigiosos juristas vinculados al tema,
sustentan una opinin contraria a la adopcin realizada por parientes consanguneos del
menor, partiendo de entender que los roles familiares no se sustituyen. Los defensores de
tal criterio, consideran que un abuelo debe ocupar el lugar de abuelo y no de padre, lo que
sera vlido para otros parientes, como tos, primos, etc.

Sin embargo, an cuando algunas sentencias de nuestro rgano judicial cimero, han
enarbolado este criterio, pienso que todava no es mayoritario. La defensa predominante a
una interpretacin contraria del citado artculo 99, ha generado en la actualidad, un estado
de inseguridad en ciertos operadores del Derecho vinculados a la temtica familiar, dentro
de los que me encuentro, que valdra la pena, tratar de eliminar, aunque ello requiera de una
reformulacin del precepto analizado.

Los defensores de la adopcin realizada por algn pariente natural del adoptado, consideran
que el artculo 99, no excluye en modo alguno esta posibilidad, pues aunque comnmente la
adopcin se pueda practicar por personas extraas al menor, ello no impide que en
determinados casos, la promueva por ejemplo, un abuelo del adoptado. El precepto
analizado slo deja claro en su narrativa, el sistema de adopcin plena que sigue el
ordenamiento jurdico cubano, de manera que en cualquiera de las variantes posibles que la
vida impone, no existan dudas con relacin a que a partir de la adopcin se forja una
relacin familiar nueva, que ser mejor, mientras ms parecida sea a una autntica familia
natural. A partir de la adopcin el hijo adoptado, no ser inferior a los hermanos que podr
tener a partir de ese momento, pues ser tan hijo, como cualquier otro de la familia que lo
adopt.

El propio artculo 101 de nuestro Cdigo de Familia, al conceder a uno de los cnyuges la
posibilidad de adoptar al hijo del otro, en los casos que se sealan, apoya a los seguidores
de esta tesis, a pesar de que el precepto en mi opinin, resulta omiso al no dejar dicho de
manera expresa, que en tal supuesto el adoptado, mantendr los vnculos paterno-filiales y

188
parentales con los familiares del adoptante, pero tambin con el cnyuge que es su
progenitor natural y sus familiares.

Los defensores de este criterio argumentan adems que si la intencin del legislador
hubiese sido la de introducir limitaciones en este sentido, las hubiese consignado en el
artculo 100 y 103 de la propia Ley sustantiva, lo que no ocurri como se constata de la
lectura de ambos preceptos.

Tngase en cuenta que en los sistemas de adopcin plena como el nuestro, a partir del
momento en que el menor sea adoptado, se extinguen los vnculos jurdicos paterno-filiales
y de parentesco con la familia consangunea. Ello implicara por ejemplo, para un menor que
hasta ese momento hubiese sido criado por sus abuelos, perder todo vnculo con stos, a
partir del momento en que fuera adoptado por una persona extraa.

Esta fue la lnea de pensamiento seguida por el Tribunal Provincial de Ciudad de la Habana,
que declar Sin Lugar el Recurso de Apelacin interpuesto por el Fiscal contra el
mencionado Auto Definitivo del Tribunal Municipal de Diez de Octubre. Sobre la polmica
analizada expres en el Segundo Considerando: "que el citado precepto (refirindose al
artculo 99) no hace mencin a imposibilidad de tipo alguna de que un menor que se
encuentre en alguno de los casos a que se contrae el artculo 103 pueda ser adoptado por
algn pariente al que est unido por lazos de consanguinidad, siempre y cuando esta
persona cumpla con los requisitos de ley, y estimar lo contrario equivaldra adems de la
inequidad - entendida como justicia- contra los parientes de semejante ndole, colocar al
menor fuera del alcance de su familia natural, pues como es harto conocido, la adopcin es
una institucin formada ficticiamente por el Derecho a fin de darle igual rango al parentesco
legal que al natural, parad de esa manera, insertar al menor de que se trate en el seno de
una familia que vele por el mejor desarrollo y educacin, y a mayor abundamiento, dar al ya
mencionado artculo un alcance del que en realidad no disfruta, cual es, el de impedimento
de adopcin, en realidad no pasa de ser un principio general que inspira al instituto y que no
desvirta, altera o hace variar un mero cambio en el grado de parentesco, y concretamente
en el subjudice, de ta a madre; y tanto es as, que de conceder al tantas veces mencionado
artculo criterio restrictivo expuesto por el Fiscal, necesariamente impedira toda adopcin
promovida por un cnyuge sobre el hijo del otro, cuyos hijos del matrimonio anterior, son
hermanos de un slo vnculo del adoptado y que por virtud de dicho instituto se convierten
en hermanos de doble vnculo, sin que, por otra parte, cese o desaparezca el vnculo
consanguneo con la familia de su progenitor natural; en sntesis, no es el espritu de la ley".

Lo cierto es que, por contundentes que parezcan los argumentos expuestos anteriormente
por el Tribunal Provincial de la capital cubana, contraria fue la opinin del Tribunal Supremo
que como vimos anteriormente, abraz la tesis contraria.

El Proceso de Jurisdiccin Voluntaria sobre adopcin, correspondiente al Expediente No. 30


del ao 2002, tramitado ante el Tribunal Municipal de Habana Vieja, corrobora que la
polmica en torno al artculo 99 del Cdigo de Familia, sigue en pie. En este caso, el
Dictamen emitido por la representante de la Fiscala, el 30 de mayo del presente ao, fue
contrario a la adopcin. Expres su desacuerdo en los siguientes trminos: Nos
pronunciamos inconforme con la promocin establecida una vez que ha quedado
debidamente demostrado la inconveniencia de ste para la menor en virtud de lo que
establece el artculo 99 del Cdigo de Familia. Esta norma jurdica dispone la extincin de
los vnculos jurdicos paterno filiales y de parentesco que hayan existido entre el adoptado y

189
sus padres y los parientes consanguneos de los progenitores, por lo que lo contrario
provocara la modificacin del parentesco y por tanto la consecuente distorsin familia para
la menor....

Esta vez, el criterio interpretativo seguido por el Tribunal de instancia, fue contrario al de la
Fiscala. A tales efectos, dict el Auto Definitivo No. 78 de 30 de junio del 2003, en virtud del
cual se acord la aprobacin de la adopcin de una menor de 8 aos por el un primo de la
nia, residente en Alemania y su esposa que es ciudadana de dicho pas. En el Primer
Considerando del citado Auto se expresa: ...analizado el presente Expediente y las pruebas
practicadas se aprecia que los promoventes han justificado adecuadamente que poseen los
requisitos necesarios para adoptar a la menor segn lo establecido en el artculo 101 y 102
del Cdigo de Familia... Asimismo en el Segundo Considerando se valor que se estaba ...
en el supuesto previsto en el inciso 5 del artculo 103 del Cdigo de Familia, ya que la madre
falleci... y el padre, quien posee la patria potestad, dio su consentimiento para que su hija
fuera adoptada por los promoventes, en la comparecencia de fecha 18 de octubre del 2002.
Finalmente en el Tercer Considerando de la resolucin analizada se concluye que ... se
debe acceder a la adopcin pretendida siendo lo ms beneficioso para los intereses de la
menor... valorando seguidamente las circunstancias particulares que permitieron a la Sala
formar conviccin en tal sentido.

Result para esta autora una curiosidad tcnica, el hecho de que en este caso el Tribunal de
instancia, no hizo valoracin alguna en los Considerandos de la Resolucin, sobre el
controvertido artculo 99 de la Ley sustantiva familiar. Slo al acordar la Aprobacin de la
Adopcin, concluye su resolucin disponiendo que ... en lo sucesivo se crear entre los
adoptantes y la adoptada un vnculo de parentesco igual al existente entre padres e hijos,
del cual se derivan los derechos y deberes que en cuanto a la relacin paterno-filial
establece el Cdigo de Familia, extinguindose los vnculos jurdicos paterno-filiales y de
parentesco que hayan existido entre el adoptado y sus padres y los parientes
consanguneos de estos ltimos. De lo anterior se colige que el Tribunal de instancia,
interpret en sentido contrario a la Fiscala, el tantas veces citado artculo 99 del Cdigo de
Familia.

Al parecer, el criterio que ha prevalecido en los Tribunales Municipales es el de no limitar la


adopcin entre personas con vnculos de consanguinidad, pero otro ha sido en algunos
casos el criterio de la Fiscala. Asimismo, aunque la opinin, al menos del Tribunal Provincial
de Ciudad de la Habana, ha sido el de no excluir a los parientes de la posibilidad de adoptar,
esta tesis, que en mi opinin es la que se ajusta al sentir del legislador y es en definitivas la
ms justa, no cuenta en la actualidad, con el apoyo unnime de nuestro rgano judicial
cimero.

La falta de uniformidad en la interpretacin que del artculo 99, hagan los juristas en nuestro
pas, puede atentar contra la funcin social de proteger a la infancia y dotar de una familia, al
menor que adolece de ella. Particularmente pienso, que el carcter eminentemente social y
humano del Derecho de Familia, unido a la riqueza de situaciones de la vida diaria que el
mismo tutela, impiden fijar esquemas en el tratamiento de la temtica familiar. A cada nio o
nia en situacin de desamparo, le rodean circunstancias diferentes, por lo que cada caso
exige un tratamiento diferenciado.

Siendo la adopcin por su propia naturaleza, una ficcin jurdica en favor de la infancia
desamparada, hurfana o abandonada, debe buscar el mayor acercamiento posible a una

190
verdadera relacin filiatoria. Pero ese objetivo no ser logrado en todos los casos de la
misma manera. Para unos lo ms recomendable y hasta la nica solucin posible, ser la
adopcin por personas extraas; para otros tal solucin podra llegar a ser lacerante.
Pensemos en los casos en por diversas razones, el menor, ni siquiera conoci a sus
progenitores biolgicos, y desde edades tempranas (a veces desde que son lactantes), los
abuelos o los tos han tenido su custodia, llegando aquel a concebirlos como verdaderos
padres. Con un sistema de adopcin plena, si la misma se realizara por personas extraas
al menor, un buen da, a la prdida inicial de los padres biolgicos, se sumara, la de los
padres de crianza y entonces pudiera constituir una injusticia irreparable para el adoptado,
no haberlo sido, por las personas que para l, podan asumir mejor el rol de verdaderos
padres.

Por supuesto, que tales valoraciones, no son absolutas, pues si en un caso determinado, se
determina que an existiendo parientes del menor, con la intencin de adoptarlo, lo que
resulta ms favorable para el mismo es la adopcin por persona extraa, esa debe ser la
solucin que prevalezca. Como hemos visto, la normativa jurdica cubana, a lo largo ya de
tres siglos diferentes, no ha excluido la adopcin realizada por parientes del adoptado.

Sabemos que en situaciones muy particulares, tras el velo de la adopcin, se han tratado de
ocultar violaciones a las disposiciones migratorias, intereses lucrativos y hasta sexuales,
que nada tienen que ver con el fin social de dicha institucin. Pero tales riesgos, no son
exclusivos de la adopcin entre parientes y considero que cualquier modificacin que el
legislador cubano introduzca en este sentido ha de ser para excluir del acceso a la
adopcin, tanto a personas extraas al menor, como a parientes del mismo, que no renan
los requisitos establecidos por ley o sencillamente, que no busquen en la promocin de este
instituto, el fin social y humano que entraa.

Creo adems, que aunque la adopcin plena sea la que se aplique como regla, sobre todo
en los supuestos en que el adoptado no mantenga vnculos con la familia biolgica; la
adopcin simple no debe ser excluida en trminos absolutos de nuestro ordenamiento
jurdico, no slo para los casos de adopcin del hijo natural de uno de los cnyuges, sino
para cualquier otro, en que tal solucin represente el inters superior del nio.

Como ha afirmado en diversos foros la catedrtica cubana Olga Mesa Castillo, aunque ... la
tendencia global es hacia la adopcin plena, como va ms lgica para luchar contra el mal
de la niez abandonada, las legislaciones nacionales sobre adopcin deben acoger ambos
tipos de adopcin, la plena y la simple, pues de esta forma se dara respuesta a situaciones
diferentes de las ms lgica viabilizacin en beneficio del menor con un tipo de adopcin
que el otro.329

6. A modo de conclusiones

La adopcin es la institucin del ordenamiento jurdico que permite dar una familia a
menores que no la tienen. Es la ficcin creada por el Derecho para equiparar los lazos que
se crean entre la familia biolgica y la adoptiva. Con independencia del tipo de adopcin que
se acoja y del vnculo o no de parentesco que pueda existir entre adoptantes y adoptados, lo

329
Mesa Castillo, Olga. "Principales tendencias en el tratamiento jurdico a la institucin de la adopcin".
Libro: "El Derecho de Familia y los Nuevos paradigmas". Tomo II. X Congreso Internacional de Derecho
de Familia, Mendoza, Argentina, septiembre de 1998. Rubinzal-culzoni editores.

191
importante es hacer prevalecer en cada caso, el respeto al inters superior de la infancia,
consagrado en la Convencin de los Derechos del Nio.

El privilegio de ser una jurista cubana, que vive en Cuba, me ha dado la posibilidad en estas
lneas de referirme a un tema tan puntual, como lo es el abordado hasta aqu. No por ello,
paso por alto los dilemas mayores que en pases hermanos, enfrentan los nios y nias,
para los cuales sus familiares ms allegados siguen siendo en el siglo XXI, otros nios que a
su lado, integran el ejrcito de nios en y de la calle, de soldados infantiles, y lo que es ms
tristes de los que ejercen la prostitucin o el trfico de drogas para poder subsistir.

Que la adopcin sea entonces un llamado a la esperanza y un arma en manos de los


hombres y mujeres de ley, para hacer realidad la frase, alguna vez dicha por todos, de que
madre y padre no son slo quienes engendran, sino tambin y especialmente, todos los
seres humanos capaces de dar amor, de dar un hogar, de dar una familia a quienes todava
hoy no la tienen.

192
Bibliografa

Textos doctrinales:

Carrera Cuevas, Delio: "Derecho Romano". Editorial Pueblo y Educacin, 1980.


Camacho Melndez, Iris M: "La valoracin de la adopcin en la sociedad contempornea:
apuntes para un anlisis de la legislacin puertorriquea". Ponencia publicada en la Revista
Estado, Derecho y Globalizacin. Editorial Barco de Papel, Mayagez, Puerto Rico. Volumen
II, Num.2, junio 1998.
Estvez Brasa, Teresa M.; Ana Mara Carrasco y Luis Mndez: "La adopcin en el Cdigo
Civil, Ley 24.779". Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1997.
Gmez Treto, Ral: "La adopcin de hijos en el Derecho histrico, comparado, internacional
y cubano y la proteccin a la niez y la juventud. Revista Jurdica 3, abril - junio 1994, Ao II:
Departamento de Divulgacin del Ministerio de Justicia de la Repblica de Cuba.
Mesa Castillo, Olga: "Principales tendencias en el tratamiento jurdico a la institucin de la
adopcin". Ponencia publicada en el Libro: El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas.
X Congreso Mundial de Derecho de Familia, Mendoza, Argentina, Septiembre 1998. Tomo
II, Rubinzal-culzoni, editores.

Textos legales:

Convencin de los Derechos del Nio, de 20 de noviembre de 1989. Los nios y sus
derechos. Editorial Pueblo y Educacin, Ministerio de Educacin, 1997.
Cdigo Civil hecho extensivo a Cuba, por Real Decreto de 31 de julio de 1889. Concordado
y anotado hasta el 8 de marzo de 1975. Publicacin Oficial del Ministerio de Justicia.
Cdigo de Familia de la Repblica de Cuba. Ley 1289 de 14 de febrero de 1975 (Anotado y
concordado), Divulgacin del Ministerio de Justicia, la Habana, 1987.
Cdigo de Familia de Panam, Ley No.3 de 17 de mayo de 1994.
Cdigo Civil de Puerto Rico, enmendado por la Ley No. 8 de 1995.
Decreto Ley No. 76, de la adopcin, los hogares de menores y las familias sustitutas, de 20
de enero de 1984.
Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral, Ley No 7 de 19 de agosto de 1977.
Coleccin Jurdica. Divulgacin MINJUS, Ao 1999.
Ley No 24.779 Adopcin en Argentina. M. A. Sans - Editor, 1997.

Lineamientos generales sobre la adopcin de nios desde


una perspectiva comparada argentino - cubana

193
Marisa HERRERA
Abogada. Especialista en Derecho de Familia. Investigadora adscripta del Instituto de
Investigaciones Jurdicas y Sociales, Dr. Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho, U.B.A.
Docente, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
En los albores del nuevo milenio enfrentamos un futuro en el que las respuestas ya no son
ni sern las mismas porque, a decir verdad, nos han cambiado la mayora de las preguntas;
en la ruta del futuro, lo que viene no siempre se parece a lo que se ve en el espejo
retrovisor, por lo que debemos aprender a convivir con la desproporcin entre las
preguntas inteligentes que somos capaces de formular y las respuestas plausibles que
somos capaces de dar.
(Arnaldo Momigliano)330
Sumario:
1. Apertura. 2. Un piso normativo comn: la Convencin sobre los Derechos del Nio.
3. Dos cuestiones relevantes a la luz de la doctrina compartida. 3. 1. Enaltecimiento de
la familia. 3. 2. La adopcin como una figura subsidiaria. 4. Una mirada preventiva: el
papel de las polticas pblicas y su repercusin en el mbito jurdico. 5. El rgimen
legal de la adopcin en Argentina y Cuba. 5.1. Introito. 5.2. Disposiciones generales.
5.3. Adoptado. 5.4. Adoptantes. 5. 4. a. Requisitos generales. V. 4. b. Adopcin por
parejas convivientes. V.4.b. Adopcin por parientes. 5. 5. Efectos de la adopcin. 5.6.
Retractacin, revocacin y/o nulidad. 5.7. Cuestiones procedimentales. 5.8. Adopcin
internacional. 6. Corolario
1. Apertura
El presente trabajo tiene por finalidad actualizar algunos de los tantos aspectos que
involucra la adopcin de nios en pases del llamado tercer mundo, subdesarrollados o
perifricos. Para ello, tomaremos una perspectiva de anlisis comparativa entre dos pases
hermanos: Argentina y Cuba331.
Una entraable excusa abre paso a esta iniciativa: homenajear a quien iza, desde hace
mucho tiempo, la bandera del derecho de familia en Cuba: la Dra. Olga Mesa Castillo.
Esta labor constituye un verdadero desafo ya que nos invita a interrogarnos sobre qu es de
la adopcin de nios en un pas socialista como Cuba, y qu de ello en un pas capitalista332
como Argentina, para as vislumbrar sus diferencias y similitudes.

330
Citado por Ada Kemelmajer de Carlucci en el acto de apertura del X Congreso Internacional
de Derecho de Familia llevado a cabo en la ciudad de Mendoza el 20 de septiembre de 1998,
publicado en El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas, Ada Kemelmajer de Carlucci
(coordinadora), Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 12.
331
Salvo excepciones, he preferido mantener el orden alfabtico para referirme a los dos
pases que integran el presente estudio comparativo.
332
Si bien no existe un consenso sobre la definicin del trmino capitalista, desde una
perspectiva mnima se afirma que este concepto hace hincapi en la acumulacin ilimitada de
capital mediante medios formalmente pacficos. En este sentido, se focaliza en la relacin
existente entre dos sectores. Por una parte, quienes no detentan nada o muy poco capital y en
cuyo beneficio no est orientado naturalmente el sistema al no disponer de los medios de
produccin, y que obtienen ingresos por la venta de su fuerza de trabajo. Por el otro, quienes
detentan el capital en virtud del derecho de propiedad, a costa del esfuerzo del grupo anterior
(Una definicin mnima de capitalismo en
http://www.attacmadrid.org/d/2/020603172625.html).

194
Veamos, tal como se expresa en la Constitucin Argentina, este pas adopta una forma de
gobierno representativa republicana federal (artculo 1).
Por su parte, la Carta Magna cubana reza en su prembulo que () todos los regmenes
sustentados en la explotacin del hombre por el hombre determinan la humillacin de los
explotados y la degradacin de la condicin humana de los explotadores; de que solo en el
socialismo y el comunismo, cuando el hombre ha sido liberado de todas las formas de
explotacin: de la esclavitud, de la servidumbre y del capitalismo, se alcanza la entera
dignidad del ser humano (). En consonancia con ello, proclama en su artculo 1 que
Cuba es un Estado socialista de trabajadores, independiente y soberano, organizado con
todos y para el bien de todos, como repblica unitaria y democrtica, para el disfrute de la
libertad poltica, la justicia social, el bienestar individual y colectivo y la solidaridad humana.

Pero cabe advertir que en el plano fctico, tales proclamas presentan ciertas dificultades. La
sociedad cubana ha padecido condiciones econmicas adversas en atencin al bloqueo
econmico impuesto por los Estados Unidos. Ello ha limitado el desarrollo pleno de todas
las acciones socioestatales posibles para el mejoramiento y proteccin de los derechos de
los nios; lo cual no ha sido bice para destacar la existencia de sensibles logros de Cuba
en este plano de atencin a la niez, producto del tenaz inters de la sociedad cubana al
respecto333.

As, y de manera harto sinttica, queda delimitada la dismil conformacin poltica que
presentan ambos estados, lo cual enriquece an ms el anlisis comparativo sobre sus
regmenes jurdicos en materia de adopcin. En otras palabras, considero que estas
consideraciones de tipo polticas no son un dato menor a la hora de indagar el compromiso
que cada uno de estos estados ha adoptado para la efectivizacin de los derechos de nios
y adolescentes.
2. Un piso normativo comn: la Convencin sobre los Derechos del Nio
Argentina y Cuba integran la amplsima nmina de pases que han ratificado la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en la ciudad de New York, Estados Unidos, el 20/11/1989. Al respecto,
cabe destacar que se trata del instrumento internacional de derechos humanos que posee
ms ratificaciones (pasando as a integrar el derecho interno de todos los pases del globo,
con excepcin de Somalia y Estados Unidos) y en el menor lapso de tiempo.
Argentina ha incorporado este instrumento internacional de derechos humanos mediante el
dictado de la ley 23.849 sancionada el 27/09/1990. Por su parte, Cuba la ha ratificado el
21/08/1991 sin introducir reserva alguna.
Dado el carcter vinculante de esta normativa, ambos pases han asumido el expreso
compromiso de respetar y velar mediante el despliegue de distinto tipo de acciones (tanto
legislativas como administrativas y judiciales) por una real satisfaccin y/o restitucin de
derechos de nios y adolescencia. Y ello implica, de manera inexorable, que su
incumplimiento trae consigo la consecuente responsabilidad estatal al nivel internacional.
A esta altura del desarrollo donde ya han pasado 15 aos desde la aprobacin de este
instrumento rector en materia de infancia y adolescencia, no cabe duda alguna que esta

333
Gonzlez Rodrguez, Marta, Experiencia cubana en el enfrentamiento al abuso sexual en
nios. Contexto cubano en la lucha contra el abuso sexual de nios. Poltica social cubana.
Poltica penal cubana dirigida a reprimir el Abuso Sexual Pedfilo en
http://www.ilustrados.com/publicaciones/EpyAkZkFAlxEGfOvzN.php

195
herramienta constituye la sntesis ms acabada de un nuevo paradigma sintetizado bajo la
denominacin de la proteccin integral.
Se trata de un documento normativo de derechos humanos que, a diferencia de otros de
este estilo, combina en un solo cuerpo legal derechos civiles y polticos con derechos
econmicos, sociales y culturales, al considerar que todos ellos son complementarios y
necesarios para alcanzar y asegurar los derechos de nios y adolescentes334. Bsicamente,
esta Convencin propugna una nueva perspectiva y un cambio cualitativo fundamental en la
percepcin jurdica y social de la infancia. En otras palabras, el valor fundamental de la CDN
radica en que inaugura una nueva relacin entre el derecho y los nios335.
Este modelo, doctrina o paradigma de la proteccin integral de derechos336 ha venido a
impactar de manera directa en la concepcin hasta ese entonces vigente, sobre todas las
instituciones jurdicas atinentes a la infancia y adolescencia. La adopcin de nios no ha
escapado a esta revolucin copernicana337.
Pero antes de entrar de lleno al tema que aqu nos convoca, me parece interesante destacar
en rasgos generales algunos de los principales cambios que ha introducido el paradigma
mencionado, el cual ha venido, en buena hora, a sustituir la llamada doctrina de la situacin
irregular.
Veamos, tanto la niez como la adolescencia fueron histricamente objetos construidos
poltica, social, cultural y educativamente dentro de procesos ms amplios de construccin
de la hegemona338 y cuyos orgenes pueden ubicarse hacia el siglo XVII339. Tal como lo
reitera Garca Mndez, la historia de la infancia es la historia de su control. En efecto, al
proceso socio- cultural de construccin de la sub-categora especfica de los menores
dentro del universo global de la infancia, corresponde simblicamente la estructura jurdico-
institucional creado en torno a los tribunales de menores340, en un marco terico (y
normativo) discrecional donde el menor es considerado como alguien indefenso, incapaz
de pensar y decidir por s mismo y a quien, entonces, resulta objeto de proteccin.
La doctrina de la proteccin integral -como su nombre lo indica-, abarca de modo abstracto y
genrico todas las dimensiones de la vida y desarrollo de los nios, promoviendo la
unificacin de propsitos y acciones entre desarrollo socioeconmico y proteccin jurdica de
la infancia341. As, ha producido un quiebre en la historia jurdica de la niez al concebir al
nio como sujeto titular de los mismos derechos fundamentales de los que titularizan los

334
Pilotti, Francisco, Globalizacin y Convencin sobre los Derechos del Nio: el contexto del
texto, Serie Polticas Sociales, CEPAL, Santiago de Chile, 2001, p. 11.
335
Para una sntesis actualizada sobre esta doctrina, ver Fam, Mara Victoria y Herrera,
Marisa, Crnica de una ley anunciada y ansiada, Anales de la Legislacin, 29/2005, Revista
La Ley, p. 2
336
Beloff, Mary, Presentacin al libro Derecho, infancia y familia, Mary Beloff (compiladora),
Gedisa, Barcelona, 2000, p. 11.
337
Garca Mndez, Emilio, Infancia, Ley y Democracia: Una cuestin de Justicia,
http://www.iin.oea.org/Cursos_a_distancia/infancia_ley_y_democracia.pdf
338
Carli, Sandra, Historia de la infancia, en Revista del Instituto de Investigaciones en
Ciencias de la Educacin, ao III, n 4, Buenos Aires, 1994, citado por Giberti, Eva, La niez y
el hacer poltica, en Polticas y niez, Losada, Buenos Aires, 1997, p. 33.
339
Para profundizar sobre historia de la infancia, recomiendo compulsar de Aries, Philippe, El
nio y la vida familiar en el Antiguo Rgimen, Madrid, Taurus, 1987.
340
Garca Mndez, Emilio, Infancia. De los derechos y de la justicia, Editores Del Puerto,
Segunda edicin, Buenos Aires, 2004, p. 57.
341
Cillero Bruol, Miguel, Infancia, autonoma y derechos: una cuestin de principios en
Minoridad y Familia. Revista Interdisciplinaria sobre la Problemtica de la Niez- Adolescencia
y el grupo familiar n 10, Daniel Hugo D Antonio (director), Delta Editora, Paran, 1999, p. 33.

196
adultos, ms un plus de derechos especficos justificados por su condicin de persona en
desarrollo. En palabras de Mary Beloff, el reconocimiento y proteccin de los derechos de
los nios se produce en una concepcin integral que recupera la universalidad de la
categora de la infancia, antes fragmentada por las leyes de menores342.
De este modo, puede decirse que la CDN propicia una forma emancipatoria y constructora
de ciudadana para todos343, mediante el reconocimiento de todo nio -en tanto persona-
como sujeto social de derechos en un contexto democrtico que facilita su interaccin en la
familia y en la sociedad. En efecto, se ha dicho que la CDN es, precisamente, el
instrumento internacional que permiti expandir la ciudadana a la infancia, ya que reconoce
que todos los nios, nias y adolescentes tienen derechos ante el estado y la comunidad, y
que los Estados partes deben adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de
otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin
(artculo 4)344.
Particularmente en el marco de la adopcin, el paradigma de la proteccin integral introduce
modificaciones radicales. A mi entender, ello deriva de manera inexorable de una de los
tantos principios rectores que sustenta esta doctrina: el derecho de todo nio y adolescente
a vivir en familia, primordialmente en la de origen y, en su defecto, en la familia ampliada, en
el mbito comunitario o en otra forma de insercin familiar como la adopcin.
Se trata de una enumeracin en orden descendiente en mrito a la importancia y del cual se
desagregan las siguientes dos cuestiones: 1) la revalorizacin de la familia de origen y el
consecuente derecho a permanecer en el ncleo primario y 2) la subsidiariedad o
excepcionalidad de la figura de la adopcin. A ellas nos dedicaremos a continuacin.
Antes de entrar a profundizar sobre ambas, quisiera dejar sentada la siguiente aclaracin.
Si bien es cierto que Cuba ha sido uno de los primeros pases en dictar una normativa
especial de rango infraconstitucional como el Cdigo de la Niez y la Juventud sancionado
en el ao 1978 (ley n 16 del 26/06/1978), por razones de ndole temporal tal iniciativa no
responde a los principios sentados por la doctrina de la proteccin integral345. Esta cuestin
ha sido puesta de resalto por las Observaciones finales realizadas por el Comit de los
Derechos del Nios al informe presentado por Cuba, donde se consigna como principal
preocupacin que () no se ha hecho lo suficiente para estudiar y revisar la compatibilidad
de la legislacin nacional con los principios y las disposiciones de la Convencin, con el
objeto de velar por la realizacin de todos los derechos previstos en la Convencin346.
Por otra parte, es sabido que la mayora de los pases de Amrica Latina y el Caribe han
intentado adecuar su normativa interna a los postulados de la Convencin sobre los
Derechos del Nio mediante el dictado de cdigos de la niez y adolescencia o leyes de
proteccin integral de alcance nacional. Hasta hace poco, tanto Argentina como Cuba se

342
Beloff, Mary, Los derechos del nio en el sistema interamericano, Editores Del Puerto,
Buenos Aires, 2004, p. 36.
343
Garca Mndez, Emilio, Infancia, ley y democracia..., op. cit., p. 25.
344
Cillero Bruol, Miguel, Los derechos del nio: de la proclamacin a la proteccin efectiva,
en Justicia y Derechos del Nio n 3, UNICEF, Buenos Aires, 2001, p. 50.
345
En este sentido se ha dicho que El conjunto de Leyes y Decreto-Leyes antes mencionados
entre los que se encuentra el Cdigo de la Niez y la Juventud- estructuran el Sistema Legal
protector de la niez en Cuba; sistema que ha sido en algunos casos promulgado con
anterioridad a nuestra suscripcin a la Convencin de los derechos del Nio, realidad que
evidencia el siempre vigente inters del Estado Cubano en el desarrollo pleno y sano de su
niez (Gonzlez Rodrguez, Marta, op. cit).
346
Compilacin de observaciones finales del Comit de los Derechos del Nio sobre pases de
Amrica Latina y el Caribe (1993-2004), UNICEF- OHCHR, Santiago de Chile, 2004, p. 178.

197
encontraban en igualdad de condiciones ya que ninguna haba llevado adelante tal ajuste
normativo. Pero de manera reciente, ms precisamente en fecha 28/09/2005, se sancion la
ley argentina n 26.061 sobre Proteccin Integral de Derechos de Nios, Nias y
Adolescentes.
Atento el escassimo tiempo transcurrido desde el acaecimiento de este hito normativo al
nivel nacional al momento de la elaboracin del presente trabajo, me encuentro
imposibilitada de acercar una primera aproximacin sobre su implementacin o puesta en
marcha347. Por ende, slo har algunas observaciones de dogmtica jurdica aludiendo a
ciertas disposiciones, las que seguramente, tendrn (o deberan tener) aplicacin o impacto
en el terreno fctico. Asimismo, y como bien seala Mary Beloff: () no es la ley por s sola
la que fabrica, produce o reproduce realidad social. () Para que los derechos de nios y
nias sean respetados es necesario contar con leyes cuidadosamente diseadas y con
tcnicos entrenados. Adems, la ley debera contener, ms all de los derechos, los
mecanismos de exigibilidad para hacerlos efectivos. Indudablemente los procesos de
reforma legal deben estar acompaados de una readecuacin institucional, de los
programas y de los servicios destinados a la infancia que permita a los nios ejercer sus
derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales garantizados ex ante en las
leyes de proteccin integral348. En este sentido, las leyes infraconstitucionales de
adecuacin a los principios esgrimidos por la Convencin sobre los Derechos del Nio
constituyen un avance significativo, ms no son la panacea.
Ahora s, estamos en condiciones de avanzar sobre la revalorizacin de la familia y la
subsidiariedad de la adopcin.
3. Dos cuestiones relevantes a la luz de la doctrina compartida
3. 1. Enaltecimiento de la familia
Como lo he sealado, la doctrina vigente en materia de derechos del nio y adolescentes
advierte sobre la importancia del derecho humano a vivir en familia (en primer trmino, en la
familia de origen) y en consecuencia, el papel secundario que ostenta el instituto de la
adopcin.
En relacin con el rol de la familia, en la VI Conferencia Iberoamericana sobre Familia
realizada en el ao 2005 en el Palacio de las Convenciones en La Habana, varios
especialistas en la temtica coincidieron en que la familia sigue constituyendo un valor
fundamental y un sistema de proteccin esencial para todas las edades en la poblacin
cubana349.
Y aquella interrelacin sealada entre el protagonismo de la familia de origen y la adopcin
como figura subsidiaria, se puede colegir de la lectura integral de aquel piso normativo
comn que comparten Argentina y Cuba. Veamos, el primer prrafo del artculo 9 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio reza que Los Estados Partes velarn por que el
nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva
de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio

347
Por otra parte, cabe sealar que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 77 de esta
ley 26.061, su reglamentacin deber acontecer dentro del plazo de los 90 das de su sancin.
Situacin que no ha acontecido a la fecha.
348
Beloff, Mary, Los derechos del nio en el sistema interamericano, cit., p. 43.
349
Ros Juregui, Anett, Modelo tradicional de familia est en proceso de cambio, 16/09/2005
en http://www.paginadigital.com.ar/articulos/2005/2005terc/educacion/modelo-familia-cambio-
160905.asp

198
(). Esta normativa es coherente con otras varias disposiciones en las cuales se vislumbra
la prioridad de la familia en el cuidado de los hijos. Al respecto, cabe afirmar que desde su
prembulo este instrumento internacional de derechos humanos se enrola en esta lnea al
proclamar: Convencidos de que la familia, como elemento bsico de la sociedad y medio
natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios,
debe recibir la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus
responsabilidades dentro de la comunidad (prrafo quinto).
As tambin, el artculo 18 en su segundo prrafo dispone que A los efectos de garantizar y
promover los derechos enunciados en la presente Convencin, los Estados Partes prestarn
la asistencia apropiada a los padres () para el desempeo de sus funciones en lo que
respecta a la crianza del nio y velarn por la creacin de instituciones, instalaciones y
servicios para el cuidado de los nios. Como as tambin el artculo 27 donde se deja en
claro que A los padres u otras personas encargadas del nio les incumbe la responsabilidad
primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios econmicos, las
condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del nio.
Este cmulo normativo (reitero, expresamente receptado en el derecho interno de los pases
en estudio), no slo permite vislumbrar el protagonismo aludido sino que, a la par o de
manera complementaria, potencia las obligaciones estatales al considerar que ste es el
indicado para que las familias puedan cumplir con los deberes de cuidado y proteccin a su
cargo.
Por otra parte, y desde una mirada ms amplia como la que propone la propia Convencin
sobre los Derechos del Nio en su artculo 5, el concepto de familia no se circunscribe a la
de origen (mal llamada, a mi entender, familia biolgica ya que los lazos que se construyen
entre los padres y sus hijos van mucho ms all que los datos o rasgos genticos350), sino
que abarca a la denominada familia extensa o ampliada, como as tambin a las redes
comunitarias351.
Sobre este aspecto, es de sealar que el proyecto de ley de adopcin de Guatemala
presentado a principios del ao 2005 define de manera expresa a la familia ampliada,
alegando que ella comprende a todas las personas que tengan parentesco de
consanguinidad o afinidad con el adoptado que no sean sus padres o hermanos; y otras
personas que mantengan con l una relacin equiparable a la relacin familiar de acuerdo a
la prctica, los usos y costumbres nacionales y comunitarias.
De manera inevitable, la reciente ley de proteccin integral argentina tambin sigue esta
lnea donde prima la familia (tanto de origen como ampliada) como principal ncleo social de
contencin y cuidado de nios y adolescentes. As, el artculo 4 referido a las polticas
350
Incluso en los supuestos donde los padres (por lo general las madres) se desprenden de
sus hijos inmediatamente despus del nacimiento, y gracias a los avances operados en el
campo de la medicina (bsicamente en la neurociencia), hoy en da afirma que entre madre e
hijo hay una relacin intrauterina dando lugar a la denominada memoria fetal. Al respecto, y
basndose en investigaciones realizadas en otros pases por neurlogos, bilogos e
investigadores sobre las conductas prenatales, una reconocida psicloga argentina, Eva
Giberti, ha afirmado la existencia de una serie de procesos de diversa ndole que se entablan
entre el feto y la mujer que lo contiene y que trasciende el intercambio fisiolgico de alimentos y
oxigenacin. Se trata de una serie de conductas tempranas en los bebs cuyos ritmos
autorizan a pensar que existi, antes del nacimiento, una organizacin preformada (Giberti,
Eva, Cuando el hijo adoptivo construa su historia prenatal en Giberti, Eva y colaboradores,
Adopcin para padres, Lumen Humanitas, Buenos Aires, 2001, p. 113 y ss).
351
En este sentido, el artculo 5 de la Convencin comienza alegando que Los Estados Partes
respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de
los miembros de la familia ampliada o de la comunidad ().

199
pblicas, fija como primera pauta para su elaboracin el Fortalecimiento del rol de la familia
en la efectivizacin de los derechos de las nias, nios y adolescentes. Coherente con esta
concepcin, en su artculo 37 donde se enumeran distintas medidas de proteccin ante la
amenaza o violacin de derechos, en primer lugar Aquellas tendientes a que las nias,
nios o adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar y en el inciso e):
Cuidado de la nia, nio y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los
padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones,
juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la nia, nio o adolescente a
travs de un programa. Misma coherencia cuando en el artculo 41 sobre la aplicacin de
medidas excepcionales, se dispone que Las medidas se implementarn bajo formas de
intervencin no sustitutivas del grupo de origen, con el objeto de preservar la identidad
familiar de las nias, nios y adolescentes (inc. c).
Si bien la legislacin cubana no ha receptado una ley o cdigo de la niez acorde con la
doctrina actual aludida, cabe sealar que el artculo 1 del Cdigo de Familia que data de
1975 enumera como primer objetivo el de contribuir al fortalecimiento de la familia y de los
vnculos de cario, ayuda y respeto recprocos entre sus integrantes. Y en tercer lugar,
contribuir al ms eficaz cumplimiento por los padres de sus obligaciones respecto a la
proteccin, formacin moral y educacin de los hijos para que se desarrollen plenamente en
todos los aspectos y como dignos ciudadanos de la sociedad socialista. En coincidencia
con ello, el artculo 35 de la Constitucin de este pas proclamada el 24/02/1976, dispone
que El Estado protege a la familia, la maternidad y el matrimonio. Y agrega que El Estado
reconoce en la familia la clula fundamental de la sociedad y le atribuye responsabilidades y
funciones esenciales para la educacin y formacin de las nuevas generaciones ().
Desde una mirada comparativa como la que aqu propongo, cabe sealar que toda accin
de acompaamiento, contencin y/o apoyo a las familias se encuentra estructuralmente
relacionada con el rol del Estado, connotacin que se visualiza en mayor medida en los
estados socialistas que en las capitalistas o democracias liberales. En este sentido pero
circunscripto a otro tema, se ha afirmado que En las ideologas socialistas no haba lugar
para los trabajadores sociales, debido a que la nocin de que existieran familias y nios en
dificultad era inaceptable, y se sostena que dicha necesidad sera revertida rpidamente por
la accin del Estado352.
Por ende, si bien la doctrina de la proteccin integral enaltece el papel de la familia como
uno de los ejes centrales para el efectivo respeto de los derechos de nios y adolescentes,
ello ya haba sido puesto de resalto mucho tiempo antes en las sociedades socialistas. Ms
precisamente desde la revolucin del ao 1959.
En suma, y aunque por senderos bien distintos, ambos estados confluyen o comparten un
punto en comn de suma relevancia: la doctrina de la proteccin integral por la cual se ()
requiere que el Estado ejerza un rol de garante () de adoptar todas las medidas
administrativas, legislativas, judiciales, y dems necesarias a fin de brindarle a los padres o
grupo de pertenencia del nio, las herramientas para que puedan ejercer tal rol. Y se
agrega, Si el Estado no provee lo necesario a los adultos responsables del nio para que
stos puedan criar y educar a sus hijos en miras a su bienestar, el responsable por tal
omisin es el propio Estado y no la familia, siendo responsable no solo a nivel nacional sino
tambin internacional y es aqu donde s el poder judicial debe intervenir, pero no
criminalizando y culpabilizando a los padres sino exigindolo al rgano que corresponda que

352
George, Shanti y van Oudenhoven, Nico, Apostando al acogimiento familiar. Un estudio
comparativo internacional, Garant, Blgica, 2003, p. 79.

200
arbitre todas las medidas necesarias a fin que se le garantice al nio y a sus padres la
reparacin del derecho vulnerado-353.
De este verdadero principio que instala la doctrina de la proteccin integral, se puede
desprender otra de las cuestiones ya mencionadas y de suma relevancia para comprender
el sustrato terico sobre el cual se siente el presente trabajo: la excepcionalidad de la
adopcin.
3. 2. La adopcin como una figura subsidiaria
Dando un paso ms en el razonamiento propuesto, se puede divisar la siguiente ecuacin
lgica: el derecho a vivir o permanecer en la familia de origen tiene como contracara la no
separacin de un nio de su grupo de pertenencia, por ende, la adopcin en su carcter de
medida separatista de mayor gravedad constituye una institucin de ltimo ratio. Por ende,
ste debera entrar a escena cuando se hayan realizado todos los esfuerzos posibles para
mantener a un nio dentro de su grupo familia y ello no haya sido factible. En este marco, la
subsidiariedad o excepcionalidad se vislumbra fcilmente.
No se trata de una elucubracin terica, al menos ha sido expresamente prevista en sendas
legislaciones de Amrica Latina y el Caribe dictadas con posterior a la Convencin sobre los
Derechos del Nio. Por citar algunas, la ley de adopciones del Paraguay -ley 1136 del ao
1997-, alega en su artculo 2 que La adopcin se otorga como medida de carcter
excepcional de proteccin al nio y se establece en funcin de su inters superior. Tambin
se enrola en esta tesitura el Cdigo de la Niez y Adolescencia del Ecuador (en vigencia
desde el ao 2003), cuando advierte en su artculo 22 despus de dejar sentado el derecho
de todo nio y adolescente a vivir y desarrollarse en su familia biolgica que
Excepcionalmente, cuando aquello sea imposible o contrario a su inters superior, los
nios, nias y adolescentes tienen derecho a otra familia, de conformidad con la ley. Y se
agrega en el ltimo prrafo de este articulado que El acogimiento institucional, el
internamiento preventivo, la privacin de la libertad o cualquier otra solucin que los distraiga
del medio familiar, debe aplicarse como ltima y excepcional medida. Por su parte, se
sostiene que uno de los principios que inspiran el rgimen de adopcin chileno (segn la
ltima reforma operada en el ao 1999) es el de la subsidiariedad de la adopcin,
conjuntamente con la prioridad de la familia biolgica. Al respecto Corral Talciani afirma: Se
entiende que si se trata de velar por el inters superior del nio hay que hacer mayores
esfuerzos para que ste pueda desarrollarse en el medio familiar que lo vio nacer, y en
especial con sus padres. Son los padres lo que constitucionalmente tienen el derecho y el
deber de educar a sus hijos (artculo 19). Y prosigue, La ley n 19.620 expresa en forma
muy clara esta preferencia inicial por la familia de origen del menor, y la consideracin de la
adopcin no como una forma alternativa de filiacin, sino netamente subsidiaria, cuando el
nio no cuente con un medio familiar adecuado que lo acoja. As el artculo 1 seala que la
adopcin procede cuando el necesario afecto y cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades espirituales y materiales, no le pueda ser proporcionado por su familia de
origen354.
Pero es dable dar un paso ms. Si se afirma que la adopcin es una figura de excepcin, de
manera inexorable, se debe colegir que la adopcin internacional constituye una institucin

353
CELS y Fundacin Sur- Argentina, El proyecto de ley de proteccin integral: la posicin del
CELS y de la Fundacin Sur- Argentina, Garca Mndez, Emilio (compilador), Infancia y
Democracia en la Argentina, Editores Del Puerto y Ediciones del Signo, Buenos Aires, 2004,
ps. 147 y 148.
354
Corral Talciani, Hernn, Adopcin y Filiacin Adoptiva, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile, 2002, p. 67.

201
de ultimsima ratio. Esta cuestin tambin ha sido receptada en algunas legislaciones
comparadas. Veamos, el artculo 445 de la Ley Orgnica de Proteccin del Nio y
Adolescente de Venezuela expresa que La adopcin internacional es subsidiaria a la
adopcin nacional. Los nios y adolescentes que tienen su residencia habitual en Venezuela
slo podrn considerarse aptos para una adopcin internacional, cuando los organismos
competentes examinen detenidamente todas las posibilidades de su adopcin en Venezuela
y constaten que la adopcin internacional responde al inters superior del candidato a
adopcin. En el respectivo expediente se dejar constancia de lo actuado conforme a este
artculo. Este mismo sendero es seguido por el Cdigo de Niez y Adolescencia de Per al
expresar en su artculo 116 sobre la Subsidiaridad de la Adopcin por extranjeros que La
adopcin por extranjeros es subsidiaria de la adopcin por nacionales. En caso de concurrir
solicitudes de nacionales y extranjeros, se preferir la solicitud de los nacionales.
Como veremos en prrafos ms adelante, esta advertencia sobre el carcter
excepcionalsimo que recae sobre la adopcin internacional no presenta tanto inters para
la Argentina donde no se admite este tipo de adopcin, ms s para Cuba donde aquella
est permitida.
Por otra parte, considero que no es necesario contar con disposiciones expresas como las
reseadas que presenta el derecho comparado que afirmen la subsidiariedad de la adopcin
nacional (como as de la internacional). Esta connotacin se desprende de manera directa
de la ntima relacin habida entre el principio de subsidiariedad y el rol prioritario de la familia
de origen, como as tambin de los arts. 9, 20 y 21 de una norma superlegal como lo es la
Convencin sobre los Derechos del Nio.
Como cierre del presente apartado, cabe sealar que en el XII Congreso Internacional de
Derecho de Familia realizado en La Habana, Cuba en septiembre del 2002, la subcomisin
1.A sobre El Derecho de Familia ante los retos del nuevo milenio recomend Fomentar
soporte a los nios a fines de integrarlos a su familia de origen cumpliendo con los
compromisos contrados en las Convenciones internacionales garantizando los derechos a
los nios abandonados, en su defecto propiciar la adopcin nacional y como ultima ratio la
adopcin internacional355.
4. Una mirada preventiva: el papel de las polticas pblicas y su repercusin en el
mbito jurdico
La doctrina de la proteccin integral prioriza en el diseo, implementacin y evaluacin de
polticas pblicas (tanto de carcter universal como focalizadas, destinadas especialmente a
la infancia, adolescencia y su familia) por sobre otro tipo de intervencin estatal, en particular
la judicial. A mi entender, ello descansa, en la connotacin preventiva insita en esta clase
de acciones positivas.
Las polticas pblicas preventivas por antonomasia son las de carcter universal. Si de ellas
se trata, la diferencia que presentan ambos pases en esta materia es innegable. Es en este
punto ms que en tantos otros, donde se puede vislumbrar de manera clara cmo la dismil
conformacin poltica- econmica reseada tiene relevancia. No slo determina el rol del
Estado o la efectiva extensin de sus obligaciones a cargo, sino que a la vez, ello repercute
en todos los mbitos, siendo el jurdico uno de ellos. En definitiva, se trata de destacar la
triloga conformada por Estado- Familia y Derecho.
En materia de poltica educativa, en un informe presentado por Cuba ante la UNESCO en el
ao 2000, se afirma que El sistema nacional de educacin ha logrado alcanzar altos niveles

355
Revista Cubana de Derecho, n 20, julio- diciembre de 2002, La Habana, p. 30.

202
de cobertura y de eficiencia educacional (). Y se agrega: En los ltimos aos las
acciones de educacin en la comunidad han focalizado, entre otras, el trabajo educativo
preventivo y la atencin a los nios en desventaja social, partiendo de la necesidad de
fortalecer a la escuela como el centro cultural ms importante y favorecer el impacto en las
familias de los alumnos. En esta lnea, se establece como una de las tantas directivas de
trabajo del Ministerio de Educacin: El trabajo preventivo y comunitario para procurar la
mayor atencin a los padres, la familia y la comunidad a la educacin y evitar, entre otros, la
influencia de factores negativos que lesionen la escolarizacin, el aprendizaje y la normal
formacin de los nios y jvenes 356.
Por el contrario, datos proporcionados por el Ministerio de Educacin dados a conocer en
agosto del 2005 sobre la educacin en Argentina en los primeros niveles, indica que La
mitad de los nios de entre 3 y 5 aos espera que el Estado le garantice su acceso a la
educacin. Pese a que () el preescolar es obligatorio hace ms de una dcada, alrededor
de un milln de chicos en el pas est fuera de la educacin inicial. Asimismo se destaca la
ntima relacin habida entre educacin y pobreza. Al respecto, se alega que "Mientras en los
hogares bajo la lnea de pobreza la asistencia es del 47 por ciento, en los dems hogares
pasa a ser del 60 por ciento. Esta diferencia, a su vez, se acenta a medida que decrece la
edad. La diferencia ms grande est en el grupo de 3 aos, para esa edad, la probabilidad
de que un nio nacido en un hogar no pobre asista a la escuela es de ms del doble que la
de un nio que nace en un hogar bajo la lnea de pobreza357.
Esta brecha tambin se vislumbra en relacin con otra poltica pblica de carcter universal
como es la salud.
En Cuba, los datos estadsticos sobre la mortalidad infantil son una sntesis de los aciertos
operados en el campo de la salud358. Al respecto, se afirma que este indicador es el mejor
de Amrica Latina y uno de los ndices ms bajos de todos los pases del continente
americano, siendo superado slo por Canad359.
Tomando esta misma variable: la mortalidad infantil, cabe destacar que en Argentina, si bien
es cierto que ha disminuido, todava se est bastante alejado de los resultados positivos que
imperan en la isla360. Al respecto, el Comit de los Derechos del Nio ha aseverado en las

356
www2.unesco.org/wef/countryreports/cuba/rapport_3.html. Asimismo se destaca que ()
se ha trabajado intensamente en las acciones educativas de preparacin para la vida, tanto en
un sentido ambientalista, como en la salud, el autocuidado y la educacin de la sexualidad
responsable, la conciencia jurdica y los derechos de los nios y nias.
357
Un milln de nios sin jardn ni preescolar en
http://www.periodismosocial.org.ar/area_infancia_informes.cfm?ah=151
358
Como se ha expresado en un reciente artculo periodstico, la tasa de mortalidad infantil
indica tanto el nivel econmico y cultural de una sociedad como la calidad de las prestaciones
institucionales, en especial en materia educativa y asistencial (La mortalidad infantil en el
pas, Diario Clarn, 11/10/2005).
359
Datos extrados de un informe sobre los derechos humanos en Cuba en materia de niez y
adolescencia en www.embacuba.com.mx/Dh.html En este informe se seala que El sistema
de salud cubano y los programas de atencin a la infancia y la adolescencia garantizan el
derecho a la salud. Los resultados obtenidos en los principales indicadores de salud materno
infantil expresan la voluntad poltica y el esfuerzo por mantener y mejorar los niveles
alcanzados y reflejan tambin el inters social por el cumplimiento de los derechos a la salud
de nios, nias y adolescentes.
360
En la nota periodstica referida que data del 11/10/2005, se afirma que si bien es cierto que
desde el ao 2002 se est vislumbrando una mejora ya que en el ao 2003 dicha tasa supera
el 16 por mil y en el ao 2004 se logr disminuirla al 14,4 por mil, todava est alejado de los
parmetros de Cuba (6,3 por mil); Estados Unidos (6,8 por mil) y Chile (7,8 por mil) (La
mortalidad en el pas, op. cit.). Y concluye esta nota expresando que A pesar de que se viene

203
observaciones finales aprobadas en el 2002 que, toma nota de que han bajado las tasas de
mortalidad de lactantes, infantil y materna, pero le preocupa que esas tasas se mantengan
altas y presenten diferencias, en particular en lo que respecta a nios de extraccin humilde,
los que viven en zonas rurales, especialmente en las provincias norteas, y los nios
indgenas361.
En definitiva, ello se vincula con otra cuestin ms compleja que tambin ha sido destacada
en las observaciones finales mencionadas al dejar sentado que la crisis econmica, poltica
y social que afecta al pas, y que la pobreza creciente obstaculiza la puesta en prctica y el
disfrute plenos de los derechos enunciados en la Convencin. En este sentido, se seala
como uno de los tantos motivos de preocupacin por parte del Comit, las escasas
asignaciones presupuestarias destinadas a llevar adelante polticas pblicas varias para la
promocin y proteccin de los derechos de nios y adolescentes362.
En cambio, las observaciones finales elaboradas por el Comit de los Derechos del Nio al
informe presentado por Cuba, reafirman lo expresado en torno al accionar positivo de este
pas en materia de polticas pblicas al aseverar que El Comit observa los avances
histricos que ha hecho el Estado Parte en relacin con la prestacin de servicios a los
nios y a la promocin de su bienestar, especialmente en las esferas de la salud y la
educacin, que se ponen de manifiesto en los indicadores socioeconmicos del pas, como
su tasa de mortalidad infantil y la relacin entre maestros y alumnos363. En estrecha
vinculacin con esto, tambin se ha manifestado que Si bien el Comit observa que
actualmente la mendicidad, el abuso y el trfico de drogas y la prostitucin infantil no
constituyen problemas graves en el pas, el Comit recomienda que el Gobierno vigile
atentamente esas cuestiones con vistas a aplicar una prevencin temprana364.
Ms all de la prioridad de las polticas pblicas (en especial las de carcter universal) para
la efectiva satisfaccin y/o restitucin de derechos de nios y adolescentes y del acotado
espacio que cubre la adopcin derivado de la subsidiariedad alegada, es dable sealar que
esta institucin jurdica constituye una figura encomiable. Y ello es as, en tanto responde de
manera efectiva al cumplimiento y/o respeto por el derecho de todo nio a vivir en familia.
Inclusive, en el pas en estudio que presenta un mejor desarrollo de las polticas pblicas se
ha afirmado: A pesar de que en nuestro pas la red asistencial para los menores funciona
eficazmente y que se obtienen resultados satisfactorios, pues la mayora de los menores
actan en correspondencia con los principios enarbolados en nuestra sociedad ()
coincidimos con el criterio del Dr. Ral Gmez Treto cuando expresa que () La atencin
del Estado al menor abandonado o desamparado, an con el apoyo complementario de las

registrando una baja considerable en la tasa de mortalidad infantil, todava el nivel es alto. Ms
informacin, prevencin y atencin sanitaria resultan indispensables para seguir bajando este
indicador.
361
Compilacin observaciones., op. cit. p. 74.
362
Compilacin de observaciones, op. cit. ps. 64 y 67.
363
Compilacin de observaciones, op. cit. p. 177.
364
Compilacin de observaciones, op. cit. ps. 182 y 183. Por otra parte, cabe destacar otra
poltica pblica que, si bien tiene como principal objetivo brindar atencin directa, tambin
presenta connotaciones preventivas atento la cualidad de ayudar a la familia (bsicamente a
los progenitores). Me refiero a los denominados crculos infantiles mixtos. Ellos son
instituciones educativas que acogen a los hijos de los trabajadores hasta 5 aos de edad
durante el horario de trabajo. Para profundizar sobre esta poltica y otras de atencin directa a
la infancia y adolescencia, recomiendo compulsar la ponencia presentada por las Lics. Rosario
Marquetti Prez y Ldice Crespo Sosa sobre La proteccin jurdica de los menores sin amparo
familiar en Cuba, p. 16 y ss, en el marco del XII Congreso Internacional de Derecho de Familia
realizado en La Habana, Cuba, 2002.

204
familias sustitutas, no es suficiente. Aspiramos a que esos menores que perdieron a su
familia adquieran otra, aunque no sea consangunea sino adoptiva365.
5. El rgimen legal de la adopcin en Argentina y Cuba
5.1. Introito
El instituto de la adopcin no fue receptado en el Cdigo Civil Argentino originario de 1871.
Vlez Sarsfield la rechaz de manera expresa en la nota de elevacin del libro primero del
proyecto de Cdigo Civil al Ministro de Justicia, Culto e Instruccin Pblica de fecha
21/06/1865366.
Esta postura negadora fue mantenida hasta el ao 1948, al percibir que la adopcin se
estaba consolidando en el derecho comparado occidental367.
Fue recin en ese ao, tras varios proyectos legislativos presentados y frustrados, que la
Argentina recepta la figura de la adopcin de nios. En aqul entonces, esta figura
presentaba connotaciones diferentes a la actual como ser, entre otros, circunscribirse a la
adopcin simple, la edad para adoptar, la diferencia entre adoptado y adoptante. Todas
ellas, cuestiones que se han visto modificadas por las siguientes dos normativas que
reglaron y reglan la adopcin: la ley 19.134 sancionada en el ao 1971 y la 24.779, en
vigencia desde abril de 1997 hasta la actualidad.
Esta ley 24.779 incorpor al Cdigo Civil modificaciones sustanciales al rgimen jurdico de
la adopcin argentino, particularmente a los arts. 311 al 340 inclusive de dicho cuerpo
normativo.
Por su parte, el tratamiento jurdico de la adopcin en Cuba yace en el captulo III del ttulo II
sobre De las relaciones paterno-filiales del Cdigo de Familia de 1975, uno de los primeros
cdigos especializados sancionados en Latinoamrica368. Es decir, desde el artculo 99 al
artculo 116 se regula esta figura, la cual tambin se ha visto sustancialmente modifica por la
ley n 9 del 22/08/1977 y posteriormente, por el Decreto Ley n 76 del 20/01/1984 sobre
De la adopcin, los hogares de menores y las familias sustitutas369.

365
Marquetti Prez, Rosario y Crespo Sosa, Ldice, op. cit.
366
Entre los sendos argumentos esgrimidos para negar a esta institucin, sostuvo de manera
categrica que tampoco est en nuestras costumbres, ni lo exige ningn bien social, ni los
particulares se han servido de ella, sino en casos muy singulares (citado en Christensen,
Roberto, La adopcin, Librera Jurdica de Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, 1960, p. 11).
367
En la actualidad, todos los pases del globo receptan la figura de la adopcin excepto los de
cultura islmica que admiten otra institucin llamada kafala, con particularidades propias, bien
diferenciadas de aqulla.
368
Sobre este cuerpo normativo se ha dicho que: Con el triunfo revolucionario, la realidad
cubana oper notables transformaciones () Las relaciones de familia fueron a mi juicio de las
ms favorecidas. Nuestro Cdigo de Familia, ley n 1289 del 14 de febrero de 1975, sin llegar a
ser la obra perfecta, ha desempeado uno de los roles protagnicos dentro de todo proceso.
Con l qued delineado para los cubanos, como ha afirmado reiteradamente la Dra. Olga Mesa
Castillo un modelo de familia de nuevo tipo: la familia socialista (Nuez Travieso, Belkis
Caridad, Disquisiciones tericas acerca del instituto de la patria potestad en Cuba, ponencia
presentada en el XII Congreso Internacional de Derecho de Familia, La Habana, Cuba, 2002, p.
16).
369
Sobre esta ltima normativa se ha afirmado que Esta nueva legislacin constituye un
definitivo progreso en el desarrollo de la proteccin que el Estado socialista garantiza, como
caracterstica de su marcado y eficaz humanismo a la nios y a la juventud, y en ese marco
dentro del cual debe valorarse esta legislacin (citado en una ponencia ya mencionada sobre
La proteccin jurdica de los menores sin amparo familiar en Cuba, p. 16 y ss).

205
Ambas estructuras normativas vigentes configuran el sustrato legal sobre el cual descansa
el presente anlisis comparativo.
Para ello se he seleccionado los siguientes ejes temticos: a) disposiciones generales; b)
requisitos para ser adoptado; c) requisitos para ser adoptante; d) efectos de la adopcin; e)
retractacin, revocacin y/o nulidad; f) cuestiones procedimentales y g) adopcin
internacional.
5.2. Disposiciones generales
Tanto en la legislacin argentina como en la cubana (tendencia que es seguida por la
mayora de los ordenamientos jurdicos extranjeros), la adopcin se constituye por sentencia
judicial. Lejos estamos de aquellas pocas donde se debata si se trataba de un acto jurdico
bilateral, un contrato entre adoptado y adoptante.
Al respecto, el artculo 311 del Cdigo Civil argentino expresa que La adopcin de menores
no emancipados se otorgar por sentencia judicial a instancia del adoptante (). En este
mismo sentido se expide el Cdigo de Familia cubano que, en su artculo 104 segn la
modificacin introducida por el decreto-ley n 76 referido, dispone en su primera parte que
() la adopcin ser autorizada judicialmente para que tenga validez y efectos legales.
Asimismo, ambos pases admiten la adopcin por personas que ya tienen hijos biolgicos
y/o adoptivos. De manera expresa, el Cdigo Civil argentino asevera en el artculo 314 que
La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopcin, pero en tal caso
aquellos podrn ser odos por el juez o el Tribunal, con la asistencia del Asesor de Menores
s correspondiere.
Otra cuestin se refiere a la participacin activa del nio en el proceso de adopcin
(extensible al proceso de guarda para adopcin que recepta la legislacin argentina, ms no
la cubana). Al respecto, el Cdigo Civil argentino dispone, entre las distintas reglas que debe
observar el juez en el proceso de guarda: b) Tomar conocimiento personal del adoptando
(artculo 317 inc. b). As tambin en el posterior proceso de adopcin en atencin a lo
dispuesto en el inc. c) del artculo 321: El juez o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a
su situacin personal, oir personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado, conforme al
derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del
menor. Es indudable que ambas normativas se desprenden de la directiva propuesta por la
Convencin sobre los Derechos del Nio en el conocido artculo 12 que recepta el llamado
derecho a ser odo cuando el nio est en condiciones de formarse un juicio propio y en
funcin de la edad y madurez del nio.
Por el contrario, la legislacin cubana precisa una edad: 7 aos. As, el artculo 107 reza que
Cuando el menor de cuya adopcin se trate tenga siete aos de edad, el tribunal podr
explorar su voluntad al respecto y resolver lo que proceda. Si bien se trata de una
disposicin rgida al adoptar una edad determinada, no se puede dejar de sealar que esta
normativa data del Cdigo de Familia cubano originario, es decir desde 1975. Pero ambas
normativas presentan una similitud. Tal como se encuentran redactadas, el juez no est
obligado a escuchar al nio sino que simplemente se lo faculta a ello, lo cual da lugar a
cierta discrecionalidad.
Por ltimo, destaco algunas particularidades que presentan cada uno de los pases en
estudio.
Veamos, la regulacin argentina -en consonancia con el momento temporal en la cual fue
sancionada, es decir, con posterioridad a la incorporacin de la Convencin sobre los
Derechos del Nio al derecho interno-, profundiza sobre ciertas cuestiones atinentes al

206
derecho a la identidad. Al respecto el artculo 321 del Cdigo Civil donde quedan fijadas
ciertas pautas a seguirse en el juicio de adopcin, se advierte, entre otras, que h) Deber
constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado
su realidad biolgica.Asimismo, el artculo 328 prev que El adoptado tendr derecho a
conocer su realidad biolgica y podr acceder al expediente de adopcin a partir de los
dieciocho aos de edad. En trminos generales, ambas disposiciones han sido aplaudidas
por la doctrina nacional370.
Esta consideracin constituye una de las tantas diferencias habidas entre una legislacin
sancionada pos Convencin como la argentina y otra pre Convencin como la cubana.
Pero esta disparidad no resulta relevante si se recuerda la aplicacin directa de este
instrumento especial de derechos humanos al derecho nacional, por lo cual el derecho a la
identidad all receptado puede verse satisfecho por cualquier medida adicional que adopte el
juez entre ellas, las que de manera expresa regula la legislacin argentina.
Por su parte, la legislacin cubana regula expresamente la suspensin y privacin de la
patria potestad de los adoptantes, al igual que sucede con los progenitores en la filiacin
biolgica. Sobre este aspecto, el artculo 114 del Cdigo de Familia precisa que en estos
supuestos los adoptados no recuperarn los vnculos extinguidos con su familia
consangunea.
Asimismo, destaco la regulacin adoptada en relacin con el nombre (ms precisamente al
apellido) en la adopcin. El Cdigo de Familia prev en el artculo 106 que el juez determine,
de acuerdo a lo solicitado en el proceso de jurisdiccin voluntaria, si el adoptado conserva el
apellido de su familia de origen o directamente se lo reemplaza por el del o los
adoptantes371.
5.3. Adoptado
En primer trmino, cabe aclarar que en la Argentina la mayora de edad se adquiere recin
al alcanzar los 21 aos de edad. De conformidad con esta apreciacin, el ltimo proyecto de
reforma del Cdigo Civil de 1998 reduca dicho trmino para adquirir la plena capacidad civil
a los 18 aos de edad (artculo 20) fundado en que as se acompasa la mayora de edad a
la tendencia universal de la legislacin comparada y en particular a la realidad legislativa de
los pases del Mercosur372.
El principio general que rige en materia de adopcin en Argentina, consiste en que esta
institucin est destinada a toda persona menor de edad (o sea, menor de 21 aos) no
emancipada por matrimonio. De manera excepcional se prev la adopcin de personas
mayores de edad -con consentimiento del adoptado-, en los siguientes supuestos: a) si se
trata del el hijo del cnyuge; b) si ha existido un estado aparente de hijo entre adoptado y

370
Por citar un autor, Nora Lloveras al referirse al artculo 321 inc. h) expresa que La valiosa
inclusin en la sentencia de tan expreso compromiso del adoptante que respeta los pactos
internacionales que tenemos suscriptos-, en cuanto a hacer constar que har conocer al
adoptado su historia, refleja los rasgos de un legislador severo, que conoce la realidad de la
adopcin en 1997 (Lloveras, Nora, Nuevo rgimen de adopcin. Ley 24.779, Depalma, Buenos
Aires, 1998, p. 201).
371
Todo lo contrario acontece en la legislacin argentina que, por aplicacin del orden pblico
que prima en materia del nombre de las personas, la adopcin plena conlleva consigo la
modificacin del apellido de origen por el de los adoptantes, al igual que la adopcin simple. La
diferencia entre ambos tipos de adopcin en relacin a este tema reside en que en la adopcin
simple el adoptado podr agregarse el apellido de origen si lo desea a partir de los 18 aos de
edad (conf. artculo 332 del Cdigo Civil).
372
Fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil, Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica
Argentina Unificado con el Cdigo de Comercio, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 22.

207
adoptante mantenida durante la minora de edad del primero y hasta su mayora de edad y
c) si se ha otorgado la guarda judicial a los adoptantes durante la minoridad de edad del nio
(conf. artculo 311 del Cdigo Civil).
En cambio en Cuba, si bien la mayora de edad se adquiere a los 18 aos de edad segn lo
establece el Cdigo Civil (conf. artculo 29 inc. a), el Cdigo de Familia limita la adopcin a
las personas menores de 16 aos de edad (conf. artculo 103).
5.4. Adoptantes
5. 4. a. Requisitos generales
El Cdigo Civil argentino, segn la ltima reforma operada en materia de adopcin por la ley
24.779 de 1997, prev como requisitos generales que deben satisfacer los candidatos a la
adopcin: a) tener 30 aos o, si son cnyuges, que tengan ms de tres aos de matrimonio
o que aun no habiendo transcurrido ese lapso ni llegado a los 30 se acredite la imposibilidad
de procrear; b) una diferencia mnima entre la edad de adoptado y adoptante/s de 18
aos373; c) tener medios de vida y cualidades morales y personales (trabajo, ingreso,
vivienda, carecer de antecedentes penales, etc.) que les permitan criar y educar bien a un
nio; d) pueden adoptar una o dos personas, en este ltimo supuesto, deben estar unidos
en matrimonio y e) tener una residencia continua y permanente en el pas por un lapso
mnimo de cinco aos al momento de solicitar la guarda para adopcin (primer prrafo del
artculo 315 del Cdigo Civil).
Cabe aclarar que el principio general aludido en torno a quienes pueden adoptar (es decir, si
son dos personas stas deben estar unidas en matrimonio) presenta algunas excepciones:
1) si se encuentran separados personalmente por sentencia judicial; 2) si uno de los
cnyuges ha sido declarado insano; 3) si se ha declarado la simple ausencia, presuncin de
fallecimiento o desaparicin forzada del otro cnyuge (conf. artculo 320 del Cdigo Civil) o
4) si se adopta al hijo del cnyuge (lo que se conoce como adopcin integrativa, conf.
artculo 316 ltimo prrafo).
Por su parte, el Cdigo de Familia cubano establece que quienes pretenden adoptar deben:
a) haber cumplido 25 aos de edad; b) hallarse en pleno goce de los derechos civiles y
polticos; c) estar en situacin de poder solventar las necesidades econmicas del adoptado;
d) tener condiciones morales (artculo 100); e) tener 15 aos de diferencia entre adoptado y
adoptante (artculo 102). Al igual que en Argentina, tambin se establece que la adopcin en
forma conjunta debe ser realizada slo por personas unidas en matrimonio. Al respecto se
advierte que Excepto por cnyuges, nadie podr ser adoptado por ms de una persona
(artculo 101).
Por ltimo, cabe sealar que en ambos pases no se fija una limitacin mxima de edad para
adoptar.
V. 4. b. Adopcin por parejas convivientes
Cabe sealar que ambas normativas prohben la adopcin conjunta por personas unidas de
hecho, siendo que Cuba a diferencia de Argentina- regula esta forma de organizacin
familiar.

373
A modo informativo, cabe sealar que un proyecto de ley presentado en el Congreso
argentino por la cual se pretende modificar varios articulados de la actual regulacin de
adopcin, se flexibiliza el requisito de un mnimo de diferencia de edad entre adoptado y
adoptante al disponerse que debe existir una diferencia de edad razonable a criterio del
tribunal (conf. artculo 2 del proyecto S-2169-05 presentado por senador Marcelo A. H. Guinle).

208
Veamos, el Cdigo de Familia cubano regula el llamado matrimonio no formalizado. El
artculo 18 prev que La existencia de la unin matrimonial entre un hombre y una mujer
con aptitud legal para contraerla y que rena los requisitos de singularidad u estabilidad,
surtir los efectos propios del matrimonio formalizado legalmente cuando fuere reconocida
por tribunal competente. Como bien lo seala Olga Mesa Castillo, () la unin de hecho
ha sido en Amrica una expresin de unin marital de clases populares374.
Pero esta diferente postura legislativa frente a las convivencias de pareja asumida por cada
uno de los pases en estudio (reconocimiento en uno y silencio en el otro), no se traslada al
campo de la adopcin.
En este aspecto, se puede afirmar que realidad y derecho se contraponen. Datos
estadsticos sobre las convivencias de pareja en ambos pases permiten visualizar su
magnitud. Veamos, los distintos censos de poblacin realizados en Cuba arrojan como
resultado que en 1970 la cantidad de personas casadas ascenda al 39%, mientras que las
unidas de hecho constituan el 21%. Por el contrario, en el censo del ao 1987, las personas
casadas disminuyeron a un 34% y las unidas de hecho aumentaron a un 28,4%375. Por su
parte, en Argentina tambin se vislumbra un aumento en de las parejas convivientes. En un
excelente artculo de doctrina sobre la adopcin por este tipo de conformaciones sociales,
Grosman destaca que en el ltimo censo realizado en el ao 2001, sobre el total de la
poblacin que integra el ncleo conyugal del hogar, el 25% son parejas unidas de hecho. Y
agrega que si se toma la franja etrea de 25 a 34 aos de edad, este nmero asciende al
37%376.
Pero a pesar de esta tendencia en franco aumento, las normas que regulan la adopcin le
dan la espalda a las personas unidas de hecho ya que, como se ha advertido, tanto la
legislacin argentina como la cubana no permiten la adopcin conjunta de personas que no
han celebrado nupcias.
V.4.b. Adopcin por parientes
En este tema se advierten ciertas diferencias.
La legislacin Argentina prohbe la adopcin por ascendientes y colaterales (hermanos). Tal
como lo expresa el artculo 315 del Cdigo Civil en su parte pertinente: No podrn adoptar:
() b) Los ascendientes a sus descendientes. c) Un hermano a sus hermanos o medio
hermanos. En consonancia con ello, el artculo 337 referido a los casos de nulidad de la
adopcin, afirma que ello acontece cuando se trata de la adopcin de descendientes y la
374
Mesa Castillo, Olga, La unin de hecho de buena fe, conferencia dictada en el marco del
XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia realizado en Sevilla, Espaa, en octubre del
2004.
375
Informacin recabada de www.hist.umontral.ca/U/morin/pub/Cubunion.htm, cuya fuente
pertenece a Daz Tenorio, Mareln, Uniones consensuales en Cuba, Editorial de Ciencias
Sociales, La Habana, 1994, p. 104. Asimismo, tal aumento es sealado en otro trabajo donde
se afirma: Como no existen motivos para suponer que los jvenes cubanos actuales rechacen
las relaciones de pareja, ese comportamiento representa una prueba indirecta del aumento de
la consensualidad como forma de unin, lo cual vendra a confirmarse tambin por el descenso
en la proporcin de nacimientos correspondientes a madres jvenes legalmente casadas,
indicador que era bajo en 1990 (33%), y se redujo an ms en el 2000 (25%) (Negrn Chvez,
Ernesto, Transformaciones sociodemogrficas en la Cuba de los noventa, Departamento de
Estudios sobre la Familia, Centro de Investigaciones Psicolgicas y Sociolgicas, Ministerio de
Ciencia, Tecnologa y Medio Ambiente, Biblioteca Virtual del Consejo Latinoaemericano de
Ciencias Sociales (CLACSO), en http://168.96.200.17/ar/libros/cuba/negrin.rtf
376
Grosman, Cecilia P., Los tiempos de hoy y de ayer, formas de familia y las demandas de
adopcin, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, n 27,
Lexis Nexis- Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 41.

209
adopcin de hermanos y de medios hermanos entre s (incs. e y f). Pero a pesar de tal
previsin, los repertorios jurisprudenciales presentan escassimos antecedentes donde se ha
hecho lugar a la adopcin por los abuelos.
Un fallo que ha reavivado el debate sobre la conveniencia o no de receptar legalmente la
adopcin por parientes es el dictado por la sala III de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Santa Fe en fecha 21/12/1995377.
All la plataforma fctica planteada era la siguiente: un nio desde los cinco meses de edad
fue dejado por sus padres domiciliados en la ciudad de Bariloche, Provincia de Ro Negro,
bajo el cuidado de los abuelos maternos residentes en la Provincia de Santa Fe, Argentina.
Al mes, el padre del nio hiri de bala a su esposa (madre de aqul), producindole la
muerte al poco tiempo. El padre queda detenido, siendo sentenciado a prisin perpetua por
el delito de homicidio calificado. Por solicitud de los abuelos, se decreta la privacin de la
patria potestad. Cuando el nio ya contaba con seis aos, los abuelos solicitan su adopcin.
La doctrina sentada en el fallo dispuso que La norma prohibitiva de la adopcin de nietos
por sus abuelos, contenida en el artculo 5 inc. b) de la ley 19.134, debe considerarse
derogada por la normativa de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio de
1989, ratificada por nuestro pas y aprobada por ley 23.849, la que a partir de la vigencia de
la Constitucin Nacional reformada en 1994, que en su artculo 75 inc. 22 dispone que dicha
Convencin reviste el carcter de norma jurdica con jerarqua constitucional, tiene
operatividad inmediata, sin requerir de pronunciamiento expreso de otra ndole, bastando su
aplicacin al caso concreto para hacerle surtir sus plenos efectos.
Este precedente despert algunas voces a favor y varias en contra. La tesis favorable fue
defendida por el prestigioso constitucionalista argentino Germn Bidart Campos quien dijo:
Felicitamos al tribunal que a muchos les ha dado la rigurosa leccin de que nuestro
ordenamiento no termina ni se cierra en la ley, porque la ley est por debajo del derecho de
la Constitucin, cuya supremaca comparten los citados instrumentos internacionales de
derechos humanos ()378.
En contra, Jorge Mazzinghi asever que Lo cierto es que la relacin entraable que liga a
nietos y abuelos -y quien esto escribe tiene larga y fecunda experiencia en ambos roles- no
depende ni se enriquece con el agregado de otro vnculo jurdico como es el que resulta de
la adopcin. Es claro que la asistencia de los menores, su representacin legal, el ejercicio
de la autoridad necesaria para educarlos, debe estar organizada de manera que permita
suplir la falta de los padres, y eso es lo que la ley prev a travs de la tutela, sin necesidad
de apelar a la ficcin que implica que un abuelo diga a su nieto: eres mi hijo379.

377
Capel. Civ. y Com., Santa Fe, sala III, 21/12/1995, T., J. A. y otra, LL 1997-F, 145.
378
Bidart Campos Germn J., La "Ley" no es el techo del ordenamiento jurdico - (Una muy buena sentencia
de adopcin), LL, 1997-F, 145. En esta misma tesitura se enrola Colapinto quien refirindose al
mismo fallo, asever que Va de suyo que en casos como los relatados cabe otorgar la
adopcin sin ningn margen de hesitacin- a favor de los abuelos. Es ms, sera impiadoso
no concederla (Colapinto, Lenidas, Adopcin. Del mito religioso al silencio de la ley, Editorial
Argenta, Buenos Aires, 1998, p. 86). Tambin Augusto Belluscio quien al comentar un fallo de
la Corte de Casacin francesa del 16/10/2001 en la cual se le concedi la adopcin simple de
seis de sus siete nietos, afirm que () el criterio directivo en este tema paree ser el de que la
adopcin puede ser concedida a quienes se han comportado como verdaderos padres, aunque
sean abuelos () Un criterio as flexible es mucho ms valioso que el rgido de la ley argentina
que por prejuicios injustificables prohbe la adopcin por los ascendientes (Belluscio, Augusto
C., Adopcin. Adopcin por los abuelos, LL, 2002-F, 1056).
379
Mazzinghi, Jorge A., Adopcin contra legem, ED, 172-520. Esta postura negativa ha sido
defendida tambin por DAntonio, Hugo D., Rgimen legal de la adopcin. Ley 24.779,

210
Por el contrario, la legislacin cubana nada dice sobre la adopcin entre personas
relacionadas por vnculos de consanguinidad. Y este silencio tambin ha despertado una
interesante polmica entre los juristas cubanos dedicados a la temtica familiar.
Controversia que vislumbra en la jurisprudencia atento la existencia de fallos en donde se ha
rechazado la adopcin por parte de un pariente consanguneo del pretenso adoptado (por
citar alguno, un fallo dictado por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Cuba en fecha
31/03/1998) -postura que ha sido seguida por la Fiscala-, y en sentido contrario, varios
fallos dictados por tribunales provinciales y municipales donde se inclinaron por la admisin
de este tipo de adopcin.
Al respecto, se afirma que tal controversia gira alrededor de lo dispuesto en la ltima parte
del artculo 99 del Cdigo de Familia referida a la adopcin como causa de extincin de todo
vnculo con la familia de origen. En este sentido, se arguye que si la adopcin corta todo
vnculo entre el adoptado y su familia de origen, el o los adoptantes nunca podra ser alguien
con el cual se mantendra dicho vnculo380.
Al respecto, cabe recordar una ponencia perteneciente a una autora cubana presentada en
el marco del XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia llevado a cabo en Sevilla,
Espaa en octubre del 2004, donde se defendi la adopcin por parientes, proponiendo su
regulacin en el Cdigo de Familia cubano para alcanzar la uniformidad en la interpretacin
del tema381.
Sobre este tema, la cubana Nez Travieso destac que a lo largo de los tres siglos de
normativa cubana no se ha establecido limitacin alguna a la adopcin por personas que
posean vnculos de consanguinidad con el pretenso adoptado. Al respecto seal que Mi
opinin es a favor de que no se limite, siempre y cuando el que adopte a un nio ofrezca una
familia, amor, as como, una identidad que le permita sentir que est con una familia
verdadera, ya sea el adoptante una persona extraa o cercana a l. Y se afirma en este
trabajo Signific que el criterio generalizado en la Mayor de las Antillas es aceptar la
adopcin por parientes consanguneos382.
5. 5. Efectos de la adopcin
En este punto hay una gran diferencia. La legislacin argentina recepta dos tipos de
adopcin, la simple y la plena. Por el contrario, Cuba slo prev la adopcin en forma plena
(artculo 99 del Cdigo de Familia), salvo cuando se trate del hijo del cnyuge (conf. artculo
101).
Es de recordar, que la adopcin plena le confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la
de origen. El nio deja de pertenecer a su familia de origen, extinguindose todo vnculo de
parentesco con la sola excepcin de los impedimentos matrimoniales. En suma, la adopcin
en su forma plena confiere los mismos derechos y obligaciones que la filiacin biolgica (o
por naturaleza, como lo expresa el artculo 240 del Cdigo Civil argentino). En cambio, la

Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 62; Levy, Lea, Rgimen de adopcin, Astrea, Buenos
Aires, 1997, p. 50 y Arias de Ronchietto, Catalina E., La adopcin, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1997, p. 175.
380
Esta situacin ha quedado destacada en la ponencia presentada por Belkis Caridad Nez
Travieso sobre Pertinencia de la adopcin por parientes en el ordenamiento jurdico cubano
presentada en el XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia realizado el Sevilla,
Espaa entre los das 18 al 22 de octubre del 2004.
381
Lasarte Alvarez, Carlos (director), Libro de abstracts aceptados Perspectivas del Derecho
de Familia en el siglo XXI, XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia, Sevilla, 2004, p.
160.
382
Adopcin de menores en Cuba en www23.brinkster.com/afaan/prensa/cuba-27-nov-03.htm

211
adopcin simple mantiene subsistente el vnculo jurdico con la familia de origen pero de
manera limitada, preservndose ciertos derechos y deberes entre ellos: los derechos
sucesorios, el derecho alimentario e, incluso, el derecho del hijo a adicionar su apellido de
origen a partir de los 18 aos (artculo 332 Cdigo Civil), exceptundose la mal llamada383
patria potestad (artculo 331 del Cdigo Civil)384.
Sobre este aspecto, sealo que la recepcin legislativa en la regin (lase Amrica Latina)
de una doble o simple categora o tipo de adopcin, se ha visto sustancialmente modificada.
Veamos, la Convencin sobre los Derechos del Nio no slo ha sido incorporada al derecho
interno de la mayora de los pases del globo, sino que tambin ha dado lugar al dictado de
sendas leyes de adecuacin o coordinacin con sus postulados. A su vez, esta
particularidad ha trado consigo, entre tantas consecuencias, importantes reformas al
rgimen jurdico de la adopcin. Entre ellas, se puede visualizar un cambio en la tendencia
legislativa existente hasta ese entonces en relacin a la tipologa, categora o clasificacin
de la adopcin. El estudio de varias regulaciones receptadas en distintos pases de Amrica
Latina, permiten aseverar que la cantidad de legislaciones que admitan el doble tipo de
adopcin (simple y plena) se ha visto considerablemente reducido. En otras palabras, en la
actualidad varias legislaciones receptan, al igual que el cubano, un sistema nico basado en
la ruptura de todo vnculo jurdico con la familia de origen, salvo efectos bien limitados (por lo
general los impedimentos matrimoniales).
En un estadio que podramos caratular de anterior al impacto de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, varios pases de la regin se enrolaban en la postura ms amplia,
admitindose ambos tipos de adopcin. En este sendero se encontraba el anterior rgimen
chileno regulado por la ley 18.703 que regulaba tres tipos de adopcin, la simple no
constitutiva de estado civil, la simple que se la puede denominar como clsica y la plena. El
Cdigo del Menor del Brasil de 1979 en vigencia hasta la sancin del Estatuto de la Crianza
y el Adolescente de 1990, tambin admita los dos tipos de adopcin. As tambin el Cdigo
del Menor del Paraguay de 1981.
Pero un vistazo de las legislaciones actuales, permite advertir un cambio en el mismo
sentido que propone Cuba ya desde la sancin de su Cdigo de Familia de 1975385.

383
De manera tradicional, se denomina patria potestad al conjunto de derechos y deberes de
los padres respecto de sus hijos. A mi entender, se trata este de un concepto perimido al aludir
a un tipo de relacin entre padres e hijos bien alejado del actual que se cimenta en el principio
de democratizacin de la familia y la referida conceptualizacin de los nios como sujetos
plenos de derechos. Es ms, entiendo que es resulta pertinente reemplazar este concepto
tradicional, conservador y arraigado por el de responsabilidad parental. Esta es la lnea
adoptada por el derecho francs en la ltima reforma sobre la materia, como as tambin por el
derecho comunitario europeo al dictarse el Reglamento n 2201/03 sobre Competencia
Judicial, Reconocimiento y Ejecucin de Resoluciones Judiciales en Materia Matrimonial y de
Responsabilidad Parental. Como bien seala Mauricio Mizrahi, la palabra potestad y an el
trmino autoridad parental- se conecta necesariamente con el poder que evoca a la potestad
romana y pone el acento en la dependencia absoluta del nio en una estructura familiar
jerrquica. Por el contrario, el concepto de responsabilidad es inherente al de deber que,
cumplido adecuadamente, subraya el compromiso paterno de orientar al hijo hacia la
autonoma (Mizrahi, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 2001 p.
138).
384
La adopcin simple, a diferencia de la plena, deja subsistentes los derechos y deberes que
resultan del vnculo biolgico del adoptado, con excepcin de la patria potestad, pues no
extingue el parentesco con los integrantes de la familia de sangre (Capel. CCI, Azul, sala I,
R., M. A, 30/09/1999, ED, 185-288).
385
Antes de la sancin del Cdigo de Familia cubano, la adopcin de nios se encontraba
regulada por el Cdigo Civil (como un captulo dentro del ttulo referido a la patria potestad,

212
Este ha sido el sendero escogido por Brasil (conf. artculo 41 del Estatuto de la Crianza y el
Adolescente), Paraguay (conf. arts. 1 y 3 de la ley 1136/1997), Chile (ley 19.620 que regula
en la actualidad el instituto de la adopcin), Bolivia (conf. arts. 57 a 59 del Cdigo del Nio,
Nia y Adolescente de 1999) y Venezuela (conf. artculo 407 de la ley Orgnica de
Proteccin del Nio y Adolescente) por citar algunos.
En este aspecto, y de conformidad con lo expresado en torno al derecho a vivir en familia y
la consecuente subsidiariedad de la adopcin, como as tambin en atencin a la
complejidad y diversidad que presentan los conflictos de familia en la actualidad, considero
ms adecuado mantener ambos tipos de adopcin. De esta manera, cuanto ms flexible sea
una institucin, -en este caso admitindose tanto la adopcin en su forma plena como
simple-, ms se podr adecuar o amoldar a las dismiles situaciones fcticas que se
presentan. Y en esta lnea de razocinio se ha afirmado que () muchas veces la adopcin
plena no puede funcionar por falta de algunos de los presupuestos ya que, como regla
general, es ms severo el rgimen jurdico de la adopcin plena que de la simple386. As, la
adopcin simple cumple un rol propio, autnomo, ni mejor ni peor que la plena, diferente y
hasta prioritario ante ciertos supuestos fcticos.
En suma, entiendo que en este punto la legislacin argentina responde con mayor exactitud
a varios de los principios consignados a lo largo del presente trabajo y que responden, en
definitiva, a la idea de los nios como sujetos plenos de derecho, eje rector de la doctrina de
la proteccin integral.
Sin embargo, la adopcin plena como sistema nico en la legislacin cubana es defendida.
Al respecto se ha afirmado que () es una forma mucho ms completa de asimilar al
adoptado en la familia del adoptante, pues el adoptado rompe los vnculos con su familia
consangunea y adquiere con sus adoptantes los mismos derechos y deberes que le asisten
al hijo consanguneo, extendindose los efectos de la adopcin a los parientes del adoptante
y a los descendientes del adoptado. Aunque tambin se admite que () al mantener
ambas formas de adopcin, permite una opcin ms para la solucin de los problemas
sociales que se presentan en el mundo de hoy387.
5.6. Retractacin, revocacin y/o nulidad
La adopcin, por diferentes razones y por distintas vas, puede no llegar a concretarse (por
retractacin del consentimiento prestado por los padres) o extinguirse (por revocacin o
nulidad). Ambas legislaciones receptan algunos de estos supuestos.

ms precisamente desde el artculo 173 y ss). En ese marco tambin se receptaba un solo tipo
de adopcin pero con algunas connotaciones bien distinta a la concepcin actual de la
adopcin plena (un tanto ms limitada). Ello se colige de la redaccin del artculo 177 del
Cdigo Civil que estableca: El adoptante no adquiere derecho alguno a heredera al adoptado.
El adoptado tampoco lo adquiere a heredar, fuera de testamento al adoptante. Asimismo, el
artculo 175 del mismo cuerpo normativo dispona que El adoptado podr usar, con el apellido
de su familia, el del adoptante, expresndolo as en la escritura de adopcin.
386
Bagdassarian, Dora, Rasines del Campo, Mabel y Sapriza de Mercant, Mara Ins, La
adopcin en los pases integrantes del Mercosur, Revista Uruguaya de Derecho de Familia, n
10, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995, p. 71 y ss.
387
Fernndez Guerra, Irma Renee y Palenzuela Pez, Luis L, Consideraciones sobre la
adopcin extraterritorial de nios cubanos, ponencia presentada en el XII Congreso
Internacional de Derecho de Familia, La Habana, 2002, ps. 3 y 4).

213
A diferencia de lo que acontece en otras legislaciones comparadas388, el ordenamiento
jurdico argentino no regula de manera expresa la posibilidad de que los padres389 se
retracten o arrepientan del consentimiento prestado para la adopcin de un hijo. En un
reciente comentario a un fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de ese
pas sobre un pedido de restitucin de hijo en el marco de una adopcin, se seal que
Segn nuestro criterio, la ley argentina no establece de manera expresa un plazo cierto
para que la familia de origen (por lo general las madres) se arrepientan o se retracten de la
entrega de un hijo en adopcin, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones. Ello no
es bice atento el silencio legislativo - para que se sostenga que, a pesar de que el objetivo
primordial del plazo de guarda consiste en la evaluacin del vnculo entre el nio y los
guardadores, en el transcurso de ste uno o ambos progenitores puedan solicitar la
restitucin o reintegro del nio. No desconocemos que, tanto a nivel doctrinario como
jurisprudencial, contina la discrepancia en torno al momento hasta el cual los progenitores
biolgicos pueden oponerse a la prosecucin de un proceso tendiente a la adopcin de un
nio. Esta es una cuestin que merece ser resuelta claramente en una reforma
legislativa390.
Pero antes de proseguir con el tema, quisiera dejar aclarado el fundamento del
entrecomillado que obra sobre el trmino consentimiento. Ello responde a que, por lo
general, esta declaracin de voluntad se encuentra condicionada por mltiples razones,
siendo las de tipo socio-econmicas (su carencia) las que sobresalen segn datos empricos
proporcionados por varias investigaciones exploratorias391.
Por su parte, el Cdigo de Familia cubano admite la impugnacin de la adopcin acordada
judicialmente por parte de determinadas personas (los padres del nio a quienes no se les
ha privado de la patria potestad; los abuelos y a falta de stos, los tos y los hermanos
mayores de edad cuando tengan consigo en abrigo- al nio y el director del hogar de
menores o el crculo mixto donde estuviera acogido el nio artculo 108-) dentro del plazo
de 6 meses, pero siempre que se justifique la causa por la cual no se pudo plantear tal
objecin durante el proceso (artculo 110).
388
Slo a modo ejemplificativo, el Cdigo Civil francs segn la reforma introducida por la ley
96-604 del 5 de julio de 1996, establece un plazo de retractacin del consentimiento de dos
meses388. Sin embargo, tal plazo no pareciera ser tan drstico ya que su artculo 348-3 en su
parte pertinente reza que El consentimiento para la adopcin podr ser revocado durante dos
meses. La revocacin deber hacerse por carta certificada con acuse de recibo dirigida a la
persona o al servicio que recibi el consentimiento para la adopcin. La entrega del hijo a sus
padres a peticin incluso verbal valdr igualmente como prueba de la revocacin. Si a la
expiracin del plazo de dos meses, no hubiera sido revocado el consentimiento, los padres
podrn todava solicitar la restitucin del hijo a condicin de que ste no haya sido colocado
con vistas a la adopcin. Si la persona que lo recogi se negara a restituirlo, los padres podrn
pedir al Tribunal que aprecie, habida cuenta del inters del nio, si ha lugar a ordenar la
restitucin. La restitucin caduca el consentimiento para la adopcin.
389
Por lo general, y segn nos indica la prctica, son las madres quienes se retractan o
arrepienten del consentimiento prestado para la adopcin de un hijo, atento que constituyen el
nico referente filial acreditado.
390
Grosman, Cecilia P. y Herrera, Marisa, El tiempo sentencia? A propsito de un fallo sobre
restitucin y adopcin del alto tribunal, Revista Jurisprudencia Argentina, 2005-IV- fascculo 1,
05/10/2005, Lexis Nexis, Buenos Aires, p. 26 y ss.
391
Giberti, Eva, Chavanneau, Silvia y Taborda, Madres Excluidas, FLACSO- Norma, Buenos
Aires, 1997; Fontemachi, Mara A., La prctica en adopcin. Aspectos interdisciplinarios,
Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2000; y Altamirano, Florencia, Niez, pobreza y adopcin
Una entrega social?, Editorial Espacio, Buenos Aires, 2002. En esta ltima investigacin, una
de las conclusiones arribadas fue que La mayora de los casos abordados presentaban como
denominador, motivaciones maternas de entrega, basadas directamente en la inexistencia de
mnimas condiciones materiales y de vida para asumir la crianza (p. 161).

214
Por otra parte, la legislacin cubana nada dice de manera expresa sobre la posible
revocacin y/o nulidad de la adopcin. Como se ha expresado, se refiere directamente y de
manera genrica a la suspensin y privacin de la patria potestad. En cambio el
ordenamiento argentino alude a ambas. La revocacin slo est prevista para los casos de
adopcin simple. As el artculo 335 prev tal acontecimiento cuando se den los siguientes
hechos: a) Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en indignidad de los supuestos
previstos en este Cdigo para impedir la sucesin; b) Por haberse negado alimentos sin
causa justificada; c) Por peticin justificada del adoptado mayor de edad; d) Por acuerdo de
partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad. Siguiendo este
razonamiento, se afirma que la adopcin plena es irrevocable (artculo 323 primera parte)392.
Este ltimo tipo de adopcin (la plena) es slo pasible de nulidad. En este sentido, el artculo
337 advierte que Sin perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de este
Cdigo: 1. Adolecer de nulidad absoluta la adopcin obtenida en violacin de los preceptos
referentes a; a) La edad del adoptado: b) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado.
c) La adopcin que hubiese tenido un hecho ilcito como antecedente necesario, incluido el
abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisin de un delito del cual
hubiera sido vctima el mismo y/o sus padres. d) La adopcin simultnea por ms de una
persona salvo que los adoptantes sean cnyuges; e) la adopcin de descendientes; f) La
adopcin de hermanos y de medio hermanos entre s. 2. Adolecer de nulidad relativa la
adopcin obtenido en violacin de los preceptos referentes a; a) La edad mnima del
adoptante. b) Vicios del consentimiento.

5.7. Cuestiones procedimentales

A diferencia de lo que aconteca en la anterior ley de adopcin (ley 19.134 vigente desde el
ao 1971 hasta la sancin de la ley 24.779 de abril de 1997), en la actualidad est prohibido
entregar o recibir un nio en guarda para adopcin mediante instrumento pblico o acto
administrativo. Por ende, la nica manera de alcanzar la adopcin e un nio es bajo la
intervencin judicial con el fin de evitar el trfico de nios. Para ello, y salvo excepciones
(por ejemplo cuando se trata de la llamada adopcin de integracin ya en este supuesto
habra una vinculacin previa entre adoptado y adoptante), se establecen dos procesos
judiciales. El primero denominado guarda en miras a la adopcin (arts. 316 y 317 del Cdigo
Civil (algunos autores la llaman guarda preadoptiva), y el segundo, la adopcin
propiamente dicha (artculo 321 del Cdigo Civil).
Por lo general, el proceso de guarda con miras a la adopcin suele ser largo, ya que el juez
debe evaluar las condiciones personales y patrimoniales de los adoptantes seleccionados de
un registro local o provincial en donde se inscriben las personas aspirantes a la adopcin,
citar al nio si correspondiere por su edad, citar a los padres para que presten su
consentimiento, entre las principales actividades que se despliegan en este marco.
Analizada toda la prueba producida en este proceso (testigos, informe socio-ambiental,
certificado de reincidencia antecedentes penales-, etc.), el juez dicta sentencia otorgando la
guarda del nio a los futuros adoptantes por un plazo que estime prudente, el que no puede
ser inferior a los seis meses ni mayor al ao (conf. artculo 316). Transcurrido este lapso, los
guardadores estn en condiciones de solicitar la adopcin del nio en el marco de otro
proceso judicial, justamente el de adopcin.

392
Por el contrario, en el proyecto de reforma del Cdigo Civil de 1998 ya mencionado, se
admite la revocacin de la adopcin plena a instancias nicamente del adoptado capaz por las
causales que autorizan la privacin de la patria potestad (artculo 660).

215
En Cuba el procedimiento para la adopcin es mixto, administrativo y judicial. Al respecto, en
el captulo III de la resolucin n 48-84 se regula el procedimiento administrativo a cargo de
la Direccin del Crculo Infantil Mixto u hogar de menores a llevar adelante este proceso y a
instancia de los pretensos adoptantes. En este marco se elaboran sendos informes que son
analizados por la asesora jurdica de la Direccin Provincial de Educacin para aprobar o
rechazar la solicitud de adopcin. En caso de ser aprobado, se hace entrega del expediente
a los solicitantes para que stos realicen la presentacin correspondiente en sede judicial a
travs de un proceso de jurisdiccin voluntaria393.
Aqu tambin para alcanzar la adopcin debe transcurrir un lapso de tiempo que, al igual
que en la legislacin argentina, oscila entre los seis meses y el ao, con el fin de que se
consolide el vnculo afectivo entre el nio y el o los pretensos adoptantes, quienes en este
nterin adquieren el carcter de familia sustituta.
5.8. Adopcin internacional
En oportunidad de sancionarse la ley 23.849 del ao 1990 mediante la cual Argentina ratific
la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, se dispuso de manera expresa
que este pas no recepta la adopcin internacional por carecer de rigurosos mecanismos de
proteccin legales para impedir el trfico y la compraventa de nios (conf. artculo2).
En este sentido, la ley No 24.779 del ao 1997, prohibi la adopcin por personas
domiciliadas fuera del pas , al establecer que la persona que quiere adoptar tenga una
residencia permanente en la Argentina por un perodo mnimo de cinco aos anterior a la
peticin de la guarda( artculo 315). Como se afirma en la doctrina nacional, se trata de una
exigencia un tanto especial en virtud de que el requisito de residencia en un lugar
determinado no encuentra antecedentes en materia de derecho de familia.394. Esta
exigencia afecta tanto a nacionales como extranjeros, pues si un argentino se trasladara al
extranjero por alguna razn como trabajo o estudios, cuando retornase al pas deber
esperar cinco aos de residencia permanente en el pas para poder adoptar. O sea que esta
previsin legal no se adecua a la finalidad que se pretenda con su dictado, evitar el trfico
de nios.
En suma, la legislacin argentina rechaza la adopcin internacional de manera tajante. Sin
embargo, en la doctrina se observan distintas posturas. Muchos autores la admiten pero
bajo ciertas condiciones, como ser que las adopciones internaciones deben controlarse tanto
en el pas de origen del nio como en el pas del adoptante y que slo procede este tipo de
adopcin cuando no hubiese posibilidades para que el nio fuese adoptado por personas
residentes en la Argentina, criterio establecido en varios pases de Amrica Latina, algunos
de los cuales han sido individualizados ut- supra cuando me refer a la excepcionalidad de la
adopcin internacional.
En Cuba, si bien este tipo de adopcin no se encuentra expresamente prohibida, se
vislumbra una mirada restrictiva, o al menos cautelosa. Al menos ello es lo que se colige de
lo afirmado por la mencionada especialista en adopcin, la licenciada Nez Travieso, quien
ha precisado que la legislacin cubana no la limita, pero tampoco la alienta. Y agrega:
Somos del criterio que en la temtica familiar no deben existir esquemas; siempre que una
persona nacional o extranjera rena los requisitos y en situaciones muy puntuales, pudiera
ser aceptada la adopcin solicitada: no la tenemos como regla pero tampoco la
limitamos395. Ello es reafirmado por Fernndez Guerra y Palenzuela Pez quienes

393
Marquetti Prez, Rosario y Crespo Sosa, Ldice, op. cit.
394
Levy, Lea, Rgimen de Adopcin ley 24.779, Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 40.
395
Adopcin de menores en Cuba, op. cit.

216
aseveran que Si bien la legislacin sobre la familia no prohbe la adopcin internacional, se
observa un abierto rechazo, tanto por los pueblos como por muchos especialistas del
Derecho de Familia. De esta forma de adopcin sus causas son altamente conocidas; la
segunda mitad del siglo XX caracteriz al continente americano por sangrientas dictaduras
militares, durante las cuales muchos padres fueron privados de sus hijos, sin conocerse qu
destino sufrieron la mayora de stos, aunque mucho fueron vendidos a familias que
pagaban bien396.
Esta mirada restrictiva sobre la adopcin internacional por parte de la doctrina cubana
responde a varios fundamentos. En primer trmino, y tal como lo he expresado, en atencin
a la prioridad en la permanencia en la familia de origen o en su defecto, en el pas con el fin
de efectivizar el derecho a la identidad cultural. Por otra parte, la profunda crisis econmica
por la que atraviesa este pas, hace dificultoso destinar recursos para el seguimiento de los
nios dados en adopcin a extranjeros domiciliados fuera de Cuba. En este sentido, esta
postura cautelosa en materia de adopcin internacional intentara evitar el trfico de nios.
Sobre la base de ello se ha afirmado que () cada proceso de adopcin internacional que
se presentan ante nuestros Tribunales, debiendo la Fiscala, como parte representante del
inters social, comprobar si ciertamente esta adopcin ser beneficiosa para el menor y no
lo privar de los derechos que ya tiene garantizados en nuestro pas397.
En consonancia con la lnea argumental que vengo exponiendo a lo largo de este trabajo, se
han preguntado Qu es ms beneficioso para el nio, vivir en otra familia con condiciones
econmicas favorables o crear condiciones econmicas que permitan a sus padres
protegerlos?398 De esta manera regresamos a dos de las consideraciones esbozadas como
punto de partida (y rectores) de este estudio comparativo: la revalorizacin del rol de la
familia y la consecuente subsidiariedad de la adopcin nacional o domstica en primer
trmino, e internacional o extraterritorial, en segundo y ltimo lugar.
Para cerrar este apartado, se advierte que en Cuba las cuestiones de derecho internacional
que involucra la adopcin internacional -tambin denominada extraterritorial- se encuentran
regidas por el Cdigo de Bustamante399.
6. Corolario
La Convencin sobre los Derechos del Nios nos ha conminado a revisar varios, por no
decir todos, los institutos jurdicos que integran el derecho de familia. Es decir, este
instrumento internacional de derechos humanos destinado a regular los derechos de nios y
adolescentes (como as tambin, en definitiva, de la familia), constituye un desafo para el
derecho de familia. A mi entender, slo se pueden encontrar respuestas superadoras si se
asume la complejidad que ella involucra.
En otras palabras, y circunscribindome el tema que aqu hemos propuesto para rendirle
homenaje a una activista del derecho de familia cubano, la Dra. Olga Mesa Castillo, se trata
de alcanzar una adopcin humanista400.

396
Fernndez Guerra, Irme R. y Palenzuela Paz, Luis L., op. cit. p. 4.
397
Fernndez Guerra, Irme R. y Palenzuela Pez, Luis L., op. cit. p. 8.
398
Fernndez Guerra, Irme R. y Palenzuela Pez, Luis L., op. cit. p. 12.
399
Convencin sobre Derecho Internacional Privado firmada el 28/02/1928 en La Habana,
Cuba cuyo captulo VIII se dedica al instituto de la adopcin.
400
En alusin al trabajo publicado por Louge Emiliozzi, Esteban, Bases para la caracterizacin
de un Derecho Privado Humanista, Alterini, Atilio A. y Nicolau, Noem, L., El derecho privado
ante la internacionalidad, la integracin y la globalizacin. Libro Homenaje al Dr. Miguel Angel
Ciuro Caldani, Editorial La Ley y Publicaciones de la Facultad de Derecho, Buenos Aires, 2005,
p. 117 y ss.

217
Para ello debemos reconsiderar los principios sobre los cuales se cimienta la adopcin de
nios, lo cual implica, inexorablemente, revalorizar el rol de la familia (repotenciando su
capacidad de afectividad y solidaridad), enaltecer el papel de las polticas pblicas (en
especial las de carcter universal) y, en un segundo plano, encontrarnos con la adopcin
como una manera, subsidiaria, de efectivizar el derecho humano a vivir en familia.
En suma, y desde una perspectiva ms amplia, se trata de edificar nuestro presente con
base en nuestras exigencias, gracias a nuestras fuerzas, manteniendo nuestros valores401.
En este marco cabe preguntarse Qu es de adopcin hoy? Sobre qu pilares debemos
edificarla? Cules son sus exigencias? Hacia donde debemos volcar nuestras fuerzas
como operadores del derecho? Y en definitiva qu valores despierta o cules subyacen
detrs de ella?
Es mi intencin que el presente trabajo comparativo haya servido de excusa para movilizar
y/o estimular algunos interrogantes que se asoman en materia de adopcin a la luz de la
doctrina de la proteccin integral.

401
Alterini, Atilio A., Hacia un geoderecho?, Alterini, Atilio A. y Nicolau, Noem L., op. cit.
p.19.

218
El derecho de relacin personal entre el menor y sus parientes allegados402 en el
Cdigo Civil espaol

Dra. Silvia DAZ ALABART

Catedrtica de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid

Sumario:

1. Introduccin. 2. Naturaleza del derecho de relacin personal entre los menores y


sus familiares o allegados. 3. Sujetos del derecho de relacin personal. 3.1.
Generalidades. 3.2. Los parientes. 3.3. Los allegados. 3.4. Los menores. 4. Contenido
del derecho. 5. La proteccin del derecho de relacin familiar y la sancin por su
impedimento. 6. La justa causa. 7. La jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno al
derecho de visita de parientes y allegados.

1. Introduccin

Entre los derechos de los menores de edad se encuentra el de obtener el beneficio que
supone el crecer dentro de un ncleo familiar, lo que conlleva la necesidad de respetar su
derecho a relacionarse con sus familiares. Es este un derecho esencial, Tan natural y tan
reconocido universalmente que para constatar su existencia no precisa de formulacin en
precepto legal alguno, pues v implcito en los preceptos generales que se ocupan de la
familia403. Pero an siendo esto as, modernamente se ha introducido en diversos Cdigos,
probablemente en atencin a que vivimos unos tiempos en los que las relaciones familiares
vienen sufriendo importantes transformaciones404, que hacen que, en ocasiones, en
situaciones de crisis familiar de cualquier tipo suponga una mejor garanta del respeto de
402
Este trabajo se limita al derecho de relacin personal del menor y otras personas que en
este punto se le puedan asimilar con parientes y allegados, excluyendo la que se d con el
progenitor no conviviente.
403
As, aunque en el Cdigo Cubano de la Familia (Ley nmero 1289/75 de 14 de febrero), no
aparece ningn precepto que lo contemple expresamente, ello no significa que no exista, pues
solamente con que nos detengamos en su artculo 1 que se ocupa de los objetivos del Cdigo,
veremos que entre ellos se encuentra el de ...contribuir al fortalecimiento de la familia y de los
vnculos de cario, ayuda y respeto recprocos entre sus integrantes.
404
Entre estas hay que incluir muy especialmente el que el divorcio de los progenitores y la
creacin ulterior de nuevas familias en las que tambin se integran los hijos de anteriores
relaciones de los cnyuges, que a veces, al distanciar al cnyuge que rehace su vida de su
anterior pareja, lleva consigo ese mismo distanciamiento de la familia de ste, dificultndose
las relaciones familiares del nio con los parientes del progenitor con el que no convive
habitualmente.

219
ese derecho el recogerlo expresamente en un artculo.

El primer reconocimiento legal de ese derecho en un precepto, aparece en el Cdigo


francs. En 1970 en la reforma del Code se introduce el artculo 371-4, que en su redaccin
actual405 dispone que: El padre y la madre no pueden, salvo motivos graves, obstaculizar
las relaciones personales del nio con sus abuelos. A falta de acuerdo entre las partes, las
modalidades de estas relaciones se regulan por el juez de familia. En consideracin a
situaciones excepcionales, el juez de familia puede establecer un derecho de comunicacin
por correspondencia o de visita a favor de otras personas, parientes o no.

En el artculo se marcan con claridad dos regmenes distintos: la relacin personal del menor
con sus abuelos (relacin normal frente a la excepcional con otras personas406), derecho
que reconoce la ley por el mero hecho del vnculo familiar y que no se podr impedir salvo
por motivos graves, y la relacin con otras personas, parientes o no, con quienes se podr
dar, excepcionalmente, cuando stos prueben la existencia de circunstancias especiales
que justifiquen esa relacin. Los abuelos son titulares de un derecho reconocido legalmente,
y la oposicin de los progenitores a su ejercicio solo puede darse por motivos graves que
supongan un perjuicio para los menores, mientras que los terceros, en principio, debern
soportar la negativa de los padres407.

En Espaa la Ley 11/1981, de 13 de mayo de modificacin del Cdigo civil en materia de


filiacin, patria potestad y rgimen econmico del matrimonio introduce el llamado derecho
de visita en el entonces artculo 161 Cc408. Despus tras la reforma de la Ley 21/1987, de 11
de noviembre -que no afect al texto del precepto en la parte que aqu interesa- pasa a ser
el artculo 160.2409 Cc situado entre las disposiciones generales de las relaciones paterno-
filiales, No podrn impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros
parientes y allegados.- En caso de oposicin, el Juez, a peticin del menor o del pariente o
allegado, resolver atendidas las circunstancias.

El Cdigo de familia cataln (Ley 9/1998, de 15 de julio, del Cdigo de familia),


probablemente influido por el Cdigo francs recoge la mencin especfica del derecho de
los abuelos en su artculo 135 (patria potestad, relaciones personales), en cuyos apartados 2
y 3, se dice: El padre y la madre han de facilitar la relacin del hijo o hija con los parientes,
especialmente con el abuelo y la abuela, y otras personas y solamente podrn impedirla
cuando exista justa causa.- la autoridad judicial puede suspender, modificar o denegar el
derecho a mantener las mencionadas relaciones personales en cuanto al padre y a la
madre, si stos incumpliesen sus deberes, y en todos los casos, si las relaciones pudieran
perjudicar al menor o mayor de edad incapacitado, o si concurriese otra justa causa tambin
puede tomar las medidas necesarias a la vista de la efectividad de estas relaciones
personales.

405
Redaccin procedente de la Ley de 22 de enero de 1993.
406
As las denomina Cornu, Droit civil. La famille, 7 ed., Pars, 2001, p.157
407
Droit de la famille, 2001/2002 Dalloz Action, dirigido por J.Rubellin -Devichi, Pars, 2002, n
1861.
408
Castn Vzquez, Comentarios al Cc y Compilaciones forales, dirigidos por M. Albaladejo
Garca, T. III, vol. 2, Madrid 1982, p. 176 Madrid 1981, p. 176, relata que en los trabajos
preparatorios de la reforma del Cc de 1981, como vocal de la Comisin de Codificacin,
propuso un precepto en el que se mencionaba en particular el derecho de los abuelos a
relacionarse con sus nietos siguiendo la estela francesa.
409
Puede verse R. Bercovitz Rodriguez-Cano, Comentario al artculo 161 Cc en Comentarios a
las reformas del Derecho de familia, Tecnos, 1984, T. II, p.1076

220
Posteriormente se publica la Ley 42/ 2003, de 21 de noviembre, de modificacin del CC y de
la Ley de Enjuiciamiento civil, en materia de relaciones familiares de los nietos con los
abuelos, cuyos preceptos estn inspirados en la jurisprudencia recada sobre la cuestin, y
que como se desprende de su ttulo profundiza en la relacin de los menores con sus
abuelos410. El artculo 160 CC cambia de redaccin411 mencionando a los abuelos en
particular, y encomendando especialmente al juez que las medidas que tome para favorecer
las relaciones entre abuelos y nietos, no permitan infringir las resoluciones judiciales que
restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores.
Adems se incluye la mencin a los abuelos en preceptos: Se permite que en el convenio
regulador suscrito por los cnyuges en los casos de separacin o divorcio, se contemple el
rgimen de visitas y comunicacin entre abuelos y nietos (artculo 90). El juez podr
determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que debern prestar su
consentimiento412, el derecho de comunicacin y visita de los nietos con los abuelos,
conforme al artculo 160 de este Cdigo, teniendo siempre presente el inters del menor
(artculo 94 CC)

De lo dicho hasta aqu se puede colegir que el derecho de visita413 del menor con respecto a
sus parientes y allegados, en particular los parientes ms cercanos, abuelos y hermanos, y
personas que sin necesidad de tener relacin de parentesco consanguneo con el menor,
han convivido familiarmente con l, colaborando en su educacin y estableciendo un vnculo
afectivo, como el cnyuge o excnyuge del progenitor, ha pasado de carecer de una
formulacin legal especfica a reconocerse cada vez ms en los Derechos de raz europea.
Precisamente al encontrar en muchos derechos europeos414 algn rastro de ese derecho de
relacin personal, unido a que el Derecho comunitario aunque tenga principalmente un

410
En la Exposicin de Motivos de la Ley se destaca que los abuelos desempean un papel
fundamental de cohesin y transmisin de valores en la familia, que es el agente de solidaridad
por excelencia de la sociedad civil. Aadiendo despus que, el legislador no puede olvidar que
el mbito familiar no se circunscribe nicamente a las relaciones paterno-filiales que, aunque
prioritarias, no pueden aislarse del resto de relaciones familiares, y tambin que, cabe entender
que los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden
desempear un papel crucial para la estabilidad del menor. En este sentido disponen de una
autoridad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja que puede ayudar
a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo en este sentido su
estabilidad y desarrollo.
411
Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse
con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en
resolucin judicial.
No podrn impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros
parientes y allegados.
En caso de oposicin, el Juez, a peticin del menor, abuelos, parientes o allegados, resolver
atendidas las circunstancias. Especialmente deber asegurar que las medidas que se puedan
fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no faculten la infraccin de las
resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno
de sus progenitores (artculo 160 CC)
412
Tomando en consideracin que los abuelos no tienen las mismas obligaciones que los
padres y que su estado de salud o circunstancias econmicas puedan hacerles demasiado
penoso, cuando no imposible, cumplir con el cuidado del menor, determinan la necesidad de su
consentimiento previo.
413
Mientras no se aclare otra cosa empleo esta expresin en un sentido lato en el que se
incluyen todos los tipos posibles de relacin personal.
414
Tambin en algn Cdigo americano, como por ej. el Cdigo argentino, que con la Ley n
21040 sobre visitas de menores e Incapaces, introduce un nuevo artculo, el artculo 376 bis
que reconoce este derecho.

221
carcter patrimonial tambin tiene normas que afectan a la persona y la familia415, hace
considerar la utilidad de una regulacin europea de este derecho de visita de menores y
ascendientes. En esta lnea sera interesante que en este mbito de los Derechos
personales pudiera tambin existir una regulacin europea del derecho de visita de los
menores y sus parientes o allegados, que, por encima de las nacionalidades de los
miembros de la familia y de su lugar de residencia, favoreciera el ejercicio de ese derecho
en la UE.

Esta tendencia a favorecer las relaciones personales de parientes y menores se apoya en la


Convencin de Derechos del nio de 1989416 (ratificada por Espaa el 30 de noviembre de
1990). En ella si bien no encontraremos mencin especfica a los abuelos, si que vamos a
toparnos con los artculos 5 y 8 en los que se impone a los Estados respetar el papel de los
padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada.. y respetar el derecho del
nio entre otras cosas a las relaciones familiares.

Asimismo hay que constatar una mayor sensibilidad social y jurdica hacia algo tan primario
como son las relaciones afectivas entre familiares y similares (pues los allegados son una
especie de familiares con los que el vnculo no es de sangre sino de trato y eleccin
afectiva). En particular con respecto a las relaciones entre abuelos y nietos que hoy tienen
mayor peso por varias circunstancias: el alargamiento de la vida humana que permite la
convivencia de vari